Compañia Electrica De Sochagota S.A. E.S.P. vs Empresa De Energia De Boyaca S.A. E.S.P. Y Gestion Energetica S.A. E.S.P.

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COMPAÑÍA ELÉCTRICA DE SOCHAGOTA S.A. E.S.P. Contra EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ S.A. E.S.P. Y GESTIÓN ENERGÉTICA S.A. E.S.P Bogotá D.C. 5 de julio de 2012 Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 1 LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., cinco (5) de julio de 2012.

Surtida como se encuentra la totalidad de las actuaciones procesales previstas en el decreto 2279 de 1989, la ley 23 de 1991 y la ley 446 de 1998 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere en derecho y con el voto unánime de sus miembros, el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre la COMPAÑÍA ELÉCTRICA DE SOCHAGOTA S.A. E.S.P., en adelante CES, como convocante, y las sociedades EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ S.A. E.S.P. en adelante EBSA y GESTIÓN ENERGÉTICA S.A. E.S.P, en adelante GENSA, como convocadas, en razón del contrato No. 94.016 para el suministro de energía y de disponibilidad de potencia. CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES

1. EL CONTRATO El 4 de marzo de 1994 las sociedades EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ S.A. E.S.P. y COMPAÑÍA ELÉCTRICA DE SOCHAGOTA S.A., celebraron el contrato No. 94.016, cuyo objeto consistía en el suministro de energía y de disponibilidad de potencia durante un periodo de veinte (20) años, contrato instrumentado por escrito y cuya versión integrada fue suscrita por los contratantes el 9 de febrero de 1996.

2. EL PACTO ARBITRAL La cláusula cuadragésima séptima del contrato en referencia dispone: ―CUADRAGÉSIMA SÉPTIMA: CLÁUSULA COMPROMISORIA. Toda disputa que surgiere durante la ejecución de este CONTRATO y hasta la liquidación del mismo, sin perjuicio de las restricciones que se determinan en el parágrafo segundo de ésta Cláusula, que no pueden ser resueltas entre las partes después de agotar el procedimiento que se enuncia a continuación, serán dirimidas por Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 2 un Tribunal de Arbitramento de acuerdo con las reglas que aquí se fijan: a. Cualquier diferencia que surja con ocasión de la celebración del presente Contrato, y de su ejecución, interpretación, desarrollo, terminación, liquidación o cumplimiento será sometida a la decisión de un Tribunal de Arbitramento integrado por tres (3) árbitros designados de mutuo acuerdo por las partes, o en su defecto, por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá D.C., previa solicitud presentada por cualquiera de las partes.

El Tribunal así constituido sesionará en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la citada Cámara de Comercio de Bogotá, se sujetará a lo dispuesto por la legislación vigente y emitirá su laudo en derecho. b. Escogencia del Experto. Si las partes acuerdan por escrito que la disputa debe remitirse a un experto, éste será escogido de común acuerdo en un lapso no mayor de diez (10) días.

Sin embargo, cualquiera de las partes, tiene el derecho de consultar una segunda opinión. El experto debe rendir su experticio (sic) en un período no mayor a cuarenta y cinco (45) días, contados a partir de su nombramiento. c. Reglas para convocar el Tribunal de Arbitramento. Si alguna de las partes decide no remitir la controversia a un experto, o si las partes no se ponen de acuerdo en la escogencia del experto, o si el experto no llega a ninguna determinación dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a su nombramiento, o si finalmente las partes no aceptan la determinación del experto, se procederá a convocar el Tribunal de Arbitramento lo cual se hará de acuerdo con las siguientes reglas: i. El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros nombrados por las partes y en su defecto por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá. ii.

Los árbitros serán ciudadanos colombianos en ejercicio y abogados titulados. iii. La organización y funcionamiento del Tribunal se sujetará a lo estipulado en esta Cláusula y a lo dispuesto en el Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá. iv. El Tribunal decidirá siempre en derecho. v. El Tribunal funcionará en la ciudad de Santafé de Bogotá.

PARÁGRAFO: Cuando se hayan cumplido las etapas establecidas en esta Cláusula y una de las partes considere necesario someter las controversias a un Tribunal de Arbitramento lo comunicará por escrito a la otra parte a fin de nombrar de común acuerdo los árbitros. Si dentro del mes siguiente a la recepción de la comunicación, las partes no se hubiesen reunido o habiéndolo Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 3 hecho, no hubieren acordado la integración del Tribunal, cualquiera de ellas podrá solicitar a la Cámara de Comercio de Bogotá que proceda a su integración para darle curso al proceso arbitral No obstante lo anterior, si las partes se pusieren de acuerdo solo en uno (1) o dos (2) de los árbitros, la Cámara de Comercio designará el árbitro o árbitros que faltasen.‖ 3.

PARTES PROCESALES. 3.1. Parte Convocante La parte Convocante en este trámite es la COMPAÑÍA ELÉCTRICA DE SOCHAGOTA S.A. E.S.P., constituida mediante escritura pública No. 359 otorgada el 28 de enero de 1994 en la Notaría 18 del Círculo de Bogotá, representada legalmente por el señor THOMAS WAGENER, todo lo cual consta en el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. [Folios 24 a 28 del cuaderno principal número 1.] En este trámite arbitral está representada judicialmente por el doctor FERNANDO ALBERTO ROLDÁN SARMIENTO, abogado inscrito con tarjeta profesional No. 77.855 del Consejo Superior de la Judicatura, conforme al poder que obra a folio 23 del cuaderno principal número 1. 3.2.

Parte Convocada Son convocadas a este proceso: 3.2.1. La sociedad EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ S.A. E.S.P., constituida mediante escritura pública No. 268 otorgada el 9 de febrero de 1955 en la Notaría Quinta del Círculo de Bogotá, representada legalmente por el señor ROOSEVELT MESA MARTÍNEZ, según certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. [Folios 35 a 40 del cuaderno principal número 1,] En el presente proceso arbitral está representada judicialmente por la Doctora MARCELA MONROY TORRES, abogada inscrita con tarjeta profesional No. 46.632 del Consejo Superior de la Judicatura, conforme al poder que obra a folio 106 del cuaderno principal número 1.

(Folios 29 a 34 del cuaderno principal número 1.] En el presente proceso arbitral está igualmente representada por la Doctora MARCELA MONROY TORRES, identificada como quedó anteriormente, conforme al poder que obra a folio 105 del cuaderno principal número 1.

4. TRÁMITE PREARBITRAL 4.1. Con el cumplimiento de los requisitos formales y mediante apoderado, el dos (2) de abril de dos mil nueve (2009) la COMPAÑÍA ELÉCTRICA DE SOCHAGOTA S.A. E.S.P., presentó solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento y demanda arbitral contra las sociedades EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ S.A. E.S.P. y GESTIÓN ENERGÉTICA S.A. E.S.P. [Folios 2 a 22 del cuaderno principal número 1], con base en el contrato antes mencionado y en desarrollo de la cláusula compromisoria pactada en el mismo. 4.2.

El cinco (5) de mayo de dos mil nueve (2009) tuvo lugar la audiencia de designación de árbitros [Folio 72 del cuaderno principal número 1] donde se nombró a los doctores MARÍA CRISTINA MORALES DE BARRIOS, CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS y GERMÁN GÓMEZ BURGOS quienes una vez notificados, aceptaron oportunamente el nombramiento, [Folios 80 a 90 del cuaderno principal número 1.] 4.3.

En audiencia llevada a cabo el veinte (20) de mayo de dos mil nueve (2009) mediante Auto No. 1 [Folios 101 a 104 del cuaderno principal número 1], con la presencia de los Árbitros, de la parte convocante y su apoderado, de la representante legal de GENSA y de la apoderad judicial de EBSA, se declaró legalmente instalado el Tribunal de Arbitramento, se designó para el desempeño de las funciones de Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 5 Secretario al Dr. Antonio Pabón Santander, se admitió la demanda y se ordenó correr traslado de la misma a la parte convocada, quien para el efecto fue notificada ese mismo día. 4.4.

Por petición conjunta de las partes, el proceso fue suspendido entre el veintiuno (21) de mayo y el 11 de junio de dos mil nueve (2009), ambas fechas inclusive. 4.5. Dentro del término de traslado de la demanda, la parte convocada, por intermedio de su apoderada judicial, contestó la demanda [Folios 117 a 160 del cuaderno principal número 1] y adicionalmente presentó demanda de reconvención [Folios 161 a 192 del cuaderno principal número 1], la cual fue admitida mediante auto de seis (6) de julio de dos mil nueve (2009) [Folios 193 y 194 del cuaderno principal número 1]. 4.6.

El proceso fue suspendido por petición conjunta de las partes, entre el dieciséis (16) y el treinta (30) de julio de dos mil nueve (2009). 4.7. De la demanda de reconvención se corrió traslado a la parte demandante quien oportunamente la contestó. [Folios 205 a 233 del cuaderno principal número 1.] 4.8. El proceso fue suspendido entre el veinticinco (25) de agosto y el veintidós de septiembre de dos mil nueve (2009), por solicitud conjunta de las partes. 4.9.

De los escritos de contestación de la demanda principal y de la de reconvención, se corrió traslado a las partes, oportunidad en la cual intervino la demandante en reconvención. [Folios 238 a 249 del cuaderno principal número 1.] 4.10. El veintitrés (23) de septiembre de dos mil nueve (2009), ambas partes reformaron sus demandas [Folios 250 a 223 y 324 a 365 del cuaderno principal número 1], las cuales fueron admitidas mediante auto de treinta (30) de septiembre de dos mil nueve (2009).

Dentro del término previsto para el efecto, ambas partes presentaron sendos recursos de reposición contra el auto que admitió la reforma a la demanda presentada por su contraparte [Folios 374 a 396 del cuaderno principal número 1], los cuales fueron resueltos desfavorablemente mediante auto de veintiocho (28) de octubre de dos mil nueve (2009). 4.13.

Dentro del término de traslado de las reformas de la demanda principal y de demanda de la de reconvención, ambas partes se pronunciaron oportunamente. [Folios 1 a 250 del cuaderno principal número 2.] 4.14. De esos escritos se corrió traslado a las partes, término dentro del cual ambas partes se pronunciaron igualmente. [Folios 250 a 301 del cuaderno principal número 2 y 1 a 6 del cuaderno principal número 3.] 4.15.

El dieciocho (18) de noviembre de dos mil nueve (2009) se celebró la audiencia de conciliación, la cual se declaró fallida. A continuación, se fijaron las sumas de honorarios y gastos de funcionamiento del Tribunal, las cuales fueron consignadas oportunamente por ambas partes. [Folios 7 a 14 del cuaderno principal número 3.] 4.16. Mediante memorial radicado el veintirés (23) de noviembre de dos mil nueve (2009), la convocada y demandante en reconvención adicionó las solicitudes de pruebas. [Folios 16 a 18 del cuaderno principal número 3.] CAPÍTULO SEGUNDO LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE Y LA ACTUACIÓN PROBATORIA SURTIDA

1. LAS AFIRMACIONES DE HECHO EN QUE SE FUNDAMENTA LA DEMANDA PRINCIPAL Y SU REFORMA Las afirmaciones sobre los hechos en las que apoya sus pretensiones la Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 7 convocante, bien pueden compendiarse del siguiente modo, al tenor de lo expresado por ella en el escrito integrado visible a Fls. 325 a 369 del cuaderno principal N. 1 del expediente. 1.1.

Con ocasión de la crisis eléctrica que tuvo lugar a inicios de los años 90, derivada de tener una alta dependencia de la generación hidráulica y del mal estado de las pocas plantas térmicas que existían, el Gobierno Nacional, con el fin de reducir la vulnerabilidad del sector, ordenó la ejecución de varios proyectos de generación térmica.

El proyecto Paipa IV, junto con TEBSA, Flores I y La Loma, fue uno de los proyectos de generación térmica de energía que fue autorizado por el CONPES para dar confiabilidad a todo el sistema interconectado nacional. 1.2. El proyecto Paipa IV, se desarrolló en un momento en que el Estado no contaba con los recursos necesarios para atender directamente las cuantiosas inversiones que requería el sector eléctrico para garantizarle al país que no se volverían a presentar apagones tan críticos como el del período 1992-1993.

En consecuencia, el Gobierno Nacional tomó la decisión de Estado de crear el espacio para que el capital privado entrara al negocio de la generación de energía, cuyo monopolio tenía el Estado hasta ese entonces. 1.3. El Gobierno colombiano estableció instrumentos para hacer que los inversionistas extranjeros se interesaran por realizar inversiones en el país. Esos instrumentos fueron establecidos por el CONPES y consistían en Contratos PPA (power purchase agreement) a largo plazo con una tarifa de disponibilidad de potencia independiente de la generación de energía a través de la cual se recuperarían las inversiones y proveería un flujo de caja estable. 1.4.

En desarrollo de las anteriores políticas y siguiendo los lineamientos del CONPES, el Gobierno Nacional encargó a EBSA la ejecución del Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 8 proyecto Paipa IV, quien el 31 de diciembre de 1992, mediante la Resolución 1183, realizó una convocatoria pública internacional para la construcción, operación y mantenimiento de la Unidad IV de la Central Termoeléctrica de Paipa (Termopaipa IV) y la compra en firme de la energía y de la disponibilidad de potencia de esa central por un término de 20 años. 1.5.

La licitación se abrió el 12 de febrero de 1993 y se cerró el 30 de junio del mismo año; presentaron propuestas el Consorcio ABB (KW) – Distral (EMA) Lancaster Steel Energy Initiatives, y el Consorcio Steag A.G. – Consorcio Colombiano Industrial S.A. 1.6. Realizadas las evaluaciones jurídicas y económicas, en las que su propuesta resultó ser la más favorable económicamente para la entidad, mediante la Resolución 748 del 22 de octubre de 1993 el gerente de EBSA adjudicó la convocatoria pública internacional en cuestión al Consorcio Steag A.G. - Consorcio Colombiano Industrial S.A. 1.7.

El 4 de marzo de 1994 se celebró el contrato 94.016 con la sociedad vehículo del proyecto conformada para llevar a cabo su ejecución y explotación por el proponente favorecido, y que se denominó Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. 1.8. El 9 de febrero de 1996, EBSA y CES suscribieron la Versión Integrada del Contrato 94.016 con el fin de integrar de manera definitiva en dicho documento los acuerdos contractuales logrados por las partes hasta ese momento. 1.9.

El contrato 94.016, fue estructurado bajo la modalidad establecida por el Gobierno Nacional, conforme a la cual la fuente de recursos para el repago de los créditos adquiridos y el retorno de la inversión realizada por los inversionistas está constituida por el producido del proyecto, esto es, la venta de la disponibilidad de potencia de la planta. 1.10.

En el contrato 94.016 se incluyeron estipulaciones cuyo propósito es preservar la estructura financiera del proyecto por los cambios en los parámetros económicos que tuvieron las partes en el momento de Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 9 estructurar el denominado cierre financiero del proyecto.

Las estipulaciones contractuales respecto de los efectos de un cambio de ley 1.11. En la cláusula décima quinta del contrato 94.016 se pactó el pago de una tarifa por potencia disponible para remunerar la disponibilidad de potencia suministrada por la planta, y el pago de una tarifa por energía para remunerar únicamente el costo del carbón empleado en la generación de la energía requerida por EBSA (hoy GENSA en virtud de la cesión efectuada). 1.12.

La tarifa por disponibilidad de potencia, siguiendo los lineamientos del CONPES, era fija y firme, debía cotizarse en dólares y sería pagada por EBSA en la misma moneda, y no estaba sujeta o condicionada a la demanda de energía eléctrica que atendiera EBSA, ni a ninguna variable distinta de los costos generados para que CES construyera la Planta de acuerdo a las especificaciones dadas en el Pliego de Condiciones y para que mantuviera y operara la misma. 1.13.

Acorde con el hecho de que el proyecto Paipa IV se estructuró bajo un esquema project finance, en el que la tarifa por potencia disponible pactada es la única fuente de pago de todos los costos y gastos del proyecto y de las utilidades de los inversionistas, en el literal (c) de la cláusula décima quinta del contrato 94.016 las partes estipularon que la tarifa por potencia disponible sería reajustada cuando se presentara un cambio en la legislación o en los reglamentos con posterioridad al 22 de octubre de 1993 (fecha de adjudicación del contrato), que resulte en un aumento del costo de desarrollar, de diseñar, de construir, de operar, de propiedad o de arrendamiento de la planta por más de US$50.000 en total. 1.14.

El mencionado literal (c) establece, igualmente, que por ley aplicable al contrato 94.016 se entiende cualquier ley, ordenanza, sentencia, orden judicial, interdicto, orden, reglamento, decreto, determinación, licencia y permiso de cualquier autoridad gubernamental, incluyendo cualquier impuesto aplicable a o que sea de aplicación a CES.

Con posterioridad a la adjudicación del contrato 94.016 se presentaron cambios de ley en materia tributaria que determinaron la creación de nuevos tributos, el incremento de tarifa de tributos ya existentes y el aumento de los aportes a cargo de CES por concepto de pensiones, no existentes al momento de ofertar la tarifa por potencia disponible del contrato, que han resultado en un aumento del costo del proyecto por más de US$ 50.000 en total. 1.16.

En efecto, con posterioridad al 22 de octubre de 1993 -fecha de adjudicación del contrato 94.016- fueron creados (i) el gravamen a las transacciones financieras, (ii) la sobretasa al impuesto de renta y complementarios, (iii) el impuesto al patrimonio, y (iv) las contribuciones especiales que las empresas de servicios públicos domiciliarios deben hacer a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG.

También con posterioridad al 22 de octubre de 1993 se incrementó la tarifa del I.V.A. entonces existente, y se aumentaron los aportes que CES debe pagar como empleador por concepto de pensiones. 1.17. Por concepto del gravamen a las transacciones financieras CES ha pagado, entre el mes de noviembre de 1998 y el mes de agosto de 2008, la suma de cinco mil novecientos ochenta y siete millones novecientos seis mil catorce pesos ($ 5.987.906.014) 1.18.

CES ha pagado por concepto de la sobretasa al impuesto de renta y complementarios, entre el 2 de abril de 2003 (fecha de pago del anticipo para la sobretasa del año gravable 2004) y el 5 de mayo de 2007 (fecha de pago de la sobretasa del año gravable 2006), la suma de siete mil trescientos once millones cuatrocientos setenta y cinco mil pesos ($ 7.311.475.000) 1.19.

Al decir de la convocante, por concepto del impuesto al patrimonio CES ha pagado, entre el 25 de septiembre de 2002 (fecha del primer pago) y Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 11 el 24 de septiembre de 2008 (fecha del último pago), la suma de diez mil doscientos setenta y un millones seiscientos veintitrés mil pesos ($ 10.271.623.000). 1.20.

CES ha pagado a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios las siguientes sumas por razón de la contribución especial establecida por la Ley 142 de 1994, la suma de mil doscientos setenta millones quinientos setenta y cinco mil pesos ($ 1.270.575.000). 1.21. La CREG, a través de múltiples resoluciones, ha fijado el valor que CES debe pagar cada año por concepto de la contribución especial que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 22 de la Ley 143 de 1994 establecen a favor de esa comisión de regulación. Resultado de esas resoluciones, es que la convocante ha pagado la suma de trescientos noventa y siete millones setenta y seis mil quinientos tres pesos ($ 397.076.503). 1.22.

Por otro lado, los mayores valores que CES ha pagado por razón del incremento que ha tenido la tarifa general del impuesto sobre las ventas con posterioridad a la fecha en que le fue adjudicado el contrato 94.016, ascendieron a la suma de mil setecientos cuarenta y ocho millones trescientos catorce mil trescientos treinta y seis pesos ($1.748.314.336). 1.23.

Adicionalmente, el porcentaje de aportes a pensiones ha tenido los siguientes incrementos desde la fecha en que CES elaboró su propuesta y le fue adjudicado el contrato 94.016 (22 de octubre de 1993): AÑO % APORTE 1993 8% 1994 8%+3.5% = 11.5% 1995 9%+3.5% = 12.5% 1996 a 2002 10%+3.5% = 13.5% 2003 13.5% 2004 14.5% Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 12 2005 15% 2006 15.5% 2007 15.5% 2008 a la fecha 16% 1.24.

Por consiguiente, los mayores valores que CES ha tenido que pagar por razón del incremento de los aportes a pensiones con posterioridad a la fecha en que le fue adjudicado el contrato 94.016, llegaron a la suma de mil ochocientos veintidós millones seiscientos ochenta y siete mil seiscientos veintidós pesos ($ 1,822,687,622). 1.25.

De conformidad con lo anterior, las sumas pagadas por CES por la creación de nuevos tributos, el incremento de tarifa de tributos ya existentes y el aumento de los aportes a pensiones con posterioridad a la adjudicación del contrato 94.016, superan, tanto individualmente consideradas como totalizadas en conjunto, la cantidad de cincuenta mil dólares de los Estados Unidos de América (US$ 50.000), como también los cinco millones de dólares de los Estados Unidos de América (US$ 5.000.000), que las partes estipularon para efectos de que surgiera el deber de EBSA de reconocer los mayores costos incurridos por CES. 1.26.

El 10 de enero de 2006 CES, con fundamento en lo estipulado en el literal (c) de la cláusula décima quinta del contrato 94.016, reclamó por escrito a GENSA el reconocimiento de las sumas que había cancelado por concepto de los nuevos impuestos que se crearon con posterioridad a la adjudicación del contrato 94.016. 1.27. Las convocadas no han atendido esa reclamación. La mala fe de la Contratante respecto de la potencia y la energía en exceso suministrada por CES en el año energético 2006-2007 1.28.

De conformidad con lo estipulado en el contrato 94.016, CES se encuentra obligada a tener disponible la potencia de la planta Paipa IV, en las condiciones técnicas pactadas, para cuando la Contratante ordene generar energía. Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 13 1.29.

Al decir de la convocante, la Contratante ―… es quien actúa como representante de la Planta generadora ante el Mercado. De tal modo, quien realiza las transacciones de energía en el Mercado de Energía es la entidad contratante, que en su momento fue EBSA y actualmente es GENSA‖; es decir, es la Contratante, quien oferta ante la Bolsa de Energía el precio de la energía que está en capacidad de generar la planta Paipa IV y, por ende, es de quien contractualmente depende la cantidad de energía (MWh) que puede llegar a generar la planta Paipa IV durante cada año energético. 1.30.

Dado que la cantidad de energía que puede llegar a generar la planta Paipa IV durante cada año energético depende de la Contratante y no de CES, en el ordinal (ii) del literal (b) de la Cláusula Décima Tercera del contrato 94.016 se impone a la Contratante la siguiente obligación: ―(ii) Durante cada Año Energético, cada mes las partes de buena fe deberán tratar de vender toda la potencia disponible, si la hubiere, que exceda la potencia que se proyecte que el CONTRATANTE necesite durante el mes siguiente.

EL CONTRATANTE realizará sus mejores esfuerzos para buscar dichas oportunidades, y negociar y celebrar dichos contratos, con las autoridades apropiadas que representen el mercado al contado u otros clientes. EL CONTRATISTA tiene que autorizar los términos de cualquiera de dichas ventas antes de la firma de cualquier contrato tal (…)‖.

(Negrilla fuera de texto) 1.31. Contrariando la anterior estipulación contractual, que obligaba a la Contratante a hacer sus mejores esfuerzos y a actuar de buena fe en la búsqueda de oportunidades para vender la energía que la planta Paipa IV estaba en capacidad de generar con la potencia disponible en exceso que CES suministró en el año energético 2006-2007, la Contratante ofertó dicha energía ante la Bolsa de Energía a precios evidentemente fuera de mercado y muy disímiles respecto de los que venía ofertando antes de que la planta alcanzara la potencia disponible de 1.440 MW-mes. 1.32.

Al tiempo que le impedía a CES recibir la remuneración pactada a su favor por la potencia disponible en exceso que suministró en el año Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 14 energético 2006-2007, la Contratante declaraba ante el Mercado de Energía Mayorista dicha potencia disponible en exceso y recibía, sin justa causa, los recursos económicos que el sistema eléctrico colombiano reconoce a las plantas que aportan disponibilidad al sistema.

La cesión del contrato que informó EBSA 1.33. El 3 de noviembre de 2005, mediante comunicación 10000-293 98730, EBSA comunicó a CES que había cedido su posición contractual en el contrato 94.016 a GENSA, según acta de cesión suscrita en esa misma fecha. 1.34. En relación con la cesión del contrato 94.016 de EBSA a GENSA, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 893 del Código de Comercio, CES manifestó en comunicación del 30 de noviembre de 2005 que hacía reserva expresa de no liberar a EBSA del cumplimiento de la totalidad de las obligaciones derivadas del contrato 94.016 mientras no se otorgaran y verificaran ciertas garantías y seguridades, las cuales no han sido otorgadas hasta la fecha.

2. LAS PRETENSIONES DE LA CONVOCANTE Tomando pie en los hechos así reseñados, la sociedad convocante formuló las siguientes pretensiones declarativas y de condena: “PRIMERA: Que se declare que el Contrato 94.016 suscrito entre la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. y la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. el 4 de marzo de 1994 para el suministro de energía y de disponibilidad de potencia, y sus modificaciones, se encuentra vigente y vincula a las partes.

“SEGUNDA: Que se declare que con posterioridad al 22 de octubre de 1993, fecha de adjudicación del Contrato 94.016, se crearon los siguientes nuevos tributos o se incrementaron las tarifas de unos ya existentes, por las disposiciones legales que se señalan a continuación o las que el Tribunal establezca: “2.1. El gravamen a las transacciones financieras, el cual fue creado inicialmente por el Decreto 2331 del 16 de noviembre de 1998.

“2.3. El impuesto para preservar la seguridad democrática, posteriormente impuesto al patrimonio, el cual fue creado mediante el Decreto 1838 del 11 de agosto de 2002. “2.4. Las contribuciones especiales que deben hacerse a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, establecidas por las Leyes 142 y 143 del 11 de julio de 1994.

“2.5. La tarifa del impuesto sobre las ventas y/o impuesto al valor agregado (en adelante I.V.A.), la cual fue incrementada por las Leyes 223 de 1995, 488 de 1998 y 633 de 2000. “TERCERA: Que se declare que con posterioridad al 22 de octubre de 1993, fecha de adjudicación del Contrato 94.016, se incrementaron los aportes por concepto de pensiones a cargo de la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P., según lo dispuesto por las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y 1122 de 2007, o las disposiciones que el Tribunal establezca.

“CUARTA: Que se declare que ni Gestión Energética S.A. E.S.P. ni la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. han reconocido a la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. las sumas que esta empresa ha tenido que cancelar por concepto de los nuevos tributos que se han creado con posterioridad al 22 de octubre de 1993 y por concepto de los incrementos que han tenido el I.V.A. y los aportes a pensiones con posterioridad a esa misma fecha, a que hacen referencia las anteriores pretensiones segunda y tercera de esta demanda.

“QUINTA: Que se declare que Gestión Energética S.A. E.S.P. y/o la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. no hicieron sus mejores esfuerzos ni actuaron de buena fe en la búsqueda de oportunidades para vender la potencia disponible y la energía en exceso que CES suministró en el año energético 2006-2007 después de que la planta Paipa IV alcanzó una potencia disponible de 1.440 MW-mes.

“SEXTA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se declare que Gestión Energética S.A. E.S.P. y la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. incumplieron el Contrato 94.016, en particular en lo que se refiere a su Cláusula Décima Quinta, literal (c), y a su Cláusula Décima Tercera, literal (b). “SÉPTIMA: Que como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento de lo dispuesto en la Cláusula Décima Quinta, literal (c), del Contrato 94.016, se condene a Gestión Energética S.A. E.S.P. y a la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. a pagar a la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P., a título de indemnización de perjuicios, el valor total de las sumas que esta empresa ha tenido que cancelar por concepto de los nuevos tributos que se han creado con posterioridad al 22 de octubre de Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 16 1993 y de los incrementos que han tenido el I.V.A. y los aportes a pensiones con posterioridad a esa misma fecha, a que hacen referencia las anteriores pretensiones segunda y tercera de esta demanda, según la cuantificación que resulte pericialmente demostrada en el proceso, debidamente actualizadas y con adición de intereses moratorios calculados a la máxima tasa permitida por la Ley y el Contrato 94.016, en la forma que el Tribunal Arbitral determine, entre la fecha en que cada suma fue cancelada y hasta el momento en que se profiera el laudo arbitral.

“SUBSIDIARIA DE LA PRETENSION SÉPTIMA: En subsidio de la anterior pretensión séptima, solicito que se condene a Gestión Energética S.A. E.S.P. y a la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. a pagar a la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P., a título de indemnización de perjuicios, el valor total de las sumas que esta empresa ha tenido que cancelar por concepto de los nuevos tributos que se han creado con posterioridad al 22 de octubre de 1993 y de los incrementos que han tenido el I.V.A. y los aportes a pensiones con posterioridad a esa misma fecha, a que hacen referencia las anteriores pretensiones segunda y tercera de esta demanda, según la cuantificación que resulte pericialmente demostrada en el proceso, debidamente actualizadas y con adición de intereses comerciales, en la forma que el Tribunal Arbitral determine, entre la fecha en que cada suma fue cancelada y hasta el momento en que se profiera el laudo arbitral.

“OCTAVA: Que la condena que sea impuesta a Gestión Energética S.A. E.S.P. y a la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. se adicione con el valor equivalente al treinta y tres por ciento (33%) de la misma, que corresponde al impuesto de renta y complementarios que grava dicha condena, de manera que la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. recupere de manera completa, sin ningún descuento o afectación tributaria, las sumas que esta empresa ha tenido que cancelar por concepto de los nuevos tributos que se han creado con posterioridad al 22 de octubre de 1993 y de los incrementos que han tenido el I.V.A. y los aportes a pensiones con posterioridad a esa misma fecha, a que hacen referencia las pretensiones segunda y tercera de esta demanda.

“NOVENA: Que como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento de lo dispuesto en la Cláusula Décima Tercera, literal (b), del Contrato 94.016, se condene a Gestión Energética S.A. E.S.P. y a la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. a pagar a la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P., a título de indemnización de perjuicios, el valor de la potencia disponible en exceso que la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. suministró en el año energético 2006-2007, a un precio por cada MW-mes equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del pago de potencia previsto en la Cláusula Décima Quinta, literal (a), del Contrato 94.016, según la cuantificación que resulte pericialmente demostrada en el proceso, debidamente actualizado y con adición de intereses moratorios calculados a la máxima tasa permitida por la Ley y el Contrato 94.016, en la forma que el Tribunal Arbitral determine, entre la fecha en que la potencia disponible en exceso Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 17 suministrada ha debido ser pagada según el Contrato y hasta el momento en que se profiera el laudo arbitral.

“SUBSIDIARIA DE LA PRETENSION NOVENA: En subsidio de la anterior pretensión novena, solicito que se condene a Gestión Energética S.A. E.S.P. y a la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. a pagar a la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P., a título de indemnización de perjuicios, el valor de la potencia disponible en exceso que la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. suministró en el año energético 2006-2007, a un precio por cada MW-mes equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del pago de potencia previsto en la Cláusula Décima Quinta, literal (a), del Contrato 94.016, según la cuantificación que resulte pericialmente demostrada en el proceso, debidamente actualizado y con adición de intereses comerciales, en la forma que el Tribunal Arbitral determine, entre la fecha en que la potencia disponible en exceso suministrada ha debido ser pagada según el Contrato y hasta el momento en que se profiera el laudo arbitral.

“DÉCIMA: Que se condene a Gestión Energética S.A. E.S.P. y a la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. al pago de las costas del proceso arbitral, incluidas las agencias en derecho. “DÉCIMA PRIMERA: Que se ordene a Gestión Energética S.A. E.S.P. y a la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. dar cumplimiento inmediato al laudo arbitral que se profiera.

“DÉCIMA SEGUNDA: Que se ordene a la parte demandada reconocer a la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. sobre las sumas objeto de la condena que se imponga, intereses moratorios a partir de la ejecutoria del laudo, en los términos de ley.‖

3. LA OPOSICIÓN DE LA PARTE CONVOCADA FRENTE A LA DEMANDA PRINCIPAL Mediante escritos presentados el veinticinco (25) de junio y el seis (6) de noviembre de dos mil nueve (2009), la parte convocada contestó la demanda negando unos hechos, aceptando como cierto otros y manifestando que algunos no le constaban. Igualmente y dándoles la denominación genérica de ´´excepciones´´, centró dicha parte su oposición en los siguientes argumentos, en su mayoría reducidos, como puede verse, a afirmaciones de contenido negativo mediante las cuales aspira a que las pretensiones de la convocante sean desestimadas en el laudo, sin alegar nuevos hechos impeditivos, extintivos o excluyentes constitutivos de verdaderas excepciones materiales en sentido Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 18 propio. 3.1 Improcedencia de las pretensiones debido a que no se cumplen los supuestos de la cláusula décima quinta literal c) del contrato 94.016. 3.2 Inexistencia de la obligación de GENSA y EBSA de reconocer a CES las suma que ésta alega haber pagado por concepto de: 3.2.1 Gravamen a las transacciones financieras 3.2.2 Impuesto al patrimonio 3.2.3 Sobretasa al impuesto de renta 3.2.4 Contribuciones a la SSPD y a la CREG 3.2.5 IVA 3.2.6 Aportes a pensiones 3.3 El pago de los tributos, contribuciones y aportes a los que se refieren las pretensiones de la demanda no constituye un evento de fuerza mayor. 3.4 El pago de los tributos, contribuciones y aportes a los que se refieren las pretensiones de la demanda, no implica un aumento en los costos de DESARROLLAR, DISEÑAR, CONSTRUIR, OPERAR O ADQUIRIR O ARRENDAR la Planta Paipa IV en más de USD $5.000.000. 3.5 El pago de los tributos, contribuciones y aportes a los que se refieren las pretensiones de la demanda, no aumentó los costos de DESARROLLAR, DISEÑAR, CONSTRUIR, OPERAR O ADQUIRIR O ARRENDAR la Planta Paipa IV en los valores y cuantías señalados en la demanda. 3.6 Inexistencia del incumplimiento alegado en relación con la cláusula décima quinta, literal c), del contrato. 3.7 Inexistencia del perjuicio indemnizable. 3.8 El pago del impuesto al patrimonio por parte de CES no da lugar a la aplicación de la cláusula Décima Quinta, literal c), ni al reconocimiento de la Convocante a suma de dinero alguna.

La interpretación del Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 21 literal c) de la Cláusula Décima quinta debe ser restrictiva. 3.30 Para determinar si existe un aumento en los costos de diseñar, desarrollar, construir, operar, arrendar y adquirir la planta, deben tenerse en cuenta igualmente los hechos que hayan generado una disminución de estos costos. 3.31 Conforme a su objeto social, CES desarrolla actividades diferentes a las que corresponden a la ejecución del contrato 94.016. 3.32 El literal c) de la cláusula décima quinta incluido en la versión integrada del contrato, adolecería de nulidad por objeto ilícito. 3.33 EBSA y GENSA no incumplieron obligación alguna en relación con lo señalado en el literal ii) de la cláusula Décima Tercera. 3.34 En el año energético 2006-2007 no se cumplieron los supuestos establecidos en la cláusula Décima Tercera (sic) literal c) para que hubiera lugar al pago del 75% de potencia. 3.35 En todo caso, las ofertas de energía en los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2007 de la Planta Paipa IV se encuentran dentro de los rangos normales del mercado, luego no es cierto que EBSA y GENSA hubiesen ofertado energía a precios fuera de mercado. 3.36 En los meses de octubre y noviembre de 2007, se llevó a cabo el mantenimiento de la Planta Paipa IV por parte de CES, lo que impidió la venta de energía. 3.37 CES no incurrió en ningún costo adicional como consecuencia de tener la planta disponible después de completados los 1440 MW/mes. 3.38 Excepción de contrato no cumplido. 3.39 La pretensión octava de la demanda reformada de CES carece de sustento jurídico alguno. Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 22 3.40 Improcedencia del pago de intereses de mora. 3.41 En todo caso es improcedente el pago de intereses moratorios en tanto CES no aportó soportes suficientes en las reclamaciones presentadas y no presentó reclamación alguna por concepto de aportes a pensiones, incrementos en el IVA y el supuesto incumplimiento de la cláusula décima tercera. 3.42 Improcedencia del reconocimiento simultáneo de intereses de mora y actualización. 3.43 Compensación. 3.44 Prescripción y caducidad. 3.45 Genérica.

4. LAS AFIRMACIONES DE HECHO EN QUE SE FUNDAMENTA LA RECONVENCIÓN Y SU REFORMA Las afirmaciones de hecho en las que apoya sus pretensiones la parte convocada y a la vez demandante en reconvención, pueden compendiarse del siguiente modo, conforme al tenor de lo expresado en el escrito integrado, obrante a fls. 250 a 323 del cuaderno principal 1 del expediente: 4.1.

Mediante Resolución 1183 de 31 de diciembre de 1992, la Empresa de Energía de Boyacá S.A. dio apertura a la “Convocatoria Pública internacional Decreto 700 de 1992” para la construcción, operación y mantenimiento de la Unidad IV de la Central Termoeléctrica de Paipa y el suministro en firme de la energía y disponibilidad de potencia de esta Unidad. 4.2.

Mediante Resolución 748 de 22 de octubre de 1993, tras la evaluación económica y jurídica de todas las propuestas, se adjudicó la convocatoria pública al Consorcio Steag A.G- Consorcio Colombiano Industrial que posteriormente se constituyó como sociedad Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 23 4.3.

El día 4 de marzo de 1994, la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P., celebró el contrato No. 94.016 con la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. cuyo objeto se encuentra consignado en la cláusula segunda del contrato. 4.4. En virtud del contrato 94.016, CES está obligado a operar y mantener la Planta y a suministrar la energía y potencia a la entidad contratante (que en su momento fue EBSA y en la actualidad es GENSA). 4.5.

Conforme consta en el Certificado de Existencia y Representación de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P., CES decidió libre y voluntariamente, aun cuando no era una exigencia derivada del contrato 94.016, constituirse como una Empresa de Servicios Públicos. 4.6. Para la ejecución del objeto de la convocatoria y del contrato, en lo que se refiere a la relación con el contratante, no se requería que el contratista se constituyera como Empresa de Servicios Públicos, ni que estuviera sometida a la regulación de la CREG, pues es la entidad contratante quien actúa como agente generador ante el Mercado. 4.7.

Las empresas que se constituyan como ESP, deben cumplir varias obligaciones, entre ellas registrarse ante la CREG y la SSPD, pero esto no implica que la CREG o la SSPD obliguen a un desarrollador a convertirse en empresa ESP, sino que si la empresa decidió hacerlo, una vez se constituya, debe cumplir con esta y otras obligaciones. 4.8.

El contratista, es el desarrollador de una planta de Generación, pero el agente generador es el Contratante, quien es el que tiene la obligación de vincularse al Sistema Interconectado Nacional, de acuerdo a la Resolución CREG 55 de 1994. 4.9. En la Cláusula Décima Tercera: “CANTIDADES GARANTIZADAS” del contrato 94.016, se consignaron las cantidades de energía y potencia que la entidad contratante garantizaría a CES para cada año energético durante la vigencia del contrato.

En cuanto a la potencia, la entidad contratante estaba obligada a garantizar a CES el pago fijo de 1440 MW de potencia disponible para cada año energético. 4.11. En el numeral 1.4. de la cláusula primera del contrato se define el Año Energético como: ―Se extiende por doce (12) meses consecutivos que conforman dos estaciones (verano e invierno), tal como los define la Comisión de Regulación Energética y que actualmente comienza el primero (1) de diciembre de cada año, con la estación de verano, hasta el treinta (30) de Abril, siguiendo con la estación de invierno desde el primero (1) de Mayo hasta el treinta (30) de Noviembre.‖ 4.12.

El precio que la entidad contratante debe pagar a CES por concepto de energía suministrada y por potencia disponible durante la vigencia del contrato, se encuentra regulado en la Cláusula Décima Quinta, conforme a la cual el contratante debe pagar a CES por concepto de potencia disponible es US$31.6 dólares por KW-mes durante los diez primeros Años del Acuerdo y de US$28 dólares por KW-mes durante los diez últimos Años de Acuerdo.

En cuanto a la energía suministrada, EBSA debe pagar a CES el valor resultante de aplicar la fórmula matemática que se señala en la cláusula. 4.13. El 3 de noviembre de 2005, la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. cedió el contrato 94.016 a Gestión Energética S.A. E.S.P. 4.14. Respecto de la cesión, Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. mediante comunicación radicada el 29 de noviembre de 2005 en EBSA, manifestó que no liberaría a esta última del cumplimiento de la totalidad de las obligaciones derivadas del contrato 94.016 hasta tanto no se cumplieran las siguientes condiciones: a. GENSA demuestre que tiene un flujo de caja suficiente para atender las obligaciones derivadas del contrato 94016;

Conforme a la reserva transcrita de no liberar al cedente efectuada por CES, aún subsiste un vínculo jurídico entre EBSA y CES, comoquiera que no se han cumplido la totalidad de las condiciones previstas en la comunicación citada. 4.16. El 24 de septiembre del año 2003, CES alcanzó una potencia disponible Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 26 de mil cuatrocientos cuarenta (1,440) MW, y para ese entonces la cantidad de energía recibida por EBSA ascendió a 1.035.461 MWH.

En consecuencia, en el año energético 2002 – 2003, el periodo que requiere la planta para alcanzar una potencia disponible de 1440 MW-mes es el comprendido entre el 1 de diciembre de 2002 y el 24 septiembre de 2003. 4.17. En el año 2003 no se podían hacer transacciones de potencia en el mercado de energía. 4.18. Cabe aclarar que los conceptos de energía y potencia no son asimilables, por lo que las ventas de energía en el Mercado de Energía Mayorista, no pueden entenderse como transacciones de disponibilidad de potencia. 4.19.

En el año energético 2002 a 2003 EBSA no vendió a terceros excedentes de potencia, esto es, potencia que exceda la que se proyecta que EL CONTRATANTE necesitaría durante el mes siguiente, ni en el MEM, ni fuera del marco de la regulación de éste. 4.20. Durante el periodo comprendido entre el 24 de septiembre de 2003 y el 30 de noviembre del mismo año, (ésta última, fecha en la que finalizaba el año energético 2002-2003), CES equivocadamente le facturó a EBSA el valor del 75% de la potencia disponible. 4.21.

El valor que CES facturó equivocadamente fue únicamente el de la potencia disponible y no el de la energía suministrada, que fue pagada por EBSA a CES. 4.22. EBSA pagó a CES de forma equivocada las facturas correspondientes a los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2003 por concepto del 75% de la potencia disponible. 4.23.

Los pagos de potencia realizados por EBSA a CES por concepto de facturación correspondiente a los meses septiembre, octubre y noviembre de 2003 equivalentes al 75% de la potencia disponible, se efectuaron por una equívoca aplicación de la cláusula décima tercera del contrato No. 94.016. De acuerdo con esa cláusula, deben cumplirse los siguientes Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 27 supuestos para que el contratante tenga que efectuar un pago adicional al contratista correspondiente al 75% del pago de potencia disponible:  Que la cantidad total de energía que entregue EL CONTRATISTA (CES) al final del Año Energético sea mayor al 1.000.000 de MW;  Que EL CONTRATANTE venda a terceros la potencia en exceso, es decir, la potencia que exceda lo que se proyecte que necesite el CONTRATANTE durante el mes siguiente.  Que dicha venta a terceros de la potencia en exceso, se realice por parte del CONTRATANTE sin contar para el efecto, con la autorización del CONTRATISTA.  Que no se configure la excepción prevista en el numeral (ii) de la Cláusula Décima Tercera. 4.24.

Adicionalmente, es de mencionar que aun cuando se hubiesen cumplido todos los requisitos establecidos en la cláusula décima tercera del contrato, esta última contempla una excepción al pago del 75% de valor de la potencia que se configuró en el año energético 2002-2003. 4.25. Los valores facturados equivocadamente por CES y erróneamente pagados por EBSA por concepto del 75% de potencia para los meses de septiembre (del 24 a 30 de septiembre de 2003), octubre y noviembre de 2003, ascienden a la suma de $6.763.008.127. 4.26.

Pese a que CES facturaba el precio de potencia en dólares, los valores fueron pagados por EBSA en pesos colombianos teniendo en cuenta la tasa representativa del día en que se efectuaron los pagos. 4.27. Los valores que se facturaron equivocadamente por parte de CES y que por error se pagaron por parte de EBSA, correspondientes al pago del 75% de la potencia disponible de los meses septiembre a noviembre de 2003, no han sido devueltos a EBSA o GENSA, pese a que el 30 de agosto de 2007 mediante comunicación No. 1300015.01 -10347, EBSA presentó a CES, reclamación solicitando la devolución de los mismos.

En el Mercado de Energía Mayorista, los agentes generadores están obligados a enviar al Centro Nacional de Despacho, la declaración de disponibilidad y la oferta de precios para el día siguiente; con base en dicha declaración y oferta de precios, el Centro Nacional de Despacho remite al agente generador el despacho programado para el día siguiente, el cual debe ser cumplido por éste, so pena de la imposición de una penalización. 4.30.

En el caso del contrato 94.016, el procedimiento para la elaboración de la programación de despacho diaria se lleva a cabo con un día de antelación. 4.31. Cuando se presenta una diferencia entre el despacho programado por el Centro Nacional de Despacho (CND) y la generación real de energía de la planta, ocurre lo que se conoce como una desviación. El Centro Nacional de Despacho (CND) admite una diferencia que no exceda el 5% de lo programado, pero si se excede este límite, se cobra una penalización al agente generador. 4.32.

La penalización que se cobra al agente generador, cuando la Planta se desvía más de un 5% del despacho, está prevista en el numeral 1.1.5 del Anexo A de la Resolución CREG-024 de 1995 modificado por el artículo 9° de la Resolución CREG 112 de de 1998. 4.33. En el caso de la Planta Paipa IV, en el evento en que exista una desviación mayor al 5% de lo programado, el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (Antes Interconexión Eléctrica S.A., hoy XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P.) cobra la penalización a la Entidad Contratante, en su momento EBSA y actualmente GENSA, como agente generador responsable por la planta Paipa IV. 4.34.

CES como operador de la planta Paipa IV es quien tiene el control de ésta. Es así como CES, en lo que se refiere a la Planta Paipa IV, tiene el Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 29 control sobre la ocurrencia o no de desviaciones mayores al 5% de las programaciones efectuadas por el Centro Nacional de Despacho con base en la notificación de potencia disponible informada por CES. 4.35.

Durante la vigencia del contrato, la planta Paipa IV ha presentado desviaciones mayores a la tolerancia establecida por la regulación; desviaciones éstas que se han causado como consecuencia de la labor realizada por CES. En consecuencia, la entidad contratante, que en su momento fue EBSA y actualmente es GENSA, ha tenido que asumir las penalizaciones por desviaciones cobradas por el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (antes Interconexión Eléctrica S.A. hoy XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P.). 4.36.

La entidad contratante al no ser el operador de la Planta Paipa IV, no tiene ni puede tener control sobre las desviaciones que puedan presentarse en la Planta. 4.37. Durante la vigencia del contrato, el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales ha impuesto a la entidad contratante múltiples penalizaciones por concepto de desviaciones, las cuales han sido asumidas en su integridad por EBSA o GENSA, aun cuando dichas desviaciones son imputables a la labor que desempeña CES como operador de la Planta. 4.38.

Las penalizaciones cobradas a la entidad contratante por el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, ascienden a la suma de $1.329.094.266. 4.39. Mediante comunicación radicada el 24 de julio de 2009 en CES, EBSA y GENSA reclamaron el pago de los valores adeudados por el contratista, por concepto de las sumas que tuvieron que pagar al Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales. 4.40.

En respuesta a la reclamación presentada por EBSA y GENSA, mediante comunicación de fecha 12 de agosto de 2009, radicada en EBSA el 18 de agosto de 2009, CES solicitó el envío de los soportes de la reclamación por concepto de desviaciones. Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 30 4.41.

Mediante comunicación PRE-003219 de 31 de agosto de 2009 enviada a CES, GENSA remitió los soportes correspondientes al cálculo del valor pagado al Administrador de Intercambios Comerciales (antes Interconexión Eléctrica S.A. hoy XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P.), por concepto de penalizaciones por desviaciones. 4.42.

Sin embargo, CES no ha efectuado pago alguno a EBSA o GENSA de las sumas reclamadas. 4.43. La cláusula décima novena del contrato 94.016 contempla una penalización al contratista en el evento en que la Central no se encuentre en operación a la hora solicitada por el Centro de Control (Centro Nacional de Despacho): 4.44. Con base en el concepto emitido por el experto Germán Corredor en relación con la interpretación de la cláusula décima novena, el cuál fue aceptado por las partes, CES pagó a EBSA las penalizaciones del periodo comprendido entre enero de 1999 y agosto de 2002 por aquellas horas o fracciones de hora en las que el Centro de Control (Centro Nacional de Despacho) requirió la Planta y ésta no estuvo en operación. 4.45.

Con posterioridad al mes de agosto del año 2002, se han vuelto a presentar eventos imputables al contratista en los que la Planta Paipa IV no estuvo disponible cuando fue requerida por el Centro de Control (Centro Nacional de Despacho), que dan lugar a la imposición de la penalización contemplada en la cláusula décima novena del contrato; penalizaciones éstas que no han sido pagadas a EBSA o GENSA por parte del contratista. 4.46.

A la fecha, CES no ha efectuado pago alguno a EBSA o GENSA por concepto de las penalizaciones contempladas en la cláusula décima novena del contrato. 4.47. En la versión original del contrato suscrita el 4 de marzo de 1994, se estableció que el precio de la potencia, sería fijo, firme y no reajustable durante la vigencia del contrato.

El contratista, aún con pleno conocimiento de que durante el contrato se presentarían cambios en la legislación tributaria, no hizo uso de los mecanismos legales que estaban a su alcance para evitar que las alzas de impuestos en el futuro, que eran previsibles, afectaran la ejecución del contrato. Entre estos mecanismos se encontraba el Régimen de Estabilidad Tributaria previsto en el artículo 169 de la Ley 223 del 20 de diciembre de 1995, que adicionó el artículo 240-1 del Estatuto Tributario, y que le permitía a CES con la suscripción del correspondiente contrato de estabilidad tributaria limitar su riesgo frente a las alzas de impuestos.

Sin embargo, CES no tomó las medidas que se encontraban a su alcance, como la suscripción del correspondiente contrato de estabilidad tributaria. 4.50. Durante la vigencia del contrato 94.016, algunos cambios en la legislación tributaria, han beneficiado al contratista, disminuyéndole los costos de desarrollar, diseñar, construir, operar, adquirir o arrendar la Planta Paipa IV. 4.51.

El contrato 94.016 en su cláusula Décima Quinta literal (a) dispone que los precios pactados en él cubren todos los costos directos e indirectos de la inversión, impuestos, IVA, aranceles, intereses, repuestos, gastos de personal, imprevistos, utilidad, seguros, y cualquier otro costo en que el contratista pudiese incurrir, con la única excepción del pago impuesto del cuatro por ciento 4% contemplado en el artículo 12 de la Ley 56 de 1981. 4.52.

A raíz de la entrada en vigencia de la Ley 99 de 1993, este impuesto fue modificado tal como se observa en el artículo 45 de dicha ley. Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 32 4.53.

De acuerdo con esa norma, para Paipa IV que es una central térmica, la transferencia es del 4% del valor total de energía, valor éste que conforme al contrato asumiría la entidad contratante. 4.54. Durante la ejecución del contrato 94.016, CES liquidaba el valor de las transferencias, se lo facturaba a la entidad contratante, y esta última efectuaba el pago a CES.

Una vez pagado el valor a CES, ésta procedía a realizar el pago del 4% de las transferencias, en el porcentaje correspondiente, 2.5% a la Corporación Autónoma de Boyacá y 1,5% al Municipio de Paipa. 4.55. Conforme a la resolución CREG -135 de 1996, la liquidación del valor de las transferencias debía hacerse teniendo en cuenta la meta de inflación prevista por la autoridad para cada año (IPC proyectado para cada año). 4.56.

El Concepto S – 2006-000241 de la CREG del año 2006, reiteró que en la liquidación de la tarifa de las transferencias del artículo 45 de la ley 99 de 1993, debía tenerse en cuenta la meta de inflación prevista para cada año (IPC proyectado) y anexa una tabla en la que se evidencia el índice de inflación proyectado para cada año desde el año 1997 hasta el 2006. 4.57.

Aun cuando la resolución CREG 135 de 1996, estableció que para la liquidación de las transferencias de la ley 99 de 1993 debía tenerse en cuenta las metas de inflación previstas para cada año (IPC proyectado), desde el año 1999 hasta el mes de abril del año 2006, CES liquidó el valor de las transferencias teniendo en cuenta el Índice de Precios al Consumidor real y no el IPC proyectado. 4.58.

Después de abril del año 2006, CES corrigió la forma de liquidar el valor de las transferencias, teniendo en cuenta el IPC proyectado tal como lo estableció la resolución CREG-135 de 1996, y no el IPC real. 4.59. En la comunicación de 30 de junio de 2006, enviada al Municipio de Paipa por parte de CES, CES reconoció que había cometido un error en la liquidación de las transferencias y solicitó la devolución de las sumas Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 33 pagadas de más. 4.60.

Así, está claro que la misma CES reconoció que había cometido un error en la liquidación de las transferencias y solicitó al Municipio de Paipa, a quien se le pagaba el 2% del valor de las transferencias, la compensación de las sumas pagadas de más. Sin embargo, a pesar de ser conocedora y consciente del error en la citada liquidación, cuyo monto fue pagado por EBSA y GENSA, la reconvenida CES se negó a devolver a EBSA y GENSA las sumas pagadas en de más. 4.61.

Los valores pagados de más por parte de EBSA y GENSA por concepto de la liquidación equivocada que hizo CES de las sumas a pagar en relación con la ley 99 de 1993, ascienden a la suma de 223.079.176,33. 4.62. El 30 de agosto de 2007, la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. presentó a CES reclamación por los valores pagados de más, como consecuencia del error cometido por CES en la liquidación de las transferencias.

5. LAS PRETENSIONES OBJETO DE LA DEMANDA DE RECONVENCION REFORMADA. Da cuenta la demanda de reconvención de las siguientes pretensiones: “a. DECLARATIVAS: “a.1. Pretensiones relativas a los pagos por potencia en el año energético 2002-2003 “PRIMERA PRETENSIÓN: Que se declare que la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. no vendió excedentes de potencia a terceros en el año energético 2002-2003, ni en el Mercado de Energía Mayorista, ni fuera del marco de regulación de éste.

“SEGUNDA PRETENSIÓN: Que se declare que en el año energético 2002 -2003, no se cumplieron los supuestos establecidos en el literal (ii) de la cláusula décima tercera del contrato 94.016 para que hubiese lugar al pago del 75% del valor de la potencia de la Planta Paipa IV. “PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN SEGUNDA: Que se declare que en el año energético 2002-2003, EL CONTRATANTE Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 34 (EBSA) recibió una cantidad de energía mayor de 1.000.000 MWh y hasta 1.050.200 MWH durante el periodo que requirió la Planta para alcanzar una potencia disponible de 1440 MW-mes, configurándose así la excepción prevista en el numeral (ii) de la cláusula décimo tercera del contrato que eximía a la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. del pago del 75% de potencia señalado en la Cláusula 15(a).

“TERCERA PRETENSIÓN: Que se declare que la Empresa de Energía de Boyacá no tenía la obligación de pagar a la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. el valor del 75% del pago de la potencia previsto en la Cláusula 15(a) durante los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2003 para la Planta Paipa IV. “CUARTA PRETENSIÓN: Que se declare que la Empresa de Energía de Boyacá pagó por error a Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. el valor del 75% del pago de la potencia previsto en la Cláusula 15(a) durante los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2003 para la Planta Paipa IV, configurándose un pago de lo no debido.

“QUINTA PRETENSIÓN: Que se declare que las sumas pagadas por error por la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. a Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P., durante los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2003, para la Planta Paipa IV, correspondientes al 75% del pago de la potencia previsto en la Cláusula 15(a) han de ser devueltas a la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. en los términos de los artículos 2313 y siguientes del Código Civil.

“a.2. Pretensiones relativas a los pagos por Transferencias de Ley 99 de 1993. “SEXTA PRETENSIÓN: Que se declare que conforme a la normatividad vigente, y específicamente conforme a la resolución CREG -135 de 1996, la liquidación de las transferencias del artículo 45 de la ley 99 de 1993 en el contrato 94.016, debía efectuarse teniendo en cuenta el Índice de Precios al Consumidor –IPC- proyectado.

“SÉPTIMA PRETENSIÓN: Que se declare que la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. incurrió en un error en la liquidación de las transferencias del artículo 45 de la ley 99 de 1993, al tener en cuenta el IPC real y no el IPC proyectado para cada año. “OCTAVA PRETENSIÓN: Que se declare que como consecuencia del error cometido por Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. en la liquidación de las transferencias del artículo 45 de la ley 99 de 1993, EBSA y GENSA pagaron a CES un mayor valor al debido conforme a la normatividad vigente, incurriendo en un pago de lo no debido.

“NOVENA PRETENSIÓN: Que se declare que las sumas pagadas por error por EBSA y GENSA a CES originadas en la equivocación de CES en la liquidación del valor a pagar por concepto de las Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 35 transferencias del artículo 45 de la Ley 99 de 1993, han de ser devueltas a la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y a Gestión Energética S.A. E.S.P. a.3.

Pretensiones relativas a los pagos por las penalizaciones cobradas a EBSA y GENSA por el Administrador del Sistema de Intercambios Comercial ASIC (antes Interconexión Eléctrica S.A. hoy XM Compañía de Expertos en Mercado S.A. E.S.P.) por concepto de desviaciones ―DÉCIMA PRETENSIÓN: Que se declare que Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. en virtud del contrato 94.016 ha tenido a su cargo la operación y mantenimiento de la Planta Paipa IV desde el 8 de enero de 1999, fecha de entrada en operación, hasta la fecha. ―DÉCIMA PRIMERA PRETENSIÓN: Que se declare que durante la ejecución del contrato 94.016, la Planta Paipa IV ha presentado desviaciones mayores a la tolerancia de 5% establecida en la Resolución CREG -024 de 1995 y las resoluciones posteriores que la adicionan o modifican. ―DÉCIMA SEGUNDA PRETENSIÓN: Que se declare que las desviaciones de la Planta Paipa IV mayores al 5% de tolerancia establecida en la Resolución CREG -024 de 1995, son imputables a Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. al tener a su cargo la operación de la Planta Paipa IV. ―DÉCIMA TERCERA PRETENSIÓN: Que se declare que el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (antes Interconexión Eléctrica S.A. hoy XM Compañía de Expertos en Mercado S.A. E.S.P.), ha exigido el pago de las siguientes sumas por concepto de desviaciones de la Planta Paipa IV mayores a la tolerancia de 5% establecida en la Resolución CREG - 024 de 1995: ―SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se declare que el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (antes Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. hoy XM Compañía de Expertos en Mercado S.A.), ha exigido el pago de Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 36 sumas por concepto de desviaciones de la Planta Paipa IV mayores a la tolerancia de 5% establecida en la Resolución CREG - 024 de 1995. ―DÉCIMA CUARTA PRETENSIÓN: Que se declare que durante la ejecución del contrato 94.016, la Empresa de Energía de Boyacá S.A E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P., como agentes generadores responsables por la Planta Paipa IV ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (antes Interconexión Eléctrica S.A. hoy XM Compañía de Expertos en Mercado S.A. E.S.P), han tenido que asumir el pago de las penalizaciones cobradas por el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (antes Interconexión Eléctrica S.A. hoy XM Compañía de Expertos en Mercado S.A. E.S.P.), por desviaciones de la Planta Paipa IV mayores a la tolerancia de 5% establecida en la Resolución CREG - 024 de 1995. ―DÉCIMA QUINTA PRETENSIÓN: Que en consecuencia se declare que la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. han sufrido un perjuicio imputable a Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. como responsable de la operación de la Planta Paipa IV, al tener que pagar al Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales.

(antes Interconexión Eléctrica S.A. hoy XM Compañía de Expertos en Mercado S.A. E.S.P.), el valor correspondiente a las penalizaciones por concepto de desviaciones mayores a la tolerancia del 5% de la Planta Paipa IV. “a.4. Pretensiones relativas a los pagos por concepto de penalizaciones de la cláusula décima novena posteriores al mes de agosto del año 2002. ―DÉCIMA SEXTA PRETENSIÓN: Que se declare que con posterioridad al mes de agosto de 2002, se han presentado eventos imputables al contratista en los que la Planta Paipa IV no estuvo en operación cuando fue solicitada por el Centro de Control (hoy Centro Nacional de Despacho). ―DÉCIMA SÉPTIMA PRETENSIÓN: Que se declare que conforme a la cláusula décima novena del contrato, Compañía Eléctrica de Sochagota S. A. E.S.P. está obligada a pagar a la Convocante una penalización por aquellos eventos imputables a ésta ocurridos con posterioridad al mes de agosto de 2002 en los que la Planta Paipa IV no estuvo en operación cuando fue solicitada por el Centro de Control (hoy Centro Nacional de Despacho) a.5.

Pretensiones relativas a la cláusula décima quinta del contrato ―DÉCIMA OCTAVA PRETENSIÓN: Que se declare que para que haya lugar al reajuste de potencia establecido en el literal c) de la cláusula décima quinta del contrato, debe presentarse un evento de fuerza mayor que haya aumentado el costo de diseñar, desarrollar, construir, operar, arrendar o adquirir la Planta Paipa IV en una suma que sea igual o mayor a US$ 5.000.000.

Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 37 ―DÉCIMA NOVENA PRETENSIÓN: Que se declare que para determinar si hay lugar al reajuste de potencia establecido en el literal c) de la cláusula décima quinta del contrato, deben considerarse tanto los aumentos como las disminuciones de los costos, en aras de establecer si en conjunto, considerando tanto los aumentos como las disminuciones, han ocurrido eventos de fuerza mayor que hayan implicado un aumento de los costos de diseñar, desarrollar, construir, operar, arrendar o adquirir la Planta Paipa IV en una suma que sea igual o mayor a US$ 5.000.000. ―VIGÉSIMA PRETENSIÓN: Que se declare que durante la ejecución del contrato, Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. ha obtenido beneficios derivados del cambio en la legislación tributaria, los cuales han generado disminuciones en los costos de diseñar, desarrollar, construir, operar, arrendar o adquirir la Planta Paipa IV inicialmente previstos por Compañía Eléctrica de Sochagota S.A.E.S.P. ―VIGÉSIMA PRIMERA PRETENSIÓN: Que se declare que en la ejecución del Contrato 94-016 la creación del gravamen a las transacciones financieras, no constituye un evento de fuerza mayor. ―VIGÉSIMA SEGUNDA PRETENSIÓN: Que se declare que en la ejecución del Contrato 94-016 el pago por parte de CES de la Sobretasa al Impuesto de Renta, no constituye un evento de fuerza mayor. ―VIGÉSIMA TERCERA PRETENSIÓN: Que se declare que en la ejecución del Contrato 94-016 el pago por parte de CES del Impuesto al patrimonio, no constituye un evento de fuerza mayor. ―VIGÉSIMA CUARTA PRETENSIÓN: Que se declare que en la ejecución del Contrato 94-016 el pago por parte de CES de las contribuciones a la SSPD y/o CREG, no constituye un evento de fuerza mayor. ―VIGÉSIMA QUINTA PRETENSIÓN: Que se declare que la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. tenía la posibilidad legal de disminuir los efectos económicos producidos por los cambios en la legislación tributaria, mediante la suscripción de un Contrato de Estabilidad Tributaria en los términos del artículo 169 de la Ley 223 de 1995. ―VIGÉSIMA SEXTA PRETENSIÓN: Que se declare que la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. al no hacer uso de los mecanismos legales vigentes, como el régimen de estabilidad tributaria previsto en la Ley 223 de 1995, para evitar que los cambios en la legislación tributaria aumentasen los costos de diseñar, desarrollar, construir, operar, arrendar o adquirir la Planta Paipa IV, agravó los correspondientes riesgos derivados del Contrato No. 94016, causando con ello su propio daño. ―VIGÉSIMA SÉPTIMA PRETENSIÓN: Que se declare que Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P., al no haberse acogido al régimen Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 38 de estabilidad tributaria previsto en la Ley 223 de 1995, incumplió el deber de colaboración derivado del principio de buena fe. ―VIGÉSIMA OCTAVA PRETENSIÓN: Que se declare que el pago del impuesto al patrimonio por parte de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. no significa un aumento en los costos de desarrollar, diseñar, construir, operar, adquirir o arrendar la Planta Paipa IV. ―VIGÉSIMA NOVENA PRETENSIÓN: Que se declare que el pago del gravamen a las transacciones financieras por parte de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. no significa necesariamente un aumento en los costos de desarrollar, diseñar, construir, operar, adquirir o arrendar la Planta Paipa IV. ―TRIGÉSIMA PRETENSIÓN: Que se declare que para cumplir con las obligaciones derivadas del contrato 94.016, Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P., no tenía la obligación de constituirse como Empresa de Servicios Públicos ni la obligación de someterse a la regulación de la CREG. ―TRIGÉSIMA PRIMERA PRETENSIÓN: Que se declare que Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. por decisión propia, autónoma y libre voluntariamente se constituyó como Empresa de Servicios Públicos. ―TRIGÉSIMA SEGUNDA PRETENSIÓN: Que se declare que durante la vigencia del contrato 94-016 no se han presentado los supuestos establecidos en el literal (c) de la cláusula décima quinta del contrato, para que haya lugar a un reajuste del precio de potencia a favor de CES o a pago alguno por parte de GENSA y/o EBSA a CES. ―b. CONDENATORIAS ―TRIGÉSIMA TERCERA PRETENSIÓN: Que se condene a la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. a pagar a Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y/o a Gestión Energética S.A. E.S.P., por concepto de devolución del pago de lo no debido en los términos del artículo 2318 del Código Civil, las sumas pagadas por error, por parte de la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. a Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P., correspondientes al 75% del pago de la potencia previsto en la Cláusula 15(a), por los meses de septiembre, octubre y/o noviembre de 2003, para la Planta Paipa IV, conforme a lo que se pruebe en el proceso. ―TRIGÉSIMA CUARTA PRETENSIÓN: Que se condene a Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. a devolver a EBSA y GENSA los valores pagados por éstas como consecuencia del error cometido por Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. en la liquidación de las transferencias del artículo 45 de la ley 99 de 1993. ―TRIGÉSIMA QUINTA PRETENSIÓN: Que se condene a Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. a pagar a EBSA y/o a GENSA las Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 39 sumas que éstas tuvieron que pagar al Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (antes Interconexión Eléctrica S.A. hoy XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P.),por las penalizaciones por concepto de desviaciones mayores a la tolerancia del 5% de la Planta Paipa IV, conforme a lo que se pruebe en el proceso. ―PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA TRIGÉSIMA QUINTA PRETENSIÓN: Que se condene a Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. a pagar a EBSA y/o a GENSA, la indemnización de los perjuicios que estas últimas sufrieron, tanto por daño emergente como por lucro cesante, como consecuencia de haber tenido que pagar EBSA y/o GENSA al Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (antes Interconexión Eléctrica S.A. hoy XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P.), penalizaciones por concepto de desviaciones mayores a la tolerancia del 5% de la Planta Paipa IV, conforme a lo que se pruebe en el proceso. ―SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA TRIGÉSIMA QUINTA PRETENSIÓN: Que se condene a Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. a pagar a EBSA y/o a GENSA, los valores que se especifican a continuación, por concepto de las penalizaciones por concepto de desviaciones mayores a la tolerancia del 5% de la Planta Paipa IV que tuvieron que pagar EBSA y/o GENSA al Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (antes Interconexión Eléctrica S.A hoy XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P.): ―TRIGÉSIMA SEXTA PRETENSIÓN: Que se condene a Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. a pagar a la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y/o a Gestión Energética S.A. E.S.P. los valores correspondientes a la penalización contenida en la cláusula décima Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 40 novena del contrato 94.016, por aquellos eventos imputables al contratista, en los que la planta Paipa IV no estuvo en operación cuando fue requerida por el Centro de Control (hoy Centro Nacional de Despacho), ocurridos con posterioridad al mes de agosto de 2002, de conformidad con lo que se pruebe en el proceso. ―PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA TRIGÉSIMA SEXTA PRETENSIÓN: Que se condene a Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. a pagar a EBSA y/o a GENSA, los valores que se especifican a continuación, por concepto de la penalización contenida en la cláusula décima novena del contrato 94.016 por aquellos eventos imputables al contratista, en los que la planta Paipa IV no estuvo en operación cuando fue requerida por el Centro de Control (hoy Centro Nacional de Despacho), ocurridos con posterioridad al mes de agosto de 2002, de conformidad con lo que se pruebe en el proceso: FECHA VALOR PENALIZACIÓN 2002/09/30 $5.127.053 2002/10/12 $89.102.819 2002/12/12 $5.754.806 2003/02/27 $12.764.481 2003/03/14 $66.720.824 2003/09/25 $47.062.854 $21.642.043 2003/09/26 $3.435.245 2003/12/29 $42.248.210 2004/02/19 $14.044.193 2004/06/03 $24.853.961 2004/07/17 $234.262.016 2005/01/27 $22.860.734 2005/08/13 $221.908.091 2005/09/06 $5.226.059 2006/11/21 $8.429.516 2006/12/04 $55.861.847 2007/06/30 $15.017.435 2007/11/29 $24.160.496 2007/12/23 $164.861.534 2009/03/24 $18.205.245 total $1.103.549.463 ―TRIGÉSIMA SÉPTIMA PRETENSIÓN: Que se condene a Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. a pagar a la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y/o a Gestión Energética S.A. E.S.P. todos los perjuicios, tanto por daño emergente como por lucro cesante, que éstas hayan sufrido como consecuencia de la labor ejecutada por Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. como operador de la Planta Paipa IV, de conformidad con lo que se pruebe en el proceso.

(ii) intereses corrientes a la más alta tasa aplicable legalmente o a la tasa que el tribunal determine sobre las sumas pagadas por error, por parte de EBSA a CES, correspondientes al valor del 75% del pago de la potencia previsto en la Cláusula 15(a) por los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2003, para la Planta Paipa IV, a partir del 30 de agosto de 2007 y hasta la notificación de la demanda de reconvención; y (iii) intereses moratorios a la más alta tasa aplicable legalmente o a la tasa que el tribunal determine sobre las sumas pagadas por error, por parte de EBSA a CES, correspondientes al valor del 75% del pago de la potencia previsto en la Cláusula 15(a), por los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2003, para la Planta Paipa IV, a partir de la notificación de la demanda de reconvención, en los términos del artículo 884 del Código de Comercio, y hasta la fecha del laudo. ―SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA TRIGÉSIMA OCTAVA PRETENSIÓN: Que se condene a Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. a pagar a EBSA y/o a GENSA: (i) el valor correspondiente a la actualización con IPC sobre todas las sumas a las que resulte condenada CES por concepto de la devolución de las sumas pagadas por error, por parte de EBSA a CES, correspondientes al valor del 75% del pago de la potencia previsto en la Cláusula 15(a) por los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2003, para la Planta Paipa IV, a partir de la ocurrencia de las causas que hayan dado lugar a la condena y hasta la fecha de notificación de la demanda de reconvención; y (ii) intereses moratorios a la más alta tasa aplicable Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 42 legalmente o a la tasa que el tribunal determine sobre las sumas pagadas por error, por parte de EBSA a CES, correspondientes al valor del 75% del pago de la potencia previsto en la Cláusula 15 (a) por los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2003, para la Planta Paipa IV, en los términos del artículo 884 del Código de Comercio,a partir de la notificación de la demanda de reconvención y hasta la fecha del laudo. ―TERCERA SUBSIDIARIA A LA TRIGÉSIMA OCTAVA PRETENSIÓN: Que se condene a Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. a pagar a EBSA y/o a GENSA la actualización con IPC sobre todas las sumas a las que resulte condenada CES por concepto de la devolución de las sumas pagadas por error, por parte de EBSA a CES, correspondientes al valor del 75% del pago de la potencia previsto en la Cláusula 15(a) por los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2003, para la Planta Paipa IV, a partir de la ocurrencia de las causas que hayan dado lugar a la condena y hasta la fecha del laudo. ―TRIGÉSMA NOVENA PRETENSIÓN: Que se condene a Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. a pagar a las Convocadas: (i) el valor correspondiente a la actualización con IPC sobre todas las sumas a las que resulte condenada por concepto del error cometido por CES en la liquidación de las transferencias del artículo 45 de la ley 99 de 1993, a partir de la ocurrencia de las causas que hayan dado lugar a la condena y hasta el 29 de junio de 2006; y (ii) intereses moratorios a la más alta tasa aplicable legalmente o a la tasa que el tribunal determine sobre los valores pagados por GENSA y EBSA como consecuencia del error cometido por CES en la liquidación de las transferencias del artículo 45 de la ley 99 de 1993, a partir del 30 de junio de 2006 (Comunicación de 30 de junio de 2006, enviada al Municipio de Paipa, en la que CES reconoció que había cometido un error en la liquidación de las transferencias) y hasta la fecha del laudo. ―PRIMERA SUBSIDIARIA A LA TRIGÉSIMA NOVENA PRETENSIÓN: Que se condene a Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. a pagar a las Convocadas: (i) el valor correspondiente a la actualización con IPC sobre todas las sumas a las que resulte condenada por concepto del error cometido por CES en la liquidación de las transferencias del artículo 45 de la ley 99 de 1993, a partir de la ocurrencia de las causas que hayan dado lugar a la condena y hasta el 29 de junio de 2006;

(ii) intereses corrientes a la más alta tasa aplicable legalmente o a la tasa que el tribunal determine sobre los valores pagados por GENSA y EBSA como consecuencia del error cometido por CES en la liquidación de las transferencias del artículo 45 de la ley 99 de 1993, a partir del 30 de junio de 2006 y hasta la notificación de la demanda de reconvención; y (iii) intereses moratorios a la más alta tasa aplicable legalmente o a la tasa que el tribunal determine sobre los valores pagados por GENSA y EBSA como consecuencia del error cometido por CES en la liquidación de las transferencias del artículo 45 de la ley 99 de 1993, a partir de la notificación de la demanda de reconvención, en los términos del artículo 884 del Código de Comercio, y hasta la fecha del laudo.

COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO ―CUADRAGÉSIMA CUARTA PRETENSIÓN: Que se condene a CES a pagar a GENSA y/o EBSA las costas que se generen como consecuencia de este proceso, así como las agencias en derecho.

6. LA OPOSICIÓN DE LA PARTE CONVOCANTE Y A LA VEZ RECONVENIDA. Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 45 Mediante escritos presentados el veinticinco cuatro (4) de agosto y el seis 86) de noviembre de dos mil nueve (2009), la demandada en reconvención le dio respuesta a la demanda negando unos hechos, aceptando como ciertos otros y manifestando que algunos no le constaban.

Igualmente y dándoles la denominación genérica de ´´excepciones´´, centró dicha parte su oposición en los siguientes argumentos, en su mayoría reducidos, como puede verse, a afirmaciones de contenido negativo mediante las cuales aspira a que las pretensiones de la convocada sean desestimadas en el laudo, sin alegar nuevos hechos impeditivos, extintivos o excluyentes constitutivos de verdaderas excepciones materiales en sentido propio. 6.1 EBSA y GENSA carecen de legitimación para demandar en reconvención. 6.2 Pago de lo contractualmente debido. 6.3 Pago en firme. 6.4 Enriquecimiento sin causa. 6.5 Falta de acreditación de los elementos legalmente establecidos para que se configure el error como vicio del consentimiento. 6.6 El error como vicio del consentimiento sólo genera nulidad relativa, la cual fue saneada por EBSA. 6.7 La acción interpuesta por GENSA y EBSA se encuentra prescrita. 6.8 EBSA no puede ir contra sus actos propios (Venire contra factum proprium non valet). 6.9 Culpa exclusiva de EBSA. 6.10 Excepción de pago de las sumas involuntariamente cobradas a EBSA y Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 46 GENSA por concepto de la liquidación de las transferencias del artículo 45 de la Ley 99 de 1993. 6.11 Excepción de contrato no cumplido. 6.12 Excepción de doble cobro y de ejercicio fraudulento de un derecho. 6.13 Falta de fundamento para cobrar a CES las penalizaciones por desviaciones establecidas en la Resolución CREG 024 de 1995. 6.14 Falta de competencia del Tribunal Arbitral para pronunciarse sobre imputaciones que están por fuera del marco contractual. 6.15 A CES no puede imputársele responsabilidad por las penalizaciones por desviaciones que se le impongan a la contratante. 6.16 Falta de competencia del Tribunal Arbitral para conocer sobre el alcance y los efectos de actos administrativos. 6.17 Existencia de acuerdos especiales celebrados por las partes al margen del contrato 94.016. 6.18 CES no puede ser sancionada dos veces por el mismo hecho. 6.19 CES no es responsable de las penalizaciones previstas en la cláusula décima novena del contrato 94.016 cuando la planta no está disponible por causas que no le son imputables. 6.20 El contrato es ley para las partes: las penalizaciones cobradas por las reconvinientes desconocen lo estipulado en la cláusula décima novena del contrato 94.016. 6.21 CES tiene derecho a que se le reconozcan las sumas que reclama en su demanda por la ocurrencia de cambios en la legislación tributaria. 6.22 CES ha cumplido todas sus obligaciones bajo el contrato 94.016.

7. LA ACTUACION PROBATORIA 7.1. El quince (15) de diciembre de dos mil nueve (2009) tuvo lugar la primera audiencia de trámite en la cual el Tribunal se declaró competente para conocer del litigio puesto a su conocimiento. Acto seguido se decretaron las pruebas solicitadas por las partes. (Folios 44 a 83 del cuaderno principal número 3.) 7.2.

Mediante memorial radicado el dieciocho (18) de diciembre de dos mil nueve (2009), el apoderado de la convocante presentó objeción por error grave respecto de los informes técnicos presentados por la señora Sandra Fonseca y aportados por la parte convocada. [Folios 88 a 118 del cuaderno principal número 3.] 7.3. Se elaboraron y tramitaron la totalidad de los oficios solicitados por las partes de los cuales se recibió la respuesta correspondiente.

Esas contestaciones fueron incorporadas al expediente y puestas en conocimiento de las partes. 7.4. En audiencia llevada a cabo el veintidós (22) de febrero de dos mil diez (2010), se posesionó la perito Ana Matilde Cepeda Mancilla, quien presentó el dictamen que le fue encomendado así como las solicitudes de aclaraciones y complementaciones que respecto del mismo elevaron por las partes. 7.5.

El ocho de marzo (8) de dos mil diez (2010) se llevó a cabo la diligencia de inspección judicial a las oficinas de la convocante en la cual la misma exhibió los documentos que le fueron solicitados. 7.6. En esa misma audiencia, tomó posesión el perito Ramiro de la Vega Angulo quien de manera oportuna presentó su dictamen así como las aclaraciones y complementaciones formuladas por las partes.

El veintidós (22) de julio de dos mil diez (2010), se recibió el testimonio del señor Heins Hermann Römer. 7.9. El veintitrés (23) de julio de dos mil diez (2010), rindió declaración el señor Jaime Alberto Blandón Díaz. 7.10. El veintisiete (27) de julio de dos mil diez (2010), se recibió el testimonio del señor Wilson Julio Uribe Vega.

Ese mismo día se presentaron a rendir declaración los señores Eduardo Afanador, Luis Carlos Valenzuela y Alejandro Pérez sin embargo, debido a la avanzada hora en la que terminó la declaración del señor Uribe, los mismos debieron ser aplazados. 7.11. El señor Jairo Nel Guatibonza Preciado declaró el veintinueve (29) de julio de dos mil diez (2010). 7.12.

El catorce (14) de septiembre de dos mil diez (2010) fue recibida la declaración del señor Eduardo Afanador Iriarte. 7.13. El dieciséis (16) de septiembre de dos mil diez (2010) se recibió la declaración del señor Andrés Tamayo Betancur. En esa misma audiencia, el apoderado de la convocante desistió de los testimonios de los señores Alberto Alejandro Pérez, Guido Cerini, Sara Ward y Bernardo Cárdenas. 7.14.

Mediante auto de primero (1°) de octubre de dos mil diez (2010), el Tribunal corrió traslado a las partes de los dictámenes periciales presentados por los señores Ana Matilde Cepeda y Ramiro de la Vega. 7.15. Dentro de ese término de traslado, ambas partes solicitaron la aclaración y complementación del dictamen pericial elaborado por los peritos. [Folios 1 a 95 del cuaderno principal número 4.] Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 49 7.16.

El tres (3) de noviembre de dos mil diez (2010), tuvo lugar la audiencia de testimonio de los señores Luis Carlos Valenzuela Delgado y Gloria Zady Correa Palacio. [Folios 106 a 110 del cuaderno principal número 4.] 7.17. En audiencia celebrada el diecinueve (19) de noviembre de dos mil diez (2010) rindió declaración el señor Neil Maurice Pinto.

En esa misma audiencia, se ordenó a la perito Ana Matilde Cepeda, responder la totalidad de las preguntas que le fueron formuladas por las partes y al perito Ramiro de la Vega presentar las aclaraciones y complementaciones solicitadas por las partes. [Folios 111 a 116 del cuaderno principal número 4.] 7.18. El dos (2) de diciembre de dos mil diez (2010), comparecieron a declarar los señores Julio Roberto Piza Rodríguez y Horacio Ayala Vela. 7.19.

El nueve (9) de febrero de dos mil once (2011), se corrió traslado a las partes de las aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial rendido por el perito Ramiro de la Vega. 7.20. Mediante memorial radicado el tres (3) de marzo de dos mil once (2011), la apoderada de la parte convocante objetó la experticia rendida por el perito Ramiro de la Vega.

Esa objeción fue puesta en traslado de la parte convocante por el término legal, dentro del cual esta última se pronunció oportunamente. 7.21. El cuatro (4) de marzo de dos mil once (2011) se corrió traslado a las partes del dictamen pericial rendido para la perito Ana Matilde Cepeda. Dentro de ese término de traslado ambas partes presentaron solicitudes de aclaración y complementación, las cuales fueron decretadas por el Tribunal y respondidas por la mencionada perito. 7.22.

El cuatro (4) de abril de dos mil once (2011) se decretaron las pruebas solicitadas por las partes con ocasión de la objeción formulada por la convocada respecto del dictamen elaborado por el perito Ramiro de la Vega, las cuales fueron practicadas en su totalidad. 7.23. El dieciséis (16) de junio de dos mil once (2011) se recibió el testimonio de Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 50 la señora Olga Beatriz Cerini. 7.24.

El veinte (20) de junio de dos mil once (2011) fue recibida la declaración de la señora Sandra Stella Fonseca Arenas. 7.25. El cinco (5) de julio de dos mil once (2011) los apoderados de las partes desistieron de los interrogatorios de parte solicitados por ellos. 7.26. El seis (6) de diciembre de dos mil once (2011) se corrió traslado a las partes de las aclaraciones y complementaciones del dictamen pericial elaborado por la perito Ana Matilde Cepeda. 7.27.

El cinco (5) de marzo de dos mil doce (2012) se corrió traslado a las partes de los documentos cuya traducción fue ordenada por el Tribunal. 7.28. El nueve (9) de marzo de dos mil doce (2012) se dio por concluida la etapa probatoria y se fijó como fecha para la audiencia de alegatos de conclusión el día veintiséis (26) de marzo de dos mil doce (2012).

Así pues, el trámite del proceso se desarrolló en cuarenta (40) sesiones, sin incluir la de fallo, en el curso de las cuales, como atrás se reseñó, se practicaron todas las pruebas solicitadas y decretadas.

8. LOS ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES Y EL CONCEPTO DE FONDO DEL MINISTERIO PÚBLICO Las partes, luego de concluida la instrucción de la causa, en la forma prevista por el Art. 154 del Decreto 1818 de 1998, acudieron a la audiencia realizada para el efecto. En ella hicieron uso de su derecho a exponer sus conclusiones finales acerca de los argumentos de prueba obrantes en los autos, presentando así mismo los respectivos resúmenes escritos de las intervenciones por ellos llevadas a cabo y los cuales son parte integrante del expediente.

Destaca el Tribunal adicionalmente que en el curso de la audiencia de alegatos de conclusión la apoderada de las convocada desistió de las pretensiones 6,7, 8, 9 y 34 de la demanda de reconvención reformada, desistimiento que fue aceptado mediante auto proferido en esa misma Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 51 audiencia. Asimismo y dentro del término que para tal fin le fue concedido, el representante del Ministerio Publico presentó concepto de fondo en los términos de los que da cuenta el escrito visible a Fls 328 del cuaderno principal 7 del expediente.

Finalmente, por auto de fecha 12 de abril de 2012 se ordenó remitir a la fiscalía copia del documento aportado por la apoderada de las convocadas en el curso de la audiencia de alegatos de conclusión.

9. TÉRMINO PARA PROFERIR EL LAUDO De conformidad con el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, cuando las partes no señalan el término para la duración del trámite arbitral, éste será de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, “al cual se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso”.

En el presente caso esa primera audiencia de trámite tuvo lugar el día quince (15) de diciembre de dos mil nueve (2009) y se presentaron las siguientes suspensiones: SUSPENSIONES # Acta INICIO FIN DÍAS 9 19/12/2009 a 07/02/2010 51 10 09/02/2010 a 21/02/2010 13 11 23/02/2010 a 07/03/2010 13 13 11/03/2010 a 03/05/2010 54 14 05/05/2010 a 17/05/2010 13 15 19/05/2010 a 21/07/2010 64 17 30/07/2010 a 13/09/2010 46 19 17/09/2010 a 30/09/2010 14 21 14/10/2010 a 02/11/2010 20 22 04/11/2010 a 18/11/2010 15 24 03/12/2010 a 08/02/2011 68 25 10/02/2011 a 28/02/2011 19 27 14/04/2011 a 02/05/2011 19 28 04/05/2011 a 08/05/2011 5 29 10/05/2011 a 15/06/2011 37 31 21/06/2011 a 20/07/2011 30 32 28/07/2011 a 04/09/2011 39 Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 52 33 07/09/2011 a 10/10/2011 34 34 12/10/2011 a 05/12/2011 55 35 07/12/2011 a 22/01/2012 47 36 31/01/2012 a 18/02/2012 19 37 23/02/2012 a 04/03/2012 11 39 10/03/2012 a 25/03/2012 16 40 27/03/2012 a 04/07/2012 99 Total 801 Por lo anterior, sumada la totalidad de los días en los cuales el proceso estuvo suspendido, el término para fallar correspondería al veintitrés (23) de agosto de dos mil doce (2012).

CAPÍTULO TERCERO PRESUPUESTOS PROCESALES Y FUNDAMENTOS DEL LAUDO. 1. Por cuanto concierne a la razón o título habilitante de la intervención de los árbitros en el presente litigio y la necesaria fijación del alcance de las facultades que para ellos de tal título se derivan, fundamentándolas y al propio tiempo limitándolas, ha de tenerse en cuenta, primeramente, que al darle respuesta a la demanda de reconvención entablada en conjunto por EBSA y GENSA, la compañía convocante [Folios 163 a 249 del cuaderno principal 2], puso en tela de discusión la competencia del Tribunal aduciendo: (i) Que como consecuencia de la cesión del contrato 94.016, efectuada por EBSA a GENSA a partir del 1º de noviembre de 2005, la primera de dichas entidades no es titular de derecho alguno originado en dicho contrato “…por lo que carece de legitimación para demandar en reconvención y en instancia arbitral a CES…”, agregando que en lo que atañe a la segunda en su calidad de cesionaria, a ella “…no le fueron transferidos los derechos cuya reclamación constituye el objeto de la demanda de reconvención, de manera que GENSA tampoco tiene legitimación para instaurar demanda de reconvención en el presente proceso en contra de CES por situaciones que tuvieron origen antes del momento en que se efectuó la mencionada cesión…”; y (ii) Que en cuanto determinan el forzoso pronunciamiento acerca “…del alcance y de los efectos de actos administrativos, asuntos que no son objeto de disposición de las partes y tampoco son susceptibles de transacción…”, el Tribunal carece de competencia para resolver sobre las pretensiones en cuya virtud las dos reconvinientes piden se declare que CES es responsable de las penalizaciones Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 53 por desviaciones establecidas en la Resolución CREG 024 de 1995, apreciaciones estas que en su orden pasan a examinarse a continuación: A - Sin entrar a tomar posición en la cada vez más estéril discusión sobre la naturaleza contractual o jurisdiccional del arbitraje, para el caso basta por ahora con señalar que siendo este último por definición un mecanismo de solución de conflictos por el que, de manera voluntaria, las partes involucradas someten a los árbitros la solución de las diferencias que las enfrentan, comprometiéndose a darle espontáneo cumplimiento al laudo que ellos profieran, sin mayor dificultad se concluye que, con independencia de la orientación teórica procesal que se prefiera seguir, lo cierto es que el carácter vinculante del arbitraje y del propio laudo en que su ejercicio se pone de manifiesto, proviene del que genéricamente se conoce con el nombre de ´´Pacto Arbitral´´ que lo fundamenta, a la vez que lo contiene y limita, y como negocio jurídico contractual que es, en principio tiene efectos únicamente entre quienes son partes de la relación convencional en dicho acuerdo voluntario originada.

