Cindy Viviana Gutierrez Bolivar Y Rodrigo Andres Pineda Fajardo vs Kom Sportswear Sas

TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil veintitrés (2023). El Tribunal de Arbitraje integrado para dirimir las controversias suscitadas entre CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO, como parte convocante y demandante, y la sociedad KOM SPORTSWEAR S.A.S., como parte convocada y demandada, profiere el presente Laudo arbitral en Derecho, después de verificar que se cumplieron en debida forma todas las etapas que la normatividad vigente (Ley 1563 de 2012 y demás normas complementarias) prevé y ordena para el desarrollo de los procesos arbitrales, con lo cual le pone fin al conflicto jurídico que las partes sometieron a su conocimiento.

CAPÍTULO PRIMERO I.

ANTECEDENTES DEL LITIGIO Y TRÁMITE DEL PROCESO 1.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES DEL PROCESO 1.1.-La parte convocante se encuentra conformada por: RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía No. 80.927.106 expedida en Bogotá́ y CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR identificada con la cédula de ciudadanía No. 53.106.322 expedida en Bogotá́, ambos domiciliados en la ciudad de Bogotá D.C. 1.2.- La parte convocada es: la sociedad KOM SPORTSWEAR S.A.S. persona jurídica, identificada con el NIT 901.003.412 - 3, domiciliada en la ciudad de Bogotá́ D.C. En consecuencia, desde ya deja claro el Tribunal que los presupuestos procesales conocidos como “capacidad para ser parte” y “capacidad para comparecer al proceso” están reunidos a cabalidad. 2.- EL PACTO ARBITRAL El pacto arbitral invocado para convocar este Tribunal de Arbitraje aparece en la cláusula décima tercera del CONTRATO DE LICENCIA DE USO DE MARCA del 4 de febrero de 2021, el cual es del siguiente tenor: “Decima Tercera.

Solución diferencias contractuales. Las discrepancias que sugieren entre las partes con motivo de la celebración, interpretación, desarrollo, ejecución y terminación del presente convenio o de cualquiera de sus cláusulas, serán sometidas al arreglo y decisión de un amigable componedor que se designara de común acuerdo. Si en el termino de 5 días hábiles no se logra esta designación, a partir de la comunicación respectiva que así lo manifieste o ante el fracaso de la gestión misma que no deberá extenderse por mas de 5 días hábiles contados a partir de la aceptación del cargo, el asunto se TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) someterá a un Tribunal de Arbitramento que se sujetará al reglamento del centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Este tribunal fallará en derecho y estará integrado por 1 arbitro designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.” 3.- SÍNTESIS DE LAS ACTUACIONES SURTIDAS EN LA ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO Las actuaciones adelantadas fueron, en síntesis, las siguientes: 3.1. La Demanda Arbitral: El 28 de junio de 2022, CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO, actuando por intermedio de apoderada judicial, formularon demanda arbitral en contra KOM SPORTSWEAR S.A.S. 3.2 Árbitros: Fue designado por sorteo público el día 5 de julio de 2022, el doctor GABRIEL HERNÁNDEZ VILLARREAL, como árbitro único. 3.3.

Instalación e inadmisión de la demanda: Previas las citaciones surtidas de conformidad con lo establecido en la ley, el Tribunal de Arbitraje se instaló el 26 agosto del 2022, en sesión realizada mediante el uso de medios virtuales (Acta No 1). Se inadmitió la demanda y se designó como Secretario al doctor CARLOS MAYORCA ESCOBAR, quien fue informado de tal designación y oportunamente la aceptó en cumplimiento a lo previsto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012. 3.4.

Admisión de la demanda: El día 12 de septiembre (Acta No. 2) se profirió el auto admisorio de la demanda (Auto No. 2), el cual se notificó por la Secretaría. 3.5. Contestación de la demanda: El día 13 de octubre del 2022, la parte convocada presentó en tiempo escrito de contestación de la demanda, propuso excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio y solicitó y aportó pruebas. 3.5.

Traslado de las excepciones y de la objeción al juramento estimatorio: El 25 de octubre de 2022, la apoderada de la parte convocante presentó un escrito mediante el cual descorrió traslado de las excepciones y solicitó y aportó pruebas. El 27 de octubre de 2022, la apoderada de la parte convocante radicó un escrito mediante el cual descorrió el traslado de la objeción al juramento estimatorio. 3.6.

Audiencia de Conciliación y fijación de gastos y honorarios: El día 15 de noviembre de 2022 se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada, ante lo cual se procedió a surtir fijación de gastos y honorarios de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Ley 1563 del 2012, sumas que fueron pagadas oportunamente y en su totalidad por la parte convocante. 4.- PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES. 4.1.- Primera audiencia de trámite: El día 16 de enero de 2022 se surtió la primera audiencia de trámite, en la cual, después de estudiar el alcance del pacto arbitral respecto de la materia y la capacidad de los sujetos en relación con las diferencias sometidas a arbitraje, por auto de la misma TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) fecha el Tribunal se declaró competente para asumir y resolver en derecho el litigio sometido a su conocimiento. 4.2.- En el desarrollo del proceso fueron tenidas como pruebas la totalidad de los documentos aportados por las partes.

A solicitud de los oponentes se practicaron los interrogatorios de parte de los convocantes y del representante legal de la convocada (Acta No. 12). De igual manera se recibió el testimonio técnico de ALLENVER OSPINA (Acta No. 12), los testimonios de FABIANA CAMILA SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, MANUEL ORLANDO MÉNDEZ LÓPEZ, OSMAR ESTUPIÑÁN BAEZ y MARIA FERNANDA CAICEDO PÁEZ.

(Acta No. 14). Fueron desistidos los testimonios de JOSE BACILIO ARISTIZÁBAL RAMIREZ y LAURA BAQUERO (Acta No. 14). La parte convocantes también aportó un dictamen pericial elaborado por el perito ÁLVARO ANDRÉS VALDERRAMA BERNAL. En decisiones previas se habían denegado las medidas cautelares solicitadas por la actora, pero mediante Auto 18 (Acta 16), previo otorgamiento de caución se decretó la cautela pedida por este sujeto procesal. 5.- TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO.

En cumplimiento de lo previsto por el artículo décimo (10º) de la Ley 1563 de 2012, se indica que la Primera Audiencia de Trámite en este proceso se surtió el día 16 de enero de 2023. El término de duración del trámite arbitral, de conformidad con lo previsto en el artículo décimo (10º) de la Ley 1563 de 2012, se fijó en seis (6) meses.

Las partes suspendieron el proceso entre los días 20 de enero de 2023, hasta el día 28 de marzo de 2023, para un total de 47 días hábiles. Por lo anterior, el plazo máximo que tiene el Tribunal es hasta el día 22 de septiembre de 2023, razón por la cual el presente laudo se profiere en tiempo. CAPÍTULO SEGUNDO II. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA 1.- LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

Las pretensiones de la parte convocante fueron formuladas en los siguientes términos: PRETENSIONES A. DECLARATORIAS: TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) 1. Que se declare el INCUMPLIMIENTO por parte de KOM SPORTSWEAR S.A.S, del numeral 1.4. de la cláusula Cuarta DEL CONTRATO DE LICENCIA DE USO DE MARCA, suscrito el 4 de Febrero de 2021. 2.

Que, en virtud de lo anterior, se declare el INCUMPLIMIENTO por parte de KOM SPORTSWEAR S.A.S, DEL CONTRATO DE LICENCIA DE USO DE MARCA, suscrito el 4 de Febrero de 2021. 3. Que se declare que en virtud del INCUMPLIMIENTO decretado, la empresa KOM SPORTSWEAR S.A.S., debe trasladar su punto principal de venta denominado KOM 118, por fuera del rango establecido en el contrato.

Es decir por fuera de 2 KM a la redonda de KOM COFFE CHICO. 4. Que se Declare que en virtud del INCUMPLIMIENTO la empresa KOM SPORTSWEAR S.A.S, debe indemnizar a RODRIGO ANDRES PINEDA FAJARDO y CINDY VIVIANA GUTIERREZ BOLIVAR, por los perjuicios causados. 5. Que se declare que en virtud del INCUMPLIMIENTO la empresa KOM SPORTSWEAR S.A.S, adeuda a los señores RODRIGO ANDRES PINEDA FAJARDO y CINDY VIVIANA GUTIERREZ BOLIVAR, los siguientes daños y perjuicios: 5.1.

Por concepto de Daño Emergente, el valor que corresponde a los gastos y costos fijos y variables, correspondientes al montaje de KOM COFFEE CHICO, tales como adecuaciones locativas, compra de implementos y maquinaria de comida exigida en el Contrato de Licencia de Uso de Marca, entre otros. 5.2. Por concepto de Lucro Cesante, el valor que corresponde a las pérdidas y descenso en ventas de KOM COFFEE CHICO, causadas por la apertura o traslado del punto KOM 118.

Hasta antes de la apertura las ventas tenían un crecimiento mensual del 18%. B. CONDENATORIAS: 1. En consecuencia, se condene a KOM SPORTSWEAR S.A.S a trasladar su sede o tienda principal KOM 118, ubicada en la Carrera 45 # 118 79, por fuera del rango establecido en el contrato de LICENCIA DE USO DE MARCA suscrito por las partes. 2. se condene a KOMSPORTSWEAR S.A.S a pagar a los señores RODRIGO ANDRES PINEDA FAJARDO y CINDY VIVIANA GUTIERREZ BOLIVAR, la indemnización de perjuicios causados por el incumplimiento del Contrato de Licencia de Uso de Marca. 3. se condene a KOM SPORTSWEAR S.A.S a pagar a los señores RODRIGO ANDRES PINEDA FAJARDO y CINDY VIVIANA GUTIERREZ BOLIVAR, los perjuicios causados de la siguiente forma: 3.1.

Por concepto de DAÑO EMERGENTE se condene a KOM SPORTSWEAR S.A.S a pagar el valor de CIENTO SESENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) MIL CUATROCIENTOS VEINTISEIS PESOS ($168.251.426), correspondientes al valor de los costos y gastos usados para iniciar el negocio, el costo financiero de los créditos otorgados a los DEMANDANTES y el costo jurídico generado por el incumplimiento. 3.2.

Por concepto de LUCRO CESANTE, se condene a KOM SPORTSWEAR S.A.S a pagar el valor de DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE PESOS ($258.683.169), por la perdida de la utilidad en las ventas que se dejaron de percibir, teniendo en cuenta el crecimiento del 18%. (SIC) 2.- LOS HECHOS DE LA DEMANDA.

Los hechos de la demanda reformada que sirven de fundamento a las pretensiones son los siguientes: “PRIMERO: Que el día 4 de Febrero de 2021, los señores RODRIGO ANDRES PINEDA FAJARDO y CINDY VIVIANA GUTIERREZ BOLIVAR suscribieron con la sociedad KOM SPORTSWEAR S.A.S, el CONTRATO DE LICENCIA DE USO DE MARCA.

