Tribunal Arbitral Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. contra Agencia Nacional de Minería – ANM- Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 1 Tribunal Arbitral de Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. Contra Agencia Nacional de Minería – ANM- (Rad. 4948) LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) El Tribunal Arbitral conformado para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre Consorcio Minero Unido S.A. (en adelante “la convocante”, “la demandante” o “CMU”) como parte demandante y la Agencia Nacional de Minería (en adelante “la convocada”, “la demandada” o “ANM”) como parte demandada, después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en la Ley 1563 de 2012, profiere el presente laudo con el cual decide el conflicto planteado en la demanda arbitral y en su respectiva contestación, previos los siguientes antecedentes.
I.
ANTECEDENTES 1. PARTES Y REPRESENTANTES 1.1. Parte demandante Consorcio Minero Unido S.A., sociedad constituida mediante escritura pública No. 3864 del 13 de agosto de 1990, otorgada en la Notaría 18 de Bogotá, con domicilio principal en la ciudad de Barranquilla, representada legalmente por el señor Oscar Eduardo Gómez Colmenares Apoderado General, según consta en el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente.1 1 Folios 37 a 47 del C. Principal No. 1 Tribunal Arbitral Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. contra Agencia Nacional de Minería – ANM- Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 2 En este trámite arbitral la parte demandante ha estado representada por la abogada Margarita Ricaurte Rueda de acuerdo con el poder visible a folio 35 del Cuaderno Principal No. 1, a quien se le reconoció personería mediante Auto No. 1 de fecha 4 de abril de 2017. 1.2.
Parte demandada La Agencia Nacional de Minería (ANM) es un organismo gubernamental de naturaleza especial, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, técnica y financiera, adscrita al Ministerio de Minas y Energía, creada por el Decreto 4134 del 3 de noviembre de 2011, representada legalmente por la señora Laura Cristina Quintero Chinchilla en su calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica según consta en la Resolución No. 949 del 2 de noviembre de 2016 y Acta de Posesión No. 861 del 4 de noviembre de 2016 y Resolución No. 310 del 5 de mayo de 2016, documentos que obran en el expediente.2 En este trámite arbitral la parte demandada ha estado representada judicialmente por el abogado Huberto José Meza Armenta, de acuerdo con el poder visible a folio 259 del Cuaderno Principal No. 1, a quien se le reconoció personería mediante Auto No. 3 de fecha 27 de junio de 2017.
2. EL PACTO ARBITRAL El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente arbitramento está contenido en la cláusula trigésima octava3 del “Otrosí No. 9 al contrato de Gran Minería para la exploración y explotación Carbonífera No. 109-90 entre la Agencia Nacional de Minería y Consorcio Minero Unido S.A. -CMU-“, por medio del cual se reemplazan íntegramente los textos contenidos en el Contrato 109-90 y sus otrosíes No. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8, cláusula que a la letra dispone: 2 Folios 189 a 198 del C. Principal No. 1 3 Folio 87 del C. de Pruebas No. 1.
Tribunal Arbitral Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. contra Agencia Nacional de Minería – ANM- Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 3 “TRIGÉSIMA OCTAVA. Solución de controversias entre las partes. Toda controversia o diferencia relativa al Contrato y a su ejecución, liquidación e interpretación, que no pueda ser resuelta por acuerdo directo entre las Partes, se resolverá así: 1.
Si la diferencia es de carácter jurídico, por un Tribunal de Arbitramento, que funcionará en Bogotá y se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El Tribunal estará integrado por tres árbitros, designados de común acuerdo por las Partes y, a falta de acuerdo, total o parcial, por la Cámara de Comercio de Bogotá. El tribunal decidirá en derecho y se ajustará a lo dispuesto en las normas que rijan esta materia. 2.
Si la diferencia es de carácter técnico, por un Tribunal de Arbitramento Técnico, integrado por tres expertos que serán designados de común acuerdo por las Partes, o, a falta de acuerdo, total o parcial, por la Junta Directiva de la Sociedad Colombiana de Ingenieros o de la Sociedad Colombiana de Geología, ambas con sede en Bogotá, según la naturaleza de la diferencia, cuyo trámite se someterá a las normas legales del arbitraje institucional. 3.
Si la diferencia es de carácter contable, por tres expertos que serán designados de común acuerdo por las Partes, o, a falta de acuerdo, total o parcial, por la Junta Central de Contadores, con sede en Bogotá. “Para los efectos anteriores, los expertos que decidan las diferencias técnicas o contables se considerarán amigables componedores y por ello las Partes aceptan que la decisión de los expertos tendrá el mismo efecto que si las Partes la hubiesen acordado entre ellas y que dicha decisión es definitiva.” “Si las Partes discreparen acerca del carácter jurídico, técnico o contable de una controversia, ésta será considerada jurídica y se aplicará lo previsto en el literal (a) del numeral (1) de la presente cláusula.” “Para los efectos de la presente cláusula, se entenderá que la NACIÓN y LA AUTORIDAD MINERA, actuando individual o conjuntamente, conforman una Tribunal Arbitral Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. contra Agencia Nacional de Minería – ANM- Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 4 parte, y EL CONTRATISTA la otra.”
3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO La integración del Tribunal Arbitral convocado, se desarrolló de la siguiente manera: 3.1. El 13 de octubre de 2016 CMU formuló solicitud de arbitraje frente a la ANM ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.4 3.2. De común acuerdo las partes designaron a los doctores Jaime Arrubla Paucar, Adelaida Ángel Zea y Jorge Santos Ballesteros como árbitros para integrar el presente trámite, quienes aceptaron su nombramiento en la debida oportunidad, y dieron cumplimiento a lo previsto en los artículos 8 y 15 de la Ley 1563 de 2012.
No obstante, al presentar salvamento de voto frente a la declaratoria de competencia por parte del Tribunal, la doctora Adelaida Ángel Zea fue reemplazada como árbitro por el Dr. Julio A. Roberto Nieto designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien aceptó su nombramiento habiendo cumplido lo previsto en los artículos 8 y 15 de la Ley 1563 de 2012. 3.3.
El 4 de abril de 2017, se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal (Acta No. 1)5 en la que se designó como Presidente al doctor Jaime Arrubla Paucar. Mediante Auto No. 1 el Tribunal se declaró legalmente instalado, nombró Secretaria, reconoció personería a los apoderados de las partes convocante y convocada y fijó el lugar de funcionamiento y sede del mismo, así como lo relacionado al uso de los medios electrónicos. 4 Folios 1 a 33 del C. Principal No. 1. 5 Folios 247 a 250 del C. Principal No. 1.
Tribunal Arbitral Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. contra Agencia Nacional de Minería – ANM- Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 5 De otra parte, mediante Auto No. 2 se procedió a verificar el cumplimiento de los requisitos formales de la demanda, encontrándose que la misma reunía las exigencias de ley por lo que se procedió a admitirla ordenado la notificación a la parte demandada, notificación que se surtió en la misma fecha.
Adicionalmente en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 612 del CGP se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 3.4. Para efectos de lo dispuesto en el artículo 612 del Código General del Proceso, el 18 de abril de 2017 se procedió a radicar en el buzón electrónico dispuesto por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para notificaciones en Tribunales de Arbitramento, copia de la demanda arbitral y del auto admisorio de la misma. 3.5.
El 23 de junio de 2017, encontrándose dentro de la oportunidad de ley, la parte demandada radicó su escrito de contestación a la demanda, escrito en el que se propusieron excepciones y se formuló objeción al juramento estimatorio.6 3.6. El 25 de junio de 2017, mediante Auto No. 3 se corrió traslado de las excepciones y la objeción al juramento propuestas en dicha contestación. El 29 de junio de 2017, la parte demandante radicó un memorial en el que se pronunció respecto de los anteriores traslados.7 3.7.
El 2 de agosto de 20178 en virtud de lo dispuesto en los artículos 25 y 26 de la Ley 1563 de 2012, el Tribunal procedió a fijar las sumas por concepto de honorarios y gastos a cargo de las partes, sumas que fueron pagadas por cada una de ellas en la oportunidad concedida en la norma mencionada. 6 Folios 260 a 274 del C. Principal No. 1 7 Folios 280 a 282 del C. Principal No. 1 8 Folios 300 a 305 del C. Principal No. 1 Tribunal Arbitral Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. contra Agencia Nacional de Minería – ANM- Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 6 4.
LA DEMANDA, SU CONTESTACIÓN Y EXCEPCIONES 4.1. Pretensiones Con apoyo en los hechos y en la normatividad invocada en la demanda arbitral, Consorcio Minero Unido ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 2016500210421 del 8 de junio de 2016 proferido por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM-.
PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA. Que se declare la nulidad del acto administrativo complejo, integrado por el Oficio No. 20163500210421 y el Concepto Técnico GRCE-007, ambos de fecha 8 de junio de 2016, proferidos por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la AGANCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM-. PRETENSIÓN SEGUNDA.
Que se declare la nulidad del acto administrativo presunto, que surge por la ocurrencia del silencio administrativo negativo, procesal o adjetivo, en atención a que la Convocada AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM- no desató el recurso de reposición que, de manera oportuna, fue interpuesto por la sociedad CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. en contra del aludido Oficio No. 20163500210421 de junio 8 de 2016.
PRETENSIÓN TERCERA. Que se declare que la sociedad CONSORCIO MINERO UNIDO S.A., no estaba obligada a pagar las sumas de dinero que le fueron requeridas, junto con sus respectivos intereses, por parte de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM- a través del mencionado Oficio No. 20163500210421 de 8 de junio de 2016. PRETENSIÓN CUARTA. Que se disponga que la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM- debe restituir, a la sociedad CONSORCIO MINERO UNIDO Tribunal Arbitral Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. contra Agencia Nacional de Minería – ANM- Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 7 S.A. debidamente actualizada y con los intereses a que haya lugar, la suma de dinero que pagó la empresa el 27 de junio de 2016, por concepto de capital, en cumplimiento del requerimiento contenido en el Oficio No. 20163500210421 del 8 de junio de 2016, la cual asciende al valor de TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS VEINTIOCHO PESOS CON OCHENTA Y SIETE CENTAVOS ($389’259.428,87).
PRETENSIÓN QUINTA. Que se ordena a la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM- la restitución, a la sociedad CONSORCIO MINERO UNIDO S.A., debidamente actualizada y con los intereses a que haya lugar, de la suma de dinero que pagó la empresa el 27 de junio de 2016, por concepto de intereses, en cumplimiento del requerimiento contenido en el Oficio No. 2016350021041 del 8 de junio de 2016, la cual asciende a la cantidad de TRESCIENTOS TRECE MILLONES VEINTIOCHO MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS ($313’028.568,66) PRETENSIÓN SEXTA.
Que se ordene a la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM- el pago de todas las sumas de dinero que se hayan causado por concepto de la conformación, el funcionamiento y la administración del Tribunal de Arbitramento, junto con los servicios del respectivo Centro de Conciliación y Arbitraje, incluyendo los valores causados por concepto de honorarios de los árbitros y de la secretaria del Tribunal, así como los gastos de administración, honorarios de peritos, gastos periciales, etc., de tal manera que deba restituir a la sociedad CONSORCIO MINERO UNIDO S.A., debidamente actualizados y con los intereses a que haya lugar, todos los valores que por esos conceptos haya pagado o desembolsado la empresa Convocante.
PRETENSIÓN SÉPTIMA. Que se condene a la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM- al pago de las costas del proceso arbitral, incluidas las agencias en derecho, a favor de la sociedad CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Tribunal Arbitral Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. contra Agencia Nacional de Minería – ANM- Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 8 PRETENSIÓN OCTAVA.