Conforme a esta idea básica, dice la doctrina [Cfr. Alfredo Bullard Gonzalez. Y quienes están invitados a la fiesta? Tratado de Derecho Arbitral. T. II, Obra Colectiva, Dir. Carlos Alberto Soto Coaguila], la competencia de los árbitros, a diferencia de lo que sucede con las autoridades judiciales del Estado, ´´…se deriva de un contrato, de un acuerdo de voluntades, y por tanto sólo vincula… [la decisión arbitral]… a las partes de dicho acuerdo.

Su competencia es tan relativa como relativos son los alcances del contrato del que se origina. El principio de relatividad del convenio adquiere así una doble dimensión, porque el contrato no sólo obliga a las partes a cumplir sus obligaciones, sino que limita a ellas el mecanismo de solución de conflictos pactado. El resultado de ello es que un laudo que pretenda obligar a quien no es parte del convenio, o quien siéndolo, no fue parte en el arbitraje, puede estar viciado de nulidad…´´, regla ésta de vigencia general que no tiene excepción en los varios supuestos posibles de sustitución de acreedores o deudores por terceros, en contratos con prestaciones pendientes de ejecución, particularmente tratándose de la modalidad de cesión, como fenómeno unitario traslativo en su integridad de contratos mercantiles, que admite y reglamenta el Título I, Cap. vi, del Libro Cuarto del C. de Com [Arts. 887 a 896].

Atendida la descripción normativa de la figura mediante el señalamiento de Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 54 los elementos que le son característicos, contenida en el Art. 887 del C. de Com, se habla propiamente de cesión de contrato cuando uno de los contratantes (cedente) con el consenso del otro (cedido), transfiere la posición íntegra emanada a su favor de un contrato bilateral, a un tercero (cesionario) que la recibe idéntica en su dimensión objetiva.

Como lo ha señalado la doctrina arbitral [Cfr. Arb. TGI S.A, E.S.P contra ECOGAS. Laudo de 26 de marzo de 2010], en lo esencial ´´…se trata de un acto único de disposición de la relación contractual íntegra, guiado por un propósito práctico inteligible sin mayor dificultad y que la doctrina precisa en los siguientes términos, luego de hacer ver con razón (…) que todos los entes y entre ellos los contratos, tienen calidad suficiente para ser objeto de un acto o declaración de voluntad.

Desde otro punto de vista, (…) la velocidad que ha alcanzado el comercio en los últimos tiempos, hace a veces necesario dar a los contratos una mayor movilidad que la que han tenido hasta ahora, y permitir su cesión o transferencia entre vivos. Según señala Andreoli, a la creciente celeridad en el desarrollo de las transacciones debe responder una semejante movilidad de los contratos, los cuales son valores económicos idóneos para una adecuada forma de circulación (…) Si se reconoce un valor económico al contrato, debe admitirse su capacidad para circular en el comercio jurídico (…), y es la cesión del contrato en su integridad precisamente, un instrumento dispuesto para alcanzar esa finalidad en tanto que por su conducto se llega al resultado de que un tercero extraño subentra en la categoría de parte contractual, en lugar de uno de los contratantes originarios…´´, por manera que, en consonancia con estos derroteros conceptuales, bien puede decirse que por obra de la figura en referencia se produce la subrogación voluntaria de una de las partes en un contrato por un tercero, el cual asume, en toda su complejidad, la misma posición jurídica activa y pasiva del subrogado que por consiguiente, no se circunscribe únicamente a los solos derechos y obligaciones principales que a primera vista el contrato genera, aspecto específico éste en el cual radica, al decir de un expositor [Gonzalo Figueroa Yañez.

La Asunción de Deudas y la Cesión de Contrato. 2ª parte, N. 16], el auténtico significado de la ameritada cesión que si se admite, ´´…será capaz de traspasar al tercero la totalidad de los derechos y obligaciones principales, y además todos estos derechos potestativos, acciones –v.rg, las de nulidad, rescisión y resolución- facultades, excepciones, garantías, deberes y obligaciones secundarios, esto es la posición contractual misma…´´, conservando el contrato objeto de cesión la unidad jurídica que le es propia, en el entendido que ´´…el complejo de efectos Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 55 jurídico-obligacionales no constituye una simple adición de cosas independientes, sino que se integran todos ellos en una síntesis superior que les da sentido ´´.

Perfeccionada la cesión y por lo tanto producido, con el alcance indicado, el cambio de titularidad de la posición contractual transferida, en lo que respecta al cedente frente al contratante cedido los efectos que de ella se siguen dependen de si se llevó a cabo con o sin la liberación del primero, en el entendido que ´´…la liberación del cedente de sus obligaciones básicas en relación con el contratante cedido –dice Andreoli [La Cesión de Contrato.

Cap. III]- no es un efecto imprescindiblemente necesario de la cesión de contrato, puesto que la ley admite también la posibilidad de que el cedente permanezca como antes vinculado a las obligaciones de referencia cuando el contratante cedido declare que no lo libera de ellas al momento de dar su consentimiento a la cesión…´´, hipótesis en la cual, conforme lo dispone el Art. 1408 del Código Civil de Italia y lo propio hace el Art. 893 del C. de Com. colombiano, ´´…el contratante cedido puede obrar contra el cedente cuando el cesionario no cumpla las obligaciones asumidas…´´.

Quiere decir lo anterior, en otras palabras, que después de la cesión en cuya virtud el cedente transfiere la titularidad de la relación contractual, dicho cedente sale o desaparece de ella por completo si el contratante cedido, al aceptar la transferencia o al serle esta última noticiada, consiente en su liberación, puesto que de abstenerse de hacerlo así manifestando la correspondiente reserva de no liberación, aquél continuará ligado al contrato, persistiendo a su cargo una responsabilidad subsidiaria de la que al cesionario le compete, pero desde luego sin poder ejercitar frente al contratante cedido los derechos de crédito emanados del contrato.

En efecto, profundiza en su análisis el autor recién citado, ´´…por la entrada del cesionario en la posición contractual del cedente, a la vez que pierde éste los derechos que se le derivaban del contrato base respecto al contratante cedido (derechos transferidos ahora al cesionario), no queda liberado de sus obligaciones para con el mismo cedido, en cuanto que se ha presupuesto que este último, al adherirse al negocio de cesión, ha declarado que no liberaba al cedente –que a su vez y por su parte, consiente en la permanencia de su vínculo obligatorio, aunque sea ahora en línea subsidiaria…´´, no siendo dudoso en el mismo supuesto, prosigue, que a consecuencia del perfeccionamiento de la cesión Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 56 de contrato ´´…el obligado principal es el cesionario que, así como se convierte en nuevo titular de los derechos ´ex contractu´, también se convierte lógicamente en obligado principal respecto a todos los elementos pasivos correspondientes a la posición contractual en que ha entrado globalmente.

Consecuencia esta que, como bien se comprende, está impuesta por las mismas exigencias de la circulación del contrato (…) Sustancialmente, pues, en la estructura que le imprime la norma, la cesión de contrato sin liberación ofrece al cedente la ventaja de una atenuación de su responsabilidad para con el cedido, en el sentido de que mientras antes de la cesión él era el único obligado (siempre por todos los elementos pasivos ex contractu), después de la cesión y frente al invariable acreedor (contratante cedido), la responsabilidad del mismo cedente pasa a ocupar un lugar subsidiario (…) En otros términos, frente al acreedor citado y después de la cesión, son dos los deudores vinculados al cumplimiento…´´.

En suma, es lo cierto que, con independencia de la circunstancia atenuante apuntada, no obstante la cesión por él realizada, el cedente se mantiene en una situación jurídica de sujeción al contrato cedido y por contera, llegado el caso de que lo contenga, a la fuerza vinculante del pacto arbitral. En la especie de autos se estableció que por determinación del Gobierno Nacional, adoptada siguiendo directrices de planeación para el aprovechamiento racional de activos públicos fijadas por el CONPES y el CONFIS entre los años 2003 y 2004, entre las cuales se recomendó ´´…concentrar los activos de generación Paipa I, II y III, el P.P.A Paipa IV y los contratos de venta de energía de largo plazo de EBSA en una empresa vinculada al Ministerio de Minas y Energía, dedicada fundamentalmente a la actividad de generación…´´, con efectos a partir del 1º de noviembre de 2005 y según los términos de los que dan razón los documentos visibles en copias a Fls. 270 a 273 del cuaderno de pruebas 3 del expediente, EBSA le hizo cesión a GENSA del ´´…contrato P.P.A …´´ en mención, transfiriéndole específicamente ´´…la totalidad de las obligaciones y la titularidad de todos los derechos derivados del contrato 94.016 para el suministro de energía y disponibilidad de potencia suscrito entre la Empresa de Energía de Boyacá S.A E.S.P y la Compañía Eléctrica de Sochagota S. A E.S.P, versión integrada suscrita entre las partes el 9 de febrero de 1996…´´, cesión autorizada en la Cláusula 33ª de dicho contrato de ocurrir durante ´´…los veinte años del acuerdo…´´ con posterioridad a la puesta de Operación Comercial definitiva de la Planta…´´ y Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 57 mediando aprobación ´´…previa y escrita…´´ de la parte cedida, la cual (…cesión…) aceptó CES mediante comunicación de 30 de noviembre de 2005, haciendo expresa reserva, según el propio dicho de esta última en la demanda [Cfr. Fls. 329 a 365 del cuaderno principal 1 del expediente], ´´…de no liberar a EBSA del cumplimiento de la totalidad de las obligaciones derivadas del contrato 94.016 mientras no se otorgaran y verificaran ciertas garantías y seguridades, las cuales no han sido otorgadas…´´, prestando así el consentimiento indispensable de su parte para la formación del convenio de cesión de posición contractual requerido al tenor de la estipulación recién citada, con el agregado de no liberar a la Empresa cedente, reserva ésta cuyo ejercicio plenamente eficaz le era dado, puesto que si bien es de ejecución duradera de largo plazo el contrato 94.016 también es igualmente cierto que la posibilidad de efectuar aquella cesión, por expreso designio de las partes contratantes, sin lugar a dudas se limitó en la medida que por regla general siempre habría de ser necesario el asentimiento de la parte cedida y, excepcionalmente, en el supuesto de la sustitución de la contratante por determinación unilateral de la Financiera Energética Nacional S.A –FEN-, la notificación al contratista al menos es recaudo imprescindible.

Luego siendo así las cosas, a todas luces se hace visible que nada en verdad relevante hay en la posición sustancial de EBSA que, como quiere la convocante, conduzca a cercenarle su derecho a participar en el arbitraje en tanto, como quedó visto a espacio líneas atrás, no obstante la cesión de marras sigue siendo parte de la cláusula compromisoria que, valga recabar en ello, para su puesta en práctica y la definición de la extensión subjetiva de su eficacia positiva y negativa, ha de imperar por sobretodo la lógica sencilla de la buena fe y no artificiosos malabares ritualistas de la estirpe de los que con sin igual derroche ambas partes tuvieron por conveniente utilizar en el presente proceso.

Resumiendo, debido más que cualquiera otra cosa a la reserva de no liberación de la Empresa pública cedente, efectuada por la convocante en su calidad de contratante cedido, y en tanto sin lugar a dudas continua involucrada en el litigio, aquella se mantiene dentro de la órbita subjetiva del convenio arbitral fundamento y límite a la vez de la instancia arbitral sub-lite, sin que ello signifique desde luego que de suyo tenga legitimación sustancial para obrar por activa que, en forma autónoma, le permita hacer valer exitosamente Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 58 las pretensiones contractuales de cumplimiento y resarcitorias objeto de la demanda de reconvención, lo que no impide en absoluto apreciar el claro interés legítimo que le asiste en apoyar a la cesionaria en la contrademanda, defendiendo así su propio derecho a no tener que afrontar la responsabilidad subsidiaria que como consecuencia de la aludida reserva podría serle deducida.

B-.Pasando ahora al estudio del segundo de los reparos formulados por la compañía convocante a la competencia arbitral, basta con la detenida lectura de las pretensiones de tipo declarativo, identificadas en su orden consecutivo de la 10ª a la 15ª en el prolijo capítulo petitorio de la demanda de reconvención [Folios 238 a 323 del cuaderno principal 1 del expediente], para concluir que, con arreglo a reiterada doctrina jurisprudencial que con provecho puede consultarse en las sentencias C. 1436 de 2000 y SU. 174 de 2007 entre muchas otras dictadas por la Corte Constitucional sobre el tema, resulta también manifiesta la falta de fundamento plausible en dicho reparo.

En efecto, acerca de la arbitrabilidad objetiva –ratione materiae- total o parcial del litigio sometido a la decisión de árbitros, cuando de cuestiones por lo general surgidas a raíz de la actividad contractual del Estado se trata, tiene dicho la jurisprudencia, como es bien sabido, que el control de legalidad de los actos administrativos “…es una facultad exclusiva del Estado en cabeza de la jurisdicción contencioso administrativa la cual no pueden derogar los particulares por medio de un pacto arbitral; los árbitros sólo se pueden pronunciar sobre los aspectos de los que pueden disponer las partes en conflicto, que no incluyen este aspecto del orden jurídico, el cual atañe al orden público normativo…”.

Dentro de este contexto, recalca la Corte Constitucional, “…la facultad que tiene el Estado, a través de la jurisdicción, para confrontar las actuaciones de la Administración con el ordenamiento constitucional y legal, a efectos de determinar si estas se ajustan al principio de legalidad que les es propio, es competencia exclusiva de la jurisdicción que los particulares no pueden derogar a través de la cláusula compromisoria…”, de donde se sigue que “…los particulares investidos de la facultad transitoria de administrar justicia, en calidad de árbitros, no pueden hacer pronunciamiento alguno que tenga como fundamento determinar la legalidad de la actuación estatal, por cuanto corresponde al Estado, a través de sus jueces, emitir pronunciamiento sobre la forma como sus diversos órganos están desarrollando Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 59 sus potestades y competencias.

En este orden de ideas, esta potestad no puede quedar liberada a los particulares, así estos estén investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, por cuanto a ellos sólo les compete pronunciarse sobre aspectos que las partes en conflicto pueden disponer, y el orden jurídico, en este sentido, no es objeto de disposición pues se entiende que cuando la Administración dicta un acto administrativo lo hace en uso de las potestades que la Constitución y la Ley le han asignado (…) El pronunciamiento en este campo es exclusivo de la jurisdicción por tratarse de aspectos que tocan con el orden público normativo que no es susceptible de disposición alguna…”, principio éste de alcance general que requiere de una necesaria puntualización, toda vez que al decir del alto Tribunal en cita, son cosas distintas el control de validez de los actos administrativos al cual dicho postulado hace referencia, y las eventuales diferencias de orden patrimonial así tengan ellas origen en actos de tal naturaleza, dado que es perfectamente factible –expresa con énfasis la Corte- “…que para la resolución de estas controversias exclusivamente económicas, los tribunales arbitrales no examinen la legalidad ni cuestionen en absoluto la validez de los actos administrativos; si la disputa es económica, los aspectos centrales de su resolución tienen que ver con asuntos como la existencia, el contenido, los alcances y las condiciones de la obligación pecuniaria objeto de controversia, en otros términos si existe una deuda contractual y cómo se ha de cuantificar.

No es necesario efectuar pronunciamientos sobre la validez de actos administrativos (…) para efectos de adoptar una decisión sobre estos puntos…”. Puesto en claro, entonces, que cuando, sin juzgar en forma ninguna la validez de actuaciones administrativas, se trata exclusivamente de evaluar sus consecuencias patrimoniales para quienes sintiéndose lesionados por ellas reclaman en sede arbitral, la viabilidad legítima de esta última modalidad de solución del conflicto no admite objeción seria, resulta definitivamente incomprensible la alegación de incompetencia en estudio si se tiene en cuenta, como corresponde a la realidad que sobre el particular ponen de manifiesto los autos, que la tutela indemnizatoria hecha valer por las entidades convocadas en las pretensiones 10ª a 15ª de la demanda de reconvención, originada en el pago de penalizaciones de la planta Paipa IV por desviaciones mayores a la tolerancia del 5% establecidas en la Res.

CREG. 024 de 1995, lejos de tener por base la ilegalidad de los respectivos actos de imposición sancionatoria llevados a cabo por el Administrador del sistema de intercambios Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 60 comerciales energéticos -hoy XM Compañía de Expertos en Mercado S.A E.S.P-, se apoya en que de tales desviaciones y de la asunción del valor en discusión, estimado en la cantidad de $ 1.329´094.266, es responsable la convocante en su condición de operador de la citada planta.

El carácter eminentemente patrimonial de la materia litigiosa en estos términos planteada y su libre disponibilidad por las partes, por lo tanto, es evidente y por ello es manifiesta la falta de fundamento de la susodicha alegación. 2. Sentado lo anterior y por cuanto del compendio efectuado en los Capítulos iniciales se sigue que la relación procesal existente en el presente caso se constituyó regularmente y que en el desenvolvimiento de la misma no se configura defecto alguno que, por tener la trascendencia legalmente requerida para invalidar en todo o en parte la actuación surtida y no aparecer saneado, imponga darle aplicación oficiosa al Art. 145 del C. de P.C, corresponde ahora decidir sobre el mérito del litigio sometido a arbitraje con estricta sujeción a los extremos que lo delimitan según han quedado ellos reseñados, finalidad en orden a la cual son conducentes las siguientes CONSIDERACIONES: I. EL MÉRITO DEMOSTRATIVO DE LA PRUEBA PERICIAL PRACTICADA Previo el inicio de la labor de apreciación probatoria que corresponde con el objeto de determinar la demostración de los hechos en que las partes han fundamentado sus pretensiones, deben analizarse aquellas alegaciones críticas sobre algunos de los medios probatorios de naturaleza pericial, con el fin de establecer su eficacia o viabilidad, y considerar su conducencia frente a los hechos de verificación, en el entendido que, tratándose de la prueba pericial, está prevista legalmente la facultad de las partes de formular objeciones por errores graves en las conclusiones del perito o en aquellos aspectos que son determinantes para éstas, por la razón evidente de señalar al juzgador las deficiencias de tales medios para aportarle certeza sobre hechos que, por su condición técnica, científica o artística, escapan a su conocimiento.

Al igual que los demás medios probatorios, es la pertinencia de los aspectos Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 61 objetados, una de las calidades que debe precisarse también, en aras del principio de economía procesal que busca guiar el conocimiento y comprensión del juez dentro de vías claras y directas, con el ánimo de no distraer su atención en circunstancias ajenas al debate.

Por tanto, este estudio también incluirá el de la utilidad de la prueba de cada uno de los hechos cuya demostración, según la objetante, la afectan los errores que se le atribuyen a la prueba pericial en cuestión. Se ocupará entonces el Tribunal de la objeción por error grave formulada por la apoderada de EBSA-GENSA sobre once puntos específicos del dictamen pericial rendido por el experto en finanzas y en el sector eléctrico, ingeniero Ramiro De La Vega, prueba practicada con todos los requisitos de las normas procesales, concediendo amplias oportunidades de contradicción para las partes.

Advierte el Tribunal, que se trata de objeción parcial a algunos conceptos periciales, pues también advierte que la parte objetante, en sus alegaciones finales, invoca el dictamen técnico como medio demostrativo de muchos de los puntos en que sustenta sus pretensiones y defensas, sin mencionar siquiera en este extenso documento, el dispendioso y minucioso trámite probatorio que requirió la formulación de sus objeciones; tampoco retoma la argumentación de los errores graves, planteada en la oportunidad correspondiente.

El amplio acervo probatorio practicado dentro del trámite de la objeción está integrado por los testimonios de diversos técnicos que en cada punto declararon a solicitud de las partes, por las experticias aportados sobre algunos aspectos particular, por las respuestas de diferentes entidades a los oficios librados, así como por los dictámenes provenientes de la CREG y del experto Andrés Escobar, junto con sus aclaraciones y complementaciones.

Con el fin de realizar un análisis ordenado de los temas objetados, se clasifican estos en dos categorías para concentrar la argumentación planteada y su demostración, a saber: 1. Errores de condición técnica: 1, 4, 9, 10 2. Errores conceptuales: 2, 3, 5, 6, 7, 8, 11 Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 62 En este orden pasan por lo tanto a examinarse: 1.

Errores de apreciación técnica o financiera: Comparten los conceptos periciales que se mirarán bajo esta óptica, el reproche de concluir equivocadamente sobre temas de condición técnica o financiera, relativos a la disciplina profesional del perito. Su identificación corresponde a la numeración del planteamiento inicial de la objetante.  Error grave al concluir que todos los días no hay generación de seguridad.

Según la formulación de la parte objetante, al responder el perito la pregunta 6.6 de su solicitud de aclaraciones, concluyendo que ―… de acuerdo con la información reportada por XM en el aplicativo Neón se concluye que no todos los días hay generación de seguridad en el SIN‖ incurre en error grave que afecta las conclusiones del dictamen.

Afirma que el que aparezca en la información de XM, en algunos días el valor de 0,0 bajo la columna “Generación de Seguridad NI Sistema (Magnitud) KWH.” ello no implica que no haya habido generación de seguridad en determinado día. Por el contrario, significa que la generación de seguridad pudo ser atendida por plantas que generaron por mérito.

CES se opuso a la objeción anterior por considerar que, al no haberse precisado en la pregunta de la apoderada sobre las distintas clases de generación que pueden presentarse en función de las causas que la originan, la respuesta no tenía porqué hacer tales distinciones, que son las que posteriormente reclama como parte de la respuesta objetada.

Para demostrar el supuesto error grave, la apoderada solicitó un dictamen técnico, que fue rendido por la CREG; solicitó información a XM relativa a la generación eléctrica en el mes de julio de 2009, así como la declaración de la experta Sandra Fonseca, sobre el particular. A través de los medios probatorios practicados, las partes se enfrascaron en una discusión frente a los conceptos técnicos de generación de seguridad, Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 63 seguridad por mérito, generación por fuera de mérito, generación identificable, generación no identificable, etc.

La CREG, mediante las definiciones regulatorias contenidas en las resoluciones correspondientes absolvió los detallados y especializados cuestionarios que le fueron presentados y explicó la función de la generación por seguridad para atender las causas no identificables que pueden ocurrir en el Sistema Interconectado Nacional. De todo lo anterior, entiende el Tribunal que el concepto de generación por seguridad se refiere a la mínima generación requerida para soportar la tensión o voltaje y aliviar sobrecargas en algunas zonas del Sistema de Transmisión Nacional, STR o Sistema de Distribución Local, según el concepto de la CREG, que son asuntos que nada tienen que ver con los hechos en que se fundamentan las pretensiones o las excepciones formuladas por las partes; por ello, se considera toda demostración relativa a dichos conceptos técnicos, ajena al ámbito del tema de decisión, lo cual hace que los medios probatorios referidos sean impertinentes.

Tiene en cuenta el Tribunal además, que la respuesta objetada se refería específicamente a la generación integral del Sistema Interconectado Nacional SIN en los días 20, 25 y 26 del mes de julio de 2009, durante los cuales, no hay invocación de ocurrencia de hechos debatidos, diferentes a la controversia relativa a las penalizaciones por actividad específica de la planta Paipa lV, a las cuales no pertenece el contexto de la respuesta objetada.

Por las razones anteriores, no se considera que en el punto examinado se haya incurrido en error grave pericial que afecte las conclusiones del dictamen.  El perito incurre en error grave en el cálculo de actualización del valor a reconocer por concepto de penalizaciones de la cláusula Décima Novena. Alega la objetante que, a pesar de haber calculado el perito en el cuadro 28 del dictamen como respuesta al punto 10.6 del cuestionario presentado por esta parte, no incluyó el resultado en el valor total, por lo cual la respuesta adolece de error grave.

Mediante la reelaboración del cuadro y su nuevo cálculo por el perito financiero Andrés Escobar, se concluyó que ―La diferencia entre el monto calculado por el Dr. Ramiro De La Vega y el monto correctamente actualizado asciende a $ 808 pesos.‖ En estos términos, no se requiere en verdad de ninguna argumentación elaborada para concluir que, bajo ninguna circunstancia, la equivocación aritmética mencionada reviste la gravedad indispensable para descalificar la apreciación pericial objetada.  El perito incurre en error grave al señalar cómo se fija el precio en bolsa por el ASIC.

Sostiene la objetante que el perito incurrió en error grave, al omitir en la respuesta a la pregunta 7.1 del cuestionario presentado por CES, para explicar la metodología solicitada, la Resolución CREG 051 de 2009, que en su artículo 4., según afirma, se modificó estructuralmente el método de cálculo del precio bursátil de energía. CES al oponerse, niega que la Resolución 051 de 2009, haya modificado la metodología objeto de la pregunta.

En la experticia llevada a cabo por la CREG para la demostración de los alegados errores, se realizó un paralelo entre las Resoluciones 024 de 1995 y 051 de 2009, dejando claro que no se introdujeron en esta última los cambios estructurales que, a juicio de la objetante fueron omitidos por el perito en su explicación sino que se agregaron unos elementos que no tienen el alcance alegado.

Es de observarse que los hechos materia de debate relacionados con los precios de bolsa son los que sirven de base a las pretensiones de ambas partes, Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 65 atinentes a la venta de exceso de potencia disponible, que ocurrió durante los años energéticos 2002-2003 y 2006-2007, épocas en las cuales no se había dictado por la CREG la Resolución 051 de 2009, por lo cual no se entiende el planteamiento del error que conforme a lo visto recae sobre aspectos inanes para la apreciación de las pruebas de los hechos del proceso.

Por tanto, no hay lugar a considerar establecido error grave en ninguna de las conclusiones del peritazgo.  El perito incurre en error grave al calcular la actualización con el IPC de las penalizaciones de la cláusula Décima Novena con los descuentos solicitados por CES. Se refiere el argumento a los cuadros 21 y 22 de la respuesta al punto 34.7 del cuestionario presentado por CES.

Señala la objetante que el perito incurre en error al calcular el valor de la actualización de las penalizaciones relativas a la cláusula 19ª del contrato, con los descuentos indicados por CES; agrega, que en algunos casos el perito usó la TRM del día del evento, en tanto que en otros aplicó la TRM de la fecha de la factura; afirma también que la suma total de las penalizaciones es igual a la suma total con las actualizaciones, a pesar de haber actualizado individualmente cada una de ellas.

CES al oponerse a esta objeción señaló que se trata de simples equivocaciones al sumar los diferentes renglones de los cuadros; a su vez indicó otras equivocaciones en las sumas que, en su criterio, no pueden calificarse como errores graves atribuibles al dictamen pericial en cuestión. El perito financiero designado para tal efecto, revisó los rubros de los cuadros objetados y luego de explicar algunas diferencias encontradas, concluyó: ― Por lo tanto, el total del valor actualizado debería ascender a $957.250.537 constantes de diciembre de 2008 y no a $ 961.167.004 constantes de diciembre de 2008, que es el valor que obtuvo el Dr. De la Vega.‖ Para el Tribunal el alcance de este error aritmético no reviste la gravedad necesaria para descalificar las conclusiones periciales objetadas.

Además, las disminuciones que una de las partes alega que deben hacerse al total de las penalizaciones por distintas causas, así como las fechas desde las que deben realizarse las actualizaciones, son aspectos que corresponden a la tarea de Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 66 juzgamiento del Tribunal.

Por tanto, el perito limitó su trabajo a responder las preguntas, en este caso de contenido financiero, pero es el Tribunal quien debe determinar su eficacia al definir los aspectos sustanciales enunciados. Por todo lo anterior, no se considera que la objeción formulada se fundamente en realidad en un error grave que afecte las conclusiones del dictamen. 2.

Errores Conceptuales. Varios de los errores formulados, según la alegación correspondiente, se refieren a desacuerdos de la objetante con el criterio del perito, especialmente en aspectos relativos al alcance de algunas de las disposiciones contractuales. Advierte el Tribunal, que es precisamente el desempeño pericial la labor que le proporciona al juez criterios o conceptos sobre temas que, como en este caso, se refieren a la dinámica del sector eléctrico, al funcionamiento de la termoeléctrica Paipa lV, a la regulación especializada sobre la materia, a la estructura financiera de los PPA, etc., todos ellos correspondientes a disciplinas y conocimientos especiales.

El simple desacuerdo con el criterio del experto no es de por sí un error, hasta tanto no se acredite cuáles son las falencias del mismo y su relevancia, de suerte que bajo este presupuesto se adelantará el estudio de los errores alegados.  El perito incurre en error grave, pues aun cuando distingue la penalización por desviaciones de la penalización que contempla la cláusula décima novena del contrato 94.016, al momento de calcular los valores adecuados, éste confunde los conceptos.

Sostiene la objetante que, a pesar de ser claro para el perito que las penalizaciones provienen de dos fuentes distintas, según varias de sus respuestas, como son la regulación de la CREG en un caso y en el otro, la cláusula décima novena del contrato, al calcular sus montos las confunde, además de que sugiere el descuento de algunas del valor total, incurriendo en grave error que afecta las conclusiones del dictamen. [Respuestas a las Preguntas 33.6 y 33.7 de las aclaraciones solicitadas por CES].

Al examinar la CREG, en su función de perito para la demostración de los errores graves alegados por EBSA-GENSA, el análisis del experto Ramiro De La Vega en el asunto de las penalizaciones, no encontró la confusión señalada por la objetante, ni en los criterios aplicados a sus definiciones, ni en los cuadros elaborados para determinar las causas de las diversas desviaciones.

De otro lado, la ilustración técnica sobre el particular de la consultora en materias del sector eléctrico, ingeniera Sandra Fonseca, no hizo más que confirmar la diferencia entre unas y otras, mediante conceptos que en nada difieren de los contenidos en el dictamen objetado. La apreciación de este último requiere de un análisis integral en cada uno de los aspectos o capítulos que analizan, desde el punto de vista técnico, las controversias sometidas a decisión, individualmente consideradas; por ello las objeciones sobre aspectos particulares de un tema global, han de afectar la totalidad del mismo, lo que no ocurre, según el argumento de la objeción bajo estudio, en cuanto a la distinción de penalizaciones reclamadas, cuya definición judicial, como se verá, va de la mano de los conceptos periciales, dado que su eficacia no se ve disminuida por el error formulado.

En otras palabras, al no demostrarse la confusión resulta imposible que el error grave se abra paso respecto de este aspecto del dictamen.  El perito incurre en error grave al considerar que las comunicaciones en que CES informa la indisponibilidad de la Central después de elaborado el despacho por parte de XM son declaraciones de disponibilidad.

Recae la objeción sobre el punto 10 de la solicitud de Aclaraciones de EBSA- GENSA al señalar la objetante su inconformidad y desacuerdo con el criterio pericial sobre los eventos de penalizaciones (9.1 y 9.2) relativos a las órdenes de indisponibilidad de la planta enviados por CES, los cuales no permiten la penalización prevista en la cláusula décima novena del contrato.

Considera que en esta apreciación el perito incurre en error grave, pues asume Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 68 equivocadamente que las comunicaciones en las que CES informa de eventos que afectan la indisponibilidad de la planta, enviadas cuando XM ya ha programado el despacho para el día siguiente, son declaraciones de disponibilidad.

Afirma, que está interpretando mal la cláusula 10ª del contrato, que define las declaraciones de disponibilidad, la cuales son las enviadas antes de las 8 a.m. de cada día. Al oponerse CES a la objeción formulada en los anteriores términos, manifiesta que se trata de una divergencia con la objetante en la interpretación de las normas contractuales, lo que al tenor de repetida jurisprudencia, no es el fundamento de errores graves, tal como lo dispone la ley.

A la luz del criterio de la CREG, plasmado en el peritaje rendido sobre este punto en particular, la aplicación de la cláusula décima novena del contrato, es procedente únicamente cuando la planta se encuentra disponible, evento que puede ser modificado por CES, conforme con lo previsto en el ordinal v. del literal a. de la cláusula décima del mismo.

Conforme con lo anterior, el Tribunal encuentra que el argumento base de la objeción, al fundamentarse en la aplicación de normas contractuales, oficio que corresponde a la órbita de la decisión arbitral, aún de ser diferente al del otro experto, lo que aquí no sucede, no configura error de ninguna categoría. De otra parte, como se verá en el aparte correspondiente, el Tribunal acoge el criterio pericial, por considerarlo lógico y coherente con las normas técnicas del contrato.

Por tales razones no considerará la objeción examinada como determinante de error en las conclusiones periciales.  El perito incurre en error grave por cuanto concluye equivocadamente que en los dos escenarios formulados en el punto 16 del cuestionario de aclaraciones y complementaciones presentado por EBSA y GENSA, la generación de energía que se presentaría en un año energético cuando la planta alcanza los 1440 MW-mes es de 1.051.200.

Considera la objetante que al haberse solicitado al perito en el punto 16 del cuestionario de aclaraciones y complementaciones de EBSA-GENSA, calcular en los dos escenarios allí propuestos, cual era la energía generada por la planta en un año energético, cuando la planta alcanza los 1440 MWmes de Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 69 potencia disponible y haber dado resultados iguales, incurrió en error grave, por cuanto no consideró que hay meses de 28, de 30 y de 31 días.

CES al oponerse al planteamiento anterior, señaló que el supuesto error se deriva de las preguntas originales elaboradas por la misma objetante, dado que allí no se hicieron las especificaciones, que reclama mediante la objeción. Durante la producción del peritaje técnico decretado para la demostración de los errores graves, la objetante incluyó en una de sus preguntas a la CREG específicamente, el tema de los diferentes números de días de los meses, a lo cual respondió: ― Para realizar la verificación de los cálculos, me permito hacer los mismos considerandos que se tienen dos tipos de años: i) año normal que se refiere al año con 365 días y ii)año bisiesto que corresponde al año de 366 días.

Los resultados se presentan en las siguientes tablas: (…) Año Normal: 1.053.360 (…) Año bisiesto 1.056.960.‖ También le fue solicitada a la CREG la revisión del criterio pericial objetado sobre evento planteado de que durante un año energético, al completarse la disponibilidad de la planta de 1440MWmes la generación de energía ascendería a 1.062MW mes, si hubiera estado generando todas las horas del año energético, excepto el mes de febrero y 288 horas el mes de septiembre; a la pregunta se le añadió la especificación de: ― Tenga en cuenta para su respuesta que en un año energético hay meses de 28, 30 y 31 días…‖.

La CREG respondió: ―Para realizar la verificación de los cálculos, se hacen considerando que el mes de febrero no está disponible la planta, lo que hace que la energía sea la misma para el año normal y el año bisiesto. Adicionalmente se considera que en septiembre opera 288 horas. Los resultados se presentan en la siguiente tabla: (…).

De acuerdo con lo anterior, para el año normal y el año bisiesto, la generación de energía es de 1.062.000MWhora‖. En consecuencia, es evidente que no incurre en error la respuesta objetada, toda vez que su contenido lo refirió el perito al año energético, dentro del contexto técnico del dictamen. Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 70  El perito incurre en error grave al concluir que todos los PPA tienen y deben tener idéntica asignación de riesgos.

Afirma la objetante, que el perito al responder el punto 29 de las aclaraciones y complementaciones presentado por EBSA-GENSA, donde informa que ―… según se observa en le cuadro 2 del documento CONPES 2775 de 1995, todos los PPA (Flores, Tebsa, Paipa lV ) que se celebraron en Colombia en los años 90‖s en el sector eléctrico tuvieron idéntica asignación de riesgos‖ se configuró un error grave, por cuanto no respondió la pregunta con el alcance solicitado, pues citó un documento CONPES, que no tiene fuerza vinculante alguna, que además no hizo parte de los documentos contractuales; agrega que el perito no se refirió a otros PPA como Termodorada, Termocali y Termovalle, correspondientes a la misma época señalada, todo lo cual configura el error grave invocado.

Para oponerse CES a la formulación anterior, destacó el texto de las preguntas iniciales, sobre las que recae la objeción, para demostrar que las respuestas guardan concordancia con aquéllas dentro de los supuestos allí trazados. El perito Andrés Escobar, preguntado al respecto, desde el punto de vista de la teoría financiera respondió: ― En este sentido, desde el punto de vista de la teoría financiera, en los PPA, los riesgos de construcción y operación de los proyectos, así como el de financiación requerida para los mismos, son riesgos asumidos por el inversionista, mientras que el riesgo comercial ( cantidades y precios de compra de la energía, es un riesgo asumido por el contratante, donde éste garantiza la compra de una determinada cantidad de energía a un precio previamente establecido.

Los demás riesgos que pueden afectar financieramente un acuerdo PPA son negociados entre las partes y no necesariamente de la misma manera en todos los contratos. En este sentido, los riesgos cambiarios, regulatorios, de permisos y licencias, tributarios etc. pueden o no ser asumidos por el inversionista en un contrato PPA.‖ De lo dicho establece el Tribunal que la comparación solicitada, al tenor de la respuesta objetada, no adolece de ningún error, puesto que el perito al considerar el documento CONPES como fuente de su respuesta, adoptó un criterio atendible desde el punto de vista financiero.

El no referirse a todos los PPA de la época, pudiera tal vez señalarse como insuficiencia en la respuesta, Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 71 pero de por si y a falte de evidencia concluyente que demuestre lo contrario no constituye error grave que afecte la eficacia probatoria del dictamen.  El perito incurre en un error grave al definir el concepto de potencia en exceso desconociendo el tenor literal del contrato 94.016.  El perito incurre en error grave al concluir, a partir de un documento CONPES, que el riesgo de que aumentaran o disminuyeran los impuestos para TERMOPAIPA lV no se encontraba en cabeza del contratista.  El perito incurre en error grave al desconocer que en la cláusula décima quinta se establece que el aumento en los costos a los que se refiere la cláusula debe ser igual o mayor a US$5.000.000, para que haya lugar a considerar un ajuste equitativo en el precio de potencia. El Tribunal no encuentra en los planteamientos anteriores los elementos que deben reunirse para la configuración de errores graves, al tenor de las disposiciones del art. 238 del CP.C., por lo que no los analizará dentro de esta perspectiva.

A todas luces, se trata de divergencias de carácter jurídico con el criterio pericial sobre le significado de los concepto de exceso de potencia disponible, y de riesgos tributarios, que serán ampliamente analizados al estudiar las pretensiones correspondientes. La eficacia del dictamen sobre estos puntos particulares será apreciada en conjunto con los demás medios probatorios pertinentes y conducentes.

Al no contener señalamientos de condición técnica contra los conceptos objetados, los argumentos presentados no pasan de ser una crítica de la prueba, atendible para su estudio, en los capítulos correspondientes a su decisión. En atención a las consideraciones que anteceden, habrán de desestimarse por falta de fundamento las objeciones por error grave que respecto del peritazgo rendido por el experto Ramiro de La Vega, formuló la parte convocada en el presente proceso y por lo tanto se declarará así mismo que el perito tiene derecho con arreglo a la ley a hacer suyos los honorarios que a título de remuneración por su trabajo, señaló el Tribunal el auto de fecha 9 de febrero de 2011 (acta 25).

Esta específica pretensión no fue objeto de controversia por parte de la Convocada, quien de manera expresa señaló en su escrito de contestación de la demanda reformada que, a excepción de la pretensión primera declarativa principal, se oponía a las demás súplicas incoadas en la misma. Entiende entonces el Tribunal, que en este punto específico no existe cuestión litigiosa entre las partes, lo que de suyo no es impedimento para que desde una perspectiva general y en homenaje a la brevedad, evitando posteriores alusiones repetitivas sobre el particular, se aproveche la ocasión para estudiar en los que son sus lineamientos característicos, la relación contractual origen de la presente controversia, a efectos de confirmar jurídicamente su existencia y con fundamento en ello resolver sobre su eficacia y vigencia, teniendo en cuenta que las convocadas adujeron la nulidad parcial de la misma por objeto ilícito, cargo que concretamente es enfilado contra el literal c) de la cláusula 15ª incorporado en la versión integrada del aludido contrato, firmada por las partes originarias, contratante y contratista, el 9 de febrero de 1996. 1.

El Contrato No. 94.016 “Para el Suministro de Energía y de Disponibilidad de Potencia” 1.1. Comprender la existencia y eficacia de un contrato implica tener conocimiento pleno sobre el alcance del negocio jurídico que han pretendido celebrar los contratantes, así como de las circunstancias fácticas, jurídicas y económicas que rodearon y motivaron la concreción del respectivo acuerdo de voluntades, toda vez que la “… averiguación del sentido de un contrato exige indagar su finalidad y función económico-social, el sustrato sobre el que se funda y el juego de intereses que subyace en él” [Cfr. DÍEZ GARCÍA, Helena.

GUTIÉRREZ SANTIAGO, Pilar: Interpretación e Integración del Contrato. EN: Tratado de Contratos, Tomo I, Tirant Lo Blanc, Valencia, 2009, pp. 858]. Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 73 Lo anterior en razón a que el contrato se cimienta y se amolda atendiendo las especiales características de la realidad social [Cfr. BIANCA, C. Massimo: Derecho civil, El contrato, 2ª edición, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, pp. 637.], frente a lo cual debe tenerse claro que la materialización de los efectos jurídicos perseguidos por las partes a través suyo - bien sea la creación, la modificación o la extinción de situaciones jurídicas-, exige en cada caso el cumplimiento de los distintos elementos, requisitos y formalidades necesarios para prohijar su nacimiento y garantizar igualmente su regularidad, condicionamientos que al satisfacerse permitirán concluir que el respectivo acto jurídico bilateral no solo existe, sino que, además, es válido.

De esta forma, solo en el evento en que el contrato cuya celebración se pretende cumpla con los requerimientos establecidos por el ordenamiento jurídico podrá considerarse como eficaz y, de contera, producir los efectos convenidos por los contratantes, previa verificación del significado, jurídicamente relevante, de dicho acuerdo contractual.

Teniendo en cuenta que la existencia, la validez y la eficacia son conceptos connaturales a todo negocio jurídico y lógicamente al contrato como su tipo primordial, es preciso recordar que pese a que dichas condiciones comparten varios aspectos, difieren en su caracterización y en sus alcances bajo la óptica de la causalidad jurídica [Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de ocho (8) de marzo de 2007, Exp. 15.052].

En efecto, la realización de cualquier juicio de validez que recaiga sobre un contrato requerirá primero que su existencia esté demostrada, pues la valoración de un acto jurídico bajo parámetros de nulidad y cuya consecuencia podrá significar incluso su extinción dada la invalidez del mismo, presupone ineludiblemente su previo nacimiento.

Sobre el particular, BETTI ha señalado que, ―… la estimación de un negocio como nulo presupone, por lo menos, que el negocio exista como supuesto de hecho que, por tanto, exista una figura exterior de sus elementos eventualmente capaz de engendrar algún efecto secundario, negativo o divergente, aunque esta figura se revele luego inconsistente ante un análisis más profundo‖ [Cfr. BETTI, Emilio: Teoría General del Negocio Jurídico, Comares, Granada, 2000, pp. 408].

Atendiendo lo anterior, debe precisarse que el análisis en cuanto a la existencia del contrato está referido al cumplimiento o satisfacción de cada uno de los elementos considerados de su esencia -esentialia negotti- [Cfr. En Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 74 igual sentido véase: OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo.

OSPINA ACOSTA, Eduardo: Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico, 6ª edición, Temis, Bogotá, 2000, pp. 83; BIANCA, C. Massimo: Ob. Cit., pp. 25; PÉREZ VIVES, Álvaro: Teoría General de las Obligaciones, 2ª edición, Volumen I, Ed. Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 1957], independientemente del reproche y la valoración que pueda efectuarse sobre los mismos en relación con su validez, esto es, respecto a la presencia de vicios en su estructuración, pues como se dijo, una cosa es la existencia o inexistencia de la convención y otra muy distinta su validez o invalidez.

Tratándose concretamente de los elementos esenciales del contrato, OSPINA FERNÁNDEZ y OSPINA ACOSTA han señalado que estos corresponden a “…la voluntad manifestada, el consentimiento, el objeto y la forma solemne” [Cfr. OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. OSPINA ACOSTA, Eduardo: Ob. Cit. pp. 84.]; por su parte, CLARO SOLAR ha indicado como tales “…el consentimiento de las partes, el objeto y la causa” [Cfr. CLARO SOLAR, Luis: Ob.

Cit. pp. 10] y BIANCA, a su vez, señaló que ―[e]l acuerdo, el objeto, la causa y la forma (de ser necesaria) son elementos constitutivos del contrato en cuanto son los elementos del núcleo mínimo del supuesto de hecho contractual” [Cfr. BIANCA, C. Massimo: Ob. Cit. pp. 25.]. En estos términos, destacando la trascendencia de satisfacer frente a cada negocio jurídico convencional los distintos elementos que son de su esencia, es preciso tener en cuenta que el no cumplimiento de los mismos tendrá como consecuencia inmediata la inexistencia del contrato para el mundo jurídico y, de contera, la imposibilidad para que el acto que quiso celebrarse y nunca nació, genere los efectos jurídicos pretendidos por los contratantes1, quienes bajo estas condiciones verán frustradas sus expectativas de negocio2. 1 Al respecto, el artículo 1501 del Código Civil dispone que: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales.

“Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.” 2 En este sentido, BETTI ha expresado que: “Se ofrecen casos en los que puede hablarse de verdadera inexistencia jurídica del negocio que se ha pretendido realizar, en cuanto que no existe de él más que una vacía apariencia, la cual, si puede haber engendrado en alguno de los interesados la impresión superficial de haberlo verificado o asistido a él, no produce, sin embargo, y en absoluto, efectos jurídicos, ni siquiera de carácter negativo o divergente.” (BETTI, Emilio: Ob.

Cit., pp. 408) Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 75 Según lo expuesto, se hace pertinente en cada caso dar alcance al contenido teleológico del contrato y entender el mismo de manera sistemática o integral, con fundamento en lo cual el intérprete podrá decidir de manera concreta y certera respecto al cumplimiento de los requisitos legalmente estipulados para prohijar la existencia del contrato y, por ende, la eficacia del mismo.

En efecto, si se analiza desde su génesis la relación jurídica con base en la cual se han comprometido mutuamente las partes, se advertirá de manera clara la satisfacción de los elementos que son esenciales al referido negocio y, específicamente, en lo que importa a su causa y a su objeto. 1.2. Es bajo este entendimiento que debe ser analizado el contrato No. 94.016, a efectos de establecer su existencia, eficacia y vigencia. A este respecto, sea lo primero indicar que esta relación contractual se concretó en una época coyuntural en la cual el Estado colombiano afrontaba un avanzado déficit de orden fiscal y soportaba graves limitaciones en materia de endeudamiento público, circunstancias que sin duda constituían considerables obstáculos para encontrar soluciones a la grave crisis que en materia de generación de energía eléctrica se evidenció a finales de la década del 80 y a principios de los 90.

Tratándose de la situación fiscal y deficitaria que enmarcó el contrato bajo análisis, el testigo Luis Carlos Valenzuela Delgado, al rendir su testimonio técnico en el marco del presente proceso, fue claro en señalar que “[e]l contrato de Sochagota y todos estos contratos entran y aterrizan exactamente en ese entorno, digamos ese es el cuadro que tiene el país en este momento, un cuadro en donde tiene que hacer saneamiento fiscal, donde tienen que solucionar su problema de salir del mercado de crédito y pasar a un mercado de bonos y donde el sector eléctrico se le está comiendo por completo su capacidad de gastos, la capacidad del Gobierno de financiar bienes públicos desaparece”3. 3 Pág. 9, versión escrita de la declaración testimonial, en la cual continúa diciendo el doctor Valenzuela lo siguiente: “Como si esto fuera poco, en la herencia que le toca a Gaviria en el 90, evidentemente ante esta situación, el atraso que había en el sector eléctrico era enorme, no se había vuelto imperdible, es decir la últimas inversiones del sector eléctrico las realiza el Gobierno de Turbay, el Gobierno de Belisario y el Gobierno de Barco pasan absolutamente en blanco con una imposibilidad absoluta porque no es sujeto de financiación el sector eléctrico, ojo con eso, no es sujeto de financiación, es decir no ha habido un banco que se acercaba a la Empresa de Energía de Bogotá, no había un banco que se acercara a ISA, eventualmente se acercaban al Gobierno Central a que los financiara con garantías del Gobierno Central, con el problema que tenía el Gobierno que tenía una limitación del Fondo Monetario para efectos de tomar deuda y evidentemente el país había crecido, la demanda eléctrica había crecido y el país cada vez Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 76 Coetáneo con lo anterior surgió para el Estado la imperiosa necesidad de atender la remembrada crisis acaecida en el campo energético en materia de generación de energía eléctrica, situación que dada su trascendencia para la industria y la sociedad en general, exigía la adopción de políticas idóneas y la puesta en marcha de medidas efectivas y prontas que permitieran conjurar dicho estado.

Los mencionados problemas de confiabilidad en materia de generación quedaron en evidencia a inicios de la década de los 90, momento para el cual se dio un comportamiento hidrológico inusitado luego de presentarse una prolongada e intensa sequía que implicó un bajo nivel de los embalses y, por tanto, una disminución en la generación de energía que a la postre se vio reflejada en desafortunados periodos de racionamiento y apagón. Considerando, entonces, que el sistema energético dependía marcadamente del recurso hídrico para dicho momento histórico, se hacía necesario garantizar presurosamente la confiabilidad del sistema mediante la construcción de plantas térmicas de generación energética que respaldaran una disponibilidad suficiente para atender la demanda de dicho servicio, toda vez que, según los índices que al respecto se tenían para la época, “… la capacidad de generación adicional [debía] estar compuesta en un 60% por fuentes térmicas y sólo en un 40% por hidráulicas, lo que contrasta con la oferta actual donde la generación térmica asciende apenas al 22%” -Documento Conpes 2606 de 1992-.

Acreditada la inminente necesidad de realizar cuantiosas inversiones en infraestructura energética y tras advertir las limitaciones financieras para comprometer recursos propios e incrementar el gasto corriente en la ejecución directa de proyectos de generación, situación que se hacía más grave dada la imposibilidad para ampliar el nivel de endeudamiento de la Nación, el Estado avizoró que una salida pronta y efectiva a dichas penumbras consistía en permitir la participación de privados inversionistas en el desarrollo de los estaba más cerca de un apagón, lo cual era evidente hasta que ocurrió el famoso y triste chiste donde uno de los ministros de Barco que creo que fue el último que dice que no hay absolutamente ningún riesgo de apagón y 18 meses después entra Gaviria con el apagón de Gaviria que no es sorprendente porque era un sistema totalmente hídrico y los sistemas totalmente hídricos cuando hay bajada de lluvias se vuelven brutalmente frágiles en su capacidad de generación y requieren un soporte térmico, por eso la necesidad de todos estos proyectos de un soporte térmico que simple y llanamente se puede construir así de fácil.” Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 77 importantes proyectos cuya realización se requería para conjurar el estado de crisis energética4.

Considerando, entonces, que los proyectos de generación térmica se convirtieron en una prioridad de orden nacional y de interés general para el Gobierno, era del todo necesario que desde los estamentos públicos se establecieran políticas y se utilizaran instrumentos encaminados a incentivar la inversión privada en este campo específico, todo ello enfocado a estructurar un marco de reglas que brindara condiciones de seguridad para los interesados que decidieran participar en conjunto con el Estado para el desarrollo de sus planes de inversión. En este entendimiento, se hacía necesario que se facilitara por parte del Estado la existencia en el tráfico jurídico-económico de instrumentos que ofrecieran estabilidad para los inversionistas, como era el caso de los denominados contratos de energía a largo plazo, del otorgamiento de garantías de pago y, en general, de la creación de un contexto de negociación que estuviera enmarcado por reglas claras y consistentes en materia de operación, tarifas, precios de combustibles y acceso a la red, entre otras. 1.3.

El primer paso que en este sentido se dio por parte del Gobierno correspondió a la declaratoria del Estado de Emergencia Económica y Social en todo el territorio nacional, decisión adoptada por Decreto 680 de 1992, en el cual se dejó en claro que dicha determinación se profería teniendo en cuenta el “… agudo verano que ha sufrido el país en los últimos meses - fenómeno natural al que se han aunado negativamente las deficiencias operacionales y financieras de las empresas del sector eléctrico- ha sobrevenido una grave escasez del recurso eléctrico en todo el territorio nacional”.

En segundo lugar y bajo el marco del referido estado de excepción, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 700 de 1992, mediante el cual se fijaron 4 Cabe destacar que estas precisas circunstancias de crisis que han rodeado el ejercicio de las funciones estatales responden a la pregunta de por qué “… el sector público ha dejado de ser la fuente de financiación, el propietario y el administrador de la infraestructura, para pasar a ser regulador y garante de la misma”.

(URUETA ROJAS, Juan Manuel: El Contrato de Concesión de Obras Públicas – Project Finance y Partenariado Público-Privado, 2ª edición, Ibáñez, Bogotá, 2010, pp. 15) Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 78 pautas precisas en materia de contratación dirigidas a subsanar de manera ágil la situación de crisis energética, luego de advertirse que los procedimientos de contratación que se encontraban vigentes para la época -Decreto 222 de 1983- no eran suficientes ni idóneos para atender con premura dicha situación. De esta manera, el Decreto 700 hizo hincapié, de un lado, respecto a la difícil situación financiera de las empresas públicas de cara a enfrentar el crítico estado en materia de generación de energía y, de otro, sobre la imperiosa necesidad de utilizar instrumentos que permitieran “… recuperar y fortalecer a la mayor brevedad posible, la capacidad de prestación del servicio de energía eléctrica”.

Bajo este panorama, el Decreto en mención consagró la necesidad de que las entidades estatales encargadas de atender la generación o transmisión y distribución de energía, suscribieran los contratos pertinentes con el objeto de “… conjurar la crisis en el servicio público de energía eléctrica e impedir la extensión de sus efectos” -art. 1-, para lo cual se estipularon unas reglas especiales y específicas que constituirían el marco normativo básico de dichas relaciones contractuales.

Vale destacar que era tan apremiante la situación de crisis en las finanzas públicas y el estado de vulnerabilidad del sistema energético, que el Decreto bajo análisis enfatizó en la necesidad de otorgar garantías de pago a favor de los contratistas por parte de la Financiera Energética Nacional -FEN-, previa definición de aquellos proyectos enfocados en la construcción de plantas que significaran una rápida recuperación del sistema, una mayor capacidad de generación y una mejor rentabilidad económica. 1.4.

Sumado a lo anterior, como igualmente se advirtió en el Laudo Arbitral proferido el 21 de octubre de 2004, para entender el contrato No. 94.016 son determinantes los Documentos Conpes que se profirieron por parte del Gobierno Nacional durante los años 1992 y 1993, dado el alcance científico y técnico de los mismos y la trascendencia de las conclusiones expuestas a través suyo que ofrecían certeza y seriedad frente a las necesidades y las proyecciones en materia de generación de energía5. 5 No puede perderse de vista “… la genuina procedencia de tales documentos y el tipo de función estatal, exigente en grado superlativo desde el punto de vista científico y técnico que en ellos se pone de manifiesto; la planeación cuyo arraigo constitucional en Colombia se Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 79 Se trata particularmente de los Documentos Conpes 2606 de 1992 y 2641 y 2678 de 1993, estudios técnicos y especializados que en su conjunto se refieren al Plan de Expansión del Sector Eléctrico cuyo desarrollo se había convertido en una prioridad de orden nacional dada la difícil situación fiscal y energética del país. De manera general se advertía por parte de los mencionados documentos que uno de los requerimientos que debían satisfacerse para cumplir con dicho Plan de Expansión era de orden financiero, teniendo en cuenta que las considerables inversiones requeridas en materia de generación de energía requerían del interés de particulares inversionistas que asumieran el compromiso de ejecutar por su propia cuenta los distintos proyectos energéticos, previa definición de reglas claras y estables sobre “… operación, tarifas, precios de los combustibles, acceso a la red, contratos de compraventa de energía a largo plazo y garantías de pago”.

Aunado a lo anterior, como requerimiento adicional para lograr el éxito del Plan de Expansión, se hizo referencia a la necesidad de contar con un mercado de venta mayorista de energía que permitiera la participación de particulares generadores en condiciones de competencia, en cuyo marco se asegurara la rentabilidad de las inversiones y la generación de recursos para el debido desarrollo del plan que se había propuesto.

Así las cosas, de conformidad con lo expuesto en los documentos bajo examen, es menester destacar que el cumplimiento de las metas propuestas por el Estado para lograr la confiabilidad del sistema de generación, requería definitivamente de la participación de los particulares inversionistas que asumieran totalmente la ejecución de los proyectos, para lo cual -según lo remonta a 1945, supone ante todo un proceso de racionalización de las decisiones gubernamentales, con trascendencia principalmente en los órdenes económico, social, ambiental y urbanístico, que lleva aparejada la necesidad de establecer indicativamente los objetivos que en dichas áreas se pretenden lograr dentro de cierto plazo, así como los medios que deben conducir a alcanzarlos, luego en último análisis, se trata de una técnica operativa que se propone introducir un apreciable ingrediente de razonable certeza y seriedad en los respectivos estudios, evaluaciones, mediciones y proyecciones que hace aquel organismo, circunstancia que por lo tanto conlleva el que esa clase de información, en cuanto a la definición de la política estatal con base en el instrumento de la planeación, merezca particular credibilidad.” (Laudo Arbitral proferido el 21 de octubre de 2004, que resolvió las controversias suscitadas entre la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P.) Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 80 señaló el Laudo citado- adquirían marcada importancia “… los contratos de compra o suministro de energía y combustible a largo plazo, unidos a las garantías suficientes que los respalden a satisfacción de los empresarios inversionistas‘´. 1.5.

No hay duda, entonces, que los mencionados contratos de compraventa de energía a largo plazo se convirtieron en uno de los principales instrumentos de orden financiero utilizados por el Estado con el ánimo de “… disminuir los riesgos y asegurar (…) las inversiones requeridas en expansión” [Cfr. Documento Conpes 2641 de 1993], toda vez que al celebrar dichos acuerdos de voluntades se garantizaba “… la continuidad de suministro para atender a los usuarios finales, y, a su vez, proveer al productor de un flujo de caja estable que remunera la inversión” [Cfr. Ibídem].

Como condición sine qua non de estos contratos, era menester garantizar por parte del Estado que su celebración, ejecución y terminación estarían cobijados por una reglamentación clara y estable que brindara seguridad a las inversiones realizadas por los particulares, pues, precisamente, al lado de (i) la determinación de la demanda futura, (ii) del monopolio en la distribución de energía y (iii) la estabilidad y la transparencia del marco regulatorio se advertía como uno de los principales riesgos inherentes a dicha forma de contratación [Cfr. Ibídem], frente a los cuales debían adoptarse políticas de atenuación que incentivaran la participación de capitales extranjeros en la ejecución del Plan de Expansión antes señalado.

En este contexto, el alcance de los contratos a largo plazo se vaticinaba como instrumento esencial en el engranaje que decidió poner en marcha el Estado para garantizar el desarrollo de los proyectos de construcción, expansión y modernización de infraestructura en materia de energía, sin incurrir para ello en la asunción de compromisos presupuestales y sin afectar tampoco su nivel de endeudamiento6, toda vez que las empresas privadas serían las encargadas de 6 En este sentido, el experto Valenzuela Delgado explicó: “Por qué no es una deuda? Porque yo no estoy prestando plata, Sochagota no está prestándole plata a la Empresa Eléctrica de Boyacá, Sochagota lo que esta haciendo es vendiéndole una energía a la Empresa Eléctrica de Boyacá, pero en términos reales lo que yo tengo es exactamente la misma figura que una deuda, porque independiente a que EPSA consuma o no consuma, venda o no venda, tiene que comprar esa cantidad de energía, exactamente, entonces lo que antes se llamaba principal e intereses, ahora se llama un monto mínimo de potencia que tiene que comprar, lo único que era buenísimo desde el punto de vista del Gobierno de hacerlo así y de generar este tipo de figuras es que para el Fondo Monetario ya no constituía deuda porque desde el punto Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 81 “… financiar, operar y mantener plantas de generación en las condiciones de eficiencia y oportunidad” [Cfr. Ibídem] que para ese entonces requería el país. Por su parte, es preciso destacar que de acuerdo con lo señalado en los documentos técnicos analizados, (i) un amplio plazo y (ii) el carácter fijo de las tarifas, constituían elementos primordiales e inherentes al momento de contratar, toda vez que existía la necesidad de garantizar al inversionista un flujo de caja estable que le permitiera, a su vez, lograr el reembolso de sus inversiones y la obtención de una justa utilidad, pues era del todo necesario que se garantizara estabilidad en este sentido, ya que tales condiciones de seguridad correspondían a los incentivos que llevarían a los inversionistas a atender el llamado del Estado.

Sobre la trascendencia de los aspectos indicados, el Laudo de 21 de octubre de 2004, al hacer referencia a los contratos de energía a largo plazo, señaló lo siguiente: ―— En ellos el largo plazo y el carácter fijo de la tarifa de compra durante ese período, no son en modo alguno factores aleatorios que dependan del gusto de los contratantes.

Obedecen al meticuloso diseño previo de la operación de financiamiento del proyecto, toda vez que radica en ellos la rentabilidad esperada del mismo para el inversionista que lo desarrolla, representada dicha rentabilidad en un flujo de caja estable y remuneratorio de la inversión, a la vez que le permite al patrocinador, comprador, asegurar la continuidad del suministro del recurso energético para atender la demanda de los usuarios finales.

Por ello, se dice con acierto por el Conpes en el documento recién citado, que se trata en últimas de ‗…instrumentos financieros, resultado de acuerdos libres entre generadores y distribuidores (…).— En cuanto dice a su estructura económica básica, si lo que se contrata para luego de construida la planta son volúmenes de potencia disponible y de energía para despacho efectivo, los contratos pueden estar compuestos ‗…de una tarifa para la potencia, la cual incluye los costos fijos de la inversión, y una tarifa para la energía despachada, la cual incluye únicamente costos variables de la operación. El cargo por la potencia se paga de vista estrictamente legal no hay tal cosa como el pago de lo que conlleva una deuda que es pagar un principal, un interés, pero si yo tuviera US$100 millones con un crédito al 10% y lo amortizo en 10 años, tengo que tener US$10 millones por amortización y US$10 millones por intereses para US$20 millones, a cargo de lo que uno hace, es decir usted me compra potencia el primer año por US$20 millones, cambio total desde el punto de vista de la contabilidad porque ya no tengo un pasivo de la nación sino que estoy vendiendo un servicio, es un gasto operacional.” Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 82 de acuerdo con la disponibilidad de la planta, independiente de la producción —modalidad de tarifa que es conocida con la expresión ―take or pay‖— y se deben establecer con claridad por lo menos (…) el sitio de entrega, el plazo del contrato, las fórmulas de precios por la potencia y la energía, y los mecanismos de liquidación…‘, pudiendo estos últimos ser fijados en efectivo bajo el supuesto de que ‗…los acuerdos contractuales son independientes de la operación de la planta respectiva…‘.

En síntesis, ‗…los parámetros tarifarios deben cubrir la tarifa de potencia y la tarifa de energía, la cual puede estar relacionada con el precio del combustible y con índices de precios variables. Además, se pueden fijar otros parámetros tarifarios tales como fórmulas de ajuste, bonificaciones y castigos por indisponibilidad…‘.‖. Bajo esta perspectiva, mediante la celebración de contratos de compraventa o suministro de energía, el particular inversionista se comprometía a desarrollar por su propia cuenta un proyecto concreto mediante la financiación, construcción y operación de una planta de generación térmica determinada, mientras que la respectiva entidad pública -que fungía como contratante- se obligaba a remunerar la disponibilidad de potencia que garantizaba el contratista, en unas cantidades específicas, a una tarifa fija y por un plazo determinado que le permitiera recuperar la inversión y obtener un rédito. 1.6.

Entendiendo de esta forma la estructura general de los denominados contratos de compraventa o suministro de energía a largo plazo, es menester resaltar igualmente la importancia que significaban las garantías de pago para el debido desarrollo de los proyectos que se habían preparado para resolver el estado de crisis energética y así lograr la confiabilidad del sistema de generación de energía eléctrica.

En efecto, desde la misma concepción del plan de expansión del sector energético, se advirtió sobre la necesidad de que las empresas públicas contratantes constituyeran garantías de pago apropiadas que aseguraran a los particulares contratistas el debido cumplimiento en cuanto a la remuneración pactada. Sin duda, en aras de hacer llamativo para los inversionistas privados el reto que les proponía el Estado colombiano de ejecutar por su cuenta grandes proyectos de generación de energía eléctrica, era evidente que adicional a la seguridad que pudieran brindar los contratos Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 83 de largo plazo y la tarifa fija que se conviniera en los mismos, era imperioso que se garantizara también el pago efectivo de las obligaciones así concebidas.

Tan consciente era el Estado de las dificultades que significaba atraer capitales privados para invertir en un sector que para la época soportaba condiciones de déficit e incertidumbre, que una de las recomendaciones concretas efectuadas por el Conpes 2641 de 1993, consistió precisamente en la constitución de garantías adecuadas para asegurar el pago a los generadores privados.

De manera concreta allí se indicó: “…La obtención de financiamiento en condiciones favorables para el país es una de las mayores limitantes para la construcción de plantas con base en contratos de compra de energía. Para lograr una financiación comercial en condiciones de plazos y tasas de interés compatibles con la naturaleza del negocio, las empresas públicas compradoras deberán constituir garantías adecuadas para asegurar el pago a los generadores privados.

(…) Para lograr el desarrollo de proyectos que son de interés público, como ha sido definido el Plan de Expansión de Referencia, y para los cuales las condiciones de mercado actual pueden no ser suficientes para incentivar la inversión privada, probablemente se necesite de garantías adicionales exigidas en ciertos casos por los generadores privados.

En estos casos, la FEN podrá otorgar garantías hasta por el valor total del contrato. (…) Para asegurar la viabilidad del esquema, la Nación respaldará, a su vez, a la FEN.” No deja duda el aparte en cita en cuanto a la importancia de las garantías en el marco de la celebración de contratos a largo plazo, al punto en que, adicional al otorgamiento de garantías de pago por parte de la FEN, se advertía sobre la necesidad de que la Nación respaldara dichos compromisos mediante la emisión de contragarantías a favor de la FEN, de manera que en el evento en que esta última se viera obligada a responder por las obligaciones de pago asumidas por la entidad pública contratante, la Nación asumía el deber de “… aportar en el año siguiente, de acuerdo al procedimiento presupuestal, un monto igual al faltante pagado por la FEN” [Cfr. Documento Conpes 2641 de 1993].

Dando aplicación concreta a la recomendación efectuada por el CONPES en materia de garantías que respaldaran la inversión de los privados, es preciso destacar que según el Documento Conpes 2678 de 1993, para el caso Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 84 específico de Paipa IV, la FEN otorgó una garantía de pago con una duración de 15 años, correspondiente a un monto garantizado de US$45.5 millones para los primeros 10 años y de US$40.3 millones por cada año del tiempo restante, sugiriéndose de otro lado que también fuera emitida una contragarantía por parte de la Nación a la FEN hasta por un monto igual a US$395 millones.

En resumen, se tiene que los contratos de compraventa o suministro de energía, así como el otorgamiento de garantías adecuadas a favor de los inversionistas, constituían instrumentos fundamentales para el desarrollo de las políticas implementadas por el Estado para equilibrar y lograr el respaldo que se requería en materia de generación de energía eléctrica. 1.7.

Recapitulado en sus aspectos culminantes el contexto histórico en el cual se originó el contrato No. 94.016, debe señalarse ahora que dicha relación contractual se convino bajo los postulados de la denominada Asociación Público Privada o APP (public private partnership)7, institución afín a los contratos de compraventa de energía a largo plazo y mediante la cual el desarrollo de actividades que generalmente radicaban en cabeza del Estado como era el caso de la generación de energía, pasaban a ser realizadas a través de la vinculación de capitales privados en quienes recaería la obligación de financiar, operar, mantener, transferir o conservar la propiedad de una planta, según fuera el caso [Cfr. Ibídem].

En relación con la APP, la doctrina especializada ha indicado lo siguiente: ―… es una asociación entre el sector público y el sector privado conformada con la finalidad de ejecutar una obra u operar un servicio, compartiendo y distribuyendo los riesgos de manera de reducir los costos y obtener recursos para el financiamiento del proyecto, y capacidad de gestión y gerenciamiento en emprendimientos de largo plazo.

La empresa lleva adelante diversas etapas del ciclo de un proyecto de infraestructura con financiamiento privado, a cambio de pagos por parte de los usuarios o el Estado a lo largo del contrato.‖8. 7 “Estos esquemas surgieron ante la escasez de recursos fiscales y la consecuente disminución en el gasto de inversión por parte de los gobiernos.” (VIEITEZ, Daniel: Instrumentos BID en Apoyo a Empresas y Asociaciones Público Privadas.

EN LÍNEA: <http://www.sedesol2009.sedesol.gob.mx/archivos/802079/file/seminario_nacional/20b_presenta cion_bid.pdf> Consultado el 13 de enero de 2012. 8 BARBERO, José: Participación Privada en los Servicios de Infraestructura. EN LÍNEA: <http://www.iadb.org/intal/intalcdi/PE/2010/05221a12.pdf> Consultado el 15 de enero de 2012. Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 85 Esta noción de APP9 adquiere importancia para el caso concreto, toda vez que fue con fundamento en ella que se estructuró el proyecto de expansión industrial denominado Termopaipa IV o simplemente Paipa IV, a través del cual el Estado pretendía lograr los objetivos con anterioridad apuntados que exigía el sector eléctrico en Colombia para alcanzar niveles de confiabilidad en materia de generación de energía. Específicamente, en relación con las metas que se tenían para ese entonces en cuanto a generación térmica, se estimaba la necesidad de alcanzar una capacidad total de 600 MW respaldada por plantas a carbón y, adicionalmente, de 600 MW a través de la construcción de plantas a gas -Conpes 2606 de 1992-.

Fue así como, luego de adelantarse y llevarse a término la Convocatoria Pública Internacional abierta por EBSA en febrero de 1992, para la “compra en firme de energía, B.O.O.M. 20 años” [Folio 12 del Cuaderno de Pruebas No. 3], la Electrificadora de Boyacá S.A. y la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. suscribieron el contrato No. 94.016 de cuatro (4) de marzo de 1994, “… para el suministro de energía y de disponibilidad de potencia”, mediante el cual, el contratista, por una parte, se comprometió a financiar, diseñar, construir y poner en operación “… su propia Central Generadora de capacidad neta mínima de ciento cincuenta megavatios (150 MW), que operara con carbón como combustible básico”, mientras que la entidad pública, de otro lado, se obligó a “… comprar la potencia y energía que el contratista le suministre”, de acuerdo con las condiciones específicas señaladas en el mencionado contrato [Folio 000063 del Cuaderno de Pruebas No. 1]. 1.8.

Cabe destacar que la referencia que expresamente se hizo desde el contrato No. 94.016 sobre la aplicación del esquema BOOM -Build, Own, Operate and Maintenance-10, merece especial atención en consideración a 9 Si bien la Ley 1508 de 2012 corresponde a una norma no aplicable al caso concreto, es preciso destacar que en su artículo 1º fueron definidas las APP, así: “Las Asociaciones Público Privadas son un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio.” 10 En este sentido, los Términos de Referencia para la Convocatoria Pública Internacional abierta por EBSA estipularon: “La Electrificadora de Boyacá S.A. desea contratar por el sistema B.O.O.M. (Build-Own.

Operate and Maintenance) durante un periodo de veinte años el suministro de la energía y potencia que pueda entregar en forma eficiente el operador de una Central Generadora de 1x150 MW de capacidad neta en los módulos de conexión de la planta a la Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 86 que, aunado a que dicho concepto encuentra pleno acuerdo respecto a los postulados de la denominada APP, también tiene pleno fundamento en la técnica de financiación de proyectos reconocida en el argot comercial -y hoy en el jurídico- como “Project Finance”.

Se hace mención a estos tres conceptos específicos en atención a la importancia que para el caso de autos trae cada uno de ellos y, a su vez, los tres en conjunto, dado que según se ha expuesto hasta aquí, el contrato No. 94.016 corresponde al producto de una ardua y detenida construcción especializada que agrupa diversos elementos de orden jurídico, económico, financiero y técnico que se acompasa con las características y contenidos que son propios a cada una de las figuras en mención. Recordando, entonces, que la APP hace referencia de manera general sobre aquellas “… alianzas estratégicas a largo plazo entre los sectores público y privado, para compartir la responsabilidad en el diseño, planeación, financiación, construcción y operación de proyectos” [Cfr. URUETA ROJAS, Juan Manuel: Ob.

Cit., pp. 28], es menester considerar que el esquema BOOM encuentra total correspondencia frente a dicha institución, al punto en que surge entre ambos conceptos una relación de género a especie, pues el sistema BOOM corresponde a una de las formas mediante las cuales se concreta la asociación de intereses públicos y privados para la ejecución de proyectos, al lado de otras figuras contractualmente reconocidas como la concesión, el leasing, el joint venture, la franquicia, entre otras [Cfr. Ibídem, pp. 49].

En este contexto, los esquemas BOOM se definen como aquellos acuerdos “… en los que el sector privado diseña, construye, desarrolla, opera, administra y es dueña de la infraestructura, sin la obligación de transferir la propiedad de los activos posteriormente al Estado, como sucede con los contratos design-build- finance-operate (DBFO), Build-own-operate (BOO), Build-develop-operate (BDO), Design-construct-manage-finance (DCMF)” [Cfr. Ibídem, pp. 28] -se destaca-.

Lo anterior compendia de manera clara el alcance del esquema BOOM, el subestación Paipa, que opera con carbón como combustible básico y aceite combustible pesado y/o liviano como combustible de calentamiento, a instalarse en el Departamento de Boyacá en la ciudad de Paipa, en el sitio donde se tiene proyectada la construcción de la Cuarta Unidad de la Central Termoléctrica de Paipa.” (Cuaderno de Pruebas No. 3 – Folio 10) Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 87 cual implica que en todo caso el respectivo acuerdo de asociación logrado con una entidad pública -APP- tenga una duración amplia que permita el desarrollo de las distintas actividades que le son inherentes, esto es, el diseño, la construcción, la operación y el mantenimiento de la infraestructura correspondiente.

Atendiendo lo señalado hasta aquí, se observa con claridad que de acuerdo con el objeto convenido por las partes para el contrato No. 94.016, este tiene plena correspondencia con una APP e, igualmente, se ajusta a las distintas características propias del esquema BOOM, pues sumado a que la alianza lograda entre el sector público y el privado a través suyo fue convenida de manera amplia al acordarse su duración en 20 años, se advierte también que en el marco de dicha relación contractual, el particular contratista se comprometió a su propio costo y bajo su entera responsabilidad a financiar, construir, operar y mantener una Central generadora de su propiedad, condiciones que sin duda, se reitera, son del todo concordantes con el sistema BOOM creado para permitir el desarrollo de proyectos de marcada importancia en un determinado campo de la economía, dadas las restricciones de orden presupuestal y/o crediticio que afectan el sector público.

Concretamente, la cláusula segunda del contrato examinado dispone en cuanto al alcance del contrato lo siguiente: “…El objeto del presente CONTRATO es el suministro de energía y disponibilidad de potencia, durante un período de 20 Años de Acuerdo, por parte del CONTRATISTA al CONTRATANTE de conformidad con las condiciones establecidas en los términos de referencia de la Convocatoria Pública Internacional que dio origen a este CONTRATO y en las cláusulas aquí estipuladas.

Para cumplir con este objeto, el CONTRATISTA deberá construir su propia Central generadora, incluyendo las obras civiles y la extensión y modificación de la subestación eléctrica Paipa a 230 KV y 115 KV y todas las facilidades de interconexión necesarias para la conexión de la Central a la subestación Paipa, bajo su propio costo y responsabilidad.

Además, deberá operar, suministrar repuestos y mantener las instalaciones también a su propio costo y bajo su entera responsabilidad. (…) Es de entera responsabilidad del CONTRATISTA la consecución y operatividad de la adecuada financiación que asegure la construcción y puesta en operación comercial definitiva de la Central y el cumplimiento de todas sus obligaciones Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 88 bajo este CONTRATO.

Cualquier demora en la legalización de los créditos no exonerará al CONTRATISTA de la obligación de cumplir los plazos contractuales.” [Folio 000071 del Cuaderno de Pruebas No. 1] Adicional a lo anterior, el contrato, en su numeral 9.1, reitera con mayor claridad el compromiso asumido por el contratista particular en el sentido de financiar, diseñar, construir y operar la Central Paipa IV bajo su propio costo y responsabilidad.

La mencionada estipulación contractual dispone: “…El CONTRATISTA conviene que a su propio costo y responsabilidad, la Central será diseñada, financiada, construida y terminada de manera satisfactoria, con materiales y equipo nuevo y de tecnología experimentada, de tal manera que provean una vida útil de la Central mayor a la duración del CONTRATO y estrictamente en concordancia con los siguientes parámetros principales: (…)”. [Folio 000081 del Cuaderno de Pruebas No.1].

Fue así, entonces, como se definió de forma general el acuerdo de colaboración entre la empresa privada que se encargaría de la ejecución del proyecto Paipa IV y la entidad pública que asumió la obligación de pagar una tarifa como remuneración por la disponibilidad de potencia que debía garantizar el propietario de la planta. En efecto, al observar el alcance de las estipulaciones contractuales mediante las cuales se definieron las obligaciones del inversionista e, igualmente, al tener claridad respecto a su compromiso para ejecutar en un todo el proyecto Termopaipa IV, se colige que la relación contractual celebrada en su momento entre EBSA y CES se configuró atendiendo el esquema BOOM y, en todo caso, bajo las características de un convenio de asociación entre públicos y privados encaminado a lograr la confiablidad del sistema energético en materia de generación de energía eléctrica -APP-. 1.9.

Relacionado estrechamente con la institución del PPA y del BOOM, surge como elemento trascendental de este entramado jurídico-económico el modelo de financiación a largo plazo conocido como “Project Finance”, mediante el cual se garantiza el aprovisionamiento de los recursos que resulten necesarios y suficientes para lograr la ejecución completa de un proyecto de infraestructura, quedando sujeta la recuperación de dicha inversión y la obtención de un justo rédito, a la confianza de percibir ingresos que sean Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 89 seguros y regulares durante todo el término de duración del acuerdo público- privado.

De esta forma, teniendo en cuenta que “…la viabilidad económica de un proyecto depende de la adecuación del flujo de efectivo generado en comparación con los flujos de efectivo que deben ser gastados” [Cfr. FINNERTY, John D.: Financiamiento de Proyectos – Técnicas Modernas de Ingeniería Económica, pp. 135. Citado por el perito Ramiro Enrique de la Vega Angulo en su dictamen técnico financiero, pp. 166], el “Project Finance” surge en este marco como mecanismo de financiamiento mediante el cual se otorga un crédito para el desarrollo de un proyecto de infraestructura específico, cuyo estudio y aprobación no se fundamenta en los estados financieros y en la capacidad de endeudamiento actual -ab initio- de quien vaya a fungir como patrocinador o sponsor del mismo, sino que se enfoca en tener certeza sobre los flujos de efectivo que a futuro generará el desarrollo del proyecto, de ahí que el mecanismo en examen sea entendido económicamente como “… la confianza en los flujos de efectivo futuros procedentes de un proyecto como los principales medios para el pago de su financiación” [Cfr. TINSEY, Richard: Project Finance, Introduction and Glossary, Euromoney Publications, Londres, 1996, pp. 2], de tal suerte que vistas así las cosas, queda claro que dicho mecanismo, lejos de ser un contrato, es una técnica financiera de especial complejidad desarrollada por instituciones bancarias que en un caso dado se agrupan y en la que concurren de ordinario contratos hechos entre una sociedad vehículo del respectivo proyecto –SVPC- y sus proveedores, pero cuyo beneficiario real son en últimas dichas instituciones que tratan de cubrir todas las contingencias económicas y legales para, por este medio, asegurar la devolución de los recursos de crédito facilitados, teniéndose por principio de inconcusa vigencia en la práctica que, para que tales entidades se vinculen bajo la modalidad de financiamiento en examen, los acuerdos contractuales involucrados deben identificar y repartir en forma eficiente los riesgos que ellas asumen, al igual que hacer lo propio con los de cada interviniente, de modo de asegurar la solidez y coherencia del proyecto en función de su capacidad para operarlo por un tiempo determinado, cubrir los préstamos y remunerar el capital de riesgo invertido por sus promotores.

De lo anterior se advierte la intervención de dos actores fundamentales en la estructuración de un proyecto bajo los postulados del “Project Finance”. En Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 90 primer término, un patrocinador o sponsor, sujeto que técnicamente se encarga de pensar, diseñar, construir y ejecutar el proyecto de infraestructura respectivo, en quien recae, además, la obligación de gestionar y conseguir la aprobación de los créditos que sean necesarios y de concretar los acuerdos correspondientes con los proveedores y los constructores, hasta conseguir la ejecución completa del proyecto [Cfr. URUETA ROJAS, Juan Manuel: Ob.

Cit., pp. 90]. Cabe advertir que si bien la función adelantada por el patrocinador o sponsor puede realizarse por un ente público o privado, es menester considerar que generalmente son estos últimos quienes adquieren dicha responsabilidad, dada la limitación presupuestal de las empresas públicas y las dificultades que tienen en materia de endeudamiento, circunstancias que les impide realizar directamente las obras de infraestructura.

De otro lado, el segundo actor en el marco de un “Project Finance”, está representado en aquel sujeto que directamente cuenta con la capacidad de servir como fuente de financiación del respectivo proyecto, esto es, el prestamista del negocio, el aportante de los recursos requeridos. En otras palabras, son las personas “… encargadas de suministrar recursos a corto, mediano y largo plazo, a través de instituciones que abarcan el espectro de posibilidades presentes en el mercado financiero y de valores, desde préstamos bancarios a largo plazo, que generalmente son créditos sindicados entre diferentes entidades financieras con la ayuda de un ―bank arranger‖, hasta emisiones de bonos u otros títulos valores a través de mecanismos de titularización de activos, pasando por las subvenciones procedentes de agencias nacionales, internacionales o multilaterales, que pretenden favorecer determinadas políticas de fomento” [Cfr. Ibídem, pp. 99].

La testigo Olga Beatriz Cerini, al rendir su testimonio en el marco del presente proceso arbitral [Folio 509 y ss. del Cuaderno de Pruebas No. 56], se refirió al tema en los siguientes términos por lo demás ilustrativos: “…Qué es un project finance? Es un tipo de financiamiento donde se mira una única fuente de ingresos para los costos del proyecto, el repago de la deuda y el retorno a los inversionistas, la característica principal de un Project finance es que hay una única fuente de ingreso, por lo tanto cuando los bancos estructuran ese tipo de financiamiento miran dos cosas principalmente, primeramente desde el punto de vista económico tiene que asegurar que en todo momento el flujo de caja sea Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 91 suficiente, no sólo para pagar las obligaciones contractuales de la compañía que tiene el proyecto, la deudora, la compañía en este caso Sochagota, pero la compañía para la cual están prestando el dinero para desarrollar el proyecto, pero también suficiente en todo momento para el repago de la deuda y para el retorno. El análisis legal y también de los bancos incluye como parte muy esencial un análisis de las relaciones contractuales porque los contratos en un Project finance son extremadamente importantes, porque de ahí es que se derivan todas las obligaciones y derechos de las partes y los bancos al final del día se apoyan en los contratos para asegurarse que tienen ese flujo de caja.

Así que qué hacen? Ellos miran qué puede afectar el proyecto, todos los riesgos primero para identificarlos, segundo para asignar esos riesgos a la parte en la mejor posición para absorber esos riesgos y terceramente para regular esos riesgos dentro del marco de un contrato, porque en el campo del Project finance no hay demasiado detalle, todo es a base de el detalle de las consecuencias elaboradas en el contrato de qué pasa si ocurre este evento o el otro evento, todo es a base de detalle, porque al final del Banco lo que tiene es esos contratos que después se ceden como garantía para el préstamo.

Por qué el análisis? Porque estos proyectos están dedicados a un comprador y entonces hay un flujo de caja, hay una fuente de ingreso y el banco tiene que asegurarse que no toma ningún riesgo que el proyecto no puede controlar porque significa una deducción en el flujo de caja, así que por eso es todo el análisis.” Considerando, entonces, el conjunto de relaciones comerciales y jurídicas que gravitan alrededor de un “Project Finance” y teniendo claro que el éxito del mismo está dado en el hecho de contar con un flujo de caja estable que garantice con certeza un ingreso constante de recursos que permita cubrir la recuperación de la inversión, el pago de la deuda y la obtención de una justa utilidad, es preciso tener claro en este punto las distintas características que desde la doctrina se han atribuido al mecanismo de financiamiento mencionado y que se resumen así: “…De lo dicho, pueden señalarse como características del P.F. los siguientes elementos: ―- El largo plazo del proyecto; ―- El requerimiento de recursos significativos para su desarrollo; ―- La alta incidencia de riesgos de carácter comercial, técnico y político;

Cit., pp. 89] Observando las características atribuidas al “Project Finance”, se advierte que al igual que las APP y el BOOM, el largo plazo del correspondiente proyecto constituye un aspecto determinante y distintivo frente al contenido y alcance de cada una de estas figuras. Cabe señalar que esta especial circunstancia referida a la extensa duración de los acuerdos contractuales, camina de la mano con la existencia de tarifas que sean fijas y constantes durante la totalidad del plazo convenido, de manera que ambos aspectos en conjunto permitirán que el inversionista pueda contar con un flujo estable de recursos que viabilice el cubrimiento de las obligaciones crediticias asumidas por el sponsor y, además, la obtención de un rédito o utilidad.

Valga reiterar en este punto lo expresado en el Laudo proferido en el año 2004, cuando expresamente se dijo en relación con el plazo de estos contratos que: “…la prolongada duración de los suministros —20 años— no fue un capricho, ni una imposición de CES, sino el término necesario para reembolsarle una inversión muy cuantiosa, junto con la rentabilidad esperada, toda vez que el Estado no contaba con recursos para la construcción de estas plantas, de manera que decidió invitar al sector privado, ofreciéndole, como contraprestación, el pago mensual de una tarifa por disponibilidad de potencia, durante todo el lapso de duración del contrato”.

De lo anterior deviene la importancia en cuanto a la participación de los prestamistas en el marco de los proyectos de infraestructura a largo plazo, pues si bien el patrocinador o sponsor generalmente aporta una parte del capital Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 93 requerido para desarrollar un respectivo proyecto, no hay duda de la trascendencia que juegan en este negocio los bancos y demás instituciones financieras que otorgan los respectivos créditos y que, a su vez, confían en la existencia de un flujo de ingresos futuro que les garantice la recuperación del capital invertido.