SEGUNDO: Dentro del contrato los señores RODRIGO ANDRES PINEDA FAJARDO y CINDY VIVIANA GUTIERREZ BOLIVAR, actuaban como LICENCIATARIOS y la sociedad KOM SPORTSWEAR S.A.S, actuaba como LICENCIANTE, pues es el propietario en Colombia de los SIGNOS KOM SPORTSWEAR, QOM SPORTSWEAR, KOM COFFEE, entre otros.

TERCERO: Que el mencionado contrato tiene como objeto: “La Licencia otorgada por la Licenciante a el Licenciatario sobre sus activos intangibles para ser usados por este en la explotación de (1) establecimiento de comercio, identificados con los signos y ubicado en la siguiente dirección de la ciudad de Bogotá D.C. – Avenida Carrera 45 # 103 34”.

CUARTO: Que en el momento de la suscripción del contrato la sociedad KOM SPORTSWEAR, tenía su sede principal y mayor distribuidor de sus productos en el entonces establecimiento de comercio llamado KOM EL POLO, ubicado en la Calle 85 A # 28C 22 de la ciudad de Bogotá.

QUINTO: Que la operación de los LICENCIATARIOS inicio el 1 de Marzo de 2021, con la apertura de KOM COFFEE CHICO, ubicado en la Avenida Carrera 45 # 103 34, tal y como quedo establecido en el contrato suscrito.

SEXTO: Que durante los meses de Marzo, Abril, Mayo, Junio y Julio de 2021, las ventas de los productos objeto de Licenciamiento en KOM COFFEE CHICO, siempre estuvieron en ascenso, teniendo un crecimiento mensual de 18,8%, a pesar de las restricciones establecidas por el gobierno nacional y distrital debido a la emergencia sanitaria que atravesaba el país.

SEPTIMO: Que las ventas de los 5 meses se desarrollaron de la siguiente forma: • Para el mes de Marzo de 2021, las ventas de KOM COFFEE CHICO, fueron de $25.401.966. • Para el mes de Abril de 2021, las ventas de KOM COFFEE CHICO, fueron de $22.625.535. TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) • Para el mes de Mayo de 2021, las ventas de KOM COFFEE CHICO, fueron de $33.034.490. • Para el mes de Junio de 2021, las ventas de KOM COFFEE CHICO, fueron de $49.752.010. • Para el mes de Julio de 2021, las ventas de KOM COFFEE CHICO, fueron de $43.304.365.

OCTAVO: Que el crecimiento en las ventas se genero gracias a la ubicación geográfica de KOM COFFEE CHICO, pues hasta ese momento no existía representación de la Marca o signos en la zona norte de la ciudad de Bogotá.

NOVENO: Ya para el mes de Junio de 2021, los señores RODRIGO ANDRES PINEDA FAJARDO y CINDY VIVIANA GUTIERREZ BOLIVAR, solicitaron una reunión formal con el representante legal de la sociedad KOM SPORTSWEAR S.A.S, el señor LUIS ALBERTO ACONCHA CAMARGO y con su socia y Representante Legal Suplente la señora FABIANA CAMILA SANCHEZ HERNANDEZ, en la cual confirmaron el traslado de la tienda o sede principal de la sociedad y apertura de nuevo mercado se iba a realizar a la Carrera 45# 118 79 de la ciudad de Bogotá.

DECIMO: En dicha reunión, los Representantes Legales y accionistas de la sociedad KOM SPORTSWEAR S.A.S, pidieron a los señores RODRIGO ANDRES PINEDA FAJARDO y CINDY VIVIANA GUTIERREZ BOLIVAR, alternativas para mitigar la situación que se presentaba de manera que KOM COFFEE CHICO no se viera afectada, pues la apertura de la tienda principal en esa nueva direccion se encontraba a menos de 2 KM de KOM COFFEE CHICO, incumplimiento asi el contrato suscrito por las partes.

DECIMO PRIMERA: Se sostuvieron varias reuniones en este sentido, hasta el punto que el representante legal de la sociedad, propuso la posibilidad de trasladar la tienda de KOM COFFEE CHICO a otro punto de la ciudad, ofreciendo el 60% de todos los gastos de traslado.

DECIMO SEGUNDO: Que el día 22 de Julio de 2021 la sociedad KOM SPORTSWEAR S.A.S, solicito ante la sede virtual de la Cámara de Comercio de Bogotá, con el radicado No. 2021056688, el cambio de dirección comercial, por la Carrera 45 No. 118 79.

DECIMO TERCERO: Es decir que después de esta fecha su sede principal y mayor distribuidor de los productos de la marca y signos de KOM, se encontraba en la misma zona de la ciudad de Bogotá, que KOM COFFEE CHICO.

DECIMO CUARTO: Así las cosas, dentro de la OBLIGACIONES DEL LICENCIANTE, descritas en la Clausula Cuarta del contrato suscrito, se encuentra el numeral 1.4. el cual dispone expresamente la prohibición del LICENCIANTE de “NO ABRIR MAS MERCADO 2 KM A LA REDONDA DEL LOCAL, SOLO SE MANTIENEN LOS DISTRIBUIDOS QUE ESTAN HASTA EL MOMENTO”.

DECIMO QUINTO: Que el término “NO ABRIR MAS MERCADO” no necesariamente, aduce la apertura de nuevos establecimientos de comercio dentro del rango de 2 Km establecido en el contrato, sino se refiere mas mercado en una zona determinada o especifica. Puede que el establecimiento ya exista, pero su cabio de dirección en una nueva zona de la ciudad, es llegar TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) a un nuevo nicho de mercado, que hace una nueva apertura del mismo, pues llega a personas en este caso de la zona norte de Bogotá.

DECIMO SEXTO: Que el 27 de Julio de 2021, debido a la preocupación de los LICENCIATARIOS de perder su inversión inicial, su esfuerzo y trabajo continuo, enviaron un correo electrónico a la dirección comercial@komsportswear.com, manifestando su preocupación e inquietudes con la apertura de la sede principal de KOM en la calle 118, que se denomino KOM 118, en el sentido que se encontraban a menos de 2 KM de KOM COFFEE CHICO.

DECIMO SEPTIMO: Que conversación sostenida entre el LICENCIANTE Y LOS LICENCIATARIOS, en el mes de Diciembre de 2021, se expuso la crítica situación en la cual se encontraba KOM COFFEE CHICO, debido al brutal descenso en las sus ventas, pero en esta ocasión el LICENCIANTE informo que no existía ningún incumplimiento del contrato y que ya no tenia flujo de caja para apoyar con el 60% de los gastos de traslado de la tienda KOM COFFEE CHICO.

DECIMO OCTAVO: Que el día 8 de Marzo de 2022, se realizó una reunión con la abogada de los LICENCIATARIOS, el represente legal de KOM SPORTSWEAR S.A.S, y el abogado de la sociedad el Doctor ANDRES CASAS SANTOFIMIO, en la cual la abogada expuso las inconformidades de sus poderdantes en relación con la apertura de la tienda principal de la sociedad a menos de 2 KM de distancia de KOM COFFEE CHICO, les indico que la idea era llegar una solución conciliada y benéfica para ambas partes.

Así las cosas, el abogado de la sociedad sostuvo la importancia de hacer antes de cualquier acción arbitral o judicial un acercamiento entre las partes y pidió el favor de enviar todos los soportes y mediciones realizadas por los LICENCIANTES, que probaban el incumplimiento de los 2 KM de distancia entre una tienda y otra.

DECIMO NOVENO: El día 18 de Marzo de 2022, se envío a los correos electrónicos comercial@komsportswear.com y acs@casassantofimio.co, los documentos y mediciones que probaban el incumplimiento de los 2 KM de distancia.

VIGESIMO: Que el día 28 de Marzo, se sostuvo una nueva reunión entre las partes, pero en esta ocasión la sociedad de KOM SPORTSWEAR S.A.S, fue asistida por la doctora NANCY CORAL, en este caso la Doctora Coral, indico que entendía los documentos que se habían enviado y que quería conocer las pretensiones de los LICENCIATARIOS, los cuales fueron explicados al detalle.

En esta reunión la abogada indico que iba a revisar los documentos soporte de las pretensiones expuestas.

VIGESIMO PRIMERO: Que el día 25 de Abril de 2022, se recibió vía correo electrónico, comunicación de la sociedad de KOM SPORTSWEAR S.A.S, suscrita por su representante legal, en la cual se daba respuesta a las pretensiones expuestas en reuniones anteriores, en los siguientes términos: 1. Que a pesar de como lo manifestaron en principio tenían animo conciliatorio, frente a las cifras presentadas resultaba imposible cualquier propuesta. 2.

Que no se considera un incumplimiento del contrato, pues el cambio de dirección adolece aun traslado de KOM EL POLO a KOM 118. TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) 3. Que, según el LICENCIATARIO, ese cambio de dirección no corresponde a la apertura de un nuevo mercado.

VIGESIMO SEGUNDO: Que, en la comunicación mencionada en el punto anterior, la sociedad de KOM SPORTSWEAR S.A.S, dio a conocer unos supuestos incumplimientos del Contrato de Licencia de Uso de Marca, por parte de los LICENCIATARIOS, que serán expuesto uno a uno en la parte motiva de la presente demanda. VEIGESIMO TERCERO: Que con la respuesta otorgada por la sociedad de KOM SPORTSWEAR S.A.S, se entiende claramente que no hay animo conciliatorio de su parte y que se debe seguir con el paso siguiente según la clausula compromisoria, incorporada en el cuerpo del contrato suscrito por las partes.” (Sic). 3.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

Tal como se indicó, KOM SPORTSWEAR contestó oportunamente la demanda, dio respuesta a cada uno de sus hechos, solicitó la práctica de pruebas y presentó las siguientes excepciones de mérito: A. LA CLAUSULA CUARTA DEL CONTRATO CUYO INCUMPLIMIENTO SE PREDICA, FUE MAL LEIDA E INTERPRETADA POR LA CONVOCANTE. B. LA DISTANCIA ENTRE LOS ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIO DE LA CONVOCADA Y LA CONVOCANTE ES MAYOR DE DOS KM.

C. LA DISTANCIA DEL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO DE LA CONVOCADA Y LA CONVOCANTE ANTES DEL TRASLADO BAJO EL CRITERIO DE MEDICION DE LOS CONVOCANTES ESTABA DENTRO DEL RADIO DE DOS KM. D. INEXISTENCIA DEL PERJUICIO DEMANDADO, PUES LA DISMINUCIÓN EN EL MONTO DE LAS VENTAS SE DEBIÓ A LOS EFECTOS DEL DECRETO 318 DEL 26 DE AGOSTO DE 2021. E. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE LOS CONVOCANTES (EXCEPCION DECONTRATO NO CUMPLIDO ART 1609 C.C.) F. AFECTACIÓN A LAS VENTAS POR CAUSA DE OBRAS PUBLICAS DE CONSTRUCCION DE ACERAS Y CICLORRUTAS EN EL COSTADOS ORIENTAL DE LA AUTOPISTA NORTE (ENTRE CALLE 100 Y 109).