Que se ordene el pago de intereses de mora, a la máxima tasa legal permitida, desde la fecha del laudo arbitral ejecutoriado que así lo ordene, hasta la fecha efectiva de pago de las condenas económicas anteriores. 4.2. Hechos El petitum de la demanda se sustentó en los siguientes hechos: 1. El 18 de diciembre de 1990, CARBONES DE COLOMBIA S.A. – CARBOCOL, empresa industrial y comercial del estado (autoridad minera entonces competente) y CMU celebraron el contrato de exploración y explotación minera carbonífera No. 109-90 (en adelante, El Contrato o el Contrato 109-90), para el “desarrollo de un proyecto carbonífero en sus etapas de exploración, construcción y montaje, y explotación (…)”, según consta en la Cláusula Segunda del Contrato originalmente suscrito entre ambas partes, Contrato que consta de nueve (9) Otrosíes, adjuntos, con los que se modificó su clausulado.
(Anexo No. 5.1.3.) 2. En ejecución del objeto contractual en El Contrato, CMU explota el carbón proveniente del área del referido título minero, y paga las regalías correspondientes a dicha producción a la ANM, en aplicación de las disposiciones y reglas, que a renglón seguido procedemos a explicar. 3. Las regalías mineras se causan por la explotación de los recursos naturales no renovables, y se pagan trimestralmente9, multiplicando el porcentaje legal aplicable (producción de carbón mayor a 3 millones de toneladas anuales a una tarifa de 10% o, 5%, si la producción anual es menor a dicha cifra) por el volumen producido durante el trimestre respectivo, por el precio oficial vigente, emitido por la UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA –UPME, así: 9 Artículo 360 de la Constitución Política.
Artículo 16 Ley 141 de 1994. Decretos Nos. 145 de 1995 y 600 de 1996. Tribunal Arbitral Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. contra Agencia Nacional de Minería – ANM- Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 9 Regalía a pagar = 5% 0 10% x Volumen x Precio UPME 4. Las regalías se autoliquidan por parte del explotador minero, y se acreditan ante la Autoridad Minera dentro de los 10 días hábiles siguientes a cada trimestre calendario, de conformidad con lo previsto en los artículo 4º, 5º y 6º del Decreto 600 de 1996.
Para tal efecto, la UPME dicta periódicamente resoluciones que ajustan los precios base de liquidación de regalías, dependiendo de la variación de los precios de los minerales en los mercados nacionales e internacionales. No hay fechas especiales para la expedición de estas resoluciones de precios, pues ello deprende de las variaciones de los precios de los minerales en los mercados, pero en promedio, es dable afirmar que se dictan, como mínimo, dos resoluciones anuales. 5.
El 2 de abril de 2009 la UPME profirió la Resolución No. 307, por la cual se fijaron nuevos precios base para la liquidación de regalías, correspondiendo al carbón término proveniente del departamento del Cesar un valor por tonelada de doscientos cincuenta y tres mil seiscientos treinta y nueve pesos ($253.639.00). en el artículo octavo de la mencionada resolución se señaló que su vigencia iniciaría a partir de su expedición, es decir el 2 de abril de 2009; y se ordenó su publicación, que se efectuó en el Diario Oficial No. 47315 del 7 de abril de 2009.
En este caso no se señaló el periodo de vigencia para su aplicación. 6. Posteriormente, el 30 de julio de 2009, la misma UPME, expidió la Resolución No. 540, por la cual fijó nuevos precios para la liquidación de las regalías, correspondiendo al carbón término proveniente del departamento del Cesar un valor por tonelada de ciento cuarenta y siete mil novecientos cincuenta y ocho pesos ($147.958,00) (para producciones mayores a tres millones de toneladas anuales) o de ciento veinticinco mil ochocientos sesenta pesos ($125.860) (para producciones inferiores a 3 millones de toneladas anuales), según fuere el caso, señalando expresamente el periodo de vigencia trimestral para su aplicación, a diferencia de lo establecido en la Resolución No. 307 de 2009, antes señalada.
El artículo noveno de la citada Resolución 540 señaló: Tribunal Arbitral Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. contra Agencia Nacional de Minería – ANM- Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 10 “ARTÍCULO NOVENO. La presente resolución rige para el periodo julio a septiembre de 2009, a partir de su publicación, deroga las disposiciones que le sean contrarias y deberá ser publicada en el Diario Oficial y en la página web de la UPME.” 7.
La Resolución 540 fue publicada en el Diario Oficial el 31 de julio de 2009. 8. Teniendo en cuenta que el artículo noveno de la Resolución No. 540 del 30 de julio de 2009 estableció que la misma sería aplicable para el periodo de julio a septiembre de 2009, CMU liquidó y pagó las regalías de la producción obtenida en el tercer trimestre calendario de 2009, es decir, desde el 1 de julio de 2009 hasta el 30 de septiembre de 2009, de acuerdo con esta disposición, aplicando el precio por tonelada de ciento veinticinco mil ochocientos sesenta pesos ($125.860,00), en consideración a que la producción anual para la época era inferior a 3 millones de toneladas. 9.
Es así como dentro del término de diez (10) días hábiles siguientes a la terminación del tercer trimestre de 2009, establecido para el efecto establece (sic) ene l Decreto 600 de 1996, CMU pagó al Instituto Colombiano de Geología y Minería – INGEOMINAS, que por entonces ejercía las funciones de autoridad minera concedente, en virtud de la delegación efectuada por el Ministerio de Minas y Energía mediante Resolución 180074 de 2004, la suma de mil doscientos setenta y nueve millones trescientos cincuenta y tres mil doscientos treinta y un pesos ($1.279.353.230,00), según se explica a continuación: PRODUCCIÓN TERCER TRIMESTRE 2009 (1º DE JULIO A 30 DE SEPTIEMBRE TONS) PRECIO UPME APLICABLE SEGÚN RESOLUCIÓN NO. 540 DE 2009 TARIFA DE REGALÍAS APLICABLE (ART. 16 L.141/94 MOD.
L.756/2002) TOTAL A PAGAR 203.297,83 $125.860/TON 5% $1279.353.230,00 Tribunal Arbitral Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. contra Agencia Nacional de Minería – ANM- Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 11 10. Mediante concepto de 6 de agosto de 2010, el Ministerio de Minas y Energía se pronunció frente a la aplicación de la Resolución No. 540 de 2009 preferida por la UPME, manifestando que el precio base para los minerales contenidos en la misma regía desde el 1° de julio de 2009, y no desde el 31 de julio del mismo año. 11.
Ni el Código de Minas (Ley 685 de 2001), ni la Ley de Regalías (Ley 141 de 1994 y sus reformas) contemplan el pago de intereses de mora a cargo de los titulares mineros por el pago tardío de las obligaciones económicas en materia minera. 12. Los intereses moratorios están pactados en algunos contratos mineros, para el pago de determinadas obligaciones.
En el Contrato de Aporte No. 109-90 no están pactados los intereses moratorios para el pago tardío de las regalías. 13. En abril del año 2015, al ANM, en ejercicio de sus funciones de fiscalización, por conducto de uno de sus funcionarios, el Ingeniero Víctor Villadiego, realizó diligencia de seguimiento en las Oficinas de CMU para conciliar los pagos de regalías y los saldos a favor o en contra de la Agencia; y en dicha diligencia no se puso de presente que existiera un valor pendiente de cobro, sino que –en sentido contrario- en acta de conciliación mediante la cual se dejó constancia de las revisiones y conciliaciones efectuadas, se avaló el pago de regalías realizado por CMU durante el año 2009, al no cuestionarlo como un pago pendiente. 14.
Más de 7 años después de haberse efectuado el pago de las regalías del tercer trimestre de 2009, la ANM, a través del acto administrativo contenido en el Oficio No. 2016350021041 del 8 de julio de 2016, proferido por la Vicepresidencia de Seguimiento, control y Seguridad Minera, recibido el 14 de julio de 2016, requirió a CMU el pago “el pago de SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS Y CINCUENTA Y DIECIOCHO (sic) CENTAVOS MCTE ($699.856.459,18) correspondientes al faltante de capital y los intereses causados en el contrato No. 109-90, de Tribunal Arbitral Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. contra Agencia Nacional de Minería – ANM- Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 12 conformidad con lo señalado con el Concepto Técnico GRCE -007 de junio de 8 de junio (sic) de 2016, más los intereses que se causen a la fecha de pago”, otorgando un término de 10 días a partir del recibo de la citada comunicación para presentar el pago. 15.
Cómo fundamento del requerimiento anterior, la entidad cita tres comunicaciones preferidas por la UPME en los años 2011 y 2013, en las que dicha entidad manifiesta que la Resolución No. 540 de 2009 rige a partir de su publicación, esto es, desde el 31 de julio de 2009 y no, como también lo establece la misma resolución, desde el1° de julio del mismo año. 16.
Con base en los Conceptos Nos. 20121100144943 del 17 de septiembre de 2012 y 20121200112633 del 2 de septiembre de 2013 proferidos por la Oficina Asesora Jurídica de la ANM, (los que –hasta la fecha- no aparecen en su página web) en el oficio demandado la ANM decidió aplicar la tasa del 12% de interés moratorio al supuesto pago tardío de las regalías derivadas del Contrato 109-90, argumentando la vigencia del artículo 9 de la Ley 68 de 1923. 17.
El día 27 de junio de 2016 la empresa atendió el requerimiento de la Autoridad Minera, con el fin de evitar una declaración de incumplimiento contractual, y, por tanto, pagó las sumas requeridas por concepto de capital e intereses – bajo protesto- por considerar que el requerimiento de pago era infundado. Dicho pago se realizó por un valor total de SETECIENTOS DOS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS Y CINCUENTA Y TRES CENTAVOS ($702.287.997,53). 18.
En la misma comunicación anterior se formuló recurso de reposición en contra del acto administrativo contenido en el Oficio No. 2016350021041 del 8 de junio de 2016, proferido por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera. Aunque no se requería la presentación del recurso de reposición contra dicho acto administrativo para efectos de presentar la presente demanda, la empresa lo presentó oportunamente, con el fin de dar Tribunal Arbitral Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. contra Agencia Nacional de Minería – ANM- Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 13 oportunidad a la Administración de revocar su infundada decisión; y por considerar, además, que dicho requerimiento sí surtió efectos jurídicos y concretos frente a CMU, al crear una obligación administrativa, consistente en la aprobación o rechazo del pago de las regalías del tercer trimestre de 2009. 19.
En relación con dicho recurso a la fecha de presentación de esta demanda, y pasados más de 3 meses desde su formulación, no se ha recibido respuesta por parte de la ANM, razón por la cual se ha configurado el silencio administrativo negativo, de que trata el artículo 83 del CPACA. 4.3. Contestación de la demanda por parte de la Agencia Nacional de Minería y formulación de excepciones Al contestar la demanda la “ANM” se opuso a todas las pretensiones y en su pronunciamiento sobre los hechos, admitió algunos como ciertos, negando otros y resaltando los que no le constaban.
Adicionalmente, en un planteamiento defensivo formuló las siguientes excepciones de mérito con el ánimo de enervar las pretensiones de la demanda: Presunción de legalidad del acto administrativo demandado “(Pretensión Primera Principal), esto es, el Oficio No. 2016350021041 del 8 de junio de 2016, tal como lo determina el artículo 88 del CPACA.” Legalidad del acto administrativo demandado “(Pretensión Primera Principal), esto es, el Oficio No. 2016350021041 del 8 de junio de 2016 (…)” indica que el mismo se profirió con base en los fundamentos fácticos y jurídicos indicados en el mismo y que serán objeto de defensa en este proceso por estar ajustados l ordenamiento constitucional y legal que lo soportan.