Atendiendo, entonces, los elementos y las características expuestas respecto al sistema “Project Finance”, se puede advertir con claridad que dicha institución encuentra plena concordancia con los postulados que son inherentes a la figura denominada APP y al esquema de ejecución de proyectos de infraestructura conocido como BOOM, circunstancia que permite traer a colación lo concluido en aquél mismo Laudo recién citado donde de manera clara se dijo que “… desde un punto de vista más jurídico que técnico, en este estrecho enlace de los contratos de crédito con los de compra en firme - contratos que no obstante su individualidad han de funcionar como sistema en vista de la finalidad de la operación económica de la que son parte- y en la medida que es dicho enlace la condición que asegura la disponibilidad de recursos financieros a largo plazo, radica la sustancia vital del ―Project Finance‖ en la modalidad del que tuvo lugar para construir la planta Termopaipa IV”.

En estos términos, no hay duda de las diversas e importantes relaciones que de orden jurídico y comercial confluyen en la estructuración de un proyecto para la compra en firme de energía, pues sin olvidar la individualidad que a cada una corresponda y el alcance de las características que les son propias, “… tienden en su conjunto a la realización de una operación económica unitaria y compleja que explica, tanto el contenido del negocio en sí mismo considerado como la conexión objetiva existente entre los varios compromisos obligatorios que lo integran, puestos al servicio de su finalidad”. [Cfr. Laudo Arbitral proferido el 21 de octubre de 2004, que resolvió las controversias suscitadas entre la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P.] 1.10.

Con esta perspectiva, adhiere el Tribunal a lo dicho en el Laudo proferido el 24 de octubre año 2004 en el sentido de entender que la relación contractual existente entre la EBSA y CES, la cual se formalizó con la suscripción del contrato No. 94.016 de cuatro (4) de marzo de 1994, corresponde a un contrato de compraventa de energía a largo plazo, el cual fue convenido Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 94 como un acuerdo de colaboración que atiende a los postulados propios del esquema BOOM -como especie del género APP- y que en materia de financiamiento fue estructurado según el esquema de “Project Finance”.

De manera concreta, según se expuso párrafos atrás, varias estipulaciones del contrato bajo análisis son claras y consecuentes en señalar que CES se obligaba a garantizar la financiación, el diseño, la construcción, la operación y el mantenimiento de la planta térmica de generación de energía con combustible autóctono, denominada Paipa IV, compromiso contractual que claramente se enmarca bajo el esquema que ha sido dispuesto técnica y financieramente para el desarrollo de proyectos de infraestructura denominado BOOM, advirtiendo igualmente que con fundamento en dicho sistema, el patrocinador conservaría la propiedad de la planta al finalizar el contrato.

Por su parte, recordando que un plazo extenso y la contemplación de tarifas fijas son puntos de coincidencia directa entre el BOOM y el “Project Finance”, al constituir elementos esenciales de los mismos, se recuerda que tratándose del término del acuerdo para la Compra en Firme de Energía, las partes pactaron una duración de 20 años contados a partir del inicio de operación de la planta, la cual tuvo lugar en enero de 199911.

Cabe resaltar que este lapso fue estipulado precisamente para que el particular contratista pudiera recuperar sus inversiones y lograr un rédito, toda vez que percibiría en dicho transcurso una tarifa fija garantizada desde el inicio. Ahora, tratándose del régimen del precio convenido entre las partes, se advierte que sobre este particular se pactó en el contrato el pago de dos tarifas especiales, una que remuneraba la disponibilidad de potencia y otra que se pagaba por el suministro de energía. (i) En cuanto al estipendio convenido como contraprestación por mantener una disponibilidad de potencia, precio que técnicamente corresponde a la modalidad de consumo- pago denominada “Take or pay”, la cláusula 15a del contrato No. 94.016 estipuló que por este aspecto se pagaría una tarifa en dólares correspondiente a US$31.6 para los primeros diez años y de US$28 para los diez años restantes del acuerdo, la cual sería fija, firme y no reajustable, salvo los eventos 11 Página 20, dictamen pericial rendido por el perito Ramiro Enrique de la Vega Angulo.

Teniendo en cuenta que el reparo sobre la validez propuesto respecto del literal c) mencionado será objeto de análisis posterior, vale destacar que según el contrato, el precio así pactado debía cubrir la totalidad de los costos directos e indirectos de la inversión, incluyendo “… gastos financieros, impuestos (con la única excepción del cuatro por ciento (4%) contemplado en el Art. 12 de la Ley 56 de 1981), IVA, aranceles, intereses, repuestos, gastos de personal, imprevistos, utilidad, seguros y cualquier otro costo en el que se pueda incurrir, incluyendo los gastos de operación y mantenimiento con la única excepción del costo del carbón”.

(ii) Por su parte, en cuanto a la tarifa que se pagaría por concepto de energía suministrada, debe señalarse que la misma cubriría simplemente el precio del carbón, previa aplicación de la fórmula de ajuste establecida por el literal b) de la cláusula 15a, en la cual se tenía en cuenta la tasa de calefacción específica y el factor de energía. De esta manera, teniendo claridad en cuanto a los dos tipos de tarifa fijadas en el marco del contrato, es menester recabar en que la tarifa por disponibilidad de potencia -take or pay- correspondía al precio con el cual debían cubrirse los gastos del contrato y, además, lograrse la recuperación de la inversión. De ahí la importancia para que la misma fuera fija y en principio no reajustable, pues era con base en ella que se proyectaba el flujo de caja futuro del contrato y que se convertía en condición de seguridad para los inversionistas y los bancos prestamistas que confiaron en el proyecto.

En estos términos, la tarifa pactada como fija, firme y en principio no reajustable, se erigía como condición de seguridad en el esquema de financiamiento aplicado al contrato, toda vez que dicho aspecto constituía el insumo esencial para lograr que el flujo de caja del contrato fuera estable y constante, de conformidad con las exigencias inherentes al “Project Finance”, cuya finalidad última no era otra distinta que tener “… confianza en los flujos de efectivo futuros procedentes de un proyecto como los principales medios para el pago de su financiación” [Cfr. TINSEY, Richard: Ob.

Cit., pp. 2]. Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 96 1.11.

Así las cosas, contando con suficiente claridad en cuanto al panorama factico, jurídico y económico en el que surgió el contrato No. 94.016, para el Tribunal dicha relación contractual no solo existe, sino que también es eficaz, toda vez que se advierte la debida satisfacción de cada uno de los elementos que son esenciales a dicha relación contractual y que corresponden a los siguientes: i) Un acuerdo de voluntades que implicará a su vez el consentimiento como resultado de la autodeterminación de las partes de celebrar la convención, quienes, además de un sentir interno, deberán exteriorizar su querer -declararlo-; ii) un objeto, consistente en la prestación proyectada a la creación, modificación o extinción de una relación jurídica [Cfr. DIEZ-PICASO, Luis: Ob.

Ci. pp. 200] que, a su vez, va referida a un comportamiento de dar, hacer o no hacer12; iii) una causa, entendida como aquella motivación o interés perseguido por los contratantes y que se concreta en la búsqueda de un propósito económico-social13 y, por último, iv) la forma solemne en los casos en que la normatividad expresamente así lo establezca, advirtiendo que la formalidad que se erige como elemento esencial es aquélla denominada ad solemnitatem [Cfr. OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo.

OSPINA ACOSTA, Eduardo: Ob. Cit. pp. 227]. 1.11.1. Tratándose del consentimiento y libre consenso expresado por los contratantes, ha sido concluyente su comportamiento encaminado a consentir sobre la celebración de un acuerdo negocial bajo las premisas anteriormente indicadas, para lo cual basta con señalar que la entidad pública dio apertura a una Convocatoria Pública Internacional con el objeto de seleccionar un inversionista particular que se encargara de ejecutar el proyecto Paipa IV, frente a lo cual, el proponente privado dio respuesta positiva al presentar una oferta formal de contrato, concretándose con la aceptación de la misma una clara voluntad de contratar, la cual quedó plasmada en la versión inicial del contrato No. 12 Art. 1517, C. C.: “Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas, que se trata de dar, hacer o no hacer.

El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración.” 13 Para DIEZ-PICASO, la causa se confunde con el objeto del contrato al examinarse la primera como condición de existencia de la convención. En este sentido plantea el doctrinante: “…es muy difícil de concebir la inexistencia de causa como un supuesto autónomo, pies o se reconduce la simulación absoluta, o se reconduce a la falta de objeto, es decir, a la falta de la ―prestación‖ de una cosa o servicio por la otra parte.

La falta de causa no puede ni siquiera admitirse, partiendo de los postulados de las teorías objetivas y subjetivas radicales, pues el contrato siempre cumplirá alguna función económico-social y los contratantes siempre perseguirán alguna finalidad empírica, de manera que el problema no es tanto de falta de causa, como de valoración en orden a la licitud y a la moralidad de la causa realmente existente.” (DIEZ-PICASO, Luis: Ob.

Cit. pp. 240) Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 97 94.016 de cuatro (4) de marzo de 1994 y, en su versión integrada de nueve (9) de febrero de 1996, sin desconocer que el mencionado consentimiento contractual también se ha repetido en cada uno de los eventos en que las partes han decidido suscribir documentos, actas u otrosíes modificatorios del contrato. 1.11.2.

De otro lado, no hay duda en cuanto a la existencia de un objeto y una causa en el marco del negocio. Sobre el primero, basta recordar que el contratista se comprometió a garantizar una cantidad determinada de potencia disponible a favor de la contratante, quien, a su vez, se obligaba a pagar un precio por dicha disponibilidad, en unas cantidades específicas.

En cuanto a la causa, es preciso recordar que la celebración de contratos APP, bajo el esquema BOOM, se evidenció como una salida idónea y eficiente para el Estado a efectos de conjurar la crisis energética que se vivía en el país y garantizar de esta forma la confiabilidad del sistema energético, situación que no podía atender directamente dado el déficit fiscal que sufría para la época y las dificultades presentadas en materia de endeudamiento público.

Por su parte, el particular inversionista encontraba en estos contratos una posibilidad de negocio que, pese a la incertidumbre del mercado, se vaticinaba conveniente y favorable económicamente dada la estipulación de un largo plazo y de una tarifa fija como condiciones que brindaban confianza y seguridad a efectos de contar con un flujo de caja permanente e inalterable que le permitiera recuperar sus inversiones y obtener un margen razonable de beneficio. 1.11.3.

Ahora, teniendo en cuenta que el régimen aplicable a la relación contractual bajo estudio fue definido por el Decreto 700 de 1992, se advierte que una de las condiciones allí previstas para los contratos que tenían por fin conjurar el déficit en la generación, transmisión y distribución de energía eléctrica, correspondía precisamente a que el contrato “… se celebrará por escrito”14.

De manera que en 14 Art. 2º, lit. c), num. 5, Decreto 700 de 1992: “Los contratos que tengan por finalidad subsanar el déficit en la generación, transmisión y distribución de energía eléctrica que celebren exclusivamente las entidades a que se refiere el artículo anterior para el desarrollo de los Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 98 cumplimiento de dicha disposición, la forma del acuerdo se constituye como uno de los elementos esenciales que habrá de verificarse en el presente juicio para determinar la existencia del contrato y de sus modificaciones.

A este respecto, es menester señalar que en el expediente reposan los distintos documentos contractuales que dan cuenta de la satisfacción del requisito referido a la solemnidad del acuerdo. En efecto, sumado a la documentación correspondiente a la versión inicial del contrato No. 94.016, las partes convinieron por escrito en celebrar once otrosíes y un Acta de Entendimiento, los cuales, incluso, constituyeron insumo esencial para suscribir posteriormente la versión integrada del contrato No. 94.016 de nueve (9) de febrero de 1996, todos ellos debidamente puestos por escrito tal como lo exigía el artículo 1º del Decreto 700 de 1992.

Según lo expuesto, el contrato No. 94.016 celebrado el cuatro de marzo (4) de marzo de 1994, entre EBSA y CES, así como las modificaciones al mismo, tienen plena existencia jurídica, toda vez que satisfacen cabalmente los requisitos esenciales a dicho negocio, condición que implica consecuencialmente que el referido acuerdo contractual vincula en términos generales a los contratantes, dada la eficacia jurídica del mismo.

A lo cual debe agregarse que actualmente el contrato No. 94.016 se encuentra vigente y, por tanto, genera plenos efectos jurídicos. 1.12. Bastan las consideraciones expuestas para inferir que la pretensión Primera Declarativa principal, formulada por la convocante en la demanda arbitral reformada, está llamada a prosperar y así lo declarará el Tribunal en la parte resolutiva de la presente decisión arbitral. proyectos a que hace referencia el presente Decreto, así como aquellos otros que el Ministro de Minas y Energía considere urgente celebrar con la misma finalidad, solamente se sujetarán a las siguientes reglas: (…) ―c. Cuando su cuantía sea igual o superior a 1.000 salarios mínimos legales mensuales y no tengan por objeto la prestación de servicios o la adquisición de bienes muebles que solo determinadas personas pueden suministrar, se sujetarán a las siguientes disposiciones: (…) ―5.

El contrato se celebrará por escrito y sus estipulaciones serán las que, de acuerdo con las reglas del derecho privado, correspondan a su esencia y naturaleza, además de los que las partes estimen convenientes. Igualmente se incluirán las cláusulas obligatorias contempladas por el Decreto 222 de 1983. (…)” -Se destaca- Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 99 2.

Sobre la nulidad por objeto ilícito del literal c) de la cláusula décima quinta de la versión integrada del contrato No. 94.016 Definida en términos generales la existencia, la vigencia y en general la eficacia jurídica del contrato No. 94.016 y sus modificaciones, el Tribunal considera pertinente por razones de simple orden en la exposición, que previo a resolver de fondo las demás pretensiones incoadas en la demanda principal y en la demanda de reconvención, al igual que la crecida cantidad de excepciones formuladas por ambas partes, sea abordado primeramente el análisis de la excepción Trigésima Segunda formulada por EBSA-GENSA en su escrito de contestación de la demanda arbitral reformada, mediante la cual, como se dejó dicho, se alega la nulidad por objeto ilícito del literal c) de la cláusula 15a de la versión integrada del contrato No. 94.016. 2.1.

La parte convocada fundamenta la solicitud de nulidad parcial del contrato en la supuesta e indebida modificación del contenido contractual, en lo concerniente a las condiciones que desde los términos de referencia se habían fijado en materia de precios y de riesgo por cambios de ley. Concretamente, aduce que desde la confección de los términos de referencia que gobernaron la Convocatoria Pública Internacional abierta por EBSA en febrero de 1992, se estableció que el precio que se pagaría a favor del contratista como remuneración por concepto de disponibilidad de potencia, correspondía a una tarifa fija, firme y no reajustable.

De esta forma, considerando que la tarifa no sería objeto de reajustes durante la vigencia del contrato, para las convocadas era claro que en la estructuración de la misma por parte de los oferentes debía contemplarse lo relacionado con los distintos riesgos atribuidos al contratista, entre los cuales -en su sentir- se encontraba el riesgo por cambios de ley.

Lo anterior en consideración a que, al tratarse de un precio no reajustable, era claro que el valor propuesto debía comprender los efectos económicos propios de las contingencias que eventualmente llegaran a presentarse durante la ejecución del contrato, entre las que se ubicaba la posible modificación de la normatividad aplicable al mismo.

En este entendimiento, se alega en la excepción estudiada que al suscribirse la versión integrada del contrato No. 94.016, el 9 de febrero de 1996, acto Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 100 mediante el cual se agregó el literal c) a la cláusula 15ª, contemplándose en ella la posibilidad de efectuar ajustes al precio por potencia, resultaron modificadas “… las condiciones iniciales contempladas en los términos de referencia, en tanto se liberó parcialmente al contratista del riesgo que estaba a cargo suyo en relación con los cambios de ley” [Folio 120 del Cuaderno Principal No. 2 ].

El hecho de haber cambiado el concepto de tarifa que se entendía como fija, firme y no reajustable, por un valor que pese a ser fijo y firme podía reajustarse en los eventos contemplados por el literal c) en cuestión, implicó en opinión de la parte convocada una clara violación al principio de igualdad, vulneración que consecuencialmente daba lugar a que la referida estipulación contractual resultara viciada de nulidad por objeto ilícito.

Aunado a lo anterior, en la presentación de los alegatos finales, las convocadas reiteraron su solicitud de nulidad; sin embargo, es menester señalar que además de considerar como nulo el literal c) de la cláusula décima quinta, también alegó la invalidez de los numerales 1.37 y 1.38 de la versión integrada del contrato, considerando que al agregarse el literal c) y al modificar los numerales en mención, se abrió la posibilidad para que la tarifa por potencia fuera reajustada durante la vigencia del contrato, aspecto que no había sido contemplado en los términos de referencia, pues era claro que el precio era fijo, firme y no reajustable.

En cuanto a la nulidad por objeto ilícito, se expresó en los referidos alegatos que ésta se configuraba no solo por advertirse una violación al principio de igualdad, sino también por evidenciarse que la modificación realizada por los contratantes era del todo contraria a los principios de selección objetiva y de intangibilidad del pliego de condiciones, pues el cambio extemporáneo e indebido de las reglas bajo las cuales se había llevado a cabo la Convocatoria Pública Internacional, trasgredió el derecho que tenían los oferentes a conocer previamente las condiciones del proceso de selección y, más grave aún, a presentar su propuesta de contrato con base en reglas claras, ciertas y definitivas. 2.2.

En respuesta a la solicitud de nulidad, la convocante señaló expresamente que se oponía a la declaratoria de la misma y, por ende, a la Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 101 prosperidad de la excepción trigésima segunda.

Enfatizó en primer lugar que el hecho de alegar una supuesta nulidad luego de transcurridos 13 años de celebrada la versión integrada del contrato, deja en evidencia la falta de fundamento y seriedad de la alegación del vicio de invalidez. Adicionalmente, señaló que de conformidad con los términos de referencia, era claro que la normatividad a tener en cuenta para confeccionar las propuestas no era otra distinta a la vigente para ese momento determinado, de manera que no había lugar a contemplar en el precio ofertado los efectos negativos en los que pudiera llegar a incurrirse a raíz de la introducción de cambios de ley, lo cual -en su sentir-, permitía concluir que este riesgo específico radicaba en cabeza de la entidad contratante y de ningún modo en el particular inversionista, conclusión que -dice la convocante-, es corroborada con el hecho de que en el informe de Análisis de Propuestas de Kenedy & Donkin Power Limited de agosto de 1993 se estableció, en el capítulo de riesgos comunes a ambas propuestas, que el riesgo de cambios de ley era de cargo de la entidad contratante, y de que la oferta del otro consorcio participante (ABB) expresamente consagró la exclusión de dicho riesgo para el futuro contratista, sin que la misma hubiese sido rechazada por resultar contraria al contenido de los términos de referencia de la convocatoria.

En cuanto al alcance de la tarifa, indicó que desde los mismos Términos de Referencia se contempló que el contratista no se hacía responsable de la fuerza mayor, y que dentro de la definición legal de la fuerza mayor se encontraban los actos de autoridad, como es el caso de las modificaciones legislativas, lo cual deja sin piso el argumento propuesto por la convocada al señalar que de ninguna manera el precio convenido desde un inicio podía ajustarse durante la ejecución del proyecto. 2.3.

Por su parte, el Agente del Ministerio Público, al referirse expresamente en su concepto sobre la excepción sub-examine, solicitó al Tribunal que declarara la nulidad absoluta por objeto ilícito de “… todas las modificaciones efectuadas en relación con la cláusula de precio, contenidas en el pliego de condiciones, como lo son el Acta de Entendimiento del 20 de noviembre de 1995, el Otrosí No. 9 de fecha 01 de febrero de 1996 y la versión integrada del contrato suscrita el 09 de febrero de 1996, al haberse permitido la variación de la fórmula de precios fijo, firme y no reajustable, prevista en el Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 102 Pliego de Condiciones” [Cfr. Concepto rendido por el Señor Agente del Ministerio Público, el 20 de abril de 2012, Página 121].

Para fundamentar su petición el funcionario, después de realizar la comparación de la estipulación relacionada con los “precios y condiciones de los precios” contenida en el numeral 3.8 de los términos de referencia, frente a las modificaciones que sobre la misma cláusula se hicieron con posterioridad en el acta de entendimiento, en el otrosí No. 9 y en la versión integrada del contrato, advierte que la fórmula del precio inicialmente establecida como una tarifa fija, firme y no reajustable, resultó alterada, habida cuenta que en dichos documentos se previó que el mencionado precio, no obstante ser fijo y firme, podía eventualmente reajustarse en los eventos regulados por el literal c) de la cláusula en mención. Así mismo, se expresó en el concepto bajo análisis, que al agregarse el referido literal c), se relevó indebidamente al contratista de “… impuestos o gastos que anteriormente se encontraban en cabeza de CES, además de modo retroactivo a la fecha de adjudicación de la licitación” [Cfr. Concepto rendido por el Señor Agente del Ministerio Público, el 20 de abril de 2012, Página 107], con lo cual se vulneró el principio de inalterabilidad del pliego de condiciones, así como los principios de igualdad, transparencia, selección objetiva y buena fe, cuyos postulados son del todo aplicables en materia de contratación y específicamente en el marco de los procedimientos de selección de contratistas adelantados por entidades públicas. 2.4.

Conocida la posición de cada una de las partes procesales y del representante del Ministerio Público frente a la solicitud de nulidad parcial del contrato que ha sido invocada mediante la 32ª excepción propuesta por EBSA- GENSA en su escrito de contestación de la demanda arbitral reformada, antes de exponer las razones por fuerza de las cuales estima el Tribunal que no se configura la invalidez negocial reclamada, viene al caso realizar algunas observaciones sobre la posibilidad de la parte convocada para controvertir la legalidad del literal c) de la cláusula 15ª de la versión integrada del contrato No. 94.016, así como de los numerales 1.37 y 1.38 del mismo texto contractual, partiendo del principio fundamental, por demás arrinconado comúnmente en aras de estrepitosos alardes de vana versación legalista, según el cual a los jueces del Estado, y por supuesto también a los árbitros que transitoriamente Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 103 hicieren sus veces, les corresponde siempre la prioritaria labor de verificar, en litigios contractuales de la estirpe del que estos autos ponen de manifiesto, cuál tenía que ser la conducta de las partes en las circunstancias en que de hecho ellas se encontraron, “…examinando sus actitudes, no sólo con base en la prudencia o en la diligencia, sino también con base en la honestidad; al juez se le pide un juicio más complejo del normal, que se refiere a la lealtad de las partes, la moralidad de la pretensión del acreedor y la corrección de la resistencia del deudor…” [Cfr. Giuseppe Stolfi.

Cita de M. Bianca, Op. Cit, Cap. 9º, N. 253]. Es pertinente lo anterior en atención a que el clausulado cuya nulidad aduce la convocada se encuentra contenido en un acto contractual que libre y espontáneamente fue suscrito por los contratantes el nueve (9) de febrero de 1996 -fecha en que se firmó la versión integrada del contrato-, circunstancia ésta que no puede pasarse por alto, pues como se ve, la petición de nulidad absoluta por objeto ilícito radica precisamente en algunos apartes del contrato que no solo existen con pleno conocimiento de la entidad pública contratante, sino que, además, fueron el resultado de un acuerdo de voluntades en el que dadas sus características, difícil es conjeturar siquiera que en la formación del mismo no confluyó el libre consentimiento de los signatarios.

Tratándose de la facultad para solicitar la declaración de nulidad de un contrato, es preciso tener en cuenta que esta materia se encuentra expresamente regulada en la legislación civil, normatividad que a efectos de establecer la titularidad de la acción de nulidad distingue los eventos en los cuales ésta se configura como absoluta o relativa.

En efecto, considerando que de acuerdo con el artículo 1740 del C. Civil, “… la nulidad puede ser absoluta o relativa”, se observa como los artículos 1742 y 1743 subsiguientes, determinan con base en dicha distinción los sujetos que tienen legitimación para deprecar judicialmente la nulidad o anulabilidad de un respectivo contrato, según sea el caso.

En este sentido, el artículo 1742 prescribe que “[l]a nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 104 interés de la moral o de la ley”.

Por su parte, de conformidad con el artículo 1743 ib, tratándose de la nulidad relativa, se advierte que “… la legitimación para incoarla está reservada a la parte o sujeto contractual” [Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 6 de marzo de 2012, Exp. 2001-00026-01], toda vez que según lo indica la mencionada disposición, “[l]a nulidad relativa no puede ser declarada por el juez o prefecto sino a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaración por el ministerio público en el solo interés de la ley; ni puede alegarse sino por aquéllos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, o por sus herederos o cesionarios; y puede sanearse por el lapso de tiempo o por ratificación de las partes”.

Entendiendo la distinción anterior, es claro que la legitimación para demandar la nulidad relativa de un contrato está vinculada a un interés meramente subjetivo, pues solo los contratantes podrán pretender su declaratoria, mientras que tratándose de la nulidad absoluta, es un interés de orden objetivo el que suscita su reconocimiento15, como quiera que los vicios que la configuran lesionan intereses de orden público [Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de diciembre de 2008, Exp. 1996-08158-01], de ahí que no solo se hubiere contemplado como obligación legal su declaratoria por parte del Juez en el evento en que la misma aparezca de manifiesto en el contrato, sino que también se estableciera la posibilidad para que los terceros que tuvieren un interés jurídico-patrimonial frente al negocio16 o el Ministerio Público en defensa de la legalidad, puedan pretender su declaratoria.

Así las cosas, atendiendo lo dispuesto por el artículo 1741 del C. Civil17, habrá 15 En este sentido ha dicho la doctrina que: “La nulidad absoluta es una situación jurídica de hecho, automática, que cualquier sujeto con interés legítimo puede invocar y que el Juez puede apreciar de oficio (normalmente, porque se está protegiendo el interés público o social al que el acto o contrato nulo resulta contrario), mientras que la nulidad relativa depende de la voluntad particular del sujeto protegido”.

(JEREZ DELGADO, Carmen: La Anulación del Contrato, Civitas-Thomson Reuters, Madrid, 2011, pp. 213) 16 En relación con el interés de los terceros para solicitar la nulidad absoluta del contrato, la H. Corte Suprema de Justicia ha indicado “…que la posibilidad que legitima al tercero ‗es un interés económico que emerge de la afección que le irroga el contrato impugnado‘, y que ‗…no es distinto al presupuesto material del interés para obrar que debe exhibir cualquier demandante, entendiendo por este el beneficio o utilidad que se derivaría del despacho favorable de la pretensión, el cual se traduce en el motivo o causa privada que determina la necesidad de demandar (…)” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de diciembre de 2006, Exp. 8.158) 17 Art. 1741, Código Civil: “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. ―Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.

“Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 105 nulidad absoluta y, por tanto, ésta deberá ser declarada oficiosamente por el Juez o a petición de parte o de un tercero interesado o del Ministerio Público, cuando se constate la existencia de una de las siguientes causales: (i) objeto ilícito;

(ii) causa ilícita; (iii) falta de solemnidades e (iv) incapacidad absoluta de los contratantes. Por su parte, cuando se trate de cualquier otra especie de vicio, se estará en el campo de la nulidad relativa, en el cual solamente las partes podrán incoar su declaratoria tal como se ha expuesto. Ahora, recordando que la cuestión de validez suscitada en el caso concreto se dirige a controvertir unos precisos apartes de la versión integrada del contrato por encontrarse supuestamente viciados de nulidad por objeto ilícito, es preciso tener en cuenta que por tratarse de una causal que tiene por efecto la nulidad absoluta del negocio -art. 1741, C.C.-, es de recibo concluir que ésta podría en principio ser incoada por alguna de las partes que intervinieron en su celebración, por un tercero interesado como sería el caso del Consorcio ABB en su calidad de oferente o por el Ministerio Público, sin perjuicio de que la misma pueda aparecer de manifiesto en el contrato, evento en el cual el Juez debería declararla oficiosamente.

Bajo este entendimiento, se encuentra que en el marco del presente trámite arbitral aquella cuestión ha sido propuesta directamente y con la concurrencia de su cedente, por la parte convocada titular de la posición contractual por ella recibida y quien en consecuencia, de acuerdo con el artículo 1742 atrás transcrito estaría formalmente habilitada para pretender la nulidad absoluta del contrato dada su propia condición; sin embargo, es de verse que pese a lo anterior, a dicha parte como causahabiente a título singular de la primera que es, no le asiste el interés jurídico necesario para formular un pedimento encaminado a controvertir la legalidad del acuerdo contractual, toda vez que fue EBSA quien no solo realizó el trámite administrativo previo a la suscripción de la versión integrada del contrato y prestó su consentimiento al momento de su firma, sino que, además, nunca manifestó reparo alguno en cuanto a su validez durante casi 13 años luego de haberse celebrado el referido acuerdo, pese a tener pleno conocimiento sobre el contenido y los alcances del mismo, luego en estas circunstancias que la hacen inconciliable con la buena fe, la impugnación en sustancia no es atendible. o contrato.” Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 106 En efecto, al valorar las pruebas que reposan en el expediente se advierte que la concertación de la versión integrada del contrato No. 94.016 estuvo precedida de una amplia discusión entre los contratantes, quienes de manera expresa lograron varios acuerdos relacionados con la inclusión del literal c) en su cláusula 15ª.

Sobre este particular, el documento denominado “Acta de Entendimiento Contrato 94.016”, suscrito el 20 de noviembre de 1995, da cuenta de la firme intención que para ese entonces tenían las partes en el sentido de “precisar, aclarar, desarrollar y modificar algunas cláusulas del aludido contrato”, en consideración a que, tras la expedición de las Leyes 142 y 143 de 1994, existía “… un nuevo marco jurídico y normativo, así como un escenario de competencia diferente para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, especialmente en relación con las actividades de generación, distribución y comercialización de energía eléctrica” [Folio 176 del Cuaderno de Pruebas No. 38].

En esta primera oportunidad, los contratantes convinieron en precisar y/o aclarar lo concerniente al régimen de riesgos del contrato, regulando en el literal c) de la cláusula 15ª lo atinente al alcance del concepto de fuerza mayor que regiría para la ejecución del negocio, estableciendo, a su vez, que el denominado “riesgo regulatorio o por cambios de ley” constituiría uno de los aspectos principales para la aplicación del régimen contractual previsto para la fuerza mayor.

Posteriormente, el 1º de febrero de 1996, se suscribió entre las partes el Otrosí No. 8 al contrato No. 94.016 [Folios 226 a 228 del Cuaderno de Pruebas No. 38], documento en el cual se modificó parcialmente el literal c) de la 15ª, en el sentido de agregar a la misma un inciso que en nada cambiaba la esencia de lo inicialmente pactado.

Sobre este particular, es preciso destacar que ninguno de los contratantes manifestó objeción alguna en relación con este acuerdo, por el contrario, decidieron convenir en su celebración. Igual sucedió con la firma del Otrosí No. 9 [Folios 229 a 235 del Cuaderno de Pruebas No. 38], documento modificatorio mediante el cual las partes revisaron nuevamente el literal c) de la cláusula 15ª y efectuaron algunos cambios al mismo que no implicaron alteraciones esenciales a la cláusula que originalmente se había pactado en el Acta de Entendimiento.

En esta nueva ocasión, en la que claramente se tenía un pleno conocimiento sobre el contenido y las implicaciones de la cláusula que se estaba estipulando, las Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 107 partes tampoco tuvieron reparo alguno en relación con su legalidad, no obstante a que ese momento se presentaba como oportunidad pertinente para advertir y alegar la supuesta modificación o alteración de los términos de referencia que solo hasta hoy viene a deprecar la convocada.

Fue así como, luego de lograr un acuerdo definitivo en relación con los términos del literal c) de la cláusula 15ª, las partes decidieron suscribir una versión integrada del contrato No. 94.016, en la cual se incluiría el documento inicial suscrito en febrero de 1994, junto con las precisiones o aclaraciones que con posterioridad al mismo fueron convenidas por los contratantes a través de documentos modificatorios y en el Acta de Entendimiento.

Sin duda, uno de los aspectos más relevantes de dicha versión integrada lo constituía la estipulación del literal c) como apartado adicional a la cláusula 15ª tantas veces nombrado, circunstancia que no fue objeto de reproche o salvedad de ninguna clase por parte de los contratantes, pese a que para ese momento ya se había discutido ampliamente el contenido del mismo y se conocían las repercusiones de su aplicación frente a la relación contractual.

Tan cierto es lo anterior, que en el proceso obra el documento denominado Reconocimiento y Acuerdo que fue suscrito con posterioridad a la versión integrada del contrato No. 94.016, esto es, el 28 de febrero de 1996, oportunidad en la cual las partes otra vez de manera libre y espontánea y sin reserva alguna, asumieron expresamente la validez de los acuerdos logrados hasta ese momento.

Textualmente, las partes acordaron: ―… (c) Firma y perfeccionamiento. Contratos Vinculantes. Este acuerdo y cada Contrato han sido debidamente firmados y perfeccionados en representación de EBSA por parte de funcionarios o representantes competentes de EBSA, y constituye una obligación valida y vinculante de EBSA, exigible de conformidad con sus respectivos términos de acuerdo con las leyes aplicables de Colombia y con su sujeción a las leyes sobre quiebra, liquidación, insolvencia y otras similares aplicables a los derechos de los acreedores en forma general.

Cada contrato está plenamente vigente y exigible y no ha sido cedido a EBSA. Salvo las cesiones aquí mencionadas, EBSA no ha recibido hasta la fecha de SOCHAGOTA notificación alguna de transferencia o cesión de ningún Contrato, o de cualquier derecho, recurso, obligación o privilegio surgido de éstos. (e) Suscripción, perfeccionamiento;

Contratos Vinculantes. La suscripción, perfeccionamiento y ejecución por parte de EBSA de este Acuerdo Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 108 y de los Contratos y la consumación de las negociaciones aquí y allí contempladas no contradicen ni contravendrán, ni resultaran en infracción de o según, ni darán derecho a EBSA a ninguna defensa, exención, derecho, privilegio o recurso frente a SOCHAGOTA, la Sociedad Fiduciaria y a los Acreedores Garantizados no expresamente contemplados en este Acuerdo o en la ley y los Contratos (dando o no aviso o por el paso del tiempo, o ambos) bajo (i) los documentos de constitución de EBSA, (ii) una Regla Gubernamental, ley, regla, regulación, orden, sentencia o decreto de cualquier autoridad, ente o división gubernamental de Colombia, a la cual o por virtud de la cual EBSA o alguna de sus Propiedades o activos esté sujeta o vinculada, (iii) un contrato, acuerdo u otro instrumento del cual EBSA sea parte o por el cual EBSA o alguna de sus Propiedades o activos esté vinculada o (iv) cualquier otra orden, sentencia, decreto, decisión o pronunciamiento de algún tribunal u otra autoridad o agencia gubernamental normativa mediante la cual EBSA o alguna de sus Propiedades o activos estén sujetos o afectados‖.

Fue este el curso que se dio en su momento a la cláusula cuya legalidad hoy día es controvertida por las convocadas, trámite que deja en evidencia el pleno conocimiento que EBSA ha tenido siempre en relación con el alcance y las condiciones que fueron objeto de estipulación en el literal c) tantas veces mencionado, pues claramente se observa que fueron varias las oportunidades en las que se trató y revisó lo concerniente a esta precisa cláusula, sin advertirse en momento alguno un reparo por parte de la contratante frente a su legalidad.

Por el contrario, observa el Tribunal que dicha entidad prestó siempre su consentimiento, dando fe con ese modo concluyente de obrar, no solo de su aquiescencia frente al acuerdo contractual sino, también, de la licitud del mismo. En el marco del debate acerca de la alegada invalidez de determinada relación contractual, la conducta coherente de las partes a lo largo del nacimiento y desarrollo de la misma, por sabido se tiene, es un parámetro que debe tomar en cuenta el juez al momento de evaluar la controversia sometida a su consideración, pues no puede aceptarse que un tema tan delicado como lo es la nulidad de una estipulación contractual o de todo el negocio jurídico si fuere ese el caso, se venga a plantear, no solo cuando ha transcurrido un lapso de tiempo tan extenso sino después de haber dejado pasar tantas oportunidades en las cuales su alegación podría haber sido razonable.

Sin Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 109 duda, la conducta de la entidad pública contratante consintiendo en la versión integrada del contrato, sin hacer salvedad alguna al respecto, crea en su co-contratante la confianza y la convicción de que el negocio celebrado se habrá de ejecutar respetando cada una de las condiciones acordadas, en concreto el esquema de riesgos estipulado en el contrato y más precisamente lo dispuesto en este sentido por el literal c) de la cláusula 15ª, punto analizado en el Laudo proferido el 21 de octubre de 2004 en el cual se abordó por los árbitros el alcance de los riesgos que fueron tipificados y asignados voluntariamente por las partes, determinando dentro de su motivación, en el caso específico del riesgo regulatorio o por cambios de ley, que lo regulado sobre este particular en la versión integrada del contrato correspondía a un acuerdo lícito y válido.

De manera específica, la decisión arbitral en comento señaló en relación con la licitud del riesgo regulatorio y de forma general sobre la validez de lo regulado en cuanto a la fuerza mayor, lo siguiente: “Tanto en el texto contractual suscrito el 4 de marzo de 1994, como en la Versión Integrada de 9 de febrero de 1996, se aprecia que las partes establecieron un régimen especial para determinar los efectos de la ocurrencia de eventos constitutivos de fuerza mayor.

Para ello, definieron en la cláusula trigésima cuarta el concepto de fuerza mayor y excluyeron de sus efectos liberatorios una serie de hechos concretos provenientes del contratista, con el fin de puntualizar la responsabilidad a su cargo. En aquella versión de 1996, que recogió diversas modificaciones plasmadas en acuerdos complementarios, entre ellas las contenidas en el otrosí 9 de 1º de febrero de 1996, las partes ampliaron el alcance de los eventos constitutivos de fuerza mayor, agregando hechos provenientes del contratante, y regularon sus consecuencias.

(…) Advierte entonces el tribunal que este régimen de responsabilidad no solamente está convenido en las estipulaciones cuya nulidad se pide sea declarada en la demanda; también en la cláusula decimoquinta (precios y condiciones de los precios, literal c), las partes regularon las consecuencias de presentarse eventos considerados contractualmente como de fuerza mayor.

(…) Esta norma pone en evidencia que en materia de distribución de riesgos, el principio de la autonomía de la voluntad privada tiene un total y absoluto respaldo del legislador, toda vez que de la disposición en comento se desprende la licitud del acuerdo que en este campo sería el más radical, esto es, aquel por el cual el deudor asume el riesgo de uno, algunos o de todos los eventos de fuerza mayor que hagan imposible el cumplimiento de la obligación. En esta última hipótesis, es decir, en la de la asunción de todos los riesgos, el deudor en el fondo le otorga al acreedor una garantía incondicional, o una especie de seguro, en el sentido de que de no poder cumplir la obligación le reparará los perjuicios, sin exoneración ni defensa alguna, pues el obligado se ha hecho responsable por todo acontecimiento imprevisible e irresistible.” Estas conclusiones sin duda permitían clarificar hacía el futuro un tema neurálgico para el desenvolvimiento de la relación contractual, como lo es el reparto y asignación de riesgos, dejando definido que el riesgo inherente a los cambios de ley estaba asignado -sin hesitación alguna- a la entidad pública contratante, y pese a ello guardó silencio y aceptó la decisión arbitral, luego cabe preguntarse, si la nulidad que hoy alega era tan evidente como incluso parece haberlo sido a juicio de un renombrado abogado penalista cuyo concepto sobre el particular se aportó al expediente, por qué no se alegó en esa oportunidad y, lo que es peor aún, por qué no se cuestionó desde entonces y en guarda de una elemental exigencia de lealtad, remitida a la idea de fondo de la genuina solidaridad contractual para con su contraparte, la decisión que le notificaba que el riesgo del cual hoy se duele, radicaba en cabeza suya.

Este asentimiento de EBSA frente a lo expuesto en el Laudo arbitral en materia de riesgos, es otra demostración inequívoca y definitiva de su aceptación frente a lo estipulado en el contrato en relación con la fuerza mayor y el riesgo Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 111 regulatorio, lo cual evidencia la coherencia de sus actuaciones hasta ese momento, circunstancia ésta que sin duda generó en el contratista la confianza legítima y una sana creencia de regularidad en cuanto al esquema de riesgos que expresamente fue acordado en la versión integrada del contrato.

Sin embargo, dicha creencia se rompe en el momento en que se surtió la contestación de la demanda reformada en el marco del presente trámite arbitral18, esto es, casi 17 años después de la apertura de la convocatoria, donde se planteó, en una página, por primera y única vez la supuesta nulidad por objeto ilícito. Y como si lo anterior no fuera suficiente, encuentra el Tribunal que la supuesta nulidad del literal c) tampoco fue objeto de discusión frente a las distintas comunicaciones enviadas a la convocada por parte de CES durante los años 2006 a 2008 (fechas posteriores a la expedición del Laudo), en las cuales se solicitaba formalmente el reconocimiento de los mayores costos sufragados a raíz del pago de nuevos impuestos o del incremento en las tarifas de los existentes, petición ésta que precisamente se fundamentaba en lo dispuesto por el literal c) de la cláusula 15ª, reiteradamente aludida a lo largo de las consideraciones que anteceden.

En efecto, reposan en el expediente varias comunicaciones remitidas por CES en las cuales solicitaba que se adelantara un procedimiento de arreglo directo con el fin de lograr un acuerdo sobre los reconocimientos a que había lugar por razón de los cambios de ley y, así mismo, para que se conviniera sobre la forma de pago de los mismos [Cfr. Comunicación de 10 de enero de 2006;

Comunicación de 20 de abril de 2007; Comunicación de 17 de diciembre de 2007; Comunicación de 28 de octubre de 2008; Comunicación de 12 de diciembre de 2008 y Comunicación de 25 de marzo de 2009 [Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folios 352 y 353, 367 y 368, 383, 395 y 396, 408 y 409 a 413]. No obstante ello, se observa que GENSA -al dar respuesta a dichas misivas [Cfr. Comunicación PRE-2391 de seis (6) de junio de 2006;

Comunicación PRE2340 de 10 de septiembre de 2007; Comunicación PRE660 de 18 de marzo de 2008; Comunicación PRE1714 de 13 de junio de 2008 y Comunicación PRE3848 de cinco (5) de diciembre de 2008 [Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folios 359, 375, 384, 394 y 404]- en ningún momento adujo la improcedencia de los reconocimientos así solicitados por el contratista arguyendo como fundamento la supuesta nulidad de lo convenido en cuanto al riesgo por cambios de ley, 18 La Contestación de la Demanda Arbitral Reformada fue presentada por EBSA-GENSA el seis (6) de noviembre de 2009.

(Cuaderno de Principal No. 2 – Folios 1 a 160) Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 112 pues simplemente -observa el Tribunal- que la entidad pública se limitó en sus respuestas a exigir que fuera aportada la documentación que servía de soporte de los costos reales en que se fundamentaba la reclamación hecha por CES, sin señalar razón adicional que le impidiera realizar los susodichos reconocimientos.

Como se ve, es abundante el acervo probatorio que da cuenta de la aceptación por parte de la convocada en relación con lo convenido en el literal c) de la cláusula 15ª de la versión integrada del contrato, cuya validez no fue objeto de objeción ni al momento en que se adelantó el trámite para convenir en la celebración de la misma, ni en el marco del proceso arbitral adelantado durante los años 2002 a 2004, ni al momento en que se efectuó la reclamación directa por parte de CES solicitando el pago de los valores sufragados por concepto de nuevos tributos o el incremento de los existentes, ni en alguna otra oportunidad distinta a la contestación de la demanda reformada en desarrollo del presente trámite arbitral, oportunidad en la que, incluso, dicha nulidad fue invocada por el cauce de una simple excepción que no fue presentada en principio como argumento principal para oponerse a las pretensiones de la convocante y que solo hasta la etapa de alegatos de conclusión fue expresada de modo exhaustivo.

No entiende entonces el Tribunal por qué hasta ahora viene la convocada a controvertir un clausulado que fue fruto de un acuerdo de voluntades en el que confluyó el libre consentimiento de los contratantes y que al momento de su celebración y durante un largo tiempo no fue objeto de reproche alguno, más cuando se observa que los argumentos que pretenden esgrimirse ahora para soportar el juicio de nulidad, bien pudieron haber sido considerados y expresados desde el mismo instante en que se discutía la posibilidad de agregar un nuevo literal a la clausula 15ª del contrato.

Sin duda, el argumento central que aduce la convocada al formular el pedido de nulidad, referido a la supuesta violación de los principios de igualdad y selección objetiva, tuvo que considerarse por parte de ambos contratantes al momento en que se discutió y se acordó la cláusula relacionada con la fuerza mayor y el riesgo regulatorio, circunstancia que da lugar a dos posibilidades concretas: En primer término, que la entidad pública contratante hubiese suscrito la versión integrada del contrato y los demás otrosíes que le Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 113 precedieron, sabiendo de antemano que dichos acuerdos eran supuestamente contrarios a los mencionados principios de igualdad y selección objetiva, evento en el cual la convocada carecería de cualquier interés jurídico para deprecar directamente la nulidad contractual, pues “… sería contrario a toda lógica que una persona pudiere solicitar la nulidad de un contrato que celebró a sabiendas de que es nulo, porque así se le daría el medio de eludir el cumplimiento de las obligaciones que de él provengan” [Cfr. ALESSANDRI BESA, Arturo: La Nulidad y la Rescisión en el Derecho Civil, Tomo I, Universidad Santiago de Chile, 1990, pp. 572].

Y en segundo lugar, que pese a que la parte contratante no hubiere advertido en su momento la supuesta nulidad, debiendo hacerlo, consintió deliberadamente en la suscripción de los acuerdos contractuales mencionados creando así una sana expectativa de regularidad y la consiguiente confianza en el contratista, la cual resulta a la postre defraudada en el momento en que aquella decide tardíamente controvertir la legalidad de la referida cláusula negocial, comportamiento que en tanto implica especular con una falsa confianza, sin duda es contrario a la buena fe contractual y deslegitima a la convocada excepcionante para pretender la declaración de nulidad de marras.

Es en este último escenario en el que ha de ubicarse el Tribunal para resolver, toda vez que está claro que la entidad pública contratante fue siempre consciente del contenido y del alcance de lo estipulado en el literal c) tantas veces mencionado, al punto en que fue ella misma quien se encargó de preparar los documentos modificatorios que hicieron alusión a dicha cláusula y que posteriormente se suscribieron sin objeción alguna por ambas partes.

Además, cabe advertir que con posterioridad a la elaboración y firma de la versión integrada del contrato, pasó mucho tiempo antes de que dicha entidad advirtiera la existencia de un supuesto vicio de nulidad en el acuerdo contractual, circunstancia que a pesar de que se había podido alegar desde un principio, solo hasta ahora y con singular vehemencia viene a proponerse como excepción frente a la reclamación económica impetrada por CES y que tiene por fundamento precisamente la cláusula bajo análisis.

Este cambio inusitado de posición por parte de la contratante acarrea a las claras un evidente desconocimiento del principio de buena fe contractual, conducta que para el Tribunal no tiene justificación alguna, pues con claridad se observa que pese a que la convocada se comprometió libremente a dar Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 114 cumplimiento a la obligación contenida en el literal c), pretende ahora controvertir su legalidad y de esta forma desconocer los efectos jurídicos de una cláusula en cuya estipulación siempre tuvo, como queda apuntado, una protagónica participación positiva.

En efecto, observando objetivamente la conducta asumida por la convocada desde el momento en que se gestó el contrato No. 94.016 y durante gran parte de ejecución del mismo, se advierte sin necesidad de realizar mayores elucubraciones que el inesperado cambio de posición de la contratante frente a la validez del literal c) de la cláusula 15ª, constituye un comportamiento carente de justificación atendible, pues dejando a un lado cualquier interés o derecho que pudiere corresponder al contratista, se empeña en discutir una supuesta nulidad que nunca había esgrimido como fundamento para oponerse a la legalidad de la cláusula en mención, comportamiento que no está por demás recalcarlo, resulta contrario a la buena fe, también bona fides, según Enneccerus erigida en el ordenamiento jurídico en un “… principio supremo y absoluto que domina todo el derecho de obligaciones…´´, con arreglo al cual ´´… todas la relaciones de obligación, en todos los aspectos y en todo su contenido, están sujetas al imperio de la buena fe” [Cfr. ENNECCERUS, Ludwig: Tratado de Derecho Civil – Derecho de Obligaciones, Tomo I, Bosh, Barcelona, 1954, pp. 19].

Es con base en los postulados de este magno principio que los contratantes deben actuar en cada caso con lealtad, probidad, honestidad y rectitud, valores que tal como lo ha señalado la jurisprudencia [Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 24 de octubre de 2011, Exp. 2009-01969-00], “[t]rascienden, sin lugar a dudas, el plano moral al cual suelen adscribirse, para convertirse, en cambio, en verdaderas reglas de convivencia social de tan singular importancia que podría decirse, sin incurrir en exageraciones, que son presupuesto indispensable para la vida en comunidad”.

Es por lo anterior que la buena fe, entendida como la aplicación del valor ético de la confianza en las actuaciones de las personas19, constituye a su vez uno 19 Respecto al principio de la buena fe, la H. Corte Constitucional ha indicado que éste “… es entendido, en términos amplios, como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 115 de los más importantes principios aplicables al actuar contractual de los particulares y del mismo Estado, al punto en que se ha denominado como “cláusula normativa general” [Cfr. FRANZONI, Massimo: La buena fe y la equidad como fuentes de integración del contrato.

EN: Estudios sobre el contrato en general, ARA Editores, 2004, pp. 687 a 707] o como “el alma de todo contrato” [Cfr. MARIENHOFF, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-A, 4ª edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, pp. 451], lo cual evidencia que sus postulados obligan y que su aplicación es procedente independientemente de su estipulación expresa [Cfr. CLARO SOLAR, Luis: Derecho Civil, Tomo II, Imprenta Universal de Chile, 1986, pp. 495].

Y tal es la trascendencia del principio de la buena fe en el marco de las relaciones humanas y con más veras en el desarrollo de los negocios, que el mismo fue objeto de estipulación expresa en el artículo 83 de la Constitución Política20, sin olvidar que la normatividad civil y comercial también se encargan de establecer dicho principio como patrón de conducta de toda persona - arts. 160321, C.C. y 87122, C. Com.-, de manera que no es dable poner en entredicho su eficacia jurídica, entendiendo en pos de la doctrina jurisprudencial que, siendo esa su pujante dimensión, la buena fe se erige como “…el tipo de conducta social que se expresa en la lealtad en los tratos, el proceder honesto, esmerado y diligente que supone necesariamente no defraudar la confianza de los demás, ni abusar de ella, guardar fidelidad a la palabra dada y conducirse de forma honrada en cada una de las relaciones jurídicas” [Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 29 de agosto de 2007, Exp. 15.469].

Concebido de esta manera el alcance de la buena fe como principio rector de la contratación, es claro para el Tribunal que la conducta de la convocada cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.

En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico.” (Corte Constitucional, Sentencia C- 131 de 2004) 20 Art. 83, Constitución Política: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.” 21 Art. 1603, Código Civil: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella.” 22 Art. 871, Código de Comercio: “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.” Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 116 contraría los dictados inmanentes a dicho principio, al pretender controvertir la legalidad de un acuerdo respecto del cual decidió prestar libremente su consentimiento y frente al que no vio reparo alguno cuando convino en su celebración, circunstancia que da pie igualmente para advertir que la misma conducta desplegada por la contratante acarrea un desconocimiento evidente del principio que prohíbe el venire contra factum propium, máxima cuyo venero precisamente radica, como se ya se anotó, en la buena fe y su finalidad es propiciar la coherencia en las actuaciones de los contratantes [Cfr. NEME VILLARREAL, Martha Lucía: “Venire contra factum propium”, prohibición de obrar contra los actos propios y protección de la confianza legítima.

EN: Estudios de Derecho Civil, Obligaciones y Contratos, Tomo III, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, pp. 28], en el entendimiento de que, en el marco de la contratación tanto pública como privada, “… el particular contratante presta su consentimiento con el convencimiento de que lo que pacta se cumplirá” [Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-791 de 2000], juicio de reproche que por añadidura no es nuevo, toda vez que constituyó uno de los argumentos esgrimidos en el Laudo de 21 de octubre de 2004 para resolver el litigio en ese entonces sometido por EBSA y CES a arbitraje, providencia en la cual se destacó la trascendencia de la confianza legítima como valor jurídico generador de plenos efectos, pues se trata de exigirle a las autoridades y a los particulares, mantener coherencia en sus actuaciones.

Específicamente, en la citada decisión arbitral se indicó que ―… fue el esquema ofrecido por el Gobierno Nacional al inversionista privado lo que constituyó el móvil determinante para que este accediera a intervenir en el proyecto…‖, hecho que “… lleva al tribunal a considerar que el comportamiento de las autoridades estatales, cuyos voceros, por lo demás, tienen asiento en la junta directiva de EBSA, constituye un claro quebranto al principio que prohíbe el ‗venire contra factum proprium‘ y lesiona la legítima confianza creada en el contratista, que decidió participar en el negocio atraído por las manifestaciones y promesas de las aludidas autoridades.‖, para seguidamente agregar, citando a la Corte Constitucional, que “…el Estado traiciona los principios constitucionales y se burla de los gobernados —haciéndose por ello responsable— cuando por actos o promesas suyas los induce a creer que la sujeción a un proceso o a unas reglas de juego definidas habrá de producir determinadas consecuencias y luego, como los malos perdedores, desconoce los resultados correspondientes.

Sustento esencial de la democracia y factor insustituible del Estado de derecho es la certidumbre fundada del ciudadano Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 117 en la palabra oficial.

Si esta pierde credibilidad, se afecta de manera grave la convivencia y se complican en sumo grado las futuras acciones de las autoridades públicas” [Cfr. Página No. 94, Laudo Arbitral de 21 de octubre de 2004]. Son, pues, las razones hasta aquí expuestas, las que llevan al Tribunal a advertir la falta de interés jurídico de la Convocada para pretender la nulidad parcial de la versión integrada del contrato.

En efecto, si bien formalmente la parte convocada en su calidad de contratante podría ser sujeto titular de la acción de nulidad en los términos del artículo 1742 del Código Civil, sustancialmente se encuentra demostrado que a raíz de su comportamiento contractual y en aras de garantizar “… la confianza que el administrado deposita en la estabilidad de la actuación de la administración” [Cfr. Ibídem], situación jurídica que tiene plena eficacia y exige total respeto, es menester concluir que a la convocada no le asiste interés merecedor de tutela jurisdiccional para alegar la nulidad de un convenio contractual frente al que, no solo prestó libre y deliberadamente su consentimiento, sino que, además, por casi 13 años no manifestó reparo alguno respecto a su validez, recabando en que tal proceder está vedado por el principio según el cual “… nadie es oído alegando su propia iniquidad” [Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de dos (2) agosto de 1999, Exp. 4937], teniendo en cuenta además que, de adoptarse una conclusión distinta, quedaría menguada en extremo la eficacia jurídica de la que gozan los principios de buena fe, confianza legítima y venire contra factum propium non valet, postulados de vigencia tangible cuyo contenido conduce necesariamente a la inadmisibilidad sustantiva apuntada.

No obstante lo anterior, aun cuando ello es con creces motivo suficiente en Derecho para desechar la excepción propuesta por EBSA y GENSA, en gracia de abundar en garantías y con el fin de dar respuesta a cada uno de los argumentos esgrimidos en el proceso, a efectos de que ningún planteamiento quede sin respuesta, el Tribunal considera pertinente examinar a continuación el mérito de cada uno de los fundamentos en que se sustenta la petición de nulidad.

Por ende, pasará a pronunciarse sobre los distintos argumentos que han sido esbozados en el marco de la presente discusión, para resolver con base en dicho análisis probatorio sobre la afirmada existencia del vicio de nulidad parcial que por objeto ilícito se propone frente a la versión integrada Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 118 del contrato No. 94.016, siguiendo en el análisis el siguiente orden: En primer lugar, lo relacionado con el alcance de la institución jurídica de la nulidad del contrato por objeto ilícito; en segundo término, se realizará el estudio concreto de los principios que según la parte convocada resultaron vulnerados al suscribirse la versión integrada del contrato No. 94.016, específicamente, se razonará sobre la igualdad, la selección objetiva y la inalterabilidad del pliego de condiciones y luego, con base en ello, se abordará el estudio concreto del material probatorio a fin de resolver si efectivamente existe o no la irregularidad emergente del cambio de las condiciones contractuales alegado, punto este último respecto del que el Tribunal enfocará su estudio en dos aspectos concretos, uno primero referido a determinar el alcance de las condiciones que fueron contempladas en los términos de referencia en relación con la normatividad que debían conocer y considerar los proponentes para confeccionar sus ofrecimientos, análisis indispensable para tener claridad en cuanto a lo estipulado contractualmente sobre el riesgo por cambios de ley y concretamente sobre la asignación del mismo; y una segunda situación jurídica a examinar por parte del Tribunal y que está relacionada con el punto anterior, se centrará en establecer si la celebración de la versión integrada del contrato No. 94.016, implicó efectivamente un cambio de las condiciones que inicialmente se habían contemplado respecto a la fórmula de la tarifa definida como fija, firme y no reajustable, la cual se pagaría por disponibilidad de potencia. 2.5.

Como se expuso anteriormente, la existencia, la eficacia y la validez son conceptos congénitos a toda relación contractual. Al respecto, es menester considerar que la realización de un juicio mediante el cual se controvierta la validez del contrato por advertirse frente al mismo un supuesto vicio de nulidad, dependerá en todo caso que la existencia del respectivo contrato se encuentre plenamente demostrada, pues teniendo en cuenta que la realización de un estudio de nulidad puede generar como consecuencia la extinción de la correspondiente relación contractual, no hay duda que el previo nacimiento jurídico de la misma se erige como condición sine qua non para realizar cualquier juicio referido a su validez.

Bajo este entendimiento, es preciso tener en cuenta que si bien el contrato puede surgir a la vida jurídica por haber satisfecho los distintos requisitos esenciales exigidos normativamente para prohijar su existencia, no se Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 119 encuentra exento de ser controvertido judicialmente en el evento en que las partes hayan omitido el cumplimiento pleno de las condiciones legalmente dispuestas para determinar su validez [Cfr. ALESSANDRI BESA, Arturo: La Nulidad y la Rescisión en el Derecho Civil, Tomo I, Universidad Santiago de Chile, 1990, pp. 7].

Así las cosas, dado que en el caso concreto se tiene plena certeza sobre la existencia del contrato No. 94.016 y de los distintos acuerdos modificatorios al mismo, es del todo posible que dicho negocio jurídico pueda ser controvertido en sede de nulidad, siendo procedente igualmente el estudio de la misma. Con claridad de lo anterior, es preciso considerar que la nulidad o invalidez del contrato tiene naturaleza de “pena” o “castigo” ante la vulneración del régimen legalmente establecido para el contrato23, circunstancia que se refleja negativamente en la regularidad del mismo, toda vez que sus efectos jurídicos cesarán y se verán frustradas las motivaciones que tuvieron los contratantes al momento de su celebración. Al unísono de lo anterior, la doctrina especializada ha señalado que la nulidad debe entenderse jurídicamente como “…la sanción legal establecida para la omisión de los requisitos y formalidades que las leyes prescriben para el valor de un acto según su especie y la calidad o estado de las partes que en él intervienen, y que consiste en el desconocimiento de sus efectos jurídicos, estimándose como si nunca hubiese sido ejecutado” [Cfr. ALESSANDRI BESA, Arturo: Ob.

Cit., pp. 4]. Es claro, entonces, que la nulidad de un acto jurídico se erige como la sanción que el derecho de los contratos ha contemplado para aquellos eventos en los que el respectivo acto no responde a las distintas exigencias y requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico para que el mismo genere los efectos pretendidos por las partes.

A este respecto, el artículo 1740 del Código Civil, al referirse al concepto y a las clases de nulidad, prescribe que “[e]s nulo todo 23 Art. 6, Código Civil: “La sanción legal no es sólo la pena sino también la recompensa; es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la transgresión de sus prohibiciones.

“En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa. Esta nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos.” Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 120 acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes.

La nulidad puede ser absoluta o relativa”. La nulidad se erige de esta forma como un medio a través del cual se invalidan los contratos y demás actos jurídicos [Cfr. Ibídem: pp. 12], previo pronunciamiento judicial24 -art. 1742, C.C.- que acarreará la extinción plena y definitiva de las obligaciones que de manera imperfecta fueron convenidas por los contratantes -nullum est negotiatum; nihil est actum-, pues como acertadamente lo indica la H. Corte Suprema de Justicia, “[l]a nulidad absoluta que se produce cuando un negocio adolece de ilicitud en su objeto, al ser declarada judicialmente, descarta toda eficacia del acto afectado” [Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia de 24 de junio de 1997, Exp. 4816].

Esto sin olvidar en todo caso que el alcance de la nulidad es radical o automático, “… en el sentido en que se produce ipso iure y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados” [Cfr. DIEZ-PICASO, Luis: Ob. Cit., pp. 472]. Tratándose de las causas que originan la invalidez del contrato, doctrinaria y jurisprudencialmente no existen hoy día mayores discusiones al momento de abordar el análisis de las diversas condiciones cuyo incumplimiento puede viciar el negocio.

Concretamente, se advierte que en las legislaciones inspiradas en el Código Napoleón, el contrato estará viciado de nulidad cuando alguno de los celebrantes sea incapaz o en los eventos en que se advierta ilicitud en la causa o en el objeto del acto y, además, cuando se advierta la existencia de vicios en el consentimiento que ha sido expresado por los contratantes.

Este pensamiento se armoniza con lo regulado por el ordenamiento jurídico colombiano en materia de validez de los contratos. En efecto, tratándose de los vicios de nulidad que pueden afectar las relaciones contractuales, los artículos 1500 y 1502 del Código Civil y 899 del Código de Comercio - 24 “Un acto nulo puede decirse que no tiene existencia legal, y que por esto no puede producir efectos legales.

Un acto rescindible tiene esa existencia y por eso produce sus efectos mientras no se les rescinde. Sin embargo, como los individuos no pueden administrarse justicia a sí mismos, para que desaparezca un acto nulo absoluta o relativamente, es necesaria una sentencia firme dictada por la autoridad pública, con conocimiento de causa, o previa la calificación de los requisitos que exige el acto para su validez.” -Se destaca- (VÉLEZ, Fernando: Estudio sobre Derecho Civil Colombiano, Tomo 6º, París-América, pp. 376) Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 121 disposiciones aplicables al contrato No. 94.01625-, establecen con meridiana claridad que el contrato estará viciado de nulidad (i) cuando los sujetos que pretendieron obligarse carezcan de capacidad legal para ello;

(ii) cuando el objeto convenido no sea lícito; (iii) cuando se demuestre ilicitud en la causa o motivación que llevó a las partes a lograr un acuerdo de voluntades; (iv) cuando el consentimiento expresado por los contratantes no esté libre de vicios que hubieren alterado su manifestación de obligarse y (v) cuando no se dé cumplimiento estricto a una formalidad que hubiere sido contemplada legalmente como requisito de validez del acto correspondiente.

Expresamente, las normas en mención disponen en su orden lo siguiente: Art. 1500, Código Civil: ―El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.‖ Art. 1502, Código Civil: ―Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1) que sea legalmente capaz. 2) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. 3) que recaiga sobre un objeto lícito. 4) que tenga una causa lícita.

La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra.‖ Art. 899, Código de Comercio: ―Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; 2) Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y 3) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz.‖ Las citadas disposiciones se erigen entonces como el fundamento normativo con base en el cual se han identificado los diferentes vicios que afectan la 25 Al respecto, el artículo 2º, literal c), numeral 5º, del Decreto 700 de 1992 prescribe: “Los contratos que tengan por finalidad subsanar el déficit en la generación, transmisión y distribución de energía eléctrica que celebren exclusivamente las entidades a que se refiere el artículo anterior para el desarrollo de los proyectos a que hace referencia el presente Decreto, así como aquéllas otras que el Ministro de Minas y Energía considere urgente celebrar con la misma finalidad, solamente se sujetarán a las siguientes reglas: (…) “5.

El contrato se celebrará por escrito y sus estipulaciones serán las que, de acuerdo con las reglas del derecho privado, correspondan a su esencia y naturaleza, además de los que las partes estimen convenientes. Igualmente se incluirán las cláusulas obligatorias contempladas por el Decreto 222 de 1983.” Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 122 validez del contrato26, los cuales -tal como se observa- están dados por el incumplimiento o la indebida satisfacción de los distintos requisitos que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para tener por válido y vinculante un negocio jurídico convencional.

Es importante destacar que las causales que se han identificado son determinantes para establecer si la nulidad advertida en un contrato específico tiene el carácter de absoluta o relativa, distinción que se fundamenta en la gravedad y la finalidad del vicio constitutivo de la invalidez27. En este sentido, el artículo 1741 del C. Civil prescribe de manera clara que está viciado de nulidad absoluta todo acto jurídico que tenga objeto o causa ilícitos o haya sido celebrado por persona absolutamente incapaz, aunado a lo cual agrega que la misma consecuencia se aplicará para aquellos negocios en los cuales se advierta la omisión de un requisito o formalidad que las leyes establecen como presupuesto para prohijar el valor de los mismos.

Por su parte y a manera de cláusula general, dispuso que cualquier otro vicio de que adolezca el acto jurídico genera su nulidad relativa y da derecho a su recisión. Según lo expuesto, la declaratoria de nulidad de un contrato corresponde a la sanción que ha sido prevista normativamente por el incumplimiento de las exigencias que el Legislador ha contemplado como requisitos de su validez.

Este carácter sancionatorio de la nulidad implica que su interpretación es de orden restrictivo, lo cual, a su vez, lleva a concluir que las causas de la misma son de señalamiento expreso y taxativo [Cfr. GARCÍA AMIGO, Manuel: Teoría 26 Sobre este particular, la H. Corte Suprema de Justicia ha resumido las causales de nulidad del contrato indicando que ésta se configura “… cuando carece de cualquiera de los siguientes requisitos: la capacidad de las partes contratantes (C.C., art. 1502, ord. 1º); la licitud del objeto u objetos de las obligaciones que está destinado a crear (ord. 3º ibídem); la licitud de la causa (ord. 2º, ibídem); y ciertas formalidades impuestas por la naturaleza misma del contrato o por la calidad o estado de las personas que lo celebran (art. 1500)”.

(Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia de 12 de agosto de 1971) 27 ―… [d]e lo anterior se sigue que los motivos de nulidad absoluta son más graves: falta de formalidades en los actos jurídicos solemnes (requisitos ad solemnitatem exigidos por el legislador), incapacidad absoluta, falta de consentimiento, ausencia de objeto o de causa, ilicitud del objeto o de la causa.

La nulidad, en tales casos, tiene su fundamento en la falta de uno de los elementos de validez del acto jurídico, elementos exigidos por el legislador en favor del interés colectivo. Y, en todo caso, si la nulidad tiene por fin proteger el interés general, el orden público, es una nulidad absoluta (…) Las causales que originan la nulidad relativa son menos graves y conciernen tan solo al interés particular: la incapacidad relativa, el error, la fuerza y el dolo sufridos por el contratante (es decir, los vicios del consentimiento) y, finalmente, la lesión enorme…‖ (TAMAYO LOMBANA, Alberto: Manual de Obligaciones, Temis, 4ª edición, Bogotá, 1990, pp. 233) Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 123 General de las Obligaciones y Contratos, McGraw-Hill, Madrid, 1995, pp. 403].

Bajo este entendimiento, teniendo en cuenta que el juicio de nulidad propuesto en el presente trámite se fundamenta en la supuesta existencia de un vicio por objeto ilícito, es menester en este punto abordar el alcance de esta precisa causal de invalidez, para lo cual habrá que hacer mención al objeto del negocio jurídico como elemento esencial del mismo.

El objeto, como elemento esencial del contrato, está referido directamente a la prestación sobre la cual se obligan los contratantes. Efectivamente, es preciso entender al respecto que el objeto de un contrato o de una obligación concreta corresponde a la materia sobre la cual recae el acuerdo logrado [Cfr. VÉLEZ, Fernando: Ob. Cit., pp. 46] y que se representa siempre en una cosa o en un hecho específicos, de ahí que en cada caso quienes celebren el negocio convendrán sobre una prestación enmarcada en tres acciones: dar, hacer o no hacer.

Es así, entonces, como se distinguen el objeto del contrato y la causa del mismo, pues mientras que el objeto responde al interrogante “¿sobre qué?”, la causa corresponde al “¿por qué?”. Merece en este punto destacar que el objeto debe considerarse para cada negocio jurídico desde dos dimensiones, la primera, enfocada en el objeto general o abstracto del respectivo contrato y, la segunda, referida a cada una de las prestaciones convenidas en las distintas obligaciones.

Esta diferenciación encuentra sentido para el caso concreto en atención a que el supuesto vicio de nulidad que ha sido alegado por la convocada es parcial y se restringe a una obligación específica del contrato28, de manera que el análisis correspondiente deberá enfocarse en determinar si el objeto de la estipulación controvertida es o no lícito.

Dando alcance a la mencionada distinción, la H. Corte Suprema de Justicia [Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia de nueve (9) de diciembre de 2004, Exp. 2206-01] ha dicho al respecto que: “…Según los lineamientos seguidos por la doctrina y la jurisprudencia, el objeto en los actos jurídicos, debe mirarse desde dos puntos de vista: el primero, en sentido genérico o abstracto como la voluntad, la intención o el querer que tienen las partes en su formación en virtud del 28 La nulidad parcial “… es aquella que vicia una parte de una sola disposición, o a una de varias disposiciones contenidas en un negocio jurídico determinado.” (ALESSANDRI BESA, Arturo: Ob.

Cit., pp. 79.) Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 124 principio de la autonomía de la voluntad que les asiste para regular determinadas relaciones jurídicas con incidencia en la esfera de su patrimonio; y el segundo, en sentido específico, que se refiere, ya tratándose de un contrato, a las prestaciones propias de las obligaciones derivadas del mismo que se traducen en un comportamiento del deudor consistente en dar, hacer o no hacer una cosa, y finalmente también en los hechos o cosas materialmente consideradas; todo según lo que expresen las partes en el correspondiente acto o contrato, o, ante su silencio, el legislador.” Evidenciada como está la trascendencia de entender y analizar el objeto contractual desde las dos ópticas mencionadas, debe precisarse adicionalmente que el objeto convenido por las partes tendrá que ser en cada caso (i) determinado o determinable, (ii) posible o real y (iii) lícito, condiciones de significativa importancia toda vez que influyen de manera definitiva al momento de valorar el respectivo objeto bajo los postulados de validez que han sido dispuestos normativamente.

En palabras de Josserand, “…el objeto de la obligación influye gravemente sobre la validez del contrato: el acto no puede ser válido sino da nacimiento a una o varias obligaciones sobre objetos que respondan a ciertas condiciones. Exige la ley concretamente: 1º Un objeto; que sea, 2º determinado; 3º posible; y 4º Lícito” [Cfr. JOSSERAND, Louis: Derecho Civil, Tomo II, Vol.

I, Ediciones Jurídicas Europa–América, Buenos Aires, 1950, pp. 82]. El objeto habrá de ser, entonces, determinado o determinable, lo cual implicará que la prestación a la cual se obligan los contratantes sea identificada con la precisión que garantice tener certeza en cuanto al alcance de la misma. Es así como, tratándose de la cosa objeto de la obligación, su identificación podrá realizarse de tres maneras: i) como cuerpo cierto, ii) como género o iii) en una cantidad específica [Cfr. VÉLEZ, Fernando: Ob.

Cit., pp. 46 y ss.]. Ahora, en cuanto a la posibilidad del objeto, debe tenerse presente que la prestación sobre la cual recae la obligación tendrá que ser real, ya sea que ésta exista o pueda llegar a existir, pues nada obsta para que los contratantes convengan sobre un objeto presente o futuro, recordando en todo caso que de manera alguna podrán obligarse a lo imposible -impossibilium nulla obligatio est-.

Por su parte, la licitud del objeto corresponde a un requisito de orden negativo, Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 125 toda vez que para dar cumplimiento al mismo las partes no tendrán que ejercitar o desarrollar una acción específica y mucho menos pactar o convenir una estipulación que dé cuenta de su satisfacción29.

En efecto, según lo ha dispuesto la normatividad y lo han entendido la doctrina y la jurisprudencia, el objeto será lícito cuando la prestación acordada por los contratantes no contravenga disposiciones de naturaleza imperativa, ni el orden público, ni las buenas costumbres, evento en el cual se prohijará “… la adecuación del objeto al tráfico jurídico de conformidad con el ordenamiento jurídico” [Cfr. MARÍN LÓPEZ, Manuel Jesús: Requisitos Esenciales del Contrato.

Elementos Accidentales del Contrato. En: Tratado de Contratos, Tomo I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 593]. Bajo este entendimiento y contrastado con lo anterior, habrá objeto ilícito “… en todo acto contrario a la ley, el orden público o las buenas costumbres” [Cfr. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel: Derecho Civil – Contratos, Tomo I, Imprenta Universal, Santiago de Chile, 1988, pp. 239].

Esta conclusión se desprende de lo dispuesto por los artículos 630, 1631, 151932, 152133 y 152334 del Código Civil, a la par de lo establecido por los artículos 10435 29 “Lícito es el objeto que no es contrario a normas imperativas, al orden público o a las buenas costumbres; así, se entiende que la licitud no es un requisito positivo del objeto del contrato, sino un requisito negativo.

La licitud, precisamente, indica que el contrato no determina la violación de una prohibición sancionada con pena de nulidad.” (BIANCA, C. Massimo: Derecho Civil, 2ª edición, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, pp. 348.) 30 Art. 6, Código Civil: “La sanción legal no es sólo la pena sino también la recompensa; es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la transgresión de sus prohibiciones. ―En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa.

Esta nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos.‖ 31 Art. 16, Código Civil: “No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres.” 32 Art. 1519, Código Civil: “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto.” 33 Art. 1521, Código Civil: “Hay un objeto ilícito en la enajenación: 1o.) De las cosas que no están en el comercio. 2o.) De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona. 3o.) De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. 4o.) <Ordinal derogado por el artículo 698 del C. de P. C.>.” 34 Art. 1523, Código Civil: “Hay así mismo objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes.” 35 Art. 104, Código de Comercio: “Los vicios del contrato de sociedad o el defecto de los requisitos de fondo indicados en el artículo 101 afectarán únicamente la relación contractual u obligación del asociado en quien concurran. ―La incapacidad relativa y los vicios del consentimiento sólo producirán nulidad relativa del contrato; la incapacidad absoluta y la ilicitud del objeto o de la causa producirán nulidad absoluta. ―Habrá objeto ilícito cuando las prestaciones a que se obliguen los asociados o la empresa, o la actividad social, sean contrarias a la ley o al orden público.

Habrá causa ilícita cuando los móviles que induzcan a la celebración del contrato contraríen la ley o el orden público y sean comunes o conocidos por todos los socios.‖ Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 126 y 10536 del Código de Comercio, normas según las cuales hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al ordenamiento jurídico y a las buenas costumbres, de manera que no podrá celebrarse un contrato que se encuentre prohibido por las leyes o que recaiga sobre cosas que no estén en el comercio o que se refiera a derechos que no puedan transferirse a otra persona o que la prestación respectiva corresponda a cosas que se encuentran embargadas por orden judicial, salvo que exista una autorización previa por parte del Juez en este sentido o que el acreedor consienta en ello.

La irregularidad del contrato debido a la ilicitud del objeto se configura, entonces, al constatarse que la prestación convenida quebranta el régimen legal vigente para el momento de realización del juicio de nulidad37 o las buenas costumbres que en la misma época sean imperantes, circunstancia que determinará consecuencialmente la existencia de un vicio que afecta el negocio de nulidad absoluta.

Sin duda, todo acuerdo de voluntades celebrado por dos contratantes con el ánimo de crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas será “ley” para las partes -art. 1602, C.C.-, frente a lo cual debe advertirse que dicha premisa se encuentra sujeta en todo caso a que el negocio correspondiente sea legalmente pactado y no contravenga el ordenamiento jurídico, pues de llegar a evidenciarse que el contrato o una de sus obligaciones individualmente consideradas tienen por objeto una prestación violatoria de normas o principios de derecho público38, habrá que tener por demostrado un 36 Art. 105, Código de Comercio: “La nulidad por ilicitud del objeto o de la causa podrá alegarse como acción o como excepción por cualquiera de los asociados o por cualquier tercero que tenga interés en ello. ―Los terceros de buena fe podrán hacer efectivos sus derechos contra la sociedad, sin que a los asociados les sea admisible oponer la nulidad. ―En el caso de nulidad proveniente de objeto o causa ilícitos los asociados no podrán pedir la restitución de sus aportes, y los bienes aportados por ellos, así como los beneficios que puedan corresponderles, serán entregados a la junta departamental de beneficencia del lugar del domicilio social o, a falta de ésta en dicho lugar, se entregarán a la junta que funcione en el lugar más próximo. ―Los asociados y quienes actúen como administradores responderán ilimitada y solidariamente por el pasivo externo y por los perjuicios causados.

Además, quedarán inhabilitados para ejercer el comercio por el término de diez años, desde la declaratoria de la nulidad absoluta.‖ 37 En este sentido, el Tribunal señaló en el Laudo proferido el 21 de octubre de 2004, lo siguiente: “Lo relevante, para nuestro caso, es que la validez del acto no se determina con base en la legislación aplicable al tiempo de su celebración (L. 153/887, art. 38), sino a la luz de la ley posterior, que derogó la disposición imperativa violada, con lo cual ha de concluirse que el orden público que el legislador quiere preservar es el actual, esto es, el imperante al momento de dictar sentencia, y no un orden público artificial o meramente teórico que quedó atrás, superado no solo por las circunstancias, sino por los cambios mismos del ordenamiento.” (Laudo Arbitral proferido el 21 de octubre de 2004, que resolvió las controversias suscitadas entre la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P.) 38 “… si el artículo 1,466 establece que hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes, con mayor razón lo hay cuando viene a transgredirse el derecho público, representado por la Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 127 vicio de nulidad que habilitará al Juez del contrato para que declare su invalidez.

Valga destacar que tratándose de contratos estatales, la exigencia normativa de pactar un objeto lícito adquiere una trascendencia especial, dado que en el marco de la contratación del Estado el interés sobre el respectivo negocio no se restringe a un querer individual o personal -al menos de parte de la entidad pública-, sino que se enfoca en satisfacer intereses de orden general y necesidades colectivas, lo cual implica que cada una de las actuaciones y decisiones que se adopten en el marco del respectivo contrato, deban estar orientadas de manera imperiosa por el principio de legalidad que, a su vez, se constituye en premisa esencial del Estado Social de Derecho39 -arts. 1, 6, 121 y 122, Const.

Política-. Así las cosas, considerando que en el marco de la contratación pública, “… el objeto de los contratos no es otro que la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz”40, se tiene que la preservación del orden jurídico y el respeto por la normatividad positiva y las buenas costumbres son propósitos inherentes al objeto contractual que se convenga para el negocio correspondiente, condiciones importantes e ineludibles bajo las cuales debe realizarse el juicio de validez que permita determinar si el respectivo contrato está o no viciado de nulidad por objeto ilícito.

Constitución Política.” (Ibídem.) 39 “El principio de legalidad, fundante del Estado Social de Derecho, tiene un mayúsculo valor normativo que irradia la convivencia dentro del orden social, pues, a la vez que sujeta las situaciones y relaciones al imperio jurídico y a la obediencia del derecho, define la órbita de responsabilidad de las personas y de las autoridades y, por ende, tiene connotaciones sustantivas para el ejercicio del derecho fundamental a la libertad, habida cuenta que en tanto los administrados pueden hacer todo aquello que no les está prohibido por el orden jurídico, las autoridades únicamente pueden hacer lo que les está legalmente permitido y autorizado.

Así, está por fuera de discusión que las actuaciones del Estado -y la contratación lo es- se rigen por el principio de legalidad, según el cual, los servidores públicos sólo pueden ejercer las funciones asignadas específicamente en la Constitución y en la ley y, en consecuencia, son responsables, entre otras razones, por infringir tales disposiciones y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, conforme a lo dispuesto en los artículos 6º, 121 y 122 de la Constitución Política.” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de tres (3) de diciembre de 2007, Exp. 24.715.) En igual sentido véase: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de cinco (5) de marzo de 1993, Exp. 6225;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 1º de agosto de 2002, Exp. 21.041; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 20 de octubre de 2005, Exp. 14.579. 40 Corte Constitucional, Sentencia C-449 de 1992. Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 128 Entendiendo de esta forma la licitud del objeto como uno de los elementos esenciales para la validez del contrato y advirtiendo que su ilicitud está dada por la vulneración del régimen legal aplicable al mismo o por el desconocimiento de las buenas costumbres que imperen en el contexto que enmarque su celebración, corresponde ahora pasar al estudio concreto del supuesto vicio de nulidad alegado por la convocada, el cual se enmarcará - según se ha dicho- en determinar si la suscripción de la versión integrada del contrato No. 94.016, implicó una violación del ordenamiento jurídico al haberse agregado el literal c) a su cláusula 15ª y al modificar sus numerales 1.37 y 1.38, objetivo en orden al cual es necesario identificar con la debida exactitud, estableciendo su alcance, las normas jurídicas que según la convocada resultaron vulneradas con la presunta modificación. 2.6.

Teniendo claridad en este punto sobre el alcance y las principales características que son inherentes a la institución jurídica de la nulidad del contrato y luego de puntualizar igualmente lo relacionado con el vicio originado en la ilicitud del objeto, procede abordar el estudio puntual de los argumentos que han sido propuestos al solicitarse la nulidad parcial de la versión integrada del contrato No. 94.016.

Concretamente, para la convocada, tanto el literal c) de la cláusula 15ª, como los numerales 1.37 y 1.38 de la versión integrada del contrato No. 94.016, se encuentran viciados de nulidad absoluta por objeto ilícito, en razón a que el contenido de dichas estipulaciones contraviene directamente normas de orden público representadas en los principios contractuales de igualdad y selección objetiva, los cuales se encuentran prescritos en los artículos 13 y 209 de la Constitución Política y en el artículo 2º del Decreto 700 de 1992, respectivamente.

En su sentir, al agregarse el literal c) a la cláusula en cuestión y al modificar los numerales 1.37 y 1.38 del contrato No. 94.016, las partes indebidamente cambiaron las condiciones que inicialmente se habían contemplado en los términos de referencia en materia de riesgo por cambios de ley y en cuanto al precio por disponibilidad de potencia, toda vez que desde el inicio se sabía que el riesgo regulatorio radicaba en cabeza del contratista y que el precio por potencia se pagaría mediante el reconocimiento de una tarifa fija, firme y no reajustable para cada uno de los años del acuerdo.

Igualmente, adujo la excepcionante que a través del literal c) de la cláusula 15ª, se asignó indebidamente a la entidad pública el denominado riesgo por cambios de ley o riesgo regulatorio, el cual había sido asumido desde un principio por el particular contratista, quien al ofertar una tarifa fija, firme y no reajustable, debía contemplar en la misma los recursos que fueran necesarios para cubrir los eventuales efectos económicos que llegaren a generarse con los cambios en la normatividad aplicable al contrato.

Bajo este entendimiento es que se considera que el literal c) bajo análisis y los numerales 1.37 y 1.38 del contrato, están viciados de nulidad por objeto ilícito, pues en su entender, al haberse efectuado a través de dichas estipulaciones contractuales una modificación de las condiciones inicialmente establecidas en los términos de referencia, se incurrió en el manifiesto desconocimiento de los principios de igualdad y selección objetiva del proponente, específicamente en lo que respecta a la regla de inalterabilidad o intangibilidad del pliego de condiciones.

Es este, entonces, el marco sobre el cual habrá de decidir el Tribunal, para lo cual será pertinente hacer referencia, en primer lugar, al alcance de los principios en que se fundamenta la solicitud de nulidad y que según la convocada resultaron vulnerados, para pasar luego a tratar dos temas específicos: El primero, relacionado con la normatividad que según los términos de referencia debía ser tenida en cuenta por los oferentes al momento de confeccionar sus propuestas de contrato, circunstancia de especial importancia considerando que es allí donde radica el fundamento para decidir en cabeza de quien reposa el riesgo por cambios de ley o riesgo regulatorio.

El segundo -que se encuentra ligado al anterior-, está encaminado a determinar si efectivamente al contemplarse en el literal c) la posibilidad para que la tarifa por potencia fuera objeto de ajuste en unos específicos eventos, implicó el cambio de las condiciones inicialmente estipuladas en materia de precio. A. Teniendo en cuenta que -según lo señalado anteriormente- la nulidad Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 130 del contrato por objeto ilícito está dada, entre otros motivos, por la vulneración de normas de orden público y por tanto, considerando que el vicio alegado se sustenta en la supuesta vulneración de los principios de igualdad y selección objetiva, en los cuales encuentra fundamento la regla de intangibilidad del pliego de condiciones, han de hacerse algunas precisiones sobre el alcance de los mismos para decidir con base en ello si hay o no lugar a la configuración de una nulidad.

Sin embargo, antes es importante determinar el régimen jurídico aplicable al contrato bajo estudio, pues entendiendo que el vicio de nulidad por objeto ilícito se configura por la violación de las normas que rigen la respectiva relación contractual, han de quedar establecidos los elementos cardinales que perfilan dicho régimen y así, con base en ellos, examinar los argumentos esbozados por la convocada, específicamente, en relación con las normas que se aducen como vulneradas.

Siguiendo esta línea, es preciso recordar que la Convocatoria Pública Internacional abierta por EBSA para la Compra en Firme de Energía, así como el contrato No. 94.016 celebrado como fruto de la misma, tuvieron lugar dentro del marco normativo establecido por el Decreto 700 de 1992, norma mediante la cual se adoptaron medidas con el objeto de conjurar la crisis que para la época padecía el país en materia de generación de energía eléctrica, siendo uno de los principales aspectos regulados en el referido Decreto, precisamente, la fijación del marco jurídico que regiría los contratos que habría de celebrar el Estado por conducto de sus entidades para cumplir con sus apremiantes propósitos, los cuales exigían, como líneas atrás se dejó apuntado, la implementación de un régimen jurídico especial que permitiera concretar con prontitud la celebración de los contratos que se hacían necesarios para incrementar los niveles de generación y transmisión de energía eléctrica.

En efecto, era tan notoria la situación de crisis y la necesidad de poner en marcha soluciones oportunas y efectivas a la misma, que en las consideraciones del Decreto en mención se advierte expresamente que dadas las circunstancias del momento se hacía necesario adoptar procedimientos especiales de contratación que permitieran celebrar de manera ágil los contratos correspondientes, toda vez que la normatividad dispuesta en materia de contratación pública para la época -Decreto 222 de 1983- no era Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 131 suficiente para afrontar debidamente esta grave41.

Concretamente, sobre este particular el Decreto en mención dijo ―Que igualmente y para efectos de que las entidades del sector eléctrico puedan celebrar, con la agilidad que requiere la actual situación de crisis, los contratos necesarios para aumentar su capacidad de generación y transmisión de energía, es preciso adoptar procedimientos especiales de contratación, no siendo suficiente, tal como la demuestra la experiencia, acudir a la figura prevista en el artículo 43, numeral 22, del Decreto 222 de 1983, en virtud de la cual, previa calificación del Consejo de Ministros, puede prescindiese de la licitación cuando se trate de la inminente paralización, suspensión o daño de un servicio público‖.

Fue así como, tras advertirse la necesidad de acudir a procedimientos ágiles y efectivos en materia de contratación, fueron dispuestas en el artículo 2º del Decreto 700 de 1992 las reglas especiales que se aplicarían, no solo a los procedimientos de selección de los contratistas sino, también, a los contratos que se suscribieran como resultado de los mismos, indicándose al respecto que sería el derecho privado la normatividad que regiría las aludidas relaciones contractuales, en conjunto con las cláusulas específicas que las partes contratantes consideraran pertinentes.