G. MALA FE CONTRACTUAL. TERCERA PARTE: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL. 3.1. PRESUPUESTOS PROCESALES. TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) Concebidos originalmente por la doctrina alemana en la segunda mitad del siglo XIX, fueron luego decantados por la jurisprudencia de los ordenamientos jurídicos de cada país1.

En Colombia se definen como “Las condiciones necesarias para que la relación jurídico procesal nazca válidamente y en consecuencia se pueda decidir sobre el mérito de la cuestión litigiosa”2. En la actualidad se reducen a la demanda en forma, la competencia del juez, la capacidad para ser parte y la capacidad para comparecer al proceso.

En el presente caso se hallan plenamente acreditados, dado que la convocante y convocada cuentan con capacidad para ser parte y capacidad para comparecer al juicio; además, la competencia del Tribunal se decidió en la Primera Audiencia de Trámite mediante providencia que se encuentra ejecutoriada y sobre la cual ellas no interpusieron recurso alguno. De igual manera, no se observa causal de nulidad u otra irregularidad que afecte la actuación, a lo que debe añadirse la práctica de los diferentes controles de legalidad realizados durante el proceso, en cuya virtud el Tribunal –sin que hubiera habido objeción de los adversarios procesales– no encontró vicio que afectara el trámite y, por ende, requiriera su saneamiento.

3.2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Revisadas las pretensiones de la demanda se encuentra que ellas giran alrededor de un contrato de licencia de uso de marca; a lo pactado en el numeral 1.4 de la cláusula cuarta según el cual la licenciante se obligó a “No abrir más mercado a 2 km a la redonda del local, solo se mantienen los distribuidores que están hasta el momento”; a la supuesta vulneración de ese precepto contractual por la convocada y, desde luego, al daño y a la cuantía de los perjuicios que su presunta transgresión le habría causado a quienes incoaron la acción. Con estribo en esta sucinta plataforma que demarca el objeto del proceso, en aras de dar motivada cuenta de cada uno de los reclamos elevados por el extremo actor —y por supuesto de confrontarlos con los medios de defensa que planteó su oponente—, para dilucidar la causa sometida a su consideración el Tribunal empleará la siguiente metodología: en primer lugar, definirá los que a su juicio son los problemas jurídicos.

En segundo término, hará unas referencias generales a modo de contextualización, tanto de la tipología del señalado acuerdo de voluntades como de los elementos que estructuran la responsabilidad contractual. En tercer lugar, centrará su análisis en las pretensiones y las réplicas que frente a ellas realizó quien funge como su antagonista.

También se ocupará de auscultar los hechos relevantes que configuran la causa para pedir, y los contrastará con aquellos introducidos por la resistente a título de excepciones de mérito. Después, y en desarrollo de ese ejercicio dialéctico, escrutará las pruebas que soportan ambas posturas. Por último, luego de la pormenorizada valoración del material probatorio resolverá si hay lugar, o no, a acoger lo solicitado por los accionantes o lo resistido por la contradictora. 1 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 19 de agosto de 1954.

Gaceta Judicial LXXVIII No. 2145, p. 345 y subsiguientes. 2 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 15 de julio de 2008, radicación 68001-3103- 006-2002-00196-01. TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) 1.- Los problemas jurídicos Estos se centran básicamente en dilucidar, de un lado, si la parte demandada incumplió la obligación que contempla la cláusula cuarta del aludido contrato de licencia de marca, en cuyo numeral 1.4. se estableció que no abrirá más mercado a 2 kilómetros a la redonda del local; y, del otro, si en el evento de que así hubiere sido no sólo se generaron los daños que los demandantes aducen, sino además si la licenciante es responsable de ellos y por ende está obligada a asumir su indemnización. 2.- El contrato y su tipología El 4 de febrero de 2021 KOM SPORTWEAR S.A.S., en calidad de licenciante, suscribió con RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO y CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLÍVAR, en su condición de licenciatarios, un contrato de “Licencia de uso de marca”.

Allí se consignó —entre otras cosas— que la licenciante “ha establecido y operado una serie de establecimientos de comercio en la ciudad de Bogotá D.C., a través de los cuales ha desarrollado un negocio de venta de ropa y accesorios para ciclismo, así como venta de comidas y bebidas constituido por cadenas de locales de restaurantes—café, actividad identificada bajo los SIGNOS”.

(Numeral 3° de la cláusula primera). A su vez, y en relación con el concepto “Signo”, éste se definió como “las marcas de propiedad de LA LICENCIANTE y que es objeto de este contrato, la cual es enunciada en la cláusula SEGUNDA de este contrato”. En concreto, tales signos fueron precisados así: TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) Conforme a lo dispuesto en el señalado acuerdo, los licenciatarios operarían en la Avenida carrera 45 No. 103-34 de Bogotá —y de hecho así lo hicieron— un establecimiento de Comercio identificado con los mencionados Signos, al que denominaron KOM COFEEE CHICÓ. En lo que atañe a las obligaciones de las partes, en este apartado del laudo se destaca, a cargo de la licenciante, la del ya mencionado numeral 1.4 de la cláusula cuarta.

En atención a este canon, ella no abriría más mercado a 2 kilómetros a la redonda del “local”, y sólo se mantendrían “los distribuidores que están hasta el momento”. Por su lado, los licenciatarios se obligaron —de entre una multiplicidad de compromisos— a: “2.8. Cumplir con las compras mínimas mensuales. El valor será de $1.000.000 de pesos.

No obstante lo anterior, dicho valor podrá ser modificado de común acuerdo entre las partes. LA LICENCIANTE tiene la potestad de revocar de manera unilateral el presente licenciamiento de marca de no ser cumplido el valor mínimo de compra mensual”3. 2.1. Del contrato de licencia de uso de marca Frente a la naturaleza de la alianza negocial que vincula a los contendientes, resulta pertinente recordar que en el ámbito jurídico nacional ella se enmarca dentro de una clase de contrato al que se le da la connotación de atípico, y cuyas características más distintivas son: “De ordinario, la licencia de marca es un contrato oneroso (…).

En efecto, la licencia de la marca presupone, la más de las veces, un intercambio de prestaciones entre el licenciante y el licenciatario: la regalía pagadera por el licenciatario constituye la contrapartida de las prestaciones que debe efectuar el licenciante de la marca. No hay que excluir, sin embargo, la posibilidad de que la licencia de marca sea gratuita; así puede ocurrir, por ejemplo, en la hipótesis de que la sociedad titular de la marca otorgue una licencia a favor de una sociedad perteneciente al mismo grupo.

La licencia de marca es un contrato que genera obligaciones duraderas. (…) La licencia de marca es un contrato que implica una relación de confianza entre el licenciante y el licenciatario. Para el licenciante de la marca es esencial la organización empresarial de que dispone el licenciatario a fin de fabricar y distribuir en el mercado los productos diferenciados por la marca licenciada.

La elección meditada del licenciatario en atención a la estructura de su empresa está relacionada 3 Cfr. Cláusula cuarta del contrato, numeral

2.8. TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) con el control que el licenciante debe ejercer sobre el nivel de calidad de los productos portadores de la marca licenciada. (…)”4 (…) “La principal obligación del licenciante es autorizar al licenciatario para que use la marca licenciada en la distribución y publicidad de los correspondientes productos o servicios.

Tradicionalmente se mantenía que la obligación básica del licenciante es una obligación negativa: no ejercitar frente al licenciatario el ius prohibendi inherente al derecho exclusivo sobre la marca. Pero lo cierto es que además de esta prohibición negativa, el licenciante asume una serie de obligaciones positivas. Entre las mismas figura, en primer término, la de mantener en vigor la marca licenciada, procediendo, en su caso, a efectuar las renovaciones pertinentes.

En segundo término, cabe citar la obligación de entablar las correspondientes acciones contra los terceros que violen el derecho sobre la marca licenciada. (…) El licenciante deberá velar, además, por la conservación del valor competitivo de la marca. (…) En términos generales, cabe afirmar que el Licenciante está obligado a proporcionar al licenciatario el uso de la marca y a mantenerlo en el uso pacífico de la misma.”5 (…) “Entre las obligaciones del licenciatario ocupa un lugar preponderante la de pagar un canon o regalía (royalty).

La regalía, que constituye la contrapartida de las obligaciones asumidas por el licenciante, puede revestir diversas modalidades. (…) En el contrato de licencia, el licenciatario asume, por regla general, ciertas obligaciones en relación con el uso de la marca: tanto en lo concerniente a la intensidad o nivel del uso, como en lo que se refiere a la forma bajo la cual debe ser usada la marca.

La intensidad del uso de la marca por parte del licenciatario repercute sobre la obligación legal de usar la marca. (…) Incumben también al licenciatario obligaciones relacionadas con el mantenimiento e incremento del goodwill de la marca licenciada. (…) Una ulterior obligación del licenciatario puede constituir en desarrollar actividades publicitarias con respecto a los productos o servicios cubiertos por la marca licenciada.

(…)”6 4 Fernández-Novoa, Carlos y otros, Manual de la propiedad industrial, Marcial Pons, 2009, Madrid, p. 695 5 Ibídem, pp. 696 y 697. 6 Ibídem, pp. 697 y 698. TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) 2.2. De los elementos que estructuran la responsabilidad contractual La jurisprudencia patria, uniforme e inveteradamente ha precisado que: “4.1.

La responsabilidad civil «puede ser definida, de forma general, como el deber de reparar las consecuencias de un hecho dañoso por parte del causante, bien porque dicho hecho sea consecuencia de la violación de deberes entre el agente dañoso y la víctima al mediar una relación jurídica previa entre ambos, bien porque el daño acaezca sin que exista ninguna relación jurídica previa entre agente y víctima»[1].

Estas dos clases de responsabilidades están consagradas en nuestro Código Civil, en los artículos 2341 y siguientes la denominada extracontractual y en los artículos 1604 a 1617 y en reglas especiales para ciertos negocios, la contractual. Esta Corte ha dicho: «En múltiples ocasiones la jurisprudencia de la Corte ha reiterado la notoria diferencia que existe entre la culpa contractual y la aquiliana, fundamentalmente en cuanto a su origen y trato jurídico, pues la primera tiene por venero el incumplimiento de una obligación convencional al paso que la segunda nace con prescindencia de todo vínculo contractual y tiene lugar cuando una persona, con motivo de una conducta ilícita (dolosa o culposa), le irroga daño a otra. 2.

En el campo civil, la primera se encuentra regulada en el título 12 del libro 4 y la segunda por el título 34, revistiendo interés en aquella no es esta las diversas clases de culpa. Por tal virtud, se ha dicho que la diferente naturaleza de ambas responsabilidades explica y justifica que el legislador las haya reglamentado de manera distinta y separada, en tal forma que los principios legales o reglas establecidas para la una no pueden indistintamente aplicarse a la otra.

