Tribunal de Arbitramento de M & C LTDA contra SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA, SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO M & C LTDA contra SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA, SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., diciembre 19 de de 2007 Surtidas como se encuentran la totalidad de las actuaciones procesales previstas en el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991 y la Ley 446 de 1998 para la debida instrucción del trámite arbitral, el Tribunal de Arbitramento profiere, en derecho, el Laudo conclusivo del proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias entre M & C LTDA, parte convocante, y las sociedades SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA, SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. (hoy ATOS ORIGIN SAE), partes convocadas, previos los siguientes antecedentes: Tribunal de Arbitramento de M & C LTDA contra SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA, SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 2 I.
ANTECEDENTES
1. CLÁUSULA COMPROMISORIA Las controversias que se deciden mediante el presente Laudo se originan en la cláusula compromisoria, contenida en el contrato que las partes denominaron de “servicios entre la Unión Temporal Schlumberger SEMA de Colombia y M&C Ltda.”, obrante a folios 11 y siguientes del cuaderno de pruebas No. 1, en cuyo artículo XVI, se pactó la siguiente cláusula compromisoria, que a letra dice: “XVI Las Partes convienen que cualquier disputa, controversia o diferencia que surgiera entre las Partes en relación a o en conexión con este Convenio, su redacción o incumplimiento del mismo, será dirimido de manera final por un arbitro (sic) designado por la Cámara de Comercio de Bogotá quien funcionará en Bogotá, (Colombia) de acuerdo a las Reglas de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá vigentes en la actualidad y quien decidirá en derecho.
Todos los procedimientos de arbitraje, incluyendo los escritos y argumentos serán conducidos en el idioma castellano.” (folio 15 del cuaderno de pruebas No.1) Tribunal de Arbitramento de M & C LTDA contra SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA, SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 3
2. PARTES PROCESALES 2.1. Parte Convocante: La sociedad M&C LIMITADA, en adelante M&C, con domicilio principal en la ciudad de Barrancabermeja, constituida mediante escritura pública 441 del 13 de marzo de 1992, otorgada en la Notaría 2 del Círculo de Barrancabermeja, representada legalmente por MANUEL BAYONA BAUTISTA, como consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Barrancabermeja (folios No. 10 a 12 del cuaderno principal No. 1).
En el presente proceso arbitral, está representada judicialmente por el abogado JORGE ELIÉCER SEPÚLVEDA GRISALES, de acuerdo con el poder visible a folio 9 del Cuaderno Principal No. 1. 2.2 Partes Convocadas: (i) La sociedad SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA S.A., con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, constituida mediante escritura pública 2626 del 1 de diciembre de 1995, otorgada en la Notaría 24 del Círculo de Bogotá, representada legalmente en esta actuación por el primer suplente del gerente FELIX JOAQUÍN SANCHEZ VANEGAS, como consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (folios No. 13 a 16 del cuaderno principal No. 1), (ii) La sociedad ATOS ORIGIN SAE (antes SEMA SAE), sociedad constituida conforme a las leyes de España y con domicilio principal en Madrid, España, cuya sucursal en la República Tribunal de Arbitramento de M & C LTDA contra SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA, SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 4 de Colombia fue constituida por Escritura Pública No. 1247 del 19 de mayo de 1997, otorgada ante la Notaria 46 del Círculo de Bogotá, representada en este acto por su apoderado ANDRÉS PEÑALOZA GIL (folios No. 103 a 105 del cuaderno principal No. 1) y, (iii) La sociedad SCHLUMBERGER LIMITED, constituida conforme a las leyes de las Antillas Neerlandesas, con domicilio principal en la ciudad de San Felipe, Houston, Estado de Texas, en los Estados Unidos de América, representada legalmente por JANET B. GLASSMACHER.
(folios No. 114 a 116 del cuaderno principal No. 1) En este trámite arbitral las sociedades convocadas están representadas judicialmente por la abogada LINA BEATRIZ TORRES SILVA, de acuerdo con los poderes visibles a folios 58, 102 y 116, del Cuaderno Principal No. 1 quien, a su turno, sustituyó el poder en cabeza del abogado ALBERTO ZULETA LONDOÑO, de acuerdo a lo establecido en el acta 9 del 9 de julio de 2007 (folio 163 del Cuaderno Principal) 3.
TRÁMITE 1. Con fundamento en la Cláusula Compromisoria antes citada, el 10 de noviembre de 2006, M&C presentó solicitud de convocatoria frente a las sociedades SCHLUMBERGER LIMITED, SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA S.A. y SEMA S.A.E. (hoy ATOS ORIGIN SAE), ante el Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento de M & C LTDA contra SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA, SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 5 de la Cámara de Comercio de Bogotá (Cuaderno Principal No. 1, folios 1 a 16). 2.
El 21 de noviembre de 2006, mediante la modalidad de sorteo público hecho por la Cámara de Comercio de Bogotá según lo dispuesto en su reglamento, fue nombrado JAIME HUMBERTO TOBAR ORDÓÑEZ como árbitro único principal y a la doctora ANA ZENOBIA GIACOMETTO FERRER como suplente. 3. Mediante comunicación del 27 de noviembre de 2006 enviada al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio, el doctor JAIME HUMBERTO TOBAR ORDÓÑEZ aceptó la designación hecha.
(folio 28 del Cuaderno Principal) 4. El 6 de febrero de 2006, se dio inicio a la audiencia de instalación, en la cual, mediante Auto No. 1 de la misma fecha (Acta No. 1), se declaró legalmente instalado el Tribunal, se nombró como Secretario al doctor LUIS FELIPE BOTERO ARISTIZÁBAL; se asumió competencia para efectos de conocer del trámite que con anterioridad a la sentencia C-1038 de 2002 de la Corte Constitucional competía a los Centros de Arbitraje; se reconoció personería al apoderado de la sociedad convocante y a la apoderada de la sociedad SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA S.A. y, finalmente, se inadmitió la demanda presentada con el fin de que se diera cumplimiento a las normas que establecen los requisitos de la demanda.
Tribunal de Arbitramento de M & C LTDA contra SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA, SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 6 5. Mediante escrito subsanatorio presentado por el apoderado de M&C (folios 75 a 86 del Cuaderno principal) se remediaron los defectos enumerados por el Tribunal.
Por ello, mediante Auto No. 2 (folio 64 a 65 del Cuaderno Principal) se admitió la demanda arbitral, se ordenó correr traslado a las partes convocadas de la demanda por el término legal, se ordenó notificar personalmente el auto a la apoderada de SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA S.A. haciéndole entrega de una copia de la demanda junto con sus respectivos anexos y se ordenó el emplazamiento de las sociedades SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA SAE, en los términos del artículo 318 del Código de Procedimiento Civil, ordenando la publicación en EL TIEMPO y/o VANGUARDIA LIBERAL y/o LA REPÚBLICA. 6.