En este sentido, el artículo 2º prescribió: “…Los contratos que tengan por finalidad subsanar el déficit en la generación, transmisión y distribución de energía eléctrica que celebren exclusivamente las entidades a que se refiere el artículo anterior para el desarrollo de los proyectos a que hace referencia el presente Decreto, así como aquellos otras que el Ministro de Minas y Energía considere urgente celebrar con la misma finalidad, solamente se sujetarán a las siguientes reglas: (…) ―c. Cuando su cuantía sea igual o superior a 1.000 salarios mínimos legales mensuales y no tengan por objeto la prestación de servicios o la adquisición de bienes muebles que solo determinadas personas pueden suministrar, se sujetarán a las siguientes disposiciones: ―1.

La entidad elaborará los términos de referencia que señalen las condiciones técnicas y económicas del contrato que permitan la selección objetiva del contratista. ―…2. Se publicará un aviso en un periódico de amplia circulación nacional que, además de la invitación a proponer, contendrá información sobre el objeto y características esenciales del contrato que se pretende celebrar. ―3.

Una vez seleccionada la oferta más favorable el contrato se 41 Sobre este particular, en el Laudo proferido el 21 de octubre de 2004, se dijo expresamente que: “Mediante este estatuto se pretendió agilizar la contratación estatal, destacándose la necesidad de adoptar procedimientos especiales para facilitar las medidas tendientes a fortalecer el sector eléctrico nacional (art. 2º).

Por su parte, los numerales 5º y 6º del literal c) de la misma disposición contemplaron los elementos específicos para determinar las etapas de celebración y perfeccionamiento de los contratos suscritos dentro de este marco normativo”. Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 132 adjudicará y celebrará previa expedición del correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal.

Si se comprometen vigencias fiscales futuras tendrá que contar con la autorización del Confis. La oferta más favorable será aquella que resulte ser la más ventajosa para la entidad, teniendo en cuenta los factores de escogencia previamente establecidos en los términos de referencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo y precio, y su ponderación precisa detallada y concreta. 4.

El acto de adjudicación a de escogencia se notificará al proponente favorecido, en los términos del Código Contencioso Administrativo. 5. El contrato se celebrará por escrito y sus estipulaciones serán las que, de acuerdo con las reglas del derecho privado, correspondan a su esencia y naturaleza, además de los que las partes estimen convenientes.

Igualmente se incluirán las cláusulas obligatorias contempladas por el Decreto 222 de 1983. 6. El contrato se perfeccionará con las constitución y aprobación de las garantías y si éstas no se requieren, con el correspondiente registro presupuestal. Perfeccionado el contratase publicará en el Diario Oficial o en las gacetas, si las hubieres de las correspondientes entidades territoriales.

La publicación se entenderá surtida con el pago de los derechos correspondientes. 7. El contratista deberá pagar los impuestos de timbre en la cuantía que señale la ley. 8. El incumplimiento de los requisitos previstos en los ordinales 6 y 7 impedirá la ejecución del contrato. 9. El control fiscal sobre los contratos a que se refiere el presente Decreto se ejercerá en forma posterior y selectiva.

PARAGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 1o. del presente decreto, cuando de acuerdo con el régimen legal vigente, la celebración de los mismos esté sujeta al derecho privado.” No deja duda la normatividad transcrita al establecer el marco jurídico que rige las relaciones contractuales que se celebraron bajo el Decreto 700 de 1992, el cual corresponde al establecimiento de un régimen especial que, para el caso específico de los contratos, estaría compuesto de manera general por las cláusulas y condiciones que según el derecho privado correspondieran a su esencia y naturaleza, además de aquéllas que en ejercicio de la voluntad negocial fueran convenidas directamente por los contratantes, de manera que solo excepcionalmente se acudiría a lo dispuesto por el Decreto 222 de 1983 en cuanto a las denominadas cláusulas obligatorias, tema sobre el cual el Laudo proferido el 21 de octubre 2004 destacó que, “El Decreto 700 de 1992, fuente normativa como se sabe del contrato 94.016, dispuso que los contratos celebrados bajo su régimen incluirían estipulaciones regidas por el derecho privado…… además de las que las partes estimen convenientes‖, marco jurídico así definido para el contrato No. 94.016, del que se sigue que las controversias sobre la validez del referido acuerdo contractual y las modificaciones al mismo introducidas más de dos años después de producida Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 133 su adjudicación mediante la Resolución 748 de 22 de octubre de 1993 expedida por la Gerencia de EBSA, necesariamente tendrán que apreciarse y resolverse desde la óptica y de acuerdo con las técnicas que son propias del derecho privado, salvedad hecha por supuesto de aquellas que, llegado el caso, pusieren en tela de juicio la legalidad del ejercicio de las prerrogativas excepcionales de la Administración contratante que por disposición del Decreto Ley 222 de 1983 en aquél entonces vigente, eran de forzosa inclusión. En este orden de ideas y al igual que ocurre respecto de la generalidad de los contratos que celebra la Administración Pública con personas privadas, naturales o jurídicas, el referido Decreto instituye un procedimiento abreviado de contratación instrumentado en su inicio mediante el llamado a licitación pública, esta vez de proyectos integrales, a desarrollarse ella en una única etapa y con alcance internacional, con el objeto de obtener la provisión de complejos industriales de generación eléctrica, al igual que la prestación a largo plazo de servicios vinculados con la puesta en marcha y funcionamiento de esos mismas instalaciones, licitación en consecuencia restringida que por sabido se tiene, es ante todo y como lo definen autorizados doctrinantes [Cfr. Jose Roberto Dromi.

La Licitación Pública. Cap. II, N. 81], un procedimiento administrativo, tanto legal como técnico, de preparación de la voluntad contractual “…por el que un Ente público en ejercicio de la función administrativa invita a los interesados, ….[que reúnan las condiciones especiales de idoneidad requeridas en atención al apuntado propósito determinante de la necesidad de celebración del contrato, se entiende]…, para que sujetándose a las bases fijadas en el Pliego de condiciones, formulen ofertas o propuestas de entre las cuales seleccionará la más conveniente (adjudicación)…”, de donde se sigue obviamente que se trata de un procedimiento reglado y público de escogencia objetiva del contratista, abierto a la concurrencia y en el que ha de garantizarse la igualdad de los licitadores intervinientes quienes deben ser colocados, sean cuales fueren las circunstancias, en pie de perfecta igualdad desde el principio del trámite licitatorio hasta la adjudicación y formalización del contrato.

Es, pues, uno de los principios fundamentales de la licitación, dice otro expositor [Cfr. Juan Ángel Palacio Hincapié. La Contratación de las Entidades Estatales Cap. II] “…que todos los participantes tengan las mismas posibilidades de que se les adjudique el contrato, gozando de las mismas prerrogativas previstas en el Pliego de condiciones, en el cual se estipularon para todos los mismos criterios de Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 134 valoración y ponderación de las ofertas, con el señalamiento de normas precisas y de fácil interpretación, permitiendo el acceso de los participantes a la información que posea la Entidad, enviando las aclaraciones y adendas a todos los participantes, que les permita lo corrección de los errores u omisiones subsanables, y haciendo la adjudicación a la propuesta más favorable a la Entidad, con base en las condiciones del Pliego, sin que tengan que adecuare posteriormente la oferta al adjudicatario para poder cumplir con el objetivo previsto, igualdad que en síntesis se traduce en la estricta observancia de la legalidad…”.

De lo anterior se colige que como en el común de las licitaciones públicas acontece, los Pliegos de condiciones que sirvieron de referencia para la confección de las ofertas presentadas por los licitantes, contienen un conjunto de prescripciones que comprenden, desde reglas de procedimiento, requisitos técnicos y financieros de las propuestas y criterios de selección, hasta verdaderas cláusulas contractuales llamadas a regir la futura relación negocial con el adjudicatario, siguiéndose de ello como enunciado jurídico de valor prácticamente axiomático, con afanoso tesón traído a cuento en el caso de autos por la parte convocada y el representante del Ministerio Público, que los efectos de dichos Pliegos predicables, no se agotan una vez elegida la oferta más favorable, sino que vistos estos últimos “…en su sentido amplio (normas jurídicas y técnicas) proyectan tales efectos en un doble ámbito: el preparatorio de la voluntad administrativa (procedimiento de selección propiamente dicho) de carácter interno, y el de exteriorización y contenido de la misma, de carácter externo, estableciendo con precisión los términos bajo los cuales se suscribirá el contrato respectivo y las cláusulas que regirán la vinculación de las partes durante su ejecución…” [Cfr. Daniel Gómez Sanchis.

Contratos Administrativos, Cap. vi, Obra Colectiva, Dir.Ismael Ferrando], de donde surge entonces la significativa importancia que tienen los ameritados documentos, contemplada ella respecto a dos momentos contractuales distintos como son la selección del contratista y la ejecución del contrato, toda vez que de esta manera, gracias a ellos, los oferentes conocen de antemano cuáles serán sus derechos y obligaciones, contando con la explícita garantía de que las condiciones según las cuales formularon la propuesta y en función de las que realizaron los correspondientes estimativos de costos y beneficios, no se verán alteradas sustancialmente con posterioridad, y al propio tiempo la entidad pública evita que surjan intempestivas exigencias de parte del Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 135 adjudicatario puesto que, desde la publicación de los Pliegos, se presume aquél conocimiento, al igual que los recaudos con arreglo a los cuales las prestaciones contratadas han de ser satisfechas y las consecuencias que su incumplimiento acarrea, además de que le inculcan transparencia al procedimiento de contratación adelantado, haciendo posible el control por parte de los oferentes no favorecidos llegado el caso en que, al formalizarse el contrato o en el curso de su ejecución, con el evidente propósito de favorecer a dicho adjudicatario se introduzcan las alteraciones sustanciales en cuestión, en cuanto tales capaces de desvirtuar el ameritado procedimiento, situación de suyo anómala frente a la cual, como lo hace ver la doctrina [Cfr. Silvia Diez Sastre.

La Tutela de los Licitadores en la Adjudicación de Contratos Públicos. Cap. II, N. 73], el ordenamiento positivo reacciona por lo general en tres formas tuitivas posibles, a saber: “…restitución de la legalidad con mecanismos de recursos rápidos y eficaces, antes de la adjudicación e incluso, tras la celebración del contrato; resarcimiento cuando se causen daños y perjuicios, tanto antes como después de la celebración del contrato; y sanciones en el caso de que un contrato celebrado tras vulnerar normas esenciales de protección de los licitadores, deba continuar produciendo efectos jurídicos por razones imperiosas de interés general…‖, siempre bajo el presupuesto medular de que la ilegalidad en ciernes ha de ser entendida, no como el producto dogmático e indiscriminado de conceptos simplemente teóricos, formulados en abstracto, sino en sentido dinámico ―…como el resultado de la interacción de principios y reglas y de la ponderación de los intereses en juego en un supuesto determinado…”.

Importa, entonces, hacer énfasis en que tratándose de un contrato estatal de derecho privado cuya conclusión necesariamente debió darse previa adjudicación pública, llevada a cabo esta última en función de los objetivos de interés general y con observancia del procedimiento licitatorio abierto se han dejado vistos, son las reglas de derecho privado las llamadas con prioridad a regular de modo general la situación jurídica individual creada entre los contratantes y por ellos moldeada a raíz de la celebración del contrato N. 94.016, así como también los alcances de la relación negocial que los vincula, premisa sobre la cual, en punto de darle respuesta a la tesis sostenida por la convocada en cuanto a la supuesta nulidad del literal c) de la 15ª y de los numerales 1.37 y1.38 de la versión integrada del mismo contrato No. 94.016, seguidamente se ocupará el Tribunal de examinar la licitud de tales Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 136 estipulaciones, específicamente en cuanto atañe a los principios que en el sentir de dicha parte fueron vulnerados.

Bajo este entendimiento, se hará referencia ahora a los principios de igualdad y selección objetiva, para luego tratar lo concerniente a la inalterabilidad o intangibilidad del pliego de condiciones. i. El principio de igualdad en materia contractual La igualdad ha sido tratada constitucionalmente desde varias dimensiones, como premisa inherente al Estado Social de Derecho, como derecho fundamental y como principio que ilumina el ejercicio de la función administrativa.

En efecto, entendiendo que en cualquier caso la igualdad se erige como el derecho natural que exige un trato semejante entre los hombres -quod ad ius naturale attinet, omnes homines aequales sunt-, es preciso tener en cuenta que sus premisas y postulados encuentran aplicación en cada una de las esferas del derecho, entre ellas, por supuesto, en la contratación pública vista como expresión de la función administrativa [Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de tres (3) de diciembre de 2007, Exp. 24.715].

Así, “… la igualdad ante la ley aparece como el abecé de un sistema medianamente democrático; qué menos que tratar por igual a todos los ciudadanos, sin dar paso a desigualdades ayunas de fundamento objetivo y razonable” [Cfr. OLLERO, Andrés: Igualdad ante la Ley y Uso Alternante del Derecho. EN: Constitución y Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2004, pp. 495].

Es de esta forma como se enmarca el principio y derecho fundamental de la igualdad que se ha consagrado en la Constitución Política -arts. 1342 y 20943-, en la cual se ha 42 Art. 13, Constitución Política: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

“El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.” 43 Art. 209, Constitución Política: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

“Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 137 establecido como prescripción jurídica general el derecho-obligación de que todas las personas sean tratadas de manera igualitaria, al punto en que bajo determinadas circunstancias deben establecerse condiciones y tratos diferenciales para ciertos sujetos o grupos que merezcan razonable y objetivamente un tratamiento especial a efectos de garantizar su trato igual frente a la ley.

Recordando que el principio de igualdad encuentra plena aplicación en materia de contratación estatal, es claro que bajo sus postulados cada uno de los interesados en participar en los distintos procesos de selección de contratistas que sean abiertos por entidades públicas, tendrán el derecho de ser tratados bajo condiciones de igualdad y contar así con similares oportunidades para conocer la información que sea pertinente y, además, para realizar sus ofrecimientos bajo las mismas bases y condiciones que han sido puestas a disposición de la totalidad de proponentes, viabilizando de esta forma una participación general en circunstancias de paridad [Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de tres (3) de diciembre de 2007, Exp. 24.715].

Los mencionados parámetros de participación igualitaria que implican la identidad de oportunidades para todos los proponentes en el marco de toda convocatoria pública, también encuentran sustento jurídico en los principios de libre concurrencia, selección objetiva, transparencia y publicidad. De ahí que para cada caso concreto deba garantizarse la aplicación de los postulados inherentes a estos axiomas que en conjunto otorgan a los participantes claras garantías frente a la entidad realizadora del respectivo proceso de selección. Es menester resaltar frente al principio de igualdad que una de sus premisas fundamentales en el marco de la contratación pública corresponde a la invariabilidad de las condiciones bajo las cuales se realiza la selección de los contratistas.

Efectivamente, si las convocatorias públicas son abiertas con el ánimo de permitir la concurrencia libre de proponentes, a fin de escoger en cada caso el mejor ofrecimiento, se hace imperioso que el proceso a través del cual se efectúa dicha selección, así como las condiciones previstas para confeccionar las referidas propuestas, se encuentren debida y oportunamente control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.” Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 138 reguladas, a efectos de que los distintos interesados puedan tener conocimiento amplio y previo sobre la información correspondiente.

En este entendimiento, en los eventos en que las condiciones previamente establecidas por la entidad a través de los respectivos pliegos o términos de referencia sean alteradas con posterioridad al cierre de la licitación o a la hora de la adjudicación, se configurará un flagrante atentado en contra del principio de igualdad, pues los oferentes en este caso serían tratados bajo condiciones disímiles, dado que la modificación realizada con extemporaneidad aplicaría solamente para el proponente favorecido con la adjudicación, más no para los demás que de manera libre decidieron presentar sus ofrecimientos.

Al respecto, el Consejo de Estado [Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 11 de marzo de 2004, Exp. 13.355] ha señalado que “…Las ofertas deben formularse sobre unas bases dispuestas por la entidad, a tono con la ley, en forma idéntica para todos los participantes; dichas bases no pueden ser modificadas o desconocidas a la hora de la calificación, bajo el argumento de la necesidad de incorporar factores no previstos o de evaluar de manera distinta los establecidos en el pliego, por urgencias de la entidad o para los fines perseguidos con el contrato a celebrarse.

Si el factor de que se trata revestía tanta importancia, debió ser incluido en el pliego de condiciones, de manera que todos los participantes hubiesen podido ofertar ese factor de conformidad con lo pedido‖. En este orden de ideas, considerando que los procesos de selección de contratistas adelantados por el Estado son eminentemente reglados y que la actividad contractual pública en general se encuentra sometida a lo dispuesto por la Constitución Política, debe concluirse respecto al principio de igualdad que sus postulados serán respetados cuando se garantice “… la sujeción de la escogencia del contratista a la ley y al pliego de condiciones” [Cfr. Ibídem]. ii.

El principio de selección objetiva de contratistas Antes se dijo que el principio de selección objetiva, a la par de los principios de libre concurrencia, igualdad, transparencia y publicidad, irradian en conjunto los procedimientos y actuaciones que en materia de contratación son realizados por los entes públicos. La necesaria correlación existente entre los mencionados principios es innegable, al punto en que comparten varios Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 139 aspectos y características que llevan a confundir su alcance e individualidad.

En efecto, el principio de selección objetiva garantiza el tratamiento igualitario de los distintos actores que confluyen en el escenario contractual y viceversa. Así mismo, cada una de estas garantías constituye instrumento esencial para viabilizar la libre concurrencia de oferentes, para lo cual se deberá contar necesariamente con la materialización de los principios de publicidad y transparencia. Resaltando que las referidas garantías son consustanciales y en general se enfocan en un propósito compartido, se advierte también que las mismas encuentran puntos de inflexión que permiten destacar las particularidades de cada una frente a las demás. Es así como, si bien el Pliego de condiciones o los términos de referencia constituyen elemento de relevancia para distintos principios en materia de contratación, es claro que frente a la selección objetiva de los oferentes adquiere una significación especial, toda vez que según sus postulados, “… los sujetos interesados en el proceso de licitación han de estar en idénticas condiciones, y gozar de las mismas oportunidades, lo cual se logra, según la doctrina, cuando concurren los siguientes aspectos: 1) Las condiciones deben ser las mismas para todos los competidores. 2) Debe darse preferencia a quien hace las ofertas más ventajosas para la Administración” [Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de julio de 2001, Exp. 12.037].

Así las cosas, la materialización del principio de selección objetiva está sujeta a la determinación previa de unas condiciones impersonales y ecuánimes bajo las cuales los distintos oferentes concurren al respectivo procedimiento y presentan sus propuestas de contrato, todo ello encaminado siempre a seleccionar de manera diáfana aquel ofrecimiento que se erija como la mejor opción para la entidad contratante.

Esto supone que la decisión en cuanto al ofrecimiento más ventajoso no puede fundarse en criterios o razones de orden subjetivo que se circunscriban a premiar intereses particulares o personales, de ahí la importancia que la selección de la propuesta se efectúe siempre en atención a los parámetros que de manera objetiva y debidamente sustentada sean definidos oportunamente en los términos de referencia [Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-400 de 1999].

En línea de lo anterior y dada la trascendencia del Pliego de condiciones en lo atinente a la materialización del principio de selección objetiva, se advierte que la inalterabilidad o intangibilidad de dicho instrumento constituye premisa fundamental para prohijar la objetividad del respectivo procedimiento de selección. Como se dijo atrás, si bien las reglas procedimentales y demás disposiciones de orden sustancial establecidas para el proceso de selección pueden modificarse razonablemente durante el lapso comprendido entre el llamado a presentar propuestas y el cierre del término establecido para ello, también es cierto que al momento de la evaluación de las propuestas o durante la adjudicación, no podrán ser modificados los términos de referencia que sirvieron de fundamento para elegir al contratista correspondiente.

Observando estos dos supuestos, se advierte que el principio de selección objetiva estará garantizado si las modificaciones a los pliegos se realizan entre el llamado a presentar ofertas y el cierre del plazo definido para entregar las mismas, siempre y cuando dichos cambios sean dados a conocer y puestos a disposición de los oferentes en igualdad de condiciones.

Sin embargo, no ocurrirá lo mismo para los casos en que las modificaciones se realicen de manera consustancial al acto de evaluación o con la adjudicación, pues los cambios realizados en dichas oportunidades se encuentran proscritos y, por tanto, no bastará que los mismos sean publicados y conocidos por los demás oferentes, quienes en todo caso verían quebrantados los principios de igualdad y selección objetiva al no contar con la oportunidad para corregir sus propuestas de contrato y participar del proceso bajo condiciones semejantes [Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de ocho (8) de junio de 2006, Exp. 15.005].

De esta forma, de acuerdo con el principio de selección objetiva, los términos de referencia que sirven de fundamento para elegir el mejor ofrecimiento de Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 141 acuerdo con los intereses generales pretendidos por la entidad, no podrán verse modificados con posterioridad al cierre de la etapa definida para presentar los ofrecimientos, pues si de manera indebida durante la mencionada oportunidad se realizan cambios a las cláusulas procedimentales o sustanciales contenidas en dicho marco, habrá que concluir que la propuesta seleccionada no es el resultado de un proceso objetivo. iii.

La inalterabilidad o intangibilidad del pliego de condiciones o términos de referencia Sin perder de vista la estrecha conexión existente entre los diversos principios que gobiernan el actuar contractual del Estado, específicamente los de libre concurrencia, igualdad, transparencia y selección objetiva, es pertinente a esta altura del análisis ahondar sobre la inalterabilidad o intangibilidad del pliego de condiciones44.

Sea lo primero indicar que el sustrato de la figura en comento radica en el Pliego de condiciones -también conocido en el pasado como términos de referencia45-, pues precisamente su alcance se enfoca en proscribir el hecho de que las condiciones inicialmente establecidas por el ente licitante para seleccionar a sus proponentes y definir el contenido sustancial del contrato a celebrar, resulten indebidamente alteradas en desmedro de quienes concurren al llamado a licitar de la Administración y deciden presentar sus ofrecimientos.

Así las cosas, se advierte que como hubo ocasión de mencionarlo anteriormente, el pliego de condiciones regula, de un lado, las reglas concernientes al procedimiento a seguir para seleccionar el mejor ofrecimiento entre quienes participen en la respectiva convocatoria y, de otro, se encarga de establecer las condiciones de orden sustancial que determinan el alcance 44 “La claridad e inalterabilidad de las condiciones del proceso licitatorio son características que tienen su fundamento en los elementos esenciales del mismo, cuales son: la libre concurrencia, la igualdad de los oferentes y la sujeción estricta al pliego de condiciones.” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 11 de abril de 2002, Exp. 12.294.) 45 Valga advertir en este punto que si bien el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 derogó la expresión “términos de referencia” contenida en los distintos apartes de la Ley 80 de 1993, su significado tiene plena validez y vigencia en el ordenamiento jurídico, de manera que no es equivocado hacer referencia a dicho término, más cuando así fue como se tituló el documento que estableció las condiciones para el desarrollo de la Convocatoria Pública Internacional abierta por EBSA y, con base en la cual, surgió el Contrato No. 94.016.

En cuanto al pliego de condiciones, la doctrina especializada ha indicado que: “…[E]s el conjunto de cláusulas, formuladas unilateralmente por el licitante, que especifican el suministro, obra o servicio que se licita (objeto); las pautas que regirán el contrato a celebrarse; los derechos y obligaciones de oferentes y co- contratante (relación jurídica), y el mecanismo procedimental a seguir en la preparación y ejecución del contrato (procedimiento).

(…) El pliego de condiciones contiene, por lo tanto, las disposiciones generales y especiales destinadas a regir el contrato en su formación y ejecución.” [Cfr. DROMI, José Roberto, Op. Cit, pp. 194] Es por lo anterior que el Pliego de condiciones ha sido catalogado como la “ley del contrato”, pues adicional a establecer las reglas que rigen el procedimiento de selección respectivo, tiene como propósito ofrecer claridad ab initio respecto a las obligaciones y los efectos jurídicos del contrato, de manera que las disposiciones que sean predispuestas en el cuerpo del Pliego, se incorporarán luego al clausulado imperativo de la relación contractual que celebre la entidad licitante con el proponente favorecido.

El mismo doctrinante recién citado, ha explicado el mencionado principio con suficiente claridad, así: “…Cuando el contrato nace, el pliego se convierte en matriz contractual o sustancia obligacional rectora de los efectos jurídicos del vínculo. Por intermedio de él, el licitante controla las obligaciones del co-contratante (v. gr., plazo de entrega de la prestación, recepción provisional y recepción definitiva, cesión, subcontratación, rescisión, sanciones, etc.).

Al perfeccionarse el contrato, las normas reglamentarias se incorporan al mismo, adquiriendo el carácter de relaciones contractuales obligatorias para ambas partes. La incorporación al contrato es un imperativo de los pliegos y de las leyes reguladoras de la contratación administrativa.” [Cfr. Ibídem, pp. 195.] Lo anterior exige, entonces, que al confeccionarse el pliego o los términos de referencia deba responderse a una preocupación primordial, la definición de condiciones claras e impersonales que garanticen la materialización de los principios de igualdad y selección objetiva de los oferentes, toda vez que ―…[l]as cláusulas del pliego son la fuente principal de los derechos y obligaciones de la administración y de los proponentes, así como del que resulte contratante.

Sus reglas deben cumplirse estrictamente. En ello va el Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 143 interés de todos, pues de lo contrario el procedimiento se desnaturalizaría” [Cfr. SAYAGUÉS LASO, Enrique: Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, 4ª edición, Montevideo, 1974, pp. 560].

De esta forma, entendiendo que el Pliego de condiciones es el instrumento que disciplina el procedimiento de selección y delimita el contenido y alcance del correspondiente contrato [Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de julio de 2001, Exp. 12.037], circunstancia que exige para cada caso concreto la definición de reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la elaboración y presentación de ofrecimientos de la misma naturaleza, es preciso resaltar que la satisfacción plena de las funciones encomendadas al Pliego solo se logrará cuando el mencionado conjunto de normas que en él se contiene sea realizado y publicitado con antelación a la apertura del respectivo procedimiento y no después, como quiera que una de sus características esenciales corresponde a su intangibilidad o inalterabilidad, cuyo propósito no es otro distinto a garantizar la prevalencia de los principios de igualdad, transparencia y selección objetiva [Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de ocho (8) de junio de 2006, Exp. 15.005].

Sobre este particular, el Consejo de Estado [Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 27 de marzo de 1992, Exp. 6.353] ha señalado lo siguiente: “Como se desprende de su índole de acto administrativo, el pliego produce efectos jurídicos propios. Y tal como lo dice el mismo autor citado, ‗no puede ser alterado ni modificado por la administración después de hecho el llamado a quienes deseen celebrar el contrato, sino dentro de ciertos límites y consecuencias’.

(…) Como acto administrativo que es su revocatoria o modificación estará sujeta a las reglas generales. Pero una vez hecha la invitación a contratar por parte de la administración no podrá ser alterado ni modificado; alteración o modificación que, con mayor razón, no podrá producirse después del cierre de la licitación o de la presentación de las propuestas, so pena de nulidad”, de donde se sigue que la naturaleza jurídica de los pliegos de condiciones y los efectos que de ella se desprenden, van experimentando significativo cambio a medida que se desarrolla el procedimiento de escogencia, mediante licitación, del contratista y luego hasta la finalización del contrato, después de perfeccionado este Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 144 último, toda vez que antes de publicarse el llamado a licitación en la forma normativamente exigible, no obstante haber sido elaborados por el Agente público competente permanecen tales pliegos como actos internos de la Administración desprovistos de eficacia directa alguna frente a potenciales licitadores interesados, pero efectuada dicha publicidad, asumen los pliegos en mención cualidad reglamentaria de alcance variable según que se hayan presentado las ofertas o no, puesto que en el primer evento y sin mengua naturalmente de los postulados de igualdad, competencia e impersonalidad, multitud de veces aludidos en estas consideraciones y que obligan a hacer públicas las respectivas determinaciones tan pronto como se produzcan, las cláusulas generales y especiales de los pliegos pueden ser derogadas, sustituidas o reformadas por voluntad unilateral de aquél Agente, mientras que en el segundo evento, a partir de la presentación oportuna de las propuestas, atendiendo los términos y condiciones de aquellos pliegos, y hasta la adjudicación, ellos no pierden el carácter reglamentario apuntado “aunque bajo un régimen peculiar que, en principio, excluye la posibilidad de modificar las reglas de juego sobre las cuales los oferentes formularon sus propuestas, salvo para permitir la subsanación de recaudos formales” [Cfr. Juan Carlos Cassagne.

El Contrato Administrativo. Cap. III, N.3], agregando a renglón seguido el mismo expositor que al producirse la adjudicación y durante la ejecución del contrato, “los pliegos integran la relación contractual a la que sirven de fuente, aunque su inalterabilidad se relativiza por el principio de la mutabilidad consensuada (por razones objetivas de interés público, cambio de circunstancias etc.) a condición de que ello igualmente hubiera ocurrido cualquiera hubiere sido el oferente”, asemejándose en consecuencia esa función de integración contractual, guardadas proporciones, a la que, en el ámbito de los contratos regulados por el derecho privado, desempeñan las leyes imperativas y dispositivas.

Dejando de lado, porque aquí no viene al caso ocuparse de ella, la hipótesis de excepción en que la Administración contratante, obrando en régimen de estricto derecho público y con la extensión e intensidad que a su juicio impongan exigencias de interés general, hace uso de la potestad de introducirle en forma unilateral –ius variandi- modificaciones al objeto o al contenido obligatorio de un contrato estatal en ejecución, de conformidad con lo que queda dicho ha de entenderse, tratándose de contratos de esta índole, concluidos mediante adjudicación pública y regulados por el derecho Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 145 privado, que las partes de común acuerdo pueden válidamente modificarlos con posterioridad, no a su arbitrio cada vez que quieran sino que les será dado hacerlo siempre y cuando, aplicando “reglas de justicia y de razón que dominan todos los contratos” [Cfr. Laferriere.

Tratado de la Jurisprudencia Administrativa y de los Recursos Contenciosos, II p.141], tales modificaciones, por su objeto o los efectos que están llamadas a producir, no redunden directamente en desmedro de los principios esenciales inherentes al mecanismo de la licitación realizada o los reduzcan a simples enunciados teóricos fáciles de ser obviados, es decir, además de responder ellas a situaciones sobrevinientes que objetivamente las hicieren necesarias atendiendo al interés general involucrado en la gestión contractual por adelantarse en lo sucesivo y cualquiera que hubiere sido el contratista en condiciones normales, han de propiciarlas los contratantes obrando de buena fe y por lo tanto, no deben dar pábulo a ventajas personales indebidas o tratamientos discriminatorios, circunstancias todas estas que deben apreciarse a luz de los hechos presentes en cada caso concreto.

Esta especial circunstancia, enfocada en analizar cada caso concreto y estudiar las particularidades del mismo, dada la imposibilidad de acudir a pautas que determinen mecánicamente si el pliego resulta o no alterado a raíz de una modificación específica, ha sido destacada en igual sentido por la doctrina en los siguientes términos: “…El problema principal reside en determinar en qué casos estamos alterando o modificando los pliegos y en qué casos no, puesto que la cantidad de supuestos fácticos que se pueden presentar es enorme.

Desde este punto de vista, la solución dependerá de las circunstancias particulares del caso, sin que puedan establecerse pautas fijas en forma apriorística. (…)Más allá de ello, y en lo que nos interesa, debemos decir que los pliegos, una vez elaborados y puestos a disposición de los interesados como consecuencia del llamado a selección, son inmodificables, aun cuando en el procedimiento en cuestión se presente un solo oferente, éste preste su acuerdo y la alteración represente un ostensible beneficio para la Administración.”[Cfr. GÓMEZ SANCHÍS, Daniel: Ob.

Cit., pp. 233.] Resulta evidente, pues, que la inalterabilidad o intangibilidad del pliego de condiciones en el supuesto al que en concreto viene haciéndose alusión, encuentra fundamento al final de cuentas en el respeto por los principios generales que gobiernan la contratación del Estado mediante adjudicación Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 146 pública, ya que el adelanto de los procesos de selección bajo reglas oportunamente dispuestas, que además sean claras, precisas y estables, garantizará la materialización de los postulados que son inherentes a los principios de libre concurrencia, igualdad, transparencia y selección objetiva.

Y contrario sensu, en los eventos en los que se demuestre la alteración o modificación indebida del pliego de condiciones bajo los parámetros expuestos supra, será imperioso concluir, al menos en línea de principio, que el respectivo acto se encuentra viciado de nulidad por objeto ilícito dada la infracción de aquellos principios, los cuales se erigen como reglas de orden público y de imperativo cumplimiento.

Definido como queda el alcance de los principios que sirvieron de fundamento a la convocada para alegar la nulidad parcial de la versión integrada del contrato No. 94.016, siguiendo el método dispuesto es preciso pasar, a continuación, al estudio de dos aspectos que son cruciales a efectos de resolver sobre la invalidez deprecada por EBSA-GENSA, esto es, de un lado, la normatividad que según el pliego debían considerar los oferentes al presentar sus propuestas, a lo cual va ligado el denominado riesgo por cambios de ley, y, de otro, lo concerniente a la tarifa por disponibilidad de potencia y la supuesta modificación de la fórmula que inicialmente fue estipulada como fija, firme y no reajustable.

B. Uno de los temas de mayor debate durante el presente trámite arbitral corresponde a la supuesta modificación de los términos de referencia en relación con el denominado riesgo por cambios de ley o riesgo regulatorio. En este sentido, alegó la parte convocada de manera reiterada que al haberse agregado el literal c) a la 15ª del contrato, resultaron alteradas las condiciones que desde un inicio se habían fijado en el marco de la Convocatoria Pública Internacional, pues la referida estipulación contractual implicó que el riesgo por cambios de ley que se había asignado al particular contratista, pasaba a ser responsabilidad de la entidad pública contratante.

De esta forma, a efectos de constatar con claridad si lo establecido en materia de riesgo por cambios de ley fue objeto de modificación según lo alegó la convocada, debe tenerse claridad inicialmente sobre el alcance de la estipulación contractual cuya validez se controvierte, para pasar luego a estudiar las condiciones inicialmente establecidas en los términos de referencia Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 147 sobre este particular y, con base en ello, verificar si existe o no la mencionada alteración contractual.

Siguiendo lo anterior, es preciso tener en cuenta lo estipulado por el literal c) tantas veces mencionado, en el cual se definió para efectos del contrato el alcance de la “fuerza mayor”, señalándose al respecto que las partes entenderían por ésta, entre otros eventos, los cambios en la legislación o en los reglamentos que implicaran el incremento de los costos relacionados con el desarrollo, diseño, construcción, adquisición, operación o arrendamiento de la planta Paipa IV.

Así mismo se estableció que en el caso de presentarse una de estas circunstancias, procedería la aplicación de ajustes a la tarifa por disponibilidad de potencia o el pago directo de los mencionados costos a favor del contratista. Expresamente, en la estipulación bajo análisis se acordó: “…DÉCIMA QUINTA: PRECIOS Y CONDICIONES DE LOS PRECIOS… a. El precio de la tarifa de potencia disponible, por KW-mes en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, es de treinta y uno punto seis dólares (US$31.6) para los diez (10) primeros Años de Acuerdo y veintiocho dólares (US$28) para los diez (10) últimos Años de Acuerdo, durante todo el período de los veinte (20) Años de Acuerdo del suministro de energía y potencia al CONTRATANTE, y por lo tanto no reajustable excepto en cuanto a lo contemplado en la sección 15 (c).

Estos precios cubren todos los costos directos e indirectos de la inversión, gastos financieros, impuestos (con la única excepción del cuatro por ciento (4%) contemplado en el Art. 12 de la Ley 56 de 1981), IVA, aranceles, intereses, repuestos, gastos de personal, imprevistos, utilidad, seguros y cualquier otro costo en el que se pueda incurrir, incluyendo los gastos de operación y mantenimiento con la única excepción del costo del carbón. El primer Año de Acuerdo, corresponde al primer año de operación comercial de la Central, que empieza en la fecha de su puesta en operación comercial definitiva.

(…) c. Las partes signatarias convienen que en el caso de un evento de fuerza mayor cualquiera, incluyendo, sin limitarse a, cambios en la legislación o en los reglamentos que resulte en un aumento del costo de desarrollar, diseñar, construir, operar o adquirir o arrendar la Planta por más de US $ 50,000 en total, entonces (i) hasta el momento en que tales costos adicionales a lo largo de todo el Contrato alcancen en conjunto una suma agregada de US $ 5,000,000.

EL CONTRATANTE y EL CONTRATISTA convienen que habrá un ajuste equitativo a el precio por Potencia con vigencia para el resto del plazo del Contrato, salvo que las partes de común acuerdo definan los términos y condiciones bajo las cuales EL CONTRATANTE pagará a EL CONTRATISTA dicho valor de manera directa, y (ii) sin prejuicio de la vigencia y validez de lo anterior, luego de ello y a partir del momento en que tales costos adicionales a lo largo de todo el Contrato superen en conjunto la suma agregada de US $ 5,000,000, EL CONTRATANTE y EL CONTRATISTA convienen que antes de que el Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 148 CONTRATISTA incurra en cualquier costo adicional (x) que habrá un ajuste equitativo a el (sic) precio por Potencia con vigencia para el resto del plazo del Contrato y (y) el pago de ese mayor valor deberá quedar garantizado bien por las garantías que a la fecha en que se produzca dicho ajuste se hallen vigentes o por otra u otras de igual o similar naturaleza expresamente aceptadas por EL CONTRATISTA.

El incumplimiento del CONTRATANTE en obtener el cubrimiento de las garantías a que se refiere el punto (ii)(y) anterior, será considerado, a libre opción del CONTRATISTA, tanto un evento de incumplimiento del CONTRATANTE en los términos previstos en el artículo 8.3 y con los alcances previstos en el artículo 8.5, así como también un evento de fuerza mayor en los términos del artículos (sic) 34.1, quedando entendido que deberá continuar efectuando los pagos por Potencia en los términos previstos en (sic) 34.2 (c).

Para propósitos de este Contrato, cambios en la legislación significará cualquier adopción de, cambio en, agregado a o corrección, luego del 22 de octubre de 1993 que es la fecha en que se otorgó el Proyecto de TERMOPAIPA al consorcio CCI/STEAG A.G., de (i) cualquier ley aplicable, o (ii) cualquier interpretación de cualquier ley aplicable por cualquier autoridad gubernamental, que impida la disponibilidad de la Central o que resulte en un aumento del costo de desarrollar, diseñar, construir, operar o adquirir o arrendar la Central.

Para los propósitos de este Contrato, una Ley Aplicable significará cualquier ley, ordenanza, sentencia, orden judicial, interdicto, orden, reglamento, decreto, determinación, licencia y permiso de cualquier autoridad gubernamental, incluyendo cualquier impuesto o ley del medio ambiente, aplicable a o que sea de aplicación a EL CONTRATISTA.

Para los propósitos de este Contrato, una Autoridad Gubernamental significará la República de Colombia o cualquier subdivisión política, organismo, junta, Corte, Cuerpo Legislativo, comisión, cualquier árbitro con autoridad para vincular una parte de acuerdo con la ley, cualquier entidad que actúe en representación de cualquiera de los mencionados, o cualquier sucesor de cualquiera de los arriba indicados.

Las partes acuerdan que harán sus mejores esfuerzos para conseguir que el proyecto TERMOPAIPA IV se beneficie con la exención contenida en el parágrafo del 3 del artículo 211 del Estatuto Tributario, según fue reformado por el artículo 97 de la Ley 223 de 1995, relacionada con el impuesto de renta y complementarios. Si el proyecto TERMOPAIPA IV se beneficia con la mencionada exención, el CONTRATANTE y el CONTRATISTA convienen que harán sus mejores esfuerzos para acordar un ajuste equitativo a el (sic) precio por potencia. De igual forma, el monto de las garantías se reducirán en una proporción equivalente a la disminución que tenga el precio por potencia generada, si ese fuere el resultado.

A estos efectos, cualquier ajuste que reduzca el precio por potencia que se deba efectuar con arreglo a este párrafo se hará siempre al final del respectivo ejercicio fiscal. El reembolso que deba hacer el CONTRATISTA al CONTRATANTE se hará dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la presentación de la respectiva declaración de renta.”.

En esta cláusula se observa que las partes determinaron que el riesgo por cambios de ley o riesgo regulatorio sería asumido por la entidad pública Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 149 contratante.

A este respecto, se advierte que en el marco de la definición que sobre “fuerza mayor” concibieron las partes para los efectos del contrato, se dio alcance con suficiente precisión a uno de los eventos que precisamente se catalogó como estructurador de la misma y que corresponde precisamente a los cambios que llegaren a presentarse en la legislación o reglamentación aplicable al contrato, siendo de anotar que la distribución de riesgos acordada por las partes en el marco del contrato No. 94.016 y, entre los cuales cabe destacar el riesgo regulatorio, fue objeto de un análisis detallado en el Laudo Arbitral tantas veces mentado, proferido el 21 de octubre de 2004, oportunidad en la cual ese pronunciamiento, al hablar de la licitud de dicho pacto, concluyó: ―…Los criterios jurisprudenciales y doctrinarios que vienen de exponerse, permiten inferir que la distribución de riesgos convenida en el contrato 94.016 es válida y vinculante, de manera que cada parte debe soportar los efectos de los eventos aleatorios que asumió como propios.

(…) Esto es así, por cuanto los acuerdos sobre asunción de riesgos, en el caso bajo estudio, fueron fruto de la libre y espontánea voluntad de los contratantes, sin imposición de ninguna naturaleza, toda vez que EBSA, en desarrollo de los lineamientos fijados por el Conpes, planteó, en los pliegos de condiciones de la licitación, un esquema de riesgos que el contratista aceptó, quedando así plasmado en el contrato.

Según dicho esquema EBSA asumió ciertas contingencias y otras fueron trasladadas a CES. Por lo demás, el criterio de reparto se justificaba plenamente en cuanto a su razonabilidad, dado que a través del régimen de riesgos se quería atraer empresas privadas, nacionales y extranjeras, para que invirtieran en generación térmica, para darle firmeza y confiabilidad al sistema energético nacional, reduciendo su dependencia del recurso hídrico.

Para ese propósito era menester dejar a salvo a los mencionados inversionistas de la potencial ocurrencia de determinadas eventualidades, como las concernientes a la comercialización de la energía, cambios regulatorios y devaluación. (…) De acuerdo con lo anterior, para el tribunal es claro que el riesgo de que durante la ejecución del contrato se introdujeran cambios en la normatividad que gobierna el mercado de energía, fue una contingencia asumida por EBSA y que de la misma quedó excluida CES.

Esta conclusión encuentra respaldo en lo previsto en la citada cláusula décima quinta del contrato, en especial en su literal c)…‖. Esta interpretación en ese momento efectuada, también se infiere por la forma de remuneración pactada para la potencia disponible, pues como se adujo en esa oportunidad, se trataba “…de una contraprestación fija, firme e incondicional, no Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 150 supeditada al mantenimiento o al establecimiento de una determinada regulación (…) Así mismo, es posible interpretar que las repercusiones de los cambios en la normatividad se convierten en contingencias de índole comercial, pues, por ejemplo, la terminación del monopolio estatal en la generación y distribución de energía, y su sustitución por un mercado más abierto, ha de conllevar una mayor competencia, el incremento de inversiones en infraestructura de generación y transmisión; el aumento de la oferta, etc., todo lo cual puede llevar consigo alteraciones en los precios y cambios en la participación que en el mercado podría tener una empresa en particular, entre otros.

Vistas así las cosas, esto es, si el riesgo de cambios regulatorios se considera como una variante del riesgo de comercialización de la energía, cabe reiterar que este último evento aleatorio fue asumido íntegramente por EBSA y que de él se exoneró a CES‖. No puede perderse de vista que el riesgo por cambios de ley o regulatorio corresponde al impacto que se genera en la economía del contrato cuando acaece un cambio en la normatividad aplicable al mismo.

Es así como se ha definido este riesgo desde el punto de vista financiero, entendido como un “… shock a la rentabilidad de proyectos que derivan de alguna acción o inacción gubernamental, antes que de cambios en las condiciones del mercado” [Cfr. FERRO, Gustavo: Riesgo político y riesgo regulatorio: problemas en la concesión de sectores de infraestructura, Centro de Estudios Económicos de la Regulación, Departamento de Economía y Finanzas, Universidad de Argentina de la Empresa, marzo de 2001, pp. 8].

Así, el riesgo por cambios de ley o riesgo regulatorio está referido a la probabilidad de que el marco jurídico inicialmente considerado para la estructuración y el desarrollo de un proyecto específico, se vea modificado posteriormente debido a la introducción de nuevas disposiciones o a la reforma de las existentes, afectándose con ello la rentabilidad que desde un inicio se había valorado.

De manera amplia, se ha dicho sobre la contingencia bajo análisis lo siguiente: “…Riesgos regulatorios: surgen de la aplicación y cumplimiento de decisiones regulatorias o de ausencia de decisiones, cambios de reglas de juego durante la vida del proyecto, interpretación ex post de reglas vagamente especificadas, discrecionalidad, decisiones regulatorias influidas por el clima político y social, ausencia de procedimientos para puesta en vigencia (enforcement).

El riesgo regulatorio proviene de la posibilidad que las autoridades afecten precios, cantidades o servicio, de modo que se altere la rentabilidad de la empresa, se pongan controles directos sobre la rentabilidad o cambien las reglas que gobiernan precios o beneficios de un monopolio natural o su aplicación.” [Cfr. Ibídem, pp. 7.] Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 151 Establecida así la índole y el alcance del riesgo por cambios de ley o riesgo regulatorio, se advierte la trascendencia que significa tener claridad en cuanto a las normas y disposiciones jurídicas que fueron consideradas al momento de estructurarse el proyecto específico, puesto que dicha perspectiva constituye el parámetro con base en el cual los interesados en el desarrollo del respectivo proyecto debieron elaborar y presentar sus ofrecimientos de contrato, razón esta por cuya virtud adquiere marcada importancia estudiar de manera integral y sistemática los términos de referencia que rigieron la Convocatoria Pública Internacional abierta por EBSA en febrero de 1992, pues solo de esta forma podrá precisarse la normatividad que según la convocatoria debían considerar los proponentes al confeccionar sus propuestas y, de contera, fijar la asignación de dicho riesgo efectuada.

Efectivamente, este preciso aspecto es importante toda vez que permitirá determinar si el estudio y consideración de la normatividad por parte de los oferentes se restringía a las normas vigentes para la época en que fue elaborada su propuesta o si, por el contrario, también era necesario que los proponentes contemplaran y tuvieran en cuenta para realizar sus ofrecimientos, los eventuales cambios de ley o demás disposiciones jurídicas que pudieran acaecer con posterioridad a la presentación de la oferta.

Es esta premisa la que guiará el estudio que sigue pues si bien se advierte de entrada que en los términos de referencia no fue asignado expresamente y de manera general el riesgo por cambios de ley a una de las partes, también es cierto que dicho aspecto puede colegirse de las estipulaciones del pliego vistas en su conjunto y que aluden a las normas y disposiciones legales que debían ser consideradas por los proponentes para elaborar sus ofertas.

Los términos de referencia y la obligación de estudiar la normatividad vigente Considerando que fueron varios y perfectamente identificables los aspectos que se regularon en los términos de referencia, se advierte que en materia de legislación aplicable, cambios de ley, impuestos y tributos, precios y condiciones de los mismos, se estipularon unilateralmente por parte de EBSA las siguientes cláusulas y condiciones: Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 152  Una primera estipulación importante para efectos de lo propuesto por el Tribunal, corresponde al literal c) del numeral 2.2 de las Condiciones de la Convocatoria [Folio 16 del Cuaderno de Pruebas No. 3), el cual, al referirse a los “requisitos de ley”, indicó a manera de obligación que los oferentes debían informarse de las disposiciones legales vigentes para ese momento en materia laboral, tributaria, fiscal, entre otras, para que, con base en ello, confeccionaran sus propuestas de contrato.

Concretamente, la cláusula en mención estipuló: “…REQUISITOS DE LEY “(…) c.) El Proponente deberá informarse de las disposiciones legales vigentes, incluyendo aquellas sobre contratación con establecimientos oficiales, régimen laboral, tributario, fiscal, etc. El desconocimiento de tales disposiciones no será razón válida para su incumplimiento, ni lograr ajustes de precios o extensiones de plazos.

(…) ―f.) La propuesta deberá estar presentada cumpliendo totalmente las disposiciones de las Leyes Colombianas. El incumplimiento de cualquier requisito de Ley ocasionará la invalidez de la propuesta. g.) Las exigencias de los anteriores ítems deben cumplirse en forma estricta. La propuesta que omita alguno de estos requisitos podrá ser rechazada.” Debe subrayarse la trascendencia de la estipulación en cita para efectos de entender cuál era la normatividad que debían revisar y considerar los oferentes para estructurar sus respectivas propuestas.

En efecto, de manera expresa se indicó en este especial aparte del pliego que los interesados en contratar debían estudiar e informarse sobre la normatividad que se encontraba vigente en los distintos campos y materias que importaban para la ejecución del proyecto.  Concordante con lo anterior, el numeral 2.9 del documento bajo análisis, al referirse al alcance de la responsabilidad del oferente, hizo hincapié sobre la necesidad de que éste se informara y examinara las condiciones que eventualmente pudieran afectar el suministro de energía y la disponibilidad de potencia, señalando al respecto lo siguiente [Folio 000276 del Cuaderno de Pruebas No. 21]: “…2.9.

RESPONSABILIDAD DEL PROPONENTE: Los proponentes deberán examinar cuidadosamente los términos de referencia e informarse cabalmente sobre todas las condiciones y circunstancias que puedan afectar en alguna forma el suministro de energía y potencia a su costo.” Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 153 Como se ve, esta estipulación exigía nuevamente a los oferentes que examinaran y estudiaran las condiciones y circunstancias que pudieran afectar el suministro de energía y de potencia, entre las cuales se encontraba obviamente la normatividad aplicable en dichas materias, la cual correspondía a la vigente para el momento de elaboración de la propuesta, pues así lo había determinado el literal c) del numeral 2.2 antes estudiado.  Posteriormente, al relacionar el formulario o modelo de la carta para la presentación de las propuestas, indicaba el pliego que con la presentación de la misma, el respectivo oferente declaraba conocer y haber estudiado cuidadosamente las reglamentaciones gubernamentales y las leyes y costumbres locales aplicables a distintas materias que importaban al contrato.

Al respecto, el numeral 5 del modelo de carta de presentación de la oferta decía [Folio 23 del Cuaderno de Pruebas No. 3]: “…5.- Declara conocer y haber estudiado cuidadosamente todo lo concerniente a la naturaleza del trabajo y a los sitios en donde se realizará el mismo; las condiciones y limitaciones del transporte hasta los sitios de las obras, esto quiere decir que el contratista se compromete a obtener los permisos del Ministerio de Obras Públicas para el transporte de los equipos del puerto hasta el sitio de las obras, manejo y almacenamiento de materiales, de disponibilidad de mano de obra, agua, energía eléctrica, comunicaciones, combustible, vías de acceso, sitios para campamentos, las condiciones e incertidumbres meteorológicas y de salubridad; las características de las máquinas y equipos requeridos para la ejecución del trabajo; las reglamentaciones gubernamentales; las leyes laborales y costumbres locales referentes a salarios, cargas y prestaciones sociales; las restricciones derechos de aduana que rigen en Colombia para la importación de equipos, maquinarias, herramientas y repuestos, las exenciones a las mismas, las demoras normales, reglamentaciones colombianas referentes al transporte de carga de importación o exportación, así como las demás disposiciones relativas al transporte aéreo, marítimo, fluvial y terrestre; las leyes y reglamentaciones para personal extranjero y en general, todos los demás factores sobre los cuales se pueda razonablemente obtener información que en alguna forma pueden afectar el trabajo, los plazos para la ejecución y su costo, los cuales fueron tenidos en cuenta por el contratista al preparar su oferta.

El contratista renuncia al derecho de reclamar compensación adicional, ampliación de plazo o consecuciones de cualquier naturaleza como consecuencia de informaciones mencionadas arriba o por la Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 154 omisión de estudios requeridos.

(…) Estas tarifas cubren todos los costos directos o indirectos de la inversión, gastos financieros, impuestos, aranceles, intereses, repuestos, gastos de personal, imprevistos, utilidad y cualquier otro gasto que pueda incurrir durante el desarrollo del Contrato, incluyendo los gastos fijos de operación y mantenimiento.” De forma similar, la cláusula 29ª de la minuta de contrato contenida en los términos de referencia, disponía [Folio 27 del Cuaderno de Pruebas No. 22]: “…VIGÉSIMA NOVENA: INFORMACIÓN SOBRE EL TRABAJO Y MANIFESTACIONES HECHAS POR EL CONTRATISTA.- El contratista declara conocer y haber estudiado cuidadosamente todo lo concerniente a la naturaleza del contrato y a los sitios a donde se realizará el mismo; las condiciones y limitaciones del transporte hasta los sitios de las obras, manejo y almacenamiento de materiales; la disponibilidad de mano de obra, agua, energía eléctrica, comunicaciones, combustible, vías de acceso, sitios para campamentos, las condiciones e incertidumbres meteorológicas y de salubridad; las características de las máquinas y equipos requeridos para la ejecución de trabajo; las reglamentaciones gubernamentales; las leyes laborales y costumbres locales referentes a salarios, cargas y prestaciones sociales; las restricciones, depósitos y derechos de aduana que rigen en Colombia para la importación de los equipos, maquinarias, herramientas y repuestos, las exenciones a las mismas, las demoras normales que puedan ocurrir en dichas importaciones, las reglamentaciones Colombianas referentes al transporte de carga de importación o exportación, así como las demás disposiciones relativas al transporte aéreo, marítimo, fluvial y terrestre; las leyes y reglamentaciones para entrada a Colombia, trabajo en el país y salida de el de (sic) personal extranjero, y en general todos los demás factores sobre los cuales se pueda razonablemente obtener información y que en alguna forma puedan afectar el trabajo, los plazos para la ejecución y su costo, los cuales debieron haber sido tenidos en cuenta por el Contratista al preparar su propuesta.

El contratista renuncia al derecho de reclamar compensación adicional, ampliación del plazo o concesiones de cualquier naturaleza como consecuencia de informaciones mencionadas arriba por la omisión de los estudios que debe hacer de acuerdo con lo establecido en esta Cláusula. El hecho de que parte de la información anterior se haya suministrado al Contratista en los documentos de este Contrato, No lo releva de la responsabilidad de investigar directamente las dificultades y costos que conlleva ejecutar la obra de manera satisfactoria.

La Electrificadora de Boyacá S.A. no asume responsabilidad alguna por informaciones dadas por cualquiera de sus funcionarios a agentes de la celebración del Contrato, a menos que tal información sea ratificada expresamente en el Contrato, bajo la responsabilidad de la Electrificadora de Boyacá S.A. Cualquier otro tipo de Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 155 manifestaciones por las cuales la Electrificadora de Boyacá S.A. no asume responsabilidad, se considerará únicamente como información suministrada de buena fe al Contratista.”.

Consecuente con lo expuesto hasta aquí, las disposiciones transcritas hacen referencia de nuevo a la obligación que tenían los oferentes en el sentido de declarar que para el momento de presentación de sus propuestas conocían y habían estudiado las reglamentaciones gubernamentales y las leyes y costumbres locales aplicables al contrato, frente a lo cual debe concluirse que la normatividad a la cual aludían los referidos textos correspondía a aquélla que se encontraba vigente para el momento en que se suscribía la mencionada carta de presentación de la oferta.

Basta observar detenidamente los términos contenidos en los apartes documentales transcritos y que se refieren a “reglamentaciones gubernamentales”, “leyes”, “costumbres locales” y “reglamentaciones colombianas”, para colegir que todas estas expresiones, las cuales se declararon en tiempo presente según el contexto de la oración, solamente podían comprenderse como aquellas normas que se encontraban vigentes para el momento en que el respectivo oferente firmaba su carta de presentación de la propuesta.

En efecto, lo razonable es suponer que las “leyes” son exclusivamente aquéllas formalmente promulgadas por el Congreso de la República, más no los proyectos que se encuentren en curso y mucho menos las simples intenciones que puedan tener los ponentes sobre una materia determinada que pretendan regular. Igual razonamiento cabe frente a las “reglamentaciones”, por las que habrá de entender solamente aquéllas normas, bien sea de carácter reglamentario o regulatorio, que ya existen y hacen parte del ordenamiento jurídico dada su debida creación y su consecuente publicación.  De otro lado, en materia de precios y condiciones de los mismos, el numeral 3.8 del pliego indicó que la tarifa acordada como remuneración por la disponibilidad de potencia era fija, firme y no reajustable durante todo el plazo del contrato, señalando además que el precio ofertado y convenido por dicho concepto cubriría la totalidad de los gastos directos e Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 156 indirectos del contrato, entre ellos, los impuestos correspondientes.

Expresamente, la cláusula en mención dispuso [Folio 2 del Cuaderno de Pruebas No. 22]: ―3.8. PRECIOS Y CONDICIONES DE LOS PRECIOS a.- El precio de la tarifa de potencia disponible, por KW-mes deberá ser cotizado en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, fijo y firme y por lo tanto no reajustable para cada uno de los años durante todo el periodo del contrato.

Estos precios deberán cubrir todos los costos directos e indirectos de la inversión, gastos financieros, impuestos, aranceles, intereses, repuestos, gastos de personal, imprevistos, utilidad, seguros y cualquier otro costo en el que se pueda incurrir, incluyendo los gastos fijos de operación y mantenimiento. La tarifa por kilovatio de potencia será fija para cada uno de los años del tiempo de duración del contrato, independientemente de la instalación adicional para incrementar la potencia y/o eficiencia de la central.” Seguidamente, en términos similares, se lee en la cláusula sexta de la minuta de contrato contenida en el pliego lo siguiente [Folio 25 del Cuaderno de Pruebas No. 22]: “SEXTA: PRECIOS Y CONDICIONES DE LOS PRECIOS.

(…) a.- El precio de la tarifa de potencia disponible, por KW-mes en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, es fijo y firme para cada uno de los años durante todo el período del contrato y por lo tanto no reajustable. Estos precios cubren todos los costos directos e indirectos de la inversión, gastos financieros, impuestos, aranceles, intereses, repuestos, gastos de personal, imprevistos, utilidad, seguros y cualquier otro costo en el que se pueda incurrir, incluyendo los gastos fijos de operación y mantenimiento.

La tarifa por kilovatio de potencia será fija y firme para cada uno de los años del tiempo de duración del contrato, independientemente de la instalación adicional para incrementar la potencia y/o eficiencia de la central. (…)”. Advirtiendo que lo concerniente a la tarifa por disponibilidad de potencia será analizado más adelante, se quiere destacar en este punto el alcance que según lo expuesto hasta aquí después de interpretar de manera sistemática el Pliego, debe darse a la expresión “impuestos” contenida en las estipulaciones reseñadas.

En este sentido, es preciso señalar que las estipulaciones anteriormente indicadas sobre impuestos y aranceles, entre otros, no pueden ser Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 157 consideradas y mucho menos entenderse de manera aislada frente a las demás contenidas en los términos de referencia, toda vez que es importante resaltar que el pliego corresponde, como varias veces se ha dicho, a un conjunto de reglas que si bien pueden tener distinta naturaleza y finalidad, ha sido dispuesto para cumplir un propósito común que consiste en regular el procedimiento de selección y viabilizar la elección de la mejor propuesta de contrato, sin dejar de lado que estas estipulaciones iniciales pasan a integrar la relación contractual luego de su celebración. De esta manera, al dar lectura al numeral 3.8, a la cláusula 6ª de la minuta de contrato o a cualquier otra estipulación de los términos de referencia en la cual se haga alusión a la expresión “impuestos” o “tributos” o “gravámenes”, habrá que entender que estos correspondían a los que estaban vigentes para el momento en que se confeccionaron y se presentaron los respectivos ofrecimientos de contrato y no a los que eventualmente fueran creados o modificados por el legislador con posterioridad a ello.

En efecto, recordando lo estipulado por el numeral 2.2 del pliego en su literal c), así como lo dispuesto en el numeral 5 del modelo de la carta de presentación -antes analizados-, es menester entender que la obligación del proponente atinente a informarse y declarar que conocía y había estudiado cuidadosamente la normatividad aplicable al contrato, se refería exclusivamente a “… las disposiciones legales vigentes, incluyendo aquellas sobre (…) régimen laboral, tributario, fiscal, etc.”.

Con esta perspectiva, es claro que las disposiciones jurídicas que en materia tributaria o impositiva debían conocer y estudiar los oferentes para realizar sus propuestas de contrato, correspondían a aquéllas que se encontraran vigentes para dicho momento, sumado a lo cual cabe agregar que al estructurar el precio por disponibilidad de potencia que sería ofertado por los proponentes, no era posible contemplar los eventuales costos que habrían de sufragarse por concepto del pago de tributos o impuestos o gravámenes que fueran creados o modificados con posterioridad al momento de presentación de la oferta, pues sumado a que era del todo imposible realizar una cuantificación en este sentido, tampoco correspondía a una obligación establecida en el pliego de condiciones o términos de referencia. Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 158 De ahí que acertadamente el Consejo de Estado tenga dicho que no es de recibo el que “… un contratista al hacer su propuesta se haga cargo de costos y gravámenes eventuales que puedan concretarse por voluntad futura del legislador.

Eso equivaldría a renunciar, en forma general, a la indemnización de perjuicios originada en el hecho del príncipe. Renuncia que sería nula…” [Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del nueve (9) de mayo de 1996, Exp. 10.151], por lo que en consonancia con el criterio precedente, el numeral 3.20 del pliego, al referirse a los “Impuestos y Gravámenes Colombianos”, establecía de manera clara y del todo concordante frente a las demás disposiciones de los términos de referencia, que los oferentes tenían la obligación de informarse y estudiar “… la reglamentación Colombiana sobre impuestos y gravámenes”, disposiciones jurídicas que como se ha dicho no eran otras distintas a las vigentes para el momento en que se presentaba la propuesta.

Expresamente, la cláusula indicada señalaba que [Folio 43 del Cuaderno de Pruebas No. 3]: “…3.20. IMPUESTOS Y GRAVÁMENES COLOMBIANOS. Los proponentes deberán informarse de la reglamentación Colombiana sobre impuestos y gravámenes que puedan afectar el valor de los precios de la propuesta y la ejecución del Contrato…´´, agregando en fórmula perentoria que ´´…La ignorancia, el desconocimiento de estas normas no dará lugar a ningún tipo de reclamación por parte del Proponente o Contratista.” En línea con lo anterior, se advierte de la cláusula en cita que en ella se hace referencia a la “reglamentación Colombiana”, expresión por la que habrá de entenderse la normatividad vigente en los términos del literal c) del numeral 2.2, a lo que cabe agregar que sería imposible calificar como “reglamentación” aquellas disposiciones que para el momento de presentar las propuestas no se habían legalmente promulgado y que, por tanto, al no existir jurídicamente, carecían de efectos vinculantes.

Conforme a las consideraciones expuestas, está demostrado que los oferentes interesados en participar en la Convocatoria Pública Internacional, tenían la obligación de informarse, estudiar y considerar la normatividad y las demás disposiciones jurídicas que para ese momento se Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 159 encontraran vigentes, de manera que para la estructuración de su ofrecimiento en general y específicamente para el cálculo de la tarifa que por concepto de disponibilidad de potencia se propondría, solamente debían ser consideradas las leyes, reglamentaciones y las demás prescripciones normativas que para ese preciso momento ya existían y hacían parte del ordenamiento jurídico, razonamiento que obviamente aplicaba para el caso de los tributos, impuestos y demás gravámenes vigentes que para ese momento afectaban la ejecución del proyecto.  Esta primera conclusión se reafirma al observar lo estipulado por la cláusula 32ª de la minuta de contrato contenida en el Pliego, en la cual, contrario a lo señalado en las estipulaciones hasta aquí estudiadas y en las que se hacía referencia a la normatividad vigente, sí quiso decirse de manera expresa que el contratista debería cumplir “… con las normas y reglamentaciones que sobre seguridad industrial e higiene industrial y Medicina del Trabajo han sido establecidas o se establezcan” con posterioridad a la presentación de la propuesta.

El texto completo de la disposición indicaba que [Folio 69 del Cuaderno de Pruebas No. 3): “…TRIGÉSIMA SEGUNDA: SEGURIDAD INDUSTRIAL Y MEDICINA DE TRABAJO.- Durante el desarrollo del Contrato, el Contratista deberá cumplir con las normas y reglamentaciones que sobre seguridad e higiene industrial y Medicina del Trabajo han sido establecidas o se establezcan por los Ministerios de Minas y Energía, Salud Pública, Trabajo y Seguridad Social, Código Sustantivo del Trabajo, Código de Seguridad Industrial del Sector Eléctrico, Manual de Prevención de Accidentes en la Construcción del Consejo Interamericano de Seguridad, disposiciones del INTRA o autoridades nacionales, departamentales, municipales y locales y cualquier otro que ordene la Electrificadora de Boyacá S.A, durante la ejecución del Contrato, sin que por ello reciba pago adicional, extensión en los plazos para la realización de la obra o cualquier otro tipo de contraprestación. (…) Cuando por alguna circunstancia se presentare alguna ambigüedad, duda, contradicción, etc., deberá consultar por escrito el criterio de la Electrificadora de Boyacá S.A, el cual primará.”.

No pueden menospreciarse los términos de la estipulación en cita ni el alcance o la consecuencia que expresamente otorgó EBSA al supuesto normado en la misma. En primer término, el hecho de haberse redactado Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 160 así la referida disposición da cuenta que la entidad, en los eventos en que quiso aludir no solo a normas vigentes sino también a aquéllas que llegaren a proferirse a futuro, no vaciló en exteriorizar dicha voluntad de manera expresa, como queda evidenciado con la cláusula antes citada.

En segundo lugar, es del todo necesario tener en cuenta que EBSA era tan sabedora de la forma en que fueron redactados los pliegos de condiciones, que luego de establecer que sería obligación del contratista aplicar y dar cumplimiento a las normas vigentes y a las que se establecieran a futuro en materia de seguridad e higiene industrial y medicina del trabajo, se encargó de regular el efecto o consecuencia práctica de dicha obligación, determinando al respecto que el cumplimiento de la normatividad vigente y futura en los referidos temas no daría derecho a que se “… reciba pago adicional, extensión en los plazos para la realización de la obra o cualquier otro tipo de contraprestación”.

Destacando entonces, que la disposición analizada se preocupó por circunscribir su alcance a dos aspectos específicos, es preciso concluir al respecto que si bien allí se indicó de forma clara que el contratista debía cumplir las normas vigentes y futuras que en las mencionadas materias llegaran a proferirse, también es cierto que en las otras estipulaciones del pliego en las que se hizo referencia a normas, leyes, reglamentaciones y demás disposiciones normativas, era claro que las mismas se circunscribían a las que se encontraban vigentes para el momento de presentación de las ofertas, pues de lo contrario, los mismos términos de referencia se hubieran preocupado por señalar que no solo se trataba de las leyes y reglamentaciones existentes para ese momento, sino también de las que a futuro llegaren a expedirse, como expresamente se hizo en materia de seguridad e higiene industrial y medicina del trabajo.

Así las cosas, tratándose de la normatividad que debían estudiar y cumplir los oferentes con ocasión del contrato, los términos de referencia establecieron, de un lado, una regla general, y, de otro, unas precisas excepciones. En efecto, se advierte que en todos y cada uno de los apartes del pliego en los cuales se hacía alusión a “leyes”, “reglamentaciones”, “normas”, “impuestos”, “tributos”, “gravámenes”, “disposiciones normativas”, entre otras de igual naturaleza y generalidad, Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 161 debía entenderse que dichas expresiones aludían solamente a normas vigentes, constituyéndose ésta en la regla general de interpretación que fue contemplada contractualmente sobre la materia.

Por su parte, con carácter restrictivo, específico y expreso, el pliego se encargó de regular unas excepciones precisas en las que no solo aplicaban las disposiciones vigentes en las referidas materias, sino que también obligaban aquéllas que se establecieran con posterioridad a la presentación de las ofertas. Estos especiales casos corresponden a la normas proferidas en materia de seguridad e higiene industrial y medicina del trabajo, clasificación que dada su precisa identificación por parte de la cláusula trigésima segunda, no puede ampliarse y mucho menos interpretarse de forma extensa e irrestricta, más cuando la misma disposición se encargó de establecer que tratándose del cumplimiento de las disposiciones emitidas en materia de seguridad e higiene industrial y medicina del trabajo, no habría lugar a reconocimientos económicos adicionales ni a extensión de plazos ni a otro tipo de contraprestaciones, consecuencia que de manera alguna puede hacerse extensiva a los demás casos en los que el pliego hace referencia a “leyes”, “reglamentaciones”, “normas”, “impuestos”, “tributos”, “gravámenes”, “disposiciones normativas”, entre otras de igual naturaleza y generalidad, toda vez que éste no fue el querer de la entidad pública al redactar unilateralmente las condiciones de la convocatoria y, por tanto, mal haría el intérprete en otorgar en este sentido un entendimiento distinto al que claramente se desprende de la voluntad de quien elaboró las mencionadas bases de la convocatoria y la contratación. Según lo señalado y por encontrarlo plenamente demostrado, para el Tribunal hay lugar a concluir hasta aquí lo siguiente: primero, que interpretando de forma integral o sistemática las estipulaciones contenidas en los términos de referencia, es claro que en aquéllas en las que se aludía a “leyes”, “reglamentaciones”, “normas”, “impuestos”, “tributos”, “gravámenes”, “disposiciones normativas”, entre otras expresiones de igual naturaleza y generalidad, los mismos pliegos se encargaron de señalar que por éstas debían entenderse las normas que estuvieran vigentes para el momento de la presentación de la oferta, de manera que solo éstas debían ser estudiadas y consideradas por los proponentes para elaborar y Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 162 presentar sus ofrecimientos de contrato; y, segundo, que en materia de seguridad e higiene industrial y medicina del trabajo, los términos de referencia también fueron claros en disponer que el contratista se obligaba a dar cumplimiento y estricta aplicación no solo a las normas que sobre estos temas se encontraran vigentes al momento de presentación de la oferta, sino que también debían atender y aplicar aquéllas que se profirieran o modificaran con posterioridad a la mencionada oportunidad, de ahí que sea procedente concluir que solo para estos precisos casos y no frente a los demás, el contratista sí asumió como suyo el riesgo regulatorio, toda vez que la misma cláusula 32ª de la minuta de contrato señalaba de manera diáfana que en estos eventos no habría lugar a recibir por parte del contratista “… pago adicional, extensión en los plazos para la realización de la obra o cualquier otro tipo de contraprestación”.

Y seguidamente, destacado lo anterior de inocultable trascendencia, con base en ello hay lugar a extraer una tercera e importante conclusión. En efecto, considerando que el pliego expresamente se encargó de señalar que solo en materia de seguridad e higiene industrial y medicina del trabajo, el contratista asumía el riesgo regulatorio debido a que tenía que cumplir y dar aplicación a las normas vigentes para el momento de presentación de su oferta y a las que se expidieran o modificaran con posterioridad, sin lugar a retribución económica alguna, es menester resaltar a manera de consecuencia que frente a los demás eventos de cambios o modificaciones normativas que llegaren a presentarse con posterioridad a la presentación de la oferta, el contratista no asumía el denominado riesgo por cambios de ley o riesgo regulatorio, pues está claro que las leyes, reglamentos y demás normas que reglaban materias distintas a las antes indicadas, solamente debían ser contempladas en su oferta aquéllas que se encontraban vigentes para el momento de presentación de la misma.

Entendidas así las cosas, a excepción de las precisas materias frente a las cuales el contratista asumió el riesgo regulatorio -seguridad e higiene industrial y medicina del trabajo-, el riesgo por cambios de ley referido a las demás materias y aspectos que importaban para la ejecución del proyecto, fue asignado desde los mismos términos de referencia a la entidad pública contratante.

O poniéndolo en otras palabras, recordando Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 163 que en materia de seguridad e higiene industrial y medicina del trabajo fue asignado al contratista el riesgo por cambios de ley, al punto en que por tal aspecto se dispuso que no había lugar a pagos adicionales o a la extensión del plazo para la obra, es de lógica concluir que, tratándose de los demás aspectos inherentes al contrato y en los cuales no fue asignado al contratista el riesgo regulatorio o por cambios de ley, sí se admitió desde los términos de referencia la posibilidad para efectuar a favor del contratista los reconocimientos económicos a que hubiera lugar, ya que no era obligación suya asumir los efectos negativos que se generaban con la expedición de nuevas normas o la modificación de las existentes, los cuales serían asumidos por la entidad pública contratante según lo hasta aquí expuesto.  Estas conclusiones demuestran la importancia de analizar en su conjunto y de manera integral las distintas estipulaciones que fueron consagradas en los términos de referencia, pues solo así podrá entenderse el genuino significado del negocio jurídico contractual como un todo y no de manera disgregada o aislada frente a una específica estipulación, pues como acertadamente lo ha indicado la doctrina, “… resulta indubitado que para la recta inteligencia de una determinada cláusula contractual debe tenerse en cuenta, además de su total contenido, sus concordancias con el resto de las que conforman el contrato, sin que, por tanto, puedan aislarse frases o incisos de la cláusula discutida ni quepa tampoco la contemplación individualizada de ésta al margen del conjunto contractual” [Cfr. DÍEZ GARCÍA, Helena.

GUTIÉRREZ SANTIAGO, Pilar: Ob. Cit., pp. 856], lo que permite dar respuesta a la solicitud efectuada por el Señor Agente del Ministerio Público al rendir su Concepto en el marco del presente trámite arbitral, pues si bien en su sentir, el literal c) de la cláusula 15ª de la versión integrada del contrato No. 94.016, adolece de nulidad por objeto ilícito en consideración a que su estipulación implicó un cambio frente lo que había sido dispuesto por los términos de referencia en materia de “precios y condiciones de precios”, resulta conducente observar que el estudio en mención se circunscribió solamente a realizar un análisis cronológico y comparativo de la cláusula correspondiente a los denominados “precios y condiciones de precios”, sin contemplar ni examinar de modo alguno las demás estipulaciones contenidas en los términos de referencia y que, como está visto, resultan determinantes para Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 164 entender en su conjunto el negocio que para ese momento fue propuesto a los inversionistas por parte de la entidad pública contratante.

En efecto, al dar lectura al Concepto rendido por el Señor Procurador [Cfr. Páginas 102 a 121 del Concepto rendido por el Señor Agente del Ministerio Público], se advierte que a efectos de establecer la modificación alegada por la convocada, fueron consideradas de su parte únicamente las siguientes estipulaciones contractuales: en primer lugar, la cláusula sexta de la minuta de contrato contenida en los términos de referencia y que aludía a los “precios y condiciones de precios”; en segundo término, se hizo mención de la cláusula décima quinta de la versión inicial del contrato No. 94.016, correspondiente a los “precios y condiciones de precios”; en un tercer punto aludió a lo estipulado en el Acta de Entendimiento celebrada por la partes el 20 de noviembre de 1995, en materia de “precios y condiciones de precios” y, por último, se refirió a la cláusula décima quinta de la versión integral del contrato No. 94.016, la cual -como se sabe- regula actualmente lo relacionado con los “precios y condiciones de precios”.

Como se advierte, el análisis efectuado para emitir el concepto en mención sobre la nulidad pedida por la Parte Convocada en el presente trámite arbitral, se restringió al estudio de las estipulaciones anteriormente señaladas, lo cual evidencia que no fueron tenidas en cuenta las demás disposiciones contenidas en los términos de referencia y que, vistas en su conjunto, permiten concluir que al agregarse el literal c) a la cláusula 15ª del contrato no se efectuó una modificación a las condiciones inicialmente concebidas en materia de riesgo por cambios de ley o riesgo regulatorio.

Era tal la importancia de entender el contrato en su conjunto, esto es, considerando como un todo los documentos que hacían parte del mismo, que el texto contractual directamente se encargó de establecer un criterio específico para su interpretación, el cual se basaba en el entendimiento integral o sistemático de sus disposiciones, de ahí que cada una de sus cláusulas debía ser vista en concordancia con las demás y de ninguna forma podrían ser estudiadas de manera aislada o independiente.

Expresamente, en la cláusula séptima común a la versión inicial y a la integrada del contrato No. 94.016, se dispuso que: ―…Todos los documentos de éste CONTRATO obligan jurídicamente y son parte esencial del mismo. Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 165 Los documentos del CONTRATO deberán tomarse como un conjunto y regirá la interpretación armónica del conjunto en lugar de la interpretación de cualquier detalle.

Lo que se solicite en una determinada parte de los documentos del CONTRATO, será tan obligatorio como si se solicitara en todas.‖ [Folio 78 del Cuaderno de Pruebas No. 1] No deja duda la estipulación transcrita al definir un parámetro específico que debe ser tenido en cuenta por el intérprete del contrato al momento de efectuar cualquier estudio sobre el mismo, método que -valga la reiteración- establece como condición para un debido entendimiento del negocio que todos los documentos y cláusulas pertenecientes al mismo sean examinadas de manera concordante y consecuente, lo cual se convierte en garantía para no adoptar al respecto conclusiones que puedan llegar a ser contradictorias.

Atendiendo estas consideraciones, si se mira el transcurrir formal de la cláusula 15ª desde la génesis del negocio hasta la versión integrada, claramente se observa que la misma sufrió cambios en su redacción; sin embargo, no puede por ello concluirse -como lo hace el Señor Procurador- que dichas modificaciones formales implicaron la alteración sustancial de las condiciones inicialmente contempladas en los términos de referencia, pues como está demostrado, al estudiar el Pliego en su conjunto y bajo criterios de integralidad, en ningún momento fue asignado al contratista el riesgo por cambios de ley o riesgo regulatorio, salvo las precisas excepciones que se dispusieron en materia de seguridad e higiene industrial y medicina del trabajo, como antes se expuso.

Se observa, adicionalmente, que el Señor Procurador hace alusión a otras variaciones respecto de los términos de referencia que no fueron tales en realidad, como sucede con la excepción en el precio del 4% dispuesto en el artículo 12 de la ley 56 de 1981, la cual fue claramente contemplada en el Anexo 5 de los términos de referencia, anexo que fue objeto de modificación a través del Adendo No. 5 a los referidos términos. Igual acontece con el IVA, que el funcionario afirma haberse excluido del precio, cuando en el literal a. de la cláusula 15a de la Versión Integrada del contrato 94.016 aparece que sigue siendo parte del precio ofertado Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 166 por el contratista por potencia disponible.

Y lo mismo sucede con la referencia que hace al costo del carbón, el cual, por disposición del literal b. del numeral 3.8 de los términos de referencia, según fue modificado por la Adenda No. 4 a los mismos, hacía parte del precio de venta por energía y no del precio de venta por potencia.  Sumado a lo anterior y con el ánimo de abundar en argumentos, para el Tribunal es importante destacar lo relacionado en el informe rendido por la sociedad Kennedy & Donkin Power Limited en agosto de 1993 [Folios 000179 a 000269 del Cuaderno de Pruebas No. 56], firma encargada de evaluar las propuestas presentadas en el marco de la Convocatoria Pública Internacional abierta en febrero de 1993, por la Electrificadora de Boyacá S.A. Dicho informe, el cual tiene naturaleza de acto de trámite o preparatorio46, da cuenta que a la Convocatoria Pública Internacional abierta por EBSA se presentaron solamente dos propuestas de contrato, la primera, por parte del consorcio denominado ABB47 y, la segunda, por el consorcio identificado como CCI48.

Así mismo, se observa que según esta evaluación, ambas ofertas fueron consideradas como admisibles al satisfacer de manera general las exigencias contenidas en los términos de referencia; sin embargo, la firma evaluadora decidió recomendar a la entidad dueña del proceso que adjudicara la convocatoria al Consorcio CCI, dado que su ofrecimiento económico era alrededor de 25% más bajo que el propuesto por ABB [Folio 000267 a 000269 del Cuaderno de Pruebas No. 56], erigiéndose el precio como el criterio definitivo y determinante para efectuar la recomendación. De otro lado, cabe resaltar lo expresado por la firma Kennedy & Donkin sobre el esquema de riesgos correspondiente al proyecto Paipa IV, el cual fue clasificado en dos categorías, así: 46 En este sentido véase: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de primero (1º) de octubre de 1992, Rad. 5.780;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 24 de junio de 2004, Exp. 15.705 DM; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de siete (7) de septiembre de 2004, Exp. 13.790 DM. 47 Este consorcio estaba integrado por: ABB Kraftwerke A.G., Lancaster Steel Co.

Inc., Distral S.A. (EMA) y Energy Initiatives. 48 Los integrantes de esta estructura plural eran los siguientes: Steag A.A. y el Consorcio Colombiano Industrial S.A. Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 167 a) Riesgos específicos a las propuestas individuales: - Forma de financiación; - La tecnología propuesta; - Grado de experiencia operativa; - Riesgo por el cambio de moneda extranjera; - Riesgo de inflación; - Riesgos de interés a la deuda. b) Riesgos independientes del detalle de las propuestas o que son comunes a ambas: - Necesidad de energía; - Contrato de venta de energía; - Riesgos de combustible; - La solidez del crédito del comprador de energía; - Las presiones ambientales y de regulación. Observando esta clasificación de riesgos y la asunción de los mismos entre los contratantes, es claro que el criterio que tuvo en cuenta la firma evaluadora para su asignación dependía del sujeto que estaba en mejor capacidad de absorber los efectos de los mismos.

Según Kennedy & Donkin, los denominados “riesgos específicos a las propuestas individuales” serían asumidos por el particular inversionista, mientras que tratándose de los “riesgos comunes a ambas propuestas”, sus efectos radicarían en cabeza de la entidad pública contratante. De esta forma, consecuente con los postulados inherentes al esquema BOOM, correspondería entonces al contratista solamente garantizar la financiación del proyecto y, además, asumir la construcción, operación y el mantenimiento de la termoeléctrica, siendo en todo caso propietario de la misma.

Por su parte, en cuanto a las denominadas “presiones ambientales y de regulación” a que hace referencia la firma evaluadora y que en su sentir constituye un riesgo común a ambas propuestas y, por tanto, atribuible al ente contratante según su entender, concretamente se expuso en el documento bajo análisis lo siguiente: “La especificación y las condiciones insinuadas por la propuesta al menos de ABB, indican que cualesquier costos que surjan de los cambios en la legislación o en la normatividad regulatoria, pueden pasar a EdB.

Esto minimizaría los riesgos desde este origen potencial” [Folio 000229 del Cuaderno de Pruebas No. 56, Vto.]. Lo anterior fue corroborado por el señor Neil Maurice Pinto al momento de rendir su testimonio dentro del proceso, quien al ser preguntado por el Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 168 apoderado de la convocante ―…si en el informe de evaluación que Kennedy le presentó a EPSA, el riesgo de cambios de ley estaba en cabeza de EPSA tanto para el proponente ABB como para el proponente Sochagota o CES ‖, claramente contestó que, ―Yo puedo confirmar que el informe de Kennedy & Donking (sic) ese supuesto fue aceptado.‖ Ahora bien, respecto a la mencionada “insinuación” hecha por el Consorcio ABB en materia de riesgo por cambios de ley, es necesario trascribir expresamente los términos utilizados sobre el particular en la propuesta presentada por dicho oferente: “Las tarifas que se incluirán en el CCE reflejarán costos tales como: - Un precio de electricidad básico acordado que incorpore los costos directos e indirectos de la inversión, incluyendo financiamiento, y costos fijos de operación y mantenimiento; - El costo del carbón como un ―pass-through; - Impuestos y aranceles aduaneros definidos; - La obligación de EdB de suministrar carbón suficiente, por un periodo inicial de no menos de 20 años con una calidad y poder calorífico acordado;

Esta estructura tarifaria refleja los costos actuales de generación en los ingresos generados de la venta de electricidad bajo el CCE. Esta estructura disminuirá incertidumbres sobre el flujo de efectivo y, por tanto, es necesaria para los Prestamistas. Se asume que en el caso de producirse un cambio en las leyes o reglamentos impositivos y medioambientales, que ocasione incrementos en los costos o en el cumplimiento de las obligaciones contractuales adicionales, EdB efectuará los ajustes apropiados al pago pertinente o a los términos de cumplimiento del CCE, según sea el caso, a fin de asegurar que los Proponentes no sean adversamente afectados.

La propuesta a EdB está basada en la constitución de una garantía adecuada por parte de la FEN, respecto a las obligaciones de pago de EdB, la cual debe ser acorde con las prácticas financieras internacionales razonables.”. Como se observa, el Consorcio ABB se encargó de señalar expresamente el alcance de la tarifa que se proponía en su oferta de contrato, exponiendo en este sentido que aquélla contemplaba los impuestos Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 169 definidos o vigentes para el momento de presentación de la misma y, además, que asumía que en los eventos de presentarse un cambio en las leyes o reglamentos impositivos o medioambientales, procedería la realización de los ajustes pertinentes a la tarifa.

Lo anterior reviste importancia en consideración a que, para el Tribunal, lo expresado por ABB en su propuesta de contrato era del todo acorde y consecuente con lo señalado en los términos de referencia en materia de riesgo por cambios de ley o riesgo regulatorio, de manera que la manifestación que expresamente quiso dejar el oferente en su propuesta no es algo distinto a lo que se advierte de la lectura integral del pliego de condiciones según se ha expuesto.

En otras palabras, tal manifestación sobraba al momento de presentar su propuesta, pues era evidente que los precios solo podían tener en cuenta la normatividad que se encontraba vigente para ese momento según se expuso párrafos atrás. Tan cierto es esto, que la propuesta presentada por el Consorcio ABB fue calificada como aceptable al considerarse que cumplía a cabalidad con todas la exigencias contempladas en los términos de referencia. Una reflexión sobre este particular.

Si EBSA-GENSA consideran hoy que el riesgo regulatorio desde un comienzo estuvo asignado al contratista, por qué consideraron admisible una propuesta que precisamente de manera expresa se desprendía del riesgo regulatorio para asignárselo a la entidad pública? Precisamente, lo señalado por ABB es el reflejo claro de que la obligación de los proponentes contemplada en los pliegos respecto a informarse, estudiar y conocer la normatividad aplicable al contrato, hacía referencia a aquélla que se encontraba vigente para el momento de la confección de los ofrecimientos, de ahí que no sea de recibo lo señalado por la convocada en el sentido de entender que los proponentes debían contemplar en los precios ofertados un porcentaje estimado para cubrir las contingencias que eventualmente se generaran durante la ejecución del proyecto por razón de cambios en la legislación, toda vez que no era ésta su obligación asumida en el marco del contrato, salvo, claro está, lo relacionado con la seguridad e higiene industrial y la medicina del trabajo, materias en las que el contratista sí asumió expresamente el riesgo Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 170 regulatorio.

Cabe destacar en este punto que -según se dijo antes- las dos ofertas presentadas en el marco del procedimiento de selección fueron consideradas como aceptables y válidas, de manera que el ofrecimiento realizado por el Consorcio ABB, en el cual se dejó expresamente la constancia de que no se asumiría el riesgo regulatorio, en ningún momento fue objeto de rechazo y mucho menos considerado como no evaluable.

De esto da cuenta el señor Neil Maurice Pinto, quien integró el grupo de personas destinadas para evaluar las propuestas de contrato por parte de la firma Kennedy & Donkin, quien sobre este particular indicó: “…SR. PINTO: Categóricamente puedo confirmar que la propuesta de ABB se consideró que cumplía totalmente con las especificaciones y términos de referencia y con el pliego que fue presentado por la compañía Boyacá y por consiguiente no fue la razón por la cual se declarara inválida esa propuesta.” [Cfr. Página 15 de la versión escrita del testimonio rendido por el señor Neil Maurice Pinto.] La propuesta presentada por el Consorcio ABB tampoco fue ajustada en su precio para hacerla comparable con la presentada por el Consorcio CCI, de modo que ambas propuestas fueron evaluadas en igualdad de condiciones, lo cual confirma lo indicado en el informe de Análisis de Propuestas de Kennedy & Donkin en cuanto a que el riesgo de cambios de ley en cabeza de la entidad contratante fue una circunstancia asumida por la entidad para ambas propuestas.