En efecto, la Corte ha sostenido que "dado el distinto tratamiento que el estatuto civil da a una y a otra en títulos diversos del mismo y la manifiesta diferencia que hay entre ellas (la culpa contractual y la aquilina), no ha aceptado que se puedan aplicar a la culpa contractual los preceptos que rigen la extracontractual, ni al contrario, sino que cada una se regule por las disposiciones propias" (Cas.

Civ. De 17 de junio de 1970, CXXXIV, 124)» (CSJ SC de 30 de mayo de 1980). Consecuente con esto, se ha dicho de manera reiterada por esta Corporación que, para la prosperidad de la acción de responsabilidad contractual estará llamado el demandante a acreditar la existencia de los siguientes supuestos: «i) que exista un vínculo concreto entre quien como demandante reclama por la inapropiada conducta frente a la ejecución de un convenio y aquél que, señalado como demandado, es la persona a quien dicha conducta se le imputa TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) (existencia de un contrato); ii) que esta última consista en la inejecución o en la ejecución retardada o defectuosa de una obligación que por mandato de la ley o por disposición convencional es parte integrante del ameritado vínculo (incumplimiento culposo), iii) y en fin, que el daño cuya reparación económica se exige consista, básicamente, en la privación injusta de una ventaja a la cual el demandante habría tenido derecho (daño) de no mediar la relación tantas veces mencionada (relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño)» (CSJ SC 380-2018 del 22 de feb. de 2018, Rad. 2005-00368-01).

En este orden, quien concurre a la reclamación con soporte en la responsabilidad contractual estará compelido a soportar sus pretensiones en los supuestos fácticos que evidencien la satisfacción de los mentados presupuestos, y allegará las pruebas que respalden sus afirmaciones, de tal manera que al amparo de las reglas que gobiernan las obligaciones negociales y el preciso acto jurídico que le sirve de báculo, se adopten las decisiones que en derecho correspondan.”7(Destacados ajenos al original). 3.- De las pretensiones y sus respectivas réplicas 3.1.

Primera y segunda pretensión declaratorias 3.1.1. Postura de las partes En el escrito genitor del proceso las convocantes escindieron sus pretensiones en “declaratorias” y “condenatorias”. En cuanto a aquéllas, la primera y segunda que tienen tal carácter son las que a continuación se transcriben. “1. Que se declare el INCUMPLIMIENTO por parte de KOM SPORTWEAR S.A.S del numeral 1.4. de la cláusula cuarta DEL CONTRATO DE LICENCIA DE USO DE MARCA, suscrito el 4 de febrero de 2021”.

“2. Que, en virtud de lo anterior, se declare el INCUMPLIMIENTO por parte de KOM SPORTSWEAR S.A.S, DEL CONTRATO DE LICENCIA DE USO DE MARCA, suscrito el 4 de Febrero de 2021”. Por su lado, la sociedad Convocada manifiesta: “Nos oponemos a todas y cada una de las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta que los hechos en que se fundan no pasan de ser una invención de los convocantes, pues los mismos no han existido y mucho menos los perjuicios demandados. 7 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, radicación n.° 11001-31-03-020-2006-00497-01, sentencia SC5170-2018 del 3 de diciembre de 2018, magistrada ponente Margarita Cabello Blanco.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) (…) e. Y por último, no es cierto ni remotamente que la bodega de distribución y almacenaje,,las oficinas administrativas de contabilidad, financiera etc. se encuentren a menos de 2 km del almacén de los aquí convocantes, pues si su señoría hace el recorrido de un lugar a otro en un vehículo particular o a pie, se dará cuenta que se superan largamente los dos (2) km, cosa distinta es que la aquí demandante marque una línea recta como si fuera a viajar de un lugar a otro, en un avión, sin solución de continuidad, sin pasar por los obligatorio puentes, aceras o vías dispuestas para el transporte dentro de la capital de la Republica.” 3.2.

Hechos jurídicamente relevantes en torno a la primera y segunda pretensión. 3.2.1. Postura de las partes De conformidad con lo vertido en el escrito inaugural, los pormenores del sustrato fáctico en que se apoyan estos reclamos son: “CUARTO: Que en el momento de la suscripción del contrato la sociedad KOM SPORTSWEAR, tenía su sede principal y mayor distribuidor de sus productos en el entonces establecimiento de comercio llamado KOM EL POLO, ubicado en la Calle 85 A # 28C 22 de la ciudad de Bogotá.

QUINTO: Que la operación de los LICENCIATARIOS inicio el 1 de Marzo de 2021, con la apertura de KOM COFFEE CHICO, ubicado en la Avenida Carrera 45 # 103 34, tal y como quedo establecido en el contrato suscrito.

NOVENO: Ya para el mes de Junio de 2021, los señores RODRIGO ANDRES PINEDA FAJARDO y CINDY VIVIANA GUTIERREZ BOLIVAR, solicitaron una reunión formal con el representante legal de la sociedad KOM SPORTSWEAR S.A.S, el señor LUIS ALBERTO ACONCHA CAMARGO y con su socia y Representante Legal Suplente la señora FABIANA CAMILA SANCHEZ HERNANDEZ, en la cual confirmaron el traslado de la tienda o sede principal de la sociedad y apertura de nuevo mercado se iba a realizar a la Carrera 45# 118 79 de la ciudad de Bogotá..

TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423)

DECIMO: En dicha reunión, los Representantes Legales y accionistas de la sociedad KOM SPORTSWEAR S.A.S, pidieron a los señores RODRIGO ANDRES PINEDA FAJARDO y CINDY VIVIANA GUTIERREZ BOLIVAR, alternativas para mitigar la situación que se presentaba de manera que KOM COFFEE CHICO no se viera afectada, pues la apertura de la tienda principal en esa nueva dirección (sic) se encontraba a menos de 2 KM de KOM COFFEE CHICO, incumplimiento asi el contrato suscrito por las partes.

DECIMO SEGUNDO: Que el día 22 de Julio de 2021 la sociedad KOM SPORTSWEAR S.A.S, solicito (sic) ante la sede virtual de la Cámara de Comercio de Bogotá, con el radicado No. 2021056688, el cambio de dirección comercial, por la Carrera 45 No. 118 79.

DECIMO TERCERO: Es decir que después de esta fecha su sede principal y mayor distribuidor de los productos de la marca y signos de KOM, se encontraba en la misma zona de la ciudad de Bogotá, que KOM COFFEE CHICO.

DECIMO CUARTO: Así las cosas, dentro de la OBLIGACIONES DEL LICENCIANTE, descritas en la Clausula Cuarta del contrato suscrito, se encuentra el numeral 1.4. el cual dispone expresamente la prohibición del LICENCIANTE de “NO ABRIR MAS MERCADO 2 KM A LA REDONDA DEL LOCAL, SOLO SE MANTIENEN LOS DISTRIBUIDOS QUE ESTAN HASTA EL MOMENTO”.

DECIMO QUINTO: Que el término “NO ABRIR MAS MERCADO” no necesariamente, aduce la apertura de nuevos establecimientos de comercio dentro del rango de 2 Km establecido en el contrato, sino se refiere mas (sic) mercado en una zona determinada o especifica. Puede que el establecimiento ya exista, pero su cabio (sic) de dirección en una nueva zona de la ciudad, es llegar a un nuevo nicho de mercado, que hace una nueva apertura del mismo, pues llega a personas en este caso de la zona norte de Bogotá.

DECIMO SEXTO: Que el 27 de Julio de 2021, debido a la preocupación de los LICENCIATARIOS de perder su inversión inicial, su esfuerzo y trabajo continuo, enviaron un correo electrónico a la dirección comercial@komsportswear.com, manifestando su preocupación e inquietudes con la apertura de la sede principal de KOM en la calle 118, que se denomino (sic) KOM 118, en el sentido que se encontraban a menos de 2 KM de KOM COFFEE CHICO.” TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) Al controvertir esas afirmaciones, el contrincante procesal adujo: “e. Y por último, no es cierto ni remotamente que la bodega de distribución y almacenaje, las oficinas administrativas de contabilidad, financiera etc. se encuentren a menos de 2 km del almacén de los aquí convocantes, pues si su señoría hace el recorrido de un lugar a otro en un vehículo particular o a pie, se dará cuenta que se superan largamente los dos (2) km, cosa distinta es que la aquí demandante marque una línea recta como si fuera a viajar de un lugar a otro, en un avión, sin solución de continuidad, sin pasar por los obligatorio (sic) puentes, aceras o vías dispuestas para el transporte dentro de la capital de la Republica.

Y, con el fin de minar tales hechos invocó —en lo pertinente— estas consideraciones a las que les dio el alcance de medios exceptivos perentorios: “A.LA CLAUSULA CUARTA DEL CONTRATO CUYO INCUMPLIMIENTO SE PREDICA, FUE MAL LEIDA E INTERPRETADA POR LA CONVOCANTE. Los contratos deben interpretarse en su integridad y especialmente buscando el querer o la voluntad declarada por las partes y la convocante ha olvidado esta regla elemental que rige los negocios jurídicos de esta índole.

Lo que se quiso por las partes y especialmente por mi mandante, no fue que se le prohibiera a ella trasladar su bodega de almacenamiento, empaque, marcación, embalaje, transformación de algunos productos y distribución de los productos a los distintos distribuidores, ya que, lo que se quería era no hacer nuevas concesiones de uso de licencia de marca a una distancia menor de dos km, por lo que claramente se pactó: “Clausula Cuarta (…) 1.4. no abrir más mercado a 2 km a la redonda del local, solo se mantienen los distribuidores que están al momento”.

De la lectura integral de la cláusula se desprende sin ninguna duda, que se refiere es a nuevos distribuidores, pues no otra cosa dice y esta es la prohibición que tenía mi mandante, jamás, trasladar su bodega a donde a bien lo tuviera. Sabemos y así se probará que en dicha bodega se realizan las siguientes actividades: a. Oficinas Administrativas. b. Departamento de Contabilidad y de personal. c. Gerencia. d. Bodega de acopio de mercancía. e. Espacios para capacitación de los empleados, proveedores y licenciatarios. f. Empaque y marcación de mercancías. g. Embalaje y Despacho de mercancía para los clientes y licenciatarios de todos los KOM COFFEE del país. h. Venta de productos de la marca y cafetería. Así las cosas, el fundamento de esta demanda y el único incumplimiento indilgado a la sociedad convocada responde a una lectura acomodada de la cláusula en la que se parte en dos, tomándose la primera parte que se refiere a no abrir más mercado a 2 km y se excluye la parte que atiende a que se mantienen los distribuidores, sacándola de contexto, desconociendo que se refiere es como allí se indica a NUEVOS DISTRIBUIDORES, los que TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) desde luego no son mi mandante.