Tribunal Arbitral Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. contra Agencia Nacional de Minería – ANM- Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 14 II. ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES
1. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE10 El 5 de octubre de 2017 se dio inicio a la Primera Audiencia de Trámite, en la que tras memorar el pacto arbitral y las consideraciones sobre la competencia del Tribunal, mediante Auto No. 8 éste se declaró competente para conocer y resolver, en derecho, el litigio sometido a su conocimiento. Respecto a la decisión adoptada, la doctora Adelaida Ángel Zea quien fungió como árbitro hasta dicha fecha, salvó su voto en relación con la declaratoria de competencia del Tribunal, todo lo cual quedó consignado en el Acta No. 6.
Luego de haber sido reintegrado nuevamente el Tribunal, el 18 de diciembre de 2017 se profirió el Auto No. 10 mediante el cual se decretaron las pruebas solicitadas por las partes.
2. ETAPA PROBATORIA La etapa probatoria se desarrolló así: 2.1. Pruebas Documentales El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una correspondiera, los documentos aportados por la parte demandante las oportunidades procesales establecidas en la ley. 2.2. Testimonio El Tribunal decretó el testimonio de Natalia Anaya Zambrano, cuya práctica fue desistida posteriormente por la parte demandante. 10 Actas No. 6 y 8,folios 313 a 320 y 350 a 352 del C. Principal No. 1 Tribunal Arbitral Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. contra Agencia Nacional de Minería – ANM- Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 15 2.3.
Oficio El Tribunal ordenó oficiar a la Agencia Nacional de Minería a fin de que remitiera a este proceso: - Concepto Técnico No. GRCE-008 del 28 de mayo de 2015 proferido por la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la ANM, y los cuadros anexos que contiene. - Certificación sobre los montos pagados por CMU por concepto de regalías durante los trimestres primero y tercero del 2009. - Copia auténtica de los documentos adjuntados en copia simple en los numerales 5.1.3., 5.1.7., 5.1.8., 5.1.13., 5.1.14, 5.1.15, 5.1.16 de la demanda.
La correspondiente respuesta obra a folios 356 a 455 del cuaderno de pruebas No. 1.
3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En audiencia celebrada el 18 de abril de 2018, las partes alegaron de conclusión de manera oral, haciendo entrega de sendos escritos en los cuales se desarrollaron sus alegaciones. Asimismo, el representante del Ministerio Público expuso su concepto final. Los escritos presentados fueron incorporados al expediente.11 III.
TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO El término de duración del presente proceso es de seis (6) meses por mandato del artículo 10 de la Ley 1563 de 2013 como quiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto. Su cómputo se inició a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, es decir, el 18 de diciembre de 2017, por lo cual dicho plazo habría vencido el 18 de junio de 2018. 11 Folios 4 a 151 del C. Principal No. 2 Tribunal Arbitral Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. contra Agencia Nacional de Minería – ANM- Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 16 Sin embargo, por solicitud de las partes, el proceso estuvo suspendido en el siguiente espacio de tiempo: Acta que la contiene y término de suspensión Días Acta No. 8 – Auto No. 11.
Entre el 19 de diciembre de 2017 y el 16 de enero de 2018 18 Acta No. 13 – Auto No. 16. Entre el 19 de abril y el 20 de junio de 2018 41 Total días de suspensión 59 El proceso estuvo suspendido durante cincuenta y nueve (59) días, que sumados a los del término de duración del Tribunal, llevan a concluir que éste vence el 13 de septiembre de 2018.
Por lo anterior, la expedición del presente Laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. PRESUPUESTOS PROCESALES Para efectos de la emisión del Laudo se hace necesario establecer si en el presente proceso arbitral se encuentran satisfechos los presupuestos procesales, esto es, si se cuenta con los requisitos indispensables de validez del proceso que permitan proferir una decisión de fondo. Al respecto el Tribunal encuentra que tales presupuestos están cumplidos.
En efecto, las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas. Igualmente, cada parte actuó por conducto de su apoderado reconocido en el proceso. Mediante Auto No. 8 proferido al iniciar la Primera Audiencia de Trámite, el Tribunal advirtió que había sido debidamente integrado y que se encontraba instalado; que la cláusula compromisoria que da lugar a este proceso se encontraba ajustada a derecho Tribunal Arbitral Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. contra Agencia Nacional de Minería – ANM- Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 17 y está contenida dentro del contrato objeto de controversia; señaló que se trata de una controversia sobre asuntos claramente disponibles y que, en consecuencia, sin perjuicio de lo que se decidiera en el Laudo, el Tribunal tenía, y aún conserva, competencia para tramitar y decidir el litigio.
De otro lado, la Demanda reúne las exigencias necesarias para que se pueda definir de fondo y de manera definitiva el conflicto planteado, pues satisface plenamente los requisitos formales previstos en los artículos 82 y siguientes del C.G.P. En ella se hizo una acumulación de pretensiones que no contraviene las normas aplicables, por lo que por este aspecto el Tribunal Arbitral está habilitado para pronunciarse sobre las mismas, cumpliéndose, por tanto, con ello el requisito de la Demanda en forma.
Asimismo, el proceso se adelantó con observancia de las normas procesales pertinentes, sin que se encuentre causal de nulidad que lo afecte. Del anterior recuento se infiere que la relación procesal se constituyó regularmente y que en el desenvolvimiento del trámite no se configura defecto alguno que pueda invalidar, en todo o en parte, la actuación surtida, o que no se hubiere saneado, o que imponga al Tribunal la necesidad de dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 137 del C.G.P., por lo cual resulta procedente decidir el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las Partes.
2. LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal de Arbitramento es el juez competente para resolver la controversia que se le ha planteado, la cual surge por virtud del contrato 109-90 y en particular por el pacto arbitral previsto en la cláusula trigésima octava del “otro sí No.9” por medio del cual se reemplazaron íntegramente los textos contenidos en el citado contrato 109-90 y sus otros síes No. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8.
Sobre el particular en el Acta No.6, el Tribunal examinó la materia sometida a su conocimiento y decisión, las argumentaciones insertas en la demanda arbitral y su contestación, así como en las excepciones interpuestas y en las réplicas correspondientes. Encuentra que es clara la naturaleza patrimonial susceptible de disposición del conflicto, y su solución se encuentra comprendida dentro de la cláusula Tribunal Arbitral Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. contra Agencia Nacional de Minería – ANM- Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 18 arbitral señalada.
De otra parte, advirtió el Tribunal en la misma acta, que la competencia que asume para conocer las diferencias que motivan la controversia en estudio se hace en consideración a las consecuencias patrimoniales y no de su validez. Ahora bien, entiende el Tribunal, que desde la expedición de la Sentencia C-1436 del 2000,12 la Corte Constitucional precisó que “la competencia de los árbitros está limitada no solo por el carácter temporal de su actuación sino por la naturaleza del asunto sometido a su conocimiento, pues sólo aquellas materias susceptibles de transacción pueden ser definidas por los árbitros”.
Observa además la Corte, que en ningún caso la investidura de los árbitros les otorga competencia para fallar sobre la legalidad de actos administrativos como los que declaran la caducidad de un contrato estatal, o su terminación unilateral, su modificación unilateral o la interpretación unilateral, dado que en tales circunstancias, se entiende que el Estado actúa en ejercicio de una función pública, en defensa del interés general y que por ser de orden público, no puede ser objeto de disponibilidad, y en tal virtud las controversias sobre esos asuntos deben someterse a la jurisdicción administrativa.
La sentencia aludida, menciona que esa es la orientación seguida por la sección Tercera del Consejo del Estado, entre otras en las Sentencias de 15 de marzo de 1992 y 17 de junio de 1197. En la Sentencia SU-174 de 2007,13 la Corte Constitucional se refiere al Arbitraje en el ámbito de lo contencioso administrativo, la validez de los actos administrativos y la resolución de conflictos contractuales de contenido económico.
Para ello, hace un repaso minucioso de los alcances de la decisión contenida en la Sentencia 1436 y deduce que la Ley 80 de 1993, facultó a las partes en un contrato administrativo a someter las diferencias entre ellas derivadas de la celebración, desarrollo, ejecución y liquidación del contrato, o la decisión de tribunales arbitrales, no obstante, señaló que existen límites al pronunciamiento arbitral, los que están dados por la naturaleza del arbitramento y el régimen legal aplicable.
Se detiene en el examen de las 12 Expediente D 2952, M.P Alfredo Beltrán Sierra 13 Expediente T 980611, M.P Manuel José Cepeda Espinosa Tribunal Arbitral Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. contra Agencia Nacional de Minería – ANM- Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 19 “disposiciones extrañas” a la contratación particular las cuales apuntan a la conservación y prevalencia del interés general, concretamente examina el ejercicio de las facultades exorbitantes de la administración. Para la Corte, la conclusión es clara: el análisis sobre la validez de los actos exorbitantes de la administración no puede quedar librado a la decisión del panel arbitral y ello es debido a que “las cláusulas excepcionales a los contratos administrativos, como medidas que adopta la administración y manifestación de su poder, sólo pueden ser objeto de examen por parte de la jurisdicción contenciosa y no por particulares investidos temporalmente de la facultad de administrar justicia, pues si bien los mencionados actos a través de los cuales estas cláusulas se hacen aplicables, tienen implicaciones de carácter patrimonial tanto para el contratista particular como para el Estado… estas implicaciones son consecuencia del ejercicio por parte del Estado de sus atribuciones y, por consiguiente, el análisis sobre éstas, sólo es procedente si se ha determinado la legalidad del acto correspondiente, asunto éste que es competencia exclusiva de los jueces e indelegable en los particulares”.
En esta Sentencia, la Corte reiteró la doctrina constitucional plasmada en la Sentencia C-1436 de 2000, en alusión especial a la distinción trazada entre el control de la validez de los actos administrativos dictados con ocasión de la actividad contractual del Estado, por una parte, y la resolución de las controversias económicas entre las partes.
Dice la Corte: “Es perfectamente factible que para la resolución de estas controversias exclusivamente económicas, los tribunales arbitrales no examinen la legalidad ni cuestionen en absoluto la validez de los actos administrativos; si la disputa es económica, los aspectos centrales de su resolución tienen que ver con asuntos como la existencia, el contenido, los alcances y las condiciones de la obligación pecuniaria objeto de controversia; en otros términos si existe una deuda contractual, y como se ha de cuantificar.
No es necesario efectuar pronunciamiento sobre la validez de los actos administrativos contractuales para efectos de adoptar una decisión sobre estos puntos.14 Así las cosas, es evidente que desde la Sentencia C- 1436 del 25 de octubre de 2000 en la que se estudió la constitucionalidad de los artículos 70 y 71 de la - Ley 80 de 14 Expediente T 980611, M.P Manuel José Cepeda E. Tribunal Arbitral Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. contra Agencia Nacional de Minería – ANM- Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 20 1993, la Corte perfiló la conclusión de que los tribunales de arbitramento no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales.
El Consejo de Estado por su parte, en la Sentencia de 27 de marzo de 2008,15 al referirse a la condición de “carácter transigible” que deben tener los asuntos sometidos al conocimiento de un Tribunal arbitral, indicó que “el arreglo de un conflicto presente o futuro en una relación jurídica, en el que se encuentren involucrados derechos con proyección económica, renunciables, disponibles y, por ende, susceptibles de transacción, puede someterse por las partes vinculadas a dicha relación, a este procedimiento heterocompositivo de administración de la justicia, con lo cual excluyen la contención y diferencia del conocimiento de la justicia ordinaria”.