En el dictamen presentado por el perito Andrés Escobar Arango se determinó que ―En la evaluación económica de las propuestas que realizó la firma Kennedy & Donkin Power Limited en agosto de 1993 no se incrementó el precio por potencia disponible ofertado por el consorcio A.B.B. – Distral – EMA LC‖ y que ―En la evaluación económica de las propuestas que realizo la firma Kennedy & Donkin Power Limited en agosto de 1993 no se redujo el precio por potencia disponible ofertado por el consorcio C.C.I.-STEAG‖.

Entendido lo anterior, adquiere importancia para el Tribunal por sus efectos prácticos y jurídicos, el comportamiento de la entidad pública contratante Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 171 frente a lo expresado por parte del Consorcio ABB, pues sumado a que los distintos comités y firmas evaluadoras designadas para estructurar la convocatoria y para analizar las propuestas no vieron en dicha manifestación objeto alguno de reproche,49 sino que, por el contrario, declararon que ambas ofertas eran aceptables y cumplían con los requerimientos del Pliego, está demostrado también en el plenario que la entidad pública en ningún momento controvirtió lo manifestado por ABB y mucho menos rechazó dicho ofrecimiento de contrato por encontrarlo violatorio de las condiciones del pliego50, en particular, del numeral 3.8 del Pliego, que establecía que el precio por potencia era fijo, firme y no reajustable en incluía los impuestos, frente a lo cual cabe agregar que ni siquiera lo consideró “inconveniente a sus intereses” como expresamente se lo permitían los términos de referencia al señalar las causales por las cuales la entidad pública podría declarar desierta la convocatoria51.

De lo anterior se deriva otra conclusión, como es que de sostenerse la tesis de la parte convocada y del Agente del Ministerio Público, se llegaría al contrasentido que el ajuste en la tarifa por potencia por cambios de ley sería valido para el proponente Consorcio ABB pero nulo o ilegal para el proponente Consocio CCI teniendo como referencia el mismo pliego de condiciones, lo que resulta, además de ilógico e insostenible, contrario eso sí a los principios de igualdad y transparencia contractual.

Valga reiterar en este punto lo expuesto capítulos atrás en relación con el 49 Sobre este particular, basta dar lectura a una de las conclusiones adoptadas en el Informe Final de Evaluación proferido en el marco de la Convocatoria Pública Internacional, en el cual se dijo lo siguiente: “Las propuestas fueron estudiadas por el Dr Gustavo Humberto Rodríguez y su bufete de abogados, la oficina jurídica de la Electrificadora de Boyacá S.A., la firma Inglesa Kennedy and Donkin y el Comité evaluador designado por la Electrificadora de Boyacá S.A. “El concepto de los cuatro (4) estudios anteriores determinan que las dos (2) ofertas cumplen con los requisitos legales exigidos en los pliegos de condiciones e igualmente con todos los requisitos obligatorios básicos del mismo pliego (…) Por lo anterior las dos (2) ofertas pueden ser consideradas.” -Se destaca- (Cuaderno de Pruebas No. 27 – Folio 39) 50 En este sentido, el numeral 4.1.1. de los Términos de Referencia estipulaban: “Las propuestas que no cumplan con los requisitos de orden legal y los requerimientos establecido en los términos de referencia serán rechazadas sin que sobre ellas se realicen los demás pasos de la evaluación.” (Cuaderno de Pruebas No. 3 – Folio 49. 51 Al respecto, el numeral 4.3 de los términos de referencia fue claro en señalar que: “CAUSALES PARA DECLARAR DESIERTA LA CONVOCATORIA.

La Electrificadora de Boyacá S.A., se reserva el derecho de declarar desierta la Convocatoria sin que quede obligada a explicar a los oferentes las razones de su determinación y sin que haya lugar a indemnización alguna. Serán causales para declarar desierta la Convocatoria las siguientes: - Cuando ninguna de las Ofertas se ajuste a los términos de referencia preparados para esta Convocatoria. - Cuando a juicio de la Electrificadora de Boyacá S.A., las Ofertas presentadas sean inconvenientes para sus intereses.

(…)” (Cuaderno de Pruebas No. 3 – Folio 52) Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 172 comportamiento contractual de la parte convocada, pues llama la atención el por qué del silencio de la entidad pública contratante frente a un tema que afectaba notablemente sus intereses, como era el hecho de correr con las consecuencias adversas de un riesgo que en su sentir nunca estuvo asignado a ella.

Se hace esta afirmación, porque tal como se dijo anteriormente, nunca la contratante alegó durante el trámite de la Convocatoria Pública, ni en el periodo de celebración del contrato, ni durante sus modificaciones y mucho menos al momento de suscribirse la versión integrada del mismo, el cambio drástico en “… las condiciones iniciales contempladas en los términos de referencia, en tanto se liberó parcialmente al contratista del riesgo que estaba a cargo suyo en relación con los cambios de ley” [Folio 120 del Cuaderno Principal No. 2 ].

En este entorno circunstancial, causa extrañeza la decisión adoptada por la entidad pública contratante en el sentido de controvertir inusitadamente la regularidad de lo que fue acordado entre las partes en cuanto al riesgo por cambios de ley, pues como quedó demostrado, para ella fue claro desde la misma concepción del negocio y durante el desarrollo de la etapa precontractual, que el mencionado riesgo radicaba en cabeza suya, salvo las precisas excepciones que se contemplaron en materia de seguridad e higiene industrial y medicina del trabajo.

Y tampoco puede pasarse por alto que el tema acerca de si la suscripción del literal c) de la cláusula 15ª de la versión integrada del contrato No. 94.016 comportó o no una modificación del esquema de asignación de riesgos inicialmente previsto en los términos de referencia y, consecuentemente, un daño patrimonial para el Estado, fue objeto de investigación y pronunciamiento definitivo por parte de la Contraloría General de la República, que en Auto No. 000320 del 14 de julio de 2005 de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva determinó que la referida estipulación contractual no varió la asignación de riesgos prevista en los términos de referencia: ―(…) No obstante que este pronunciamiento con alcance judicial, de conformidad con lo establecido en los artículos 16 y 47 de la ley 610 de 2000, releva a la Contraloría de pronunciarse sobre hecho investigado, esta Delegada reitera en este punto lo antes anotado en e sentido que en la cláusula Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 173 vigésima segunda de la minuta del contrato del pliego se excluyó de la responsabilidad del contratista la ocurrencia de eventos de fuerza mayor o caso fortuito, como es el caso de los cambios de ley, según lo definieron las partes en la modificación del literal c., de la cláusula décima quinta del contrato.

(…) En conclusión, esta Delegada encuentra que la modificación de la versión original del contrato 94-016 que enuncia el presente literal, no comportó cambio de las condiciones de la licitación del proyecto, por cuanto no se modificó la asignación de riesgos por fuerza mayor que se estableció en el pliego de condiciones, por lo que dicha estipulación incluida en la versión integral del contrato se encuentra ajustada a la ley como lo estableció el laudo arbitral proferido el 21 de octubre de 2004‖.

La cláusula 22ª de la minuta de contrato del pliego de condiciones a la que alude la Contraloría General de la República establece lo siguiente: ―…VIGÉSIMA SEGUNDA: FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO.- El contratista garantizará a la Electrificadora de Boyacá S.A. el cumplimiento de las estipulaciones contractuales, salvo la ocurrencia de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobado‖ A su turno, en el Laudo Arbitral proferido el 21 de octubre de 2004 se estableció lo siguiente sobre la facultad que tienen los contratantes de pactar un régimen de responsabilidad más riguroso que el dispuesto en la ley: ―El Decreto 700 de 1992, fuente normativa como se sabe del Contrato 94.016, dispuso que los contratos celebrados bajo su régimen incluirían estipulaciones regidas por el derecho privado, ―… además de las que las partes estimen convenientes.‖, lo que indica que les estaba permitido a los contratantes pactar un régimen de responsabilidad particular, como el contenido en las cláusulas que se analizan.

El Artículo 1604 del Código Civil exime de responsabilidad al deudor por la ocurrencia del caso fortuito; sin embargo, en su inciso final permite estipulaciones en contrario. En otras palabras, en el presente caso, por razón del régimen de derecho privado del Contrato, además de la expresa disposición del Decreto 700 referida, a los contratantes les estaba permitido pactar un régimen de responsabilidad más riguroso que el dispuesto en la ley, con el fin de obtener el cumplimiento del objeto contratado, el cual, según lo visto, era de interés general.

(…) Tanto en el texto contractual suscrito el 4 de marzo de 1994, como en la Versión Integrada de 9 de febrero de 1996, se aprecia que las partes establecieron un régimen especial para determinar los efectos de la ocurrencia de eventos Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 174 constitutivos de fuerza mayor.

Para ello, definieron en la cláusula Trigésima Cuarta el concepto de fuerza mayor y excluyeron de sus efectos liberatorios una serie de hechos concretos provenientes del contratista, con el fin de puntualizar la responsabilidad a su cargo. En aquella versión de 1996, que recogió diversas modificaciones plasmadas en acuerdos complementarios, entre ellas las contenidas en el Otrosí N 9 de 1 de febrero de 1996, las partes ampliaron el alcance de los eventos constitutivos de fuerza mayor, agregando hechos provenientes del contratante, y regularon sus consecuencias.

(…) advierte entonces el Tribunal que este régimen de responsabilidad no solamente está convenido en las estipulaciones cuya nulidad se pide sea declarada en la demanda; también en la Cláusula Decimoquinta (precios y condiciones de los precios, literal c), las partes regularon las consecuencias de presentarse eventos considerados contractualmente como de fuerza mayor.

Puede verse que allí también asimilaron los cambios de legislación a eventos constitutivos de tal índole y asimismo regularon las consecuencias de su ocurrencia. De todo este análisis se deriva la licitud de las estipulaciones atacadas, pues además de estar permitida su inclusión en el Contrato, son coherentes con la estructura integral y el propósito final que tuvieron en mira las partes al celebrarlo.‖  Atendiendo las consideraciones antes expuestas, se concluye que, contrario a lo argumentado por la convocada con el apoyo del Señor Procurador en su concepto de fondo, con la estipulación del literal c) a la cláusula 15ª de la versión integrada del contrato No. 94.016, no fueron variadas las condiciones inicialmente establecidas en materia de riesgo por cambios de ley o riesgo regulatorio.

En efecto, a modo de resumen se reitera que, interpretando de manera integral o sistemática los términos de referencia que rigieron la convocatoria pública, se avizora que cuando en ellos se hacía referencia a la obligación de los proponentes de informarse y estudiar la normatividad que estuviera relacionada con el contrato a efectos de realizar con base en ello sus ofrecimientos, se trataba siempre de leyes, reglamentaciones, tributos, impuestos o gravámenes que estuvieran vigentes para el momento de presentación de la propuesta, de ahí que se imponga admitir que fue la entidad pública contratante quien asumió desde un inicio el riesgo por cambios de ley, circunstancia que incluso se acompasa con la finalidad de los contratos celebrados bajo los postulados BOOM, en los cuales, precisamente, el Estado brinda una serie de seguridades a los inversionistas con el ánimo de lograr su participación en el desarrollo de grandes proyectos de infraestructura, entre ellas, la asignación del riesgo regulatorio a la entidad pública contratante.

Así lo Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 175 señaló el Tribunal en el Laudo proferido en el año 2004, oportunidad en la que se destacó la trascendencia que representaba esta precisa contingencia en el marco de los contratos a largo plazo, haciéndose ver concretamente que, ―Adicionalmente, para hacer atractivas las inversiones en el campo mencionado, en una época de transición entre un mercado monopolístico estatal y uno de libre competencia, era necesario superar buena parte de las incertidumbres que normalmente rodean el desarrollo de esta clase de proyectos, para lo cual se decidió que los inversionistas privados serían exonerados de afrontar ciertos riesgos de importancia, en particular el de comercialización —consistente básicamente en los altibajos de la demanda de energía y las oscilaciones de los precios—; el riesgo cambiario; el riesgo regulatorio y el riego de insolvencia, toda vez que a la sazón se hallaba en ciernes la implementación de un mercado mayorista en el que imperaría un sistema competitivo, con libre acceso e igualdad de oportunidades para los participantes.

Para cumplir este objetivo, se optó por ofrecer a los inversionistas un esquema contractual BOOM-PPA, que cubría los riegos comerciales, regulatorios y cambiarios, complementado con una garantía de la FEN, que cubría el riesgo crediticio que representaban las empresas de energía regionales que serían escogidas en cada caso para adelantar los proyectos…´´, agregando que, “…por intuir estos cambios y anticipar los riesgos que de ellos podrían derivarse, las señaladas autoridades, para estimular la inversión privada en generación térmica, que era un propósito nacional para hacer más seguro y confiable al sistema en su conjunto, adoptaron la determinación de excluir a los inversionistas de estas vicisitudes, para lo cual establecieron que las electrificadoras que desarrollarían los proyectos, como en este caso EBSA, asumirían los riesgos de comercialización o de mercado; de cambios regulatorios y de devaluación, mediante la celebración de contratos PPA-BOOM, en los que las obligaciones contraídas a través de ellos por la entidad pública serían respaldadas por garantía de la FEN”.

Por las razones antes expuestas, no hay duda que si bien en el literal c) de la cláusula 15ª se reguló lo concerniente al riesgo por cambios de ley, dicha circunstancia no implicó de forma alguna la modificación de lo que se había contemplado al respecto desde los términos de referencia, pues recordando que de manera general esta contingencia fue asumida desde un principio por la entidad pública contratante, es del caso concluir que la estipulación del literal en mención consistió simplemente en una precisión que sobre la materia se advirtió como necesaria durante la ejecución del contrato, la cual, incluso, fue objeto de recomendación por parte del Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 176 Gobierno Nacional a través del Documento Conpes 2775 de 1995, al señalar que tratándose del alcance de la fuerza mayor para los proyectos en marcha, debían definirse “… de la manera más exhaustiva posible los determinantes de fuerza mayor y se hacen provisiones de restablecimiento económico para cada eventualidad”.

El referido Documento Conpes 2775 de 1995 entraña otro elemento de prueba adicional que refuerza la conclusión a la que se ha llegado, como quiera que en dicho documento el Gobierno Nacional, además de efectuar la recomendación anteriormente señalada, realizó un análisis del esquema de transferencia de riesgos que había sido aplicado a los proyectos del sector eléctrico que se encontraban en marcha para ese momento (Cuadro No. 2), dentro de los que se incluyó a Paipa IV (Cuadro No. 5), determinando que en tales proyectos el “Riesgo Tributario” había sido “Asumido por el contratante.

Las tarifas se revisan para que reflejen las nuevas responsabilidades tributarias del inversionista.”. Vale resaltar que el referido Documento Conpes 2775 es de fecha 26 de abril de 1995, es decir, elaborado con anterioridad a la suscripción del literal c) de la cláusula 15ª, de modo que el análisis que efectuó el mismo Gobierno Nacional sobre el esquema de transferencia de riesgos que había sido aplicado a proyectos como Paipa IV no pudo haber tenido un marco de referencia distinto al que para entonces determinaban los términos de referencia y el contrato No. 94.016 suscrito el 4 de marzo de 1994, por no haberse extendido en ese momento el Acta de Entendimiento (20 de noviembre de 1995) ni el Otrosí No. 9 (1 de febrero de 1996) y mucho menos la versión integrada del contrato No. 94.016 (9 de febrero de 1996), precisando con el fin de evitar equívocos que el Documento en cita no es tomado con el alcance de acto administrativo que hubiere fijado el esquema de riesgos del contrato No. 94.016, documento que si bien no le es atribuible jurídicamente tal alance, sí tiene el de demostrar el entendimiento que en ese momento tenía el Gobierno Nacional acerca de cuál había sido el esquema de asignación de riesgos adoptado contractualmente en los proyectos del sector eléctrico como Paipa IV, en marcha para entonces.

Los autos ponen asimismo de manifiesto que las partes se vieron en la necesidad de realizar cambios en la redacción de los documentos que daban cuenta de la relación contractual, precisamente para atender las Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 177 exigencias de quienes en últimas iban a financiar el proyecto, vale decir, los bancos que al final decidieron poner el dinero con el cual se logró el cierre financiero del proyecto.

No puede perderse de vista que hubo necesidad de suscribir once otrosíes, un acta de entendimiento e, incluso, una versión integrada del contrato No. 94.016, documentos cuya suscripción en su mayoría, principalmente los otrosíes, obedecieron a la ampliación del plazo para lograr el cierre financiero, el cual estaba sujeto en todo caso a que los bancos dieran su aprobación a las condiciones contractuales relacionadas con la financiación del proyecto.

Precisamente, al referirse a la cláusula 15a del contrato No. 94.016, la señora Olga Beatriz Cerini, al momento de rendir su testimonio, de manera puntual precisó que dicha cláusula “… fue producto de la exigencia de los bancos y fue una exigencia sumamente típica (…) ahí no hubo exigencias fuera de lo acostumbrado, fue realmente típico”.

Esta exigencia tenía razón de ser, según la deponente, en el hecho de que “… los bancos no asumen el riesgo de cosas fuera del control del proyecto, o sea cambios en ley es ejemplo número uno, es un cambio, un evento totalmente fuera del control del proyecto, así que era algo muy usual pedir este tipo de cláusula para eventos de fuerza mayor, incluyendo cambios en ley que resulten en un aumento del desarrollo, diseñar, construir, operar o adquirir o arrendar la planta”.

Siendo clara la participación y las exigencias de los bancos en este tipo de negocios, es perfectamente válido concluir que el riesgo por cambios de ley fue asumido de forma general por EBSA-GENSA, con la única salvedad de lo concerniente a la seguridad e higiene industrial y a la medicina del trabajo, contingencias que fueron asignadas contractualmente a CES.

Ahora, es preciso pasar a estudiar lo relacionado con el supuesto cambio de las condiciones del precio por disponibilidad de potencia, considerando que según la convocada la tarifa que antes era fija, firme y no reajustable, resultó modificada en su estructura cuando decidió agregarse el literal c) a la cláusula 15ª, dado que allí se contempló que el precio por potencia podía ajustarse conforme a los supuestos señalados en el mismo literal.

C. Respecto del precio por potencia conforme a tarifa fija, firme y no reajustable, cuestión directamente relacionada con el riesgo por cambios de Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 178 ley analizado supra, el análisis corresponde centrarlo ahora en determinar si la estipulación del literal c) de la cláusula 15ª de la versión integrada del contrato No. 94.016, implicó una variación indebida de la fórmula que inicialmente se había establecido para la determinación de aquél precio, basado en la aplicación de una tarifa fija, firme y no reajustable.

En sentir de la convocada, al estipularse en el literal c) de la cláusula 15a la posibilidad para que la tarifa por potencia fuera ajustada en los eventos que en la misma se definían como constitutivos de fuerza mayor, resultaron indebidamente alteradas las condiciones que sobre este particular se habían definido desde los mismos términos de referencia, en los cuales se expresaba con claridad que la tarifa por disponibilidad de potencia sería fija, firme y no reajustable durante cada uno de los años del acuerdo.

A este respecto, es preciso indicar que según el numeral 3.8 y la cláusula 6ª de la minuta de contrato contenida en los términos de referencia -antes citados-, en los cuales se establecía lo atinente a los “precios y condiciones de los precios”, el valor que se pagaría al contratista por concepto de disponibilidad de potencia correspondía a una tarifa representada en dólares, la cual, a su vez, sería fija, firme y no reajustable durante la vigencia del contrato.

Por su parte, al observar lo estipulado en la cláusula 15a de la versión integrada del contrato No. 94.016, se advierte que en relación con el precio por potencia, las partes acordaron que por dicho concepto se pagaría una tarifa representada en dólares “… durante todo el período de los veinte (20) Años de Acuerdo del suministro de energía y potencia al CONTRATANTE, y por lo tanto no reajustable excepto en cuanto a lo contemplado en la sección 15 (c)‖.

Así las cosas, de efectuarse sobre las referidas estipulaciones una interpretación literal o exegética, no hay duda que puede advertirse una modificación a la estructura de la tarifa inicialmente establecida, pues al permitirse que la misma pudiera ajustarse en los eventos contemplados en el literal c) de la cláusula 15a, se estaría restando eficacia a lo señalado en principio por el Pliego de condiciones cuando estableció que el precio por potencia no sería reajustable.

Sin embargo, es preciso señalar de entrada que no puede hacerse de esta forma la lectura de las referidas estipulaciones contractuales, ya que para Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 179 lograr un pleno entendimiento en cuanto al alcance de la tarifa por potencia que fue convenida por las partes, es necesario entender primero la relación contractual de la cual hace parte y que para el caso concreto corresponde a un contrato de compraventa o suministro de energía a largo plazo, celebrado bajo los postulados de la APP, mediante el esquema denominado BOOM y por el mecanismo de financiamiento conocido como ´´Project Finance´´.

Se quiere destacar este preciso aspecto en razón a que, según se expuso a profundidad capítulos atrás, uno de los elementos primordiales de los contratos de energía a largo plazo suscritos por el esquema BOOM, corresponde precisamente al pago de una tarifa constante que al no encontrarse sujeto a la generación y suministro efectivo de energía, permitirá al particular contratista recuperar su inversión y obtener una utilidad.

No es otra la razón para que las partes se hubieren preocupado por convenir una tarifa fija, firme y no reajustable, pues a efectos de garantizar al inversionista un flujo de caja estable y consistente durante la vigencia del contrato, se hacía necesario pactar un precio por potencia que no estuviera sujeto al advenimiento de circunstancias internas o exógenas que implicaran la variación del mismo, en detrimento de las proyecciones económicas con base en las cuales el sponsor y sus prestamistas habían analizado el negocio y que los llevaron a decidir que participarían en la implementación y el desarrollo del mismo.

Sin duda, la existencia de un flujo de caja estable se erige como conditio sine qua non de los denominados contratos a largo plazo, así como de los esquemas BOOM y Project Finance, toda vez que en el marco negocial que se configura con fundamento en estas instituciones jurídico-financieras, “… los patrocinadores deben evaluar los flujos de efectivo futuros anticipados en relación con la cantidad inicial invertida” [Cfr. FINNERTY, John D.: Ob.

Cit, pp. 110]. Así las cosas, es claro que los inversionistas que deciden participar en la ejecución de un respectivo proyecto para la construcción de infraestructuras, sujetan la recuperación de su inversión y la obtención de un justo rédito, a la confianza de poder percibir ingresos que sean seguros y regulares durante todo el término de duración del acuerdo público-privado, de ahí que se concluya que este tipo de créditos “… normalmente están soportados estrictamente en el flujo del proyecto” [Cfr. Dictamen Pericial rendido por el perito Ramiro Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 180 Enrique de la Vega Angulo, el ocho (8) de marzo de 2010, pp. 163].

De esta manera, recordando que en el marco del contrato No. 94.016 se tenía claridad desde un principio en cuanto a la obligación del respectivo contratista de mantener unas determinadas cantidades de potencia disponible, es preciso considerar que ese previo y preciso conocimiento permitía al inversionista privado tener certeza en cuanto a las proyecciones económicas del negocio que se proponía por parte del Estado, para lo cual bastaba simplemente con multiplicar las cantidades correspondientes al plazo del contrato, por el valor de la tarifa que sería ofertada.

Es así como se proyectaba el flujo de caja que según los cálculos del contratista le permitiría recuperar su inversión y obtener una rentabilidad, circunstancia que lógicamente le exigía tener certeza en cuanto a que el precio que recibiría durante la totalidad del plazo no variaría en desmedro suyo. De ahí la necesidad de que las partes convinieran el pago de una tarifa fija, firme y no reajustable, condición que se convertía en una de las principales garantías propias del inversionista para que lograra cumplir las metas financieras que se habían propuesto al momento de estudiar el negocio y de presentar su ofrecimiento de contrato.

Vale resaltar en este punto lo indicado por el Tribunal en el Laudo Arbitral proferido el 21 de octubre de 2004, oportunidad en la cual se destacó la importancia de garantizar al particular contratista un flujo de caja estable que le permitiera tener seguridad en cuanto al retorno de su inversión. Concretamente, se dijo al respecto lo siguiente: “De las estipulaciones transcritas se desprende que el contratista tiene derecho, de manera firme e incondicional, a percibir una tarifa mensual que remunera la potencia disponible de la planta, sin que esta contraprestación a cargo de EBSA esté supeditada a la generación efectiva de energía, ni al despacho que se haga o se deje de hacer de la aludida planta.

Tampoco está condicionada la señalada remuneración al comportamiento de factores endógenos o exógenos relacionados con EBSA, o con sus actividades y negocios, ni con la evolución del mercado de energía, ni con la de los índices macroeconómicos del país. Por tanto, la forma como se paga la tarifa de potencia disponible permite deducir que el contratista no está llamado a afrontar las vicisitudes comerciales derivadas de las oscilaciones de la oferta y/o la demanda de energía y potencia, ni de las que se desprenden del nivel de precios Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 181 en el mercado; ni de las resultantes de los buenos o malos negocios que realice EBSA.

Tampoco le corresponde asumir las secuelas provenientes de modificaciones regulatorias que afecten las transacciones de energía y potencia, ni los cambios erráticos en el crecimiento de la economía, ni en el consumo del país. (…) Debe recordarse a este respecto que, tal como se explica en otros apartes de este laudo, el propósito fundamental del contrato 94.016 estaba dirigido a dotar al sistema interconectado nacional de una capacidad generadora adicional, destinada a darle respaldo y firmeza, principalmente en épocas de escasez hídrica, para reducir así su dependencia de este elemento, a fin de disminuir las probabilidades de racionamientos como los ocurridos en el pasado reciente.

De ahí que el objeto del negocio jurídico fuera la disponibilidad de potencia que ofrecía la nueva planta, y que la forma de remunerar al inversionista privado consistiera en el pago de una tarifa fija mensual independiente de la energía generada. Por ello se montó un esquema contractual conocido como PPA- BOOM, mediante el cual se aseguraba al contratista el reembolso de su inversión con una determinada rentabilidad.

Por ello también —y en virtud de la fase de transición que se adelantaba como consecuencia de los cambios regulatorios que se hallaban en ciernes— se relevó al contratista de los riesgos derivados de las inminentes reformas normativas y de las vicisitudes del mercado, tales como la fluctuación de la demanda y la oscilación de los precios.

Por tanto, el pago de la contraprestación en favor del inversionista no se supeditó a que EBSA pudiera vender o no la potencia o la energía resultantes de la ejecución del contrato, ni se condicionó a que obtuviera determinados precios en esas transacciones. Eso significa que la suerte que pudiera correr EBSA en la enajenación de esos bienes, constituye un factor que es por completo ajeno a CES, como lo es también la eventual desaparición del mercado de disponibilidad de potencia, la creación del cargo por capacidad y sus repercusiones.”.

Conforme a lo indicado en el aparte en cita, el hecho de haberse estipulado un precio por potencia fijo, firme y no reajustable, respondió a la necesidad de brindar seguridad al inversionista para conocer y proyectar desde un inicio el flujo de ingresos que tendría durante la totalidad del plazo contractual, precio que, bajo esta condición, no podría ser objeto de variaciones negativas que implicaran la disminución de los ingresos proyectados desde un principio.

Es claro que el hecho de fijar en el contrato una tarifa que fuera fija, firme y no reajustable, correspondió a una de las varias condiciones que se contemplaron entre las partes desde un inicio para brindar confianza al inversionista interesado en atender el llamado del Estado. En efecto, según se explicó en el Laudo proferido en el mes de octubre 2004, esa garantía económica de percibir un precio estable que permitiera contar con un flujo de caja consistente durante todo el plazo del contrato, constituía, entre otras, una de Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 182 las seguridades que decidió contemplar el Estado al estructurar sus proyectos de infraestructura, a fin de incentivar la participación de los inversionistas privados a quienes se les encomendaría el desarrollo de los referidos programas.

Concretamente, se dijo en la decisión arbitral aludida lo siguiente: “…Esto explica, paralelamente, que, en razón de la carencia de fondos públicos, y con el fin de atraer recursos privados, para adelantar el imprescindible plan de expansión de generación térmica, se hubiera decidido rodear a los inversionistas de mecanismos jurídicos de protección que les aseguraran el reembolso de sus inversiones con una rentabilidad adecuada.

Por esta razón, se ha reiterado con ocasión del estudio de distintos puntos en este laudo, se les ofreció un esquema contractual PPA-BOOM, complementado con garantía de la FEN, lo que en conjunto les respaldaba el pago de los derechos de crédito que les correspondían, dejándolos a salvo de la perspectiva, cierta y prevista, de que las ventas de energía no produjeran suficientes recursos para dichos pagos, en particular – como se dijo – porque las plantas térmicas estaban destinadas a generar de manera temporal y no permanente.

Así mismo, ese esquema de protección para los inversionistas privados los exoneraba de correr riesgos de una señalada importancia, como los de afrontar la incertidumbre de los cambios regulatorios que se avecinaban, los de las fluctuaciones de la tasa de cambio y las vicisitudes propias de la comercialización de la potencia y la energía, en especial las oscilaciones de su demanda y los altibajos de sus precios.”.

Así, con claridad en cuanto al alcance del denominado precio fijo, firme y no reajustable en el marco de la negociación celebrada entre los contratantes, es preciso tener en cuenta que, dada su condición de garantía inherente al contratista, es abiertamente inadmisible y contrario a los términos del contrato que se pretenda hoy día invertirse radicalmente la finalidad de la misma, al entenderse erróneamente con fundamento en una lectura exegética de la expresión bajo análisis, que el contrato resultó indebidamente modificado al contemplarse en el literal c) de su cláusula décima quinta la posibilidad para efectuar ajustes positivos al precio por potencia. De esta forma, la expresión “precio fijo, firme y no reajustable” no puede tener una lectura distinta y ajena a su significado teleológico, por el cual habrá que entender que la misma se contempló así para constituirse como garantía inherente e incluso exclusiva a la condición del contratista, quien solo de esta Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 183 manera tenía la certeza y la seguridad jurídica de contar con un flujo de caja constante que le permitiera recuperar su inversión y obtener una utilidad.

En estos términos, el hecho de contemplar en el contrato eventos que impliquen el ajuste positivo del precio por potencia, de ningún modo podrá considerarse como una alteración a las condiciones inicialmente estipuladas en materia de tarifas, pues precisamente el precio por potencia se había acordado como fijo, firme y no reajustable simplemente con el ánimo de evitar que por factores ajenos al contratista se vieran disminuidos los ingresos que éste había proyectado desde el inicio.

Contrario sensu, en el evento en que no se contemplen fórmulas de ajuste con el propósito de reconocer al contratista el pago de obligaciones que no pudieron ser contempladas en su oferta, como es el caso de los efectos económicos generados por los cambios de ley, se estaría incumpliendo claramente la obligación que es inherente a los contratos a largo plazo - BOOM- y que está enfocada a garantizar al inversionista un flujo de caja estable durante la totalidad del plazo contractual que le permita recuperar su inversión y obtener la rentabilidad esperada.

Es por estas razones que no puede darse una lectura exegética o literal a la expresión “precio fijo, firme y no reajustable” como equivocadamente lo entienden la convocada y el Señor Agente del Ministerio Público, pues para el Tribunal es claro que los reajustes que sobre la tarifa se encuentran proscritos son aquéllos que impliquen su disminución, más no los que se contemplen con la finalidad de compensar al contratista por aquellos costos y gastos que no pudieron ser previstos en su oferta económica de contrato, pero que en todo caso debieron sufragarse durante su ejecución, tal como sucede con los efectos generados por los cambios en la legislación aplicable al contrato.

De lo anterior vale destacar que si bien las partes podían convenir válidamente fórmulas para realizar el ajuste del precio por potencia, es menester entender que las mismas deberán restringirse en todo caso a la simple compensación de aquellos pagos adicionales que sean asumidos por el contratista, de manera que no habrá lugar a reconocimientos adicionales que impliquen aumento en las utilidades o en general de la rentabilidad que inicialmente se había proyectado.

La cláusula en mención contemplaba expresamente que: “2. REQUISITOS DE LEY. …c.) El Proponente deberá informarse de las disposiciones legales vigentes, incluyendo aquellas sobre contratación con establecimientos oficiales, régimen laboral, tributario, fiscal, etc. El desconocimiento de tales disposiciones no será razón válida para su incumplimiento, ni lograr ajustes de precios o extensiones de plazos.

(…)”. Esta precisa estipulación adquiere marcada relevancia frente al caso concreto, pues sumado a que constituye fundamento esencial para entender que de manera general la entidad pública contratante asumió el riesgo por cambios de ley o riesgo regulatorio, también sirve de sustento para concluir que el precio por potencia si podía ser objeto de reajuste en los casos en que el inversionista se viera obligado a sufragar gastos contemplados en nuevas normas o debido a la modificación de aquéllas que se encontraban vigentes al momento de elaborar y presentar la propuesta de contrato.

Efectivamente, si se da una lectura detenida a la estipulación transcrita, se advierte de entrada que no habrá lugar a ajuste de precios en el evento en que el oferente hubiere incumplido su obligación de informarse a plenitud sobre las disposiciones legales que se encontraban vigentes para el momento en que elaboró su propuesta de contrato.

Por el contrario, es del todo válido concluir que sí habría lugar a ajuste de precios en aquéllos eventos en que se profirieran nuevas normas o se modificaran las que estaban vigentes para el momento en que se presentó la propuesta, toda vez que era imposible para el proponente haber analizado y contemplado las mismas en su ofrecimiento, dado que para ese momento no se encontraban vigentes.

Así las cosas, atendiendo el principio de conservación de los contratos y dando un efecto útil a lo estipulado en el numeral 2.2 bajo análisis, para el Tribunal no hay lugar a duda en cuanto a la procedencia de realizar ajustes positivos a la tarifa acordada por disponibilidad de potencia, conclusión que es Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 185 concordante con las características y elementos que son propios de los contratos celebrados a largo plazo, bajo el esquema PPA-BOOM.

Sumado a lo anterior, es preciso destacar también lo estipulado en los términos de referencia al definir el alcance de los conceptos de “precio fijo” y “precio firme”, de los cuales se advierte igualmente que la tarifa estipulada para remunerar la disponibilidad de potencia sí podía ser objeto de ajustes positivos. Las referidas disposiciones contenidas en el Anexo No. 1 del pliego de condiciones [Folio 000042 del Cuaderno de Pruebas No. 22], establecían en su orden lo siguiente: “…30.0 PRECIO FIJO.

Se entiende por ―precio fijo‖ aquel que no varía durante el desarrollo del Contrato. Estos precios se podrán reajustar mediante fórmulas de reajuste de pagos. 30.1 PRECIO FIRME. Se entiende por ―precio firme‖ aquel que no varía durante un periodo de tiempo determinado. Las cuentas por pagos de suministros realizados a ―precios firmes‖ no serán reajustables.” Interpretando las disposiciones citadas conforme al marco del negocio que convinieron en celebrar los contratantes, se advierte nuevamente que el hecho de establecer el pago de un precio fijo y firme, correspondía precisamente a una de las garantías que tendría el proponente adjudicatario durante la ejecución del proyecto.

Efectivamente, el precio así pactado daba derecho al contratista para percibir el pago firme e incondicional de la potencia que se tuviera disponible durante un periodo específico, independiente de las cantidades de energía que en el mismo lapso llegaren a generarse. Adicional a lo anterior, se observa que las disposiciones examinadas también contemplaron la posibilidad para que el precio por potencia fuera ajustado “… mediante fórmulas de reajuste de pagos‖, de manera que la estipulación del literal c) a la cláusula 15a de la versión integrada del contrato No. 94.016 no contiene una variación de lo señalado por los pliegos de condiciones, pues como está demostrado desde la redacción de estos últimos se contemplaba la posibilidad para efectuar ajustes positivos a la tarifa por potencia, tal como ocurrió al convenirse en el caso concreto.

Bajo estas consideraciones, para el Tribunal es claro que el hecho de que en la cláusula 15a recién aludida se hubiere contemplado la posibilidad de efectuar Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 186 ajustes al precio por potencia, no por ello hay lugar a determinar que dicho acuerdo contractual hubiere alterado las condiciones inicialmente fijadas en materia de precios, toda vez que -valga reiterarlo por enésima vez-, debe tenerse en cuenta que el hecho de pactarse una tarifa fija, firme y no reajustable correspondió precisamente a una garantía o condición de seguridad que el Estado otorgó al contratista para que no viera disminuido su flujo de caja durante la ejecución del contrato.

En estos términos, de llegar a advertirse la necesidad de realizar ajustes positivos al precio por potencia -como es el caso de los eventos regulados en el literal c) de la cláusula 15ª -, es preciso concluir que si el “no reajuste” de la tarifa fue convenido a manera de garantía o condición de seguridad a favor del contratista, ningún reparo tendrá el acuerdo que se logre a efectos de establecer fórmulas de reajuste encaminadas a garantizar la estabilidad del precio por potencia frente a los efectos negativos generados por los cambios de ley, advirtiendo en todo caso que los mencionados ajustes deberán restringirse al reconocimiento de la simple compensación o reembolso de los dineros que el contratista se vio en la obligación de pagar, esto es, sin lugar a contemplar suma alguna por concepto de rentabilidad. 2.7.

Atendiendo lo analizado hasta aquí en relación con la solicitud elevada por la Convocada para que fuera declarada la nulidad por objeto ilícito del literal c) de la cláusula décima quinta de la versión integrada del contrato No. 94.016, el Tribunal encuentra que luego de analizar a profundidad los elementos materiales de prueba que reposan en el expediente, no hay lugar a la declaratoria deprecada por EBSA- GENSA en este sentido, toda vez que al considerar el alcance de lo convenido por las partes en la cláusula décima quinta y más precisamente en su literal c), se advierte que de manera alguna lo que allí se dispuso implicó una modificación de las condiciones inicialmente contempladas en los términos de referencia en materia de riesgo por cambios de ley y régimen de tarifas.

En efecto, según se expuso a profundidad párrafos atrás, tratándose de riesgo Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 187 regulatorio, el pliego de condiciones, a juicio del Tribunal, fue claro en establecer que el mismo sería asumido por la entidad pública contratante, salvo lo relacionado con la seguridad e higiene industrial y medicina del trabajo, pues estos precisos aspectos fueron atribuidos al contratista de manera expresa.

De esta forma, si bien el literal c) se encargó de dar alcance al denominado riesgo por cambios de ley, no puede concluirse por ello que dicho acto implicó la transferencia del mismo a la entidad pública, pues quedó plenamente demostrado que desde la misma concepción del negocio, el riesgo regulatorio radicaba en cabeza del ente contratante.

Bajo estas condiciones, hay que entender que lo estipulado por el numeral c) corresponde simplemente a una precisión que las partes consideraron importante hacer en materia de riesgo por cambios de ley, circunstancia que, de contera, no podrá entenderse como una modificación sustancial a los pliegos de condiciones, toda vez que fue precisamente en los mismos donde el Tribunal entiende que en cabeza de la entidad pública contratante estaba radicado el riesgo en mención. En cuanto al fundamento correspondiente al régimen de precios establecido en el contrato, el Tribunal tampoco advierte que al contemplarse la posibilidad para efectuar ajustes al precio por potencia -literal c) de la cláusula décima quinta-, hubieren sido alterados o desconocidos los términos de referencia, pues el entendimiento que debe darse a la expresión “precio fijo, firme y no reajustable” es en pro del contratista y no en contra de sus intereses, toda vez que el precio así entendido constituyó una de las garantías primordiales para que el inversionista no viera disminuido el flujo de caja inicialmente proyectado, dada la variación negativa que pudiera sufrir la tarifa.

Es claro, entonces, que en los eventos en que se haga necesario ajustar positivamente la tarifa a efectos de compensar o reembolsar al contratista los dineros que deba pagar para cubrir obligaciones creadas por normas expedidas o modificadas con posterioridad a la presentación de su propuesta, será del todo procedente que las partes logren válidamente un acuerdo encaminado a establecer dicho ajuste, pues solo de esta forma se respetaría el derecho del inversionista a recibir una tarifa firme y condicional durante todo el plazo del contrato, recordando en todo caso que el reconocimiento que allí se hace no podrá contemplar ningún concepto por utilidad o rentabilidad.

Aun así se decidió realizarlo, no por la expectativa de rentabilidad financiera, sino por las razones de interés público que se dejan expuestas y que a la postre determinaron su desarrollo. Tales motivaciones y metas no pueden perderse de vista a la hora de ponderar las ventajas y costos de su realización, pues las decisiones adoptadas al respecto por las autoridades gubernamentales siempre se inspiraron en ellas y las tuvieron como respaldo y fundamento”.

En este sentido, encuentra el Tribunal que al formularse el juicio de nulidad propuesto en el presente trámite arbitral, pierden de vista las Convocadas la crítica situación que se vivía en Colombia para inicios de la década de los 90, cuando el déficit fiscal impedía que fuera el Estado quien directamente ejecutara los proyectos de infraestructura, razón que llevó precisamente a que se establecieran condiciones llamativas para los inversionistas a efectos de que fueran ellos quienes se encargaran de la estructuración y el desarrollo de dichos programas.

En resumen, al no evidenciarse que el literal c) de la cláusula 15a implicó una modificación viciada de ilicitud a las condiciones inicialmente contempladas por los términos de referencia en materia tarifas y riesgo regulatorio, se concluye que en el caso concreto la afirmada violación de los principios de igualdad y selección objetiva ni de la denominada inalterabilidad o intangibilidad del pliego de condiciones, no procede tenerla por configurada en los términos antes expuestos.

III. LA REVISIÓN DEL PRECIO PREVISTA EN EL CONTRATO 94.016. INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE ACTUACIÓN RAZONABLE PARA HACERLA OPERANTE, IMPUTABLE A LA PARTE CONVOCADA. INDEMNIZACION DE PERJUICIOS Y SU LIQUIDACION. ( 1 ) Asumiendo a modo de punto de partida en el análisis que sigue a continuación que, en orden a establecer el sentido y la extensión de una regulación contractual voluntaria que en determinado caso vincula a las partes, es regla interpretativa que reviste particular utilidad aquella que induce a tomar en consideración con ese fin, la causa concreta a la que responde dicha regulación contemplada ella en su contenido integral, toda vez que por sabido se tiene ´´…la interpretación de buena fe, la literal, la global y la sistemática están conectadas, inescindiblemente, con la interpretación funcional del contrato, es decir con la interpretación que busca el significado del contrato …[o de algunas de sus cláusulas dudosas, vale agregar]…coherentemente con la causa concreta del mismo, (…) siendo esta causa la que justifica el contrato y el reglamento respectivo, y la que permite aclarar el significado de las declaraciones y los comportamientos de las partes y superar eventuales incoherencias, ambigüedades e incluso discordancias del texto…´´[Cfr. C.M Bianca.

Op. Cit, Cap. vii, n.217], la comprensión a cabalidad de las estipulaciones de las cuales da razón la letra del ordinal c) de la clausula 15ª del contrato en referencia obliga a poner de relieve en sumario recuento al menos, puesto que con anterioridad el tema se trató con detenimiento y dada la evidente relevancia que tienen, los elementos característicos más descollantes de este acto jurídico negocial inherentes a su ´´economía´´, entendida esta como una noción amplia y en cuanto tal idónea en términos generales para cubrir, tanto la formación como la ejecución del correspondiente acuerdo contractual, en la cual la voluntad de los contratantes por fuerza ha de desempeñar papel de primer orden, valiendo por lo tanto como instrumento de análisis del contenido del contrato y a la vez Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 190 de la determinación de la suerte de este último, en la medida que, en el primer sentido, “…la utilizan los tribunales para escrutar la voluntad de las partes y para interpretar los aspectos ambiguos, oscuros e incompletos…‖ al paso que en el segundo, ―…posibilita que los tribunales se pronuncien sobre el sentido a dar a una convención en la que la economía del negocio se ha conmovido, ya sea por el hecho de uno de los contratantes, ya por un acontecimiento exterior y, como consecuencia, la finalidad esencial se vuelve imposible de lograr…” [Cfr. J. Mosset Iturraspe y M. Piedecasas.

La Revisión del Contrato. Cap. iv. n.3], con la indispensable precisión de que en ambas posibilidades, la actividad interpretativa a efectuarse “…no consiste en reformular el contrato, sino en discernir y explicar ordenada y exhaustivamente los efectos jurídicos que produce la declaración según la voluntad de las partes y otros factores relevantes…” [Cfr. Luz M. Martinez Velencoso.

La Alteración de las Circunstancias Contractuales. 2ª Parte, Cap. 2º n. 6.5], factores entre los cuales ocupa lugar sobresaliente, como ya se ha repetido con insistencia a lo largo de estas consideraciones, la buena fe concebida como fuente de deberes contractuales, tomándola por lo tanto en el aspecto normativo abierto que le corresponde, de algún modo relacionado –dice la misma autora recién citada- “…con los cánones morales ya que significa honestidad, lealtad etc., e impone a una de las partes tener en cuenta el interés de la otra…”.

Viene al caso recalcar una vez más, en este orden de ideas, que el contrato en cuestión, origen del litigio sometido a arbitraje en estos autos, es pieza integrante de un sistema de significativa complejidad técnica cuyos rasgos distintivos quedaron señalados líneas atrás, ideado y puesto en marcha con el fin de hacer posible la utilización de inversión de capital privado bajo la modalidad de “project finance”, para la extensión y renovación si así puede decirse, de infraestructura de generación térmica –a carbón- de energía eléctrica en la subestación localizada en Paipa (Boyacá), mediante el diseño, construcción, puesta en operación y mantenimiento por el término de veinte años, a propio costo y responsabilidad de la compañía contratista, de la planta conocida con la denominación abreviada de Paipa IV, lo que equivale a decir que en esencia es aquél un contrato de suministro de energía y de disponibilidad de potencia, destinado a hacerse efectivo a partir de la entrada en operación de dicha planta, que junto con otros contratos de otra índole apuntan a darle forma jurídica a tal mecanismo que, por sabido se tiene, encuentra vertebral sustento en la firme confianza en la calidad intrínseca – Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 191 viabilidad técnica y suficiente rentabilidad económica razonablemente predecible- del proyecto de infraestructura de interés público cuya realización requiere de la inversión, toda vez que en estos factores, incluso ante circunstancias desfavorables de posible suceso, radica al final de cuentas la garantía cierta y no pocas veces única de los prestamistas, contratos que vistos en su conjunto y desde luego cada cual en el ámbito que le es propio según su objeto, deben ofrecer (i) Seguridad de que los flujos de ingresos que produzca el proyecto una vez adquiera realidad funcional, permitirán atender el pago corriente de la deuda contraída con dichos financiadores;

(ii) Garantía de que los promotores del proyecto, y en su caso la compañía vehículo por ellos organizada para actuar como deudora de la financiación, vía “Project Finance” obtenida del mercado financiero, al igual que como receptora de los mencionados flujos a generarse, tengan la solvencia técnica y financiera necesarias para llevar a término el mentado proyecto, tanto en lo que a su fase de construcción se refiere como a su gestión posterior; y (iii) Seguridad de afectación específica de los ingresos del proyecto al pago de aquella deuda y separación de los activos patrimoniales, vinculados al mismo y a su desarrollo, en cabeza de dicha compañía, evitando que tales activos hayan de responder por obligaciones ajenas a esos específicos cometidos.

Es por lo anterior, entonces, que luego de establecerse que el proyecto ideado y destino del aporte de recursos, en función de los objetivos apuntados es técnicamente viable y económicamente rentable, el punto que seguidamente cobra la mayor importancia es la definición precisa y detallada de las relaciones –derechos y obligaciones- entre los distintos intervinientes a través de la pluralidad de contratos a que se viene haciendo alusión, contratos por ende conexos entre sí y en los cuales constituye aspecto crucial la identificación, análisis y reparto de los riesgos asociados a la operación de inversión, atendidas por supuesto la finalidad de cada acuerdo y la posición interesada de quienes lo celebran, adoptando como derrotero en esta exigente tarea de instrumentación operativa, el conocido principio según el cual aquél de los susodichos intervinientes que se encuentre en mejor capacidad de gestionar una de tales variables contingentes concurrente, sea “…global…” o “…elemental…” siguiendo la clasificación que de ellas hacen Grimsey y Lewis [Cfr. Santiago Muñoz Machado.

Tratado de Derecho Administrativo y de Derecho Publico General. T. iv, Cap.2º, n. 201] -categoría la primera que incluye los riesgos políticos, legales, comerciales o medioambientales mientras Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 192 que la segunda hace referencia entre otras a eventuales vicisitudes ligadas a la construcción, explotación y generación de los ingresos-, debe aquél hacerse responsable entonces del control apropiado y buscar reducir al máximo posible el impacto distorsionante que sobre los flujos de fondos prospectados, pueda representar esa eventualidad y que, llegado el momento, podría determinar la quiebra del proyecto.

En síntesis y como lo enfatiza la doctrina especializada [Cfr. Ignacio Pérez de Herrasti. Project Finance. Inversión en Proyectos Autofinanciados. Cap. vi, Los Contratos], partiendo de la base, por demás de simple percepción intuitiva, de que en el mecanismo de inversión en consideración, al financiador, no suele asistirlo en modo alguno ―espíritu de sociedad de capital-riesgo por lo que exigirá que los riesgos sean cuantificados con el mayor detalle posible y sobre todo, quede perfectamente claro quién se va a hacer cargo de los mismos”, esto último en cuanto conviene no olvidar, como con sobrada razón aconseja la experiencia hacerlo teniendo en cuenta la larga duración que por lo común tiene la vinculación contractual entre los partícipes, “que toda relación empieza de manera óptima pues en caso contrario no tiene sentido, pero a lo largo del proyecto surgen desavenencias y diferencias de criterio, sobre todo a la hora de asumir responsabilidades sobre siniestros, incumplimientos y costos, por lo que es necesario tener muy bien definido quién y cómo ha de hacerse cargo de los mismos”, es axiomática la trascendencia que en el marco del ameritado mecanismo desempeñan sistemas contractuales complejos como lo es aquél del que forma parte el contrato 94.016, debido ello a tres motivos básicos que el expositor en cita puntualiza en la certera sinopsis que a continuación se transcribe: “Si ya de por sí los contratos son importantes en toda financiación –señala Pérez de Herrasti- en un Project Finance son básicos, debido a: - La necesidad de distribuir adecuadamente entre las partes intervinientes los riesgos del proyecto.

Deben contemplarse con la mayor precisión posible todos y cada uno de los imponderables que pueden ocurrir en el desarrollo de un proyecto de esas características. – Las entidades financiadoras suelen rechazar la posibilidad de asumir riesgos inesperados, por lo que estos contratos deberán garantizar adecuadamente la defensa de sus intereses y la continuidad del proyecto al mismo tiempo.

Los bancos y entidades financieras no buscan con los contratos motivos de ejecución para paralizar el proyecto, sino un marco contractual que posibilite el control del proyecto para detectar los posibles problemas que pudieran surgir al prever las Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 193 soluciones a los mismos (…) y, - Los contratos que son necesarios en un Project Finance son mayores en número y más complejos que los que normalmente se redactan en una operación de financiación. Implican el conocimiento de diferentes áreas del Derecho, no sólo de derecho bancario sino de derecho de la construcción o de seguros, derechos reales y de garantía, así como cuestiones urbanísticas y de licencias (…) inversiones extranjeras y de control de cambios”, no sin dejar de lado, dado el notorio realce que tiene en la especie de autos, el régimen legal y regulatorio de las actividades públicas y privadas de contratación en el sector energético nacional.

( 2 ) Atendido el sentido general del contrato 94.016 resultante de la base económica sobre la cual se fundamenta al igual que de los distintos intereses en él convergentes, en la medida que, como a espacio se ha explicado, se trata sustancialmente de un acuerdo contractual de predominante configuración técnica, duradero por largo tiempo y cuyo objeto es la compra a precio fijo de la energía y potencia disponible que el contratista –CES- le suministre a la contratante –EBSA/GENSA- después de construida y puesta al servicio la planta generadora propiedad de aquél y en dicho instrumento descrita, es razonable que en el mismo hayan sido dispuestos los recaudos tenidos por convenientes para evitar que durante la vigencia del vínculo contractual en mención, por circunstancias allí previstas como de eventual ocurrencia se alteren las proyecciones presumiblemente fiables con apoyo en las cuales se calculó en función de sus componentes la rentabilidad del proyecto, es decir con la finalidad de impedir que los ingresos de este último experimenten detrimento como consecuencia de las fluctuaciones del mercado, procurando asegurar al propio tiempo que, durante el mismo lapso veintenario, conserve vigencia integral la cuantificación de los costos operativos previstos para el desarrollo de dicho proyecto, objetivos a los que claramente obedecen las cláusulas 15ª Ord. c) y 34ª del referido contrato 94.016 en su versión integrada suscrita el 9 de febrero de 1996, en tanto al tenor de los enunciados en dichas estipulaciones contenidos, la inequívoca intención que en términos generales las anima es la de (i) reducir al máximo las posibles causas de terminación o interrupción de las compras continuadas de energía y potencia disponible; y (ii) limitar cualitativa y cuantitativamente, implantando las coberturas apropiadas hasta donde a los contratantes les fue factible hacerlo, la eventual influencia de los llamados en la terminología de los expertos “riesgos políticos” de carácter global, incluyendo en consecuencia, Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 194 bajo un concepto holgado y de factura técnica discutible y confusa acerca de la “Fuerza Mayor”, hechos excepcionales cuyos efectos posean la virtualidad de afectar la realidad contractual y alterar sensiblemente hacia el futuro el curso de la misma, cual ocurre por ejemplo con los cambios legislativos o jurídicos sobrevinientes y capaces de trastornar, sin estar de por medio el comportamiento culposo de las partes, el equilibrio financiero subyacente en el contrato, siendo una de aquellas posibles coberturas, en principio catalogadas como razonables e idóneas, cláusulas de la especie de las recién aludidas, expresamente ordenadas a propiciar frente a las nuevas circunstancias desequilibrantes previstas como “riesgos del contrato”, la adaptación de la economía de este último con el fin de restaurar su conmutatividad originaria, con el consiguiente deber de los contratantes, de ordinario favorecido el uno y en correlativa desventaja el otro, de prestar de buena fe su resuelta cooperación, en el entorno característico de un proceso negociador las más de las veces de crecida complejidad, para concertar los ajustes equitativos del caso, suponiendo dos cosas a cual más importantes, a saber: la primera que son dichas partes quienes mejor que nadie conocen su verdadera situación, y la segunda, que se trata de contratantes correctos, preocupados legítimamente por el beneficio empresarial cuando se alcanza con justicia, así sea a costa del propio interés, y no propensos a escudarse en el barullo de la polémica abogadil para esquivar el cumplimiento del deber en mención. Al contrario de lo que acontece con otro tipo de cláusulas de corrección que apuntando al mismo propósito indicado, son instituidas por los contratantes con la finalidad de que tengan aplicación automática mediante fórmulas de estabilización o reajuste anticipables, por virtud de las estipulaciones en cuestión las mismas partes se autoimponen una renegociación, privilegiando si vale la expresión la conservación o mantenimiento del contrato modificado y adaptado equitativamente a las nuevas circunstancias, de tal modo que siga aquél produciendo los efectos por dichas partes queridos al momento de celebrarlo en consonancia, por lo tanto, con la idea de equidad conforme a la cual ellas en ese entonces otorgaron su consentimiento y que en cuanto tal ha de guiar la formación y eficacia de la ameritada vinculación negocial mientras se mantenga en vigencia. Se trata, pues, de herramientas de ayuda contractual de excepción cuyo empleo se gobierna por un buen número de reglas básicas de común aceptación, en la actualidad por añadidura Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 195 acogidas en su mayoría en las recopilaciones de los Principios de UNIDROIT y de Derecho Europeo en materia de contratación mercantil internacional, de entre las cuales importa ahora hacer particular énfasis en las siguientes: A. Ante la necesidad de reubicar el equilibrio trastocado y entendido que, no obstante el cambio acontecido, subsiste el deber de cumplir las obligaciones contraídas por cuanto el contrato continua en vigencia, por virtud de tales cláusulas es imperativo para las partes contratantes, negociando de nuevo directamente e incluso con la asistencia de terceros imparciales –conciliadores- si fuere el caso, hacer todo cuanto tengan a su alcance para que los efectos desequilibrantes que traigan consigo las nuevas circunstancias concurrentes, ingresen prontamente y sin mayor sobresalto al contenido negocial en curso.

B. El marco jurídico para poner en práctica el mecanismo en examen lo delimitan, tanto el contrato de cuya adaptación se trata como la ´´buena fe contractual´´ que bien sabido es, significa por encima de cualquiera otra consideración una exigencia objetiva de corrección diligente, lealtad y solidaridad en el comportamiento de las partes en su mutua relación ´´…desde el inicio de los tratos preliminares hasta momentos incluso ulteriores a la terminación del contrato…´´, exigencia ésta de ética contractual, expresándolo en otros términos, que se pone de manifiesto en especiales deberes de conducta que ´´…a diferencia de la buena fe subjetiva, que se aprecia en concreto (…) mediante la averiguación de la convicción íntima y personal del sujeto implicado, (…) se aprecian en abstracto, (…) prescindiendo de las persuasiones, creencias o intenciones (…) para puntualizar la conducta socialmente exigible de las partes, exclusivamente en base a la equidad, a los usos y en general, como habría dicho Savigny, al espíritu del pueblo o al modelo del hombre razonable…´´ [Cfr. Jorge López Santa María. Los Contratos Parte General, Cap. 6º n. 62].

En consecuencia, sobre cada una de las partes pesa la obligación de cooperar activamente en aras de lograr la satisfacción del interés inherente a la continuidad hacia el futuro, en condiciones justas y razonables para ambas, del vínculo contractual, concebido este último como un instrumento de previsión del futuro en el cual, dado su carácter duradero y la proyección ´´relacional´´ que le es típica, con el paso del Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 196 tiempo unido a la inevitable incidencia en él de realidades fácticas cambiantes, el valor de la voluntad viene no pocas veces a quedar subordinado a aquellas exigencias peculiares de la buena fe, subordinación que cobra especial significación cuando se trata de pactos como los que son materia de análisis que, en remplazo de las cláusulas de reajuste automático a las que se hizo alusión anteriormente, contemplan procesos más o menos flexibles y expeditos de renegociación reguladores del cumplimiento contractual, sentada la premisa naturalmente de que en esta clase de contratos tales pactos deben catalogarse como “…un juego reflexivo que proporciona „in fieri‟ la medida de su razonabilidad…” y por ende, el justo beneficio “…es más el resultado de la mutua cooperación que de la astucia en la negociación, y en el marco del principio de solidaridad, el concepto de buena fe pasa a tener una importancia antes inexistente…” [Cfr. Noemi Nidia Nicolau.

El Rol de la Buena Fe en la Moderna Concepción del Contrato, Tratado de la Buena Fe en el Derecho, T. I, Cap. xxi, Obra colectiva (Dir. Marcos M. Córdoba)]. Estos pactos, resumiendo, lejos de quedarse en ociosos enunciados que a su arbitrio los contratantes pueden acatar o dejar de hacerlo según sus conveniencias, generan para ellos obligaciones de medios que, como es sabido, por definición demandan del respectivo deudor una prestación de actividad de cumplimiento diligente y de buena fe, por manera que si la aplicación de la cláusula de adaptación se frustra porque la parte requerida a instancia de la que se encuentra en situación de desventaja como consecuencia de la alteración de circunstancias ocurrida, se rehúsa a prestar su colaboración o rompe el proceso ya comenzado de negociación, contrariando en ambos supuestos los dictados de lealtad y corrección referidos, tendrá por lo tanto que correr con la indemnización de los daños y perjuicios que esa conducta le ocasione a aquella.

C. En fin, la plena efectividad del sistema de adaptación contractual descrito se halla condicionada en la práctica a que ambas partes, como lo indica la doctrina [Cfr. E. Mezger, Las Reglas de la C.C.I para la Adaptación de Contratos -1985: 215-, cita de Luz M. Martinez Velencoso Op.Cit, 2ª Parte, Cap.II n. 2], “…estén de acuerdo en que en su contrato hay un punto que debe modificarse o una laguna que se debe colmar, así como también coinciden en cuanto al ámbito que la decisión se debe adoptar…”, ya que Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 197 la experiencia enseña que de no ser así, de no existir parecer coincidente acerca de si la situación sobrevenida justifica o no la aplicación de la cláusula, de ordinario tendrán que acudir aquellas a los tribunales o a los árbitros en busca de solucionar el diferendo en tales términos planteado, no para que dichos organismos elaboren, en ejercicio de la autoridad jurisdiccional y a su discreción, nuevos contenidos contractuales sino para que, cuando mucho y ante el debilitamiento del espíritu de cooperación entre los contratantes, procedan ecuánimemente a balancear costos y cargas, si es que a la luz de las nuevas circunstancias, no se impone como única salida factible la terminación del contrato.

En este orden de ideas, reviste cardinal importancia que la parte que se estima en desventaja solicite sin tardanza el ajuste una vez se produzcan los cambios a su juicio relevantes, acreditando la necesidad de llevarlo a cabo para permitirle a la contraparte, destinataria de tal pedimento, apreciar la nueva situación con suficiente conocimiento de causa, y que al unísono esta última, también con razonable prontitud y coherentemente fije su posición sobre el particular, obrando con consideración y respeto por el legítimo interés de aquella, siendo censurable por lo tanto toda muestra de pasividad indiferente o impertinente cinismo.

( 3 ) A pesar de la cargosa redacción de sus textos, basta la lectura de las estipulaciones en examen para concluir que, en efecto, en su conjunto y en la medida que anticipan una alternativa de solución convencional para la cuestión, involucran ellas auténticas cláusulas de adaptación del contrato de cara a la ocurrencia sobreviniente de “…un evento de fuerza mayor cualquiera…”, incluidos cambios en leyes o reglamentos, del que resulte un aumento del costo de desarrollar, diseñar, construir, operar, adquirir o arrendar la Planta cuya cuantía supere en total la cantidad de US$50.000, fijando el procedimiento a seguir cuando tal eventualidad se haga realidad y las consecuencias que se derivan de la no observancia de las reglas de ese modo establecidas, imponiéndole a los contratantes la obligación positiva de entrar en negociaciones directas para el regreso al equilibrio que, como lo precisa la doctrina [Cfr. J. Mosset Iturraspe y M. Piedecasas.

Op. Cit, Cap. vi, n.6], lejos de conducir a un contrato diferente al originario “…sólo busca retornar al mismo, superar el desequilibrio, readaptarlo o volverlo a sus orígenes…”, con la lógica limitante de que “…si desde que se acordó hubo alguna desproporción, ella Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 198 no puede pretender corregirse, pues sería tanto como celebrar otro contrato…”.

En efecto, ante los cambios aplicables en la legislación de naturaleza impositiva principalmente, sobrevinientes con posterioridad al 22 de octubre de 1993 y cuya incidencia perturbadora del cuadro de costos estructural en el cálculo de la rentabilidad del proyecto objeto del contrato 94.016, notificó CES en la comunicación por esa entidad dirigida a GENSA con fecha 10 de enero de 2006 [Folio 370 del Cuaderno de Pruebas No. 1], es lo cierto que, al tenor de las estipulaciones en mención y específicamente del ordinal c) de la cláusula 15ª, con la debida diligencia y actuando de buena fe las dos partes, tal y como quedó explicado a espacio con anterioridad, se encontraban en la obligación de proceder con razonable prontitud a restaurar el equilibrio negocial una vez puestas de acuerdo acerca de la existencia y el alcance cuantitativo de una situación idónea en orden a justificar la aplicación de la apuntada cláusula, empleando para alcanzar aquél fin uno cualquiera de los dos medios instrumentales en esta última previstos, vale decir, introduciendo un ajuste equitativo al precio por potencia “…con vigencia para el resto del plazo del Contrato…” o en su defecto, acordando las condiciones bajo las cuales GENSA, cesionaria de la posición de “Contratante”, asumiría en forma directa el pago a CES –“Contratista”- del valor correspondiente, ello sin perjuicio de la eventual ampliación, a cargo de la primera, de las garantías a favor de la segunda en el caso de que las exacciones fiscales adicionales, en su conjunto, superen las suma agregada de U.S $ 5´000.000 en lo que vaya corrido del contrato.

A pesar de que el impacto de los cambios en cuestión sobre la operación del proyecto, con corte a abril de 2007, se estimaban ya para ese entonces en la cuantiosa suma total de $ 15.309´488.816 [Folios 385 y 386 del Cuaderno de Pruebas No. 1], muestran los autos que transcurrieron más de tres años, desde el 10 de enero de 2006 hasta el 25 de marzo de 2009, sin que GENSA sentara la “…posición oficial…” sobre el fundamento de la compensación económica solicitada por CES, anunciada en la comunicación de fecha 18 de marzo de 2008 [Folio 402 ib], habiéndose limitado tan sólo a postergarla indefinidamente, aduciendo entre otras cosas que le era necesaria información adicional para analizar y verificar los costos reales por Kw de potencia, información que no demostró se le hubiera negado a pesar de lo que en sentido contrario se Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 199 afirma por CES en la carta misiva de 28 de octubre de 2008 [Folios 413 y 414 ej.], siendo además de tener en cuenta acerca de este particular punto que, en atención a la naturaleza de la prestación de actividad objeto de la obligación involucrada y con arreglo al Art. 1604, inciso 3º, del C. Civil, la carga de la prueba de la diligencia o cuidado, trátese ya de culpa contractual o ya de culpa aquiliana, por principio le incumbe a quien ha debido emplearla si pretende exonerarse de responsabilidad.

Así, pues, con anterioridad a la iniciación del presente proceso arbitral y sin concurrir motivo atendible que en pos de las exigencias de la buena fe pueda explicar esa manera de obrar, GENSA se abstuvo por años de fijar lo que llamó su “…posición oficial…´´ acerca de la gravosa penalización tributaria sobreviniente experimentada por el proyecto ´´Paipa IV´´, contingencia esta prevista bajo el concepto amplio de fuerza mayor y cuyo eventual impacto económico-financiero en el precio para el suministro de energía y potencia estipulado se le asignó, obstruyendo en consecuencia y con evidente menosprecio por el legítimo interés de su cocontratante, la efectiva operancia del mecanismo de adaptación contractual acordado para que tuviera aplicación frente a la realización de riesgos de tal estirpe, lo que de suyo hace a aquella civilmente responsable de los daños de índole patrimonial experimentados por CES que tuvieron origen en esa conducta, puestos de manifiesto por lo tanto en los mayores costos que por el motivo señalado y conforme a la prueba producida en esta actuación, tuvo que por su cuenta asumir dicha compañía tal y como en seguida pasa a puntualizarse, fijando las bases en función de las cuales habrá de determinarse el monto del resarcimiento que reclama la convocante, considerando para el efecto, no solamente el valor objetivo del daño emergente circunscrito en consecuencia al importe de esos mayores costos, sino mediante un cálculo de mayor complejidad que obliga a tomar en cuenta en su integridad el interés merecedor de tutela resarcitoria del acreedor, comparando su situación patrimonial después del incumplimiento con el estado imaginario que ella presentaría si la obligación hubiese sido satisfecha, ya que el daño que este experimenta, explica la doctrina [Cfr. Sergio Gatica Pacheco.

Aspectos de la Indemnización de Perjuicios por Incumplimiento del Contrato. Cap. vii, N. 122], ´´…no sólo está constituido por el valor objetivo de la prestación incumplida, sino que está representado en la realidad por la perturbación que ha experimentado el interés que tenía en la ejecución de ella, y ello obliga Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 200 entonces a considerar de manera preferente, el estado en que queda, de hecho, el patrimonio de cada acreedor…´´, procurando así, de conformidad con el Art. 16 de la L. 446 de 1998 y con vista en los resultados de la prueba naturalmente, establecer un justo equilibrio entre los principios de derecho y los elementos de hecho relevantes que cada litigio ponga en juego.

A - En ese orden de ideas y establecido, según se vio en los acápites anteriores, que el contrato No. 94.016 y sus modificaciones, existe, se encuentra vigente y vincula a las partes suscribientes del mismo, que la estipulación contenida en el literal c), de la cláusula 15a de la versión integrada de dicho contrato no se encuentra viciada de nulidad, y que el comportamiento observado por GENSA contraría el genuino significado de esa misma estipulación, procede examinar las pretensiones formuladas por la parte convocante con base en el referido literal c) de la cláusula 15a, contenidas en la segunda, tercera, cuarta, sexta, séptima y octava pretensiones de la demanda reformada, en las que se solicita que se declare que con posterioridad al acto de adjudicación del contrato - 22 de octubre de 1993- se presentaron cambios legislativos que implicaron la creación o el aumento de impuestos y tributos aplicables a CES que significaron un aumento de los costos del proyecto, los cuales, por no haberles sido pagados por GENSA ni EBSA cuando fueron directamente reclamados, determinó, en sentir de CES, un incumplimiento de la estipulación contractual mencionada, lo que debe dar lugar a que se declare el respectivo incumplimiento y consecuencialmente se condene a las dos empresas convocadas a pagar el valor de tales aumentos de costos, debidamente actualizados y con adición de intereses moratorios calculados a la máxima tasa permitida por la ley y el contrato, entre la fecha en que cada suma fue cancelada y hasta el momento en que se profiera el laudo arbitral.

De manera concreta en la pretensión 2a principal, la convocante solicita se declare que con posterioridad al 22 de octubre de 1993, se crearon los siguientes tributos y/o gravámenes: (i) El Gravamen a los Movimientos Financieros -GMF-. (ii) La Sobretasa al Impuesto de Renta y Complementarios. (iii) El Impuesto para Preservar la Seguridad Democrática, denominado posteriormente como Impuesto al Patrimonio.

Así mismo, (v) se pide en esta pretensión que se declare que luego del 22 de octubre de 1993, fue incrementada la tarifa del Impuesto sobre las Ventas y/o Impuesto al Valor Agregado -IVA-. Por su parte, (vi) en la pretensión tercera principal, la Convocante solicita al Tribunal que se declare que con posterioridad al 22 de octubre de 1993, se incrementó el porcentaje correspondiente a los aportes que la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. debía efectuar al Sistema General de Pensiones -SGP-.

Son estos los conceptos que cimientan la reclamación económica que ha sido incoada por la convocante en el presente trámite arbitral, de manera que corresponde abordar el estudio de cada uno de ellos a efectos de establecer la época de su creación o el momento en el cual tuvo lugar el incremento de sus tarifas, según sea el caso, para pasar después a determinar si el pago de los valores concernientes a dichos conceptos significó “… un aumento del costo de desarrollar, diseñar, construir, operar o adquirir o arrendar la Planta”, en los términos del literal c) de la cláusula 15a de la versión integrada del contrato.

Resuelto lo anterior y una vez se encuentre que el respectivo concepto objeto de reclamación se ajusta a las condiciones contempladas en la cláusula contractual en comento, el Tribunal procederá a cuantificar el mayor valor que por el mismo se hubiere sufragado en el tiempo que va de ejecución contractual, para luego, con base en ello, pronunciarse sobre la pretensión séptima principal de la demanda arbitral reformada en la cual se solicita que como consecuencia del incumplimiento contractual, la parte Convocada sea condenada a resarcir los perjuicios ocasionados por razón de los cambios en la legislación, los cuales están representados -según la Convocante- en el “… valor total de las sumas que esta empresa ha tenido que cancelar por concepto de los nuevos tributos que se han creado con posterioridad al 22 de octubre de 1993 y de los incrementos que han tenido el I.V.A. y los aportes a pensiones con posterioridad a esa misma fecha”.

Este tributo fue creado por el decreto legislativo 2331 de 16 de noviembre de 1998, norma que se profirió en el marco del Estado de Emergencia Económica y Social declarado por Decreto 2330 de 16 de noviembre de 1998, con el ánimo de conjurar la crisis que para la época vivía el sistema financiero en Colombia. Fue a raíz de esta circunstancia que se creó la contribución sobre las transacciones financieras como un “… mecanismo transitorio de financiación para resolver la difícil situación por la que atravesaban los sectores financiero y cooperativo” [Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia de dos (2) de agosto de 2006, Rad. 14.300].

Concretamente, el artículo 29 del Decreto 2331 de 1998 estableció de manera temporal “… una contribución sobre transacciones financieras como un tributo a cargo de los usuarios del sistema financiero y de las entidades que lo conforman”, la cual estaría vigente hasta el 31 de diciembre de 1999, con una tarifa general del dos por mil (2 x 1.000), la cual se liquidaría (a) sobre las transacciones realizadas por los usuarios de los establecimientos de crédito para disponer de recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorro, con excepción de los traslados realizados entre las cuentas que poseyera el usuario en la misma entidad bancaria;

(b) sobre los pagos que se realizaran a los establecimientos de crédito mediante abono en cuenta corriente o de ahorro y (c) sobre la emisión de cheques de gerencia, salvo cuando fueran expedidos con cargo a las cuentas corrientes o de ahorro del ordenante -art. 30, dcr 2331 de 1998-. Adicionalmente, se contempló una tarifa del uno punto dos por diez mil (1.2 x 10.000), la cual se liquidaría (a) sobre las transacciones correspondientes a la readquisición de cartera o de títulos que hubieren sido enajenados con pacto Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 203 de recompra y para el pago de créditos interbancarios y, además, (b) sobre las transacciones que realizaran los usuarios de cuentas de depósito abiertas en el Banco de la República.

Con posterioridad al decreto mencionado, se profirió la Ley 508 de 1999, norma que en su artículo 116 decidió “crear” un impuesto nacional de carácter temporal que regiría hasta el 31 de diciembre del año 2000, con una tarifa del dos por mil (2 x 1.000), el cual gravaría las transacciones financieras mediante las cuales se dispusiera de los recursos depositados en cuentas bancarias corrientes o de ahorro y los giros de cheques nacionales.

Sin embargo, la referida Ley fue declarada inexequible por la Corte Constitucional a través de Sentencia C-557 de 16 de mayo de 2000. Fue así como, el 29 de diciembre del año 2000 se expidió la Ley 633, norma que en su artículo 1º adoptó de manera permanente la contribución denominada Gravamen a los Movimientos Financieros -GMF- que estaría a cargo de los usuarios del sistema financiero y de las entidades que lo conforman.

Esta contribución entró en vigencia a partir del 1º de enero de 2001, con una tarifa correspondiente al tres por mil (3 x 1.000), que de manera general gravaría “… las transacciones financieras, mediante las cuales se [dispusiera] de recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorros, así como en cuentas de depósito en el Banco de la República, y los giros de cheques de gerencia” -art. 1, Ley 633-.

Posteriormente, el artículo 18 de la Ley 863 de 29 de diciembre de 2003 dispuso expresamente que, “[p]or los años 2004 a 2007 inclusive la Tarifa del Gravamen a los Movimientos Financieros [sería] del cuatro por mil (4 x 1.000)”, tarifa ésta cuya vigencia fue extendida de manera permanente por la Ley 1111 de 27 de diciembre de 2006, norma que en su artículo 41 prescribió sin establecer límites temporales que, “[l]a tarifa del gravamen a los movimientos financieros será del cuatro por mil (4 x 1.000)”, disposición que a la fecha continúa vigente.

Según lo expuesto, se advierte entonces que el GMF corresponde a un impuesto nacional de carácter indirecto52, el cual, si bien tuvo en principio una 52 Dictamen Contable, Perito Ana Matilde Cepeda, página 110 del informe rendido el 30 de julio de 2010: “Impuesto nacional, de carácter indirecto porque entre el sujeto pasivo que es quien asume la carga económica y el sujeto activo que es la Nación, existe un intermediario agente Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 204 vigencia temporal, fue adoptado posteriormente como tributo permanente que “… grava las transacciones financieras y se cobra a través de los agentes de retención, que son las entidades financieras donde se encuentre la cuenta corriente o de ahorros, donde se realice el hecho generador”53, a lo cual cabe agregar -según lo afirmó también la perito Cepeda - que dicho gravamen “[n]o fue deducible del impuesto de renta hasta el año gravable 2007, en un 25%”54.

En atención a lo expuesto, se impone una primera conclusión respecto de la creación y entrada en vigencia del GMF. En efecto, si bien el GMF ha presentado diversas modificaciones en cuanto a su alcance y a sus elementos, se advierte que dicho tributo fue dispuesto por primera vez en el ordenamiento jurídico colombiano mediante el citado decreto 2331, esto es, con posterioridad al 22 de octubre de 1993, fecha en la que tuvo lugar la adjudicación en la Convocatoria Pública Internacional abierta por EBSA en el año 1992 y que, a su vez, fue contemplada por el literal c) de la cláusula décima quinta como criterio temporal para verificar el acaecimiento de los eventos de fuerza mayor allí previstos.

Verificado lo concerniente a la condición temporal que establece el literal c) en materia de cambios en la legislación, es necesario analizar ahora lo concerniente a la relación que se tiene entre el pago del GMF por parte de CES y el aumento en el costo del diseño, la construcción, el desarrollo, la operación, la adquisición o el arrendamiento de la planta Termopaipa IV, aspecto que fue incluso objeto de controversia por la parte convocada quien, al formular la pretensión vigésima novena de la demanda de reconvención, solicitó al Tribunal que declarara que el pago del GMF, “… no significa necesariamente un aumento en los costos de desarrollar, diseñar, construir, operar, adquirir o arrendar la Planta Paipa IV”, ni mucho menos constituye un evento de fuerza mayor (pretensión vigésima primera de la demanda de reconvención).

Al respecto, recordando que el GMF tiene como hecho generador la realización de transacciones financieras, es claro que su pago está dado por la retenedor – responsable del recaudo y pago del tributo”. 53 Ibídem. 54 Ibídem. Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 205 utilización de los distintos mecanismos e instrumentos que bajo criterios de agilidad y seguridad se han dispuesto en el marco del sistema financiero y concretamente del sistema bancario, lo cual se refleja con marcada importancia en el desarrollo de la industria y de los demás campos de orden comercial que confluyen en el mercado.

Se pone de presente lo anterior en consideración a que la bancarización y más precisamente la contratación bancaria cada vez se presenta más prolija y variada, circunstancia que hace casi imposible que los distintos actores del mercado interactúen con éxito en el mismo sin utilizar los diversos servicios que han sido dispuestos por el sistema financiero, denotándose de esta forma la imperiosa necesidad que surge para los agentes comerciales de realizar sus operaciones económicas a través de la banca.

Este primer aspecto permite advertir de manera general que la realización de transacciones financieras por parte del empresario constituye hoy día un aspecto esencial para el desarrollo de su actividad mercantil, toda vez que el normal desarrollo de la empresa está precedido de la realización de diversas operaciones bancarias que facilitan -entre otras- la adquisición de materia prima, la remuneración de la mano de obra, el cumplimiento de sus obligaciones fiscales y el recaudo del precio correspondiente.

No hay duda, entonces, que las distintas acciones que debe ejecutar el empresario para lograr el normal funcionamiento de su negocio se procesan en la actualidad a través del sistema bancario. Ahora bien, cuando la realización de las transacciones financieras -como hecho generador- resulta gravada por la imposición de un impuesto -como es el caso del GMF-, es claro que de manera general los pagos sufragados por dicho concepto se ven reflejados en el aumento de los costos concernientes al desarrollo de las actividades industriales del empresario, pues el adelanto de las operaciones económicas necesarias para llevar a cabo el proceso de producción exigirá la asunción de un mayor valor que no estaba contemplado inicialmente.

Es precisamente éste el efecto que se genera para el caso concreto al haberse creado y aplicado el GMF, pues como se dijo antes, la realización de transacciones financieras constituye un aspecto esencial en el marco de toda Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 206 actividad industrial y concretamente de aquélla adelantada por CES, de ahí que sea válido concluir de manera general que los pagos irrogados por dicho concepto implican de suyo un “… aumento del costo de desarrollar, diseñar, construir, operar o adquirir o arrendar la Planta”.

En efecto, conocida la importancia que representa la utilización del sistema bancario para los agentes económicos, no hay duda que el desempeño de CES para cumplir con su objeto social circunscrito, como tantas veces se ha dicho, a la gestión del Proyecto Paipa IV, le exige la realización inevitable en la práctica de un sinnúmero de operaciones y movimientos de recursos a través de la banca y, de contera, la asunción de las cargas fiscales que ello conlleva.

Observando entonces las actividades ejecutadas por CES con el objeto de diseñar, construir, desarrollar, operar, adquirir o arrendar la Planta, concluyese de manera general que entre éstas y el GMF existe conexidad consustancial, circunstancia que implica que el pago de dicho impuesto necesariamente genera un aumento en los costos que deben sufragarse por aquella entidad para llevar a cabo su actividad, pues tal como lo indicó el perito técnico- financiero, “[e]l gravamen a las transacciones financieras constituye un rubro relevante para la determinación de la Tasa de Retorno del Inversionista … debido al monto del patrimonio asociado con un proyecto de largo plazo y a la rotación de su caja” [Cfr. Dictamen Técnico-Financiero, Ramiro de la Vega, Página 171 del informe rendido en septiembre de 2010], de ahí que este impuesto genere un impacto en la economía del contrato.

Así las cosas, teniendo en cuenta que de manera general el pago realizado por concepto del GMF se ve reflejado en un aumento de los costos irrogados para ejecutar el proyecto en mención, viene al caso señalar que de acuerdo con los resultados expuestos en el dictamen contable rendido en el presente proceso [Cfr. Dictamen Contable, Ana Matilde Cepeda, Página 18 del informe rendido el 15 de noviembre de 2011], desde la fecha de su creación y hasta el mes de junio de 2011, a CES se le han efectuado retenciones por concepto del GMF que ascienden a una suma total de SIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS CINCO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS ($7.394’205.649), que se discriminan así: Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 207 AÑO VALOR 1999 $ 156.414.901 2000 $ 252.756.674 2001 $ 419.706.359 2002 $ 563.163.112 2003 $ 614.251.259 2004 $ 1.006.651.552 2005 $ 902.296.242 2006 $ 792.367.338 2007 $ 722.707.642 2008 $ 499.138.936 2009 $ 630.347.573 2010 $ 586.793.243 2011 $ 247.610.817 Total $ 7.394.205.649 Ahora, si bien el Tribunal tiene claridad en cuanto al monto total que CES sufragó por concepto de GMF, es menester que se entre a analizar algunos movimientos financieros (32 en total) que en sentir de la parte convocada, no cumplen con la condición señalada en el literal c) para la configuración de un evento de fuerza mayor.

Tales movimientos pagados por CES a título de GMF fueron desglosados por la perito Cepeda en la página 99 de su informe rendido el 15 de noviembre de 2011. Se considera necesario realizar este análisis toda vez que si bien de manera general el Tribunal encuentra que los pagos que CES ha realizado por concepto de GMF influyen directamente en los costos para ejecutar el proyecto Paipa IV, a efectos de darle aplicación a lo dispuesto por el literal c) de la cláusula décima quinta, sean estudiados los siguientes conceptos para determinar si los mismos tienen incidencia en el diseño, la construcción, el desarrollo, la operación, la adquisición o el arrendamiento de la planta, pues solo en el evento en que se verifique dicha relación habrá lugar a tener por configurado un evento de fuerza mayor.

A continuación se enlistan los movimientos cuyo reconocimiento por concepto de G.M.F. resultan cuestionados por la convocada. Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 208 Ítem Conceptos Valor calculado G.M.F. 1 Préstamos o créditos a socios, cuentas relacionadas con accionistas y vinculados económicos $ 1.047.111,30 2 Préstamos o créditos a empleados $ 28.236.617,16 3 Préstamos o créditos a terceros $ 0,00 4 Donaciones $ 940.347,37 5 Reparto de utilidades o dividendos $ 60.325.119,83 6 Pagos a INVERLINK $ 5.805.746,41 7 Pagos por asesorías jurídicas $ 57.140.221,46 8 Pagos por asesorías financieras y/o banca de inversión (INVERLINK) $ 0,00 9 Pagos a abogados por concepto de representación de la sociedad en demandas, tribunales de arbitramento, etc. $ 3.759.031,30 10 Pagos realizados a abogados, árbitros, cámara de comercio, peritos, asesores técnicos y financieros, etc. en virtud del Tribunal de Arbitramento convocado por EBSA contra CES en el año 2002. $ 67.127.706,28 11 Pagos realizados a abogados, árbitros, cámara de comercio, peritos, asesores técnicos y financieros, etc. en virtud del Tribunal de Arbitramento convocado por CES contra EBSA y GENSA en el año 2009. $ 12.991.134,60 12 Pago por compra de acciones o aportes en sociedades $ 0,00 13 Pago de impuesto al patrimonio. $ 64.179.569,00 14 Contribuciones a la CREG $ 2.105.168,25 15 Contribuciones a la SSPD $ 7.007.120,00 16 Pagos relacionados con actividades mantenimiento $ 325.154.461,30 17 Pagos relacionados con actividades de administración $ 95.747.572,26 18 Costos y gastos por actividades deportivas y/o de patrocinios $ 369.424,48 19 Pagos relacionados con adquisición de bienes inmuebles ubicados por fuera de la ciudad de Paipa o Tunja $ 915.086,43 Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 209 20 Pagos relacionados con arrendamientos o leasing de bienes inmuebles ubicados fuera de la ciudad de Paipa o Tunja $ 2.974.012,34 21 Pagos por concepto de intereses de mora $ 1.253.389,46 22 Pagos por concepto de intereses $ 0,00 23 Pagos por concepto de publicidad, propaganda y promoción $ 0,00 24 Pagos relacionados con "Obras y mejoras en propiedad ajena" $ 5.302.270,11 25 Pagos relacionados con "Relaciones Públicas" $ 3.608.344,89 26 Pagos relacionados con "Multas" $ 259.126,59 27 Pagos relacionados con "Otras Comisiones" $ 801.942,85 28 Pagos relacionados con "Sanciones" $ 21.127,70 29 Pagos relacionados con gastos no operacionales $ 2.085.868,67 30 Erogaciones realizadas en virtud del proceso de escisión realizado en febrero de 2007 $ 0,00 31 Transacciones económicas, pagos y en general cualquier operación con la Compañía Inversiones CES S.A. $ 0,00 32 Pagos registrados bajo el rubro de "diversos" $ 0,00 Totales $ 749.157.520,04 Una vez revisado cada uno de los movimientos anteriores, se observa que todos ellos, con excepción de los que se encuentran resaltados, tienen una estrecha relación de necesidad en lo que tiene que ver con el funcionamiento de la Planta, pues de no realizarse el pago de los mismos es claro que ésta no puede operar en condiciones de legalidad.

Efectivamente, si bien en el referido listado se hace mención a donaciones, créditos de empleados, actividades deportivas y patrocinios y obras y mejoras en propiedad ajena, ha de tenerse en cuenta que los dineros sufragados con ocasión de estos conceptos encuentran fundamento en el desarrollo de los planes y las políticas que toda empresa debe realizar para dar cumplimiento a las obligaciones relacionadas con la Responsabilidad Social Empresarial -RSE-.

De lo anterior da cuenta la perito Ana Matilde Cepeda, quien de manera expresa concluyó en su informe de 15 de noviembre de 2011 -pág. 153- que los registros contables efectuados por estos conceptos “… incluyen las erogaciones en cumplimiento del Plan de Gestión Social (Ley 99 de 1993 Título Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 210 VIII, Decreto No. 1753 de 1994, Decreto No. 1728 de 2002, Decretos No. 1180 de 2003 y Decreto 2820 de agosto de 2010), áreas de salud, educación, capacitación, recreación, deporte y cultura en desarrollo del proyecto Termopaipa IV.

También los registros de las erogaciones del contrato de colaboración para la seguridad de la planta con las Fuerzas Militares del Batallón Silva Plazas de Duitama”. No puede perderse de vista en este punto que el desarrollo de políticas empresariales de bienestar tiene varios fines loables: el optimizar las competencias laborales, elevar la calidad de vida de los trabajadores, fortalecer la cultura y mejorar el clima organizacional, mejorar la eficiencia y de esta forma reducir costos y mejorar los ingresos, aspectos que en su conjunto llevan a lograr una mejor calidad de los bienes o servicios ofrecidos.