Es importante resaltar que el lugar del que fue trasladada la bodega anterior de mi mandante estaba a menos distancia del local de los convocantes del que esta hoy el nuevo sitio y por ello no se le aplica la regla de los dos km, pues la situación no ha cambiado y la conocía el demandante, por lo que vale la pena preguntarnos, porque al momento de suscribir el contrato, esto es para el 4 de febrero 2021 no tuvieron reproche con la cláusula sabiendo que donde funcionaba la bodega principal de KOM era a una distancia que bajo su criterio de medición estaba dentro del radio de 2 km y una vez se trasladaron si? La respuesta es sencilla, y es que con esta demanda se fundamenta en una interpretación errónea que busca sacar provecho cuando las ventas no están surtiendo los frutos esperados por los convocantes.

B. LA DISTANCIA ENTRE LOS ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIO DE LA CONVOCADA Y LA CONVOCANTE ES MAYOR DE DOS KM. Si bien es cierto que no existe prohibición para mi mandante de trasladar su bodega oficinas y demás al lugar en el que actualmente se encuentra y a una distancia inferior a los 2 km, no es menos cierto que, su nuevo lugar de funcionamiento está a más de 2 km de distancia, tal como se probara (sic).

C. LA DISTANCIA DEL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO DE LA CONVOCADA Y LA CONVOCANTE ANTES DEL TRASLADO BAJO EL CRITERIO DE MEDICION DE LOS CONVOCANTES ESTABA DENTRO DEL RADIO DE DOS KM. Resulta paradójico, que no se le informe a su señoría, pues se hace omisión a este punto en el relato de los hechos de la demanda, que el anterior domicilio de la convocada, que era la Calle 85A #28c-22 en la ciudad de Bogotá D.C. es más cerca del local de los convocados que la carrera 45 No 118 -79, de esta ciudad, lugar donde actualmente funciona, por lo que contrario a lo afirmado por los convocantes, jamás se acercó a su local comercial la bodega de la sociedad convocada, por el contrario, se alejó, así tenemos que la demanda no es cosa distinta de una invención de los demandantes para obtener el pago de unos perjuicios que no han sufrido”.

Con posterioridad, al descorrer traslado de los anteriores defensas los promotores de la demanda se pronunciaron —en lo que tiene que ver con el punto en discusión— en estos términos: “A. FRENTE A LA EXCEPCIÓN: “la cláusula cuarta del contrato cuyo incumplimiento se predica, fue mal leída e interpretada por la convocante.” Lo primero que debo resaltar es que la cláusula cuarta del CONTRATO DE LICENCIA DE USO DE MARCA, obligación del demandado No. 1.4, es TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) en extremo clara y no devela penumbra o confusión alguna que requiere una interpretación más allá de la lectura literal.

El clausulado literalmente reza: “NO ABRIR MAS MERCADO 2 KM A LA REDONDA DEL LOCAL, SOLO SE MANTIENEN LOS DISTRIBUIDOS QUE ESTAN HASTA EL MOMENTO”. Es muy fácil dilucidar que la naturaleza de este clausulado era el que los Licenciatarios, aquí demandantes, no se viesen afectados por la instalación de un punto de venta y distribución dentro de los dos kilómetros de distancia a la redonda, (no dice distancia de trayecto automovilístico o de tramo vial) literalmente hace la claridad de distancia a la redonda, que técnicamente se refiera a la medición por radio desde el punto de funcionamiento del establecimiento de comercio de los demandantes (KOM COFFEE CHICÓ) en todas las direcciones posibles (de acuerdo a dictamen pericial adjuntado).

Es decir, que efectivamente los demandados tenían una OBLIGACIÓN DE NO HACER, consistente en no colocar punto de venta o distribución dentro del espectro de 2 kilómetros a la redonda de KOM COFFEE CHICÓ, que pudiese abrir nuevo mercado o invadir el nicho de mercado que le correspondería por zona a mis poderdantes. Su señoría estamos de acuerdo en que esto no requiere mayor interpretación diferente a la simple lectura literal del clausulado firmado.

Sin embargo, se presentó en la contestación de la demanda una situación sumamente grave, de tipo penal, y es que su señoría, en la constatación de la demanda, la parte demandada tuvo la osadía de afirmar que el punto de venta y distribución que instalaron en la autopista con Calle 118, (KOM COFFEE 118) correspondía era simplemente al “traslado de una bodega y área administrativa de KOM SPORTWEAR S.A.S. Polo”.

Así lo afirma cuando manifiesta en la contestación de la demanda: “lo que ocurrió en verdad como bien lo saben los convocantes es que KOM SPORTSWEAR, trasladó su única bodega, fabrica, lugar de embalaje, empaque, centro empresarial, oficinas administrativas y contables, planeación, gerencia al lugar al que se refiere la demanda, no como maliciosamente se dice que fue apertura de un nuevo distribuidor” Es decir, que la demandada le dice al despacho arbitral que no trasladaron nuevo distribuidor, que ni se instaló un nuevo punto de venta dentro del radio de los 2 kilómetros, sino que lo que sucedió fue que se traslado (sic) la bodega y el área administrativa, no acaparando mercado.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) Lo que no sabe su señoría es que estas afirmaciones no solo faltan a la lealtad y verdad procesal, sino que constituyen en si mismas un posible acto de fraude procesal, al intentar engañar al señor Arbitro, haciéndole creer que se trasladó una simple bodega y unas oficinas, cuando en realidad desde el mes de julio de 2021 la demandada instaló un punto de venta y distribución abierto al público para que los clientes del sector compraran los productos de KOM SPORTWEAR S.A.S. sede KOM COFFEE 118, acaparando el mercado que le correspondía por disposición contractual a mis poderdantes de la sede KOM COFFEE CHICÓ. Tan es así, tan descarado es el ánimo aparentemente defraudatorio de la parte pasiva, que se atrevieron a borrar y eliminar de sus redes sociales, todas las imágenes y videos en los que se podía constatar que la sede KOM COFFEE 118 no funcionaba como una simple bodega, o como una oficina de administrativa, sino un punto de distribución que atiende y acapara a los clientes de la zona y les venda los productos de la marca y los servicios de la misma, pero con una mayor infraestructura arrolladora para el negocio de mis poderdantes.

Con lo que no contaba la parte demandada, es que los demandantes extrajeron de las redes sociales publicas todas estas pruebas fotográficas y videos, antes de que fuesen borrados en un posible intento de defraudar a la justicia por parte de los demandados, los cuales anexamos al presente pronunciamiento y los cuales develan que efectivamente atienden clientes, publicitaron la instalación del nuevo punto de venta y distribución KOM COFFEE 118, que convocaban a las personas del sector para que fuesen a adquirir sus productos, que les brindaban hasta la repostería de la marca para acaparar el mercado, productos de la boutique y hasta los servicios de presoterapia, mantenimiento de ciclas, masajes de recuperación y planes de entrenamiento mensuales.

Es decir, lo que en realidad hizo la parte demandada fue colocar su punto de distribución en la Carrera 45 # 118 79, a menos de 2 kilómetros de distancia A LA REDONDA del establecimiento de comercio de mis poderdantes, y acaparando el mercado de la zona. Y luego, tiene la osadía de borrar todas las pruebas de sus redes sociales y tratar de engañar al despacho arbitral haciéndole creer que al punto KOM COFFEE 118 solo se trasladó una bodega y unas oficinas administrativas.

Desde ya anunciamos al despacho arbitral la pronta radicación de la denuncia penal por estos hechos en contra de la parte demandada, la cual pondremos en conocimiento a este honorable despacho arbitral una vez sea instaurada. (…)” Adicionalmente, con estribo en la prerrogativa que al respecto les confiere el artículo 21 inciso 1° de la ley 1563 de 2012, también aportaron un dictamen elaborado por el perito TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) ÁLVARO ANDRÉS VALDERRAMA BERNAL.

En palabras de los demandantes, expresadas por conducto de su vocera judicial, el señalado dictamen “(…) devela la forma correcta en la cual se debe medir el radio de 2 kilómetros de distancia a la redonda tomando como punto de referencia KOM COFFEE CHICÓ”. El dictamen pericial demuestra técnicamente con tecnología de exploración con equipos de alta precisión una radicación con sistemas RTK, que es medir en tiempo real, con equipos GPS, desde puntos de vista conocidos del Instituto Agustín Codazzi, cómo las demandadas sí colocaron punto de venta y distribución dentro de dicho perímetro, es mas, KOM COFFEEE 118 se encuentra a 1.3 Kilómetros dentro del perímetro de KOM COFFEE CHICÓ, incumpliendo indiscutiblemente el CONTRATO DE LICENCIA DE USO DE MARCA, invadiendo el nicho de mercado que contractualmente le correspondía a mis poderdantes y generando los perjuicios causados por el acaparamiento del mercado de la zona.

(Énfasis original). 3.2.2. Consideraciones del Tribunal Los convocantes sostienen que, luego de haber suscrito el contrato de licencia de uso de marca y de haber abierto su punto de venta KOM COFFEE CHICÓ en la carrera 45 No. 103-34 de Bogotá; cuatro (4) meses después la convocada invadió su “nicho de mercado” en la medida en que abrió un punto de venta localizado en la carrera 45 No. 118-79 de esta misma urbe, conocido como KOM COFFEE 118.

En su concepto, esta conducta desplegada por la licenciante transgredió el numeral 1.4. de la cláusula cuarta del contrato que le proscribía “abrir más mercado 2 Km a la redonda del local, solo se mantienen los distribuidores que están hasta el momento”. Y, para acreditar la veracidad de su aserto, se valió del dictamen pericial referido en precedencia. Pues bien, antes de entrar a valorar este medio de prueba con el rigor que exige el estatuto procesal que lo gobierna, y a partir de ahí concluir si en efecto el extremo pasivo de la pretensión incurrió en la falta que se le endilga, es menester escudriñar el canon contractual en antes transcrito, debido a que su redacción no se caracteriza por la claridad que se habría esperado de esta clase de enunciados.

Ciertamente, cuando se dice que la convocada se obligó a “No abrir más mercado a 2 Km a la redonda del local (…)”, a cualquier lector desprevenido no le resulta fácil captar —de su lectura— cuál es el “local” que pretende hacerse valer como mojón de referencia. Expresado en otros términos, y ante el hecho de que al 4 de febrero de 2021, fecha de suscripción de dicho acuerdo, KOM SPORTWEAR S.A.S tenía sus instalaciones en la calle 85 A No. 22C-28 (y ellas se conocían como KOM COFFEE POLO);

¿la comentada prohibición implicaba que no pudiera “abrir más mercado a 2 Km a la redonda” de ese “local”? O, por el TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) contrario, lo que las partes acordaban era que a la licenciante le quedaba vedado hacerlo, pero teniendo como referencia el “local” de los licenciatarios llamado KOM COFFEE CHICÓ. Estos interrogantes no son inanes comoquiera que la demandada ha enfatizado — principal, pero no exclusivamente en sus alegatos de cierre─ que sus adversarios: “[debían] probar que el punto anterior estaba más alejado de los 2 Kilómetros a la redonda y no concentrar sus esfuerzos en probar exclusivamente al (sic) lugar que se había traslado, pues hacer esto es lo mismo que cumplir con la mitad de su carga probatoria (…)”(La subraya y negrilla son del texto original).