Al tenor de lo previsto en el artículo 315 del C.P.C. y en cumplimiento de lo dispuesto por el Tribunal en Auto No. 2, se remitió la comunicación de notificación personal a la doctora LINA BEATRIZ TORRES, haciéndole entrega de una copia de la mencionada providencia así como de la convocatoria y sus anexos, quedando materializada la notificación personal el 14 de febrero de 2007 (folio 66 del Cuaderno Principal) 7.
El día 15 de febrero de 2007, el señor Luis Felipe Botero Aristizábal, aceptó el cargo de secretario y tomó juramento en legal forma ante el árbitro único. (folio 87 del Cuaderno Principal) Tribunal de Arbitramento de M & C LTDA contra SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA, SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 7 8.
El día 28 de febrero de 2007 se recibió el escrito de parte de la sociedad convocante informando la realización del edicto emplazatorio a las sociedades SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA SAE ordenado mediante Auto No.2, para lo cual anexó copia del periódico El TIEMPO del domingo 25 de febrero de 2007, página de la sección de Clasificados 4-7 (folio 91 del Cuaderno Principal) en la que se lee el emplazamiento a las sociedades convocadas tal y como lo ordenó el Tribunal, junto con la certificación de publicación emitida por la Librería Todolectura, en su calidad de concesionario autorizado del periódico EL TIEMPO (folio 90 del Cuaderno Principal). 9.
El mismo 28 de febrero de 2007, dentro del término de ley, se recibió en la Cámara de Comercio la contestación de la demanda por parte de las sociedades SHCLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA S.A. y ATOS ORIGIN S.A.E. (antes SEMA S.A.E.) (Cuaderno Principal No. 1, folios 94 a 105) 10. El 3 de abril de 2007 se recibió la contestación de la demanda de parte de la Sociedad Schlumberger Limited (Cuaderno Principal No. 1, folios 106 a 132). 11.
Todas las contestaciones de las sociedades convocadas dejaron expresa oposición a las pretensiones e interpusieron excepciones de mérito. Tribunal de Arbitramento de M & C LTDA contra SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA, SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 8 12.
El 12 de abril de 2007 se fijaron por estado y durante cinco días, las excepciones propuestas por las convocadas. (folio 135 del Cuaderno Principal) 13. Dentro del término antes señalado, el apoderado de la parte convocante oportunamente se opuso a las excepciones y solicitó pruebas adicionales. (folios 133 a 134 del Cuaderno Principal) 14.
Mediante Auto No 4 del 7 de mayo de 2007, el Tribunal reconoció personería a la doctora Lina Beatriz Torres Silva como apoderada de las sociedades ATOS ORIGIN SAE y SCHLUMBERGER LIMITED; dio por contestada oportunamente la demanda por parte de las sociedades convocadas; tuvo por descorrido oportunamente el traslado de las excepciones de mérito y señaló fecha para la audiencia de conciliación el día 15 de mayo de 2007 a las 4 p.m. y se advirtió que si las partes no llegaban a un acuerdo, se procedería a la fijación de gastos y honorarios del Tribunal.
(Cuaderno Principal No. 1, folios 140 a 141). Esta providencia fue notificada personalmente a las partes (folios 138 y 139 del Cuaderno Principal) 15. El 14 de mayo de 2007 se recibió una petición conjunta de las partes encaminada a que se fijara como fecha para la audiencia de conciliación el día 22 de mayo de 2007. Tribunal de Arbitramento de M & C LTDA contra SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA, SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 9 16.
Mediante Auto No. 5 del 15 de mayo de 2007 el Tribunal aceptó la solicitud conjunta de las partes y fijó fecha para la audiencia de conciliación para el día 22 de mayo de 2007 a las 3:00 p.m. (Cuaderno Principal No. 1, folio 144). Esta providencia fue notificada personalmente a las partes (folios 142 y 143 del Cuaderno Principal) 17.
El día 22 de mayo de 2007, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada por no haberse logrado acuerdo conciliatorio alguno. En la misma fecha, mediante Auto No. 6 (Acta No. 7), se fijaron los honorarios y gastos del proceso, los cuales fueron oportunamente entregados al Presidente del Tribunal por las partes. 18.
Mediante auto No. 6 del 19 de junio de 2007 se fijó fecha para la primera audiencia de trámite, la cual tendría lugar el 26 de junio de 2007 a las 9 a.m. y se ordenó la devolución de un pago en exceso de los honorarios y costos administrativos del Tribunal por la suma de $53.000 pesos a favor de las sociedades convocadas. Esta providencia fue notificada personalmente a las partes (folios 148 y 149 del Cuaderno Principal) Así las cosas, es claro que se cumplieron cabalmente los trámites correspondientes al trámite inicial previsto en el artículo 141 del Decreto 1818 de 1998 (artículo 121, Ley 446 de 1998), el cual se encuentra agotado en debida forma.
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4. TRÁMITE ARBITRAL 4.1. Primera audiencia de trámite El 26 de junio de 2007 a las 9:00 a.m., (Acta No.8), se dio inicio a la Primera Audiencia de Trámite dándose lectura al pacto arbitral antes citado y a las cuestiones sometidas a decisión arbitral expresadas en la demanda. Así mismo, el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver, en derecho, las controversias sometidas a su consideración, planteadas en los escritos antes mencionados y se decretaron las pruebas legal y oportunamente solicitadas por las partes.
Ninguna de las anteriores decisiones fue objeto de recurso por las partes del proceso (Cuaderno principal No. 1, folios 152 a 161) 4.2. Audiencias de instrucción del proceso Desde la instalación del Tribunal se llevaron a cabo 25 audiencias, en las cuales se cumplió el trámite de admisión y de defensa señalado en la ley, se asumió por parte del Tribunal competencia, se decretaron y practicaron las pruebas y se recibieron los alegatos de conclusión. Tribunal de Arbitramento de M & C LTDA contra SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA, SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 11 4.3.
Pruebas Decretadas y Practicadas Por Auto No. 8, Acta No. 8, el Tribunal de Arbitramento, en audiencia realizada el 26 de junio de 2007, decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron de la siguiente manera: 4.3.1. Documentales Se ordenó tener como pruebas documentales los documentos presentados y enumerados en la demanda arbitral, en las contestaciones a la demanda y en el escrito por medio del cual se descorrió el traslado de las excepciones, con el mérito legal probatorio que a cada cual corresponda.