De modo pues, que en lo que concierne con la Contratación Estatal, la misma jurisprudencia determina, que la materia y extensión del conocimiento de los árbitros “se encuentra delimitada por las partes, y por la ley, en tanto sólo procede sobre conflictos de carácter particular y económico con carácter transigible de que conozca o pueda conocer la jurisdicción contencioso administrativa, en virtud de la acción de que trata el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (concordante con el artículo 68 de la ley 80 de 1993), con las restricciones previstas en el ordenamiento jurídico”, y más adelante precisa “que, y así lo ha señalado en otras oportunidades la sección, no es posible que la justicia arbitral conociera y determinara la legalidad de actos administrativos generales y aquellos actos particulares contractuales que involucren el ejercicio de potestades exorbitantes, cuya competencia en cuanto a determinar su validez corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.
Desde la Sentencia de junio 10 de 2009, el Consejo de Estado ha recalcado la tesis según la cual, con excepción de los actos administrativos que sean proferidos en ejercicio de los poderes excepcionales previstos de manera expresa en el artículo 14 de la ley 80 de 1993 - a las cuales la Corte Constitucional circunscribió el condicionamiento del cual hizo pender la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la ley 80 de 1993 - todos los demás actos administrativos contractuales que expiden las entidades del Estado- independientemente de que en la concepción de la mayoría de 15 Radicación 11001-03-26-000-2007-00010-01, Expediente 33645, C.P Ruth Stella Correa Palacios Tribunal Arbitral Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. contra Agencia Nacional de Minería – ANM- Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 21 esta Corporación, …, esos otros actos administrativos contractuales también pueden considerarse como especies del género de los poderes o cláusulas excepcionales o exorbitantes – bien pueden ser sometidos al conocimiento de la denominada justicia arbitral en procura de obtener los pronunciamientos a que haya lugar sobre la validez y los efectos de los mismos.16 Desde la expedición de la Ley 80 de 1993, su artículo 32 dispuso que son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebran las entidades a que se refiere dicho estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que a título enunciativo, la norma menciona seguidamente.17 La noción de Contrato Estatal propende por englobar la totalidad de los contratos de las entidades estatales a que se refiere el artículo 2º de la Ley 80.
El Profesor Libardo Rodríguez, al igual que un amplio sector doctrinal, observa que pese a la intención de que el citado estatuto contractual, apuntase a una pretendida universalidad de su aplicación, ha sido la tarea de la jurisprudencia administrativa, la que ha reconocido dos clases de contratos estatales: Los contratos estatales propiamente dichos y otros a los que no se aplica el Estatuto, que se han denominado contratos Estatales Especiales, que a su turno se subdividen en contratos especiales con régimen de Derecho Administrativo y contratos especiales con régimen preponderadamente de derecho privado.18 La característica de esta subclasificación estriba en que esa modalidad de contratación si bien puede seguir reglas de derecho administrativo no están regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Allí aparecen los contratos de concesión: portuaria (Ley 1ª de 1991); de Infraestructura de Transporte (Ley 105 de 1993); y de minas (Ley 685 de 2001). 16 Expediente 36.252, C. P Mauricio Fajardo Gómez 17 Alude a los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública 18 Derecho Administrativo, General y colombiano, T. II, Temis 2017 pg. 194 Entre otros cita: C.E Sección 3ª;
Auto 20 agosto 1998, expediente 14.202; Auto 8 de febrero 2001, expediente 16.661; Sentencia 1º agosto de 2002, expediente 21.041; Auto 10 de junio 2004, expediente 24.764; Sentencia 6 de julio 2005, expediente 11.575. Tribunal Arbitral Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. contra Agencia Nacional de Minería – ANM- Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 22 Por otro lado, para el autor mencionado, existe una categoría de Contratos Especiales con régimen preponderadamente de derecho privado sustantivo, ya sea por expresa disposición de Estatuto General del Contratación Estatal o por una norma especial de categoría legal que lo ha determinado de esa forma.
Dentro de esa clasificación incluye a los contratos de exploración y explotación de recursos naturales y los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales que tienen competencias para tales temas (Ley 80 de 1993 articulo 76).19 El actual código de minas, Ley 685 de 2001, frente a las cláusulas exorbitantes en el artículo 51 dispone: “El contrato de concesión minera, con excepción de lo previsto sobre la declaración de caducidad no podrá ser modificado terminado o interpretado unilateralmente por parte de la entidad pública concedente, para cuales quiera de estas actuaciones se deberá recurrir al juez competente o al empleo de árbitros o peritos” subraya el Tribunal.
La Ley 685 de 2001, derogó expresamente en el artículo 361 “Todas las disposiciones contrarias a las del presente código, en especial las del Decreto 2655 de 1988 Código de Minas”. El Decreto 2655 de 1998, expedido con base en la ley 57 de 1987 (2 de diciembre), la cual revistió de facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir el Código de Minas, para ajustar y adecuar a sus preceptos algunas funciones del Ministerio de Minas y Energía y de sus organismos adscritos o vinculados e, igualmente, para dictar normas de carácter tributario, cambiario y otras disposiciones.
El artículo 1ª de la mencionada Ley, dispuso, entre otros, “que el código de minas regulará íntegramente la materia y constituirá un cuerpo armónico de disposiciones sustantivas y de procedimiento, que metódica y sistemáticamente organizadas, habrá de comprender, entre otros, los siguientes aspectos: (…) 3. Definir y referenciar con base en criterios técnicos, económicos y sociales a la 19 Ob.
Cit. Pg. 200 Tribunal Arbitral Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. contra Agencia Nacional de Minería – ANM- Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 23 pequeña, mediana y gran minería y dictar las disposiciones sustantivas y de procedimientos que les regulen. (…) 12. Dictar las disposiciones sustantivas y de procedimiento que regulen el sistema legal y convencional de contraprestaciones económicas y de impuestos específicos a la actividad minera y de las regalías y participaciones para la Nación, departamentos, territorios nacionales, municipios y de las entidades descentralizadas, sobre la actividad minera realizada en el país, estableciendo la proporción, la entidad o entidades que las recaudarán y el destino que se dará a tales recursos.
Los recursos de los impuestos específicos y regalías que afecten por igual a la pequeña y mediana minería serán destinados como mínimo en un 70% a los municipios donde se desarrolle esa actividad; en la forma y proporción que señale el Código, los municipios deberán destinar estos recursos a la protección ecológica y ambiental”. En este punto encuentra pertinente el Tribunal advertir, que el artículo 360 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 5 de 2011, art. 1° expresa: “La explotación de un recurso natural no renovable causará, a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte”.
La noción de regalía ha sido definida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como una contraprestación económica que percibe el estado de las personas a quienes se les concede el derecho a explotar los recursos naturales no renovables en determinado porcentaje sobre el producto bruto explotado. Aclara que los ingresos públicos de ella derivados no tienen naturaleza tributaria, “pues no son imposiciones del Estado sino contraprestaciones que el particular debe pagar por la obtención de un derecho, a saber, la posibilidad de explotar un recurso natural no renovable”.
Tampoco constituyen bienes de uso público “sino rentas nacionales sobre las cuales algunas entidades territoriales tienen derecho a participar de ellas”.20 La Corte ha, además, encontrado como compatibles desde el punto de vista constitucional, los impuestos sobre la explotación minera con el pago de regalías.21 20 Sentencia C. 427 de 2002, expediente D. 3822, M.P. Clara Inés Vargas 21 Sentencia C. 1071 de 2003, expediente D. 4583, M.P. Rodrigo Escobar Gil Tribunal Arbitral Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. contra Agencia Nacional de Minería – ANM- Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 24 Retomando el tema de su competencia, el Tribunal encuentra que al reglar en el capítulo VI, las clases de contratos mineros, el artículo 58 del Decreto 2655 de 1988 (antiguo Código de Minas) dispuso que “en los contratos mineros no se aplicarán los principios de modificación, terminación e interpretación unilaterales regulados para los contratos administrativos ordinarios, y en estas materias se regirán por lo previsto en sus correspondientes cláusulas”.
Nótese que si bien la teoría de exclusión de competencia arbitral, desarrollada por el Consejo de Estado para el Estatuto General de la Contratación Estatal, en lo referente a los actos administrativos de contenido particular y concreto expedidos en ejercicio de potestades o facultades excepcionales, resulta por las razones atrás reseñadas, inaplicable para los contratos contenidos en el Código de Minas.
Este Estatuto particular (el derogado y el vigente) por su parte, excluyen la aplicación de los principios de modificación, terminación e interpretación unilateral por parte de la entidad pública concedente. Por otra parte, el artículo 294 del Código de Minas vigente (Ley 685 de 2001), dispone que las diferencias de carácter exclusivamente técnico que llegaren a surgir entre los concesionarios y la autoridad concedente que no puedan arreglarse en forma amigable, serán sometidas para su resolución al arbitramento técnico previsto en las leyes.
Añade que las diferencias de orden legal o económico quedan sometidas al conocimiento y decisión de la rama jurisdiccional del poder público colombiano. La redacción un tanto confusa de dicha norma, fue resuelta por el Consejo de Estado, órgano que consideró pertinente establecer cuáles son los órganos que integran la rama jurisdiccional para los propósitos del artículo 294 citado.
Por tal razón con apoyo en el artículo 116 de la Constitución Política, encontró como es evidente, que además de los órganos del Estado, los particulares también pueden ser investidos para ejercer funciones jurisdiccionales de manera transitoria, en su calidad de jurados de conciencia, conciliadores o de árbitros habilitados por voluntad de las partes en controversia para dictar fallos bien en derecho o en equidad.
La conclusión a la que llega articulando los artículos 294 de la Ley 685 de 2001 y el 16 de la Carta es que las controversias de orden legal o económico que se susciten en los contratos de concesión que tiene por objeto actividades de explotación o exploración minera Tribunal Arbitral Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. contra Agencia Nacional de Minería – ANM- Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 25 pueden ser sometidas a trámite arbitral, por voluntad de las partes, toda vez que no tendría ninguna justificación que el arbitramento se limitara a controversias técnicas quedando excluidas las de orden legal o económico que también pueden ser resueltas en el proceso arbitral.22 Con todo, el Tribunal recuerda que el Estatuto Arbitral contenido en la Ley 1563 de 2012, en el artículo 1° dispone: “en los Tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en el ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho.” A partir de esta norma debe entenderse que la restricción en la competencia de los tribunales de arbitramento solo aplica para pronunciarse sobre la validez de los actos administrativos que se profieran en desarrollo de facultades excepcionales, frente a los cuales solo son arbitrables sus efectos económicos.
No tienen ninguna limitación para pronunciarse sobre la validez de los demás actos administrativos que la entidad profiera durante la ejecución de un contrato, si en ellos no se desarrolla una facultad exorbitante dirigida a garantizar la ejecución del contrato. Concluye el Tribunal entonces, que es competente para pronunciarse sobre la controversia patrimonial planteada.
3. CONSIDERACIONES SOBRE LAS PRETENSIONES Y LAS EXCEPCIONES QUE CONFIGURAN LOS EXTREMOS DEL LITIGIO. 3.1. Las pretensiones de nulidad. La demanda plantea una PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL, en la cual demanda la declaratoria de nulidad del EL OFICIO ANM. 20163500210 421 del 8 de junio de 2016, proferido por la vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de 22 Consejo de Estado, Sección 3ª.