Y más adelante agregó: “Es de vital importancia mostrarle a su señoría, que INCLUSO en el documento presentado por la parte demandante que se llama medición del radio, se muestra con claridad absoluta como KOM COFFE (sic) POLO, estaba antes del traslado dentro del radio de los 2 kilómetros, pues en esta medición se puede ver claramente que esta (sic) al interior de esta, pues se lee POLO CLUB en el interior de esta circunferencia, que era donde estaba situado este establecimiento antes de su traslado, esto es en la Calle 85 A N. 22C-28.” Por tanto, ante esta primera anfibología8 —ya que hay una segunda cuyo estudio se abordará más adelante—, y con el propósito de definir cuál es el “local” que ha de considerarse para demarcar el límite de “2 Km a la redonda”, el Tribunal procede a efectuar estas reflexiones: 3.2.2.1.

Interpretación contractual i.- Si de acuerdo con el artículo 1602 del Código Civil “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes (…)”; entonces ellas norman el vínculo jurídico que las ata para el caso en concreto, y las estipulaciones que pactan tienen que estar encaminadas a producir un efecto útil. ii.- Devendría en inocuo asumir que el pluricitado radio de los 2 Kilómetros se contaba desde el punto de venta KOM COFFEE POLO, pues, de ser así, de entrada la cláusula que estableció esta limitación sería superflua y por ende no tendría ningún sentido incluirla.

En efecto, si, como lo afirma la demandada, KOM COFFEE POLO y KOM COFFEE CHICÓ estaban situados a una distancia menor a la indicada en esa regla, ¿qué racionalidad habría habido en incorporar dicho precepto dentro del contrato? En ese escenario, los licenciatarios ya sabrían de antemano que su licenciante se hallaba dentro de su “nicho de mercado”, y en 8 Conforme al Diccionario de la lengua española, el vocablo anfibología tiene dos entradas: “1.

Sentido equívoco que presenta una palabra o una expresión en un determinado contexto; [y]2. Empleo voluntario de voces o cláusulas con doble sentido.” TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) consecuencia no podrían alegar que era un competidor que les causaba un daño en sus ventas. iii.- Por esos motivos, en este entorno el Tribunal parte de la base de que cuando en la comentada cláusula las partes aluden al “local”, están hablando de aquél que abrieron los convocantes a raíz de la celebración del contrato, esto es, el ubicado en la carrera 45 No. 103- 34.

Siendo así, la prohibición de marras consistió en que la licenciataria no podría abrir más mercado a 2 Kilómetros a la redonda de ese específico local. iv.- Empero, todavía permanece sin resolver cuál es el alcance de la segunda parte del glosado numeral 1.4 de la cláusula cuarta del contrato, a cuyo tenor “(…), solo se mantienen los distribuidores que están hasta el momento”.

Tal aspecto es de suma relevancia en la medida en que ha sido invocado como defensa por la sociedad licenciante. Así lo hizo en la contestación de la demanda al pronunciarse sobre las pretensiones9; lo ratificó en sus respuestas a los hechos décimo tercero a décimo sexto del libelo demandatorio10, y lo destacó una vez más en la excepción de fondo a la que denominó “La cláusula cuarta del contrato cuyo incumplimiento se predica, fue mal leída e interpretada por la convocante”. v.- En consecuencia, para dilucidar el genuino contenido de lo acordado por los ahora rivales procesales en esta sección del clausulado contractual que los liga y, ante la carencia de perspicuidad del evocado numeral, debemos acudir a las tradicionales reglas de interpretación de los contratos consagradas en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil. vi.- Con apoyo en ellas, el Tribunal disiente de lo que frente a este tópico ha argüído la convocada en las intervenciones arriba reseñadas, y en particular discrepa de lo manifestado en cuanto a que la aludida cláusula es clara, por lo que, según su dicho: “[N]o es dado cambiarle su sentido natural y obvio, que es no dar nuevas distribuciones en la zona, jamás permitir al fabricante y dueño de la marca, en este caso a mi mandante, instalar su bodega, oficinas administrativas etc., en el lugar de su conveniencia, pero repetimos, la distancia a pies, en carro, en bicicleta o cualquier otra forma de transporte, conlleva recorrer más de la distancia aquí acordada.

Tan cierto es lo anterior, que mi mandante previó la distancia entre uno y otro lugar antes de tomar en arrendamiento el lugar al que se refiere esta demanda y concluyo (sic) que entre uno y otro lugar habían más de 9 “d. (…) no es que se haya dado una nueva concesión de uso de marca a un nuevo distribuidor, lo que ocurrió en verdad como bien lo saben los convocantes es que KOM SPORTSWEAR, traslado su única bodega, fabrica, lugar de embalaje, empaque, centro empresarial, oficinas administrativas, contables, planeación, gerencia al lugar al que se refiere la demanda, no como maliciosamente se dice que fue apertura de un nuevo distribuidor.

Es importante recalcar la Clausula Cuarta, lo que se prohíbe es abrir nuevo mercado con un nuevo distribuidor, jamás que mi mandante traslade sus oficinas administrativas, bodega, fabrica, lugar de embalaje y transformación de las mismas al sitio de su preferencia.” 10 Cuaderno Principal. TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) dos km, no obstante, la prohibición pactada no se refiere a él sino a mantener los distribuidores que están al momento.

Lo que ocurre es que los convocantes parten la cláusula en dos y la interpretan por partes, no en su conjunto, lo que los lleva concluir erróneamente que mi mandante la incumplió. Esto sucede porque ocupan su atención en el primer aparte que dice “no abrir 2 km a la redonda del local” y descartando, olvidando o desatendiendo que a renglón seguido se dice “solo se mantienen los distribuidores que están al momento”, pues de leer e interpretar la totalidad, verían que esta cláusula no se refiere a mi mandante, sino a terceros a quienes se pudieran conceder usos de licencia de marca.

Sobre este error edifican su demanda y sus pretensiones”11. vii.- Para arribar a la visión distinta de la que prohija KOM SPORTWEAR S.A.S, en primer lugar recordamos que una cosa es la integración del contrato y otra muy diversa es su interpretación. En la primera, “se persigue llenar las lagunas o vacíos que las partes, en desarrollo de la autonomía privada, concretamente de ese diamantino poder de ellas confiado de autorregular sus propios intereses, pudiendo nominalmente hacerlo, no colmaron en su oportunidad (…)”12.

En ese evento, “… importa salvar una omisión u oscuridad en que incurrieron las partes del contrato al formular la declaración de voluntad común”13. viii.- En contraste, la interpretación del negocio jurídico <<… tiene la finalidad de desentrañar la intención genuina de su autor o autores, [por lo que] la tarea del juez al respecto consiste en ello, y dijérase que nada más que en ello, o sea, en últimas, en establecer la ‘voluntad real’>>14.

Lo relevante en este laborío “… no es qué pudo haber querido este o aquel sujeto negocial, solo o en conjunto con otro, sino cuál es el sentido común, socialmente reconocible y aceptable de su comportamiento dispositivo, cómo pudo haberlo entendido realmente su destinatario u observador, y cómo lo entendió valorando la lealtad y la corrección de cada cual”15.

(Énfasis agregados). ix.- Desde la perspectiva jurisprudencial —y en ello coinciden los máximos órganos de cierre de las jurisdicciones ordinaria y contencioso administrativa—, el Consejo de Estado ha adoctrinado que: “Del contenido de los artículos 1618 a 1624 del Código Civil emergen los principios y reglas aplicables en materia de interpretación de los contratos.

Según la doctrina especializada[1], son dos los principios rectores que se 11 Respuesta al hecho décimo quinto de la demanda. 12 Cfr. Jaramillo J. Carlos Ignacio. Interpretación, calificación e integración del contrato. Pontificia Universidad Javeriana y Editorial Ibáñez, Bogotá D.C., 2014, pp. 58-59 13 Cfr. Spota Alberto. Contratos, Volumen II, Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 73. 14 Cfr. Hinestrosa, Fernando.

Interpretación de la conducta concluyente. En: “Tratado de la interpretación del contrato”, Tomo II, Grijley, Lima, 2007, p. 798. 15 Hinestrosa, ibídem. TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) desprenden de tales disposiciones, esto es, (i) la búsqueda de la común intención de las partes —communis intentio o voluntas spectanda— y (ii) la buena fe contractual.

Las reglas, por su parte, son cinco: (i) la especificidad, (ii) la interpretación efectiva, útil o conservatoria (iii) la interpretación naturalista o fundada en la naturaleza del contrato, y de la interpretación usual; (iv) la interpretación contextual, extensiva y auténtica; (v) la interpretación incluyente o explicativa y (vi) la interpretación de cláusulas ambiguas en favor del deudor y en contra del estipulante o predisponente.

En lo que aquí incumbe, hay que decir que la tarea de encontrar la verdadera intención de los contratantes es la tradicionalmente conocida como criterio subjetivo de interpretación, en contraste con el criterio objetivo, que más bien busca privilegiar la voluntad externa o declarada de las partes del contrato. La doctrina (local y foránea) y la jurisprudencia nacional reconocen que existe jerarquía entre los criterios de interpretación del contrato y, en esa medida, han señalado que el subjetivo prevalece sobre el objetivo, a partir de la idea de que el principio de la búsqueda de la real voluntad de los contratantes es fundamental dentro de la labor hermenéutica y que los demás principios y reglas son subsidiarios.

Por ejemplo, el profesor chileno Jorge Baraona S. “le asigna al artículo 1560 de su Código Civil, equivalente a nuestro artículo 1618, el rótulo de ‘regla matriz’, y a las reglas agregadas o complementarias, el título de ‘reglas secundarias’”[2]. De forma similar, el profesor Carlos Darío Barrera Tapia expresa que “la averiguación de la verdadera voluntad de las partes es la regla fundamental, y las restantes son subsidiarias”[3].

Por su parte, en sentencia del 19 de diciembre de 2008, la Corte Suprema de Justicia dijo: [D]ebe reiterarse también, como está suficientemente decantado, que en el derecho privado nacional en materia de interpretación contractual rige el principio básico según el cual “conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras” (artículo 1618 del Código Civil).

Desde antiguo, la jurisprudencia y la doctrina han señalado que este principio es el fundamental dentro de la labor interpretativa, al lado del cual los demás criterios y reglas establecidos en el Código Civil toman un carácter subsidiario, instrumental o de apoyo, en la labor de fijación del contenido contractual. Como se ve, la búsqueda de la común intención de las partes se erige como punto de partida de la labor interpretativa de los contratos.