Se incorporaron documentos en respuesta a los oficios librados y los entregados por algunos testigos en el transcurso de sus testimonios, como parte de las declaraciones, así como aquellos aportados con motivo de los peritajes celebrados. 4.3.2. Oficios Se ordenó oficiar a ECOPETROL, sede refinería de Barrancabermeja, para que con destino al presente proceso arbitral, enviara (i) copia de los documentos que se refieran a la celebración y ejecución del contrato DPC-1-038-01 del 4 de septiembre de 2001 entre ECOPETROL y la Unión Temporal Schlumberger Sema de Tribunal de Arbitramento de M & C LTDA contra SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA, SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 12 Colombia, (ii) copia de las decisiones adoptadas por ECOPETROL para sancionar a la Unión Temporal Schlumberger Sema de Colombia por incumplimiento de sus obligaciones en el mencionado contrato, si los hubiere, (iii) Copia de las facturas enviadas por esta Unión Temporal a ECOPETROL en desarrollo del mencionado contrato, (iv) Copia de las constancias o recibos de pago que haya hecho ECOPETROL a esta Unión Temporal en desarrollo del mencionado contrato y, (v) copia de las comunicaciones realizadas en el sistema de comunicaciones denominado Magic, vigente para la fecha de los hechos, mediante las cuales funcionarios de ECOPETROL solicitaban la ejecución de actividades a la Unión Temporal Schlumberger SEMA de Colombia quien a su vez trasladaba la orden a M&C Ltda. Dicho oficio fue recibido como consta a folios 77 a 95 del Cuaderno de Pruebas No. 1 y folios 1 a 27 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 4.3.3.
Testimonios y declaraciones de parte Se llevaron a cabo los siguientes testimonios:
1. FREDDY ANTONIO SÁNCHEZ RAMÍREZ el día 9 de julio de 2007 a las 10:00 a.m.
2. FABIO JAIMES BELEÑO el día 15 de julio de 2007 a las 10:30 a.m. Tribunal de Arbitramento de M & C LTDA contra SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA, SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 13
3. ALVARO ALFONSO RIVERO RAPALINO el día 9 de julio de 2007 a las 11:00 a.m.
4. JAIME ANTONIO PINTO SERRANO el día 10 de julio de 2007 a las 8:00 a.m.
5. JAIME EDUARDO VILLEGAS CALDERÓN el día 10 de julio de 2007 a las 9:30 a.m.
6. FABIÁN ENRIQUE SANABRIA VILLAMIZAR el día 9 de julio de 2007 a las 12:00 m,
7. RENÁN MOSQUERA MALAGÓN el día 10 de julio de 2007 de a las 10:00 a.m.,
8. MIGUEL GUILLERMO COTE ANTE el día 10 de julio de 2007 a las 10:30 a.m. El testimonio de EFRAÍN BARBA decretado dentro del proceso, fue objeto de desistimiento de parte de las sociedades convocadas como consta en el auto No. 13 del 25 de julio de 2007 (folio 192 del Cuaderno Principal) Se practicaron los siguientes interrogatorios de parte:
1. MANUEL BAYONA BAUTISTA el día 11 de julio de 2007
2. FELIX JOAQUÍN SÁNCHEZ VANEGAS el día 11 de julio de 2007 a las 11:00 a.m.
3. GONZALO ANDRÉS PEÑALOZA GIL el día 11 de julio de 2007 a las 12:00 m. Tribunal de Arbitramento de M & C LTDA contra SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA, SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 14 4.3.4. Dictamen Pericial Se recibió el dictamen pericial solicitado por la parte convocante, elaborado por Carlos Javier Pilonieta Curubo, ingeniero de sistemas de la Universidad Autónoma de Bucaramanga, rendido el día 29 de agosto de 2007, practicado en los términos solicitados, documento que obra en el Cuaderno de Prueba No. 2, folios 33 a 42.
Las partes convocadas solicitaron aclaraciones y complementaciones al dictamen en mención, las cuales fueron rendidas de conformidad con lo solicitado por éstas y obran en el Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 47 a 48. Posteriormente, las partes convocadas objetaron por error grave el dictamen pericial original (folios 248 a 249 del Cuaderno Principal) y solicitaron un nuevo dictamen pericial como prueba del error grave cometido por el perito inicial, el cual fue rendido el 21 de noviembre de 2007, por un nuevo perito debidamente posesionado (Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 48 a 57) 4.3.5.
Audiencia de conciliación El día 10 de diciembre de 2007, (Acta No. 25 visible a folios 276 y 277) se llevó a cabo una nueva audiencia de conciliación a la cual concurrieron las partes y sus apoderados, la cual se declaró agotada y fracasada por no lograrse acuerdo conciliatorio entre las partes. Tribunal de Arbitramento de M & C LTDA contra SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA, SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 15 4.3.6.
Audiencia de alegatos de conclusión Concluida la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes en audiencia del día 10 de diciembre de 2007, expusieron sus alegatos de manera oral y al final presentaron los correspondientes escritos. (Cuaderno Principal No. 1, folios 278 a 309 ) 5. Audiencia de Fallo El Tribunal, por auto número 24 proferido el 10 de diciembre de 2007, señaló el día 19 de diciembre de 2007 las 10:00 a.m., para llevar a cabo la audiencia de fallo. 6.
Término para Fallar De conformidad con el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, cuando las partes no señalan el término para la duración del proceso arbitral, como en el caso de autos, éste será de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, al cual se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso.
El Tribunal se encuentra en término para fallar, conforme a las siguientes circunstancias: Tribunal de Arbitramento de M & C LTDA contra SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA, SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 16 a. El día 26 de junio de 2007 se realizó la primera audiencia de trámite y se asumió competencia, para conocer y resolver en derecho las controversias sometidas a consideración de este Tribunal de Arbitramento, planteadas en la demanda arbitral, su contestación y las respectivas excepciones. b. Así las cosas, sin tener en cuenta los días de suspensión del proceso, el término legal para expedir el laudo vencería el 26 de enero de 2008 y, por tanto, el Tribunal se encuentra en la oportunidad legal para proferir el fallo. 7.
Contenido de la demanda y sus contestaciones A continuación se presenta una síntesis de los hechos tal y como fueron presentados por la parte convocante y por las sociedades Convocadas: 7.1. La Demanda Arbitral y el pronunciamiento de las Partes Convocada 7.1.1 Hechos La sociedad M&C relató los hechos en su demanda de la siguiente manera: Tribunal de Arbitramento de M & C LTDA contra SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA, SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 17 “1.
Entre las firmas, SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA S.A. constituida por escritura pública No. 2626 ante la Notaría 24 de Bogotá, el día 1 de diciembre de 1995, representada legalmente por HUMBERTO LLINÁS con C.C No. 79.141.131; SCHLUMBERGER LIMITED sociedad legalmente constituida en las Antillas neerlandesas, con domicilio en Nueva York y SEMA S.A.E. sociedad legalmente constituida mediante escritura pública 1247 de fecha 19 de mayo de 1997 de la Notaría 46 de Bogotá, representada por MARIANO GUTIERREZ SALAMANCA con C.C. No. 79.149.040, quienes conforman y/o conformaron la unión temporal SCHLUMBERGER SEMA DE COLOMBIA, entidad con domicilio principal en Bogotá y la firma M & C LTDA., se celebró el contrato de prestación de servicios informáticos de fecha 4 de septiembre de 2001. 2.