Sentencia 13 de agosto de 2008, expediente 34594, C.P Myriam Guerrero de Escobar Tribunal Arbitral Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. contra Agencia Nacional de Minería – ANM- Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 26 la AGENCIA NACIONAL DE MINERIA –ANM-; una PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA, donde solicita se declare la misma nulidad de dicho oficio integrado al Concepto Técnico GRCE, de la misma fecha y una Pretensión SEGUNDA, donde pide la nulidad del acto administrativo presunto, que surge por el silencio administrativo negativo, procesal o adjetivo, en atención a que ANM no desató el recurso de reposición que en forma oportuna, interpuso la sociedad CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. Para pronunciarse sobre estas pretensiones, procede el Tribunal a las siguientes consideraciones.
Por acto administrativo se alude a “toda manifestación unilateral, por regla general de voluntad, de quienes ejercen funciones administrativas, tendiente a la producción de efectos jurídicos”.23 “Los actos administrativos constituyen la expresión unilateral de la voluntad de la administración por medio de la cual se crea en forma obligatoria, una situación jurídica de carácter general, impersonal o abstracta, o bien de carácter subjetivo, individual y concreto, es decir que se trata de una decisión capaz de producir efectos jurídicos y, en consecuencia, de vincular a los administrados…”24 En realidad, el tema de la definición de acto administrativo, como es natural no es univoca, pues en la práctica cada autor se encarga de ofrecer la suya,25 pero con todo, parece que el elemento central, está ligado a la declaración de voluntad de la Administración y a los efectos que produce.
“El acto administrativo unilateral sometido al control jurisdiccional, es el acto jurídico como manifestación de voluntad destinado a producir efectos en 23 Compendio de Derecho Administrativo, Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Universidad Externado de Colombia, 2017 pg. 526 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 1ª, Sentencia 14 de octubre de 1999, expediente 5064 25 Álvaro Tafur Galvis, Teoría del Acto Administrativo, Ed. Rosaristas Bogotá, 1975, trae un listado de autores clásicos de Derecho Administrativo, con su particular definición. En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 1ª.
Sentencia 03 de diciembre de 1995, C.P. Álvaro Pérez Vives. Tribunal Arbitral Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. contra Agencia Nacional de Minería – ANM- Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 27 derecho, que contiene una decisión de naturaleza administrativa; en sentido orgánico y material, es un acto decisorio de la administración pública, una manifestación unilateral de voluntad con el fin de producir efectos jurídicos”.26 La Corte Constitucional reconoce que “la existencia del acto administrativo está ligada al momento en que la voluntad de la administración se manifiesta a través de una decisión”.27 En lo que concierne con la estructura del Acto Administrativo, algún sector de la doctrina nacional,28 distingue el elemento subjetivo vinculado a la competencia, en la medida en que la función administrativa está determinada por el principio de legalidad y debe ejercerse según el orden preestablecido.
Igualmente, a la capacidad, vale decir la existencia de atribuciones legales que fundadamente le otorgue licitud a la actuación de quien expide el acto. En ese elemento subjetivo, distingue al funcionario competente dentro de una entidad, y a la entidad competente para el ejercicio de una actividad administrativa. Son conocidos en derecho comparado, los elementos que determinen la competencia: el territorio, la materia y el tiempo dentro de la cual se ejerce.
Algunas involucran el grado jerárquico.29 En lo que compete con el Elemento objetivo del Acto, se refiere a la expresión de la decisión de la administración. El propósito perseguido por la administración con su adopción la doctrina admite que esa manifestación puede ser expresa, tácita o implícita. Por lo que corresponde con la competencia del acto impugnado, encuentra el Tribunal 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección 2ª, Sentencia 20 de abril de 1983, C.P. Joaquín Vanin Tello 27 Sentencia C-069 del 23 de febrero de 1995, M.P Hernando Herrera Vergara 28 Carlos A. Sánchez torres, El Acto Administrativo, Legis 1998, pg.71 29 Entre otros: Fernando Garrido Falla, Tratado de Derecho Administrativo, vol. 1, Tecnos, Madrid, 1997 pg. 455 Roberto Dromi, El Acto Administrativo, Ediciones Ciudad Argentina, 1997, pg. 38.
Jean Claude Venezia, Yves Gaudemet, Traité de Droit Administratif, L.G.D.J, T1. Paris, 1997 pg. 28 Libardo Rodríguez R; Derecho Administrativo, T. II, Temis 2017 pg. 45 Tribunal Arbitral Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. contra Agencia Nacional de Minería – ANM- Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 28 que el oficio mediante el cual se requiere al Consorcio Minero Unido S.A. en calidad de titular del Contrato No. 109-90, para que realice el pago del monto allí establecido entre capital faltante e intereses, incluidos los moratorios, fue suscrito por el Vicepresidente de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la Agencia Nacional de Minería. El Decreto Ley 4134 de 2011, por el cual se crea la Agencia Nacional de Minería, ANM, determina su objetivo y estructura orgánica.
En el capítulo II, artículo 16, se establecen las funciones de la Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera de la Agencia Nacional de Minería. En particular y para lo que nos interesa, los numerales 2º, le asigna entre otras, la función de diseñar e implementar mecanismos de seguimiento y control a las obligaciones de los titulares mineros y, el 9º, liquidar, recaudar, administrar y transferir las regalías y cualquier otra contraprestación derivada de la explotación de minerales, de acuerdo con la normatividad vigente.30 Es evidente que el acto impugnado contenido en el oficio 20163500210421 al formular un requerimiento al administrado, hace parte del desarrollo de una actuación administrativa fruto de las atribuciones consagradas en el artículo 4° del Decreto 600 de 1996 vigente en su momento, y las resoluciones expedidas por la Unidad de Planeación Minero-energética, “entidad encargada de fijar los precios para efecto de liquidar y expedir los actos administrativos correspondientes”.31 En ese sentido llama la atención del Tribunal que el oficio impugnado no configura un acto administrativo, sino un acto de ejecución proferido dentro de una actuación administrativa.32 El Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia ha insistido en que los actos de ejecución no son susceptibles de control jurisdiccional.
Así, por ejemplo, el mandamiento de pago que involucra la orden de cancelar una suma de dinero no constituye un acto administrativo que ponga fin a una actuación administrativa.33 La doctrina aclara que no cualquier acto de la administración configura un acto 30 Fue publicado en el Diario Oficial 48.242 de 03 de noviembre de 2011. 31 Agencia Nacional de Minería Oficio 20163500210421 pg. 2 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 1ª 11 de diciembre de 2014, C.P. Marco Antonio Velilla M. 33 Consejo de Estado, Sentencia 22 de octubre de 1999, expediente 9438, C.P. German Ayala Mantilla;
Sentencia 29 de abril de 2010, Rad. 13001-23-31-000-1999-90410 01, C.P. María Claudia Rojas M. Tribunal Arbitral Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. contra Agencia Nacional de Minería – ANM- Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 29 administrativo, por ejemplo, la denegatoria de una solicitud de pago de un crédito, (o un requerimiento anota el Tribunal), porque en tales casos la administración no ejerce la potestad legalmente atribuida para crear vínculos obligatorios por lo que dicho pronunciamiento carece de presunción de legitimidad y no genera la carga de impugnarlo en sede administrativa ni judicial.34 Y tan es ello así que no todos los actos que expide la administración están sometidos a control jurisdiccional: el artículo 75 del CPACA, excluye de recursos a los actos de carácter general, los de trámite, preparatorios o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa.
Expuesto lo anterior, el Tribunal no atenderá la prosperidad sobre la pretensión primera principal y la pretensión primera subsidiaria, en la medida que no encuentra, frente a esta última, la existencia de “pronunciamientos sucesivos de dos o más autoridades administrativas por obra de las instancias o de los recursos que sean posibles en la vía gubernativa… redondeando una unidad jurídica, la que pide unidad de acción”.35 Lo propio hará, por similares razones a las expuestas anteriormente, con relación a la Pretensión SEGUNDA sobre el acto administrativo presunto.
Por lo anteriormente argumentado, las pretensiones de nulidad impetradas en la demanda no están llamadas a prosperar, tampoco lo están las excepciones de Presunción de legalidad de los actos administrativos demandados formuladas por la parte demandada, por las mismas razones expuestas en este capítulo. Conforme con lo dispuesto en el Auto admisorio de la demanda se encargará de resolver las pretensiones económicas argüidas. 3.2.
Pretensiones tercera, cuarta y quinta de consocio minero. Establecido como ha quedado que no prosperan las dos primeras pretensiones de la demanda de la sociedad convocante, propuestas como PRIMERA PRINCIPAL, PRIMERA SUBSIDIARIA Y SEGUNDA y por las razones expuestas en el capítulo 34 El Acto Administrativo, Juan Carlos Cassagne, La Ley, Buenos Aires, 2012 pg. 161 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2ª 30 de junio de 1992, C.P Dolly Pedraza de Arenas.
Tribunal Arbitral Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. contra Agencia Nacional de Minería – ANM- Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 30 anterior de estas consideraciones, es del caso estudiar las pretensiones tercera, cuarta y quinta que textualmente están formuladas de la siguiente manera: PRETENSIÓN TERCERA.
Que se declare que la sociedad CONSORCIO MINERO UNIDO S.A., no estaba obligada a pagar las sumas de dinero que le fueron requeridas, junto con sus respectivos intereses, por parte de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM- a través del mencionado Oficio No. 20163500210421 de 8 de junio de 2016. PRETENSIÓN CUARTA. Que se disponga que la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM- debe restituir, a la sociedad CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. debidamente actualizada y con los intereses a que haya lugar, la suma de dinero que pagó la empresa el 27 de junio de 2016, por concepto de capital, en cumplimiento del requerimiento contenido en el Oficio No. 20163500210421 del 8 de junio de 2016, la cual asciende al valor de TRESCIENTOS OCHENNTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS VEINTIOCHO PESOS CON OCHENTA Y SISTE CENTAVOS ($389’259.428,87).
PRETENSIÓN QUINTA. Que se ordena a la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA – ANM- la restitución, a la sociedad CONSORCIO MINERO UNIDO S.A., debidamente actualizada y con los intereses a que haya lugar, de la suma de dinero que pagó la empresa el 27 de junio de 2016, por concepto de intereses, en cumplimiento del requerimiento contenido en el Oficio No. 2016350021041 del 8 de junio de 2016, la cual asciende a la cantidad de TRESCIENTOS TRECE MILLONES VEINTIOCHO MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS ($313’028.568,66) Previamente debe el Tribunal analizar el alcance que en términos generales tiene la demanda propuesta por la parte convocante, sin entrar por ahora a valorar su prosperidad o fundamento.
No pierde de vista el Tribunal, en primer lugar que, ciertamente, en virtud del principio de la congruencia consagrado en el artículo 281 del Código General del Proceso, la sentencia debe guardar una rigurosa adecuación con el objeto y la causa que identifican la pretensión y la oposición que, eventualmente, contra ella haya podido Tribunal Arbitral Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. contra Agencia Nacional de Minería – ANM- Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 31 resultar planteada en el proceso, por lo que el juez está obligado a resolver todas las cuestiones esenciales que sean materia del litigio, de tal manera que su decisión guarde consonancia con lo pedido y lo resistido, sin que la sentencia por consiguiente contenga puntos ajenos a lo pedido, o no cubra en su integridad las pretensiones formuladas por las partes.