De ahí que un adecuado ejercicio hermenéutico contractual deba empezar siempre por determinar cuál era la communis intentio a la que alude el artículo 1618 del Código Civil, y solo en caso de que esa labor resulte infructuosa es posible TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) aplicar las pautas objetivas de interpretación que ya fueron reseñadas, como las previstas en los artículos 1619, 1620, 1621, 1623 y 1624 de esa misma codificación. Por su pertinencia, conviene citar la opinión del profesor Carlos Ignacio Jaramillo J. en esta materia: Una interpretación equilibrada, amén que cauta y por ello conveniente, debe entonces primero procurar encontrar esa voluntad que, por intermedio de su exteriorización, revele lo realmente querido por las partes, artífices señeros del contrato, por supuesto sin alterar su plataforma, ni tampoco recrear una voluntad inexistente o, por lo menos, enteramente divergente, tanto que se desdibuje el contenido del negocio jurídico celebrado, para lo cual podrá acudir a diferentes expedientes, por vía de ejemplo, con el propósito de auscultar el comportamiento interpartes a lo largo del iter contractual, incluso después de expirado el mismo (comportamientos anteriores, concomitantes o posteriores a la celebración del negocio jurídico, en general), o a considerar la naturaleza y la finalidad del tipo contractual celebrado.

Empero, si agotado ese camino, que debe ser emprendido en todo caso, con independencia del resultado obtenido, así se pueda intuir, incluso, no aflora la referida intención, o existen dudas tan profundas y consistentes que impidan su genuino o racional esclarecimiento, el intérprete podrá acudir a criterios de estirpe objetiva (…)[4].

Es sabido que los principios y las reglas de interpretación de los contratos adquieren relevancia cuando las disposiciones en ellos contenidas no son lo suficientemente claras y precisas para fijar su alcance y contenido. De hecho, no en vano se ha afirmado que “la hermenéutica contractual fija el contenido y reconstruye el sentido de las declaraciones y comportamientos asumidos por las partes”[5].

Con fundamento en esos principios y reglas se pueden corregir los errores o incongruencias que se presentan al momento de denominar el negocio jurídico, “pasando por encima de lo dicho por las partes, para ajustar el contenido a la función social verdadera de la disposición, de manera que esta pueda realizar su objetivo propio. O dicho en otros términos, la calificación que hagan las partes no le impide al juez determinar la verdadera naturaleza del contrato”[6].”16. x.- Con cimiento en estas orientaciones, el contrato de licencia de uso de marca sobre el que se ha edificado este proceso no padece una anomalía susceptible de tener que ser integrada por el Tribunal, comoquiera que en él no hay vacíos que deban llenarse mediante este mecanismo hermenéutico. 16 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, radicación número: 13001-23- 31-000-2003-01681-01(40353) del 21 de junio de 2018, magistrada ponente María Adriana Marín. TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) Su impropiedad radica es en que ese acuerdo negocial —y en particular lo consignado en el numeral 1.4 de la cláusula cuarta—, se resiente en el alcance que tiene la frase según la cual la licenciante no abrirá más mercado dentro del ámbito espacial que allí se estableció, y “solo se mantienen los distribuidores que están hasta el momento”. xi.- Mientras que para la demandada, a ella no se le aplicaba esa restricción porque el traslado de su sede principal de KOM COFFEE POLO a KOM COFFEE 118 no supuso el otorgamiento de una nueva licencia de uso de marca a un tercero —y por tanto se mantuvieron “los mismos distribuidores que esta[ban] hasta el momento” de la suscripción del contrato; para los demandantes esa operación sí trajo consigo un incumplimiento de dicho precepto porque, pese a que se intentó hacer “(…) creer que se trasladó una simple bodega y unas oficinas, cuando en realidad desde el mes de julio de 2021 la demandada instaló un punto de venta y distribución abierto al público para que los clientes del sector compraran los productos de KOM SPORTWEAR S.A.S. sede KOM COFFEE 118, acaparando el mercado que le correspondía por disposición contractual a mis poderdantes de la sede KOM COFFEE CHICÓ. Tan es así, tan descarado es el ánimo aparentemente defraudatorio de la parte pasiva, que se atrevieron a borrar y eliminar de sus redes sociales, todas las imágenes y videos en los que se podía constatar que la sede KOM COFFEE 118 no funcionaba como una simple bodega, o como una oficina de administrativa, sino un punto de distribución que atiende y acapara a los clientes de la zona y les venda los productos de la marca y los servicios de la misma, pero con una mayor infraestructura arrolladora para el negocio de mis poderdantes.

Es decir, lo que en realidad hizo la parte demandada fue colocar su punto de distribución en la Carrera 45 # 118 79, a menos de 2 kilómetros de distancia A LA REDONDA del establecimiento de comercio de mis poderdantes, y acaparando el mercado de la zona. Y luego, tiene la osadía de borrar todas las pruebas de sus redes sociales y tratar de engañar al despacho arbitral haciéndole creer que al punto KOM TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) COFFEE 118 solo se trasladó una bodega y unas oficinas administrativas.

(…)” xii.- Como ya se había anunciado en el ordinal “vi” de este epígrafe, en lo que atañe a este tema el Tribunal desestima el planteamiento de la convocada, y lo hace con fundamento en las mencionadas directrices doctrinales, jurisprudenciales y, por, sobre todo, legales. En concreto, el artículo 1624 del Código Civil preceptúa que “… las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que ha debido darse por ella”. xiii.- Está probado dentro del plenario que el contrato fue elaborado por la licenciante KOM SPORTWEAR S.A.S con la asesoría de un experto en derecho, y así lo confesó, bajo los parámetros de los artículos 191 y 203 del Código General del Proceso, su representante legal, señor LUIS ALBERTO ACONCHA CAMARGO, quien en diligencia de interrogatorio de parte manifestó: “DR. HERNÁNDEZ: [00:06:58] Muchas gracias.

Bueno, como ya lo habíamos indicado antes de darle el uso de la palabra a la doctora Diana, el Tribunal procederá a formularle algunas preguntas y una vez que se culmine, ella lo interpelará. Indíquenos, por favor, si es tan gentil ¿quién elaboró el contrato de licencia de uso de marca que hoy en día está en discusión? SR. ACONCHA: [00:07:30] Señor juez, el contrato lo elaboró un abogado de la firma.

Andrés Santofimio lo elaboró en el año 2020. Sobre mediados del año 2020 lo elaboró el señor Andrés Santofimio. DR. HERNÁNDEZ: [00:07:46] Cuando usted dice un abogado de la firma Andrés Santofimio ¿se refiere a la firma Kom Sportswear? SR. ACONCHA: [00:07:52] No señor. El contrato digamos que yo le pagué a un abogado para que me hiciera ese borrador del contrato.

DR. HERNÁNDEZ: [00:07:59] Exacto. ¿Pero es la firma porque usted es el representante legal de Kom Sportswear? SR. ACONCHA: [00:08:05] Efectivamente, yo soy el representante legal de Kom Sportswear por ser la persona que redactó el contrato digamos que en sus hojas membrete tiene que la empresa Andrés Santofimio. DR. HERNÁNDEZ: [00:08:19] Yo no quiero ser recalcitrante, pero es que prefiero pecar por exceso y no cometer luego algún error producto de que no haya suficiente ilustración. Le voy a reformular la pregunta.

¿El contrato de licencia de uso de marca fue elaborado por la firma Kom Sportswear a través de su abogado, doctor Andrés Santofimio? TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) SR. ACONCHA: [00:08:45] Sí, señor digamos que fue un contrato que se elaboró en conjunto.

DR. HERNÁNDEZ: [00:08:49] ¿En conjunto es quién? SR. ACONCHA: [00:08:51] En conjunto Andrés Santofimio y Luis Alberto Aconcha, representante de Kom Sportswear” xiv.- Por lo demás, la convocada adujo ser una profesional en estas lides, constituida desde hace varios años en el país (como se desprende de su certificado de existencia y representación legal), y junto con el hecho de brindarle “asesoría técnica” a los licenciatarios “sobre la forma de operación en el territorio otorgado”, en los numerales 3° y 4° de la cláusula primera, en el apartado “Antecedentes” relievó que: “3.

LA LICENCIANTE ha establecido y operado una serie de establecimientos de comercio en la ciudad de Bogotá D.C., a través de los cuales ha desarrollado un negocio de venta de ropa y accesorios para ciclismo así como venta de comidas y bebidas constituido por cadenas de restaurantes -café, actividad identificada bajo los SIGNOS.

4. LA LICENCIANTE ha desarrollado una serie de directrices técnicas con las que ha venido operando su negocio, conocimientos que en su conjunto constituyen un secreto industrial que está en capacidad de transmitir a LA LICENCIATARIA/EL LICENCIATARIO”. xv.- De esas manifestaciones emerge con diafanidad que quien tenía amplia experiencia en el tipo de negocio acordado era ella, KOM SPORTWEAR S.A.S. Por consiguiente, si su voluntad era la de que no se le aplicara la restricción que de manera genérica y sin matices quedó contemplada en la segunda parta del numeral 1.4 de la cláusula cuarta, así ha debido consignarlo expresamente.

Mas, como no lo hizo, y habida cuenta que este canon es de su autoría, cualquier ambigüedad se interpreta en su contra y de ahí que sea plausible entender que también quedó cobijada con esa prohibición. xvi.- En adición a lo expuesto, el artículo 1621 del Código en cita dispone que “En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.

Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen”. xvii.- ¿Aparece voluntad expresa de la contratante— licenciante en el sentido de que ella no era “distribuidora” y por ese motivo quedaba excluida de la señalada norma contractual? Por supuesto que no. Y, ¿cuál es la interpretación que mejor cuadra con la naturaleza del contrato? Pues aquella que le imponía a la licenciante la obligación de no abrir nuevos mercados a 2 kilómetros a la redonda del establecimiento de los licenciatarios, con independencia de que se tratara del traslado de su propia sede. xviii.- ¿Por qué es esa la inteligencia más adecuada para desentrañar el querer de los contratantes, y de modo especial el de los licenciatarios que, en oposición a su contraparte, TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) no tenían experiencia en el montaje y conservación de esta clase de empresas comerciales? Las respuestas a estas preguntas serán dadas por el Tribunal en los próximos ordinales. xix.- En primer lugar, porque no luce sensato, y antes, por el contrario, va en contravía del sentido común y las máximas de la experiencia, que a ningún tercero podría habérsele conferido una licencia de uso de marca para operar los “signos” de KOM SPORTWEAR S.A.S a menos de 2 kilómetros a la redonda de KOM COFFEE CHICÓ, pero la licenciante sí gozaría de plena autonomía, no sólo para trasladar su sede principal, bodegas y oficinas como lo dijo al contestar la demanda, sino además ofrecer, en un sitio mucho más amplio e incluso con mayor cobertura que la de los licenciatarios17, las mismas prendas de ropa y accesorios para ciclismo, así como las comidas y bebidas que vendían estos en virtud de la suscripción de ese negocio jurídico. xx.- En segundo término, porque acoger la tesis de la convocada de que ella quedaba subsumida dentro de los “distribuidores que esta[ban] hasta el momento” de la suscripción del contrato, y que por tanto no era una nueva distribuidora de los productos que les vende a los licenciatarios, daría pábulo para aceptar, en contravención a la lógica y si acudiéramos a la “reductio ad absurdum”, que entonces bien pudo haber abierto su punto de venta KOM COFFEE 118 justo al lado del local de los demandantes, y aun así no habría socavado la intención de estos al contratar ni, desde luego, habría violado ninguna regla negocial. xxi.- En tercer lugar, porque el artículo 1620 del Código Civil nos enseña que “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.