El contrato anterior fue celebrado, en consideración a que las firmas SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA S.A., SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. quienes conformaron y/o conforman la UT SCHLUMBERGER SEMA DE COLOMBIA, suscribieron un contrato con la Empresa Colombiana de Petróleos Ecopetrol, hoy ECOPETROL S.A., de fecha 4 de septiembre de 2001 y No. DPC-1-038-01, para la prestación de servicios informáticos.
Tribunal de Arbitramento de M & C LTDA contra SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA, SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 18 3. Las firmas SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA S.A., SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. quienes conformaron y/o conforman la UT SCHLUMBERGER SEMA DE COLOMBIA, requirieron que una parte de los servicios contratados por ECOPETROL S.A. fueran ejecutados por el subcontratista M & LTDA. 4.
El subcontratista M & C LTDA ejecutó el contrato con alta calidad y a plena satisfacción de los propósitos contemplados, de acuerdo a as mejores prácticas de la industria y a las exigencias del contrato. 5. El término de ejecución del contrato fue pactado entre el 26 de noviembre de 2001 y el 15 de febrero de 2002, plazo que fue cumplido por M & C LTDA. 6.
El valor del contrato fue establecido en la suma de $ 15. 315.000 pesos mensuales sin incluir el IVA, por concepto de la prestación de los servicios informáticos, y que serían cancelados dentro de los tres días calendario siguientes a la presentación de las respectivas facturas. 7. Adicionalmente, contratista y subcontratista convinieron dentro del acuerdo contractual en mención Tribunal de Arbitramento de M & C LTDA contra SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA, SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 19 que los equipos, programas, herramientas e infraestructura especializada necesarios para la prestación de servicios deberían ser suministrados por M & C LTDA. (Anexo 1 cláusula 6 literal A numeral 35); así mismo que la colocación, instalación y puesta en servicio de todos los materiales, repuestos y / o partes que formen parte del servicio de mantenimiento de equipos consignados en la línea base, en los sitios que indiquen la interventoría (Anexo 1 cláusula 6 literal A numeral 45) 8.
Mi poderdante M & C LTDA., cumplió a cabalidad las obligaciones pactadas en el contrato. 9. M & C LTDA. En forma reiterada, verbal y escrita ha solicitado a las firmas SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA S.A., SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. quienes conforman y / o conformaron la UT SCHLUMBERGER SEMA DE COLOMBIA el pago total y final de los trabajos en el contrato DPC1-038-01, proveedor de servicios informáticos, autorizado por ECOPETROL S.A., pro subcontrato No. 16-11-01-011. 10.
A pesar de las reclamaciones para el pago del contrato, las firmas SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA S.A., SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. conforman y / o conformaron la UT Tribunal de Arbitramento de M & C LTDA contra SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA, SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 20 SCHLUMBERGER SEMA DE COLOMBIA, no han cancelado el valor de estos trabajos que ascienden a la suma de $30.263.542 pesos IVA incluido. 11.
Los trabajos realizados por M & C LTDA., se describen de la siguiente manera: · Instalación puntos nuevos de red en planta de agua 850, por una valor total de $388.887 pesos · Instalación de dos match cord en farmacia por un valor de $41.338 pesos · Cambio de toma en topping-2000, por un valor de $39.497 pesos · Instalación de tomas nuevas en Foster Wheler, por una valor de $ 78.994 pesos · Instalación toma en sala de conferencia de HSEQ por un valor de $ 39.497 pesos · Reubicación punto de red personal, por un valor de $49.820 pesos · Suministro de cable en cuadro de control parafinas, por un valor de $52.240 pesos. · Suministro de Pach cord en desarrollo tecnológico, por un valor de $111.695 pesos · Suministro de Pach cord en cuarto de control unibon, por un valor de $89.356 pesos · Suministro de Pach cord por un valor de $22.339 pesos Tribunal de Arbitramento de M & C LTDA contra SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA, SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 21 · Instalación de punto de red en PTAR, por un valor de $701.117 pesos · Instalación de punto de red en relaciones laborales, por un valor de $455.883 pesos · Instalación de punto de red en trailer de coordinación y gestión calderas, por un valor de $529.474 pesos · Instalación de punto de red en trailer de gestión y materiales en parafinas, por un valor de $418.545 pesos · Instalación de punto en trailer de coordinación, materiales topping-2000, por un valor de $1.066.420 pesos · Instalación de punto en trailer de materiales de calderas, por un valor de $266.880 pesos · Instalación de puntos nuevos en central de herramientas, por un valor de $2.792.667 pesos · Instalación de puntos nuevos en contabilidad, por un valor de $1.167.997 pesos · Instalación de punto nuevo en central de herramientas, impresora, por un valor de $332.914 pesos · Instalación de puntos de red en relaciones externas, por un valor de $1.022.966 pesos · Instalación de puntos nuevos en cuarto de control DEMEX-supervisores, por un valor de $1.481.893 pesos · Instalación de punto de red en reparación U-2000, por un valor de $396.750 pesos Tribunal de Arbitramento de M & C LTDA contra SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA, SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 22 · Instalación de punto de red en trailers de reparación polietileno II, por un valor de $1.886.878 pesos · Instalación de puntos nuevos en la reparación de UNIBON, por un valor de $496.826 pesos · Instalación de puntos de red en reparación en planta de ácido, por un valor de $569. 733 pesos · Instalación de punto de red en monitoreo de redes en ORTHOFLOW, por un valor de $2.795.991 pesos · Instalación de punto de red en P.L.P, por un valor de $332.914 pesos · Instalación de puntos nuevos de red en cuarto de control DEMEX, por un valor de $2.549.058 pesos · Instalación de punto de red en contabilidad, por un valor de $309.611 pesos · Instalación de una toma nuevo en caldera distral, por un valor de $39.497 pesos · Suministro de Pach Cord, por un valor de $67.017 pesos · Suministro de material a Fabio Jaimes, por un valor de $935.622 pesos · Instalación de toma en coordinación de orthoflow, por un valor de $1.482.643 pesos · Instalación de punto de red en mecánica de campo, por un valor de $127.872 pesos Tribunal de Arbitramento de M & C LTDA contra SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA, SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 23 · VALOR TOTAL: $23.131.332 pesos (veintitrés millones ciento treinta y un mil trescientos treinta y dos pesos) sin incluir IVA.” 7.1.2.
Pretensiones Con apoyo en su relato de los hechos y la normatividad invocada en su escrito de demanda, la parte Convocante solicita al Tribunal que decrete lo siguiente: “1. Que se declare el incumplimiento por parte de las firmas SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA S.A., SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. con referencia al contrato de fecha 16 de noviembre de 2001, celebrado entre M&C LTDA. y las firmas antes mencionadas, quienes conforman y/o conformaron la UT SCHLUMBERGER SEMA DE COLOMBIA, cuyo objeto es la prestación de servicios informáticos en la modalidad de Outsourcing, dentro del contrato celebrado entre M&C LTDA. y las firmas SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA S.A., SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. quienes conforman y/o conformaron la UT SCHLUMBERGER SEMA DE COLOMBIA, de fecha 4 de septiembre de 2001 con No. DPC-1-038-01.