Desde luego que conforme al principio dispositivo y al viejo aforismo sententia debet esse conformis libello, la decisión debe estar en consonancia con las pretensiones del actor y, por supuesto, con los hechos alegados en la demanda por este, por lo que, como lo afirma la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema, “la afirmación de los hechos efectuada por el demandante en el libelo incoativo del proceso, a más de definir e individualizar la pretensión, tiene, entre otras, dos consecuencias: de un lado, contribuye a delimitar las atribuciones del juzgador, de modo que a éste le está vedado rebasar los hitos allí fijados; y, de otro, introduce, salvo, también, las excepciones previstas en la ley (v. gr. el hecho notorio o la negación o la afirmación indefinidas), los datos fácticos afirmados por el actor al tema de la prueba en el litigio, es decir, al conjunto de cuestiones que han de ser demostradas en el proceso.” (Cas.
Civ. Sentencia 059 de 4 de abril de 1995.) La demanda es entonces el acto de postulación más determinante del proceso, y por consiguiente, debe sujetarse a los requisitos formales que la ley establece, pues con ella no solo se fija el marco en que ha de desenvolverse el proceso, sino también el campo de acción del juez, porque como lo señala y asienta como directriz la Corte Suprema, “para que la demanda sea idónea desde el punto de vista formal, en cuanto a las pretensiones y los hechos que le sirven de fundamento, el artículo 75, numerales 5º y 6º del Código de Procedimiento Civil, exige, respecto de las primeras, que se expresen con “precisión y claridad”, inclusive que se formulen en forma separada en el caso de que se acumulen varias, y de los segundos, que se presenten “debidamente determinados, clasificados y numerados”.
(Cas. Civ. Sentencia 145 de 7 de octubre de 2006.) Sin embargo, si la demanda no viene así presentada, esto no obsta para que se profiera un fallo de mérito, “en la medida en que, sin atentar contra su contenido objetivo, pueda ser interpretada, salvo que por su oscuridad o ambigüedad resulte imposible desentrañar lo que verdaderamente se ha querido, o que, sabiéndose, se Tribunal Arbitral Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. contra Agencia Nacional de Minería – ANM- Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 32 ignoren los hechos en que se apoyan las pretensiones.
Desde luego que en los casos en que se pueda superar la interpretación del libelo, al juzgador le corresponde, respetando claro está las garantías fundamentales, darle sentido pleno a las formas y no sacrificarlas por la forma misma, justificándolas en tanto ellas estén destinadas a lograr la protección de los derechos de las personas, obviamente que de un modo racional, lógico y científico, amén de ceñido a la ley, examinando el contenido integral de la demanda e identificando su razón y la naturaleza del derecho sustancial que en la misma se hace valer.” (Sentencia antes citada).
Esto, porque como lo tiene explicado la Corte, la “intención del actor muchas veces no está contenida en el capítulo de las súplicas, sino también en los presupuestos de hecho y de derecho por él referidos a lo largo de la pieza fundamental”. Basta, por lo tanto, que la intención del demandante aparezca clara en el libelo, ya de manera expresa, ora porque se deduzca de todo su texto mediante una interpretación razonable.
Pues bien, sentadas estas premisas necesarias de precisar para resolver el asunto que se le somete a su consideración, anota el Tribunal que las pretensiones tercera, cuarta y quinta, ciertamente aluden a una controversia contractual entre las partes, derivada de la ejecución del contrato de exploración y explotación minera carbonífera No. 109-90 celebrado El 18 de diciembre de 1990, para el “desarrollo de un proyecto carbonífero en sus etapas de exploración, construcción y montaje, y explotación (…)”.
Desde luego que las consecuencias que se derivan de la indebida ejecución de un contrato, pueden plantearse en una misma demanda, observando las formalidades prescritas por el artículo 82 del Código General del Proceso, sobre la acumulación objetiva de pretensiones, de forma que se pueden formular varias súplicas fincadas en la misma causa petendi, teniendo presente que esta se encuentra constituida por el conjunto de hechos de relevancia jurídica en que el actor ha fundado las ameritadas pretensiones, formando en consecuencia uno de los “factores esenciales del libelo”.
Así las cosas, tal como están formuladas las pretensiones tercera, cuarta y quinta de la demanda incoativa de este proceso, es evidente que son autónomas respecto de las pretensiones primera principal, primera subsidiaria y segunda, de tal forma que aquellas responden a la denominada “acumulación accesoria o sucesiva”, que se presenta, cuando el demandante propone una o más pretensiones para que sean Tribunal Arbitral Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. contra Agencia Nacional de Minería – ANM- Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 33 estimadas, siempre y cuando, prospere otra en la cual aquellas encuentran fundamento.
Para la sociedad convocante, según los hechos fundantes de la demanda, la controversia contractual gira en torno a la aplicación de la Resolución No 540 de 30 de julio de 2009 mediante la cual la UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA –UPME, fijó nuevos precios para la liquidación de las regalías, correspondiendo al carbón térmico proveniente del departamento del Cesar un valor por tonelada de ciento cuarenta y siete mil novecientos cincuenta y ocho pesos ($147.958,00) (para producciones mayores a tres millones de toneladas anuales) o de ciento veinticinco mil ochocientos sesenta pesos ($125.860) (para producciones inferiores a 3 millones de toneladas anuales), según fuere el caso, señalando expresamente el periodo de vigencia trimestral para su aplicación, a diferencia de lo establecido en la Resolución No. 307 de 2 de abril de 2009.
A juicio de la convocante, al tener en cuenta el artículo noveno de la Resolución No. 540 del 30 de julio de 2009, que estableció que ella sería aplicable para el periodo de julio a septiembre de 2009, CMU liquidó y pagó las regalías de la producción obtenida en el tercer trimestre calendario de 2009, es decir, desde el 1 de julio de 2009 hasta el 30 de septiembre de 2009, de acuerdo con esta disposición, aplicando el precio por tonelada de ciento veinticinco mil ochocientos sesenta pesos ($125.860,00), en consideración a que la producción anual para la época era inferior a 3 millones de toneladas.
Así las cosas, para la convocante, dentro del término de diez (10) días hábiles siguientes a la terminación del tercer trimestre de 2009, establecido en el Decreto 600 de 1996, CMU pagó la suma de mil doscientos setenta y nueve millones trescientos cincuenta y tres mil doscientos treinta y un pesos ($1.279.353.230,00), de acuerdo con los términos de la resolución No 540, por lo que no estaba obligada a pagar la suma de SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS Y CINCUENTA Y DIECIOCHO (sic) CENTAVOS MCTE ($699.856.459,18) correspondientes al faltante de capital y los intereses causados en el contrato No. 109-90, según requerimiento contenido en el Oficio No. 2016350021041 del 8 de julio de 2016, proferido por la Vicepresidencia de Seguimiento, control y Seguridad Minera, Tribunal Arbitral Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. contra Agencia Nacional de Minería – ANM- Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 34 por ser infundado.
De todas formas, según los hechos de la demanda, el 27 de junio de 2016 la empresa convocante pagó las sumas requeridas por concepto de capital e intereses, pago que se realizó por un valor total de SETECIENTOS DOS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS Y CINCUENTA Y TRES CENTAVOS ($702.287.997,53). Puestas así las cosas, el Tribunal aborda las pretensiones tercera, cuarta y quinta de la demanda, por considerar, a tono con los hechos expuestos, que se encuentra frente a una controversia contractual, en los términos del artículo 141 del CPACA: “Controversias contractuales.
Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas”.
La aplicación de la Resolución No. 540 del 30 de julio de 2009 Mediante esta resolución, publicada en el diario oficial No 47.427 de 31 de julio de 2009, por la cual se determinan los precios base de los minerales para la liquidación de regalías, se establece claramente en el artículo noveno que “la presente resolución rige para el período julio a septiembre de 2009, a partir de su publicación, deroga las disposiciones que le sean contrarias, y deberá ser publicada en el Diario Oficial y en la página WEB de la UPME.” Desde luego que conforme lo establece el artículo 4º del Decreto 600 de 1996, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 141 de 1994 en lo que se refiere al recaudo, distribución y transferencia de las regalías de la explotación de carbón, metales preciosos y concentrados polimetálicos, referente a la Obligación de declarar, “ Toda persona natural o jurídica que explote carbón mineral de propiedad nacional, a cualquier título, está obligada a presentar ante Ecocarbón, directamente, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la terminación de cada trimestre calendario, una declaración de producción de carbón, indicando la jurisdicción municipal de donde se extrajo el mineral y liquidando la regalía que le corresponde pagar de acuerdo con la producción declarada, el precio del mineral para la liquidación de regalías fijado por el Ministerio de Minas y Energía y el porcentaje establecido en la Tribunal Arbitral Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. contra Agencia Nacional de Minería – ANM- Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 35 Ley 141 de 1994.” Así las cosas, es indubitable para el Tribunal que el plazo de pago correspondiente a la liquidación trimestral de regalías, está fijado por el decreto reglamentario mencionado y constituye un plazo legal que ata a las partes contratantes.
Al decir de la jurisprudencia civil clásica de la Corte Suprema, “se designa por término un acontecimiento futuro, pero cierto, al cual está subordinada la exigibilidad o extinción de un derecho. En otras palabras, el plazo está constituido por un acontecimiento no realizado aún, pero que según las previsiones humanas fatalmente ha de realizarse.
El establecimiento de un plazo en un contrato, y por consiguiente en las obligaciones que de él se derivan, rige la exigibilidad o extinción de dichas obligaciones.” (Cas. Civ. Sent., 25 de junio de 1951, LXX, pág. 25) Como la misma corte lo señala, “el plazo como modalidad de la obligación, produce el efecto jurídico fundamental de que no influye en la existencia misma de la obligación, sino que solamente retarda su cumplimiento.
Consecuencia de tal efecto es que el derecho sometido a plazo no es exigible antes de su vencimiento.”. (cas.civ. Sent., 17 de noviembre de 1939, XLVIII, pág. 289). Por consiguiente, y a tono con lo dicho, el pago de las regalías correspondientes a la producción del tercer trimestre calendario de 2009, es decir, desde el 1 de julio de 2009 hasta el 30 de septiembre de 2009, se regía por la Resolución 540 de 30 de julio de 2009, si se tiene en cuenta que a la fecha de su publicación en el diario oficial, es decir, 31 de julio de 2009, la obligación de pagar las regalías no era una situación consolidada a esa fecha, dado el plazo de la obligación, por lo que los efectos jurídicos del requerimiento como lo indicó con acierto el Procurador Judicial, en su concepto dentro de esta trámite, “ no se ejecutaban de manera inmediata, sino cuando se cumpliera el plazo de liquidación de la prestación prevista el decreto 600 de 1996 – diez primeros días hábiles del mes de octubre de 2009.” Ciertamente esta posición se corrobora en los considerandos de la resolución al decir que “teniendo en cuenta la verificación y estructura de la información suministrada por las sociedades portuarias referente a los costos de manejo y uso portuarios, que da soporte a la presente resolución, se validan los criterios para que la misma entre a regir para el período julio a septiembre de 2009.” Por lo demás, como lo sostiene la parte convocante, la resolución 540 tenía, en Tribunal Arbitral Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. contra Agencia Nacional de Minería – ANM- Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 36 cuanto a sus efectos una aplicación retrospectiva; en efecto, como lo ha indicado la Corte Constitucional, “El fenómeno de la retrospectividad de las normas de derecho se presenta, como ya se anticipó, cuando las mismas se aplican a partir del momento de su vigencia, a situaciones jurídicas y de hecho que han estado gobernadas por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición. Este instrumento ha sido concebido por la jurisprudencia nacional como un límite a la retroactividad, asociando su propósito a la satisfacción de los principios de equidad e igualdad en las relaciones jurídicas de los asociados, y a la superación de aquellas situaciones marcadamente discriminatorias y lesivas del valor justicia que consagra el ordenamiento jurídico colombiano, de conformidad con los cambios sociales, políticos y culturales que se suscitan en nuestra sociedad.