Como se ve, resulta importante establecer en cabeza del empresario una diversidad de obligaciones de orden social y ambiental, pues todo ello se enfoca en lograr un eficiente funcionamiento de su unidad industrial, circunstancia que para el caso concreto se ve representada en la realización y ejecución de las actividades referidas al diseño, construcción, desarrollo, operación, adquisición y arrendamiento de la Planta.

Ahora, en lo que tiene que ver con el reparto de utilidades, pago de asesorías financieras y jurídicas relacionadas con el normal desarrollo de la Planta, pago de actividades de mantenimiento y administración, arrendamiento de oficinas, pago de contribuciones e impuestos, es preciso indicar sin hesitación alguna que los mismos hacen parte de los costos que son necesarios para garantizar la normal y debida operación o desarrollo de la Planta, pues la condición estipulada en el literal c) no puede circunscribirse al simple funcionamiento u operación de la misma desde el punto de vista técnico, sino que su funcionamiento habrá que mirarse siempre desde el punto de vista jurídico, óptica desde la cual es claro que el desarrollo de las actividades por parte de CES exige el cumplimiento de unas obligaciones contractuales y fiscales que no pueden ser eludidas, so pena de operar en condiciones anómalas.

Por el contrario, el G.M.F. pagado por los demás conceptos, no puede ser reconocido a favor de la convocante, como quiera que tales movimientos no inciden en el costo de “… desarrollar, diseñar, construir, operar o adquirir o arrendar la Planta”. Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 211 En efecto, teniendo en cuenta que la condición estipulada por el literal c) hace referencia a la realización del proceso de producción de la planta en condiciones de legalidad y debido cumplimiento de las obligaciones contractuales y fiscales que garanticen su normal funcionamiento, no hay duda que para estos efectos en nada influye lo relacionado con (i) el pago de honorarios a abogados por concepto de representación en procesos judiciales;

(ii) ni el pago de honorarios de árbitros, peritos, asesores técnicos y financieros, gastos de cámara de comercio y cualquier otro que se sufrague con ocasión de trámites arbitrales; (iii) pagos relacionados con la compra de un apartamento ubicado en Bogotá para ser arrendado al Gerente de CES y (iv) pagos por concepto de intereses de mora, multas y sanciones.

Con esta perspectiva general es de observarse que, si bien los valores que han sido retenidos a CES por concepto del G.M.F. implican la configuración de un evento de fuerza mayor en los términos del literal c) de la cláusula 15a, también es cierto que no puede llegarse a igual conclusión tratándose de los precisos rubros arriba especificados, toda vez que dicen relación a erogaciones ajenas al desarrollo, el diseño, la construcción, la operación, la adquisición o el arrendamiento de la Planta y, por ende, no pueden aplicarse frente a los mismos las consecuencias dispuestas en la referida cláusula contractual.

Esta conclusión conduce a tener como parcialmente demostrada la excepción novena formulada por la convocada al contestar la demanda arbitral, excepción según la cual, el pago del G.M.F. no necesariamente da lugar a la aplicación del literal c). En efecto, considerando que al menos en relación con los conceptos analizados supra no procede la aplicación del tantas veces citado literal c), es claro que frente a estos no hay lugar a efectuar reconocimiento alguno a favor de CES, circunstancia ésta que da mérito parcial a la excepción en comento.

Por estas razones, el Tribunal denegará el reconocimiento del G.M.F. respecto de los siguientes conceptos que a su juicio no constituyen un evento de fuerza mayor en los términos del literal c) de la cláusula 15a y cuyo monto asciende a $86.326.602,36, discriminados así: Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 212 Ítem Conceptos Valor calculado G.M.F. 1 Pagos a abogados por concepto de representación de la sociedad en demandas, tribunales de arbitramento, etc. $ 3.759.031,30 2 Pagos realizados a abogados, árbitros, cámara de comercio, peritos, asesores técnicos y financieros, etc. en virtud del Tribunal de Arbitramento convocado por EBSA contra CES en el año 2002. $ 67.127.706,28 3 Pagos realizados a abogados, árbitros, cámara de comercio, peritos, asesores técnicos y financieros, etc. en virtud del Tribunal de Arbitramento convocado por CES contra EBSA y GENSA en el año 2009. $ 12.991.134,60 4 Pagos relacionados con adquisición de bienes inmuebles ubicados por fuera de la ciudad de Paipa o Tunja $ 915.086,43 5 Pagos por concepto de intereses de mora $ 1.253.389,46 6 Pagos relacionados con "Multas" $ 259.126,59 7 Pagos relacionados con "Sanciones" $ 21.127,70 Total $ 86.326.602,36 Considerando que al menos estos siete conceptos no implican un aumento en los costos de desarrollar, diseñar, construir, operar, adquirir o arrendar la Planta de Paipa IV y, por tanto, no configuran un evento de fuerza mayor, el Tribunal - como dijo atrás- tendrá como parcialmente demostrada la excepción novena formulada por la Convocada y, así mismo, se accederá parcialmente a las pretensiones vigésima primera y vigésima novena formuladas por la Convocada en su demanda de reconvención, dejando claro que ambos pedimentos se restringen exclusivamente a los siete conceptos identificados supra, pues tratándose de las demás cuentas estudiadas no hay duda que éstas sí tienen una incidencia directa en el esquema de costos del proyecto y, por tanto, deben ser calificados como eventos de fuerza mayor en los términos de la cláusula 15a de la versión integrada del contrato No. 94.016.

Definido lo anterior, el Tribunal reconocerá a favor de la convocante la suma de SIETE MIL TRESCIENTOS SIETE MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 213 CUARENTA Y SEIS PESOS CON SESENTA Y CUATRO CENTAVOS ($7.307.879.046,64), por razón de los pagos sufragados por CES a título de GMF, conforme al siguiente cálculo: Totalidad de las retenciones efectuadas a CES por concepto del GMF desde su creación hasta junio de 2011 $ 7.394.205.649,00 GMF retenido por conceptos no relacionados con el diseño, construcción, operación, desarrollo, adquisición y arrendamiento de la Planta – $ 86.326.602,36 Total a reconocer por concepto del GMF $ 7.307.879.046,64 Ahora, con plena certeza en cuanto al mayor valor sufragado por CES a título de GMF, valor que habrá de reconocerse a su favor a título indemnizatorio, a efectos de reparar íntegramente el daño sufrido por la convocante por este concepto, es menester que el Tribunal proceda a determinar lo concerniente a su actualización y a los eventuales intereses moratorios a que haya lugar.

Sobre este particular, corresponde considerar que la convocante solicitó en su pretensión séptima que sobre las sumas que a su favor se reconocieran, se efectuara la respectiva actualización y se calcularán los correspondientes intereses moratorios, pedimento que tiene fundamento jurídico en el postulado de integralidad en la reparación del daño, según pasa a exponerse.

En primer lugar, las sumas que se reconocerán a favor de CES por el concepto a que se viene haciendo alusión del GMF, deben actualizarse en función de las variaciones al alza del poder adquisitivo del signo monetario nacional, desde el momento en que se hizo el correspondiente pago por la convocante hasta el día anterior ala fecha en que se notificó a las convocadas la admisión a trámite de la demanda arbitral inicial que le dio comienzo al presente proceso, hecho que tuvo lugar el veinte (20) de mayo de 2009, considerando que en dicho escrito se reclamó formalmente por parte de CES el pago del mayor valor sufragado por el referido concepto, y además en el entendido que, a partir de ese momento y en adelante hasta la verificación total del pago, ese factor económico, cuya incidencia en términos cuantitativos es por definición Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 214 variable, lo compensan los intereses de mora en consonancia con lo que sobre el particular tiene dicho de vieja data la jurisprudencia. Se trata, conforme lo ha definido esta última, de un crédito de valor, que como acontece con todos los de su especie, ha de concretarse en un momento dado en un importe nominal que, hasta donde sea posible, no resulte afectado negativamente por el envilecimiento del poder adquisitivo de la moneda de pago, ello en razón a que los créditos resarcitorios, en cuanto son de valor en estricto sentido, habida cuenta de esa naturaleza y la función que en consonancia con ella les es propia, deben sustraerse a tales fluctuaciones puesto que referidos a un valor determinado, éste se mantiene por virtud de una equivalencia nominal que definitivamente se materializa en el momento en que se fija la suma que el acreedor tiene derecho a percibir, de modo que en la cuantificación nominal en la correspondiente decisión judicial o arbitral, según fuere el caso, de los créditos derivados de daños resarcibles, contractuales o extracontractuales, que lleve a cabo dicha fijación, ha de procederse entonces con criterio estabilizador utilizando el instrumento técnico de reajuste adecuado, para este caso el IPC, y evitando desde luego incurrir en duplicidades valoristas injustificadas.

En segundo lugar, tratándose del reconocimiento de intereses moratorios, la causación de los mismos tiene lugar en el caso concreto a partir de la fecha indicada, haciendo ver desde ahora que es esta misma fecha la que, en cuanto fuere conducente, habrá de considerarse para tener por configurada la mora y la consiguiente causación de intereses en lo que respecta a los reconocimientos por concepto de la sobretasa al impuesto de renta y complementarios, del impuesto al patrimonio y de las contribuciones especiales a la GREG, toda vez que tratándose de los reconocimientos económicos resultantes de los incrementos a la tarifa del Iva y de los aportes a pensión, la fecha que debe tenerse en cuenta para el mismo propósito es el 30 de septiembre de 2009 correspondiente a la notificación a las convocadas de la demanda reformada presentada por CES.

En efecto, en el expediente se observa que en la demanda inicial radicada el dos (2) del abril del 2009, CES pidió el reconocimiento de los mayores valores correspondientes (i) al Gravamen a Movimientos Financieros; (ii) a la Sobretasa al Impuesto de Renta y Complementarios; (iii) al Impuesto al Patrimonio y (iv) a las contribuciones especiales a la CREG.

Por su parte, en la reforma de la Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 215 demanda arbitral, radicada el 23 de septiembre del 2009, CES solicitó ante el Tribunal el reconocimiento de los mayores valores sufragados con ocasión de otros conceptos diferentes a los reclamados en la demanda inicial y que corresponden (i) al incremento de la tarifa del IVA y (ii) al incremento de los aportes a pensión. Así las cosas, para el caso de los reconocimientos por concepto del (i) Gravamen a los Movimientos Financieros, (ii) de la Sobretasa al Impuesto de Renta y Complementarios, (iii) del Impuesto al Patrimonio y (iv) de las contribuciones especiales a la CREG, debe entenderse que las convocadas quedaron constituidas en mora a partir del veinte (20) de mayo del 2009, fecha en la cual les fue notificada personalmente la demanda arbitral inicial.

Y tratándose de los reconocimientos económicos por concepto del (i) incremento de la tarifa del IVA y (ii) del incremento de los aportes a pensión, las convocadas quedaron constituidas en mora a partir del 30 de septiembre de 2009, fecha en la que les fue notificada la demanda reformada. En resumen, sin perder de vista la distinción denotada, la constitución en mora, como requisito para que proceda el reconocimiento de los respectivos intereses moratorios, se verificó en el caso concreto a partir de las fechas en las que fueron notificadas a las convocadas la demanda arbitral inicial y la demanda reformada, respectivamente, entendiendo que solo a partir de esos momentos las convocadas, con arreglo a la ley, fueron formalmente interpeladas por CES en calidad de acreedora, para obtener de ellas, tanto la indemnización de la mora como el resarcimiento de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato, dándole en consecuencia aplicación a la reglas pertinentes sobre el particular consagradas en los artículos 1608, 1610 y 1615 del C. Civil y 90 del C. de P. C [texto del artículo 10 de ley 794 de 2003], en concordancia con el artículo 822 del C. de Co.

En consecuencia, el laudo reconocerá intereses moratorios respecto de cada una de las sumas que correspondan a un mayor valor a la luz del literal c) de la citada cláusula, los cuales serán liquidados desde el momento en que se surtió la notificación de la demanda arbitral inicial o de la demanda arbitral reformada, según sea el caso, y hasta la fecha de expedición de esta providencia, esto es, hasta el cinco (5) de julio del 2012.

No sobra advertir en Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 216 todo caso que tratándose de las sumas que se hubieren sufragado por parte de CES con posterioridad a la respectiva notificación de la demanda, también es procedente que sobre las mismas se reconozcan y liquiden intereses moratorios, dada la naturaleza de “mayor valor” con que cuentan las mismas en los términos de literal c) de la citada clausula.

Así las cosas, considerando que el análisis precedente aplica para todos y cada uno de los rubros económicos que con fundamento en el literal c) de la cláusula 15a serán reconocidos por el Tribunal en el presente laudo, se accederá a la pretensión 7ª de la demanda arbitral en la cual se solicitó el reconocimiento de intereses de mora a favor de CES, conclusión que a la vez sirve de sustento para denegar la excepción 40a propuesta por la convocada en el escrito de contestación de la demanda.

De otro lado, con fundamento en las consideraciones precedentes, el Tribunal también tendrá como no demostradas las excepciones 41a y 42a formuladas por la convocada en su escrito de contestación de la demanda arbitral, en las cuales se alega la improcedencia del pago de intereses moratorios a favor de CES y la imposibilidad de reconocer simultáneamente la actualización de las sumas a reconocer y la liquidación de intereses moratorios sobre las mismas.

A este respecto, vale recordar en primer lugar que en el caso concreto sí es procedente reconocer intereses de mora a favor de CES, contrario a lo señalado por la convocada en la mencionada excepción, y en segundo lugar, se advierte que el Tribunal realizará la actualización de las sumas correspondientes desde el momento en que se realizó el pago y hasta la fecha en que se verificó la constitución en mora de las convocadas -según lo expuesto supra-, seguidamente, a partir del momento en que tuvo lugar la constitución en mora y hasta la fecha del presente Laudo Arbitral, se reconocerán y liquidaran los respectivos intereses moratorios.

Así las cosas, tratándose específicamente del mayor valor que será reconocido a CES para reparar los perjuicios ocasionados por el pago del GMF, suma que según quedó demostrado asciende a $7.307‟879.046,64, es menester que la misma sea objeto de actualización a partir del momento en que se realizaron los correspondientes pagos y hasta el 19 de mayo del 2009, esto es, un día antes de que se notificara a las convocadas la demanda arbitral inicial en la Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 217 que se reclamó el mayor valor sufragado por CES a título del GMF.

En estos términos, condenará a EBSA-GENSA a pagar a favor de CES por concepto de mayor valor sufragado con ocasión del GMF, la suma debidamente actualizada liquidada conforme al cuadro elaborado a continuación. Por su parte, considerando que es del todo procedente el reconocimiento de intereses moratorios a favor de CES debido al no pago del mayor valor sufragado por concepto del GMF, el Tribunal liquidará los mismos a partir del veinte (20) de mayo del 2009, fecha para la cual le fue notificada a las Convocadas la demanda arbitral inicial en la que se reclamaba lo concerniente al GMF, y hasta el cinco (5) de julio del 2012, fecha del presente Laudo Arbitral, operación que arroja como resultado la suma contenida en el siguiente cuadro: Concepto Valores desde fecha de pago y/ó descuento hasta junio 30 de 2011 Valores actualizados a 19 mayo 2009 Valores BASE liquidación intereses moratorios Valor Intereses liquidados Total 1.

Gravamen a los Movimientos Financieros $ 7.307.879.046 Valores hasta 19 mayo 2009 $ 6.063.525.043 $ 7.806.749.358 $ 7.806.749.358 $ 5.735.623.400 Valores a partir 20 mayo 2009 $ 1.244.354.003 $ 1.244.354.003 $ 611.666.126 $ 15.398´392.888 ii) La Sobretasa al Impuesto de Renta y Complementarios Con el fin de equilibrar el Presupuesto General de la Nación [Cfr. Presentación del Proyecto de Ley 80 de 2002 en Cámara de Representantes y 398 del Senado.

Citado por: Consejo de Estado, Sala], el Congreso de la República creó la Sobretasa al Impuesto de Renta y Complementarios en el artículo 29 de Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 218 la Ley 788 de 27 de diciembre de 200255.

Este tributo, que en principio fue pensado para que su cobro se hiciera por una sola vez [Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia de 15 de noviembre de 2007, Exp. 15.048], pero que fue extendido luego hasta la vigencia 2006, se estableció a cargo de los contribuyentes obligados a declarar y pagar el impuesto de renta y complementarios.

Inicialmente, la Ley 788 de 2002 estableció que la tarifa que debía pagarse por dicha sobretasa para el año gravable 2003 correspondía al 10% del impuesto neto de renta determinado para esa misma vigencia fiscal y que a partir del año gravable 2004, se pagaría una suma igual al 5% liquidable de la misma forma. Según lo regulado en este sentido por el artículo 29 de la mencionada Ley, jurisprudencialmente han sido definidos los elementos del tributo bajo análisis, señalándose al respecto que se tiene “… como sujetos pasivos de la sobretasa a los contribuyentes obligados a declarar impuesto de renta; como base gravable el impuesto neto de renta determinado en el respectivo año gravable; la obligación de liquidarla en la respectiva declaración; así como la prohibición de llevarla como deducción o descuento tributario” [Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia de 26 de octubre de 2006, Exp. 15.177].

No obstante lo anterior, el 29 de diciembre de 2003 se profirió la Ley 863, la cual, sin alterar los elementos esenciales del referido gravamen [Cfr. Ibídem], dispuso en su artículo 756 la “creación” de la Sobretasa al Impuesto de Renta y 55 Art. 29, Ley 788 de 2002: “SOBRETASA A CARGO DE LOS CONTRIBUYENTES OBLIGADOS A DECLARAR EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA.

Adiciónase el Estatuto Tributario con el siguiente artículo: Artículo 260-11. Sobretasa a cargo de los contribuyentes obligados a declarar el impuesto sobre la renta. Créase una sobretasa a cargo de los contribuyentes obligados a declarar el impuesto sobre la renta y complementarios. Esta sobretasa será equivalente para el año gravable 2003 al diez por ciento (10%) del impuesto neto de renta determinado por dicho año gravable.

A partir del año gravable 2004 ésta sobretasa será equivalente al cinco por ciento (5%) del impuesto neto de renta del respectivo período gravable. La sobretasa aquí regulada se liquidará en la respectiva declaración de renta y complementarios y no será deducible ni descontable en la determinación del impuesto sobre la renta. “PARÁGRAFO.

La sobretasa que se crea en este artículo está sujeta para el ejercicio 2003 a un anticipo del 50% del valor de la misma calculada con base en el impuesto neto de renta del año gravable 2002, el cual deberá pagarse durante el segundo semestre del año 2003, en los plazos que fije el reglamento.” 56 Art. 7, Ley 863 de 2003: “SOBRETASA A CARGO DE LOS CONTRIBUYENTES OBLIGADOS A DECLARAR EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA.

Modifícase el artículo 260-11 del Estatuto Tributario, el cual quedará así: "Artículo 260-11. Sobretasa a cargo de los contribuyentes obligados a declarar el impuesto sobre la renta. Por los años gravables 2004, 2005 y 2006, créase una sobretasa a cargo de los contribuyentes obligados a declarar el impuesto sobre la renta y complementarios.

Esta Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 219 Complementarios que estaría vigente para los años gravables 2004, 2005 y 2006, con una tarifa única del 10% que se liquidaría sobre el impuesto neto de renta determinable para cada año. Conforme a lo anterior, encuentra el Tribunal que la Sobretasa al Impuesto de Renta y Complementarios fue contemplada en el ordenamiento jurídico Colombiano el 27 de diciembre de 2002 y estuvo vigente para los años gravables 2003, 2004, 2005 y 2006.

Esta conclusión adquiere relevancia para el caso concreto en consideración a que la fecha en la fue creado el referido tributo es posterior al 22 de octubre de 1993, cumpliéndose así con la condición de orden temporal contemplada por el literal c) de la cláusula 15a. Definido lo anterior, es preciso tener en cuenta que según lo expuesto por la perito contable Ana Matilde Cepeda, CES “… es contribuyente del impuesto de renta y complementarios” [Cfr. Dictamen Contable.

Página 92 del informe rendido el 30 de julio de 2010], circunstancia que lleva a concluir que dicha sociedad era sujeto pasivo de la Sobretasa al Impuesto de Renta y Complementarios, la cual fue pagada durante los años gravables 2003 a 2006, como se verá más adelante. No puede olvidarse que según lo dispuesto por el artículo 95.9 de la Constitución Política57 y atendiendo igualmente los postulados del Estado Social de Derecho, “… todas las personas, por el simple hecho de participar en la vida social, tienen el deber moral de pagar los tributos que se causen a su cargo‖ [Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-572 de 2003], obligación que se erige como deber constitucional58 de ineludible cumplimiento, de ahí que para sobretasa será equivalente al diez por ciento (10%) del impuesto neto de renta determinado por cada año gravable.

La sobretasa aquí regulada se liquidará en la respectiva declaración de renta y complementarios y no será deducible ni descontable en la determinación del impuesto sobre la renta. “PARÁGRAFO. La sobretasa que se crea en este artículo está sujeta para el ejercicio gravable 2004 a un anticipo del cincuenta por ciento (50%) del valor de la misma, calculado con base en el impuesto neto de renta del año gravable 2003, el cual deberá pagarse en los plazos que fije el reglamento." 57 Art. 95, Constitución Política: “La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional.

Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades. ―Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes. “Son deberes de la persona y del ciudadano: (…) “9. Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad.” 58 Sobre el deber constitucional, ha dicho la Corte Constitucional: “Como es ya un lugar común, se acepta que el estado social de derecho como forma de organización del Estado, comporta Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 220 la realización de cualquier actividad que se encuentre gravada tributariamente, se deban soportar y pagar las distintas cargas fiscales que le correspondan, so pena de que dicha actividad sea adelantada de manera irregular y desconociendo el imperio de la legalidad.

Dicho lo anterior, es de verse que las sumas que sufragó CES por concepto de Sobretasa al Impuesto de Renta y Complementarios, aumentaron el costo “… de desarrollar, diseñar, construir, operar o adquirir o arrendar la Planta”, según lo estipulado en el literal c) de la cláusula 15a del contrato. Ahora bien, recordando que dicho tributo fue creado con posterioridad al 22 de octubre de 1993, es claro que su pago constituye un evento de fuerza mayor según lo pactaron las partes en la cláusula contractual mencionada.

Por estas razones, hay lugar a reconocerle merito a la reclamación que por este concepto hace CES. A su turno, esta misma conclusión sirve de soporte para denegar la pretensión 22 formulada por la convocada en su demanda de reconvención, en la cual se pide al Tribunal que declare que el pago de la Sobretasa al Impuesto de Renta y Complementarios no constituye un evento de fuerza mayor, pues por el contrario -como ya se dijo-, el impuesto en cuestión cumple con los distintos condicionamientos establecidos en el literal c) para su reconocimiento, circunstancia que igualmente permite al Tribunal tener por no demostrada la excepción 10 formulada por la convocada, al encontrarse probado que -valga la reiteración- el pago de la sobretasa al impuesto de renta sí da lugar en el caso concreto a la aplicación del literal c) de la cláusula 15a.

De esta forma, por el título indemnizatorio señalado, habrá de reconocerse a su favor la suma de SIETE MIL TRESCIENTOS ONCE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL PESOS ($7.311’475.000), la cual, según el dictamen contable [Cfr. Dictamen Contable de Ana Matilde Cepeda. Página 35 del informe rendido el 30 de julio de 2011], corresponde a los siguientes valores, cuyo importe total, de acuerdo con lo ya dicho sobre el particular, ha de el reconocimiento derechos de la persona y de deberes correlativos que guardan relación de estrecha complementariedad con aquellos, asentados en los valores superiores de la igualdad, la justicia y la solidaridad.

“En ese orden de ideas, la proclamación de derechos constitucionales va acompañada de la formulación de deberes que deben ser asumidos tanto por las personas, la sociedad y el Estado, y que se predican de cada uno de esos sujetos constitucionales en sus relaciones con los otros.” (Corte Constitucional, Sentencia C-876 de 2002,) Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 221 actualizarse: Año Gravable Entidad Financiera y Adhesivo # Número de Formulario Fecha de Presentación Valor Declarado Sobretasa 2003 Megabanco 36076020056858 100300380276-5 07/04/2004 $ 2.471.365.000 2004 Megabanco 36076020072600 110400296927-2 12/04/2005 $ 2.299.096.000 2005 Megabanco 36076020087337 110500009317-3 19/04/2006 $ 1.378.303.000 2006 91000005958670 1106500343363 05/05/2007 $ 1.162.711.000 Total en pesos corrientes $ 7.311.475.000 Suma esta que actualizada desde el momento en que se efectuaron los pagos hasta el 2 de abril de 2009, asciende a la cantidad contenida en el cuadro que se registra a continuación y respecto de la que habrá de pagarse, por concepto de intereses de mora, conforme al criterio expuesto anteriormente, la suma que igualmente aparece en el siguiente cuadro: Concepto Valores desde fecha de pago y/ó descuento hasta junio 30 de 2011 Valores actualizados a 19 mayo 2009 Valores base liquidación intereses moratorios Valor Intereses liquidados Total Sobretasa al Impuesto de Renta y Complementarios $ 7.311.475.000 Valores hasta 19 mayo 2009 $ 7.311.475.000 $ 9.048.348.490 $ 9.048.348.490 $ 6.647.827.020 Valores a partir 20 mayo 2009 $ 0 $ 0 $ 15.696´175.510 iii) El Impuesto para Preservar la Seguridad Democrática, denominado posteriormente como Impuesto al Patrimonio El 11 de agosto de 2002, mediante el decreto No. 1837, el Gobierno declaró el Estado de Conmoción Interior en todo el territorio nacional, dada la grave situación de inseguridad que para ese momento se vivía en el País. Fue así Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 222 como, tras advertirse la imperiosa necesidad de adoptar medidas inmediatas que sirvieran para conjurar dicho estado, el Gobierno profirió el decreto 1838 del 11 de agosto de 2002, a través del cual creó el Impuesto para Preservar la Seguridad Democrática, destinado a atender gastos presupuestales. -art. 1, decreto 1837 de 2002- tal y como lo señaló el Consejo de Estado, al puntualizar que dicho tributo se creó “… con la finalidad de obtener recursos para destinarlos al restablecimiento de la normalidad, es decir, para conjurar los actos de índole criminal y terrorista que generaron la perturbación del orden público e impedir que se extendieran sus efectos” [Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia de 21 de octubre de 2004, Exp. 13.862].

Por su parte, la Corte Constitucional, al realizar el control automático de constitucionalidad sobre el decreto 1838 de 2002, se refirió al objeto del Impuesto para Preservar la Seguridad Democrática, indicando al respecto que su creación se hacía necesaria en consideración a que para la época el Estado no contaba “… con los recursos necesarios para financiar la fuerza pública y las demás instituciones que deben intervenir para conjurar las causas de la perturbación e impedir la extensión de sus efectos, motivo por el cual es necesario imponer y recaudar nuevas contribuciones fiscales”, destacando en consecuencia la imperiosa necesidad “… de que todas las personas hicieran un significativo esfuerzo tributario para poner al Estado en condiciones de garantizar la seguridad ciudadana en vastas zonas de su territorio … con pie de fuerza, equipos de comunicación, dotación y medios militares y de policía adicionales a los hoy limitados e insuficientes de que dispone” [Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-876 de 2002].

Bajo este entendimiento, se tiene que el impuesto para preservar la seguridad democrática se creó inicialmente para ser causado por una sola vez, sobre el patrimonio líquido que poseyeran los sujetos pasivos a 31 de agosto de 2002 - art. 3, decreto 1838 de 2002-, definiéndose igualmente que serían sujetos pasivos del referido tributo los declarantes del impuesto de renta y complementarios -art. 2-, quienes pagarían una tarifa correspondiente al 1.2% calculado sobre el patrimonio líquido con que contaban para la fecha antes mencionada -art. 6- y que en ningún caso sería deducible o descontable del impuesto de renta -art. 11-.

Seguidamente, en los artículos 25 y ss. de la Ley 1111 de 2006 se “creó” el impuesto al patrimonio para los años gravables 2007, 2008, 2009 y 2010, oportunidad en la cual se mantuvieron de forma general los elementos que se habían contemplado para el mismo tributo en la Ley 863 de 2003, modificándose solamente lo concerniente a la tarifa, la cual pasaría a ser nuevamente del 1.2% sobre el valor del patrimonio líquido poseído para el 1º de enero de cada año y que tendría que ser superior a $3.000‟000.000.

Vino después la Ley 1370 de 30 de diciembre de 2009, mediante la cual se “creó” el Impuesto al Patrimonio para el año gravable 2011, en la cual se modificó la tarifa a pagar por parte de los sujetos pasivos, estableciéndose en este sentido que se pagaría una tarifa correspondiente al 2.4%, para los eventos en que el patrimonio líquido fuera de $3.000‟000.0000 y hasta $5.000‟000.000, de ahí en adelante la tarifa sería del 4.8%.

No obstante lo anterior, el 29 de diciembre de 2010, por decreto 4825, el Gobierno Nacional en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada mediante decreto 4580 de 2010, estableció que a efectos de conjurar y prevenir los efectos generados por dicho estado de excepción, se creaba para el año gravable 2011 el Impuesto al Patrimonio para aquéllos que tuvieran un patrimonio entre $1.000‟000.000 y $3.000‟000.000, estipulándose para estos eventos una tarifa del 1.0% para quienes a 1º de enero de 2011 contaran con un patrimonio líquido entre $1.000‟000.000 y $2.000‟000.000 y del 1.4% para los casos en que el patrimonio fuera superior a Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 224 $2.000‟000.000 y hasta $3.000‟000.000.

Por último, se observa que el mismo 29 de diciembre de 2010, se expidió la Ley 1430, en la cual se estableció que las tarifas definidas en la Ley 1370 de 2009 para el pago del Impuesto al Patrimonio del año 2011, correspondientes a los eventos en que el patrimonio líquido fuera superior a $3.000‟000.000, continuaban vigentes, de manera que se pagaría el 2.4% cuando el patrimonio fuera superior a $3.000‟000.000 y hasta $5.000‟000.000 y del 4.8% para los casos en que el patrimonio fuera superior a $5.000‟000.000.

Es este, entonces, el tratamiento normativo que a la fecha ha tenido el Impuesto al Patrimonio, inicialmente denominado Impuesto para Preservar la Seguridad Democrática. Con claridad se advierte que el mismo apareció por primera vez en el ordenamiento jurídico colombiano el 11 de agosto de 2002, con ocasión de la declaratoria del Estado de Conmoción Interior en todo el territorio nacional, lo cual evidencia que su fecha de creación es posterior al 22 de octubre de 1993, cumpliéndose así con la condición temporal establecida por el literal c) de la cláusula 15ª para los efectos ya conocidos.

De otro lado, tal como se concluyó frente a la Sobretasa al Impuesto de Renta y Complementarios, tratándose del Impuesto al Patrimonio el pago de las tarifas establecidas para dar cumplimiento al mismo, constituye para el caso concreto un aumento en el costo de las actividades concernientes al diseño, construcción, operación, desarrollo, adquisición y arrendamiento de la Planta Paipa IV, toda vez que el empresario -en este caso CES- no podría desarrollar su actividad sin dar debido cumplimiento al deber constitucional de tributar dispuesto en el artículo 95.9 de la Constitución Política.

En palabras de la perito contable Ana Matilde Cepeda que rindió dictamen en el presente trámite arbitral, “… la sociedad Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. no podía haber desarrollado y operado los activos que conforman el proyecto Termopaipa IV sin ser sujeto responsable de pagar el Impuesto para preservar la seguridad democrática y/o impuesto al patrimonio” [Cfr. Dictamen Contable.

Página 22 del informe rendido el 15 de noviembre de 2011] Y en el mismo sentido, el perito técnico financiero Ramiro de la Vega que rindió Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 225 dictamen en el marco del presente trámite arbitral, señaló al analizar el alcance del esquema de contratación denominado BOOM, que “… un activo se adquiere con una mezcla de patrimonio y deuda.

Los eventuales gravámenes sobre el patrimonio asociado con la tenencia del activo es condición necesaria para el desarrollo del B.O.O.M.” [Cfr. Dictamen técnico financiero. Página 209 del Informe rendido en el mes de septiembre de 2010] Así las cosas, el Impuesto al Patrimonio aplicado al caso de autos constituye un cambio en la legislación aplicable al contrato bajo análisis, lo que de conformidad con el análisis efectuado sobre el significado y el alcance del literal c) de la cláusula 15a, implica que el pago de la tarifa correspondiente al tributo en mención configura un evento de fuerza mayor, esto es, que el referido cambio normativo, acontecido después del 22 de octubre de 1993, significa un aumento en el costo de desarrollar, diseñar, construir, operar, adquirir y arrendar la Planta Paipa IV.

La conclusión anterior lleva a despachar favorablemente la pretensión del convocante encaminada a que se le reconozcan y paguen las sumas de dinero que tuvo que sufragar por concepto del impuesto para preservar la seguridad democrática, llamado posteriormente impuesto al patrimonio. Consecuencialmente y teniendo en cuenta los motivos arriba indicados, se denegarán las pretensiones 23 y 28 formuladas por la convocada en su demanda de reconvención, en las cuales se pedía que se declarara que en la ejecución del contrato No. 94.016, el pago del Impuesto al Patrimonio no constituía un evento de fuerza mayor y que tampoco significaba un aumento en los costos de desarrollar, diseñar, construir, operar, adquirir o arrendar la Planta, solicitudes que según se ha visto no tienen mérito.

Así mismo, bajo estas consideraciones, el Tribunal tendrá por no demostrada la excepción 8a formulada por la convocada en su escrito de contestación de la demanda arbitral reformada, en la cual se afirma sin razón que el pago del impuesto al patrimonio no da lugar a la aplicación del literal c) de la cláusula 15ª. Ahora bien, verificadas como están las condiciones establecidas para dar aplicación al literal c) tantas veces mencionado, procede cuantificar las sumas pagadas por CES a título de Impuesto al Patrimonio, para luego determinar la Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 226 indemnización a que ella tiene derecho por este preciso ítem.

En este sentido, de acuerdo con los cálculos efectuados por la perito contable Ana Matilde Cepeda [Cfr. Dictamen Contable. Página 25 del informe rendido en 15 de noviembre de 2011], se tiene que la sociedad en mención ha realizado pagos por concepto de Impuesto al Patrimonio desde su creación y hasta el 13 de mayo de 2011, que ascienden a la suma de DIECISIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL PESOS ($17.384’676.000), representados así: Periodo (Año Gravable) Fecha de Pago Concepto Valor Pago Valor Acumulado 2002 26/09/2002 Primera Cuota/02 $ 534.963.000 $ 2.139.851.000 08/11/2002 Segunda Cuota/02 $ 534.963.000 04/02/2003 Tercera Cuota/02 $ 534.963.000 04/06/2003 Cuarta Cuota/02 $ 534.962.000 2004 25/05/2004 Primera Cuota/04 $ 307.500.000 $ 614.999.000 24/09/2004 Segunda Cuota/04 $ 307.499.000 2005 11/05/2005 Pago Único/05 $ 670.335.000 $ 670.335.000 2006 18/05/2006 Pago Único/06 $ 683.016.000 $ 683.016.000 2007 24/05/2007 Primera Cuota/07 $ 1.540.856.000 $ 3.081.712.000 25/01/2008 Segunda Cuota/07 $ 1.540.856.000 2008 28/05/2008 Primera Cuota/08 $ 1.540.856.000 $ 3.081.711.000 17/09/2008 Segunda Cuota/08 $ 1.540.855.000 2009 13/05/2009 Primera Cuota/09 $ 1.540.856.000 $ 3.081.711.000 03/09/2009 Segunda Cuota/09 $ 804.821.000 03/09/2009 Tercera Cuota/09 $ 736.034.000 2010 13/07/2010 Primera Cuota/2010 $ 1.540.856.000 $ 3.081.711.000 13/09/2010 Segunda Cuota/2010 $ 1.540.855.000 2011 13/05/2011 Primera Cuota/2011 $ 949.630.000 $ 949.630.000 Total $ 17.384.676.000 $ 17.384.676.000 Suma esta que actualizada desde el momento en que se efectuaron los pagos hasta el 2 de abril de 2009, asciende a la cantidad determinada en el cuadro que se registra a continuación y respecto de la que habrá de pagarse, por concepto de intereses de mora, conforme al criterio expuesto anteriormente, la suma que igualmente aparece contenida en el siguiente cuadro: Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 227 Concepto Valores desde fecha de pago y/ó descuento hasta junio 30 de 2011 Valores actualizados a 19 mayo 2009 Valores base liquidación intereses moratorios Valor Intereses liquidados Total Impuesto al Patrimonio $ 17.384.676.000 Valores hasta 19 mayo 2009 $ 10.271.624.000 $ 12.054.627.140 $ 12.054.627.140 $ 8.856.541.734 Valores a partir 20 mayo 2009 $ 7.113.052.000 $ 7.113.052.000 $ 3.738.187.789 $ 31.762´408.662 iv) Las Contribuciones Especiales a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios -SSPD- y a la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG- Analizar lo concerniente a la creación y a los pagos que CES ha sufragado por concepto de las contribuciones a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios -SSPD- y a la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG-, supone el estudio de los mismos aspectos que hasta aquí se han examinado para los demás tributos que ya han sido estudiados.

Sin embargo, antes de abordar el estudio de lo anterior, deben examinarse las pretensiones 30 y 21 formuladas por la convocada en su demanda de reconvención, así como las excepciones de mérito 11, 12, 13 y 14 propuestas por ella en el escrito de contestación de la demanda arbitral reformada, mediante las cuales se pide y se excepciona -en su orden- lo siguiente: Pretensión 30: “Que se declare que para cumplir con las obligaciones derivadas del contrato 94.016, Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P., no tenía la obligación de constituirse como Empresa de Servicios Públicos ni la obligación de someterse a la regulación de la CREG.‖ Pretensión 31: ―Que se declare que Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. por decisión propia, autónoma y libre voluntariamente se constituyó como Empresa de Servicios Públicos.” Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 228 Excepción 11: “El pago de la contribución a la SSPD y a la CREG no da lugar a la aplicación de la cláusula décima quinta literal c), ni al reconocimiento a la Convocante de suma de dinero alguna.” Excepción 12: “Para la operación de la Planta Paipa IV, CES no tenía que constituirse como Empresa de Servicios Públicos ni ser sujeto de la regulación de la CREG, por lo que si CES incurrió en estos costos fue por su propia decisión." Excepción 13: “Los pagos por concepto de contribuciones a la CREG y a la Superintendencia de Servicios Públicos, eran previsibles.” Excepción 14: “Improcedencia de las reclamaciones de CES relacionadas con el pago de la contribución a la SSPD y a la CREG: CES dejó de pagar la contribución a la Superintendencia de Sociedades y pasó a pagar la contribución de vigilancia a la SSPD y a la CREG.” Se considera importante abordar en este punto el estudio de las pretensiones y excepciones en cita, toda vez que al dar respuesta a las mismas se tendrá certeza respecto a la obligación de CES en cuanto al pago de las contribuciones especiales a la SSPD y a la CREG, aspecto determinante para definir si frente a éstas procede o no la aplicación del literal c) de la cláusula 15a del contrato.

Para este propósito, se estudiará a continuación lo correspondiente a la actividad de generación de energía, a efectos de establecer si el desarrollo de la misma exige o no que la persona encargada de su operación se constituya como Empresa de Servicios Públicos en los términos dispuestos por las Leyes 142 y 143 de 1994. A este respecto, es preciso indicar de entrada que al promulgarse la Constitución Política en el año 1991, se presentó un profundo cambio en lo atinente al esquema relacionado con la prestación de los servicios públicos en Colombia.

En efecto, teniendo en cuenta que anteriormente la prestación de los servicios públicos radicaba exclusivamente en cabeza del Estado y que solo a través de títulos habilitantes -como era el caso de la concesión- los particulares podían encargarse de la prestación de algunos de ellos, es destacable lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución al estipular que: Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 229 “Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.

En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. (…)”. Se advierte el cambio introducido por este precepto, el cual implicó en su momento la liberalización de la prestación de los servicios públicos en Colombia, toda vez que antes de la Constitución “… su gestión constituía monopolio estatal, pero en lo sucesivo los particulares fueron autorizados para prestarlos”59, de conformidad con el régimen que al respecto estableciera el Legislador.

Fue bajo esta óptica de apertura mercado que se profirieron después las Leyes 142 y 143 del 11 de julio de 1994, normas que parten por entender y aplicar lo dispuesto por la Constitución Política en el sentido de que la prestación de los servicios públicos ya no sería más un monopolio del Estado, sino que los particulares y las comunidades organizadas también podrían confluir en el escenario de la prestación de los referidos servicios.

En efecto, al observar lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, se advierte que en Colombia podrán fungir como prestadores de los servicios públicos regulados en la misma: (i) las empresas de servicios públicos -ESP-, sean éstas oficiales, mixtas o privadas; (ii) los denominados prestadores marginales, esto es, quienes produzcan para sí mismos bienes o servicios propios del objeto de las ESP;

(iii) los municipios en gestión directa; (iv) las organizaciones autorizadas para prestar servicios en municipios menores; (v) las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los periodos de transición y (vi) las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse la norma bajo análisis estuvieran prestando servicios públicos -Empresas Industriales y Comerciales del Estado-60. 59 MARÍN CORTÉS, Fabián G.: Los Servicios Semipúblicos Domiciliarios, Temis, Bogotá, 2010, pp. 95: “En efecto, según el artículo 365 de la Carta Fundamental, los servicios públicos podrán ser prestados por el Estado -directa o indirectamente-, por los particulares o por la comunidades organizadas.

Además de dicha norma también se deduce que la apertura o libertad de empresa quedó garantizada, pues la Constitución no encomendó a la ley definir esta posibilidad, sino que -directamente- dispuso que los servicios públicos -todos, pues no hace diferencia entre sus distintas especies- „podrán ser prestados por‟ los entes mencionados. Se insiste: esta posibilidad no se condicionó a la ponderación o valoración que del tema hiciera el legislador, como suele ocurrir con otras materias”. 60 Por su parte, el artículo 7º de la Ley 143 de 1994 dispuso en este sentido que: “En las actividades del sector podrán participar diferentes agentes económicos, públicos, privados o mixtos, los Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 230 Este primer aspecto es importante en consideración a que la Ley 142 de 1994 se encargó de establecer de forma expresa su ámbito de aplicación, señalando en este sentido que sus disposiciones se aplican “… a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta ley” -art. 1-.

Teniendo claro entonces que la Ley 142 de 1994 no solo se aplica a los servicios públicos domiciliarios entendidos de manera restringida, sino que también rige para las actividades complementarias a los mismos, las cuales son consideradas igualmente como “servicios públicos esenciales” en los términos de las Leyes 14261 y 14362, encuentra el Tribunal que todo sujeto que pretenda cuales gozarán de libertad para desarrollar sus funciones en un contexto de libre competencia, de conformidad con los artículos 333, 334 y el inciso penúltimo del artículo 336 de la Constitución Nacional, y el artículo 3o. de esta Ley. ―En los casos señalados por la ley, para operar o poner en funcionamiento los proyectos, se deberán obtener de las autoridades competentes los permisos respectivos en materia ambiental, sanitaria, uso de aguas y los de orden municipal que sean exigibles. ―PARÁGRAFO.

La actividad de comercialización sólo puede ser desarrollada por aquellos agentes económicos que realicen algunas de las actividades de generación o distribución y por los agentes independientes que cumplan las disposiciones que expida la comisión de regulación de energía y gas.” 61 Las Actividades Complementarias fueron definidas por el artículo 14.2 de la Ley 142 de 1994, disposición que de manera expresa indica: “Actividad complementaria de un servicio público.

Son las actividades a las que también se aplica esta ley, según la precisión que se hace adelante, al definir cada servicio público. Cuando en esta ley se mencionen los servicios públicos, sin hacer precisión especial, se entienden incluidas tales actividades”. En similares términos, el artículo 14.20 dispone: “Servicios Públicos. Son todos los servicios y actividades complementarias a los que se aplica esta ley”.

A su vez, el artículo 4º, al calificar como esenciales los servicios públicos regulados en la misma, reza: “SERVICIOS PÚBLICOS ESENCIALES. Para los efectos de la correcta aplicación del inciso primero del artículo 56 de la Constitución Política de Colombia, todos los servicios públicos, de que trata la presente Ley, se considerarán servicios públicos esenciales.” Por su parte, la doctrina especializada ha dicho al respecto que: “El tercer ámbito de aplicación de la ley es el de las denominadas actividades complementarias de los servicios, que constituyen generalmente actividades que realizan algunos prestadores de servicios públicos, pero que se circunscriben exclusivamente a una etapa del mismo y no a todas, como sucede con la generación de energía o la captación de agua.

El artículo 14 de la Ley 142 de 1994, al definir cada uno de los servicios públicos, enuncia sus actividades complementarias, a las que también les es aplicable la ley y, en algunos casos, esas actividades constituyen otros servicios, como es el caso del lavado de áreas públicas o la prestación del servicio de telefonía móvil rural. “Los numerales 2 y 20 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 fijan una importante regla en materia de interpretación de los casos en los cuales es aplicable la Ley 142 de 1994 a las actividades complementarias, pues, según se establece en la norma allí indicada, cuando la ley se refiere a “servicios públicos” esas disposiciones son aplicables tanto a los servicios públicos domiciliarios Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 231 fungir como prestador de un servicio que es complementario a los denominados públicos domiciliarios, tendrá que acatar lo dispuesto por el artículo 15 antes citado y, por tanto, deberá constituirse como Empresa de Servicios Públicos, sea oficial, mixta o privada, salvo que se trate de un Municipio que pretenda gestionar directamente el servicio, de un prestador marginal, de una entidad descentralizada -Empresa Industrial y Comercial del Estado- o de una organización autorizada para prestar servicios públicos en Municipios menores.

De esta forma, teniendo claro que los servicios complementarios se rigen por la Ley 142 de 1994 y que su prestación deberá efectuarse a través de alguno de los sujetos jurídicos enlistados en su artículo 15, entre los cuales se encuentran las Empresas de Servicios Públicos, debe destacarse frente al caso concreto que la generación de energía eléctrica es considerada por la Ley 142 como una actividad complementaria -art. 14.25-, de manera que -según lo expuesto hasta aquí- su prestación solo podrá efectuarse a través de una de las figuras jurídicas que al respecto han sido contempladas por el artículo 15 antes mencionado.

Concretamente, el artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994 dispone frente al servicio público domiciliario de energía eléctrica que éste debe entenderse como “[e]l transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de generación, de comercialización, de transformación, interconexión y transmisión”.

Así las cosas, conforme a los argumentos expuestos, se concluye en relación con la actividad de generación de energía eléctrica, que en los términos de la Ley 142 de 1994, la misma constituye una actividad complementaria al servicio público domiciliario de energía eléctrica y que, de acuerdo con lo dispuesto como a las actividades complementarias de los mismos; y cuando la ley califica el concepto “servicios públicos” con expresiones como “domiciliarios”, la ley solo es aplicable a esta clase de servicios.” -Destaca el Tribunal- (ATEHORTÚA RÍOS, Carlos Alberto: Servicios Públicos Domiciliarios, Proveedores y Régimen de Controles, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, pp. 71) 62 En este sentido, el artículo 5º de la Ley 143 establece que: “La generación, interconexión transmisión, distribución y comercialización de electricidad están destinadas a satisfacer necesidades colectivas primordiales en forma permanente; por esta razón, son consideradas servicios públicos de carácter esencial, obligatorio y solidario, y de utilidad pública.” Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 232 por su artículo 15 y al considerarse que se trata de un “servicio público” -art. 14.2 y 14.20-, es menester que su prestación se lleve a cabo a través de una de las instituciones que allí se han contemplado de forma precisa, como es el caso de las Empresas de Servicios Públicos -ESP-.

Bajo este entendimiento, se advierte frente al sub lite que el objeto contractual pactado entre las partes consiste en el suministro de energía y la disponibilidad de potencia, durante un término de 20 años. De manera concreta, la cláusula 2a del contrato No. 94.016 estipuló al respecto lo siguiente: “El objeto del presente CONTRATO es el suministro de energía y disponibilidad de potencia, durante un período de 20 Años de Acuerdo, por parte del CONTRATISTA al CONTRATANTE de conformidad con las condiciones establecidas en los términos de referencia de la Convocatoria Pública Internacional que dio origen a este CONTRATO y en las cláusulas aquí estipuladas. ―Para cumplir con este objeto, el CONTRATISTA deberá construir su propia Central generadora, incluyendo las obras civiles y la extensión y modificación de la subestación eléctrica Paipa a 230 KV y 115 KV y todas las facilidades de interconexión necesarias para la conexión de la Central a la subestación Paipa, bajo su propio costo y responsabilidad.

Además, deberá operar, suministrar repuestos y mantener las instalaciones también a su propio costo y bajo su entera responsabilidad. (…)‖. [Folio 000071 del Cuaderno de Pruebas No. 1]. Por su parte, de conformidad con el certificado de existencia y representación de la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P., se tiene que el objeto exclusivo de dicha sociedad corresponde al “… suministro de energía y potencia a la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P., o a cualquier cesionario autorizado por ella, por un periodo no inferior a veinte (20) años, en los términos y condiciones establecidas en el contrato suscrito con esta (…)” [Cfr. Dictamen Contable.

Página 163 del informe rendido el 30 de julio de 2010]. En estos términos, se observa que el objeto propio de CES corresponde al suministro de energía y potencia a EBSA-GENSA, actividades que si bien no hacen referencia expresa a la actividad de generación de energía eléctrica, si la contemplan de forma implícita, pues los conceptos de suministro de energía y de disponibilidad de potencia están estrechamente relacionados con la Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 233 generación. Así lo concluyó el Perito Técnico-Financiero Ramiro de La Vega al rendir su dictamen en el marco del presente proceso, al señalar que: “Cuando se suministra energía se consume potencia luego se está haciendo uso de la potencia necesaria para generar dicha energía. Para generar energía eléctrica se requiere hacer uso de la disponibilidad de potencia de los activos de generación (plantas)” [Cfr. Dictamen Técnico-Financiero.

Página 9 del informe rendido en septiembre de 2010]. Seguidamente dijo en similares términos que: “La potencia disponible adquirida por EBSA y/o GENSA en desarrollo del Contrato 94.016 ha sido declarada por parte de estas entidades ante el Mercado Eléctrico Mayorista y con base en ella se ha generado energía que ha sido remunerada a EBSA y/o GENSA en dicho mercado” [Cfr. Dictamen Técnico-Financiero.

Página 24 del informe rendido en septiembre de 2010]. Es claro, pues, lo dicho por el experto en el sentido de indicar que la actividad de generación de energía eléctrica es inherente al contrato No. 94.016, aspecto que adquiere marcada relevancia en este punto del análisis, pues para el Tribunal es claro que la actividad complementaria de generación de energía eléctrica hace parte del objeto propio de la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P., servicio público para cuya prestación era necesario que dicha sociedad se constituyera como Empresa de Servicios Públicos, tal como lo prescribe el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

Ahora bien, tratándose del sometimiento por parte de CES a la SSPD y a la CREG -aspecto que es controvertido por la convocada en la pretensión 30 de la demanda de reconvención-, cabe advertir que dicha circunstancia no depende de la mera liberalidad de los prestadores de servicios públicos, pues corresponde a una obligación que el legislador mismo ha dispuesto en cumplimiento de la tarea que le fue encomendada por el Constituyente en el artículo 365 atrás citado.

En efecto, al dar lectura a los artículos 74.1 y 79 de la Ley 142 de 1994, se observa que los distintos prestadores de los servicios públicos y de las demás actividades a las que hace referencia esta Ley, están sujetos a la inspección, vigilancia y control que ejerce la SSPD e, igualmente, a la regulación cuyo ejercicio ha sido encomendado a la CREG.

No puede olvidarse sobre este particular que el mismo artículo 365 de la Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 234 Constitución, pese a dejar atrás el monopolio estatal en la prestación de los servicios públicos y a permitir la participación de los particulares en este campo, dijo también de manera expresa que, “[e]n todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios”, convirtiéndose éste en el fundamento normativo para que el legislador defina el sometimiento de los distintos prestadores a la SSPD y a la correspondiente Comisión de Regulación. De manera concreta, se tiene que según el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, “[l]as personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos”63.

Por su parte, el literal a) del artículo 74.1 de la misma Ley, prescribe en relación con la CREG que una de sus funciones es “[e]s regular el 63 Tratándose de la obligación que tienen las Empresas de Servicios Públicos prestadoras de servicios complementarios para inscribirse en el registro dispuesto por la SSPD y someterse a su inspección vigilancia y control, vale transcribir in extensum lo concluido por la Sección Primera del H. Consejo de Estado sobre este particular, destacando que según esta Alta Corporación, el hecho de no cumplir con esta obligación constituye una conducta sancionable.

La Providencia en mención señaló: “El objeto principal de ECSA consiste, entonces, en facturar las tarifas del servicio y atender las quejas de los usuarios, actividades calificadas como integrantes de las «relaciones comerciales» con éstos últimos. Nótese cómo ECSA actúa en nombre propio, pero «por cuenta» de terceros, que no son otros que los concesionarios del servicio de aseo, con arreglo al esquema establecido por el Distrito Capital para la prestación del servicio, que concentra en ECSA la facturación y la atención de los reclamos de los usuarios. ―Del objeto social de ECSA se sigue, entonces, que ésta es una empresa prestadora de servicios públicos porque realiza dentro de su actividad principal, actividades propias del objeto de las empresas de servicios públicos, y en este sentido por expresa disposición del artículo 1º, en armonía con el artículo 15.2 de la Ley 142 de 1994, las actividades que realiza encajan dentro de su ámbito de aplicación. ―En efecto, las actividades de gestión, entre las cuales se encuentran los procesos de facturación, cobro, quejas y reclamos, son servicios inherentes al objeto social de las empresas prestadoras de servicios públicos según lo previsto en diversas disposiciones de la Ley 142, entre otros, los artículos 14.9 (factura de servicios públicos); 147 (naturaleza y requisitos de las facturas); 148 (requisitos de las facturas); 149 (revisión previa); 150 (de los cobros inoportunos); 151(las facturas y la democratización de la propiedad de las empresas); 153 (de la oficina de peticiones y recursos); 155 (del pago y de los recursos); y 156 (de las causales y trámite de los recursos). ―Lo anterior, porque la actividad de prestación del servicio público está integrada no sólo por la parte operativa, sino también por la administrativa, cuyas áreas de facturación, cobro, atención al cliente quejas y reclamos realiza la actora en el presente caso, en relación con la prestación del servicio público de aseo en el Distrito Capital, el cual a su vez es prestado por personas jurídicas socias de la actora, tal y como se establece del certificado de la Cámara de Comercio que obra en el expediente.

(fl. 29 c.p.) “Para la Sala, es entonces evidente, que ECSA en su condición de empresa prestadora de servicios públicos en la modalidad establecida en el artículo 15.2 de la Ley 142 de 1994, está sujeta a la inspección, vigilancia y control de la SSPD, motivo por el cual estaba obligada a inscribirse en el Registro respectivo, en los términos y condiciones previstas para el efecto (…) ―Por lo tanto, por no haber cumplido su deber de registrarse dentro del término establecido, resulta claro que ECSA –independientemente de que con posterioridad hubiese hecho la inscripción– incurrió en infracción de la norma legal a que se encontraba sujeta, y en consecuencia, la Superintendencia del ramo debía aplicar la sanción prevista en el artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994.” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 16 de noviembre de 2011, Exp. 4.993) Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 235 ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia”.

Cada una de las razones hasta aquí expuestas da cuenta del necesario sometimiento de CES a la inspección, la vigilancia y el control que ejerce la SSPD y a la regulación proferida por la CREG, conclusión que encuentra fundamento en el hecho de que el contratista adelanta una actividad complementaria de generación de energía eléctrica, servicio público que - como se dijo- está regulado por las Leyes 142 y 143 de 1994 y, por tanto, para su debida prestación debe darse fiel cumplimiento al marco normativo por ellas establecido.

Así las cosas, con base en las consideraciones que se han hecho en relación con la constitución de CES como Empresa de Servicios Públicos y sobre su sometimiento a la SSPD y a la CREG, el Tribunal negará las pretensiones 30 y 31 formuladas por la convocada en su demanda de reconvención, así como la excepción 12ª propuesta en el escrito de contestación de la demanda arbitral reformada, pues está demostrado que contrario a que la constitución de CES como ESP hubiera correspondido a un aspecto sujeto a su propia liberalidad, es claro que dicha condición se erigía como una obligación de orden legal que si bien no fue contemplada en el texto del contrato No. 94.016, era de ineludible cumplimiento, conclusión que es válida también en cuanto al sometimiento de CES a la regulación proferida por la CREG, pues como quedó visto, dicho aspecto tiene lugar por directa aplicación de la Ley y no por elección de CES como prestador del servicio público complementario de generación de energía eléctrica.

Definido lo anterior, es preciso abordar ahora lo concerniente a las contribuciones que CES ha pagado a favor de la SSPD y de la CREG, a efectos de establecer si el pago de las mismas cumple con los condicionamientos estipulados en el literal c) de la cláusula 15ª del contrato, para tener por configurado en este caso un cambio en la legislación aplicable a la relación contractual y, de contera, un evento de fuerza mayor.

Ahora bien, tratándose del alcance y los elementos de las referidas contribuciones, se tiene que “[l]a tarifa máxima no puede exceder del 1% de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente inherentes al servicio regulado, correspondientes al año anterior objeto del cobro. La tarifa debe fijarse con base en el estudio de los estados financieros (…)” [Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia de dos (2) de agosto de 2007, Exp. 15.131].

Estas reflexiones demuestran que las contribuciones creadas por el artículo 85 antes citado, tuvieron origen en una norma proferida con posterioridad al 22 de octubre de 1993, circunstancia que da cuenta del cumplimiento de la condición temporal establecida en el literal c) de la cláusula 15ª del contrato, lo cual habilita al Tribunal para abordar el estudio de las contribuciones a la SSPD y a la CREG, a fin de establecer si el pago de las mismas significa un aumento en el desarrollo, el diseño, la construcción, la operación, la adquisición y el arrendamiento de la Planta Paipa IV.

Valga recordar sobre este particular que el desarrollo de una actividad complementaria como es el caso de la generación de energía eléctrica está sujeto a la inspección, vigilancia y control del Estado, sujeto que está representado -tratándose de los servicios públicos regulados por las Leyes 142 y 143 de 1994- por la SSPD y por las distintas Comisiones de Regulación, entre las cuales se encuentra, por supuesto, la CREG.

De esta forma, destacando que la prestación del servicio público complementario de generación de energía eléctrica es objeto de la inspección, vigilancia y control de la SSPD y de la regulación de la CREG, no hay duda que el pago de las contribuciones a que hay lugar por estos conceptos se refleja de manera general en el costo que debe sufragar CES para desarrollar, diseñar, construir, operar, adquirir o arrendar la Planta.

En Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 237 efecto, al hacer referencia a la figura jurídica de la “contribución”, debe entenderse que la misma corresponde a “… una especie de tributo, y por tanto, una erogación de carácter obligatorio por cuanto emana del poder de imposición del Estado, a cargo de un grupo o sector determinado de personas, que tiene una destinación específica a la obra pública, función pública o servicio que le sirve de causa y cuyos beneficiarios son los mismos contribuyentes” [Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia de 31 de enero de 1997, Exp. 7.300].

Así lo ha concluido también la Corte Constitucional, Corporación que al referirse a la “contribución” ha señalado que se trata de un gravamen que “… es fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra de manera obligatoria a un grupo, gremio o colectividad, cuyos intereses o necesidades se satisfacen con los recursos recaudados” [Cfr. Corte Constitucional, citada en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia de cinco (5) de julio de 1996, Exp. 7.390].

Estas precisas acotaciones dan pie para concluir, que dada la obligatoriedad de realizar el pago de las contribuciones a la SSPD y a la CREG, las cuales, incluso, están dirigidas a un sector específico del mercado como es el de la energía eléctrica y sus actividades complementarias, las erogaciones que se realicen por dichos conceptos sí impactan los costos en que CES ha incurrido para ejecutar el proyecto Termopaipa IV, circunstancia que incluso fue advertida en su momento por el experto Horacio Ayala Vela, en cuya experticia anticipada se dijo que: “…Las contribuciones destinadas a los organismos de control forman parte de los gastos ordinarios de las sociedades en Colombia, cualquiera sea la actividad a que se dedican.

Como regla general estas contribuciones tienen por objeto financiar los costos incurridos para el ejercicio del control y vigilancia. En consecuencia, forman parte de los gastos vinculados con las actividades ordinarias, y en el caso bajo estudio puede decirse que están en condiciones de afectar los costos necesarios para operar o arrendar una planta.” [Cfr. Experticia Técnico-Tributaria rendida por el doctor Horacio Ayala Vela y que fue aportada al proceso con el escrito de contestación a la demanda arbitral reformada] Con base en lo anterior, está demostrado en el presente caso que tratándose de la contribución pagada por CES a la CREG se cumplen las condiciones Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 238 estipuladas por el literal c) de la cláusula 15ª del contrato y, por tanto, es procedente dar aplicación a los efectos que se han contemplado en la misma en relación con los cambios en la legislación y la configuración de un evento de fuerza mayor; sin embargo, no puede llegarse a la misma conclusión respecto a la contribución pagada por CES a la SSPD, toda vez que para el Tribunal las erogaciones efectuadas por dicho concepto en el marco de la ejecución del Contrato No. 94.016, no pueden ser consideradas como un “aumento” en el costo de desarrollar, diseñar, construir, operar, adquirir o arrendar la Planta Paipa IV.

Lo anterior encuentra fundamento en lo señalado por este Tribunal capítulos atrás en relación con la normatividad que debía ser tenida en cuenta por los oferentes al momento de confeccionar las propuestas que se presentarían en el marco de la Convocatoria Pública Internacional abierta por EBSA en el año 1992. Efectivamente, como se dijo al estudiar lo relacionado con la validez del literal c) de la cláusula 15ª de la versión integrada del contrato, no hay duda que la tarifa por disponibilidad de potencia que ofertaron los proponentes que participaron en la referida convocatoria, debía contemplar lo establecido por las leyes, los reglamentos y demás disposiciones jurídicas que se encontraban “vigentes” para el momento de presentación de la respectiva oferta, de manera que el cumplimiento de las distintas obligaciones fiscales tales como impuestos, gravámenes y demás tributos que se encontraban “vigentes” para esa época, tenía que quedar cubierto con el precio por potencia que ofertaban los proponentes.

Se recuerda este preciso aspecto dado que, para la fecha de presentación de la oferta de contrato por parte de CES, se encontraba vigente la contribución que las sociedades comerciales debían pagar a la Superintendencia de Sociedades por razón de las actividades de vigilancia y control ejercidas por dicha entidad, circunstancia que implica que en la tarifa por potencia propuesta por CES estaba contemplado el pago de la referida contribución, pues considerando que para ese momento aún no existía en Colombia la SSPD y tampoco las Empresas de Servicios Públicos, era claro que para la ejecución del contrato de suministro de energía y disponibilidad de potencia, CES debía constituirse como una típica sociedad comercial sujeta a las disposiciones Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 239 contenidas en el Código de Comercio.

Concretamente, se observa que el artículo 287 del Código de Comercio, norma que estuvo vigente hasta el 20 de diciembre de 1995, fecha para la cual el artículo 242 de la Ley 222 de 199564 dispuso su derogatoria, disponía en materia de vigilancia y control por parte de la Supersociedades lo siguiente: “Los fondos necesarios para los gastos que ocasione el sostenimiento de la Superintendencia de Sociedades se proveerán mediante la contribución que fije el Superintendente a las compañías, con la aprobación del Presidente de la República. ―Tal contribución consistirá en un porcentaje que se calculará sobre el monto del activo de las sociedades sometidas a vigilancia, con base en el balance de su último ejercicio. ―Cuando una sociedad demore el envío del balance de su último ejercicio, se le cobrará la contribución liquidada el año anterior, sin perjuicio de que sea revisada y de las sanciones a que haya lugar.” -Destaca el Tribunal- Esta norma ofrece claridad en dos aspectos importantes.

De un lado se advierte que para el año 1993 -fecha de presentación de las ofertas- la Superintendencia de Sociedades ejercía las actividades de vigilancia y control de las sociedades mercantiles constituidas para ese momento o que llegaren a constituirse posteriormente y que no estuvieran sometidas a la vigilancia de otra Superintendencia65 y, de otro lado, que a efectos de obtener los fondos necesarios para garantizar el sostenimiento de la Supersociedades, las compañías sujetas a su control pagarían una contribución especial.

Sin duda, la contribución especial vigente en su momento conforme a lo dispuesto por el artículo 287 del Código de Comercio66, era similar a la que hoy 64 Art. 242, Ley 222 de 1995: “NORMAS DEROGADAS. Esta Ley deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el Capítulo I del Título II del Libro Segundo, el Título II del Libro Sexto y los artículos 121, 152, 292, 428, 439, 443 y 448 del Código de Comercio; los artículos 2079 a 2141 del Código Civil; el Decreto 350 de 1989; el Título 28 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 4o, 5o. y 6o del Decreto 2155 de 1992.” 65 En este sentido, el artículo 2 del Decreto 2155 de 1992 disponía que: “La Superintendencia de Sociedades ejercerá la función presidencial de inspección, vigilancia y control de las sociedades mercantiles no sometidas a la vigilancia de otras Superintendencias, atendiendo los siguientes principios: (…).” 66 En este sentido, la H. Corte Suprema de Justicia, al examinar la naturaleza del tributo que se pagaba a título de contribución por las sociedades comerciales sometidas a la vigilancia y control de la Supersociedades, señaló: “De otra parte, teniendo presente que el término "contribución" a que alude el artículo 43 de la Carta, ".. como lo afirman los profesores de Hacienda Pública y lo tienen aceptado la Corte y el Consejo de Estado 'se toma ordinariamente como sinónimo de impuesto, aunque el primero es más genérico, pues comprende tanto las Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 240 día se paga por parte de CES a la SSPD, como quiera que la misma era sufragada con el ánimo de garantizar el funcionamiento de la Superintendencia de Sociedades que en su momento inspeccionaba, vigilaba y controlaba las sociedades comerciales67, actividades que actualmente son ejercidas para el caso concreto por la SSPD.

Dada, entonces, la identidad jurídica de la contribución a la Supersociedades que por supuesto no podía serle desconocida a CES al calcular la tarifa por disponibilidad de potencia, y de aquélla que ha sido pagada a la SSPD para recuperar los costos atinentes a las actividades de control y vigilancia adelantadas por la misma, no hay duda para el Tribunal que los pagos sufragados en lo que va de ejecución contractual por parte de CES y a favor de la SSPD, no pueden de manera alguna considerarse como un aumento y mucho menos un mayor valor del costo para desarrollar, diseñar, construir, operar, adquirir y arrendar la Planta, ya que -como se dijo- las erogaciones realizadas por este preciso concepto se encontraban desde un principio contempladas en la tarifa por disponibilidad de potencia ofertada por CES, la cual -valga la reiteración- debía atender y considerar la normatividad que en materia de impuestos, gravámenes y demás tributos se encontraba “vigente” para la fecha de presentación de la propuesta.

No sobra advertir que la conclusión anterior es aplicable exclusivamente a la contribución que CES debe pagar a la SSPD, de ahí que los efectos de este prestaciones forzosas como las voluntarias, al paso que el segundo solo dice relación a aquellas que el Estado exige con carácter obligatorio' ", habría que decir que la carga prevenida en la disposición acusada no puede considerársela un impuesto ( CXXXVII, Número 2398, página 313).

“Como se sabe, por antonomasia el impuesto es ajeno al concepto de compensaciones o beneficios especiales para los contribuyentes, característica que sirve para diferenciarlo principalmente de otros tributos como las tasas y contribuciones especiales. Y, como es de fácil apreciación, en el caso examinado las compañías reciben en cierto modo una contraprestación directa y especial por la contribución que se les exija conforme al artículo 287 del Código de Comercio, como que en dichos fondos se garantiza el funcionamiento dela Superintendencia que justamente las inspecciona y vigila.

Por esta misma razón es que los hacendistas clasifican como contribución especial menor las tasas ".. que deben pagar los beneficiarios directos de ciertos servicios públicos especiales, sin consideración a su demanda directa o solicitud individual por parte de aquellos", encasillando como tales las que pagan las sociedades y los bancos a la Superintendencia de Sociedades y Bancaria, respectivamente, para costear parte de la vigilancia que ejerce el Gobierno sobre dichas entidades, y en general las que pagan los comerciantes a las cámaras de Comercio, y las de los establecimientos públicos con que se cubre el costo de fiscalización que sobre ellos ejerce la Contraloría General de la República (Hacienda Pública, Alenadro Ramírez C. Tercera Edición 1986).” (Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Sentencia No. 41 de 21 de abril de 1988, Rad. 1.756.) 67 En cuanto a la naturaleza que normativamente fue atribuida por la Supersociedades, el Decreto 2155 de 1992 dispuso en su momento lo siguiente: “NATURALEZA.- La Superintendencia de Sociedades es un organismo técnico, con autonomía administrativa y presupuestal, adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico, que por delegación del Presidente de la República, ejerce la inspección, vigilancia y control de las sociedades mercantiles.‖ Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 241 análisis no puedan extenderse a la contribución que CES ha pagado a la CREG durante el plazo del contrato, pues sumado a que ésta última se sufraga para recuperar los costos del servicio de regulación -y no de vigilancia y control-, también debe tenerse en cuenta que la contribución a la CREG vino a ser contemplada por primera vez en el ordenamiento jurídico colombiano solo el 11 de agosto de 1994, fecha en la que se expidieron las Leyes 142 y 143, de manera que al no estar “vigente” para el momento de presentación de la oferta, es claro que sobre la misma sí es pertinente aplicar lo dispuesto por el literal c) de la cláusula 15ª del contrato.

Esta conclusión da lugar a que el Tribunal tenga como parcialmente demostradas las excepciones 11ª y 14ª formuladas por la convocada en su escrito de contestación de la demanda arbitral reformada, en las cuales se alegó la improcedencia de las reclamaciones impetradas por CES en relación con el pago de las contribuciones a la SSPD y a la CREG.

Como se ve, de acuerdo con lo expuesto hasta aquí, tiene razón la convocada cuando señala que CES dejó de pagar la contribución a la Supersociedades y pasó a pagar la contribución a la SSPD, como quiera que el pago de la primera estaba sin duda contemplado desde un inicio en la tarifa que por disponibilidad de potencia fue ofertada en su momento por el contratista, de manera que al realizar dicho pago a la SSPD, lo único que estaba cambiando era el destinatario de la misma, ya que está demostrado que las funciones de inspección, vigilancia y control son adelantadas por ambas entidades, siendo la calidad del sujeto destinatario y el sector al que éste pertenece, el criterio determinante para establecer cuál es la Superintendencia a la que se debe estar registrado.

De esta forma, no hay lugar a efectuar reconocimiento alguno a favor de la convocante por concepto de la contribución a la SSPD; sin embargo, tratándose de la contribución pagada por CES a la CREG en lo que va de ejecución contractual, al estar comprobado en el sub judice que su creación y pago implica necesariamente un “aumento” en el costo de desarrollar, diseñar, construir, operar, adquirir o arrendar la Planta, es imperioso que el Tribunal acceda a las reclamaciones económicas impetradas por este preciso aspecto, el cual, según lo dispuesto por el literal c) de la cláusula 15ª de la versión integrada del contrato, constituye un cambio en la legislación aplicable Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 242 al mismo y, además, un evento de fuerza mayor de aquéllos en ella contemplados.

Lo anterior se fundamenta precisamente en el hecho de que las partes se hubieren encargado de establecer de manera expresa un régimen de riesgos específico para el contrato y, concretamente, de definir el alcance de los conceptos de fuerza mayor y riesgo regulatorio que regirían la relación contractual, pues dada esta especial circunstancia, no hay duda para el Tribunal que los eventos sobrevinientes y extraordinarios acaecidos durante la ejecución del contrato -que en principio pudieran enmarcarse en la teoría de la imprevisión- deben ser considerados y valorados a la luz del régimen de riesgos del contrato conforme lo acordaron los contratantes.

Así lo concluyó el laudo proferido el 21 de octubre de 2004, oportunidad en la que se dijo que si bien la teoría de la imprevisión aplica para evaluar y establecer las consecuencias jurídicas de los efectos nocivos generados por hechos sobrevinientes, imprevisibles y extraordinarios, solo es procedente acudir a la misma cuando “… las partes no hubieren pactado libremente un régimen específico de distribución de riesgos, de acuerdo con el cual una de ellas deba asumir las secuelas de tales hechos sobrevinientes”, tal como ocurrió en el marco del contrato No. 94.016.

De esta forma, considerando que sobre este preciso aspecto no le asiste la razón a la parte convocada, se tendrá por no demostrada la excepción 13ª formulada en el escrito de contestación de la demanda arbitral reformada. En este orden de ideas, resulta del dictamen contable [Cfr. Dictamen Contable. Ana Matilde Cepeda. Página 31 del informe rendido el 15 de noviembre de 2011], CES ha pagado por concepto de la contribución a la CREG desde la fecha de su creación y hasta el 30 de junio de 2011, la suma de QUINIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y UN PESOS ($562’755.781), de acuerdo con los siguientes cálculos: Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 243 Comprobante de Egreso Fecha de Pago Valor Pagado 5659 28/11/2000 $ 4.571.138 5944 12/02/2001 $ 2.742.683 6977 04/09/2001 $ 12.442.491 7769 22/02/2002 $ 4.722.812 9164 19/11/2002 $ 7.465.495 9412 13/01/2003 $ 4.208.982 9640 25/02/2003 $ 12.428.212 11457 19/12/2003 $ 16.299.202 11825 03/03/2004 $ 9.779.521 13623 22/12/2004 $ 46.162.698 14036 08/03/2005 $ 27.697.618 15864 05/01/2006 $ 34.728.785 16142 09/03/2006 $ 26.181.368 17974 28/12/2006 $ 66.375.677 18277 08/03/2007 $ 55.534.227 11060 14/01/2008 $ 14.701.503 11096 11/03/2008 $ 42.141.438 111250 13/01/2009 $ 31.100.388 11271 16/02/2009 $ 21.737.362 11436 21/12/2009 $ 21.126.076 2000012893 26/03/2010 $ 39.042.703 2000014541 03/09/2010 $ 23.837.363 2000016398 10/02/2011 $ 37.728.040 Total $ 562.755.782 Suma esta que actualizada desde el momento en que se efectuaron los pagos hasta el 2 de abril de 2009, asciende a la cantidad registrada en el cuadro que se presenta a continuación, y respecto de la que habrá de pagarse, por concepto de intereses de mora, conforme al criterio expuesto anteriormente, la suma a que se refiere igualmente el siguiente cuadro: Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 244 Concepto Valores desde fecha de pago y/ó descuento hasta junio 30 de 2011 Valores actualizados a 19 mayo 2009 Valores base liquidación intereses moratorios Valor Intereses liquidados Total Contribución especial a la C.R.E.G $ 562.755.781 Valores hasta 19 mayo 2009 $ 441.021.600 $ 527.802.443 $ 527.802.443 $ 387.776.769 Valores a partir 20 mayo 2009 $ 121.734.182 $ 121.734.182 $ 55.954.822 $ 1.093´268.215 v) Incremento de la Tarifa del Impuesto sobre las Ventas o Impuesto al Valor Agregado -IVA- El Impuesto sobre las Ventas o Impuesto al Valor Agregado -IVA- existe de tiempo atrás en el ordenamiento jurídico colombiano como un impuesto de naturaleza indirecta [Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia de 18 de abril de 1997, Exp. 8.157] que grava la venta de bienes corporales, la prestación de servicios y la importación de bienes muebles [Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-228 de 1993].

En relación con este tributo cabe advertir que con anterioridad a la modificación efectuada por la Ley 6 del 30 de junio de 1992, el artículo 476 del Estatuto Tributario68 contemplaba un listado expreso que identificaba 68 Art. 476, Estatuto Tributario anterior a la reforma de la Ley 6 de 1992: “Los siguientes servicios están sometidos al impuesto sobre las ventas que se indican en el presente artículo: "Servicios: "1.

Clubes sociales o deportivos, con excepción de los clubes de los trabajadores. "2. Parqueaderos. "3. Revelado y copias fotográficas, incluyendo las fotocopias. "4. Reparación. "5. Mantenimiento que implique la incorporación de repuestos. "6. Tiquetes de transporte internacional de pasajeros vía marítima o aérea, expedidos en Colombia, y la expedición de órdenes de cambio de las compañías transportadoras cuando tengan por objeto específico el de ser canjeadas por tiquetes de transporte internacional de pasajeros.

"7. Arrendamiento de bienes corporales muebles, incluido el arrendamiento financiero (leasing) y el de helicópteros y aerodinos, distintos de los de servicio público y fumigación. "8. Computación y procesamiento de datos, incluida la venta del denominado "software". "9. Hoteles de tres y más estrellas. "10. Telegramas, telex y teléfonos internacionales.

"11. Telegramas, telex y teléfonos nacionales, con la excepción de llamadas telefónicas urbanas hechas en aparatos públicos. "12. Seguros. "13. Los trabajos de fabricación, elaboración o construcción de bienes corporales muebles, Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 245 específicamente aquellas actividades gravadas con el IVA; sin embargo, al proferirse la Ley 6 se invirtió dicho aspecto, determinándose en este sentido que ya no existiría un listado de servicios gravados con este tributo, sino que a partir de su vigencia “… todos los servicios prestados en el territorio nacional estarán gravados con el IVA, salvo las excepciones consagradas en los artículos 19-31 de la norma en mención. Es por ello que el legislador modificó varias normas del anterior régimen tributario como es el caso de los artículos 420 y 437, entre otros” [Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-228 de 1993].

La referida Ley 6 de 1992 contemplaba en su artículo 19 una tarifa general del IVA correspondiente al 12%, la cual regiría a partir de la fecha de su publicación, hecho que tuvo lugar el 30 de junio de 1992 -Diario Oficial No. 40.490-. Sin embargo, de manera transitoria, la misma norma dispuso que a partir del 1º de enero del año gravable 1993 y hasta el 31 de diciembre de la vigencia 1997, la tarifa general que se aplicaría por concepto de IVA sería del 14%.

No obstante lo anterior, la Ley 223 del 20 de diciembre de 1995 prescribió en su artículo 14 que para los años 1996, 1997, 1998 y en adelante, la tarifa general para el IVA sería del 16%, disposición que solo estuvo vigente hasta el 31 de octubre del año 1999, pues al expedirse la Ley 488 del 24 de diciembre de 1998, se dispuso en su artículo 46 que a partir del 1º de noviembre de 1999, la tarifa general correspondiente al IVA disminuiría al 15%.

Esta tarifa del 15% estuvo vigente hasta el año 2000, pues el artículo 26 de la Ley 633 del 29 de diciembre de 2000 dispuso que la tarifa general del IVA que se aplicaría a partir de la fecha de su promulgación sería nuevamente del 16%, porcentaje que hoy día continua vigente. Es de observarse que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 19 de la Ley 6 de 1992, la tarifa del IVA que estaba vigente para el 22 de octubre de 1993, fecha en que se adjudicó a CES la Convocatoria Pública Internacional, correspondía al 14%, lo cual lleva a concluir que con posterioridad a esa fecha la tarifa del IVA efectivamente ha presentado incrementos, los cuales han realizadas por encargos de terceros, incluidos los destinados a convertirse en inmuebles por accesión, con o sin aportes de materias primas, ya sea que supongan la obtención del producto final o constituyan una etapa de su fabricación, elaboración, construcción, o puesta en condiciones de utilización." Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 246 oscilado entre el 1% y el 2%, toda vez que se ha fijado un porcentaje del 15% y el 16%, según se especifica a continuación: Año Tarifa General del IVA Tarifa de IVA vigente para el 22 de octubre de 1993 Diferencia Tarifa IVA 1992 12% 1993 14% 14% 0% 1994 14% 14% 0% 1995 14% 14% 0% 1996 16% 14% 2% 1997 16% 14% 2% 1998 16% 14% 2% 1999 16% Hasta el 31/10/1999 14% 2% 15% A partir del 01/11/1999 14% 1% 2000 15% 14% 1% 2001 a 2011, inclusive 16% 14% 2% Constatados los incrementos que ha tenido la tarifa del IVA durante la ejecución contractual a partir del 22 de octubre de 1993, corresponde en este punto analizar lo alegado por la convocada al formular la excepción 17ª, en la cual se aduce que, teniendo en cuenta que para el año 1996 -época en la cual se celebró la versión integrada del contrato No. 94.016- ya se encontraba vigente el 16% como tarifa del IVA, no hay lugar a que se efectúe reconocimiento alguno a favor de CES por concepto del incremento presentado en dicha tarifa.

Sin embargo, la excepción en tales términos deducida carece de fundamento pues recordando que fue la Ley 223 del 20 de diciembre de 1995 la norma mediante la cual se incrementó al 16% la tarifa del IVA para el año 1996 y siguientes, no puede perderse de vista que desde el 20 de noviembre de 1995, esto es, un mes antes de proferirse la mencionada Ley, las partes ya habían definido contractualmente el alcance de la fuerza mayor y del riesgo regulatorio, estipulándose al respecto que por tales se tendría toda creación o Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 247 modificación normativa presentada con posterioridad al 22 de octubre de 1993.

En efecto, recordando que para el caso concreto las partes contratantes se encargaron de definir libre y voluntariamente el esquema de riesgos que regiría su relación contractual, marco en el cual estipularon expresamente que los cambios en la legislación serían aquéllos presentados con posterioridad al 22 de octubre de 1993 -literal c), cláusula 15ª -, es menester considerar que dicho criterio temporal fue contemplado por los contratantes desde el momento en que se suscribió el Acta de Entendimiento del Contrato No. 94.016, hecho que tuvo lugar el 20 de noviembre de 1995 [Folios 173 a 214 del Cuaderno de Pruebas No. 38 ], momento para el cual no se había expedido la Ley 223 de 1995 ni se había incrementado la tarifa del IVA.

Así las cosas, carece de fundamento la excepción 17ª formulada por la convocada, pues si bien para el momento en que se firmó la versión integrada del contrato No. 94.016 -9 de febrero de 1996-, ya se encontraba vigente el 16% como tarifa del IVA, es claro que no puede ser con base en esta fecha que se analice el criterio temporal contemplado en el literal c), pues éste ya se encontraba definido por los contratantes desde el 20 de noviembre de 1995.

Verificado, entonces, que la tarifa del IVA sí se vio incrementada con posterioridad al 22 de octubre de 1993, cabe precisar en este punto que si bien CES “[n]o es responsable del IVA”, en los términos del artículo 437 del Estatuto Tributario, toda vez que no es un Agente Retenedor del impuesto, si es contribuyente del mismo, de manera que es él quien en últimas soporta el peso de obligación fiscal.

Sobre tal diferenciación, el Consejo de Estado [Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia de ocho (8) de marzo de 1996, Exp. 7.384] ha señalado lo siguiente: ―Anota la Sala, que si bien el impuesto sobre las ventas es un tributo de carácter indirecto en el que no coinciden en términos económicos el contribuyente y el responsable, pues en últimas quien soporta la carga fiscal es el comprador del bien o servicio gravado, ya que a éste se traslada, la ley, para facilitar el recaudo del impuesto determinó a los responsables directos de su pago, mediante el establecimiento de la relación jurídico tributaria con los denominados sujetos pasivos jurídicos o contribuyentes de ―jure‖ y desligada del sujeto incidido con el gravamen.

De manera que el ―Responsable‖ es la Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 248 persona que responde directamente ante el Estando no sólo por la obligación sustancial de pago, sino también por otras obligaciones instrumentales y formales.‖ Entendiendo lo anterior, se sigue que CES no es sujeto responsable de IVA en atención a que el servicio público de energía y sus actividades complementarias se encuentran excluidas del cobro del mismo [Cfr. Dictamen Contable.

Página 151 del informe rendido el 30 de julio de 2010], circunstancia que implica que dicha sociedad no pueda realizar retenciones por este concepto y, de contera, tampoco le sea posible realizar descuentos sobre las sumas que paga por concepto de IVA al adquirir bienes y servicios. Sobre el particular, la perito Ana Matilde Cepeda señaló que, la “… Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. -CES- no ha descontado las sumas que ha pagado por concepto de I.V.A. cuando ha realizado las diferentes compras de bienes y servicios necesarios para atender la ejecución del Contrato No. 94.016, en la medida que esta empresa no es responsable de I.V.A.” [Cfr. Dictamen Contable.

Página 154 del informe rendido el 30 de julio de 2010]. Dada la condición de CES como sujeto no responsable de IVA, se advierte que el valor que ella paga por concepto de dicho tributo aumenta el valor de sus costos y/o gastos, “… toda vez que al no ser descontable… se tiene necesariamente que registrar como un mayor valor del costo y/o del gasto, dependiendo de la operación” [Dictamen Contable.

Página 155 del informe rendido el 30 de julio de 2010]. Igualmente, tratándose de la adquisición de activos fijos por parte de CES, la perito contable fue clara en concluir que, “[e]l impuesto a las ventas que se pague en la adquisición o importación de activos fijos no otorga derecho a descuento en el IVA, como lo dispone el artículo 491 del Estatuto Tributario.

Por lo tanto el IVA pagado constituye un mayor valor del activo fijo y se recupera mediante la depreciación del bien, y este tratamiento fiscal se refleja en la contabilidad de la empresa donde el costo del activo incluye el IVA” [Cfr. Dictamen Contable. Página 156 del informe rendido el 30 de julio de 2010]. Tratándose específicamente del IVA pagado por concepto de adquisición de activos fijos, la convocada, en la excepción 16ª, argumenta que el IVA así sufragado constituye un mayor valor de los bienes adquiridos y, por tanto, dicho costo debía ser previsto al momento de confeccionar la propuesta de Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 249 contrato por parte de CES, no habiendo lugar entonces a reconocimiento alguno por este concepto.

Sin embargo, esta excepción carece de sustento probatorio, pues si bien es cierto que el IVA pagado en la adquisición de activos fijos constituye un mayor valor de los mismos al no ser objeto de descuentos, es claro también que, tal y como se ha señalado repetidamente a lo largo de estas consideraciones, al momento de elaborar la propuesta de contrato, CES solamente debía contemplar la normatividad que se encontraba “vigente” para ese momento y no los eventuales incrementos que pudieran sufrir las tarifas de los impuestos ya existentes y mucho menos los que se crearan con posterioridad, de manera que es equivocado entender -como lo hace la Convocada- que al ofertarse el precio de la tarifa por disponibilidad de potencia ya estaban incluidos los incrementos que pudiera presentar la tarifa de IVA durante la ejecución del contrato.

Hecha la claridad necesaria sobre la condición que tiene CES como sujeto no responsable de IVA, pero que, a su vez, es contribuyente del mismo cuando adquiere bienes o servicios, es procedente pasar ahora a determinar si el pago del IVA por parte de la sociedad contratista en el marco del contrato No. 94.016, corresponde a un aspecto que tiene relación directa con las actividades referidas al desarrollo, el diseño, la construcción, la operación, la adquisición o el arrendamiento de la Planta.

A este respecto, es menester indicar que la adquisición de bienes y servicios por parte de CES constituye un aspecto determinante y primordial para la ejecución del proyecto Paipa IV, de ahí que el pago del IVA con el cual se encuentran gravadas dichas operaciones se constituya igualmente como una condición esencial para lograr el correcto funcionamiento de la Planta.

Aunado a esto, no puede perderse de vista que tratándose del pago del IVA, también son aplicables los postulados inherentes al deber constitucional de tributar -en los términos expuestos atrás-, de manera que el pago de la tarifa a que haya lugar por este concepto, se convierte sin duda en condición para la realización del proyecto en mención. Conclusión que por lo demás encuentra respaldo en el dictamen técnico- financiero en el cual el perito señaló que, “[c]ualquier desembolso adicional, incluyendo incrementos en el IVA no descontable constituye un rubro relevante en cualquier proyecto” [Cfr. Dictamen Técnico-Financiero.