Tribunal de Arbitramento de M & C LTDA contra SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA, SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 24 2. Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a las firmas SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA S.A., SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. quienes conforman y/o conformaron la UT SCHLUMBERGER SEMA DE COLOMBIA a pagar a favor de la firma M&C LTDA, la suma de VEINTISEIS MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MCTE ($26.832.345) que corresponde al pago final de los trabajos realizados dentro del contrato celebrado entre las firmas SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA S.A., SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. quienes conforman y/o conformaron la UT SCHLUMBERGER SEMA DE COLOMBIA y M&C, de fecha 4 de septiembre de 2001 con No. DPC-1-038-01, “Prestación de servicios informáticos”, distribuidos así: la suma de VEINTITRES MILLONES CIENTO TREINTA Y UN MIL TRES MILLONES SETECIENTOS UN MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS MCTE ($ 23.131.332.oo) en el contrato y TRES MILLONES SETECIENTOS UN MIL CERO TRECE PESOS MCTE ($3.701.013.oo) por concepto de IVA. 3.
La suma anterior debe ser indexada a la fecha que se profiera el laudo arbitral respectivo. Tribunal de Arbitramento de M & C LTDA contra SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA, SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 25 4. Condénese a las firmas SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA S.A., SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. quienes conforman y/o conformaron la UT SCHLUMBERGER SEMA DE COLOMBIA a pagar a favor de M&C LTDA, los intereses moratorios, generados por los atrasos en el pago señalado en el numeral segundo de las declaraciones de esta demanda, de conformidad con las normas vigentes proferidas por la superintendencia Bancaria, o a la tasa que determine el tribunal, suma que debe ser indexada desde la fecha de incumplimiento de la obligación o desde cuando lo determine el tribunal. 5.
Que se condena a las firmas SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA S.A., SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. quienes conforman y/o conformaron la UT SCHLUMBERGER SEMA DE COLOMBIA a pagar las correspondientes costas procesales, las que comprenden los gastos totales del tribunal de arbitramento y las agencias en derecho.” Tribunal de Arbitramento de M & C LTDA contra SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA, SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 26 7.1.3.
Contestación de la demanda y formulación de excepciones por las partes Convocadas Frente a las pretensiones, las partes Convocadas se opusieron a todas y cada una de ellas (Cuaderno Principal folios 94 a 101 y 106 a 113). Así mismo, aceptaron algunos hechos como ciertos, admitieron otros como parcialmente ciertos y rechazaron los restantes.
Adicionalmente, formularon las siguientes excepciones: 1. Inexistencia de la obligación que reclama M&C a las Convocadas. 2. Ausencia de causa de las pretensiones invocadas por M&C y cobro de lo no debido. 3. Cumplimiento por parte de las Convocadas. 4. Excepción genérica. II - CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. PRESUPUESTOS PROCESALES Antes de entrar a decidir de fondo las controversias planteadas, se advierte que en el presente proceso se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, esto es, los requisitos indispensables para Tribunal de Arbitramento de M & C LTDA contra SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA, SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 27 proferir una decisión de fondo o de mérito.
Estos presupuestos son demanda en forma, competencia, capacidad para ser parte en el proceso y capacidad para comparecer al proceso. Asimismo el Tribunal no se observa causal de nulidad que invalide la actuación surtida.
2. CONSIDERACIONES SUSTANCIALES 2.1 El problema jurídico sustancial que determina el objeto principal de la controversia El problema jurídico que ha dado origen al presente procedimiento arbitral, corresponde al de la responsabilidad contractual, ya que la parte convocada le imputa a las convocadas el incumplimiento de unas obligaciones de pago frente a tareas desarrolladas presuntamente en ejecución del que las partes denominaron contrato de servicios entre la Unión Temporal Schlumberger SEMA de Colombia y M&C Ltda. En este punto, vale la pena recordar que el mencionado contrato aportado al proceso carece de firmas, por lo que se hace necesario traer a colación la posición que al respecto adoptó el Tribunal cuando se pronunció sobre su competencia, esto es, que si bien el negocio jurídico que dio origen a la presente convocatoria arbitral fue Tribunal de Arbitramento de M & C LTDA contra SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA, SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 28 aportado en copia simple por la convocante y no se encuentra firmado por ninguna de las partes, tal circunstancia no le resta efectos jurídicos al documento aportado.
En efecto, por la naturaleza del negocio de marras –suministro de servicios-, resulta que es eminentemente consensual, es decir, no requiere la formalidad escrita ni cualquiera otra “forma” prescrita en la ley. Por ello, la coincidente manifestación de la voluntad de las partes para obligarse puede ser probada por cualquier otro medio inequívoco (solo consensus obligat), incluido un documento escrito no firmado.
Este principio se encuentra recogido en el artículo 824 del Código de Comercio, que dispone lo siguiente: “Los comerciantes podrán expresar su voluntad de obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier medio inequívoco.” Al respecto, resulta que la parte convocante reconoció implícitamente el contrato al aportarlo con su demanda (artículo 276 del CPC) y las partes convocadas no negaron su existencia, ya que en la contestación por ellas presentada, en la respuesta a los hechos primero y segundo (fls. 95 y 107 del Cuaderno Principal), reconocieron al unísono que la existencia del contrato en comento es cierta y simplemente aclararon que su “firma” fue el 16 de noviembre de 2001 y no el 4 de septiembre de 2001 como lo sostuvo la convocante.
Tribunal de Arbitramento de M & C LTDA contra SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA, SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 29 Para complementar lo dicho, también se reúne la condición establecida en el artículo 269 del CPC referida a los instrumentos sin firma que, tienen valor, si fueren aceptados expresamente por las partes, lo cual, como ya se dijo, ha quedado acreditado dentro del expediente.
Por tanto, hay univocidad de las partes del presente proceso arbitral en aceptar expresamente que suscribieron un negocio jurídico que es el aportado, llamado por ellas contrato de servicios entre la Unión Temporal Schlumberger SEMA de Colombia y M&C Ltda., con plazo de ejecución desde el 26 de noviembre de 2001 al 15 de febrero de 2002, y del cual se servirá el Tribunal para establecer si existió o no el presunto incumplimiento denunciado por la convocante.
A lo largo del proceso, la parte convocante se esmeró en identificar los elementos de la responsabilidad contractual predicable de las sociedades convocadas pues, a la larga, el debate probatorio se contrajo en identificar la autoría y la fecha de una serie de obras que, en opinión de M&C, no fueron pagadas por las sociedades convocadas y que fueron ejecutadas en desarrollo del mencionado contrato.