De las sentencias estudiadas se extrae, en conclusión, que (i) por regla general las normas jurídicas se aplican de forma inmediata y hacia el futuro, pero con retrospectividad; (ii) el postulado de irretroactividad de la ley implica que una norma jurídica no tiene prima facie la virtud de regular situaciones jurídicas que se han consumado con arreglo a normas anteriores;
(iii) la aplicación retrospectiva de una norma jurídica comporta la posibilidad de afectar situaciones fácticas y jurídicas que se han originado con anterioridad a su vigencia, pero que aún no han finalizado al momento de entrar a regir la nueva norma, por encontrarse en curso la aludida situación jurídica” ( Sentencia T- 110/ 22 de febrero de 2011).
Así entonces, prosperan las pretensiones tercera, cuarta y quinta de la demanda y se dispondrá, en consecuencia, la restitución de la suma de TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS VEINTIOCHO PESOS CON OCHENTA Y SIETE CENTAVOS ($389’259.428,87), por parte de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM- a la sociedad CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. dinero que pagó la empresa convocante el 27 de junio de 2016, por concepto de capital en cumplimiento del requerimiento contenido en el Oficio No. 20163500210421 del 8 de junio de 2016 así como la suma de TRESCIENTOS TRECE MILLONES VEINTIOCHO MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS ($313’028.568,66) por concepto de intereses, en cumplimiento del requerimiento contenido en el Oficio No. 2016350021041 del 8 de junio de 2016.
Sobre el reclamo de actualización de la suma reclamada y de los intereses, se pronunciará el Tribunal en el siguiente punto. Tribunal Arbitral Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. contra Agencia Nacional de Minería – ANM- Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 37 Por tanto, no prosperan las excepciones propuestas por la parte demandada frente a las pretensiones que se reconocen. 3.3.
Pretensiones de actualización y pago de intereses. Reclama la demanda en su pretensión quinta: “PRETENSIÓN QUINTA. Que se ordena a la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA – ANM- la restitución, a la sociedad CONSORCIO MINERO UNIDO S.A., debidamente actualizada y con los intereses a que haya lugar, de la suma de dinero que pagó la empresa el 27 de junio de 2016, por concepto de intereses, en cumplimiento del requerimiento contenido en el Oficio No. 2016350021041 del 8 de junio de 2016, la cual asciende a la cantidad de TRESCIENTOS TRECE MILLONES VEINTIOCHO MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS ($313’028.568,66)”.
En la pretensión CUARTA, también solicita que la restitución reclamada, sea actualizada y con reconocimiento de intereses, razón por la cual el tema de tratará conjuntamente en este aparte de laudo. Las pretensiones aluden al reclamo de la actualización de las sumas de dinero reclamadas con los intereses a que haya lugar. Varias situaciones deben ser definidas por el Tribunal en este momento en consideración al punto que lo ocupa: en primer lugar, debe dilucidar la tasa de interés que debe considerarse en una relación de esta naturaleza especial, como lo es el contrato de concesión minera que ha dado lugar al presente conflicto.
Una segunda cuestión sería la relativa a las fechas desde la cual debe causarse el interés para las sumas de dinero que se ordenan restituir y una tercera, es hasta donde pueden concurrir las dos peticiones sobre actualización y reconocimiento de intereses. La tasa de interés aplicable al caso controvertido. Un sistema jurídico como el colombiano, opera con una variopinta modalidad de tasas Tribunal Arbitral Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. contra Agencia Nacional de Minería – ANM- Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 38 de interés, las cuales se aplican dependiendo de varios factores.
Hay tasas civiles, mercantiles, legales, convencionales, para el plazo, para la mora, etc., correspondiendo al juzgador determinar cuál debe ser la pertinente al caso debatido. Se advierte en primer lugar, que la demandante se limitó a reclamar las que “haya lugar”, sin especificar ninguna en particular. No trae el Código de Minas (Ley 685 de 2001), ni tampoco la Ley de Regalías (Ley 141 de 1994 y sus reformas) la tasa de interés que deba aplicarse, para el pago de intereses de plazo o de mora a cargo de los titulares mineros, ante el pago tardío de las obligaciones económicas en materia minera.
Los intereses suelen pactarse en algunos contratos mineros, para el pago de determinadas obligaciones. En el Contrato de Aporte No. 109-90 no están pactados los intereses moratorios para el pago tardío de las regalías. En lo que concierne al presente caso, luego de 7 años después de haberse efectuado el pago de las regalías del tercer trimestre de 2009, la ANM, a través del acto contenido en el Oficio No. 2016350021041 del 8 de julio de 2016, proferido por la Vicepresidencia de Seguimiento, control y Seguridad Minera, recibido el 14 de julio de 2016, requirió a Consorcio Minero Unido S.A para “el pago de SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS Y CINCUENTA Y DIECIOCHO (sic) CENTAVOS MCTE ($699.856.459,18) correspondientes al faltante de capital y los intereses causados en el contrato No. 109-90, de conformidad con lo señalado con el Concepto Técnico GRCE -007 de junio de 8 de junio (sic) de 2016, más los intereses que se causen a la fecha de pago”, otorgando un término de 10 días a partir del recibo de la citada comunicación para presentar el pago.
Con base en los Conceptos Nos. 20121100144943 del 17 de septiembre de 2012 y 20121200112633 del 2 de septiembre de 2013 proferidos por la Oficina Asesora Jurídica de la ANM, (los que –hasta la fecha- no aparecen en su página web) en el oficio demandado la ANM decidió aplicar la tasa del 12% de interés moratorio al supuesto pago tardío de las regalías derivadas del Contrato 109-90, argumentando la vigencia del artículo 9 de la Ley 68 de 1923.
Tribunal Arbitral Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. contra Agencia Nacional de Minería – ANM- Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 39 Dice la norma que sirvió de apoyo a dicha liquidación: “Artículo 9º. Los créditos a favor del Tesoro devengan intereses a la rata del doce por ciento (12 por 100) anual, desde el día en que se hagan exigibles hasta aquel en que se verifique el pago.” Se trata de una norma especial en materia de intereses para los créditos en favor del Tesoro, que no distingue entre la obligación en plazo y la que se encuentra en mora, que fue la aplicó en su momento la Agencia demandada, debidamente justificada; sin embargo que en aras de mantener un equilibrio, esta podría ser la tasa aplicable al presente caso, en opinión del Tribunal, existe una norma expresa en la Ley 1437 de 2011, Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, que regula expresamente el punto y se torna por tanto imperativa para el fallador.
Señala la norma en comento: “Artículo 195. Trámite para el pago de condenas o conciliaciones. El trámite de pago de condenas y conciliaciones se sujetará a las siguientes reglas: (…) 4. Las sumas de dinero reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación, devengarán intereses moratorios a una tasa equivalente al DTF desde su ejecutoria.
No obstante, una vez vencido el término de los diez (10) meses de que trata el inciso segundo del artículo 192 de este Código o el de los cinco (5) días establecidos en el numeral anterior, lo que ocurra primero, sin que la entidad obligada hubiese realizado el pago efectivo del crédito judicialmente reconocido, las cantidades líquidas adeudadas causarán un interés moratorio a la tasa comercial”.
La fecha desde la cual se deben causar los intereses reclamados, para la suma de dinero que se ordena restituir. Se trata de una obligación que para la parte demandada surge desde el momento en que la sentencia la declara y la entidad demandada no se encontrará en mora de pagarla, sino una vez se venza el plazo que la misma sentencia señala.
A partir de allí deberán causarse los intereses reclamados, tal como lo solicita la Pretensión Octava de la demanda. Tribunal Arbitral Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. contra Agencia Nacional de Minería – ANM- Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 40 Si bien se trata de una obligación dineraria a cargo de entidad demanda, lo cierto es que esta obligación existe para ella a partir de la sentencia que la reconoce.
El reconocimiento de intereses sobre la suma que se obliga a restituir, se causará en los términos del artículo 195 citado del CPCA, a una tasa equivalente al DTF desde su ejecutoria. Una vez vencido el término de 10 meses de que trata el inciso segundo del artículo 192 del mismo Código, se causará el interés mercantil legal moratorio, es decir una y media vez el bancario corriente.
El reajuste monetario o la indexación. La doctrina y la jurisprudencia patria, abrieron la puerta a la indexación de las obligaciones dinerarias que se reconocen en las sentencias, con fundamento en claros principios de equidad y de justicia. Que el pago de una deuda debe realizarse en forma íntegra, es criterio sostenido por la H. Corte Suprema de Justicia así36: “Bajo este concreto entendimiento, reconocer, como lo hace el legislador, que “El pago efectivo es la prestación de lo que se debe” (artículo 1626 C. C.), implica aceptar, en línea de principio, que la solución de la deuda, cuando de obligaciones de dar se trata, sólo se alcanza si se entrega –in toto- la cosa debida (arts. 1605 ib.).
Por tanto en el caso de obligaciones dinerarias impagadas, no puede premiarse o favorecerse al deudor a través de la morigeración de la deuda –y correlativamente propiciar un empobrecimiento en cabeza del titular del derecho crediticio- cuando el desembolso que realiza tan sólo cobija el valor engastado físicamente en la unidad monetaria (valor nominal o facial), en veces envilecida, sin verificar si el poder de compra –o adquisitivo- que esta tiene, como en sana y justiciera lógica corresponde, es igual al que tenía cuando la obligación debió ser satisfecha (realismo jurídico- monetario), porque si ello no es así si el dinero de hoy no es intrínsicamente no es el mismo de ayer, entonces el deudor estaría entregando menos de lo que debe, stricto sensu, lo que implica que su plago, por consiguiente, apenas 36 M.P. Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.
Sentencia de diciembre 19 de 2000, Expediente 6094. Tribunal Arbitral Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. contra Agencia Nacional de Minería – ANM- Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 41 sería parcial y, por ende, fragmentado, en tal virtud insuficiente para compeler al acreedor a recibir (art. 1649 ib) e impotente para liberarlo de la obligación, en su cabal alcance y extensión cualitativa y cuantitativa.” Con la apertura hacía una concepción valorista del derecho obligacional y de la responsabilidad contractual, quienes ejercen su derecho de acción ante el Estado concretan sus pretensiones reclamando algunas veces, simultáneamente, la indexación o actualización del reconocimiento dinerario y el pago de intereses como sucede en el presente caso.
Se discute por tanto, si procede el cobro de los intereses además de la actualización solicitada. Ahora bien, el interés mercantil se ha dicho37, en su justificación y contenido, obedece a una estructura múltiple, en la medida que se explica porque el acreedor se desprende del capital para permitir el uso del mismo al deudor, además de que corre con el riesgo de no volver a ver dicho capital, así tenga la mejor de las garantías y por último entrega un capital que está perdiendo poder adquisitivo cada día en economías como la nuestra.
Así las cosas, el concepto de interés implica una contraprestación en favor del acreedor por esa tripleta de razones que acabamos de exponer, incluida como se dijo, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. Algunas tasas que operan en el sistema comprenden esos diferentes componentes, como se ha predicado del interés mercantil. Otras, no tienen ese componente correctivo, como ocurre con la tasa señalada como interés legal civil, que se considera comprensiva de un interés puro o lucrativo, ausente de reconocimiento por fenómenos devaluativos del poder adquisitivo del dinero.