Página 170 del Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 250 informe rendido en septiembre de 2010] circunstancia que permite concluir que el incremento en la tarifa del IVA que se ha presentado durante la ejecución del contrato corresponde a un aspecto que se encuentra relacionado con el desarrollo, el diseño, la construcción, la operación, la adquisición y el arrendamiento de la Planta.

Ahora bien, en cuanto a los efectos económicos que se han generado a raíz del incremento en la tarifa del IVA, es preciso advertir que de acuerdo con los datos verificados por la perito Ana Matilde Cepeda en el proceso [Cfr. Dictamen Contable. Página 37 del informe rendido el 15 de noviembre de 2011], el pago de la tarifa aumentada se ha visto reflejado en una diferencia o mayor valor que desde el 22 de octubre de 1993 y hasta el 30 de junio de 2011, asciende en conjunto a la suma de TRES MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS VEINTIOCHO MIL CIENTO CUARENTA Y TRES PESOS ($3.232’528.143), representada en pagos anuales, así: Año Valor obtenido diferencia IVA en gastos Valor obtenido diferencia IVA en costos Valor obtenido diferencia IVA en cargos a provisión Valor obtenido diferencia IVA Admon.

Delegada Construcc. Planta Valor obtenido diferencia IVA en Activos Fijos Valor Total diferencia obtenida en IVA 1996 $ 7.199.711 $ 7.199.711 1997 $ 24.075.368 $ 24.075.368 1998 $ 70.072.701 $ 70.072.701 1999 $ 4.271.415 $ 23.948.874 $ 1.915.741 $ 10.882.871 $ 41.018.901 2000 $ 9.795.943 $ 38.427.732 $ 1.929.974 $ 50.153.649 2001 $ 19.691.094 $ 84.450.138 $ 15.054.633 $ 19.082.062 $ 138.277.927 2002 $ 11.011.516 $ 119.706.273 $ 104.933.620 $ 6.931.391 $ 242.582.800 2003 $ 73.537.385 $ 369.406.158 $ 18.264.307 $ 461.207.850 2004 $ 94.779.899 $ 263.668.916 $ 47.502.474 $ 3.295.344 $ 409.246.633 2005 $ 167.070.272 $ 156.746.944 $ 5.373.175 $ 10.931.406 $ 340.121.797 2006 $ 42.711.434 $ 167.756.239 $ 268.775 $ 4.559.858 $ 215.296.306 2007 $ 18.968.265 $ 109.857.906 $ 164.776.381 $ 50.061.893 $ 343.664.445 2008 $ 19.783.785 $ 99.462.246 $ 137.234.224 $ 8.893.340 $ 265.373.595 2009 $ 44.782.970 $ 108.146.442 $ 115.907.025 $ 19.885.106 $ 288.721.543 2010 $ 38.231.318 $ 120.337.297 $ 95.903.338 $ 10.606.930 $ 265.078.883 2011 $ 8.159.226 $ 25.227.575 $ 35.907.998 $ 1.141.235 $ 70.436.034 Total $ 552.794.522 $1.687.142.740 $ 722.861.643 $ 103.263.521 $ 166.465.717 $ 3.232.528.143 Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 251 Considerando entonces que la referida cifra corresponde al total de la diferencia que por incremento en la tarifa del IVA ha debido pagar CES en lo que va de ejecución contractual, la cual, de manera general, corresponde a un mayor valor que ha sido sufragado por CES en los términos del literal c) de la cláusula 15ª del contrato, encuentra probado el Tribunal que no obstante ello algunos de los conceptos por los cuales se pagó el IVA y que generaron una diferencia económica frente a la tarifa vigente para el 22 de octubre de 1993, no pueden calificarse como eventos de fuerza mayor originados en cambios de legislación de conformidad con lo estipulado en este sentido por los contratantes en la cláusula contractual en mención. En efecto, teniendo en cuenta dicha cláusula, un cambio en la legislación se configurará cuando el cumplimiento de la nueva disposición o el incremento de la existente genere un “… aumento en del costo de desarrollar, diseñar, construir, operar o adquirir o arrendar la Planta”, es claro que varios de los ítems o cuentas que fueron identificadas y cuantificadas por la perito Cepeda en la página 192 de su informe rendido el 15 de noviembre de 2011, no cumplen tal condición. Este es el caso del IVA pagado por la adquisición de suscripciones o afiliaciones, por servicios fotográficos, por pagos relacionados con honorarios y demás gastos incurridos en Tribunales de Arbitramento, por el pago de cuentas en restaurantes y cafeterías distintas al casino, al restaurante y a la cafetería ubicados en la Planta, a los pagos realizados por concepto de atenciones a terceros y eventos especiales y por los pagos efectuados por concepto de viajes entre ciudades distintas a Tunja y Bogotá y entre aquéllas que se encuentren por fuera de Alemania.

Concretamente, los conceptos a los que se hace alusión fueron identificados y cuantificados por la perito contable, así: Concepto Diferencia Tarifa IVA 1 Suscripciones y afiliaciones $ 8.930.839,00 2 Servicios fotográficos $ 648.266,00 3 Honorarios Tribunales de Arbitramento $ 217.466.743,00 4 Otros gastos honorarios Tribunal de Arbitramento $ 44.191.690,00 Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 252 5 Honorarios Abogados $ 15.673.312,00 6 Proceso Tribunal $ 102.819.232,00 7 Proceso Capacidad $ 11.590.050,00 8 Eventos especiales $ 1.101.452,00 9 Atenciones a Terceros $ 2.489.001,00 10 Pagos a Sumatoria, incluido el pago por investigación, recopilación testimonio $ 2.000.000,00 11 Pam Pa Ya (registrada en servicio de aseo) $ 9.464,00 12 Indugaseosas (registrada en servicio de aseo) $ 65.582,00 13 Café Al Paso MOKANELA (registrada en servicio de aseo) $ 616,00 14 Intercafé (registrada en servicio de aseo) $ 72,00 15 Cafetto (registrada en servicio de aseo) $ 236,00 16 Cafetería 24 Horas (registrada en servicio de aseo) $ 814,00 17 Ponques Cascabel $ 216,00 18 Onces y Bebidas (registrada en servicio de aseo) $ 1.978,00 19 Restaurante Pastelería Metropol (registrada en servicio de aseo) $ 690,00 20 Cigarrería Royal (registrada en servicio de aseo) $ 103,00 21 Cigarrería Santander (registrada en servicio de aseo) $ 774,00 22 Coca Cola (registrada en servicio de aseo) $ 0,00 23 Bizcochos y Pan (registrada en servicio de aseo) $ 402,00 24 Restaurante Pachón Dora (registrada en servicio de aseo) $ 169,00 25 Restaurante varios escoltas $ 700,00 26 Restaurantes DONUCOL (registrada en servicio de aseo) $ 108,00 27 Restaurante Pan Fáctory $ 108,00 28 Café Inglés (registrada en servicio de aseo) $ 802,00 29 Postobón (registrada en servicio de aseo) $ 17.037,00 30 Riquísimos Dieta (registrada en servicio de aseo) $ 67.750,00 31 Asados Punto y Coma (registrada en servicio de aseo) $ 1.084,00 32 Crepes & Waffles (registrada en servicio de aseo) $ 2.226,00 33 El Gallineral (registrada en servicio de aseo) $ 172,00 34 El Parador (registrada en servicio de aseo) $ 116,00 35 Restaurante San Fermín (registrada en servicio de aseo) $ 300,00 36 Cafetería Jabril (registrada en servicio de aseo) $ 10.491,00 37 Charlie Roastbeef (registrada en servicio de aseo) $ 1.003,00 38 Restaurante Los Caciques (registrada en servicio de aseo) $ 991,00 39 Café Don Pedro (registrada en servicio de aseo) $ 329,00 40 Chopinar (registrada en servicio de aseo) $ 190,00 41 El Califa (registrada en servicio de aseo) $ 150,00 Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 253 42 Restaurante Cafetería despedida HACC (registrada en servicio de aseo) $ 2.414,00 43 Restaurante Grasot (registrada en servicio de aseo) $ 1.938,00 44 Mcdonalds (registrada en servicio de aseo) $ 1.337,00 45 Carnes Sala (registrada en servicio de aseo) $ 371,00 46 Cafetería F Rodríguez (registrada en servicio de aseo) $ 2.034,00 47 Carulla Cafetería (registrada en servicio de aseo) $ 96.748,00 48 Personal Food cigarrillos (registrada en servicio de aseo) $ 15.386,00 49 Castellana (registrada en servicio de aseo) $ 445,00 50 Servicios Cafetería (registrada en servicio de aseo) $ 190.659,00 51 Costos y Gastos incurridos en viajes a Cartagena, Medellín, Miami, Brasil, Santa Marta, Panamá (PTY), Barrancabermeja (EJA), Turquía o a cualquier destino fuera de Alemania.

Hoteles y/o viáticos incurridos en viajes a Cartagena, Medellín, Miami, Brasil, Santa Marta, Panamá (PTY), Barrancabermeja (EJA), Turquía, Barranquilla, Girardot, Carmen de Apicalá, Barichara, Turismo por Bogotá (Monserrate), o a cualquier destino fuera de Alemania. $ 35.016.972,00 52 Alojamiento $ 293.039,00 53 Gastos por eventos y celebraciones que se encuentren dentro de la cuenta contable alojamiento y manutención $ 88.451,00 Total $ 442.805.052,00 Como se ve, basta la simple lectura del respectivo concepto causante de la erogación y de las cuantías de estas últimas para comprender que ninguna relación tienen tales ítems o cuentas con las actividades atinentes al desarrollo, el diseño, la construcción, la adquisición, la operación o el arrendamiento de la Planta, de manera que mal se haría en considerar que el pago de los dineros sufragados a título de IVA respecto a estos precisos conceptos, pudiera calificarse como un mayor valor incurrido por CES para la ejecución del Proyecto Paipa IV, en los términos del literal c) de la cláusula 15ª del contrato.

Esta conclusión da pie al Tribunal para que tenga como parcialmente demostrada la excepción 15ª formulada por la convocada al contestar la demanda arbitral, según la cual, el incremento en la tarifa del IVA no da lugar necesariamente a la aplicación del literal c) de la cláusula 15ª ni al reconocimiento de suma de dinero alguna. Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 254 Lo anterior lleva a concluir que el valor que ha pagado CES por razón de la diferencia en la tarifa del IVA aplicado a los conceptos anteriormente identificados, deba ser descontado de la erogación total que por diferencia en la tarifa del mencionado tributo hubiere pagado CES en lo que va de ejecución contractual, operación que arroja como resultado que el mayor valor pagado por CES a título de IVA y que constituye un evento de fuerza mayor de conformidad con el literal c) de la cláusula décima quinta, ascienda a la suma de DOS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS VEINTITRÉS MIL NOVENTA Y UN PESOS ($2.789’723.091), conforme a lo siguiente: Totalidad de las “diferencias” en la tarifa de IVA aplicada a CES dado el incremento de la misma con posterioridad al 22 de octubre de 1993 y hasta el 30 de junio de 2011 $ 3.232.528.143 Diferencia en la tarifa del IVA pagado por bienes y servicios no relacionados con el diseño, construcción, operación, desarrollo, adquisición y arrendamiento de la Planta – $ 442.805.052 Total a reconocer por incremento en la tarifa del IVA $ 2.789.723.091 Suma esta que actualizada desde el momento en que se efectuaron los pagos hasta el 2 de abril de 2009, asciende a la cantidad que se registra a continuación, y respecto de la que habrá de pagarse, por concepto de intereses de mora, conforme al criterio expuesto anteriormente, la suma contenida en el siguiente cuadro: Concepto Valores desde fecha de pago y/ó descuento hasta junio 30 de 2011 Valores actualizados a 29 sept. 2009 Valores base liquidación intereses moratorios Valor Intereses liquidados Total Incremento de la tarifa del IVA $ 2.789.723.360 Valores hasta 29 septiembre 2009 $ 2.273.161.207 $ 2.899.886.019 $ 2.899.886.019 $ 1.858.912.127 Valores a partir 30 septiembre 2009 $ 516.562.154 $ 516.562.154 $ 221.276.480 $ 5.496´636.780 Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 255 vi) Incremento de los aportes al Sistema General de Pensiones -SGP- El Sistema General de Pensiones -SGP-, al igual que el Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS- y el Sistema General de Riesgos Profesionales -SGRP-, hace parte integrante del Sistema General de Seguridad Social -SGSS-69 regulado en Colombia -entre otras normas- por la Ley 100 de 1993.

Es precisamente el artículo 10 de la mencionada Ley el que establece el objeto del SGP, prescribiendo al respecto que este sistema “… tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones”.

Se advierte que uno de los aspectos importantes en el marco del SGP corresponde al deber que tienen sus afiliados de cotizar o contribuir al mismo a través de los fondos pensionales, condición que se desprende del principio de solidaridad que es inherente al SGP y según el cual, “… todos los partícipes de este sistema deben contribuir a su sostenibilidad, equidad y eficiencia, lo cual explica que sus miembros deban en general cotizar, no sólo para poder recibir los distintos beneficios, sino además para preservar el sistema en su conjunto” [Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-760 de 2004].

Es tal la importancia de que los afiliados realicen sus aportes al SGP, que el mismo artículo 17 de la Ley 100 de 1993 se encargó de regular lo atinente a la obligatoriedad de las cotizaciones, estableciendo en este sentido que “[d]urante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen”.

Dada, entonces, la obligatoriedad de realizar los aportes correspondientes al 69 Art. 8, Ley 100 de 1993: “CONFORMACIÓN DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL. El Sistema de Seguridad Social Integral es el conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos y está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la presente ley.” Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 256 SGP, es de observarse que para el 22 de octubre de 1993, fecha en la que tuvo lugar la adjudicación de la Convocatoria Pública Internacional por parte de EBSA, estaba vigente el decreto 1476 del 10 de septiembre de 1992, norma que al regular lo concerniente a la cotización de los afiliados por concepto de Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, prescribía que ésta correspondía al 8% de los salarios asegurables y que debía ser cubierta por los empleadores en un 67% y en un 33% por los trabajadores.

Sin embargo, al proferirse la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, fue variado el monto de la cotización al SGP. En este sentido, la mencionada norma dispuso que para el año 1994, el aporte a pensión de vejez sería del 8% más el 3.5% por pensión de invalidez, pensión de sobrevivientes y gastos de administración (11.5%). Así mismo, indicó que para el año 1995, el aporte a pensión de vejez sería del 9% más el mismo 3.5% por pensión de invalidez, pensión de sobrevivientes y gastos de administración (12.5%).

Por último, dispuso que a partir del año 1996, la contribución a la pensión de vejez sería del 10% más un 3.5% adicional por pensión de invalidez, pensión de sobrevivientes y gastos de administración (13.5%), estableciéndose que en todo caso que a partir de 1994 y según los montos decretados, los empleadores asumirían el pago de las cotizaciones en un 75%, mientras que los trabajadores pagarían el 25% restante.

Este último porcentaje estuvo vigente hasta el 31 de diciembre del año 2003, pues con la expedición de la Ley 797 del 29 de enero de 2003, se vio nuevamente modificado el monto de la cotización al SPG. Sobre este particular, el artículo 7º de dicha Ley dispuso que para el año 1994, la cotización se incrementaría en un 1%, quedando así en un 14.5% sobre el ingreso base de cotización. Adicionalmente, estableció la norma en mención que para el año 2005, la cotización se vería incrementada en 0.5% y en otro 0.5% a partir del año 2006, quedando así el monto de la cotización en un 15% y en un 15.5%, respectivamente.

De otro lado, el referido artículo 7º estableció que a partir del 1º de enero de 2008, el Gobierno Nacional podría incrementar hasta en un 1% la cotización al SGP por una sola vez, circunstancia que solamente quedó sujeta a una condición, que el crecimiento del Producto Interno Bruto -PIB- fuera igual o superior al 4% en promedio durante los dos (2) años anteriores.

Advirtiendo que el porcentaje definido por el decreto 4982 de 2007 corresponde al vigente hoy día, en la siguiente tabla se expone con precisión la variación que ha presentado el monto de la cotización al SGP desde el año 1993 hasta la fecha, destacándose en la misma el incremento que ha tenido el aporte que por dicho concepto han debido sufragar los empleadores a favor de los respectivos fondos pensionales: Año Aportes por Pensiones sobre la nómina mensual Tarifa Aporte Patrono Empleado Norma 1993 Según tabla del ISS de aportes 8,00% 6,00% 2,00% Decreto 1476 de 1992 1994 11.5%: 3/4 empleador y 1/4 empleado 11,50% 8,63% 2,87% Ley 100 de 1993 1995 12.5% 3/4 empleador y 1/4 empleado 12,50% 9,38% 3,12% 1996 13.5%: 3/4 empleador y 1/4 empleado 13,50% 10,13% 3,38% 1997 13,50% 10,13% 3,38% 1998 13,50% 10,13% 3,38% 1999 13,50% 10,13% 3,38% 2000 13,50% 10,13% 3,38% 2001 13,50% 10,13% 3,38% 2002 13,50% 10,13% 3,38% 2003 13,50% 10,13% 3,38% Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 258 2004 14.5%: 3/4 empleador y 1/4 empleado 14,50% 10,88% 3,63% Ley 797 de 2003 2005 15%: 3/4 empleador y 1/4 empleado 15,00% 11,25% 3,75% 2006 15.5%: 3/4 empleador y 1/4 empleado 15,50% 11,63% 3,88% 2007 15,50% 11,63% 3,88% 2008 16%: 3/4 empleador y 1/4 empleado 16,00% 12,00% 4,00% Decreto 4982 de 2007 2009 16,00% 12,00% 4,00% La evolución normativa reseñada demuestra la forma en que ha variado el monto de la cotización al SGP, cambio que se ha reflejado en un incremento en los aportes que por este concepto debe realizar el empleador a los respectivos fondos de pensiones, pasándose desde un 6% que se pagaba para el año 1993, a un 12% que corresponde a la tarifa vigente.

Así las cosas, bien puede concluirse que de acuerdo con lo pedido por la convocante en la pretensión 3ª principal de la demanda arbitral, el monto de la cotización al SGP sí se ha visto incrementado con posterioridad al 22 de octubre de 1993 y así lo declarará el Tribunal en la parte resolutiva de la presente providencia. Sobre este particular cabe señalar como ya se dijo, que frente a la creación de las contribuciones a la SSPD y a la CREG, las cuales -según la convocada- constituían un hecho previsible para el momento de elaboración y presentación de la oferta por parte CES, es claro que tratándose del incremento de los aportes a pensión que tuvo lugar con la expedición de la Ley 100 de 1993, dicha circunstancia no puede ser analizada a la luz del criterio de previsibilidad aducido por la convocada al formular la excepción 18ª en contra de la demanda arbitral.

Efectivamente, considerando que para la época en que se adelantó la etapa precontractual correspondiente al contrato No. 94.016 se encontraba en trámite el proyecto de ley que posteriormente se convertiría en la Ley 100 de 1993, aduce la convocada que el incremento de los aportes a pensión que allí se dispuso era un hecho previsible y, por tanto, los costos correspondientes debían ser contemplados por los oferentes en sus propuestas de contrato.

Sin Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 259 embargo, como ya lo ha dicho el Tribunal, no puede perderse de vista que de conformidad con los documentos precontractuales, la normatividad que debía ser considerada por los proponentes para confeccionar sus ofrecimientos correspondía a la “vigente” para el momento de su presentación, de manera que no tenían por qué ser contemplados en ese momento costos que eventualmente se fueran a sufragar con ocasión de la expedición de nuevas normas o el incremento de las existentes, sin importar incluso que las mismas se encontraran en trámite de aprobación. Así mismo, debe recabarse en el hecho de que para el caso concreto las partes contratantes de manera voluntaria se encargaron de establecer un esquema de reparto de riesgos especial que regiría la relación contractual, marco en el cual se pactó lo concerniente al alcance del riesgo regulatorio como evento constitutivo de una fuerza mayor en los términos del literal c) de la cláusula 15ª, de manera que al existir una regulación expresa y concreta sobre este particular, se impone tener no demostrada la excepción bajo análisis.

Definido este aspecto de orden temporal, es preciso indicar que la asunción de cargas laborales por parte del empresario corresponde sin duda a un aspecto inescindible en relación con su actividad mercantil y/o industrial. En efecto, la necesidad de emplear mano de obra y personal administrativo que permita la ejecución de las distintas tareas que son inherentes al proceso de producción, implica de suyo que el empleador deba asumir la totalidad de las cargas salariales y prestacionales de sus trabajadores, entre las que se encuentra -sin duda- el pago de las cotizaciones al SGP.

Tanto es así, que tratándose de la liquidación y el pago de las cotizaciones al SGP, el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 contempla de manera expresa que es obligación del empleador realizar ante los fondos de pensiones el pago de los aportes correspondientes, esto es, tanto el suyo propio como el de sus trabajadores, conforme a los porcentajes legalmente estipulados, de manera que “[e]l empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”, aspecto este que adquiere marcada relevancia frente al caso de autos, pues considerando que es una obligación legal de CES efectuar los pagos que le correspondan ante el SGP, no hay duda que dicho aspecto se encuentra ligado al proceso de Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 260 producción de la Planta y, concretamente, a las actividades relacionadas con su diseño, construcción, desarrollo, operación, adquisición y arrendamiento.

Bajo esta óptica, es claro también que en los eventos en que se ha presentado un incremento en los porcentajes que CES ha debido pagar por concepto de cotizaciones al SGP, dichas erogaciones se han visto reflejadas en un aumento de los costos requeridos para la operación de la Planta. De esta forma, es claro que en lo atiente al incremento de los aportes a pensión y del pago de los mismos por parte de CES, se configura un evidente cambio en la legislación y por ende un evento de fuerza mayor en los términos definidos por el literal c) de la cláusula 15ª, circunstancia que lleva a que el Tribunal reconozca a favor de la convocante los perjuicios económicos que ha sufrido por este preciso aspecto, de acuerdo con lo demostrado en el plenario.

Cabe advertir igualmente que esta conclusión da lugar a que el Tribunal tenga por no probada la excepción décima novena formulada por la Convocada en su escrito de contestación de la demanda arbitral, en la cual se aduce que el incremento en el porcentaje de los aportes a pensión no da lugar a la aplicación del literal c) ni a efectuar reconocimientos económicos a favor de CES, alegaciones que por lo visto carecen de sustento jurídico y probatorio en el marco del contrato No. 94.016.

Teniendo en cuenta, entonces, que tratándose del incremento de los aportes a pensión en cabeza de CES sí hay lugar a efectuar los reconocimientos impetrados por la Convocante en el sub judice, es menester considerar que de acuerdo con el dictamen contable rendido en el proceso [Cfr. Dictamen Contable. Página 41 del informe rendido el 15 de noviembre de 2011], a efectos de cubrir la diferencia generada por el incremento del monto de las cotizaciones al SGP, el contratista ha pagado desde el 22 de octubre de 1993 y hasta el 30 de junio de 2011, una suma que asciende a DOS MIL SEISCIENTOS VEINTIDÓS MILLONES QUINIENTOS VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS ($2.622’527.686), especificados de la siguiente manera: Año Aporte Tarifa % aplicada Tarifa % Fija (Año 1993) Aporte Diferencia por Tarifa Pagado Estimado Patrono 1999 $ 198.789.348,00 10,125% 5,360% $ 105.235.645,00 $ 93.553.703,00 2000 $ 234.987.848,00 10,125% 5,360% $ 124.398.505,00 $ 110.589.343,00 Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 261 2001 $ 269.381.626,00 10,125% 5,360% $ 142.605.977,00 $ 126.775.649,00 2002 $ 289.709.920,00 10,125% 5,360% $ 153.367.424,00 $ 136.342.496,00 2003 $ 312.492.170,00 10,125% 5,360% $ 165.427.954,00 $ 147.064.216,00 2004 $ 366.044.457,00 10,875% 5,360% $ 180.413.636,00 $ 185.630.821,00 2005 $ 407.106.304,00 11,250% 5,360% $ 193.963.537,00 $ 213.142.767,00 2006 $ 450.644.410,00 11,625% 5,360% $ 207.780.992,00 $ 242.863.418,00 2007 $ 495.187.024,00 11,625% 5,360% $ 228.318.490,00 $ 266.868.534,00 2008 $ 541.909.654,00 12,000% 5,360% $ 242.052.979,00 $ 299.856.675,00 2009 $ 558.066.933,00 12,000% 5,360% $ 249.269.897,00 $ 308.797.036,00 2010 $ 586.585.744,00 12,000% 5,360% $ 262.008.299,00 $ 324.577.445,00 2011 $ 300.841.415,00 12,000% 5,360% $ 134.375.832,00 $ 166.465.583,00 Total $ 5.011.746.853,00 $ 2.389.219.167,00 $ 2.622.527.686,00 Suma esta que actualizada desde el momento en que se efectuaron los pagos hasta el 2 de abril de 2009, asciende a la cantidad que a continuación se registra y respecto de la que habrá de pagarse, por concepto de intereses de mora, conforme al criterio expuesto anteriormente, la suma contenida en el siguiente cuadro: Concepto Valores desde fecha de pago y/ó descuento hasta junio 30 de 2011 Valores actualizados a 29 sept. 2009 Valores base liquidación intereses moratorios Valor Intereses liquidados Total Incremento de los Aportes a Pensión $ 2.622.527.686 Valores hasta 29 septiembre 2009 $ 1.822.687.622 $ 2.293.529.329 $ 2.293.529.329 $ 1.858.912.127 Valores a partir 30 septiembre 2009 $ 799.840.064 $ 799.840.064 $ 1.109.082.816 $ 6.061´364.336 B - Concretados como quedan la especie y el monto de los impuestos, contribuciones y aportes a pensiones componentes de la deuda resarcitoria en mención, corresponde ahora examinar si de la misma también forma parte, en concepto de daño indemnizable como lo afirma la convocante a modo de fundamento de la pretensión 8a de la demanda reformada, el valor del impuesto de Renta y Complementarios equivalente al 33% que habría de gravar la condena pecuniaria que en el laudo le sea impuesta a las convocadas como consecuencia del incumplimiento, análisis para el cual viene al caso tener presente que en el ámbito contractual, por fuerza de las Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 262 disposiciones contenidas en los Arts. 1613 y 1616 del C. Civil, solamente son indemnizables daños actuales o futuros que, además de ciertos, le sean atribuibles directamente al incumplimiento, excluyendo tales preceptos, por lo tanto, todos aquellos detrimentos eventuales o que no sean consecuencia directa e inmediata de no haberse cumplido la prestación debida, o de haberse esta última ejecutado tardía o defectuosamente, regla que se mantiene llegado el caso extremo en que pueda imputársele dolo al deudor.

En efecto, ´´…el incumplimiento de un contrato –tiene dicho la jurisprudencia de vieja data- hace o puede hacer responsable al contratante incumplido, en todo o en parte, de los perjuicios directos que aquél incumplimiento ocasione al otro contratante y por estos deben entenderse los que constituyen una consecuencia natural o inmediata del incumplimiento, hasta el punto de mirárselos como su efecto necesario y lógico….´´ [G.J. T. LXXVI p.385], de donde se sigue que no es reparable el perjuicio indirecto, vinculado al incumplimiento apenas de modo mediato y en el que no tenga caracterizada intervención causal el agente, limitación que obedece al criterio generalmente seguido en las legislaciones ´´…de que obligar a pagar los perjuicios indirectos implicaría imponer al deudor una carga desproporcionada a su responsabilidad, en beneficio del acreedor, que podría incluso obtener indemnización por daños que han podido ser ajenos al incumplimiento de la obligación, lo cual no sólo se opone al más elemental principio de equidad, sino que puede llevar a reacciones peligrosas para el desenvolvimiento de la vida jurídica, ya que, ante tales excesos, la gente podría rehuir la celebración de contratos o recurrir a subterfugios para evitar que queden de manifiesto…´´ [Cfr. Sergio Gatica Pacheco.

Op. Cit. 3a Parte, Cap. ii, N. 86]. En últimas, se trata entonces de una cuestión de hecho que los jueces, al igual que los árbitros que hicieren sus veces, ´´…deben resolver discretamente en cada caso, atendiendo para ello a la equidad que, a la vez que exige la reparación del acreedor, repugna que el deudor sea condenado a sufrir consecuencias determinadas por causas o factores distintos de su propio incumplimiento…´´ [Guillermo Ospina Fernández.

Régimen General de las Obligaciones, Parte Tercera, Sec. 2ª N. 174]. Así las cosas, siguiendo esa pauta de equilibrio y de justicia intrínseca que de suyo implica estar a la prueba producida en el proceso, frente a la pretensión en estudio es de verse que en los autos no obran motivos atendibles que Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 263 pongan de manifiesto una razonable conexión causal entre el incumplimiento a las convocadas imputable y el pago en el futuro de tributos que, en cabeza de CES, llegaren a gravar la indemnización que reclama y que en consecuencia justifiquen trasladarle a aquellas la responsabilidad consiguiente.

Es comprensible que la convocante quiera salir de la controversia indemne al 100%, pero hasta tal extremo, en el área negocial, no le es dado llegar por cuanto no lo permiten las disposiciones legales citadas. En consecuencia carece de fundamento la pretensión 8ª de la demanda principal reformada. C - Otro de los factores que en orden a fijar el monto de la indemnización que ha de tenerse presente, habida consideración de la alegación en tal sentido efectuada por las convocadas en el escrito de reconvención reformado –pretensión 20a-, es la posibilidad de compensar los perjuicios con ventajas de índole tributaria que, afirman, se derivaron también del incumplimiento para la convocante, lo que por lo demás está, en el plano teórico, en íntima relación con el interés del acreedor en la prestación estipulada y que devino incumplida, abriéndole paso a una deducción que de no ocurrir tal situación, no habría tenido lugar, ello en el entendido que de presentarse, se impone por lógica considerar aquellas ventajas en la fijación del resarcimiento, ya que valga repetirlo una vez más, la finalidad de este no es proporcionarle lucro indebido al acreedor sino tan sólo procurarle, en cuanto fuere posible, la reparación de lo que en definitiva perdió o necesariamente haya dejado de ganar, y ha de procederse así, efectuando la que se conoce como ´compensatio lucri cum damno´, ´´…no para establecer una compensación en sentido técnico del crédito indemnizatorio con otro crédito del obligado a indemnizar…´´ puesto que se trata apenas ´´…de una pura imputación o consideración de los efectos ventajosos en el momento de llevarse a cabo la valoración del daño, por lo que suele llamarse imputación o computación de beneficios…´´ [Luis Diez-Picazo.

Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. T. V Cap xii N.7]. Así definido este mecanismo de atenuación del monto de la indemnización y partiendo de la premisa según la cual daño emergente y lucro cesante juntos, como elementos en ella comprendidos, únicamente puede tomarse la diferencia que se registre entre el perjuicio derivado del incumplimiento y el valor de las ventajas patrimoniales que este último haya podido reportarle al Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 264 acreedor, la mayor parte de la doctrina sostiene que tal mecanismo no puede tener aplicación sino respecto de beneficios que presenten la misma característica de certeza que hacen resarcibles a los daños, debiendo además existir entre ellos y el hecho del incumplimiento un vínculo de causalidad suficiente que abone la imputación, es decir que el daño y el incremento patrimonial deben ofrecerse como efectos del mismo ilícito contractual que obliga a indemnizar.

Ahora bien, en tanto la existencia de tales incrementos o beneficios no se presume, pesa sobre el deudor que invoca la imputación la carga de probar la concurrencia de los requisitos en mención que la hacen viable, carga que en la especie de autos corresponde tener por satisfecha de estar a la información que sobre el particular obra en el dictamen contable de la perito Ana Matilde Cepeda de fecha 15 de noviembre de 2011 [Cfr. Fls. 261 a 265 del C. 58 de Pruebas del expediente], toda vez que de ella se desprende que el ahorro total en el impuesto de Renta y Complementarios que a CES le reportó, entre los años gravables 1999-2010, haber podido considerar como costo o gasto descontable de dicho impuesto, los pagos de IVA y aportes a pensiones, al igual que registrar contablemente el IVA como mayor valor de activos recuperable a través de depreciación también deducible de aquél impuesto, ascendió a la suma de MIL QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS TREINTA MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS ($ 1.588´330.884), cifra esta nominal que debe ser computada para fijar el monto de la indemnización sin efectuar reajuste valorista alguno, puesto que si bien el mismo habría de tener lugar dada la función que está llamada a desempeñar en la operación, la realidad es que, además de no haberlo solicitado a la perito la parte interesada, no hay en el expediente prueba de los datos fácticos indispensables para efectuarlo con mediana precisión técnica.

D - Finalmente, respecto de las afirmaciones en las cuales las convocadas apoyan las pretensiones identificadas con los números 25, 26 y 27, contenidas en el capítulo petitorio de la demanda de reconvención reformada, afirmaciones aquellas en que igualmente toma pie la 28ª excepción propuesta frente a la demanda reformada y apuntan en último análisis a obtener que se excluya, o en su defecto se reduzca cuando menos, la indemnización a la que se viene haciendo referencia en este acápite, toda vez que el daño de que se queja la convocante pudo haberlo evitado, o reducido su importe, si obrando Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 265 de buena fe se hubiese acogido al régimen especial de estabilidad tributaria establecido en el Art. 169 de la Ley 223 de 1995, son conducentes las siguientes observaciones: – Tomando del texto de los Arts. 1603 y 1616 del C. Civil, reiterado el primero en el Art. 871 del C. de Com, y contra el parecer de pocas voces discordantes escudadas en el aparente silencio que el legislador guarda sobre el particular, sólidos argumentos jurídicos que conducen a concluir lo contrario, en la actualidad es principio de general aceptación por la doctrina [Cfr. por todos, Jorge López Santa María. Notas sobre la Obligación de Minimizar los Daños en el Derecho Chileno y Comparado, Los Contratos en el Derecho Privado, Obra Colectiva (Dir.

F. Mantilla Espinosa y F. Ternera Barrios) Bogotá, Legis. 2007] que no obstante producirse el incumplimiento contractual y ser víctima del mismo el acreedor, es deber de este último, porque lo exige la buena fe objetiva y obviamente si esta en sus manos hacerlo, minimizar los perjuicios que se le siguen de dicho incumplimiento, principio que explica la razón por virtud de la cual –dice la doctrina [Cfr. Alvaro Vidal Olivares.

Incumplimiento Contractual Resolución e Indemnización de Perjuicios P.276, Bogotá 2010]- ´´…el deudor tiene derecho a esperar del acreedor una cierta actividad tendiente a ese objeto, evitar o mitigar las pérdidas subsecuentes del incumplimiento. Según la buena fe objetiva el deudor no puede esperar que el acreedor despliegue una actividad que le imponga sacrificios excesivos, sino una razonable, atendidas las circunstancias del caso concreto.

Como se ha expresado, el acreedor no obstante haber sido víctima del incumplimiento, sigue obligado a comportarse de buena fe y, por lo mismo, a observar una conducta diligente que minimice lo daños…´´, y si así no procede, si ignora o menosprecia esta carga omitiendo adoptar las medidas inherentes a lo que fuere razonablemente exigible a un empresario experimentado y cuidadoso, prosigue el mismo autor en cita, ´´…tal inobservancia constituye un factor que rompe la necesaria relación de causalidad, desde que el aumento o agravamiento de los daños sufridos por el acreedor ya no es una consecuencia inmediata del incumplimiento, sino de la pasividad del acreedor…´´, por manera que ´´…el fundamento inmediato de la carga o deber de mitigar se halla en el principio de la buena fe objetiva (…) y el efecto que produce su omisión se funda a su vez en la causalidad, Por consiguiente, actúan dos fundamentos diversos, pero íntimamente relacionados: la buena fe objetiva que impone el deber del acreedor, y la causalidad que explica el efecto de la inobservancia…´´, quedando excluidas Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 266 de la indemnización las pérdidas o daños que demuestre el deudor eran razonablemente evitables.

En consecuencia es este último quien debe alegar como defensa la ameritada inobservancia produciendo desde luego la prueba correspondiente de la posibilidad efectiva y la eficacia de las medidas mitigadoras soslayadas, al igual que de la extensión cuantitativa de la reducción a que habría de verse expuesta la indemnización dados los hipotéticos resultados de tales medidas, partiendo del supuesto de que en esta materia es perfectamente posible llegar a la plena certeza acerca de la cuantía de la rebaja procedente y por lo tanto de nada sirven simples conjeturas elaboradas de espaldas a la realidad como sucede con la que en este caso se propusieron hacer valer las convocadas. - En punto de sustentar esta última apreciación se impone definir, entonces, si la no suscripción de un contrato por CES con la DIAN, optando por acogerse al régimen especial de estabilidad tributaria consagrado por el Art. 169 de la L. 223 de 1995, modificatorio del Estatuto Tributario (Art. 240-1), constituye omisión culpable contraria al apuntado deber de mitigación, estando demostrado acerca de este particular lo siguiente: ( i )- Los contratos de estabilidad tributaria solo fueron concertados por el 0.0067% de los contribuyentes que estaban habilitados para hacerlo, según lo registra el concepto DIAN 100202208978 de fecha 18 de octubre de 2011, documento que se encuentra anexo a la experticia contable de la perito Ana Matilde Cepeda.

(ii)- Ninguna de las dos sociedades convocadas y a pesar de que tenían la posibilidad de hacerlo, se acogió al régimen especial de estabilidad tributaria en referencia, tal como lo hizo constar en forma expresa el mismo dictamen de 15 de noviembre de 2011 [Cfr. Respuestas a las preguntas 27.10 y 27.11 del cuestionario sometido a la perito por la convocante].

(iii)- Conocida por GENSA desde finales de 2005 la solicitud de revisión del precio en el P.P.A Paipa IV –contrato 94.016- elevada por CES, así como también los fundamentos de la misma solicitud, aquella entidad ni tampoco su cedente le reprocharon la no celebración de un contrato de estabilidad tributaria mientras conservó vigencia esa opción legal para los contribuyentes, Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 267 hecho que permite tenerlo por establecido el dictamen pericial citado [Cfr. Respuesta a la pregunta 27.9 del cuestionario de aclaraciones de la convocante], y menos todavía le previnieron de los efectos que tendría el no obrar con la debida diligencia para hacerlo.

( iv ) - Por último, si bien existió la posibilidad de concertarlos por diez años, de hecho la DIAN sólo se prestó a aceptar los aludidos contratos con vigencia de un año [Cfr. Concepto DIAN 092776 de 22 de septiembre de 2000, anexo al dictamen pericial de 15 de noviembre de 2011], determinación ésta anulada por la jurisdicción contencioso-administrativa cuando el Art. 169 de la L. 223 de 1995 lo había derogado la L. 633 de 2000, por lo que sólo mediante el ejercicio de acciones ante dicha jurisdicción algunos de los pocos contribuyentes que habían celebrado tales contratos lograron, bastante tiempo después, beneficiarse de plazos superiores a un año. Dadas las anteriores circunstancias quedan en verdad muy serias dudas sobre la idoneidad y la razonabilidad de la actuación mitigadora que echan de menos las convocadas, toda vez que frente al galimatías normativo reseñado y la infaltable dosis de arbitrariedad administrativa que se le agrega, no es posible tener por establecido que la convocante hubiese sido negligente por no haber celebrado el contrato de estabilidad tributaria de marras, cuando es lo cierto que más del 99% de los contribuyentes, incluidas aquellas dos Empresas, no lo hicieron, siendo relevante llamar la atención de que sólo nueve, de un número potencial de contribuyentes del impuesto de renta superior a 100.000, encontraron acorde a sus intereses someterse convencionalmente a ese régimen especial.

Por algo será que de este modo, típico por lo demás en nuestro medio, se dieron las cosas, y por supuesto en parte alguna de tan singular contexto emerge por arte de magia prueba convincente del estado de pasividad, contrario a la buena fe, que a la convocante se le imputa al permitir que daños previsibles se incrementaran, ya que de seguir el criterio de las convocadas reconvinientes, debía esperarse de ella que evitara tal situación celebrando contratos de estabilidad tributaria, medida que en las circunstancias vistas no se muestra razonable.

De esta manera, acreditado por el contrario que para la época en que se adjudicó el contrato 94.016 no existía la posibilidad de concluir contratos de esa clase, y que por lógica tales Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 268 acuerdos no eran gratuitos para el contribuyente [Cfr. Respuesta a la pregunta 23 del cuestionario de la convocada.

Dictamen pericial de 15 de noviembre de 2011], a lo que se suma ausencia de reclamo alguno por la omisión que ahora, tardíamente, pretende censurarse, carece de fundamento la excepción 28ª propuesta frente a la demanda, al igual que corresponde desestimar las pretensiones 25ª, 26ª y 27ª de la demanda de reconvención. En suma, de conformidad con las anteriores consideraciones y liquidaciones, del valor total de las condenas que habrán de proferirse en favor de la convocante se descontarán los beneficios mencionados, por lo cual el total que las convocadas deberán pagar a CES asciende a la siguiente suma: Valor total condenas $ 75.508.246.391,oo Menos valor de beneficios tributarios recibidos por CES $ 1.588.330.844,oo Menos límite de riesgo UD$50.000 calculado a la TRM del 3 de julio de 2012 $88.576.500,oo Total condena a favor de CES $ 73.831.339.047,oo IV.

LA CLÁUSULA DÉCIMA TERCERA DEL CONTRATO 94.016 Las pretensiones 5ª, 6ª y 9ª de la demanda reformada de CES, así como las distinguidas como 1ª a 5ª de la demanda de reconvención reformada, presentada por las compañías EBSA y GENSA tienen su fundamento en la interpretación y aplicación de esta cláusula, en lo relativo a la venta de exceso de potencia. Procede el Tribunal a examinar su contenido con el fin de establecer su alcance y su función contractual.

Tanto en la minuta que formó parte de los pliegos de la licitación origen del contrato 94.016, como en el texto suscrito por las partes, esta cláusula fue del siguiente tenor: “DECIMA TERCERA: CANTIDADES GARANTIZADAS. a) Energía. El CONTRATANTE, comprará al CONTRATISTA, la energía que él o el Centro del Control le solicite y que efectivamente el CONTRATISTA le suministre, de acuerdo con lo definido en la Cláusula Décima (10), numeral 10.1., Programación y despachos. b) El CONTRATANTE garantiza al CONTRATISTA la compra de 1.440 MWmes de potencia disponible, para cada año energético Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 269 c) El CONTRATISTA garantiza una disponibilidad para cada año energético, en los módulos de conexión de la Central en la Subestación Paipa, mayor o igual a ochenta por ciento (80%) de la potencia neta de ciento cincuenta (150 MW).

(…)‖. En la versión integrada suscrita entre las partes el 9 de febrero de 1996, su texto fue aumentado, quedando así: ―DECIMA TERCERA: CANTIDADES GARANTIZADAS. a. Energía. El CONTRATANTE, comprará el (Sic) CONTRATISTA, la energía que el Centro del Control le solicite y que efectivamente el CONTRATISTA le suministre, de acuerdo con lo definido en la Cláusula Décima (10o), numeral 10.1., Programación y despachos.

Cualquier demora en el pago total o parcial de cualquier factura de energía y/o de potencia por parte de EL CONTRATANTE por un período superior a sesenta (60) días facultará a ELCONTRATISTA para suspender el suministro futuro de energía hasta tanto EL CONTRATANTE se haya puesto al día en sus pagos. EL CONTRATANTE pagará durante la suspensión, además de los intereses moratorios causados desde la fecha en que su obligación se hizo exigible {intereses éstos que serán calculados a la tasa referido en la Sección 16 b)}, el precio de la potencia disponible que la Planta tenga para la fecha de la suspensión, en los términos de este contrato. b. EL CONTRATANTE garantiza al CONTRATISTA la compra y el pago de mil cuatrocientos cuarenta (1.440) Mimes de potencia disponible para cada año energético.

(i) Sin tener en cuenta los montos de energía realmente utilizados o despachados por el CONTRATANTE, el CONTRATANTE adquirirá y pagará a EL CONTRATISTA un cargo de potencia mensual sobre la base de toda la potencia disponible hasta 150 MW tal como se declara y se registra de acuerdo con lo establecido en la Cláusula 14(b) y (c) durante el mes anterior hasta el momento tal ñeque la Planta logra una potencia de 1.440 MWmes en el total dentro del año energético correspondiente.

Si la cantidad de energía entrega por el CONTRATAISTA en el momento en que la planta logre una potencia disponible de 1.440 MWmes es menor de 1.000.000 MWh, EL CONTRATISTA se obliga a entregar, si se despacha, a EL CONTRATANTE dicha deficiencia durante tal Año Energético, sin derecho a recibir el pago de potencia de acuerdo con este contrato.

(ii) Durante cada Año Energético, cada mes las partes de buena fe deberán tratar de vender toda la potencia disponible, si la hubiere, que exceda la potencia que se proyecte que EL CONTRATANTE necesite durante el mes siguiente. EL CONTRATANTE realizará sus mejores esfuerzos para buscar dichas oportunidades, y negociar y celebrar dichos contratos, con las autoridades apropiadas que representen el mercado al contado u otros clientes.

EL CONTRATISTA tiene que autorizar los términos de cualquiera de dichas ventas antes de la firma de cualquier contrato tal. Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 270 Si la cantidad total de energía que entregue EL CONTRATISTA al final del Año Energético es mayor al 1.000.000 de MWh y EL CONTRATANTE vende a terceros la potencia en exceso arriba mencionada sin contar para el efecto con la autorización previa que se establece al final del párrafo anterior, EL CONTRATANTE pagará al menos por tal energía excedente un pago de potencia por cada kW-mes que represente el 75% del pago de potencia de la Cláusula 15 (a) y por la energía el precio definido en la Sección 15 (b), excepto si EL CONTRATANTE ha recibido una cantidad de Energía mayor de 1.000.000MWh durante el período que requiere la Planta para alcanzar una potencia disponible de 1.440 MW-mes.

En este caso, EL CONTRATANTE sólo pagará por la energía recibida que exceda la cantidad de energía que EL CONTRATANTE reciba durante el período arriba mencionado.‖. c. El CONTRATISTA garantiza una disponibilidad para cada año energético, en el punto de entrega, por lo menos de ochenta por ciento (80%) de la potencia neta de ciento cincuenta (150 MW).

(…)”. Sin duda, en sus dos versiones, esta disposición contiene las obligaciones que cada parte garantizó durante los veinte años de la operación comercial de la Planta Termopaipa IV. Estas obligaciones están expresamente definidas en cantidades y representan los extremos del equilibrio financiero del negocio: EBSA garantiza a CES la compra de 1.440 MWmes de potencia disponible durante cada año energético y CES, por su parte, se obliga a mantener la disponibilidad de la Central, hasta un máximo de 150 MW durante ese mismo término. La tarifa de compra de potencia disponible fue acordada en la cláusula décima quinta del contrato y su análisis detallado se hace en otro aparte de este laudo.

La divergencia principal derivada de esta cláusula y que fue debatida ampliamente en el proceso, se centra en la aplicabilidad del contenido del aparte (ii) transcrito de la versión integrada suscrita en 1996, frente a la realidad técnica y financiera desde el punto de vista regulatorio del mercado, pues EBSA sostiene que desde el año de 1.995 no es posible realizar transacciones de compra y venta de potencia sino únicamente de unidades de energía eléctrica; esto, sostiene, hace imposible la aplicación práctica de la disposición contractual bajo estudio, en tanto que, según el enfoque de CES, aunque en la actualidad es cierto que la oferta y demanda de potencia en el Mercado de Energía Mayorista (MEM) no es objeto de transacciones de la Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 271 misma manera que la energía eléctrica, sí hay remuneración de disponibilidad de potencia como un producto autónomo de la energía, mediante el denominado Cargo por Confiabilidad (Res. 071 de 2006 de la CREG hasta el 2006, antes Cargo por Capacidad) a través del cual, el mercado mayorista remunera a los agentes generadores la disponibilidad de potencia registrada en las plantas, que como Paipa IV, conforman el respaldo del sistema eléctrico nacional.

Por tratarse de un asunto de naturaleza técnica regulatoria, corresponde iniciar el análisis de la cláusula en cuestión a la luz del marco normativo de su contenido como un primer paso para determinar su viabilidad y, de encontrarse ejecutable en la práctica, examinar el alcance de las prestaciones asumidas por cada parte. Debe entonces el Tribunal remontarse en este estudio a la época de formación del contrato, para entender el propósito de su inclusión en el esquema contractual.

Aportados por las empresas convocadas, obran en el proceso varios conceptos emitidos por la ingeniera Sandra Fonseca, profesional especialista en estudios energéticos y regulación del sector eléctrico. El punto básico de su análisis fue la ilustración sobre el funcionamiento del mercado de energía desde su creación, así como el de la interpretación de la cláusula 13 (b), que ocupa al Tribunal.

“Al respecto hay que analizar varios puntos. Primero si existe la posibilidad real, dentro de las opciones de comercialización en el Mercado de Energía Mayorista –MEM- de la disponibilidad de potencia. Desde el desarrollo del marco legal, con la expedición de la Ley 142 y la Ley 143 de 1994, y con los desarrollos regulatorios citados en función de las atribuciones de la CREG, el mercado se diseñó, se ha ejecutado y hasta la actualidad viene desarrollándose, basado en las transacciones de energía y o de potencia. Todos los intercambios comerciales y la remuneración del MEM se basan en energía. Esto no desconoce que se debe tener instalada una capacidad de generación con una potencia asociada a la generación, pero esta decisión es de los agentes, sabiendo que se remuneran a través de la energía” (Experticia Técnico aportado con la Demanda de Reconvención reformada) Igualmente al rendir testimonio y ser preguntada en audiencia sobre el Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 272 contexto histórico del sector energético en 1992, época de la licitación que dio origen al contrato 94.016 y su posterior evolución respondió: ―… en el año 92 hubo un racionamiento muy fuerte y se hicieron varias modificaciones legales en las cuales hubo decisiones de política para poder contar con mayor energía y mayor capacidad instalada en el sistema.

Ahí se emitió el Decreto 700 que fue un decreto de transición y posteriormente en el año 94 se expidieron las leyes 142 y 143 que fueron las de servicios públicos y la ley eléctrica; en esas leyes se determinó la creación de la CRE y los principales elementos de desarrollo del mercado de energía de Colombia.‖ ―… lo que se transa en el Mercado Mayorista de Energía MEM, que así se llama en Colombia, es energía y ese es un principio de diseño. O sea hay mercados en el mundo que funcionan con energía, hay mercados en el mundo que funcionan con potencia y hay mercados que funcionan con las dos.

Es un tema de decisión, es un tema en donde simplemente en el diseño se decide como desarrollar el mercado; eso tiene que ver con algo conceptual y es cómo es el parque de generación: mercados que normalmente tienen mucha capacidad térmica, carbón, gas o líquidos necesitan capacidad instalada de su potencia. Mercados que tienen mucha capacidad hidroeléctrica necesitan mucha capacidad de energía; entonces en Colombia se decidió y eso es algo de diseño, que el mercado se definiera y desarrollara con transacciones de energía. Entonces desde el año 95 hasta la fecha lo que se transa en el mercado son transacciones de energía. Eso es absolutamente claro; absolutamente definido.‖ El Dictamen Técnico, rendido por el experto Ramiro De La Vega al responder una pregunta formulada por EBSA sobre el mismo tema, advirtió: “No existe la figura de comercialización de venta de potencia, por lo tanto no podía celebrar contratos cuyo objeto haya sido de forma exclusiva la venta de potencia”. [Pregunta 9 CES pág. 17] La Compañía de Expertos en Mercados S. A. ESP –XM SA ESP-, en su calidad de administrador del Sistema de Intercambios Comerciales ASIC afirma: “Vale la pena precisar que ante el ASIC no tenemos registrados contratos de potencia sino contratos de compraventa de energía…‖ Sobre la remuneración de potencia en el Mercado de Energía Mayorista Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 273 (MEM), CES ha sido insistente en que, sí existe este tipo de transacción mediante la función que desempeña el Cargo por Confiabilidad (antes Cargo por Capacidad, vigente desde enero de 1997 hasta noviembre de 2006), cuyo oficio ha sido desde su creación hasta la actualidad, precisamente, el de remunerar a las plantas generadoras de energía su disponibilidad de potencia por parte del sistema, mediante el pago de una tarifa regulada oficialmente por la CREG.

Sobre este aspecto el Dictamen Técnico informa: ―La remuneración del Cargo por Confiabilidad forma parte de las transacciones del Mercado de Energía Mayorista‖ [Respuesta a la pregunta 6 de CES. Aclaraciones, pág. 11] ―El cargo por Confiabilidad permite a los generadores contar con un ingreso fijo, independientemente de su participación diaria en el Mercado Mayorista en la medida que dicho Cargo se paga al agente generador cuando la planta está disponible, así no genere energía. En todo caso, cuando la energía firme de los activos de generación que se encuentra respaldando Obligaciones de Energía Firme se requiera por el Sistema Interconectado debido a situaciones críticas, dicha energía debe ser generada por la planta para recibir la remuneración del Cargo por Confiabilidad a que tendría derecho en esos períodos de generación en que la energía es requerida por el Sistema Interconectado Nacional‖ [Respuesta a la pregunta 3 formulada por CES.

Aclaraciones, pág. 6]. 1. Consideraciones sobre la viabilidad de la aplicación del aparte (ii) del literal b) de la cláusula décima tercera: Retomando en este aparte los antecedentes normativos del contrato 94.016, así como las leyes que integran su marco legal, ampliamente comentados en capítulo anterior, es claro para el Tribunal que con anterioridad a 1.994, fecha de su suscripción, no existía un mercado de energía y de potencia formalmente organizado, pues si bien se realizaban intercambios de la una y de la otra, se trataba de un comercio cerrado, sin reglas de mercado en cuanto a la oferta y demanda de agentes compradores y vendedores, ausente además de regulación oficial de tarifas y de precios.

Todo esto adquirió formalidad mediante la Resolución 024 de 13 de junio de 1994 de la CREG que así lo definió: Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 274 ―Mercado Mayorista: Conjunto de sistemas de intercambio de información entre generadores y comercializadores de grandes bloques de energía eléctrica en el sistema interconectado nacional, para realizar contratos de energía a largo plazo y en bolsa sobre cantidades y precios definidos, con sujeción al reglamento de operación y demás normas aplicables‖ Por su parte, la ley 143 de 1994, en su artículo 11 dispuso que dicho mercado es ―… el mercado de grandes bloques de energía eléctrica, en que generadores y comercializadores venden y compran energía y potencia en el mercado interconectado nacional, con sujeción al reglamento de operación.‖.

Fue así como en estos años se inició una profusión de reglamentación del mercado de energía por parte de la CREG, con el propósito de concretar todos los aspectos de la operación. A manera de ejemplo se citan: La Resolución 025 de 1.995 que estableció el Código de Redes como parte del Sistema Interconectado Nacional. La Resolución 001 de 1996, que creó el Cargo por Capacidad en el mercado mayorista de electricidad, aplicable a partir del 1º de enero de 1997; la Resolución 116 de 1.996, que a su vez estableció las reglas para el cálculo, remuneración, recaudo, facturación, etc. del Cargo por Capacidad en el Mercado Mayorista y la Resolución 071 de 2006, mediante la cual este Cargo se convirtió en el Cargo por Confiabilidad, vigente hasta la fecha.

Lo anterior da cuenta de la rápida evolución del mercado, impulsada por una política estatal que pretendía optimizar los recursos energéticos del país con el fin de atender las necesidades de todos los usuarios de energía eléctrica y de fortalecer su reserva para evitar racionamientos en tiempos de crisis. Dentro de esta política, los PPA, como ya se vio, tuvieron un importante desempeño por cuanto fueron los instrumentos financieros creados para obtener los fondos necesarios para construir la infraestructura física de respaldo del sistema eléctrico nacional, por lo cual, en su normatividad contractual reflejaron la regulación existente en el momento de su suscripción. No debe perderse de vista, que tanto la firma del contrato 94.016 en 1994, como la suscripción de su versión integrada en 1996, corresponden a la época descrita; pero además, debe tenerse en cuenta que la cláusula 13ª que se estudia en este aparte del laudo, fue concebida para regular la operación comercial futura de compra de disponibilidad de potencia, que se derivaría de la puesta en marcha de la planta Paipa lV, cuyo operador era CES, encargada Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 275 también de construirla por efectos del mismo contrato objeto de análisis.

Es decir, que dicha disposición contractual solo operaría varios años después de la firma del contrato, puesto que su contenido se refiere es a la operación comercial acordada para desarrollarse durante los veinte años contados a partir de la iniciación de la fase financiera definitiva del negocio [Ver cláusula 5ª.Contrato de Construcción].

Es así como en las cláusulas 2ª (Objeto) y 3ª (Características de la Central) se determina a cargo de CES un suministro de energía y de disponibilidad de potencia, sin detenerse en distinciones técnicas, diferentes de las contenidas en las definiciones de los términos pactadas en el contrato. Por tales razones no era equivocado en la época de negociación y redacción del contrato 94.016 hablar indistintamente de venta de potencia disponible y de energía, como lo hace también la cláusula 13ª, en la versión integrada suscrita en el 2006.

Obsérvese también que no se lee en ninguna parte que la venta de potencia se realizaría en el Mercado Mayorista de Energía, cuya dinámica no estaba todavía totalmente regulada, como se vio. La comprensión de la cláusula la corroboran además los hechos ocurridos durante los años energéticos 2002-2003 y 2006- 2007, alegados por ambas partes en sus mutuas pretensiones.

Se destaca que no hubo en esas ocasiones la divergencia conceptual de venta de energía o de potencia en el mercado, hoy planteada por EBSA en el proceso. De otra parte, sorprende al Tribunal la controversia actual sobre este punto, por cuanto el Dictamen Pericial Técnico rendido por el experto Ramiro De la Vega da cuenta de una transacción de exceso de potencia realizada por las partes en el 2009, año de iniciación de este litigio, con ocasión del aviso de CES a GENSA del cumplimiento por parte de la planta Paipa IV del suministro de los 1.440 MW de disponibilidad de potencia pactada en el contrato.

En la página 90 de las aclaraciones al dictamen, obra la traducción del acuerdo citado, en el cual se lee en uno de sus considerandos: ―(ii) dentro del plazo estipulado contractualmente para que CES realice su mantenimiento anual, Luego de haber cumplido a satisfacción con la disponibilidad de potencia establecida en el contrato 94.016 de 1996.‖.

Como informa el perito, las partes en esta ocasión suscribieron un Memorando de Entendimiento, mediante el cual acordaron compartir en una proporción del 50% los beneficios de la venta de energía que se derivaran del exceso de Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 276 potencia que pudiera CES proporcionar: “En el año energético 2008 - 2009, después de que la Planta Termopaipa IV había alcanzado 1.440 MWmes de potencia disponible, GENSA y CES llegaron a un acuerdo para recortar el período de mantenimiento de la misma con el fin de que pudiera continuar suministrando disponibilidad de potencia y energía adicionar y compartir los beneficios económicos derivados de contar con la citada unidad antes del tiempo previsto oficialmente para culminar su mantenimiento”. [Respuesta a Pregunta 61 de CES.

Aclaraciones, pg. 88]. Es decir que para EBSA-GENSA y CES siempre ha sido claro que el negocio previsto en la cláusula que se examina se refiere a la eventual venta de energía en el mercado, por parte de EBSA inicialmente y de GENSA posterior a la cesión del contrato, generada en el exceso de potencia de la Planta, una vez cumplidos los topee contractuales de los 1.440 MWM de potencia disponible, y un millón de MWhora entregados durante el correspondiente año energético.

En conclusión, no existe el error técnico alegado consistente en leer la disposición como regulatoria de venta de disponibilidad de potencia en el mercado, que hace imposible la función de la cláusula 13ª b). Por tanto es inútil en este punto, acudir a complejas teorías de transacciones de potencia en el mercado mayorista mediante la función de los Cargos por Capacidad o por Confiabilidad desarrollados ampliamente por CES, mediante minuciosas exposiciones demostrativas por parte de testigos técnicos y de peritos, pues es superfluo su análisis en este punto de la interpretación. No obstante la inutilidad de la discusión procesal referida a su aplicabilidad, corresponde al Tribunal dar sentido a la cláusula en cuestión para definir las pretensiones que de ella se derivan.

Acudiendo a la estructura integral del contrato, atrás definida, entiende el Tribunal que lo regulado en 1996 en la citada disposición, fue la eventualidad, de posible ocurrencia, de que una vez cumplido por parte de CES el suministro a EBSA de los 1.440 MWmes de potencia disponible, cuya compra estaba garantizada por EBSA, conforme con lo dispuesto en el literal b), durante cada Año Energético, la planta Paipa lV pudiera generar más energía para ser comercializada en el mercado.

No obstante, desde el punto de vista regulatorio del mercado su alcance sólo puede referirse a EBSA, quien es el Agente Comercializador y Agente Generador registrado ante el Sistema de Intercambios Comerciales, SIC. Es decir, que fue EBSA hasta antes de la cesión del contrato y GENSA con posterioridad a ello, quien está acreditada ante el mercado para realizar las ofertas en la Bolsa y por tanto debe gestionar comercialmente la venta de energía. Aparte del ámbito temporal de la actividad, sobre la aplicación de la señalada norma de conducta, han planteado las partes una controversia relativa a su significado, ya que CES considera que su alcance se refiere a la gestión que EBSA-GENSA, en su condición de comercializador, debe realizar durante todo el año energético; por el contrario, la entidad contratante sostiene que este cometido debe procurarse mes a mes, dado que el concepto de potencia en exceso se deriva de la diferencia entre las programaciones mensuales de generación elaboradas por EBSA y la cantidad real generada cada mes, por efectos de la venta de energía en el mercado.

Se inicia este análisis jurídico, indicando que esta gestión, sin duda, responde al esquema de una obligación de medio a cargo de EBSA-GENSA, ya que su éxito, además de requerir de acciones de condición técnico-profesional por tratarse de operaciones comerciales en el mercado especializado de la bolsa de energía, depende de variables que en gran proporción le son ajenas, por lo cual debe juzgarse a la luz de la eficiencia y especialidad, pero también dentro de la reglamentación oficial de las transacciones y de la actividad de los demás agentes del mercado.

Está previsto en el mismo texto que se examina, que: ―El CONTRATANTE realizará sus mejores esfuerzos para buscar dichas oportunidades y negociar y celebrar dichos contratos, con las autoridades apropiadas que representen el mercado al contado u otros clientes.‖ Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 278 Es evidente, como se verá al analizar el segundo párrafo de la norma, que la cláusula regula un negocio diferente del objeto principal del contrato 94.016, el cual puede perfeccionarse solamente al cumplirse por parte de CES la entrega de la disponibilidad de potencia de 1.440 MWmes y la generación de la planta de al menos 1.000.000 de MW hora.

Por tanto, la importancia de la gestión de EBSA-GENSA ante la Bolsa de Energía es determinante para los efectos de este negocio, una vez haya cumplido CES su obligación garantizada de suministro de potencia. En otras palabras, aunque mensualmente es beneficioso para las dos partes vender energía en el mercado, aún superando los límites de la programación de generación, el concepto de potencia en exceso, lo concibieron como un producto que únicamente se origina después de la generación de los 1.440 MW m, según el texto del párrafo segundo de la misma y ello solo es posible que ocurra poco antes de la finalización del año energético debido a la capacidad de la planta.

Otra fuente de divergencias interpretativas está contenida al final del primer párrafo en cuanto se refiere a que: ―El contratista tiene que autorizar los términos de cualquiera de dichas ventas antes de la firma de cualquier contrato tal.‖ Coherente con lo dicho, esta autorización por parte de CES, sólo puede ocurrir una vez se cumplan los requisitos que se estudian a continuación y que son los que se incluyen en el párrafo segundo de este aparte. 3.

El aparte (ii) del literal b) segundo párrafo Su aplicación requiere del cumplimiento previo de dos hechos de condición técnica, fácilmente comprobables mediante los registros de las operaciones correspondientes al suministro de disponibilidad de potencia por parte de CES y al de la generación de energía de la planta por razón de las transacciones de unidades de energía eléctrica en el Mercado Mayorista por parte de EBSA- GENSA, como representante autorizado de la Central Paipa IV de que dan cuenta los informes de XM, Compañía de Expertos S.A. ESP, empresa encargada de este registro.

Es decir, que la norma para ser operante exige la atención previa de las actividades comprometidas por cada parte en las cantidades garantizadas contractualmente. Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 279 Como se advirtió, aquí se regula entre EBSA-GENSA y CES un negocio diferente al del objeto principal del contrato.

En primer lugar es fácil entender, que el supuesto descrito está previsto para que eventualmente ocurra, una vez cumplidas por las partes las obligaciones referidas en la cláusula 13ª, que es la que contiene las cantidades por ellas garantizadas. La norma bajo estudio dispone que una vez atendida por parte de CES su obligación principal de suministrar anualmente a EBSA-GENSA un mínimo de disponibilidad de potencia en la cantidad de 1.440 MWmes y a su vez EBSA haya conseguido el despacho de la Planta con la generación de más de 1.000.000MWh de energía, con el fin de no desaprovechar los excedentes de potencia disponible que CES todavía esté en capacidad de suministrar, EBSA puede ofrecerlos en la Bolsa de Energía, pagando a CES, de obtener el despacho correspondiente, la tarifa que acuerden, o de no mediar acuerdo, el 75% de la prevista contractualmente para las cantidades garantizadas.

Es decir, que el propósito del aparte (ii) del literal b) es el de tratar de comercializar el exceso de la potencia disponible que pueda generar CES luego de haber entregado a EBSA la potencia neta del 80% de los 150 MW durante el año energético y así obtener beneficios las dos partes. Para EBSA- GENSA la operación representa ingresos extras derivados de transacciones diferentes de las garantizadas a CES mediante este contrato y seguramente el cumplimiento de obligaciones con terceros.

También para CES representa ingresos adicionales al vender la potencia disponible en exceso que la Planta esté en capacidad de suministrar antes de la finalización del año energético, operación que le genera costos de funcionamiento. Se entiende, que al ser un negocio bilateral se requiere la autorización de CES para la comercialización de las unidades de energía que puedan generarse, la cual debe gestionar EBSA-GENSA en el mercado, dado que no puede olvidarse que la orden de generación proviene del contratante, y se da al Centro Nacional de Despacho (CND); de no mediar tal autorización de CES, su pago deberá atender los términos previstos en la misma cláusula.

Comparte el Tribunal la interpretación que el ingeniero Wilson Uribe Vega hizo del negocio en cuestión, durante la audiencia de su testimonio, al precisar: Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 280 ― … Hay cuatro condiciones en la cláusula para que se produzca ese pago: Que haya potencia excedente, que se venda esa potencia, que se venda sin permiso de CES (…) y que no aplique la excepción,… ‖ [pág 25 transcripción] Igualmente el ingeniero Jaime Blandón Díaz, quien fue Director de la CREG, al rendir testimonio en el proceso, así se refirió al sentido de la norma en cuestión: ―Si señor.

Yo leí la cláusula 13 de ese contrato en donde se establece de manera general lo que es usual pactar en esos contratos PPA. O sea que esa cláusula no es distinta a la mayoría de los contratos PPA. Que dice esa cláusula? Dice: señor, me cumple una disponibilidad; si no me cumple lo penalizo. Una vez la cumple, yo lo puedo premiar; el excedente de disponibilidad se tiene siempre y cuando usted me haya generado una energía viva.

Una vez me cumpla las dos condiciones: una disponibilidad mínima y una generación mínima, a partir de ahí comienzo a reconocerle la capacidad en exceso (…)… la potencia disponible en exceso se la voy a pagar a un determinado valor; en este contrato en particular si nos ponemos de acuerdo a cómo y si no nos ponemos de acuerdo es al 75% de lo que está en el contrato…‖ [pgs.28 y 29 transcripción].

Entendido el negocio pactado como un acuerdo de voluntades diferente al propósito central del PPA, y dado que las pretensiones que han de decidirse, provienen de las dos partes y se refieren al alcance y cumplimiento de sus obligaciones, debe el Tribunal examinar la ocurrencia de los hechos alegados, los cuales se relacionan con los apartes estudiados de la cláusula 13ª. 4.

El negocio sobre el exceso de disponibilidad de potencia Dentro de los términos elementales de la buena fe que deben presidir las negociaciones bilaterales, la mecánica acordada fue: CES, cumplida su obligación anual garantizada antes de finalizar el año energético y cumplido el tope del millón de MWH despachados, ésta proyecta la disponibilidad de potencia que la Planta aún está en capacidad de poner a disposición de EBSA-GENSA para la comercialización de energía, y esta empresa se compromete a ofrecerla en el mercado, mediante su mejor esfuerzo de gestión, dentro de las condiciones más convenientes, en cuestión de precios, para que la planta salga despachada.

Aunque el tema en cuestión, según lo analizado, se proyecta como un negocio separado del objeto principal del contrato en su fase financiera, visto Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 281 éste elementalmente como la compra garantizada de disponibilidad de potencia por EBSA-GENSA a CES en una cantidad precisa de MWM a una tarifa prefijada, dentro de los términos acordados anualmente, desde el punto de vista jurídico del análisis, no puede aquél mirarse aislado del contexto general del PPA y del propósito del mismo que va mucho más allá de la operación comercial.

Los requisitos exigidos en la cláusula Décima Tercera b), (ii), inciso segundo, para concretar el negocio sobre potencia en exceso, como se vio, se refieren al cumplimiento previo de las obligaciones principales del contrato 94.016 por cada parte obligada, sin poderse olvidar que para lograrlo, CES contractualmente asumió el riesgo de operación de la Planta y EBSA-GENSA, a su vez, el de comercialización de la energía generada en la disponibilidad de potencia, comprometiéndose al pago de la cantidad garantizada de 1.440 MW de potencia, a la tarifa prefijada en el contrato.

Por tanto, considera el Tribunal que este negocio, a pesar de estar incluido en la cláusula referida a las Cantidades Garantizadas (13ª), no extiende el aval de compra por parte de EBSA a cantidades que excedan los 1.440 MW de potencia, así como tampoco consagra para EBSA la obligación de conseguir el despacho de la planta, más allá del millón de MWh a que se comprometió contractualmente.

Lo anterior, además de derivarse de la redacción de la cláusula individualmente considerada, se explica por la estructura financiera del PPA, cuidadosamente examinada en otro capítulo de este laudo, para la cual es indiferente, que este tipo de negocio se realice o no al final de cada año energético. Esto lo confirma el hecho de que durante más de diez años de operación comercial, solamente, se ha concretado en el año en el año energético 2002-2003 y 2009-2010, como se verá más adelante.

En otras palabras, la negociación del exceso de potencia que CES puede ofrecer a EBSA-GENSA no convierte en obligatoria su compra y mucho menos le exige el pago de la misma tarifa contractualmente acordada, como tampoco el resultado de conseguir el despacho de la planta. Dentro de este marco conceptual general el Tribunal procede a resolver, en primer término, la controversia planteada por CES, en las pretensiones 5ª, 6ª y 9ª de la demanda reformada, referidas a hechos ocurridos en el año energético 2006-2007, así como las excepciones 33ª a 38ª interpuestas por EBSA-GENSA.

Debe ponerse de presente que la pretensión de que ha de resolverse, se basa en el alegado supuesto de hecho de que la actuación desplegada por EBSA en el mes de septiembre de 2007 al fijar los precios de energía para su transacción en la Bolsa fue negligente y desatendió las condiciones financieras del mercado, causando el supuesto perjuicio que reclama.

Los hechos alegados por CES, son los siguientes: 1. GENSA mediante los altos precios de energía ofrecidos en la Bolsa, impidió que la Planta Paipa IV saliera despachada durante el mes de septiembre de 2007, en las cantidades suficientes para alcanzar 1.000.000 MW en esos días. 2. La consecuencia directa de lo anterior fue la de que la citada Planta no alcanzó a generar más de 1.000.000 MW hora antes de finalizar el año energético comprendido entre el 2006 y el 2007, por lo que no le fue posible acceder al negocio de venta de potencia adicional como un beneficio a su favor. 3.

Este evento privó a CES de recibir los ingresos correspondientes al 75% de la venta de la energía en el mercado, derivado de la potencia en exceso que suministró durante ese año. 4. Los altos precios de las ofertas formuladas por GENSA en septiembre de 2007 no estuvieron dentro de los rangos normales del mercado durante esos días, lo cual fue una estrategia para no permitir a CES generar potencia en exceso.

El comportamiento contractual de GENSA en relación con la mecánica de las ofertas en el mercado de energía durante el año energético 2006-2007 estuvo ajustado a la regulación sobre la materia. Es decir que fue prudente y diligente, además de no haber sido sancionada la empresa por lal motivo en ninguna ocasión; 2. El incumplimiento alegado por CES, no puede entenderse referido a la venta de energía que la Planta Paipa IV estaba en capacidad de generar con la potencia disponible en exceso, sino a la venta de toda la potencia disponible si la hubiere, que excediera la potencia proyectada que el CONTRATANTE necesitare, según el texto de la disposición. 3.

Los precios cuestionados por CES no superan el valor de la energía en época de racionamiento, que es la única limitante a su formulación en la regulación referida. 4. Nunca hubo autorización de CES a EBSA, como lo dispone la cláusula, para ofrecer potencia en exceso en el mercado, pues la planta no alcanzó a generar 1.000.000 MWh. 5.

La planta estuvo en mantenimiento en los meses de octubre y noviembre de 2007, lo que impidió la generación de energía por este motivo y no por el tema de precios del mercado. 6. Al no haberse cumplido los presupuestos previstos en la disposición invocada como fuente del incumplimiento contractual, no puede aplicarse la consecuencia allí incluida y por tanto no hay lugar a indemnización alguna.

Mediante el Dictamen Técnico rendido por el experto Ramiro de la Vega se demostró que la Planta cumplió con su meta de suministrar 1.440 MW mes de potencia disponible el 23 de septiembre de 2007: ―La Planta Termopaipa IV alcanzó una potencia disponible de 1.440 MWmes el 23 de septiembre de 2007, en el período 11 (10:57) y hasta ese momento se habían generado 958713,47 MWh desde el 1 de diciembre de 2006‖. [Dictamen Técnico Respuestas CES, pág. 47] 2.

En cuadro elaborado por el técnico Eduardo Afanador Iriarte, ex director de la CREG, quien rindió la experticia aportada al proceso por CES y además declaró en audiencia del Tribunal, se indicaron los precios de oferta formulados por CES durante el mes de septiembre de 2003. Puede verse tuvieron el siguiente comportamiento: ―… antes del 22 de septiembre (fecha en la cual la planta alcanza los 1.440 MW mes y una generación de 959.3 MWh o 959.300 MWh), los precios ofertados tuvieron un rango de variación entre 31.7 $/kWh y 77.7 $/kWh, con un fuerte incremento a partir del día 22 a 191.7 $/kWh, que equivale al 149% respecto a 77.7 $/kWh y a 269% frente al precio de 31.7 $/kWh‖.

Sobre esta información el técnico declaró en audiencia: ―Uno ve que hay unas generaciones más bajas y otras mas altas; ahora bien en el análisis bajo mi criterio y desde mi punto de vista no hay una explicación a la luz de las reglas de la regulación para un cambio de esta magnitud en la oferta de precios Paipa IV; la regulación habla básicamente de dos puntos o de dos aspectos a considerar cuando los agentes van a ofertar precios, entre otras, dice, para efectos de verificación, porque a veces hay que hacer investigaciones y para efectos de investigación de posiciones dominantes, en fin se acude a revisar el tema de las ofertas.

Entonces unas primeras reglas con las relacionadas con los precios que deben reflejar los costos variables, es decir que nadie puede ofertar por debajo de sus costos variables; unos son costos variables y lo otro es la percepción del riesgo, es decir, que hay una racionalidad de la oferta. No se puede ofertar, desde luego, lo que a bien le parezca a alguien, al generador, sino Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 285 que debe existir su racionalidad y esa racionalidad desde el punto de vista de la competencia en el mercado, en la Bolsa, debe corresponder a los lineamientos y a las reglas que estableció la CREG ….‖ [pág 21 transcripción] (…) ―Entonces lo que yo digo es que bajo mi criterio mi conocimiento, no existe una explicación a la luz de la reglas de la CREG para ese comportamiento de precios de Paipa IV‖ [pág. 23 transcripción] 3.

Según el testimonio de Jaime Blandón, el mercado es competitivo y el sistema parte de la buena fé en los contratos dado que confía en la declaración del agente generador sobre el hecho de que la planta está disponible; por esta razón es que los contratos prevén incentivos adicionales así como también multas para el caso de incumplimiento: ―(…) ―El incentivo se vincula a que haya trabajado también un poquito, por eso es normal que diga, bueno, que me haya cumplido usted los MW mes que me prometió de disponibilidad, pero también que haya generado una energía superior a un determinado valor que me garantice que usted si la usó, o sea que no se la ganó con la planta quieta‖ [pág. 15- 16 transcripción] Con relación al efecto de los precios en el mercado, al examinar en audiencia el cuadro elaborado por Eduardo Afanador advirtió: ―Qué se observa? Que hay un incremento de precios que son los que el regulador no considera que deben estar en las ofertas a partir del 22; este brinco, se sube mucho el precio, debió obedecer a que el carbón subió de precio; no lo sé (…) ―Qué explicación tiene una subida de precios tan alta que no esté en el combustible, como debiera estar? Entonces yo no soy capaz de decirle que pasó ahí, pero lo único que le digo es que debería reflejar los costos variables y algo tuvo que haber pasado con el carbón para haber cambiado de un día a otro un precio de ese valor.

(…) ―Pero, si es un efecto de muy poco despacho, la Planta empieza a despacharse muy poco, porque tiene precios muy altos, ya no son competitivos, pero vean que continúa aumentando la capacidad disponible, entonces esta planta de aquí en adelante ha cumplido una de las características para tener el derecho al incentivo por disponibilidad de Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 286 potencia (…) Tocaría ir allá a mirar porque esos precios se dispararon tanto en las ofertas y por qué entonces la energía se paró; llegó a un punto y no alcanzó a llegar (…) al millón; seguramente si hubiera seguido con los precios que venía de cincuenta, sesenta habría seguido despachada y probablemente unos días después había cumplido las dos condiciones del contrato de es remuneración extra‖ [págs 47- 48 transcripción] 4.

Sobre el efecto de los precios en la Bolsa, el dictamen técnico advierte: “Un nivel de precios ofertados para Termopaipa IV como el observado a partir del 22 de septiembre de 2007, frente al nivel de precios de bolsa observado antes y después de esta fecha, implica una menor probabilidad de despacho y de generación de la Planta” [Respuesta CES pág 77] Principales medios probatorios invocados por EBSA. 1.

Las definiciones contenidas en las Resoluciones de la CREG nº 55 de 1994, y 024 de 1995: ―Res. 55… Art. 6º.- Ofertas de precio en la Bolsa de Energía. Los precios a los cuales las empresas generadoras ofrezcan diariamente al Centro Nacional de Despacho (CND) energía de sus unidades de generación, por unidad de energía generada hora en el día siguiente, deben reflejar los costos variables de generación en que esperan incurrir, teniendo en cuenta: a) Para Plantas Termoeléctricas: El costo incremental del combustible, el costo incrementadle administración, operación y mantenimiento, los costos de arranque y parada y la eficiencia térmica de la planta‖ (…). ―Res. 24-… Determinación del Precio en la Bolsa de Energía: Para determinar el precio en la Bolsa de Energía se procede en la siguiente forma: Se verifica si existe racionamiento de energía o de potencia, en cuyo caso el precio en la Bolsa de Energía es el definido en caso de racionamiento.

En caso contrario: Se identifican todas las unidades generadoras que presenten inflexibilidad con el propósito d e no tener en cuenta sus precios de oferta par la determinación del precio en la Bolsa de Energía. El precio en la Bolsa de Energía se determina como el mayor precio de oferta de las unidades con despacho centralizado Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 287 que han sido programadas para generar en el Despacho Ideal y que no presentan inflexibilidad.

La oferta de precios en la Bolsa se hará de acuerdo con la Res CREG 055 de 1994. Sin embargo, para verificar si las cotizaciones de los generadores siguen el criterio definido en la resolución mencionada, la Comisión tomará en cuenta que los precios ofertados serán flexibles e incluirán el efecto de la incertidumbre y las diferencias de percepción de riesgos de los generadores‖. 2.

En la experticia elaborada por Sandra Fonseca sobre la regulación correspondiente a los precios que se pueden ofertar en el mercado y con relación a la estrategia de su formulación en la Bolsa de Energía manifestó en su concepto escrito: ―Es una decisión completamente empresarial, de acuerdo a la libertad y flexibilidad que otorga la regulación, donde se debe evaluar los costos, los riesgos y la incertidumbre.

En este contexto, es totalmente válido y es una práctica normal, determinar con base en el precio la disponibilidad, deseo y voluntad de entrar o no en el despacho de manera programada, resultado este no solamente de la oferta individual de la empresa sino de las ofertas de los demás participantes del mercado, en el ambiente de competencia en el cual se desarrolla la generación en el MEM en Colombia.

Por tanto, las ofertas bien pueden responder a la decisión de querer entrar en el despacho de acuerdo a la valoración y riesgos de costos de dicho despacho para el negocio de generación del agente. En todo caso, desde que una planta este disponible y no este en mantenimiento, siempre existe la posibilidad de que la llamen a generar en el despacho programado ya sea en mérito o por seguridad del sistema.

Es decir, que puede salir despachada aún si su intención al ofertar es que no la programen (…) ―Los precios a ofertar no tienen restricción, deben responder a los costos y a los riesgos e incertidumbres y en caso de ser mayores a los costos de racionamiento, de acuerdo a la regulación vigente en el año 2006 – 2007, serán acotados por ese valor, llevando su disponibilidad a 0 ― (…) ―Las ofertas de disponibilidad y precio son totalmente libres y se utilizan por parte de los generadores para lograr la disponibilidad y el despacho que deseen, compitiendo para esto con los demás oferentes (…) ―Las ofertas de precios por KWh fluctuaron entre 32 pesos a 192 pesos, ubicándose en un rango posible dentro de las opciones Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 288 del mercado ―.

(…) En conclusión, no existe nada anormal en las ofertas; las mismas son variables tal como pueden ser y están dentro de los límites establecidos. Así como es relevante anotar que las ofertas de Paipa IV son completamente normales dentro del contexto del mercado y pueden asimilarse a cualquier oferta de cualquier otra Planta en las mismas condiciones‖ 3.

El ingeniero Wilson Uribe, durante su declaración en el proceso sobre el funcionamiento de la Bolsa de energía informó: “Todos los días, los generadores antes de las ocho de la mañana deben mandar las ofertas de su energía a la Bolsa; entonces, cada mañana, por ejemplo ISAGEN dice: Mi planta de San Carlos para el día de mañana en cada hora puede generar tanta energía y yo le pongo tal precio y así todas las plantas del país hacen lo mismo; todas las plantas del país ofrecen precio y declaran la energía que pueden generar en cada una de las horas del día siguiente (…) ―Con las ofertas que hacen todos los agentes, a entidad encargada de la operación del sistema que es el Centro Nacional de Despacho (CND) que es una dependencia de una empresa que hoy se llama XM, Expertos en Mercado, esa empresa es una filial de ISA.

Entonces el CND es el encargado de hacer el despacho, nosotros llamamos directamente despacho al programa de generación para el día siguiente que produce XM. Qué hace XM? Ordena, hace una curva de oferta: La planta que ofreció mas barato, esto es oferta en pesos por KWh o por MWh y esta es la energía; entonces XM hace una curva donde están todas las plantas del país. La energía que pueden generar en cada hora y el precio que ofrecieron y se hace esta curva con muchas plantas del país. Entonces se hace esta curva y XM dice: Esta es la energía que hay disponible para esta hora y en un punto está la demanda (…) ―entonces qué generadores producen energía?.

Producen los que estuvieron por debajo del precio de Bolsa y los que aun estando con un precio mayor al precio de Bolsa, cualquiera de estos, fue necesario que generaran porque el sistema, por motivos de seguridad para garantizar la prestación de un servicio lo necesitaba y todas las transacciones en el mercado se hacían a este precio de Bolsa [págs 6 -7 transcripción] Respecto de la metodología para hacer la oferta, declaró: ―Nosotros nos sentamos a hacer la oferta y decidimos: para mañana vamos a hacer una oferta, pero nosotros no tenemos que reflejar todos los días los costos, nosotros, por ejemplo, podríamos, - el precio del carbón, que lo tenemos que reflejar Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 289 en la oferta, porque la norma lo dice-, no incluirlo en nuestra oferta de los 15 primeros días, sino de los siguientes 15 días del mes.

Entonces lo primero es reflejar, hay que tener en cuenta esos costos, pero no hay que tenerlos en cuenta momento a momento, hora a hora (…) los costos variables me pueden poner a mi en una situación de ventaja o desventaja frente a los otros competidores; como les decía, yo no estoy solo para generar, están todos los generadores del país (…)‖. [pág 9 transcripción].

También la doctora Fonseca se refirió al mantenimiento de la planta, como una de las obligaciones de CES por su condición de operador, informando que entre el 20 de octubre y el 30 de noviembre de 2007, estuvo en este proceso, por lo cual dentro de un término aproximado de 40 días no generó energía; esto indica que no fueron los precios de la bolsa los que impidieron la generación del millón de MWh en la fecha que CES señala.

De otra parte, agregó que no hay causación de costos adicionales para el operador, de generarse potencia en exceso. 4. Mediante el Dictamen Técnico se confirmaron las fechas entre los días 22 de septiembre y 30 de noviembre de 2007, en los cuales la Planta Paipa IV despachó unidades de energía: ―Conforme a la información de XM hubo despacho de generación de energía de la Planta Paipa IV, entre el 22 de septiembre y el 30 de noviembre de 2007 y se generaron 40.812.398 KWh‖ (…) ―La Planta Paipa IV generó todos los días que estuvo disponible entre el 22 de septiembre y el 30 de noviembre de 2007, salvo los días 23, 24, y 25 de noviembre de 2007.

Quince de estos días generó durante unas horas (del 26 al 30 de septiembre y los días 3, 5, 7, 9, 10, 13, 14 y 17 de octubre de 2007)‖. [Dictamen Técnico. Respuesta EBSA pág. 22] Consideraciones del Tribunal sobre lo ocurrido en el Año Energético 2006 -2007 Vistas las pruebas pertinentes pueden establecerse varios hechos sin mayor dificultad: 1.

La Planta Paipa IV alcanzó una potencia disponible de 1.440 MW mes, el 23 de septiembre de 2007, en el período 11 (10:57) y hasta el momento se habían generado 958.713, 47 MWh desde el 1º. de diciembre de 2006. Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 290 2.

La potencia total (MWmes) suministrada por CES a EBSA en el año energético 2006 a 2007 fue de 1.574 MWmes y de esa potencia disponible le fue cancelada a CES una potencia disponible de 1.440 MWmes, en cumplimiento de lo dispuesto en la cláusula décima tercera del contrato. 3. Los precios en dólares de las ofertas en Bolsa fijados por EBSA en septiembre de 2007 fueron: Del 1 al 10 de 57.7, del 11 al 17 de 31.7, del 18 al 19 de 67.7, el 20 de 75.7, el 21 de 77.7, del 22 al 25 de 191.7, el 26 de 121.7 y del 27 al 30 de 107.7. 4.

La planta dejó de generar energía durante los días 24, 25 y 26 de septiembre de 2007. 5. Al final del año energético 2006-2007, esto es el 30 de noviembre de 2007, la planta no había superado una generación de 1.000.000 MWh, por lo cual no hubo generación de potencia en exceso durante este año energético, en los términos de la cláusula estudiada. 6.

Según las Resoluciones de la CREG, especialmente la 55 de 1994 en su art. 6o hay libertad de los agentes del mercado en la fijación de los precios de oferta en la Bolsa, pues su estructura diaria depende de diversos factores: ― a) Para plantas termoeléctricas: el costo incremental del combustible, el costo incremental de administración, operación y mantenimiento, los costos de arranque y parada y la eficiencia técnica de la planta‖. 7.