Específicamente, como se lee en el escrito subsanatorio de la demanda, visible a folio 75 del cuaderno principal, no se pagaron Tribunal de Arbitramento de M & C LTDA contra SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA, SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 30 unos trabajos por valor de veintiséis millones ochocientos treinta y dos mil trescientos cuarenta y cinco pesos ($ 26.832.345.oo).
Resulta que este esfuerzo de la parte convocante era capital para que el Tribunal pudiera declarar el incumplimiento, pues se trataba nada más ni nada menos de identificar primero, la fuente obligacional que ataba a las sociedades convocadas para con M&C y segundo, el contenido y alcance mismo de la prestación imputada a las demandadas.
Huelga recordar la prescripción normativa que se entrelaza con los artículos 1757 del Código Civil y 177 del Código de Procedimiento Civil. El primero, dispone: “Art. 1757.- Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.” El segundo establece que: “ARTÍCULO 177. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.” Este esfuerzo era más necesario aún, por la naturaleza del contrato celebrado entre las partes y la forma cómo pactaron la contraprestación a favor del prestador del servicio.
En efecto, en la cláusula VII del contrato de prestación de servicios, las partes dispusieron lo siguiente: Tribunal de Arbitramento de M & C LTDA contra SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA, SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 31 “Se pagará al subcontratista por la correcta ejecución de los Servicios en la manera establecida en el Anexo 3 del presente, pago que se hará sólo después de la recepción por el Contratista de la cantidad correspondiente adeudada por los Servicios bajo el Contrato.
Este será el único pago o compensación adeudado por el Contratista al Sub-contratista (…) (Subrayado fuera de texto) De la anterior cita se desprende una conclusión esencial para el proceso y es que la remuneración pactada era fija e integral, es decir, el subcontratista M&C no podía aspirar a un pago adicional al pactado, a menos que se diera algún otro supuesto previsto en el contrato, como se explicará más adelante.
En esa misma línea, en el Anexo 3 del Contrato (obrante a folio 29 del Cuaderno de Pruebas No.1) las partes establecieron lo siguiente: “PRECIO Y FORMA DE PAGO.- El valor mensual del presente Sub-contrato será de CINCO MILLONES TRESCIENTOS QUINCE MIL PESOS ($3.315.000), este valor no incluye IVA. Los servicios prestados serán cancelados dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha de presentación de las respectivas facturas con el lleno de los requisitos legales (…)” Tribunal de Arbitramento de M & C LTDA contra SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA, SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 32 De las precitadas estipulaciones contractuales se reitera entonces que las partes pactaron una suma fija y única como contraprestación por los servicios que M&C desarrollaría en ejecución del contrato celebrado con las sociedades convocadas.
Pues bien, consta en el expediente que la sociedad M&C presentó 4 facturas correspondientes a los servicios de “mantenimiento preventivo y correctivo de la estructura de cableado estructurado de la red de la gerencia del complejo Barrancabermeja de ECOPETROL” (Facturas Nos. 0129, 130, 139, 142) (folios 117, 122, 126 y 142 del Cuaderno Principal) Consta, a su vez, que las mismas facturas fueron debidamente pagadas por parte de las sociedades convocadas, como quedó acreditado con la copia auténtica de los cheques a nombre de la sociedad convocante y la respectiva constancia de consignación a su cuenta bancaria (folios 118, 119, 120, 121, 124, 125, 127, 128, 129, 131 y 132 del Cuaderno Principal) Así las cosas, las sumas presuntamente debidas por las sociedades convocadas y reclamadas ahora por M&C Ltda. tendrían un origen distinto al pago fijo e integral pactado contractualmente por las partes.
En este sentido, la fuente obligacional de pago reclamada por la sociedad convocante podía tener origen o bien en el contrato mismo Tribunal de Arbitramento de M & C LTDA contra SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA, SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 33 en una estipulación distinta a la que contempla la remuneración fija e integral o bien en un contrato distinto celebrado por las mismas partes.
Como se pasa a explicar, no fue posible para el Tribunal encontrar probada ninguna de las anteriores hipótesis. En primer lugar, el contrato de servicios materia de debate, además de una suma fija e integral, previó un pago adicional a favor del subcontratista M&C, cuando el Contratista le ordenara obras adicionales: “c) Las partes acuerdan que en el eventual caso de que ECOPETROL (La compañía) solicite la ejecución de servicios adicionales no previstos en este contrato, y el Contratista así lo solicite, estos servicios se ejecutaran (sic) por el Sub-contratista previa suscripción de órdenes de servicio, por los representantes legales de las partes, en las que se debe especificar el objeto, el alcance y condiciones específicas del servicio requerido, cubrimiento, duración y precio entre otros aspectos.” (Anexo 2 del Contrato, a folio 27 del Cuaderno de Pruebas No. 1) (Subrayado fuera de texto) Como quiera que el subcontrato suscrito entre las partes, encuentra razón en el contrato principal suscrito entre ECOPETROL y la Unión Temporal Schlumberger SEMA de Colombia, resulta lógico entender la función de la estipulación antes citada.
El contratista ha de verificar Tribunal de Arbitramento de M & C LTDA contra SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA, SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 34 que la subcontratación de los servicios a favor de ECOPETROL no superen los límites financieros del contrato principal y, para ello, cualquier obra adicional debía contar con la aprobación de los representantes legales de las partes, esto es, de M&C y del representante legal de la Unión Temporal integrada por las sociedades convocadas.
Al revisar el expediente, el Tribunal encontró que dichas órdenes de servicio no existen, ni menos con la formalidad prescrita en el contrato. Tal circunstancia forzó al demandante a buscar otros medios probatorios para acreditar que si bien las partes no cumplieron con la formalidad, ésta tuvo otro cariz que, en todo caso, revelaba el compromiso obligacional adicional pretendido por M&C. Desafortunadamente para las aspiraciones de la sociedad convocante, ningún otro medio probatorio cumplió tal cometido.
Por un lado, se ofició a ECOPETROL para que se enviaran, entre otros, copia de las comunicaciones realizadas en el sistema de comunicaciones denominado Magic, vigente para la fecha de los hechos, mediante las cuales funcionarios de ECOPETROL solicitaban la ejecución de actividades a la Unión Temporal Schlumberger quien, a su vez, trasladaba la orden a M&C Ltda. Resulta que ninguno de esos documentos, obrantes a folios 46 a 75 del Cuaderno de Pruebas No.1, tiene suficiente claridad y eficacia jurídica que permitan deducir que si bien las partes no hicieron Tribunal de Arbitramento de M & C LTDA contra SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA, SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 35 órdenes de servicio suscritas por sus representantes legales, adoptaron otra fórmula que resultara igualmente eficaz para sus propósitos.