Por tanto, si en el concepto de interés mercantil se involucra la pérdida del poder adquisitivo de la moneda; si a la suma de dinero adeudada se le liquida interés comercial y además indexación, se estaría liquidando dos veces por el mismo concepto en perjuicio del deudor. Por ello, no puede cobrarse al mismo tiempo interés comercial e indexación en razón del principio non bis inidem. 37 M.P. Germán Giraldo Zuluaga.
Sentencia de Mayo de 1981. Tribunal Arbitral Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. contra Agencia Nacional de Minería – ANM- Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 42 La corrección monetaria no es un daño emergente, sino la expresión cuántica del capital debido. Así lo señala la Corte en la sentencia comentada: “… es atenuar las secuelas nocivas del impacto inflacionario sobre una deuda pecuniaria sin agregarle por lo tanto, a esta última, nada equiparable a una sanción o un resarcimiento (Cas.
Civ. De 8 de junio de 1999; exp: 5127) “, lo que quiere significar “el fundamento de la corrección monetaria no puede ubicarse en la urgencia de reparar el daño emergente, sino en obedecimiento, insístase a principios más elevados como el de la equidad, el de la plenitud del pago, o el de la preservación de la reciprocidad en los contratos bilaterales”, ya que “la pérdida del poder adquisitivo del dinero no afecta la estructura intrínseca del daño, sino su cuantía” (se subraya, cas.
Civ. De 9 de septiembre de 1999; exp. 5005; Vid: cas. Civ. De 28 de junio de 2000; exp: 5348). Al fin y al cabo como bien se ha corroborado por la doctrina especializada, “No estamos aquí frente a un problema de responsabilidad civil sino que por el contrario, nos hayamos en la órbita del derecho monetario, en dónde la indexación se produce en razón de haber perdido la moneda poder adquisitivo.
¡Sólo eso, y nada más que eso!” Para el tribunal esa doble condena, concurrente en el tiempo, no es procedente porque “devolver el capital recibido” “indexado” y los intereses comerciales” sobre el mismo, pues de retribuiría doblemente al acreedor por el mismo concepto. No es procedente exigir el pago del interés moratorio y también la indexación, debido a que las dos instituciones tienen la misma función que es la de actualizar el valor del dinero, en el evento de liquidar la deuda con estos dos factores habría un enriquecimiento sin causa por parte del acreedor, en esos términos dejó sentada la posición la Corte en sentencia Con ponencia del Magistrado Ramírez, cuando advierte38: “… por considerar que al condenar simultáneamente al pago de una suma de 38 M.P. Dr. José Fernando Ramírez Gómez.
Sentencia de 12 de Septiembre de 2.000. Expediente No. C- 5397. Tribunal Arbitral Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. contra Agencia Nacional de Minería – ANM- Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 43 dinero indexada, e intereses legales comerciales sobre el mismo valor, se privilegiaría injustamente al acreedor, quien doblemente vería retribuida la desvalorización del capital, en perjuicio del deudor, y con evidente desconocimiento de la finalidad buscada por el artículo 1746 del Código Civil, al romper la simetría que debe presidir el reconocimiento de las prestaciones tendientes a restablecer a las partes a la situación que tenía al momento de contratar, pues tales intereses, contrario a lo que predica el impugnador, no son simplemente representativos de una tasa de interés lucrativo o puro, por cuanto no tienen por función exclusiva” …compensar al acreedor de la obligación dineraria el lucro o ganancia que ha dejado de percibir al no tener en su poder la suma de dinero”, como lo argumenta.
De manera que si esos intereses involucran un coeficiente destinado a revalorizar el capital, no pueden acumularse con la condena al pago del capital sobre el cual deben calcularse, reajustando monetariamente, so pena de tornar la declaración judicial de nulidad en fuente indebida de provecho para el acreedor.” Sin embargo, considera el Tribunal Arbitral, que actualización e intereses comerciales no pueden ser concurrentes en el tiempo, pero nada impide que se apliquen en momentos diferentes en aras del equilibrio que debe existir en la materia, en razón de que no compromete el principio aludido y para no colocar al acreedor de una suma de dinero a soportar las consecuencias de la pérdida del poder adquisitivo del dinero.
Serán por tanto delimitados los campos de una y otra situación. Hay lugar al reajuste reclamado, desde la fecha en que la parte demandante canceló las sumas cuya restitución se ordena en este laudo, 27 de Junio de 2016, hasta que el presente laudo quede ejecutoriados en los términos del numeral 1. del artículo 195 del CPCA. El reajuste de las sumas objeto de condena, se efectuará con base en la variación que haya tenido el índice de precios al consumidor entre ambas fechas.
Los intereses, se causarán sobre las sumas reajustadas, en los términos del artículo 195 del CPACA ya citado. Tribunal Arbitral Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. contra Agencia Nacional de Minería – ANM- Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 44 VII.- COSTAS Y GASTOS DEL PROCESO Las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso.”39 El presente proceso se sujeta a la Ley 1563 de 2012, la cual no contiene reglas en materia de costas y agencias, por lo cual en razón del vacío normativo y en virtud de lo previsto por el artículo 1º del Código General del Proceso, debe aplicarse este último estatuto, el cual además es aplicable en materia contencioso administrativa de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En esta materia el artículo 365 del Código General del Proceso dispone lo siguiente: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) “2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. (…) “5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. (…) “8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se 39 Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura. Tribunal Arbitral Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. contra Agencia Nacional de Minería – ANM- Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 45 causaron y en la medida de su comprobación. (…).” Teniendo en cuenta que en el presente caso prosperan parcialmente las pretensiones de la demanda, según lo previsto en el artículo 365 del C.G.P., y teniendo en cuenta lo que para cada parte representa el resultado del proceso, es del caso condenar a la parte demandada a asumir el ochenta por ciento (80%) de las expensas procesales de conformidad con la liquidación que se presenta más adelante en este capítulo, y de las agencias en derecho, estas últimas por un valor de $21.068.000 determinadas de acuerdo con los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016.40 De conformidad con lo anterior, la liquidación de la condena en costas es la siguiente: 1.
Honorarios y Gastos del Trámite Arbitral41 Honorarios de los 3 Árbitros $36’870.000 IVA 19% $ 7’005.300 Honorarios de la Secretaria $ 6’145.000 IVA 19% $ 1’167.550 Gastos de Funcionamiento y Administración Cámara de Comercio de Bogotá $ 6’145.000 IVA 16% $ 1’167.550 Gastos $ 2’000.000 TOTAL $ 60’500.400 Teniendo en cuenta que cada parte asumió el porcentaje que le correspondía y que el ochenta por ciento (80%) debe ser asumido por la parte demandada, para dar cumplimiento a tal decisión se condenará a la Agencia Nacional de Minería - ANM a 40 ARTÍCULO 5º.Tarifas.
Las tarifas de agencias en derecho son:
1. PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL. (…) En primera instancia. a. Por la cuantía. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: (…) (ii) De mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5% de lo pedido. 41 Acta No. 4, Auto No. 6 del 2 de agosto de 2017 Tribunal Arbitral Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. contra Agencia Nacional de Minería – ANM- Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 46 pagar a favor de Consorcio Minero Unido S.A. la suma de dieciocho millones ciento cincuenta mil ciento veinte pesos ($18’150.120). 2.
Agencias en Derecho Para efectos del pago de agencias en derecho se aplicarán los mismos porcentajes ya fijados por el Tribunal, es decir ochenta por ciento (80%) a cargo de la parte demandada. En consecuencia se condenará a la Agencia Nacional de Minería - ANM a pagar a favor de Consorcio Minero Unido S.A. la suma de dieciséis millones ochocientos cincuenta y cuatro mil cuatrocientos pesos ($16’854.400). 3.
Total costas y agencias en derecho Teniendo en cuenta lo anterior, la parte demandada, por concepto de costas y agencias en derecho, resulta obligada a la suma de treinta y cinco millones cuatro mil quinientos veinte pesos ($35’004.520). Por último, el Tribunal, de conformidad con el artículo 280 del Código General del Proceso, constató que la conducta procesal de las partes a lo largo del proceso, fue ajustada a derecho y atendió los postulados inherentes a los principios de buena fe y probidad, por lo que no deduce ningún indicio en contra de ellas.
VIII.- PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Arbitral integrado para resolver las diferencias surgidas entre Consorcio Minero Unidos S.A. C.M.U. como parte demandante y la Agencia Nacional de Minería –ANM-, como parte demandada, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley y en decisión unánime Tribunal Arbitral Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. contra Agencia Nacional de Minería – ANM- Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 47 RESUELVE Primero. No prosperan las pretensiones Primera Principal y Primera Subsidiaria, por las razones expuestas en la parte motiva del presente Laudo.
Segundo. No prospera la pretensión Segunda por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo. Tercero. Declarar que la sociedad CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. C.M.U., no estaba obligada a pagar las sumas de dinero que le fueron requeridas, junto con sus respectivos intereses, por parte de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM- a través del Oficio No. 20163500210421 de 8 de junio de 2016.
Cuarto. Condenar a la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM- a restituir, a la sociedad CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. C.M.U. debidamente actualizada, la suma de dinero que pagó la empresa el 27 de junio de 2016, por concepto de capital, en cumplimiento del requerimiento contenido en el Oficio No. 20163500210421 del 8 de junio de 2016, la cual asciende al valor de TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS VEINTIOCHO PESOS CON OCHENTA Y SIETE CENTAVOS ($389’259.428,87).
Quinto. Condenar a la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM- a restituir, a la sociedad CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. C.M.U., debidamente actualizada la suma de dinero que pagó la empresa el 27 de junio de 2016, por concepto de intereses, en cumplimiento del requerimiento contenido en el Oficio No. 2016350021041 del 8 de junio de 2016, la cual asciende a la cantidad de TRESCIENTOS TRECE MILLONES VEINTIOCHO MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS ($313’028.568,66) Sexto. Las restituciones ordenadas deberá realizarlas la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA –ANM-, a la sociedad CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. C.M.U., debidamente actualizadas con base en el Índice de Precios al Consumidor que rigió durante el tiempo transcurrido entre el pago y la restitución que se ordena, como se advierte en la parte motiva de esta providencia. Tribunal Arbitral Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. contra Agencia Nacional de Minería – ANM- Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 48 Séptimo. Se ordena el reconocimiento de interés en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia. Octavo. Condenar a la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA - ANM al pago en favor de CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. C.M.U. de la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTE PESOS ($35’004.520) por concepto de costas y agencias en derecho, de acuerdo con la liquidación contenida en la parte motiva de este Laudo.
Noveno. No se accede a las demás peticiones de la demanda. Décimo. Se declaran imprósperas las excepciones planteadas por la parte demandada. Décimo Primero. Declarar causado el saldo de los honorarios de los Árbitros y de la Secretaria, por lo que se ordena realizar los pagos correspondientes. Décimo Segundo. Ordenar la liquidación final y, si a ello hubiere lugar, la devolución de las sumas no utilizadas de la partida “Gastos”.
Décima Tercero. Ordenar la expedición de copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley y con destino a cada una de las Partes. Décimo Cuarto. Disponer que en firme esta providencia, el expediente se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (artículo 47 de la Ley 1563 de 2012), con la advertencia que este trámite es confidencial de conformidad con lo acordado por las partes en el pacto arbitral.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Presidente Tribunal Arbitral Consorcio Minero Unido S.A. C.M.U. contra Agencia Nacional de Minería – ANM- Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 49 JULIO A. ROBERTO NIETO Árbitro JORGE SANTOS BALLESTEROS Árbitro CAMILA DE LA TORRE BLANCHE Secretaria