Únicamente en época de racionamiento, es la Bolsa quien fija los precios por unidad de energía generada por hora conforme lo dispone la Res. 044 de 1995 de la CREG. 8. Los precios ofertados son flexibles e incluyen el criterio de percepción del riesgo, conforme la Resolución 024 de julio 1995, por lo cual las ofertas son diferentes, aún de un día para otro y aún referidos a la misma planta generadora.

A juicio del perito Ramiro De La Vega ―La regulación no establece el tipo de riesgo al cual se refiere dentro de los criterios para tener en cuenta en la fijación de los precios ofertados. Textualmente señala: ―… los precios ofertados serán flexibles e incluirán el efecto de la incertidumbre y las diferencias de percepción del riesgo de los Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 291 generadores‖ [Dictamen Técnico.

Respuestas EBSA pág. 20]. 9. Las variaciones de los precios de oferta de EBSA en septiembre de 2007 no fueron diferentes a los fijados para Paipa IV y para otras plantas termoeléctricas, ya que en el mismo mes se aprecian diferencias porcentuales importantes entre unos y otros. [Ver cuadros pág 50 a 74 Aclaraciones CES Dictamen Técnico]. 10.

No hay demostración en el expediente de la causa de que los precios de oferta de GENSA durante los días 24, 25 y 26 de septiembre fueran sensiblemente más altos que los fijados por esta misma empresa para las ofertas de energía en bolsa de la planta Paipa IV en los días anteriores y posteriores a estas fechas. 11. Las especulaciones periciales sobre las posibles fechas en que se hubiera alcanzado la generación de la planta en 1.000.000 de MWh, no son demostrativas de éstas, como tampoco pueden serlo las cantidades de potencia en exceso que se hubieran generado, pues como el mismo perito advierte, los cálculos efectuados se basan en promedios teóricos y no en hechos reales. 12.

El hecho técnico del mantenimiento de la planta, alegado por EBSA- GENSA, no tiene ninguna incidencia en el tema que se examina, por cuanto en el año 2007, no ocurrió en las fecha objeto del debate. En cuanto a los supuestos costos en que incurre CES, para la generación de exceso de potencia, no hay prueba en el proceso. Conclusiones • El ámbito de la obligación que a juicio de CES fue incumplida por EBSA- GENSA, al referirse al comportamiento que ésta debe adoptar para lograr el resultado de vender en el mercado las unidades de energía generadas por el exceso de potencia de la Planta Paipa IV, corresponde a una prestación de medio, cuyo incumplimiento se genera en acciones u omisiones contrarias a la diligencia y cuidado que, en este caso específico, son propias no sólo de EBSA-GENSA sino dependen también de otros agentes que interactúan en el Mercado de Energía Mayorista (MEM).

Por su parte, en las obligaciones de resultado, dado que la prestación es específica y determinada, es suficiente comprobar su incumplimiento para presumir la responsabilidad del deudor, la cual puede ser desvirtuada mediante la demostración de los eximentes que la ley y la jurisprudencia determinan. Por tanto, la carga de la prueba en caso de alegar el incumplimiento en las obligaciones de medio recae sobre el acreedor, quien deberá demostrar aquellas acciones descuidadas, imprudentes o mal intencionadas que condujeron a la no obtención del resultado esperado. • Según lo alegado por CES, existió por parte de GENSA la intención de impedir que la planta alcanzara el millón de MWH de despacho, con el fin de que no se dieran los supuestos de exceso de potencia para obtener la disponibilidad de la planta y generar unidades de energía con la opción de ser comercializadas en el mercado.

Es decir, que además de la voluntad de incumplimiento de su obligación de gestión, existió la intención de causar un perjuicio a CES; se trató entonces de una actuación dolosa, en los términos del art. 63 del C.C. • Debe advertirse que esta imputabilidad, sigue los principios básicos de la carga de la prueba, pues no es dable la aplicación de una presunción de mala fe sino en los casos que la ley disponga, conforme lo prescribe el art. Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 293 1.516 del C.C. Por tanto, en el evento que se resuelve, ha de probarse la intención dolosa de GENSA, para poder establecer la responsabilidad contractual que se pretende por parte de CES. • La conducta de GENSA, reflejada en haber ofertado con precios más altos en el mercado durante los días del 23 al 30 de septiembre de 2007, no puede ser calificada por el Tribunal como de mala fe o dolosa, según la Pretensión Quinta la demanda de CES, por cuanto no está demostrado que la estrategia comercial desplegada por GENSA tuviera el móvil específico de impedir el despacho de la planta en esos días.

Tampoco está acreditado que la composición de los precios de esos días, fuera un suceso excepcional en el mercado; se anota por lo demás, que no contrariaron las disposiciones regulatorias de la CREG. • Los hechos supuestamente generadores del pretendido incumplimiento, a juicio de CES son los precios de las ofertas formuladas por EBSA durante el mes de septiembre de 2007, especialmente los correspondientes a los días transcurridos del 22 al 30, por contener un aumento inusual en comparación con los días anteriores del mismo mes.

No obstante, la Resolución 055 de 1994 y el Anexo A de la Resolución 024 de julio de 1995, ambas de la CREG, al determinar los criterios que deben tener en cuenta los agentes para fijar el precio de energía que ofrecen en la Bolsa las plantas termoeléctricas, indican que su estructuración debe considerar diversas variables, tales como el costo incremental del combustible, el de la administración de la planta, el de operación y mantenimiento de la misma, los costos de arranque y parada de la operación de generación y un estimativo de su eficiencia térmica.

Los técnicos que declararon en el proceso por solicitud de CES y de EBSA ilustraron al Tribunal sobre dichos factores y sus dichos son concordantes en cuanto no se conoce la razón de la subida de los precios en esos días, todo lo cual conduce al Tribunal a no encontrar la prueba de la alegada estrategia malintencionada de EBSA tendiente a evitar la generación de potencia en exceso. • Finalmente, definida la venta de exceso de potencia como un negocio entre las partes con beneficios mutuos pero dependiente de su acuerdo de Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 294 voluntades, según lo atrás definido, no se encuentra una razón para el supuesto incumplimiento, ya que de haberse obtenido la generación del 1.000.000 MW en esos días, tampoco era obligatorio el que CES diera su autorización para la realización del negocio mediante la oferta en el mercado y tampoco lo era la comercialización por parte de EBSA del exceso de potencia, si lo hubiera. • Los perjuicios cuyo reconocimiento se solicita, no configuran un daño cierto, pues además de no haberse podido aplicar la normatividad contractual de la venta de potencia en exceso, el daño reclamado es hipotético y sólo se integra de especulaciones. • En consecuencia prosperarán las pretensiones Quinta, Novena y su subsidiaria formuladas por CES en la reforma de la demanda.

En cuanto a las excepciones propuestas por EBSA-GENSA se consideran probadas la Trigésima Tercera a la Trigésima Quinta de la respectiva contestación; sin ser llamadas a prosperar las numeradas como Trigésima Sexta y Trigésima Séptima. OJO, la Trigésimo Octava, art. 1609 CC 6. Ano energético 2002-2003. En el marco del entendimiento del negocio pactado en el literal b. de la Cláusula Décima Tercera, y sin tener que repetir la interpretación de su objeto, procede el Tribunal a examinar los hechos que sirven de base a las Pretensiones Primera a Quinta de EBSA-GENSA formuladas en su demanda de reconvención reformada.

Según afirma, durante el año energético 2002-2003 no hubo excedentes de potencia generados por CES, ni venta de energía a terceros que diera lugar al pago del 75% de la tarifa acordada en la cláusula 15ª del contrato 94.016. Solicita entonces declarar que los pagos realizados a CES por tal concepto fueron equivocados, dado que no se cumplieron los requisitos acordados en la citada disposición, por lo cual deben serle devueltos a EBSA.

De considerarse por el Tribunal que sí se dieron los supuestos contractualmente previstos, debe tenerse en cuenta la ocurrencia de la excepción consagrada en la misma cláusula, por lo que invoca la aplicación de la figura jurídica consagrada legalmente en los artículos 2.313 y siguientes del Código Civil regulatorios de la Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 295 devolución del pago de lo no debido.

Comienza el Tribunal por resaltar que los hechos que han de examinarse confirman la clara comprensión de las partes al final del año energético 2002- 2003 de los términos del negocio de exceso de potencia disponible, pues en tal época, su comportamiento no reflejó las controversias hoy planteadas repetida e insistentemente por EBSA-GENSA en el proceso.

Es decir, que ésta empresa no se detuvo en el detalle técnico de si se trataba de venta de energía o de potencia el objeto de su negocio, a la luz de la redacción de la cláusula 13ª, como lo hace procesalmente; tampoco cuestionó el que la potencia en exceso objeto de la transacción, fuera aquella aún disponible antes de la terminación del año energético, por razón de la capacidad extra de la planta.

Es decir, que en aquélla época de ejecución contractual EBSA no le daba a la cláusula citada el sentido que años más tarde, invoca vehementemente. Como se afirma en el hecho 11º de la reconvención reformada, la Planta el 24 de septiembre de 2003, alcanzó una potencia disponible de 1.440 MW, y a su vez, la cantidad de energía despachada había alcanzado 1.035.461 MWhora.

CES facturó a EBSA el valor del 75% de la potencia disponible del 24 al 30 de septiembre, del 1 al 10 de octubre y del 26 al 30 de noviembre del año 2003, y EBSA-GENSA, según hoy sostiene en el proceso, pagó tales facturas equivocadamente, pues alega, no se daban los supuestos de la norma contractual. Ello es la base de la petición de la devolución de la suma cancelada, por considerar que se trata de un pago de lo no debido.

Como uno de los sustentos de su enfoque jurídico, EBSA-GENSA aportó como prueba técnica de su dicho, un dictamen anticipado rendido por la Ingeniera Sandra Fonseca, quien además rindió testimonio en audiencia, durante la cual fue ampliamente interrogada por los apoderados de las partes y por los miembros del Tribunal sobre el tema en cuestión. En su escrito la experta concluye: ―Como se desprende de este análisis se puede afirmar que en la mayoría de los días del período, exceptuando en los momentos en que la planta estaba fuera de servicio, seguramente por mantenimiento, se aplicó un pago del 75% del valor de la potencia, Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 296 es decir que se presume que se aplicó la cláusula 13.

Sin embargo, como se deriva del análisis que se hace a continuación, no parecen existir las condiciones de aplicación de la misma.‖ Los principales fundamentos de este concepto tienen que ver con la imposibilidad de vender potencia disponible en el mercado por causa de la regulación energética que sólo permite las transacciones de energía, así como en la dificultad para verificar los excedentes de potencia por no existir una proyección de necesidades de EBSA, que pueda contrastarse con las programaciones de disponibilidad de potencia de CES, por fuera de las cantidades garantizadas; manifiesta, que de la programación mensual de generación de CES no se puede deducir el exceso de potencia a que se refiere la cláusula en cuestión. Además, afirma EBSA en la reconvención reformada en el hecho 18º: ―De acuerdo con la cláusula transcrita, deben cumplirse los siguientes supuestos para que el contratante tenga que efectuar un pago adicional al contratista correspondiente al 75% del pago de potencia disponible: 1.

Que la cantidad total de energía que entregue EL CONTRATANTE (CES) al final del Año Energético sea mayor de 1.000.000 de MW; 2. Que EL CONTRATANTE venda a terceros la potencia en exceso, es decir, la potencia que exceda lo que se proyecte que necesite el CONTRATANTE durante el mes siguiente; 3. Que dicha venta a terceros de la potencia en exceso, se realice por parte del CONTRATANTE sin contar para el efecto con la autorización del CONTRATISTA; 4.

Que no se configure la excepción prevista en el numeral (ii) de la Cláusula Décimo Tercera.‖ CES formuló oposición a las pretensiones que se examinan. Desde el punto de vista técnico afirma que en el año 2003 fueron cumplidos a cabalidad los supuestos de la Cláusula en cuanto a la entrega de los 1.440 MW, así como al pago del 1.000.000 de MW por parte de EBSA, que son las cantidades garantizadas contractualmente.

Su defensa técnica está estructurada principalmente mediante la experticia acompañada con la contestación a la reconvención reformada, elaborado Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 297 por el ingeniero Eduardo Afanador Iriarte, quien luego de un estudio detallado del tema, en uno de los apartes del concepto expresa: ― En el año energético 2002 – 2003 se cumplieron las condiciones técnicas necesarias para que hubiera lugar al pago de potencia disponible en exceso por cuanto la planta alcanzó el 24 de septiembre una potencia disponible de 1.440 MWmes y una generación de 1.030.324 MWh según los cálculos realizados con información de XM.

Es decir, se cumplieron las dos condiciones requeridas para dar lugar a partir de ese momento, al suministro y pago de potencia y energía en exceso: generación mayor a 1.000.000 MWh y disponibilidad de 1.440 MWm‖. [Cuaderno de Pruebas Nº 28] Este técnico también declaró en el proceso, respondiendo en el mismo sentido las preguntas formuladas por el Tribunal y los apoderados.

A su vez, el ingeniero Jaime Blandón conceptuó de la misma manera sobre el cumplimiento de los supuestos de la cláusula y con relación a la excepción manifestó: ―Se aclara que la cantidad de 1.051.200 MWh corresponde a la energía máxima que puede generar la Planta a plena carga con una disponibilidad de 1.440 MWmes en el año energético (150 MW por 80% por 365 días que tiene el año por 24 horas que tiene cada día), esto es, que después de que la Planta ha generado 1.000.000 MWh y la misma continúa siendo despachada a plena carga, llega a una generación de energía de 1.051.200 MWh cuando alcanza 1.440 MWmes de potencia disponible, lo cual concuerda con lo expresado en la cláusula cuando hace referencia al período que requiere la Planta para alcanzar una potencia disponible de 1.440 MWmes. ―La frase ‗excepto si el CONTRATANTE ha recibido una cantidad de energía mayor de 1.000.000 MWh y hasta 1.051.200 MWh durante el período que requiera la Planta para alcanzar una potencia disponible de 1.440 MWmes‘, significa que la planta no ha alcanzado los 1.440 MWmes de disponibilidad pero ya generó 1.000.000 MWh y mientras llega a la disponibilidad de 1.440 MWmes puede generar mas energía, incluso hasta un máximo de 1.051.200 MWh (este caso corresponde a la segunda situación expuesta antes).

Por tanto, el rango de ‗1.000.000 MWh y hasta 1.051.200 MWh‘ corresponde al tramo de generación en el cual técnicamente y habiendo entregado la Planta primero una generación de 1.000.000 MWh, puede alcanzar dentro del año energético, una potencia disponible de 1.440 MWmes y una generación máxima de 1.051.200 MWh. Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 298 ―En esta situación descrita solo se paga como potencia disponible en exceso aquella potencia disponible que se suministre luego de que la Planta ha alcanzado 1.440 MWmes de potencia, lo cual resulta concordante con la regla general de que la Contratante siempre garantiza a CES la compra de hasta 1.440 MWmes‖. [Cuaderno de Pruebas N 28] Desde el punto de vista jurídico, CES ha invocado un enriquecimiento sin causa a favor de EBSA-GENSA de acogerse su pretensión, puesto que además de cumplirse los supuestos de la norma para el legítimo pago por la potencia en exceso, la planta realizó todos los gastos necesarios para la operación de generación, la cual, a su vez, fue ordenada por EBSA ante el Centro Nacional de Despacho, de acuerdo con la mecánica usual para ello.

Agrega CES, que esta pretensión de EBSA-GENSA contiene una manifestación en contra de sus propios actos, ya que ella misma aceptó las facturas de cobro y las pagó sin glosa alguna; de otra parte, CES interpuso la excepción de prescripción con base en lo dispuesto en el artículo 2.539 del Código Civil, puesto que estos hechos sucedieron años atrás, sin el cuestionamiento que hoy invoca EBSA en el proceso.

Consideraciones sobre la aplicación de la Cláusula durante el año energético 2002-2003 Retomando la estructura del negocio de venta de exceso de potencia regulado en esta disposición, según la interpretación realizada por el Tribunal anteriormente, que no es otra que la adoptada por las partes al final del año energético 2002-2003 y en el año 2009, y apreciados los medios probatorios que demuestran el cumplimiento de los supuestos técnicos el 23 de septiembre de 2003, el Tribunal examinará el contenido de la excepción de pago prevista en la misma norma e invocada por EBSA, como uno de los elementos en que basa su petición de reintegro de lo pagado por exceso de potencia en esa oportunidad y que no ha sido abordado en este estudio.

El texto de la norma contractual alegado por EBSA para respaldar la falta de causa del pago realizado, reza: ―…excepto si el Contratante ha recibido una cantidad de energía Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 299 mayor de 1.000.000 MWh y hasta 1.051.200 MWh durante el período que requiere la planta para alcanzar una potencia disponible de 1440 MWmes.

En este caso el Contratante solo pagará por la energía recibida que exceda la cantidad de energía que el contratante reciba durante el período arriba mencionado‖. Interpretación de la excepción a juicio de EBSA Durante el proceso EBSA ha sostenido que se configuró la excepción prevista en esta disposición, la cual la exime del pago del 75% de potencia durante ese año y afirma: ―En el año energético 2002 -2003 se configuró la excepción prevista en la cláusula Décima Tercera, en tanto la generación de energía de la Planta Paipa IV, en el período que requiere la planta para alcanzar la potencia disponible de 1.440 MW-mes (período que en el año energético 2002-2003 concluyó el 24 de septiembre de 2003), fue de 1.036.183.238 MWh de acuerdo a los cálculos efectuados por el perito Ramiro De La Vega.

Lo anterior fue corroborado por la experta Sandra Fonseca, en el experticio aportado con la reforma de la demanda de reconvención‖. [Alegatos pág. 315] El concepto invocado informa al respecto: ―En el año energético 2002 – 2003, el período que requirió la Planta para alcanzar una potencia disponible de 1.440 MWmes, se cumplió el 24 de septiembre del año 2003, contado desde el 1º de diciembre del año 2002, llegando a una potencia disponible exigida y cumpliéndose este hito antes de la finalización del año energético. ―Adicionalmente, durante este período la energía entregada había sido de aproximadamente 1.039.258 MWh, valor que se encuentra dentro del rango definido en la excepción. ―Esta excepción, hace que si se hubieran cumplido las tres condiciones primeras, pero se hubiera generado la excepción de la condición anterior, no se habría tenido que pagar la potencia sino solo la energía real‖ Sobre el mismo tema, el ingeniero Wilson Uribe en su testimonio declaró: ―O sea la excepción dice que sí la planta ha entregado entre 1.000.000 y 1.051.200, éstos son MWh, en el tiempo que se demoró para completar los 1.440 MWmes que era lo que tenía que entregar por lo menos, entonces tampoco se realizará el pago por potencia excedente (…) Al momento en que la Planta completó los 1.440 MW, yo no tengo el dato exacto, había generado algo así como 1.035.000 MWh, o sea que estaba en el rango en donde la Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 300 excepción aplica…‖ Interpretación de la excepción a juicio de CES CES, con base en el concepto de Jaime Blandón, atrás transcrito, sostiene que la cantidad de 1.051.200 MWh se refiere al caso de que la Planta no haya alcanzado los 1.440 MW mes de disponibilidad una vez despachado el 1.000.000 de KWh, hecho que no fue el ocurrido en septiembre de 2003, ya que el día 24 de ese mes se habían cumplido los dos requisitos y por tanto no operó la excepción contenida en la cláusula, regulatoria de un evento diferente.

Invoca en respaldo de su aseveración, la comunicación número 03/1199 del 25 de septiembre de 2003, mediante la cual le advirtió a EBSA que la Planta había alcanzado 1.440 MWmes de potencia disponible y había generado más de 1.000.000 de MW de energía, por lo que debían las partes acordar las condiciones para el suministro de potencia en exceso.

Se lee en esta comunicación: ―Como usted bien sabe, el objetivo de la Compañía Eléctrica de Sochagota ha sido siempre el de prestar un excelente servicio. Estamos dispuestos a seguir poniendo a disposición de la EBSA la Unidad Termopaipa IV hasta el día 11 de octubre a las 0:00 horas, hora en la cual se declarará indisponible, para el mantenimiento programado, reportado a ustedes hace un año. El contrato dispone que las partes deberán acordar las condiciones para el suministro de esta potencia adicional requerida de acuerdo con lo establecido en la cláusula 13.

Quedamos a la espera de sus comentarios‖. [Cuaderno de Pruebas Nº 4 fl. 177]. Aunque EBSA no se pronunció al respecto, ordenó a CES continuar suministrando potencia después de la fecha y hasta el 30 de noviembre de 2003, (excluido el período de mantenimiento programado), según consta en las planillas de programación mensual de generación de Paipa IV. [Cuaderno de Pruebas Nº 4].

Conclusiones • El 24 de septiembre de 2003 la Planta alcanzó una potencia disponible de 1.440 MWmes, entre las 3:00 y las 4:00 am había generado hasta ese Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 301 momento 1.036.183.238 KWh [Dictamen Técnico Respuestas EBSA-GENSA, pág. 5] • Durante el año energético 2002 – 2003 la planta generó un total de energía de 1.118.091.948 KWh [Dictamen Técnico Respuestas EBSA pág. 4] • La potencia disponible en exceso y la energía generada en exceso suministradas y facturadas por CES a EBSA en el año energético 2002 2003 desde el momento en que la Planta alcanzó una disponibilidad de 1.440 MWmes y una generación superior a 1.000.000 de MWh fueron respectivamente 102.94 MWmes y 82.027 MWh [Dictamen Técnico Respuestas CES Aclaraciones pág. 23]. • Para los períodos del 24 al 30 de septiembre de 2003, octubre y noviembre de 2003, EBSA pagó a CES el 75% de la tarifa de potencia disponible, excepto para el día 24 de septiembre, para el cual una parte de la disponibilidad se facturó al 100% y la otra al 75% [Dictamen Técnico Respuestas EBSA págs 11 y ss]. • En las Planillas de Programación Mensual de Generación Paipa IV, que el Director de Generación de EBSA envió a CES para los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2003, aparece una programación de potencia por parte de EBSA por fuera de las cantidades garantizadas por CES, lo cual permite establecer que las partes conocían el momento en el cual se cumpliría con las cantidades garantizadas.

Mediante la comunicación 42000-639 de 24 de septiembre de 2003 remitida a CES, EBSA certificó lo anterior [Cuad. de Pruebas Nº 4 fls., 2,3,4 y 5]. • No hay prueba en el proceso de que a partir del 24 de septiembre de 2003 CES hubiera autorizado a EBSA especialmente para la venta de la energía que a partir de esa fecha generara la planta hasta la finalización del año energético, es decir hasta el último día de octubre de 2003. • Mediante las facturas números 78, 81 y 83, CES cobró a EBSA por la disponibilidad de potencia en exceso durante las siguientes fechas: del 24 al 30 de septiembre de 2003 usd $754.706,60; por el mes de octubre de 2003: usd $1.105.904,40; por el mes de noviembre de 2003: usd $591.512,50, Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 302 para un total de usd $2.452.123,50 ($6.797.832.808,10). – Está demostrado el pago de estas facturas, sin que se hubieren formulado observaciones al respecto, lo que indica al Tribunal que la generación de energía de la planta en esos días fue comercializada por EBSA en el mercado. • La excepción de pago prevista en la norma contractual se refiere a los eventos en los cuales la planta ha salido despachada por más de 1.000.000 KW h antes de cumplir con la generación de los 1.440 MWm lo que puede suceder por la capacidad mayor de la planta.

En estos casos, las unidades adicionales al millón de compra garantizado por EBSA, no pueden ser objeto de pago extra a CES antes de alcanzar la planta la disponibilidad de 1.440 MWmes garantizada, pues se desarticularía la ecuación financiera del PPA estructurada en los precios fijos acordados para la tarifa de potencia y las cantidades de disponibilidad y de generación de MW garantizadas en la norma bajo estudio.

Advierte el Tribunal que al tener la planta una capacidad de generación de potencia 150MWm, y que su garantía de generación sólo es del 80% de su capacidad, como lo establece el final de la misma cláusula, seria posible que durante el año energético, de salir despachada la planta durante las 24 horas del día, y en los 365 días del año, se cumpliera con la generación de 1.051.200 KWH, por lo cual es probable alcanzar el cumplimiento de las cantidades garantizadas en diferentes fechas de la finalización del año energético.

Por ello es coherente la previsión de que ―En este caso, EL CONTRATANTE, solo pagará la energía recibida que exceda la cantidad de energía que EL CONTRATANTE reciba durante el período arriba mencionado.‖. • Los pagos efectuados por EBSA por concepto de excedentes de potencia al final del año energético 2002-2003, a la tarifa del 75% de la acordada contractualmente, fueron legítimos, ya que no hubo precios diferentes acordados por las partes y se cumplieron los supuestos de la norma sin lugar a aplicación de la excepción de pago contemplada en la misma.

El Tribunal al haberla analizado sin acceder a su prosperidad, no se pronunciará al respecto por economía procesal. En sentencia de abril 30 de 1.960 (Gaceta XCII), al respecto determinó: ―La naturaleza de la excepción de prescripción, permite al sentenciador estudiar en primer término, sin que se le imponga la necesidad de resolver, acerca de la existencia de la obligación misma que la excepción perentoria destruye.‖ V. PENALIZACIONES Inicia el Tribunal el estudios de las Pretensiones Décima a Décima Séptima, Trigésima Quinta <Subsidiarias Primera y Segunda>, Trigésima Sexta <Subsidiaria>, Trigésima Octava, Cuadragésima <Subsidiaria>, Cuadragésima Primera <Subsidiaria> Cuadragésima Segunda <Subsidiaria> Cuadragésima Tercera.

Formuladas en la demanda de reconvención reformada; este estudio se referirá también a las excepciones 13ª a 20ª de la contestación correspondiente. (1 ) Con base en la declaración de que CES es la operadora de la Planta Paipa lV desde el 8 de enero de 1999, fecha de entrada en operación de la Central, hasta hoy, solicitan las demandantes en reconvención, que se declare que por hechos imputables a aquélla, la planta ha presentado desviaciones mayores a la tolerancia del 5% establecida en la Resolución CREG 024 de 1995 y a las normas que posteriormente la adicionan o modifican.

Consecuencialmente solicitan, que se declare que los cobros a EBSA-GENSA realizados por el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (antes Interconexión Eléctrica S.A., hoy XM Compañía de Expertos en Mercado S.A. E.S.P.), por concepto de penalizaciones por tales desviaciones cuyo pago han asumido, deben serles reembolsados por CES, pues es un perjuicio de carácter económico consistente en el daño emergente y lucro cesante, que ha de serles resarcido por la compañía operadora de la planta.

Afirman, que las cifras pagadas por el concepto de penalizaciones desde el año 1999 hasta el 2009 suman la cantidad de $ 1.329.094.266, que debe serle reconocida debidamente indexada, más los intereses corrientes o moratorios, Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 304 según el caso, desde las fechas en que se causaron.

Con la misma argumentación solicitan EBSA-GENSA el reconocimiento, desde agosto de 2002, de las penalizaciones a cargo de CES contempladas en la cláusula 19ª del contrato, para los casos en que la planta no ha entrado en operación, a pesar de haber sido requerida por el Centro Nacional de Despacho (antes Centro de Control), por circunstancias que le son imputables en su condición de operadora de la Planta.

CES al contestar la reconvención reformada, se opuso a todas las declaraciones y condenas solicitadas, formulando principalmente la excepción de falta de competencia del Tribunal para conocer aquéllas pretensiones que están por fuera del marco contractual, así como de aquéllas que requieren de pronunciamientos respecto del alcance y efectos de actos administrativos, como son las Resoluciones emitidas por la CREG.

Este último aspecto fue desestimado por el Tribunal en capítulo anterior, por las razones allí anotadas. A través de otras de las excepciones propuestas, manifiesta CES la falta de fundamento de EBSA-GENSA para cobrar las penalizaciones por las desviaciones reguladas por la CREG, al no ser CES agente autorizado para actuar en el Mercado Energético.

Sostiene que tampoco le cabe responsabilidad alguna por cuanto el despacho de la planta depende de la programación de EBSA-GENSA, quien, en ocasiones, lo ordena aún ―sin respetar los límites técnicos de la misma, ocasionando con ello fallas en la operación…‖. Agrega, que cuando la planta resulta indisponible, se debe a causas no imputables a su responsabilidad y de otra parte, al cuantificar el Administrador del Sistema las penalizaciones, teniendo en cuenta la diferencia del precio de energía ofertado por el agente del mercado, en este caso EBSA-GENSA, con el precio de energía en bolsa, es a ellas a quien debe imputarse su pago.

Al referirse a las penalizaciones contempladas en la cláusula 19ª del contrato, advierte CES que de accederse a su aplicación, se estaría penalizando dos veces por el mismo hecho de indisponibilidad de la planta, el cual es también penalizado por XM, reiterando además, que ninguno de los eventos alegados Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 305 son de su responsabilidad sino de sucesos ajenos al control operativo.

Resalta que estas pretensiones desconocen el sentido integral del acuerdo contractual, cuyo efecto es ley para las partes, en el cual, en ninguna de sus cláusulas se previó que la Planta no podría generar desviaciones de más del 5% de tolerancia entre la generación programada y la generación real. En los alegatos de conclusión, respecto de las penalizaciones derivadas de las normas de la CREG agrega CES a su defensa inicial, el hecho de que contractualmente, el riesgo regulatorio fue asumido por EBSA-GENSA, por lo que el pago de las penalizaciones derivadas de las Resoluciones de la CREG, corresponde asumirlo a estas empresas.

Como un hecho nuevo, que en estricto rigor procesal, es el que ha de configurar una excepción de mérito, invoca una serie de Acuerdos Comerciales suscritos con EBSA, durante la ejecución del contrato en el año 1.999, los cuales aportó oportunamente al proceso; mediante estos documentos, manifiesta, que está demostrado que las partes en ocasiones han acordado variaciones en la disponibilidad de la planta, debido a diversas circunstancias de condición técnica, tales como la rotación de la pila de carbón, la necesidad de pruebas de la caldera, etc., lo que ha generado convenios específicos sobre desviaciones, penalizaciones y la asunción de sus pagos a cargo de CES, durante épocas determinadas, los cuales demuestran, que únicamente en esos casos específicamente convenidos, los pagos de las penalizaciones se asumían por CES.

(2) Las penalizaciones por desviación de generación de energía de las plantas termoeléctricas fue uno de los aspectos sobre los cuales rindió concepto la ingeniera Sandra Fonseca dentro de su labor de consultora para asuntos energéticos y regulatorios, tanto en sus escritos aportados por EBSA-GENSA al proceso, como en la declaración rendida en audiencia. En relación con las penalizaciones derivadas de la regulación de la CREG expresó: ― Las desviaciones son un pago que deben realizar los agentes generadores, cuando se presente un incumplimiento de la regulación en este sentido, ya que esta define en la Resolución CREG 112 de 1998, que cada recurso de generación que se desvíe del despacho programado horario por fuera de la franja de Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 306 tolerancia del 5% verá afectadas las transacciones comerciales.

“ Con base en el art. 9º, numeral 1.1.5. del Anexo A de la Resolución CREG-024/95, que establece el proceso de cálculo de desviaciones y penalización, concluye: ― Teniendo en cuenta esta regulación, es claro que el responsable de que se causen desviaciones y de su impacto económico, es el operador de la generación, quien es quien suministra la energía de acuerdo a su oferta de disponibilidad y a su entrega de acuerdo al despacho económico programado‖(…). ‖En este contexto, es responsabilidad de la planta cumplir con el despacho programado, es decir el contratista tiene esta responsabilidad, pues el contratante está sujeto a la programación del CND programado y del cumplimiento por parte del contratista.

(…). Los valores causados por desviaciones, dada la generación real desviada del despacho incluyendo los límites de tolerancia del mismo, deben ser asumidos por el responsable de la gestión operativa y de quien tiene el control de la máquina.‖ [pàgs. 32 a 34, Concepto. Cuaderno 21]. También aportado por EBSA-GENSA obra en el proceso el concepto escrito rendido por el ingeniero, magíster en economía, Germán Corredor quien en su condición de consultor, en septiembre de 2003, analizó el alcance de las cláusulas 14ª y 19ª del contrato.

En relación con esta última destacó el siguiente aparte: ―Cuando la Central haya sido declarada como disponible por EL CONTRATISTA y sea requerido por el Centro de Control, EL CONTRATISTA deberá acatar este requerimiento. En caso de que la Central no esté en operación a la hora solicitada se penalizará al contratista por un monto igual al resultado de multiplicar la cantidad de energía dejada de suministrar operando la Central con la potencia disponible reportada por el operador, por el valor de la tarifa de energía equivalente calculada de acuerdo a la siguiente fórmula: (…) Sobre la fórmula de cálculo y su propósito conceptuó: ―Es claro que el objeto de esta cláusula es incentivar al Contratista para que en todo momento tenga disponible la máquina en una potencia igual a la reportada.

Partiendo de la misma definición de potencia y analizando el objetivo de la cláusula, se puede deducir que se trata de verificar si esta disponibilidad existe en cualquier momento, es decir, a cualquier hora dentro de un período de doce horas.‖(…) ―Estará la planta en operación comercial en mi concepto, cuando estando en funcionamiento esté sincronizada a la red‖. [pgs.7,8 Concepto Cuaderno 21].

Preguntado el perito designado en el proceso arbitral sobre el aspecto de las penalizaciones, ingeniero Ramiro de la Vega, experto en Mercado de Energía Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 307 Eléctrica, describió su marco teórico conforme con la Resolución CREG-024 de 1995; se refirió a la tolerancia del 5% de disponibilidad de la planta y al sistema de cálculo de las penalizaciones, advirtiendo que: ―El proceso de cálculo de penalizaciones se realiza diariamente para cada uno de los períodos horarios.

Si la planta de generación generó más o menos que el permitido por la tolerancia con respecto al despacho programado para la hora en proceso, debe retribuir por liquidación de penalizaciones a la bolsa de energía en valor absoluto de la diferencia entre la generación real y el despacho programado, multiplicado por el valor absoluto de la diferencia entre el precio de oferta y el precio de bolsa para esa hora.‖ [Respuesta, Pregunta 17 EBSA-GENSA.

Dictamen]. Con base en las facturas de cobro a EBSA y a GENSA por concepto de las penalizaciones por desviaciones elaboradas por XM, Compañía de Expertos en Mercados S.A., encargada de la administración del sistema, derivadas de la regulación de la CREG, fue elaborado en el dictamen pericial un cuadro que contiene el detalle de la facturación total para las Plantas Paipa I, II y lll y lV, en el cual el experto restó los valores correspondientes a la Planta Paipa lV, conforme con la información contenida en el Oficio 11/10 referencia 6010-42 de XM, que reporta exclusivamente las penalizaciones relativas a la generación de Paipa lV.

Con base en la información anterior, el perito cuantificó los pagos hechos por EBSA-GENSA en $ 1.376. 920.810. [pg. 104 y ss. Aclaraciones EBSA-GENSA) Por solicitud de CES el perito descontó de la suma objeto de las pretensiones de EBSA-GENSA bajo análisis, las cifras resultantes de los Acuerdos que sobre penalizaciones suscribieron las partes y que fueron pagados por CES en 1999 por valor de $ 43.956.209.

Igualmente restó los montos de aquellas penalizaciones, que afirma CES, se causaron por EBSA-GENSA al dar las órdenes de despacho sin respetar los límites técnicos de la planta fijados contractualmente por valor de $14. 760. 92. También descontó las que, según alega CES, se causaron en algunos casos en que la planta se encontraba bajo una condición de prueba de disponibilidad ordenada por EBSA-GENSA a niveles de carga diferentes a los incluidos en los programas de generación de CES por valor de $ 76. 409.501, e igualmente restó aquéllas que, a su juicio, fueron fijadas en los períodos horarios durante los cuales la planta estaba en pruebas, a pesar de haberse previamente Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 308 notificado por CES a EBSA-GENSA, quienes omitieron comunicar oportunamente esta circunstancia al Centro Nacional de Despacho ($ 8.198.787 ).

También calculó el perito el monto de las penalizaciones durante los períodos en los cuales, sostiene CES, no hubo desviación de más o menos del 5% de tolerancia frente a la programación ($ 43. 356. 687). [pgs. 129 a 150, Aclaraciones. CES]. Sobre las penalizaciones derivadas de la cláusula 19ª del contrato, el perito explicó: ―El contrato 94.016 en su cláusula Décima Novena establece la penalización que contractualmente le es aplicable a CES cuando la planta no entra en operación a la hora solicitada por causas imputables a CES.

Esta penalización tiene un límite de hasta 12 horas, transcurridas las cuales, si la planta no se encuentra en operación, el centro de control la declarará indisponible y cesará la penalización.” [pág. 129. Respuestas Aclaraciones CES]. Con el propósito de establecer las penalizaciones que obedecieron a eventos no imputables a la operación de la planta, el perito debió examinar aquellas desviaciones que, según CES, se causaron por fenómenos naturales, tales como tormentas eléctricas, aquellos episodios generados por fallas en el Sistema Interconectado Nacional a partir del punto de conexión a la planta Paipa IV, las desviaciones ocurridas por disturbios del Sistema Interconectado por salidas de la línea San Carlos Cerromatoso, las sucedidas por explosiones en el disyuntor 720 del circuito de Tunja 115kw, y finalmente, las relativas a variaciones de frecuencia en el Sistema Interconectado Nacional.

El resultado obtenido en el dictamen, luego de tales operaciones solicitadas por CES, fue de penalizaciones por valor de US$81.029.02. Preguntado el experto sobre la eventual afectación de la operación de la planta, por los hechos anteriores respondió: ―Los fenómenos naturales tales como sismos, descargas eléctricas, tormentas solares, huracanes, pueden afectar el sistema eléctrico.

El fenómeno natural más común que afecta el sistema eléctrico son los rayos. (…) Como vía de ejemplo un rayo sobre una línea de transmisión puede provocar su salida del sistema y esto a su vez puede ocasionar la salida de una planta generadora.”[Respuesta. Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 309 Pregunta 59.CES].

Respecto de las condiciones técnicas de operación de la planta, que deben atenderse para no comprometer la integridad de los equipos conceptuó: ―El proceso de calentamiento o enfriamiento de la caldera está determinado por las restricciones propias de los auxiliares de manejo de combustibles tales como las instalaciones de recibo de carbón, trituración pulverización y alimentación a la caldera hasta el punto donde ella es capaz de entregar vapor a condiciones de diseño necesarias para la correcta operación de la turbina.” (…)‖ Es usual y absolutamente normal que las restricciones de los equipos dependan de la condición previa a un cambio de operación, esto es, si la unidad se encuentra fría, tibia o caliente antes de iniciar un cambio de estado de operación.” (…) ―Las plantas de generación de energía eléctrica tienen unas limitaciones generales de operación tales como rampas de toma de carga y rampas de salida de la operación determinadas en forma armónica por las restricciones individuales y límites de carga de operación de los distintos componentes de la planta.” [pgs. 90 a 97, Respuestas CES.

Dictamen]. Acerca de las pruebas de disponibilidad de la planta, el perito examinó las condiciones técnicas contractuales, dentro de las cuales informa que consisten en “suministrar al CONTRATANTE en los módulos de conexión de la Central a la subestación Paipa, una potencia constante no mayor de 150 MW durante un período no menor de una (1) hora y no mayor de dos (2) horas de acuerdo a como este los solicite.‖.

En el Cuadro 23 elaboró un listado de los períodos durante los cuales la planta Paipa IV se encontraba bajo condición de pruebas de disponibilidad ordenadas por EBSA-GENSA. [pgs.99 a 102. Respuestas CES. Dictamen]. Sobre los problemas derivados de la interconexión, el perito conceptuó: ― Las plantas de un sistema interconectado de gran tamaño, cuando operan interconectadas y en sincronismo con dicho sistema no se pueden operar en forma independiente del sistema, por el contrario, forman un conjunto dinámico en el cual las plantas y el sistema interactúan en tiempo real y los eventos que ocurran en una planta pueden afectar el sistema, o a otras plantas y viceversa, los eventos del sistema afectan a una o varias o a ninguna planta según sus características de tiempo, magnitud y lugar donde ocurran los eventos con respecto a la forma y conformación instantánea del sistema” (…)” [pg.107].

Sobre todos los aspectos anteriores se recibieron diversos testimonios de carácter técnico en el proceso.70 (3) Planteada como queda visto la cuestión que requiere ser resuelta y, en atención a los resultados de la prueba practicada sobre el particular, procede en primer lugar a examinar el alcance de las disposiciones contractuales sobre la materia, en conjunto con la cláusula 19ª, ya que en ésta las partes previeron específicamente el suceso de indisponibilidad de la planta para atender los requerimientos de despacho, después de haberse reportado a EBSA-GENSA su programación horaria para el día siguiente.

Aunque no hay controversia sobre la condición de CES como operadora de la Planta Paipa IV, así como tampoco la hay sobre su representación por parte de EBSA-GENSA en el mercado eléctrico, para efectos de ofrecer y vender la energía que la primera está en disponibilidad de generar, debe hacerse un análisis integral de las disposiciones mediante las cuales CES asume el papel de operadora, pues es de ellas de donde se deriva la obligación correspondiente y por ende la asunción y control del riesgo de las de la fallas de la Central y de sus consecuencias, conforme a lo acordado por las partes.

Dentro de los considerandos previos al clausulado del contrato 94.016, como uno de los compromisos asumidos por EBSA y por CES se lee: “Que el CONTRATISTA se compromete a operar la Central y a suministrar potencia y energía al CONTRATANTE, bajo su propio costo y riesgo y en las condiciones aquí especificadas durante 20 años”. 70 Ver transcripciones Jairo Guatibonza – Jefe de Planta CES.

Wilson Uribe Vega, Funcionario EBSA-GENSA Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 311 En las definiciones que rigen los términos del contrato se lee: ―1.11 CONTRATISTA DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO.

La compañía STEAG A.G. o cualquier subsidiaria de esta a la cual el CONTRATISTA asigna la operación y mantenimiento de la Central por el período de los veinte (20) años, durante los cuales el CONTRATISTA suministrará energía y potencia al CONTRATANTE.‖ La cláusula 2ª del contrato, que determina el objeto del mismo dispone: ―SEGUNDA OBJETO.

(…) ―Para cumplir con este objeto, el CONTRATISTA deberá construir su propia Central generadora, (…). Además deberá operar, suministrar repuestos y mantener las instalaciones también a su propio costo y bajo su entera responsabilidad. (…)‖ Sobre el inicio de la operación a cargo de CES, dentro de la previsión contractual que regula el plazo del contrato, dispusieron las partes un término de 36 meses para la construcción de la planta, luego del cual, una vez obtenida la licencia ambiental y la realización de las pruebas técnicas de rendimiento, se iniciaría la operación comercial definitiva de la Central de estar disponible para generar energía con destino a ser vendida en el mercado, lo que ocurrió el 5 de enero de 1999.

Dentro del listado de eventos de incumplimiento de las obligaciones de CES, se previó en la cláusula 8ª del contrato, en el punto 8.2,f. el dejar de operar y mantener la planta en los términos contractuales, bajo las condiciones y con las consecuencias allí incluidas.71 Por su parte, la cláusula 10ª, reguladora de la Programación, Control, Operación y Despacho de la Central, determina la logística de la ejecución y cumplimiento de estos pasos que, sin duda, integran el propósito de la planta de tener a disposición la potencia y generar la energía conforme con los requerimientos de EBSA-GENSA para su venta en el mercado eléctrico, que es el propósito final del contrato. 71 8.2.

(…) f. EL CONTRATISTA no cumple en operar y mantener la Planta de acuerdo con los términos de este Contrato en caso de (i) que dicho incumplimiento resulte directamente en un significativo deterioro, comparado con la situación preexistente, del servicio público prestado por el CONTRATANTE a sus usuarios, deterioro éste que se deberá prolongar por un tiempo razonable, y (ii) que el CONTRATISTA no adopte, dentro de los siete (7) días calendario luego del recibo de la notificación de ello por escrito de EL CONTRATANTE, las medidas correctivas necesarias para resolver dicho evento y por consiguiente no cumple con continuar en forma diligente la aplicación de dichas soluciones hasta que se haya resuelto el problema ” (pág. 21) Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 312 Por razón de los hechos alegados por EBSA-GENSA como causantes de las desviaciones de la Planta, deben considerarse las siguientes reglas pactadas en la cláusula 10ª sobre la mecánica de la operación: ―iv.

NOTIFICACION DE POTENCIA DISPONIBLE. Para permitirle al CONTRATANTE o al Centro de Control dar programas finales de requerimientos de energía y potencia para cada día, el CONTRATISTA informará a las 08:00 horas de cada día la potencia disponible de la Central para cada hora del día siguiente y provisionalmente para el día inmediatamente posterior.‖ ―v. NOTIFICACIÓN ANTICIPADA DEL DIA.

EL CONTRATANTE o el Centro de Control designado suministrará al CONTRATISTA, antes de las 20:00 horas de cada día, un programa horario de energía y potencia requeridas durante las veinticuatro (24) horas del día siguiente de acuerdo con la información de potencia disponible reportada para el CONTRATISTA para estas veinticuatro horas (24).

Este programa deberá ser cumplido por el CONTRATISTA.‖ ―OPERACIÓN EN CONCORDANCIA CON EL DESPACHO. EL CONTRATISTA operará la Central en concordancia con el despacho que efectúe el CONTRATANTE, o el centro de Control designado. EL CONTRATISTA atenderá todas las instrucciones de despacho recibidas por el CONTRATANTE en concordancia con la sección (vi) siguiente. ―vi.

DESPACHO DE LA CENTRAL. El Centro de Control tendrá el derecho de despachar la Central en concordancia con el despacho económico hasta la potencia disponible reportada que esté vigente en ese momento, con sujeción a los límites técnicos, los procedimientos de operación desarrollados de acuerdo con el numeral 5.3 de la Cláusula Quinta y aquellas otras previsiones que se puedan acordar por las partes.

El despacho real programado estará determinado por los requerimientos de operación teniendo en cuenta el despacho económico y por lo tanto puede ser diferente de cualquier otro programa de despacho suministrado según los numerales anteriores.‖ A su vez, el aparte 10.6 de la misma cláusula dispone las especificaciones técnicas de voltaje, sincronización y control de la operación, para obtener el funcionamiento óptimo de la planta; determina también el deber de comunicación constante entre la Central (CES), GENSA como contratante y el Centro de Despacho, con el mismo propósito.

Para lograr la correcta interacción de las tres partes, viene al caso destacar la siguiente norma: ―H. La Central deberá generar con el factor de potencia solicitado por el CONTRATANTE o por el Centro de Control, siempre que no se Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 313 exceda los rangos definidos en la curva de cargabilidad del generador.‖ Bastan las disposiciones transcritas para entender el alcance de la obligación de CES de mantener la Central Paipa lV en las mejores condiciones de operación, para estar a disposición de EBSA-GENSA según sus propios reportes diarios de disponibilidad de generación; es sobre éstos que EBSA (hoy GENSA como cesionaria del contrato) o el actualmente denominado Centro Nacional de Despacho, requieren directamente el despacho de la planta.

Es decir, que la dinámica de la operación de generación de energía por parte de Paipa lV también requiere de la necesaria interacción con EBSA-GENSA para programar su despacho dentro de las horas previamente notificadas, período horario que ha de ser oportunamente informado por ésta al Centro Nacional de Despacho, para el proceso de generación de energía eléctrica.

Entiende el Tribunal que es dentro de esta mecánica que se presentan las desviaciones entre las programaciones diarias de CES y la generación real de energía que alcanza la planta al atender con el despacho ordenado. Entiende también que técnicamente pueden presentarse fallas de arranque de la planta para entrar en operación, todo lo cual ocasiona penalizaciones por fallas que trascienden en la operación comercial del mercado.

Las penalizaciones son entonces de dos tipos: las primeras son sanciones derivadas de las resoluciones de la CREG como entidad reguladora del sistema, al ser la generación de la planta superior o inferior, dentro de una tolerancia del 5%, a la diariamente proyectada; se materializan mediante penalizaciones o multas impuestas por XM a EBSA-GENSA como agente autorizado en el mercado mayorista de energía. Las segundas, se originan en la obligación de CES, asumida contractualmente frente a EBSA-GENSA, de operar la planta en condiciones óptimas, específicamente referida al arranque de la planta en la hora ordenada para su despacho.

En este caso específico la sanción ha de imponerla EBSA-GENSA en su condición de contratante. La cláusula 19ª del contrato previó el tema de las penalizaciones de la siguiente manera: ―DECIMA NOVENA. PENALIZACIONES. a. Cuando la Central haya sido declarada como disponible por el CONTRATISTA y sea requerida por el Centro de Control, el Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 314 CONTRATISTA deberá acatar este requerimiento.

En caso de que la Central no esté en operación a la hora solicitada se penalizará al CONTRATISTA por un monto igual a el resultado de multiplicar la cantidad de energía dejada de suministrar operando la Central con la potencia disponible reportada por el operador, por el valor de la tarifa de energía equivalente calculada de acuerdo a la siguiente fórmula: (…).

Esta penalización se aplicará durante el tiempo en que el CONTRATISTA tarde en poner la Central en operación. Si transcurridas doce (12) horas la Central no se encuentra en operación, el Centro de Control declarará la planta indisponible y cesará la penalización. No obstante cualquier cosa en contrario de esta Sección 19 (a) si la potencia disponible actual es menor que la potencia disponible declarada debido a circunstancias que el CONTRATISTA no haya podido prever, la multa establecida en ésta no será de aplicación. El tiempo máximo a penalizar por este concepto será de doce horas y durante el mismo período (12 horas) no se pagará la potencia disponible. b. (…)‖ La controversia se centra entonces, según las pretensiones de la reconvención, en primer término, en la imputabilidad a CES por sus eventuales incumplimientos como operadora de la planta Paipa lV y por tanto de su responsabilidad en el pago de las correspondientes penalizaciones, las cuales, durante la ejecución del contrato han sido impuestas desde 1999 a EBSA y posteriormente a GENSA desde la cesión del contrato el 1 de noviembre de 2005, como representantes de la planta en la bolsa de energía y pagadas por tales empresas al Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, hoy XM Compañía de Expertos en Mercados, según los medios probatorios que obran en el expediente.

En segundo lugar, las diferencias sometidas a decisión del Tribunal, se refieren a las sanciones que debe pagar CES a EBSA-GENSA como penalización por el incumplimiento de su gestión de operadora prevista en el contrato, al tenor de la cláusula 19ª. La individualización de las causas de las penalizaciones, alegada por CES como argumento central de sus excepciones de mérito, será analizada, dentro del esquema de la operación anteriormente trazado, que es el que las partes reglamentaron contractualmente.

(…)‖. Dentro de las definiciones contenidas en el artículo 1 de la misma Resolución, el Tribunal destaca para efectos del análisis del presente tema, las siguientes: ―Agente comercializador: Es la empresa registrada ante el Administrador SIC que realiza la comercialización de energía.‖ ―Agente generador. Es la empresa registrada ante el Administrador SIC que realiza la generación de energía‖. ―Despacho programado.

Es el programa de generación que realiza el Centro Nacional de Despacho (CND) denominado Redespacho en el Código de Redes para atender una predicción de demanda y sujeto a las restricciones del sistema, considerando la declaración de disponibilidad, la oferta en precios y asignando la generación por orden de méritos de menor a mayor. ―Despacho ideal.

Es la programación de generación que se realiza a posteriori por el Sistema de Intercambios Comerciales (SIC), la cual atiende la demanda real con la disponibilidad real de las plantas de generación. Este despacho se realiza considerando la oferta de precios por orden de méritos de menor a mayor, sin considerar las diferentes restricciones que existen en el sistema, excepto por las condiciones de inflexibilidad de las plantas generadoras.‖ Despacho real.

Es el programa de generación realmente efectuado por los generadores, el cual se determina con base en las mediciones en las fronteras de los generadores.‖ En el numeral 1.1.5. del Anexo A de esa Resolución obra la regulación referida a las desviaciones y de las penalizaciones, cuyo texto fue modificado por el artículo 9º de la Resolución 112 de 1998, que dispone el Proceso de Cálculo para aplicar las sanciones a los generadores que se desvíen del despacho programado horario en una franja de tolerancia definida como el 5 % de la Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 316 generación en cada planta o unidad que participa en el sistema.

Por su parte, el artículo 13º de la misma determina como supuesto de la sanción: ― Si la generación real está por fuera de la banda del 5% aplicada al despacho programado, multiplicado por el valor absoluto de la diferencia entre el precio de la oferta y los siguientes precios de la Bolsa de Energía. (…) ― Para establecer las calidades con que actúan en el mercado de energía las empresas convocadas a este proceso arbitral, la Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. XM, informó mediante comunicación de marzo 10 de 2010: ― Con el inicio del Mercado de Energía Mayorista el 20 de julio de 1995, EBSA representa a Paipa l. ll, lll y lV.

(…) Vale la pena precisar que EBSA representó a Paipa IV hasta el 31 de octubre de 2005 y GENSA a partir de noviembre de 2005‖. Respecto del contrato 94.016, objeto de las controversias que se decidirán, el Dictamen Técnico informa que no está registrado como uno de los contratos que administra el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, porque de acuerdo con las disposiciones de la Resolución CREG 055 de 1994, no se encuentra dentro de los que están obligados a ello, conforme con el artículo 4º, de la misma. [Respuestas.

Preguntas CES, pgs64 y 65]. B. La responsabilidad imputable a CES por penalizaciones De todo el panorama normativo de las penalizaciones, según lo relacionado anteriormente, es claro que CES y EBSA sí previeron contractualmente en la cláusula 19ª, los eventos de desviaciones o de fallas de la Central durante el arranque de generación de energía, así como también dispusieron las sanciones correspondientes para aplicar a CES como operadora de la planta.

En el texto originario del contrato suscrito en 1993, incluyeron además la siguiente expresión que posteriormente desapareció en la versión integrada en 1996: ―Los costos por concepto de penalizaciones se descontarán de las facturas pendientes de cancelación por parte del CONTRATANTE.” No se requiere de interpretación jurídica alguna para deducir que lo que las partes acordaron fue que de darse el suceso previsto en la norma contractual de que la Central no entrara en operación a la hora requerida por el Centro Nacional de Despacho, EBSA-GENSA penalizaría a CES mediante la sanción Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 317 económica calculada como allí se dispone, cuya metodología de cálculo fue dirimida por el especialista Germán Corredor en el año 2002 al presentarse divergencias sobre el particular [Cfr. Concepto del técnico Germán Corredor, sobre la forma de calcular esta sanción. Cuaderno 21].

Es decir, que en este contexto no hay duda de la responsabilidad de CES por la ocurrencia de tal evento específico y por ende, de su obligación de pagar a EBSA-GENSA la sanción establecida en la norma contractual. Se hace notar que en la versión integrada del contrato suscrita en 1.996, las partes introdujeron al texto de la cláusula 19ª, como eximente de responsabilidad de CES, al no iniciar la operación en la hora programada, aquellas circunstancias “…que el CONTRATISTA no haya podido prever…”.

Entiende el Tribunal que el suceso técnico de no entrar en operación la planta ha ocurrido por diversas causas durante la ejecución contractual, tal como lo relató en audiencia el testigo Jairo Nel Guatibonza, ingeniero mecánico, funcionario de CES desde 1998 y Jefe de Planta desde el año 2001. Preguntado en audiencia sobre los eventos en los cuales la planta no operó al ser requerida por el Centro de Despacho, a pesar de haberse reportado disponible, contestó: ―Tal vez hubo uno que recuerdo que fue una falla en una tarjeta electrónica, donde necesitamos arrancar y no pudimos arrancar porque nos falló la tarjeta un domingo‖ (…) ― Eso ocurrió como dos, tres años, tal vez y no pudimos cumplir al cliente con esa generación que nos solicitó” (…) Refiriéndose a otro caso que le constaba, informó: ― Sí claro, recién iniciamos la planta en el 99 se nos dañó un motor, en plena generación se quemó y salimos fuera de servicio.”.

Sobre fallas en el encendido de la caldera y en la válvula principal también declaró que en ocasiones han impedido el arranque de la operación de la planta. [pgs. 52 y stes. Transcripción]. Sobre la claridad de la norma, el ingeniero Wilson Julio Uribe, inicialmente funcionario de EBSA y posteriormente Gerente de Generación de GENSA, por tanto conocedor de la dinámica de la operación técnica del contrato con CES como operador de Paipa lV, respecto del significado de la cláusula 19ª declaró: “ Primero es una penalización contractual, o sea está plasmada en el contrato que rige las relaciones entre CES y EBSA y esta penalización no existe en las relaciones entre EBSA con el mercado,(….).” “ Entonces la unidad ha Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 318 sido programada por el CND para generar y no genera, esa es la causa que dispara esa penalización, entonces, de nuevo, esa penalización se aplica cuando la unidad habiendo sido declarada disponible, habiendo sido programada para generar en una hora determinada, no genera.‖ (…) ―Lo que está establecido en la cláusula 19 es cuando la planta ha sido declarada disponible, es programada para generar y no genera nada.‖ [pgs. 56, 57,110, transcripción].

Reitera el Tribunal lo dicho sobre el alcance de la cláusula 19ª, en cuanto a la responsabilidad contractual asumida por CES frente a EBSA-GENSA específicamente por la no operación de la planta, una vez es requerido su despacho, a pesar de haberse declarado disponible mediante la programación enviada diariamente a EBSA-GENSA. Reitera también la obligación de pago de la sanción allí establecida por parte de CES a EBSA, calculada monetariamente según la interpretación, acogida por las dos partes desde el año 2002, del experto Germán Corredor.

Esta definición se refiere a las pretensiones declarativas 16ª y 17ª de la reconvención reformada, las cuales prosperarán, conforme se dispondrá en la parte resolutiva del laudo. En cuanto a las pretensiones de condena 36ª y su subsidiaria, el Tribunal examinará los medios probatorios pertinentes a los sucesos alegados como causantes de las desviaciones de la planta Paipa lV, para determinar si corresponden al supuesto de hecho allí contemplado.

Mediante comunicación dirigida a CES por GENSA el 15 de septiembre de 2009, ésta le reclamó el pago de las penalizaciones generadas en la cláusula 19ª del contrato ocurridas a partir del año 2002, manifestando que la suma adeudada por tal concepto es de $ 1.103. 549.463 causado hasta el mes de marzo de 2009. Por solicitud de EBSA-GENSA el perito Ramiro De la Vega elaboró en el dictamen el cuadro 17 que relaciona los valores pagados al ASIC Administrador del Sistema (XM Compañía de Expertos en Mercado) por estas empresas por concepto de penalizaciones, junto con sus fechas y cuantías.

Por vía de aclaración informó que aunque en dicho cuadro sólo obran las sanciones impuestas por el ASIC, precisó que ―... un mismo evento puede dar lugar a que se cause tanto la penalización por desviación prevista en la Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 319 Resolución CREG 024/95 como la penalización prevista en la cláusula décima novena del contrato 94.016, no obstante de tratarse de penalizaciones diferentes‖.

Por su parte XM Compañía de Expertos en Mercados, también en su condición de Liquidador y Administrador de Cuentas del Sistema Interconectado Nacional, por solicitud directa del perito aportó toda la información correspondiente a: fecha y hora de cada desviación, magnitud de cada desviación, señalando el valor en MWH programado y el real, el precio de oferta, el precio de bolsa y el valor de la penalización correspondiente a cada hora.

También incluyó la fecha de su pago por parte de EBSA-GENSA. De la misma manera indicó la causa de cada sanción registrada en el sistema, señalando aquéllas en que no hubo generación de la planta. [Cfr. Ver Tabla

1. EVENTOS ASOCIADOS A PENALIZACIONES POR DESVIACIÓN ENTRE ENERO DE 1999 Y NOVIEMBRE DE 2010. Respuestas Preguntas Aclaraciones. EBSA-GENSA] Sobre estas últimas, es decir las que corresponden al evento previsto en la cláusula 19ª del contrato, de no haber generado energía la planta a pesar de haber reportado su disponibilidad, al responder la Pregunta 21 de EBSA-GENSA, con base en la información de XM Compañía de Expertos de Mercados elaboró el perito el Cuadro 20 donde seleccionó 21 episodios que a su juicio, son los derivados de la total indisponibilidad de la planta. [pg.29 Dictamen.

Respuestas Preguntas EBSA-GENSA). Por vía de las complementaciones al dictamen, mediante el cuadro 14 que obra a páginas 121 a 123, de este informe, el perito actualizó el cuadro 20 citado, añadiendo otros eventos, cuya inclusión le fue solicitada por EBSA GENSA en los puntos 9.1 y 9.2 de su petición. Además, a continuación, elaboró el cuadro 17, que contiene en dólares los valores de cada una de las penalizaciones.

Procede el Tribunal a examinarlas a la luz de los criterios periciales y del contenido mismo de la cláusula 19ª y demás disposiciones del contrato. Comienza por destacar las observaciones periciales sobre los eventos ocurridos el 8 de agosto de 2005 y 22 de diciembre de 2007, pues en concepto del perito, a la luz del texto de la cláusula 19a del contrato la planta no estuvo disponible en tales fechas; llama la atención sobre la excepción prevista en el numeral v del literal a. de la cláusula 10ª, que contempla el evento de que CES Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 320 puede efectuar cambios en la disponibilidad de la planta tan pronto tenga conocimiento de cualquier circunstancia imprevista que tenga la probabilidad razonable de impedir su disponibilidad para el despacho. [pág. 175 Aclaraciones EBSA-GENSA].

Concluye que en estos dos casos CES, antes de recibir la orden de despacho comunicó a EBSA-GENSA la no disponibilidad de la planta por motivos sobrevinientes al primer reporte de disponibilidad. Al darse el segundo reporte de indisponibilidad no puede considerarse disponible la planta, por lo que no se cumple con el supuesto de hecho de la cláusula, según sostiene. [pág. 132 Respuesta Preguntas EBSA-GENSA Aclaraciones].

Esta respuesta fue objetada por EBSA-GENSA, con argumentos ya desestimados por el Tribunal en el capítulo primero de estas consideraciones. Dentro de las pruebas practicadas para la demostración del error grave, obra el concepto de la CREG, quien en su condición de entidad experta cuyo concurso solicitó el Tribunal, confirmó la conclusión del perito De La Vega, señalando los plenos efectos del reporte de indisponibilidad de la planta, al haberse dado con la anticipación suficiente, además de no encontrar prohibición de carácter técnico sobre el particular en las especificaciones contractuales, por el contrario, estar previsto en la cláusula 10ª la ocurrencia del evento.

Son aceptables por lo tanto las razones periciales técnicas, además de ser claros los supuestos de hecho de las normas contractuales invocadas, por lo cual en estos dos eventos específicos no considerará la sanción prevista en la cláusula 19ª. Tampoco encuentra razón jurídica para ordenar el reintegro de lo pagado por EBSA-GENSA al Sistema de Intercambios Comerciales XM por las penalizaciones impuestas por tales sucesos.

De otra parte, fueron examinadas y aportadas por el perito las comunicaciones enviadas por GENSA a CES, de fechas 17 de junio de 2010 y 28 de julio del mismo año, en las cuales le comunica a esta empresa el descuento unilateral de los pagos por potencia disponible, realizado por concepto de las penalizaciones derivadas de la cláusula 19ª por los eventos ocurridos el 7 de julio de 2009, el 9 de enero de 2010, el 9, el 11 y el 19 de abril de 2010, y el 26 Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 321 de julio del mismo año. En el cuadro 11 elaborado en la página 156 del documento de aclaraciones solicitadas por CES, se descontó el valor de $ 109.980.048.26 por considerarse cancelado por esta empresa.

Tal como conceptuó el perito, las causas de algunas de las penalizaciones, cuyo reembolso solicita EBSA-GENSA, mediante las pretensiones principales de la demanda de reconvención, pueden enmarcarse en los supuestos de hecho previstos en la cláusula 19ª simultáneamente con las penalizaciones por desviaciones de la planta dispuestas por la regulación de la CREG.

Por solicitud de EBSA-GENSA, en el dictamen fue recalculado el monto de aquellas sanciones impuestas por XM Compañía de Expertos en Mercados, que según dichas empresas alegan, corresponden fácticamente a la cláusula 19ª, mediante la aplicación de la metodología definida por el experto Germán Corredor en el año 2002. [Ver Aclaraciones CES.

Respuesta, Pregunta 33.7, pg.152]. No considerará el Tribunal los resultados de estas operaciones, dado que todas las penalizaciones bajo análisis, se impusieron a EBSA-GENSA por XM en su condición de Administrador del Sistema, cuantificadas bajo las fórmulas previstas en la regulación correspondiente de la CREG, por lo que, el Tribunal no podría dentro de sus facultades retomar, para modificar o para eliminar los efectos de las decisiones provenientes de dicha entidad.

De hacerlo, al ordenar su reintegro, estaría reconociendo doblemente sanciones por las mismas causas, tal como lo ha alegado CES desde el principio de su actuación procesal. Preguntado el perito sobre la cuantía de estas últimas desviaciones estudiadas, para responder elaboró el Cuadro 10 [pág. 51 Aclaraciones CES], que arroja la suma de $21.016.134.

Por tanto, salvo los eventos ya definidos, las demás penalizaciones se estudiarán seguidamente en el mismo contexto en que le fueron impuestas a EBSA-GENSA. Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 322 C. La responsabilidad de CES frente a las penalizaciones regulatorias Reitera el Tribunal, que los reclamos de EBSA-GENSA por este concepto son de naturaleza diferente a los definidos en el aparte anterior, aunque sus causas y cuantías se han de tratar bajo los mismos supuestos, según lo dicho.

De lo ya relacionado, es claro que todos los reintegros cuyo reconocimiento solicitan EBSA-GENSA se derivan de las sanciones impuestas por el Administrador del Sistema XM, conforme con la regulación de la CREG, cuyos efectos no forman parte de ninguna de las cláusulas del contrato, ni se aplican directamente a CES, por lo que, al tenor de la demanda de reconvención debe el Tribunal determinar a quién corresponde asumirlos, pues el Administrador del Sistema impone las penalizaciones a los agentes del mercado, en este caso a EBSA-GENSA, quienes han actuado como representantes de la Planta Paipa lV para ofrecer en el mercado la venta de energía que dicha Central está en disponibilidad de generar.

Puede verse que en la pretensión 35ª condenatoria que ha de decidirse con respecto a este asunto, solicitan EBSA-GENSA el reembolso de lo que afirman haber pagado al Sistema de Intercambios Comerciales (XM) por tales penalizaciones, en tanto que sus pretensiones subsidiarias, se orientan al reconocimiento de una indemnización de los perjuicios, que conforme con lo planteado le han causado tales pagos.

En otras palabras, en el primer evento, se trata de una acción de repetición para la recuperación de lo cancelado, en tanto que, en el segundo planteamiento, se está ejerciendo una acción de perjuicios. Avoca entonces el Tribunal el análisis de la pretensión 35ª dentro del ámbito fáctico y jurídico de una reclamación de carácter contractual, que se origina en el incumplimiento de CES, alegado por EBSA-GENSA, de su obligación de operar la planta en condiciones normales, lo cual les ocasiona una imputación económica que, técnicamente, por razones de organización del mercado han asumido, debiendo ser a cargo de CES como titular de la obligación incumplida.

Considera el Tribunal, antes de continuar con el estudio de este tema en cuestión, que debe analizar el argumento defensivo de CES, referido a que las Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 323 penalizaciones derivadas de la regulación de la CREG, están incluidas dentro del riesgo regulatorio asumido por EBSA-GENSA en su condición de contratante, por lo que de manera alguna le pueden ser imputadas como sanción. Tal como se dejó establecido en otro de los apartes de este laudo, luego del estudio sobre la asignación de los riesgos en este contrato, en efecto el riesgo regulatorio corresponde a EBSA-GENSA.

No obstante, en este capítulo, el Tribunal, luego de recorrer las normas contractuales pertinentes, también ha concluido que el riesgo de la operación de la planta es de responsabilidad exclusiva de CES. Versiones de testigos técnicos con suficiente autoridad sobre el tema, señalaron el alcance de esta función: ―Entonces el riesgo lo debe asumir, es el principio conceptual de un Project Finance, lo debe asumir, quien esté en mayor capacidad de controlar ese riesgo: construcción, operación, digamos, son cosas enormes, tiene mayor capacidad el desarrollador.

“ [Transcripción Testimonio. Luis Carlos Valenzuela. Pg.29]. En el mismo sentido, la abogada experta en Project Finance, Olga Beatriz Cerini, quien intervino a nombre del contratista en la negociación con los bancos financiadores del proyecto, al explicar el esquema financiero del mismo, resaltó la necesidad de identificar los riesgos, con el fin de asignarlos a la parte que esté en la mejor posición de soportarlos para luego regularlos dentro del marco del contrato. [ver transcripción testimonio, pg.3].

Todo lo anterior conduce al Tribunal a determinar que el riesgo de la operación de la planta está asignado a CES, quien es el responsable de su funcionamiento en las mejores condiciones técnicas, por lo que las fallas derivadas de esta actividad, le son imputables, por el cumplimiento defectuoso de la obligación de tenerla disponible para generar energía en las cantidades y oportunidades acordadas contractualmente, con las especificaciones técnicas allí determinadas y con sujeción a las reglas del mercado.

Esta obligación está técnicamente regulada en el contrato y se entiende que no puede trasladarse a EBSA-GENSA el riesgo de su incumplimiento, salvo en los eventos en los cuales tengan incidencia en la Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 324 operación las órdenes de despacho.

Por ello, aunque no esté establecida expresamente en el contrato la imputabilidad económica de las sanciones regulatorias a cargo de CES, la relación de causalidad de las penalizaciones impuestas a EBSA-GENSA por fallas en la operación de Paipa lV, le deben ser reembolsadas por CES, como responsable del funcionamiento de la Central, sin poderse decir que sea su causa la regulación de la CREG, y que por tanto son parte del riesgo regulatorio de EBSA-GENSA, como equivocadamente sostiene CES.

Está demostrado que las desviaciones penalizadas por el Administrador del Sistema XM tienen su causa inmediata en el funcionamiento de la planta, y que se registran por sucesos de diferente índole, con mayores o menores incidencias en la operación. Por ello deben individualizarse para establecer aquéllas, que según alega CES, se originan en hechos externos a la misma operación. Conforme con las pruebas procesales ya apreciadas, algunas de ellas se derivan de sucesos imprevistos, otras se causan por las órdenes impartidas por EBSA-GENSA, otras ya fueron canceladas por CES por Acuerdos Especiales y otras, no cumplen con el 5% de la tolerancia permitida en la regulación. Se definirán únicamente aquéllas directamente relacionadas con la operación a cargo de CES, incluidas las que a pesar de enmarcarse en el evento de no generación de la planta, contemplado en la cláusula 19ª del contrato, son también objeto de sanción por el Administrador del Sistema, conforme con lo detenidamente examinado en el dictamen técnico.

Por tanto, se excluyen de este estudio, por las razones expuestas:  Las penalizaciones impuestas dentro de los períodos objeto de los acuerdos especiales de las partes (Cuantía según dictamen: $ 43.956.209. pág. 130 Aclaraciones CES)  Las desviaciones causadas durante el período de pruebas de disponibilidad ordenadas por EBSA-GENSA.

(Cuantía según dictamen: $ 76.409.501 Cuadro 6 págs 139 a 141 Aclaraciones CES )  Las desviaciones causadas por no respetar EBSA-GENSA los límites técnicos Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 325 de la planta< rampas de subida y niveles y tiempos de estabilización de carga> (Cuantía según dictamen: $ 14.761.929 Cuadro 5 págs. 131 a 138 Aclaraciones CES).  Las desviaciones causadas durante el período de pruebas, no informado oportunamente al CND por EBSA-GENSA. [Cuantía según dictamen $8.198. pág. 787 Cuadro 7 págs 141-142 Aclaraciones CES]. 72 Tampoco se considerarán a cargo de CES, como se precisó en el aparte anterior, las penalizaciones impuestas en los casos en que hubo segundo reporte de CES avisado oportunamente sobre la indisponibilidad de la planta [US$ 37.525.31, pág 174 Dictamen Respuestas EBSA].

Por solicitud de CES, el perito De La Vega en las aclaraciones solicitadas elaboró los cuadros 8 y 9 [págs 143 a 150] en los que indica los valores cobrados por XM por penalizaciones, en fechas en que no se advierte la desviación del + - 5% de la programación de CES, frente a la generación real de la planta. Se reitera que el Tribunal no tiene facultad alguna para modificar las penalizaciones impuestas a EBSA-GENSA por XM como Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales en su cuantía o en sus motivaciones; por tanto, al no haberse demostrado que comparten su causa con los eventos excluidos por los motivos enunciados, se consideran derivados directamente de fallas de operación de la planta y será ordenado el reembolso por CES de lo pagado por EBSA-GENSA al Administrador del Sistema.

La cantidad en pesos calculada es de $43.356.687 a precios de origen, según el dictamen pericial [pg. 150 Aclaraciones CES]. En resumen, los valores a descontar de los listados de penalizaciones informados por XM como Administrador del Sistema son los relacionados por el perito en el Cuadro 12 de las Aclaraciones de CES, excepto los que allí se denominan Diferencia en Despacho por valor de $43.356.687, que son los referidos en el párrafo anterior. 72 La apoderada de EBSA-GENSA en su escrito de alegaciones finales, admitió que estos cuatro casos deben ser descontados de las sumas de las penalizaciones que está reclamando en el proceso, con base en el criterio pericial y su cálculo.

En el Cuadro 13 del Dictamen, obrante en las pgs. 157 a 162 de las Aclaraciones solicitadas por CES, aparecen los valores netos totales de las penalizaciones ($1.376.920.810), desde enero de 1999 hasta noviembre de 2010; también aparece el total de los descuentos que a juicio de CES no deben considerarse a su cargo ($317.678.297). Al haber encontrado el Tribunal que las penalizaciones denominadas pericialmente “ Diferencia en Despacho” por valor de $ 43.356.687, sí corresponden a fallas de la planta, calificado como incumplimiento contractual de CES a su obligación de operador, agregará esta cantidad al resultado que arroja el cuadro citado: $ 1.059.242.513 + $ 43.356.678, para un total neto de $ 1.102.598.000, a favor de EBSA-GENSA.

Respecto de las penalizaciones a cargo de CES, según decisión anterior, denominadas pericialmente “Diferencia en Despacho”, el Tribunal actualizará el total que aparece en el cuadro 9 ibídem [págs., 148 a 150) hasta diciembre de 2008. A partir de esa fecha, el Tribunal actualizará la suma total por concepto de penalizaciones a cargo de CES hasta el 29 de septiembre de 2009, día anterior a la notificación a CES de la demanda de reconvención reformada.  Intereses Al igual que en las demás condenas impuestas en este laudo arbitral, se considera la fecha de constitución en mora la notificación al deudor del auto admisorio de la demanda; en este caso, sobre la suma actualizada por concepto de penalizaciones se calcularán intereses moratorios a la tasa comercial certificada por la Superintendencia Financiera desde el 30 de septiembre de 2009, fecha de la notificación a CES de la demanda de reconvención reformada, hasta el 5 de junio de 2012, fecha de la presente providencia. Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 328 Valores netos a la fecha de pago Valores actualizados a 31 diciembre 2008 Valor actualizados a 29 sept..2009 Valor base liquidación intereses moratorios Valor Intereses moratorios liquidados Total $ 1.102.599.200 R ein teg ro s p o r p en alizacio n es Valores netos a la fecha de pago.(Cuadro No.15 Págs. 167 a 172 dictamen Aclaraciones CES) $ 1.059.242.513 $ 1.439.641.285 Valor Cuadro No. 9 Págs 147 a 150 Dictamen Aclaraciones CES $ 43.356.687 $ 44.827.013 $ 1.484.468.298 $ 1.515.939.026 $ 1.515.939.026 $ 971.761.448 $ 2.487´700.474 CAPITULO CUARTO LAS COSTAS Y SU LIQUIDACION Teniendo en cuenta lo dispuesto en los numerales 1, 6 y 7 artículo 392 del Código de Procedimiento Civil y considerando que: (i) tanto la demanda principal como la demanda de reconvención, ambas en sus textos reformados, no prosperan en su totalidad, y (ii) el rembolso de costas debe guardar equitativa proporción con el beneficio económico obtenido por las partes en el proceso, teniendo en cuenta el interés de cada una de ellas, hay lugar a imponerle a las convocadas EBSA y GENSA la obligación solidaria de pagarle a la convocante el 50% de las costas, de acuerdo con la siguiente liquidación, en la cual se incluirá por conceptos agencias en derecho a su cargo la suma de $894.420.000,oo: Concepto Valor Honorarios más IVA 50 % de honorarios de los árbitros, del secretario y de los gastos de funcionamiento de la Cámara $ 1.701.882.500 $ 1.974.183.700 50% de la partida de protocolización del Tribunal $ 87.750.000 50% de los honorarios dictamen pericial a cargo del señor Ramiro de la Vega $ 50.000.000 $ 58.000.000 Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 329 50% de los gastos dictamen pericial a cargo de la señora Ana Matilde Cepeda $ 22.169.495,50 50% de los honorarios dictamen pericial a cargo de la señora Ana Matilde Cepeda $ 75.000.000 $ 87.000.000 100% honorarios de la traductora $ 5.820.250 TOTAL COSTAS A PAGAR SIN AGENCIAS $ 2.234.923.445,5 Más agencias en derecho $ 894.420.000,00 TOTAL LIQUIDACIÓN CON AGENCIAS $ 3.129.343.445,5 50 % de costas $ 1.564.671.727,75 CAPITULO QUINTO PARTE RESOLUTIVA En merito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitramento integrado para resolver las diferencias surgidas entre COMPAÑÍA ELÉCTRICA DE SOCHAGOTA S.A. E.S.P., por una parte, y por la otra, la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ S.A. E.S.P. y GESTIÓN ENERGÉTICA S.A. E.S.P, con el voto unánime de sus miembros, por autoridad de ley y en cumplimiento de la misión encomendada por los compromitentes para tal fin,

RESUELVE

PRIMERO: Desestimar por falta de fundamento la objeción por error grave formulada por la parte convocada respecto del dictamen rendido por el perito Ramiro Enrique De La Vega Angulo. Tiene el perito en consecuencia y de conformidad con los artículos 239, 388 y 389, del Código de Procedimiento Civil, derecho a hacer suyos los honorarios fijados como retribución de su trabajo en auto de fecha 9 de febrero de 2011- acta No. 25.

SEGUNDO: Declarar que el contrato 94.016 suscrito entre la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. y la Empresa de Energía de Boyacá S.A. Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 330 E.S.P. el 4 de marzo de 1994 para el suministro de energía y de disponibilidad de potencia, y sus modificaciones, se encuentra vigente y vincula a las partes.

TERCERO: Declarar que con posterioridad al 22 de octubre de 1993, fecha de adjudicación del contrato 94.016, se crearon los siguientes nuevos tributos o se incrementaron las tarifas de unos ya existentes: el gravamen a las transacciones financieras; la sobretasa al impuesto de renta y complementarios; el impuesto para preservar la seguridad democrática, posteriormente impuesto al patrimonio; las contribuciones especiales que deben hacerse a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG y la tarifa del impuesto sobre las ventas y/o impuesto al valor agregado.

CUARTO: Declarar que con posterioridad al 22 de octubre de 1993, fecha de adjudicación del contrato 94.016, se incrementaron los aportes por concepto de pensiones a cargo de la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P.

QUINTO: Declarar que ni Gestión Energética S.A. E.S.P. ni la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. han reconocido a la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. las sumas que esta entidad ha tenido que cancelar por concepto de los nuevos tributos que se han creado con posterioridad al 22 de octubre de 1993 y por concepto de los incrementos que han tenido el I.V.A. y los aportes a pensiones con posterioridad a esa misma fecha.

SEXTO: Declarar que Gestión Energética S.A. E.S.P. incumplió el contrato 94.016, en particular en lo que se refiere a su cláusula décima quinta, literal c.

SÉPTIMO: Condenar, como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento que antecede, a Gestión Energética S.A. E.S.P. y, en subsidio, a la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P., a pagar a la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P., dentro de los diez días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente laudo a título de indemnización de perjuicios, la suma de SETENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL CUARENTA Y SIETE PESOS Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 331 MONEDA CORRIENTE ($ 73.831.339.047,oo), más los intereses de mora sobre esa suma o saldos de la misma, liquidados a la máxima tasa legal comercial autorizada y que llegaren a causarse una vez vencido el plazo señalado.

OCTAVO: Desestimar, por falta de fundamento, las restantes pretensiones contenidas en el capítulo petitorio de la demanda principal en su texto reformado.

NOVENO: Declarar que, visto el título que las encabeza y su contenido completo, tienen fundamento en su integridad las defensas distinguidas, en el escrito de respuesta a la demanda principal en su texto reformado, como excepciones trigésima tercera, trigésima cuarta, trigésima quinta, trigésima novena y cuadragésima segunda.

DÉCIMO: Declarar que, visto el título que las encabeza y su contenido completo, tienen fundamento parcial las defensas distinguidas, en el escrito de respuesta a la demanda principal en su texto reformado, como excepciones novena, décima primera, décima cuarta y décima quinta.

UNDÉCIMO: Desestimar, por falta de fundamento, las restantes defensas distinguidas como excepciones en el escrito de respuesta a la demanda principal en su texto reformado.

DUODÉCIMO: Declarar que la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P, en virtud del contrato 94.016, ha tenido a su cargo la operación y mantenimiento de la Planta Paipa IV desde el 8 de enero de 1999, fecha de entrada en operación, hasta la fecha. DECIMOTERCERO: Declarar que durante la ejecución del contrato 94.016, la Planta Paipa IV ha presentado desviaciones mayores a la tolerancia del 5% establecida en la Resolución CREG -024 de 1995 y las resoluciones posteriores que la adicionan o modifican.

DECIMOCUARTO: Declarar, que en los términos indicados en la parte expositiva de esta providencia las desviaciones de la Planta Paipa IV Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 332 mayores al 5% de tolerancia establecida en la Resolución CREG -024 de 1995, son imputables a la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. al tener a su cargo la operación de la Planta Paipa IV.

DECIMOQUINTO: Declarar que el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (antes Interconexión Eléctrica S.A. hoy XM Compañía de Expertos en Mercado S.A. E.S.P.), ha exigido, en cuantía de MIL TRESCIENTOS VEINTINUEVE MILLONES NOVENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.329.094.266,oo), conforme al cuadro contenido en el escrito de reconvención reformado, pagos por concepto de desviaciones de la Planta Paipa IV mayores a la tolerancia del 5% establecida en la Resolución CREG - 024 de 1995 DECIMOSEXTO: Declarar que durante la ejecución del contrato 94.016, la Empresa de Energía de Boyacá S.A E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P., como agentes generadores responsables por la Planta Paipa IV ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (antes Interconexión Eléctrica S.A. hoy XM Compañía de Expertos en Mercado S.A. E.S.P), han tenido que asumir el pago de las penalizaciones cobradas por el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (antes Interconexión Eléctrica S.A. hoy XM Compañía de Expertos en Mercado S.A. E.S.P.), por desviaciones de la Planta Paipa IV mayores a la tolerancia del 5% establecida en la Resolución CREG - 024 de 1995.

DECIMOSÉPTIMO: Declarar que, en los términos señalados en la parte expositiva de esta providencia, la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. han sufrido un perjuicio imputable a la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. como responsable de la operación de la Planta Paipa IV, al tener que pagar al Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (antes Interconexión Eléctrica S.A. hoy XM Compañía de Expertos en Mercado S.A. E.S.P.), el valor correspondiente a las penalizaciones por concepto de desviaciones mayores a la tolerancia del 5% de la Planta Paipa IV.

DECIMOCTAVO: Declarar que durante la ejecución del contrato, la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. ha obtenido beneficios derivados del cambio en la legislación tributaria. Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 333 DECIMONOVENO: Declarar que en la ejecución del contrato 94.016, el pago por parte de la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P de las contribuciones a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para lo efectos del literal c) de la cláusula décima quinta de dicho contrato, no constituye un evento de fuerza mayor.

VIGÉSIMO: Declarar que el pago del gravamen a las transacciones financieras por parte de la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P., de conformidad con lo expuesto en la parte expositiva de esta providencia, no significa necesariamente un aumento en los costos de desarrollar, diseñar, construir, operar, adquirir o arrendar la Planta Paipa IV.

VIGÉSIMO PRIMERO: Condenar a la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. a pagar a Gestión Energética SA. E.S.P, dentro de los diez días hábiles siguientes a la ejecutoria de este laudo y por concepto de las penalizaciones por desviaciones mayores a la tolerancia del 5% de la Planta Paipa IV, la suma de DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($2.487.700.474,oo ), más los intereses de mora sobre esa suma o saldos de la misma, liquidados a la máxima tasa legal comercial autorizada y que llegaren a causarse una vez vencido el señalado plazo.

Prosperan en consecuencia, y en los términos indicados en la parte expositiva de esta providencia, las pretensiones distinguidas en la demanda de reconvención reformada como trigésima quinta, cuadragésima, cuadragésima segunda y cuadragésima tercera.

VIGÉSIMO SEGUNDO: Abstenerse de efectuar pronunciamiento de mérito, por sustracción de materia, sobre las pretensiones distinguidas como trigésima novena principal, y sus tres subsidiarias, en el capítulo petitorio de la demanda de reconvención reformada, en vista del desistimiento de las pretensiones sexta, séptima, octava, novena y trigésima cuarta en el mismo capítulo contenidas.

VIGÉSIMO TERCERO: Desestimar por falta de fundamento, las restantes pretensiones contenidas en el capítulo petitorio de la demanda de Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 334 reconvención en su texto reformado.

VIGÉSIMO CUARTO: Declarar que, visto el título que las encabeza y su contenido completo, tienen fundamento en su integridad las defensas distinguidas, en el escrito de respuesta a la demanda de reconvención en su texto reformado, como excepciones segunda, décima séptima, décima octava, décima novena, vigésima y vigésima primera.

VIGÉSIMO QUINTO: Abstenerse de efectuar pronunciamiento sobre las defensas distinguidas, en el escrito de respuesta a la demanda de reconvención en su texto reformado, como tercera, cuarta, quinta, sexta, séptima, octava y novena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 306, inciso 2, del Código de Procedimiento Civil.

VIGÉSIMO SEXTO: Abstenerse de efectuar pronunciamiento de mérito, por evidente sustracción de materia, acerca de las defensas distinguidas como excepciones en el escrito de respuesta a la demanda de reconvención en su texto reformado, como décima y décima segunda, teniendo en cuenta el desistimiento de las pretensiones, sexta, séptima, octava, novena y trigésima cuarta contenidas en dicha demanda.

VIGÉSIMO SÉPTIMO: Desestimar por falta de fundamento, las restantes defensas distinguidas como excepciones en el escrito de respuesta a la demanda de reconvención en su texto reformado.

VIGÉSIMO OCTAVO: Condenar a Gestión Energética S.A. E.S.P. y a la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. a pagarle a la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P, la suma de MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y UN MIL SETECIENTOS VEINTISIETE PESOS MONEDA CORRIENTE CON SETENTA Y CINCO CENTAVOS ($ 1.564.671.727,75) por concepto de costas del proceso arbitral, de conformidad con la liquidación efectuada en la parte expositiva de esta providencia.

VIGÉSIMO NOVENO: Ordenar la expedición de copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes y al Ministerio Público. Tribunal de Arbitramento de Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P. contra Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y Gestión Energética S.A. E.S.P. -Laudo Arbitral- _____________________________________________________________________ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 335 TRIGÉSIMO: Ordenar la protocolización del expediente en una de las notarías del círculo de Bogotá.

TRIGÉSIMO PRIMERO: Por la Presidencia se procederá a rendir cuenta de las sumas puestas a su disposición para los gastos y expensas del funcionamiento del Tribunal. Esta providencia queda notificada en estrados. CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS Presidente MARÍA CRISTINA MORALES DE BARRIOS Árbitro GERMÁN GÓMEZ BURGOS Árbitro ANTONIO PABÓN SANTANDER Secretario

Compañia Electrica De Sochagota S.A. E.S.P. vs. Empresa De Energia De Boyaca S.A. E.S.P. Y Gestion Energetica S.A. E.S.P.

RESUELVE