De hecho, es menos claro en tales documentos que los servicios confusamente descritos y sin mayor precisión de fechas, correspondieran a “servicios adicionales no previstos en este contrato (se refiere al de prestación de servicios)” como lo exigía la cláusula antes citada del Anexo 2 del Contrato. La parte convocante en sus alegatos de conclusión, justificó la informalidad con que se desarrollaron las supuestas “obras adicionales”, entre otras, “por la imperiosa necesidad de satisfacer los requerimientos de la Empresa contratante, como por ejemplo la utilización de la herramienta Magic como herramienta contractual no pactada ni regulada en documento alguno” (folio 280 del Cuaderno Principal) Si bien se le concede la razón al apoderado de la parte convocante en que la naturaleza del contrato suscrito con las sociedades convocadas podía adoptar cualquier medio consensual para su ejecución e incluso su reforma, ello no es argumento suficiente para relevar de medio de prueba alguno a la convocante para demostrar la existencia de la obligación que dice incumplida.
Nuestro estatuto procesal es incluso más severo cuando al valorar la eficacia del testimonio dictamina: Tribunal de Arbitramento de M & C LTDA contra SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA, SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 36 “ARTÍCULO 232. LIMITACION DE LA EFICACIA DEL TESTIMONIO.
(…) Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión.” Resulta de la anterior hipótesis normativa que la falta de documento –las órdenes de servicio- fueron justificadas por la convocante en razón de las particularidades del servicio con ECOPETROL y la inmediatez con que debían ser cumplidos sus requerimientos.
Sin embargo, para el Tribunal no resulta acreditada tal circunstancia en las pruebas testimoniales recaudadas y así mismo, de conformidad con la norma antes citada, debe apreciarse como indicio grave el hecho de no tener prueba escrita, pues es por todos conocido que la misma sí podía ser obtenida ya que la orden de servicios no la suscribía ECOPETROL sino las partes que hacían presencia en la ejecución del contrato.
Incluso, es pertinente recordar que la imposibilitas praestandi es bien diferente de la difficultas praestandi. En la primera hay una verdadera e insuperable barrera para los contratantes –y para cualquier otra persona en las mismas circunstancias- de cumplir cierta prestación. Tribunal de Arbitramento de M & C LTDA contra SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA, SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 37 En la segunda, las partes con un esfuerzo considerable podían cumplir con la prestación tal y como fue pactada.
La ley procesal citada exige que la ausencia de documento se origine en una imposibilidad y lo que ha sido descrito por la convocante -si es que ello fuera cierto toda vez que no quedó acreditado dentro del proceso- es una dificultad para obtener un determinado principio de prueba escrita. Adicional a lo anterior, no ha de olvidarse que los comerciantes, si bien pueden obrar consensualmente para obligarse y celebrar contratos en la mayoría de los casos, tienen una serie de deberes legales que les imponen dejar registradas sus actividades económicas.
Así, el artículo 19 del Código de Comercio ordena a los comerciantes, entre otras, “Llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales” y “Conservar, con arreglo a la ley, la correspondencia y demás documentos relacionados con sus negocios o actividades.” Realmente estas reglas están encaminadas a brindar seriedad en el tráfico jurídico y dar certeza sobre los comportamientos jurídico-económicos del comerciante y del empresario.
Esta anotación es relevante, pues a lo largo del proceso se extrañó mención alguna o prueba de que la empresa M&C tuviese en su contabilidad registrados estos hechos económicos que sin duda alguna debieron ser registrados o algún otro principio de prueba escrita en la que su representante legal hubiese reclamado la suscripción de las ordenes de servicio o un sustituto funcional.
Parecería que la informalidad con que se Tribunal de Arbitramento de M & C LTDA contra SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA, SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 38 ejecutaron –si es que lo fueron- las obras adicionales demandadas por M&C, nunca hubieran tenido una manifestación contable de su parte, ni tampoco un registro escrito de funcionario alguno involucrado en la ejecución del contrato, comportamiento que desdice de un comerciante diligente.
Finalmente, no encuentra el Tribunal razón alguna para que la orden de servicio exigida en el Contrato no existiera por mérito del “valor y la calidad de las partes que justifiquen tal omisión”, todo lo contrario, por la calidad de las partes y la relevancia del servicio, éste procedimiento debió ser observado. Ahora bien, la apreciación de indicio grave de que trata el artículo 232 del CPC no es óbice para que el Tribunal analice el resto de pruebas obrantes dentro del proceso, pero resulta que de los registros testimoniales y de los interrogatorios de parte, no existe uno solo que con claridad despeje la duda del origen de las obras adicionales que pretenden ser cobradas por la convocante.
En segundo lugar, se dijo atrás que la fuente obligacional podía estar en el contrato mismo o en otro distinto celebrado por las partes. Respecto a esta última hipótesis el Tribunal no encuentra probado que las partes hubiesen celebrado negocio distinto al de marras y si lo hubiera, no podría pronunciarse sobre el mismo so pena de exceder el ámbito de su competencia fijada en la cláusula compromisoria y, por si fuera poco, en las pretensiones de la Tribunal de Arbitramento de M & C LTDA contra SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA, SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 39 convocante sólo se invocó el negocio de fecha 16 de noviembre de 2001, lo que igualmente delimita el actuar judicial a dicho negocio a efectos de no comprometer la congruencia de su decisión. 2.2 Objeción por error grave del dictamen pericial En este momento, resulta oportuno referirse al dictamen pericial solicitado por la parte convocante y decretado dentro del proceso.
La manifestación técnica del perito, debidamente posesionado y nombrado, se surtió en dos etapas, el peritaje inicial y el escrito de adición y complementación que fuera motivado por la petición de las sociedades convocadas. Basta leer ambos documentos para encontrar en ellos sendos errores que brindan un inequívoco convencimiento al Tribunal para aceptar la objeción por error grave presentada por las convocadas.
Por una parte, en su informe inicial el perito afirmó que “porque los trabajos fueron realizados hace más de seis (6) años y por la misma dinámica de la G.C.B., se detectó que las oficinas relacionadas en el listado de los trabajos a identificar ya no existen a la fecha.” (folio 33 Cuaderno de Pruebas No. 2) Posteriormente, en el escrito de aclaraciones y complementaciones, el mismo perito afirmó que las fotos de algunas obras que acompañó Tribunal de Arbitramento de M & C LTDA contra SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA, SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 40 a su dictamen corresponden a obras ejecutadas por M&C “según información recibida por parte de algunos funcionarios de ECOPETROL” (folio 47 Cuaderno de Pruebas No.2), esto es, su peritaje se cimentó en dichos de terceros indeterminados y no en desarrollo de su ciencia, esto es, que por algún método científico pudiera indicarse la fecha y autoría de las obras presuntamente ejecutadas por M&C. Se observa así una grave contradicción entre el informe inicial y el escrito de complementación pues, en el primero, se dijo que las oficinas en que se instalaron presuntamente los elementos señalados por M&C ya no existen y, después, se dijo que las fotos correspondían a las obras de M&C tal y como le fuera explicado por funcionarios de ECOPETROL.
En todo caso, al margen de la anterior evaluación, la prueba pericial no lograría demostrar nada, ya que en manera alguna se precisó allí si esas obras fotografiadas correspondían a obras adicionales o a obras ejecutadas dentro del objeto principal del contrato. Aún más, resulta que, como lo dictaminó la perito que fuera solicitada por las sociedades convocadas para objetar por error grave el dictamen pericial original, “no existe técnicamente un método, ni sus características técnicas permiten determinar con certeza la fecha en que se hicieron las obras reclamadas por la demandante.” (folio 56 Cuaderno de Pruebas No. 2) Tribunal de Arbitramento de M & C LTDA contra SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA, SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 41 Por lo anterior, se deducen serios errores en el dictamen original que obligan al Tribunal a separase de sus conclusiones inmotivadas.
Y es que de acuerdo con el artículo 241 del CPC, al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso. Así las cosas, la debilidad científica y la falta de precisión son motivos suficientes para que este peritaje no sea tenido en cuenta.
A su turno, el numeral 6 del artículo 238 in fine señala que la objeción por error grave se decidirá en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el dictamen, salvo que la ley disponga otra cosa; y permite que el juez acoja como definitivo el practicado para probar la objeción que es exactamente lo que hará el Tribunal, en el sentido de concluir que no existe un método técnico que permita establecer que las obras presuntamente realizadas por M&C son de su autoría y fueron desarrolladas en ejecución del contrato de servicios con la Unión Temporal Schlumberger SEMA de Colombia. 2.3.
Conclusiones En vista de la argumentación presentada, encuentra el Tribunal probada la excepción formulada por las sociedades convocantes de “Inexistencia de la obligación que reclama M&C a las convocadas”, Tribunal de Arbitramento de M & C LTDA contra SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA, SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 42 con suficiente mérito jurídico para enervar la totalidad de las pretensiones enderezadas por la sociedad convocante pues, si no hay obligación contractual como lo pretende la pretensión primera de la demanda; no podrá predicarse incumplimiento contractual como lo solicita la convocante en su pretensión segunda; ni mucho menos condena en perjuicios por la frustración de una expectativa nacida en contrato válidamente celebrado como se orientan las pretensiones tercera a cuarta de la demanda.
De la mano con las reflexiones en derecho que se han presentado, el Tribunal se encuentra relevado de estudiar el resto de excepciones presentadas por las sociedades convocadas y, en consecuencia, las exonerará totalmente de responsabilidad contractual alguna frente a M&C. 2.4. Pronunciamiento sobre costas del proceso Habiendo prosperado la excepción “Inexistencia de la obligación que reclama M&C a las Convocadas”, formulada por las sociedades convocadas, que enerva las pretensiones de la parte convocante y teniendo en cuenta que se han desestimado las pretensiones de la demanda, el Tribunal dispone con fundamento en lo previsto en el Tribunal de Arbitramento de M & C LTDA contra SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA, SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 43 numeral 1 del artículo 392 del C. de P. Civil1, condenar en costas a la sociedad convocante M&C LIMITADA.
Con base en lo anterior, las costas son las que a continuación se liquidan: 2.4.1. Honorarios del Árbitro, el Secretario y Gastos del Tribunal: Honorario del Árbitro $ 1.300.000.oo IVA 16% aplicable al honorario del Árbitro $ 208.000.oo Honorario del Secretario $ 650.000.oo Gastos de Funcionamiento y Administración- Cámara de Comercio de Bogotá $ 336.000.oo IVA 16% $ 53.760.oo Protocolización, registro y gastos $ 73.000.oo Honorario de la perito Mónica Sánchez $ 600.000.oo Gastos de la pericia $ 200.000.oo Total $ 3.420.000.oo 1 “1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación.” Tribunal de Arbitramento de M & C LTDA contra SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA, SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 44 2.4.2 Agencias en derecho: El Tribunal fija el valor de las agencias en derecho, tomando como parámetro la mitad de la tarifa señalada para el árbitro único, es decir, la suma de $ 650.000.oo Total costas y agencias en derecho $ 4.070.760.oo Teniendo en cuenta que la sociedad convocante ya pagó el cincuenta por ciento (50%) de los gastos iniciales señalados por el Tribunal de conformidad con el acta No. 1 de fecha 19 de junio de 2007, es decir, la suma de $ 1.257.080.oo, este valor deberá descontarse de la suma total por costas del proceso.
Por lo tanto, la sociedad convocante deberá pagarle a las entidades convocadas, en la proporción determinada en la constitución de la Unión Temporal, por concepto de costas, y así se dispondrá en la parte pertinente de este laudo, la suma de dos millones ochocientos trece mil seiscientos ochenta pesos ($ 2.813.680.oo) Moneda Corriente.
Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Protocolización, registro y otros”, se ordenará su devolución si a ello hubiere lugar. En el evento que la suma disponible a la fecha no Tribunal de Arbitramento de M & C LTDA contra SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA, SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 45 resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente, que debe ordenarse en el laudo, el valor faltante deberá ser sufragado en un 100% por la sociedad convocante.
III. PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones expuestas, el Tribunal de Arbitramento integrado para decidir en derecho las diferencias entre M & C LTDA, parte convocante, y las sociedades SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA, SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. (hoy ATOS ORIGIN SAE), partes convocadas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: Aceptar la objeción por error grave formulada al peritaje rendido por el señor Carlos Javier Pilioneta Curubo, por las razones expuestas en la parte motiva del laudo.
SEGUNDO: Declarar probada la excepción denominada “Inexistencia de la obligación que reclama M&C a las Convocadas”, formulada por las sociedades convocadas, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.
TERCERO: Negar todas y cada una de las pretensiones principales de la demanda. Tribunal de Arbitramento de M & C LTDA contra SCHLUMBERGER OMNES DE COLOMBIA, SCHLUMBERGER LIMITED y SEMA S.A.E. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 46 CUARTO: Condenar en costas a la parte convocante, por la suma de dos millones ochocientos trece mil seiscientos ochenta pesos ($ 2.813.680.oo) Moneda Corriente, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.
QUINTO: Declarar causado el saldo final de honorarios del árbitro y del secretario y autorizar al árbitro para que realice los pagos correspondientes.
SEXTO: Disponer que, por Secretaría, se expidan copias auténticas de la presente providencia con destino a las partes, con las constancias de ley.
SÉPTIMO: Disponer que una vez esté en firme esta providencia se protocolice el expediente en una Notaría del Círculo de Bogotá, y que si fuere el caso, se devuelvan las sumas de dinero sobrantes por concepto de gastos, una vez deducidos los que se hayan hecho dentro del proceso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, JAIME HUMBERTO TOBAR ORDÓÑEZ Árbitro Único LUIS FELIPE BOTERO ARISTIZÁBAL Secretario