Si aceptáramos la línea de pensamiento de la convocada, la disposición que nos ocupa sería fútil y el fin perseguido con su incorporación perdería por completo —al menos para los licenciatarios, que no tienen el mismo nivel de competencia en esta materia— el efecto protector con el que pretendieron revestirse18. xxii.- Finalmente, porque mediante el empleo de artilugios semánticos se haría caso omiso de la conocida intención de los contratantes y del principio de la buena fe, que los conmina a comportarse de tal manera que su regla de conducta esté dirigida a honrar los compromisos adquiridos y a no conculcar la confianza legítima que surge del interactuar jurídico, la cual es ínsita a todo contrato.

Obsérvese que en la contestación de la demanda inicialmente KOM SPORTWEAR S.A.S alegó, al controvertir el petitum demandatorio, que quienes integran la parte demandante 17 Al descorrer traslado de las excepciones de mérito postuladas por la demandada, la parte Convocante se pronunció argumentativamente en contra de lo aseverado por aquella.

También aportó un cúmulo de pruebas documentales que demuestran el amplio portafolio de servicios ofrecidos por KOM COFFEE 118. Esos medios de convicción —no tachados de falsos ni desconocidos por su oponente—, dejan al descubierto que no se trató de un mero traslado de bodegas u oficinas sino que incluyó, además de la venta de café, repostería, prendas de vestir y accesorios para ciclistas; de otros servicios como presoterapia, workshop, masaje de recuperación y bikefitting. 18 En su declaración, la testigo FABIANA CAMILA SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, socia de la convocada, manifestó “SRA. SÁNCHEZ: [01:30:34] Esa limitación por qué se hizo, por petición de ellos, porque simplemente ellos creen, me imagino que todavía, que los iba a afectar tener otro KOM Coffee… (Interpelado)” TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) “d. Le ocultan a su señoría y los motivos son apenas evidentes que no es que se haya dado una nueva concesión de uso de marca a un nuevo distribuidor, lo que ocurrió en verdad como bien lo saben los convocantes es que KOM SPORTSWEAR, traslado su única bodega, fabrica, lugar de embalaje, empaque, centro empresarial, oficinas administrativas, contables, planeación, gerencia al lugar al que se refiere la demanda, no como maliciosamente se dice que fue apertura de un nuevo distribuidor.

Es importante recalcar la Clausula Cuarta, lo que se prohíbe es abrir nuevo mercado con un nuevo distribuidor, jamás que mi mandante traslade sus oficinas administrativas, bodega, fabrica, lugar de embalaje y transformación de las mismas al sitio de su preferencia”. No obstante, en el desarrollo del sustrato fáctico en que fincó sus excepciones de mérito, y concretamente en la primera de ellas, relacionó de manera pormenorizada cuáles son las actividades que se realizan en dicha bodega, y al final, casi que de modo desapercibido incluyó la de la letra “h” que consiste en la “venta de productos de la marca y cafetería”19.

Como se destacó por el Tribunal en el pie de página número 15 de este laudo, los demandantes probaron documentalmente y mediante múltiples imágenes acompañadas de textos que así lo demuestran (originadas unas y otros en la convocada), que en realidad no era sólo el sitio en que funcionaría la sede administrativa de la empresa, sino que en KOM COFFEE 118 se “tendrá atención al público de Lunes—Sábado desde las 7:10 a.m. a 6:30 p.m. ubicación: Cra 45 # 118-79, servicios de: Taller, café, boutique, masajes de recuperación y bikefit.

WhatsApp: 312 322 66 39”. 3.2.2.2. El dictamen pericial Con base en las premisas que han quedado definidas en cuánto a cuál es el “local” desde el que debían medirse los límites espaciales dentro de los que la licenciante no podría abrir nuevos puntos de más mercado, aunadas a que el impedimento para hacerlo cobijaba igualmente a la convocada; lo que procede ahora es establecer si la parte convocante probó que su contrario violó esa prohibición, es decir, si KOM COFFEE 118 está a menos de 2 kilómetros a la redonda de KOM COFFEE CHICÓ. Para acreditar este punto cardinal de la controversia, los demandantes se valieron del dictamen elaborado por el perito topógrafo señor ÁLVARO ANDRÉS VALDERRAMA BERNAL.

De acuerdo con sus conclusiones: “● (…) se evidencia que el predio de la CARRERA 45 #118-79, se encuentra DENTRO del radio de los 2 kilómetros a tan solo 1320 metros en línea recta. 19 De ese modo confesó la totalidad de las actividades que se llevan a cabo en ese lugar, y neutralizó el reproche de los pretendientes que le enrostraban haber obrado con ánimo defraudatorio y en detrimento de la lealtad procesal, al extremo de anunciarle al despacho que radicarían prontamente una “denuncia penal por estos hechos.” (Pronunciamiento sobre la contestación de la demanda Cuaderno Principal 039_).

TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) ● El círculo verde corresponde al radio o diámetro (sic) de los 2Km a la redonda, teniendo como punto base la Autopista Norte #103-34. En este caso se demuestra que el radio acabarca (sic) hasta la Autopista Norte con calle 127 de la ciudad de Bogotá. ● El círculo rojo corresponde al radio o diametro (sic) en el cual se encuentra ubicado a 1.3 km a la redonda, teniendo como punto base la Autopista Norte # 103-34, es decir dentro de los 2 Km ala (sic) redonda establecidos”.

En punto a este medio de prueba, el mecanismo diseñado por el legislador para controvertirlo lo regula el Código General del Proceso en el artículo 228. Conforme a este canon, la parte contra la que se aduce puede —a su discreción— “solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, aportar otro o realizar ambas actuaciones”. Igualmente, dispone la evocada norma que la convocatoria del perito a la audiencia en la que se controvertirá su dictamen es producto, o de la solicitud que al respecto le hubiere elevado la contraparte; o de la decisión que sobre el particular y a su arbitrio adopte el juzgador.

En consecuencia, si, como sucedió en este caso, la convocada no hizo uso de ninguna de las citadas opciones; y por otro lado, el Tribunal tampoco requirió al perito para interrogarlo “acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen”; entonces el dictamen así rendido, es decir, por escrito, en principio es válido y por tanto puede ser valorado.

Esta conclusión es defensable en virtud del argumento “A contrario”, que permite excluir la aplicación de una consecuencia jurídica prevista por una norma para un determinado supuesto fáctico, de otros supuestos de hecho distintos a aquellos tipificados en la norma general. En otros términos, cuando el artículo 228 del mencionado compendio procesal dice que “Si el perito citado no asiste a la audiencia, el dictamen no tendrá valor”; para aplicar esa drástica consecuencia es ineludible que el auxiliar de la justicia hubiere sido convocado, ora por el opositor o bien por la autoridad jurisdiccional.

Por el contrario —y de no haber mediado esa citación—, el dictamen escrito habrá cumplido con el principio de la incorporación de la prueba señalado en el artículo 173 de la ley 1564 de 2012, en cuyo inciso 1° se establece que “Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para ello en este código”.

Sin embargo, las anteladas consideraciones no significan que con apoyo en ellas haya que conferirle, por inercia y sin mayor reflexión, pleno mérito demostrativo al aludido dictamen, pues: TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) i.- Sabido es que todos los actos de prueba están sometidos a unos requisitos intrínsecos y extrínsecos20.

Los primeros los contempla el artículo 168 del C.G.P., y son la conducencia, pertinencia, utilidad y licitud de la prueba. Los segundos, “se refieren a circunstancias que existen separados [del medio de prueba], pero que se relacionan con él y lo complementan”21. Estos últimos rigen para la fase de producción, pero en la valoración debe revisarse su cumplimiento, y se contraen a la oportunidad procesal o ausencia de preclusión; las formalidades procesales; la legitimación de quien pide o postula la prueba; la competencia del juez o de su comisionado; la capacidad general del juez y de los órganos de prueba (peritos, testigos, intérpretes, partes cuando confiesan) y la ausencia de impedimentos legales22. ii.- En presencia de la prueba pericial, el artículo 226 del estatuto procesal relaciona con toda minucia sus requisitos extrínsecos (en especial el que tiene que ver con las <formalidades procesales>), y mediante el empleo de un verbo imperativo preceptúa que “El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones (…)” iii.- De esas “declaraciones e informaciones” que debió haber hecho en su dictamen, el señor perito omitió, total o parcialmente, las de los numerales 3; 4, 5, 6, 7, 8 y 923. iv.- Ante esas falencias de estirpe formal hay que dilucidar si se le confiere valor demostrativo al reseñado medio de prueba, y en qué medida, o, por el contrario, si se desestima por completo.

Con este propósito, el Tribunal recuerda que, de acuerdo con los criterios decantados por la Corte Suprema de Justicia, es menester separar los conceptos de aportación de la prueba y de valoración de esta. En lo que atañe al dictamen pericial, sus requisitos se evalúan en la sentencia (o laudo correspondiente), y no antes; y el incumplimiento de ellos no da lugar al rechazo de la prueba, pues, para esta corporación judicial: 20Cfr. Devis Echandía, Hernando.

Compendio de derecho procesal. Pruebas judiciales, Tomo II, 10ª ed., 1994, Biblioteca Jurídica Diké, Bogotá, p.113. 21 Devis, ib. 22 Ibídem. 23 “3. La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística. 4.

La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del peritaje, que el perito haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere. 5. La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en la elaboración de un dictamen pericial en los últimos cuatro (4) años. Dicha lista deberá incluir el juzgado o despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la cual versó el dictamen. 6.

Si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la misma parte o por el mismo apoderado de la parte, indicando el objeto del dictamen. 7. Si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo 50, en lo pertinente. 8. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias.

En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación. 9. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u oficio. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) “(…) escuchados los alegatos finales de las partes, cuando a ello haya lugar, el fallador apreciará el dictamen en su sentencia; labor que emprenderá de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en la que evaluará la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, así como las demás pruebas que obren en el proceso (art. 232).

Es este el momento, entonces, en el que se deberá examinar con rigor el trabajo pericial en todas sus dimensiones a efectos de asignarle fuerza demostrativa. Dicho de otra manera, es aquí que se escudriña la imparcialidad e idoneidad del experto, así como la fundamentación de la investigación y sus conclusiones. No antes. De modo que el análisis acerca del cumplimiento o no de los requisitos enlistados en el citado precepto 226 corresponde a una actividad propia del momento en que se dirime la controversia, razón por la cual la ausencia de los mismos no da lugar al rechazo automático de dicho medio de convicción. Esto es, a que se impida su ingreso al proceso, puesto que los únicos motivos que llevan a esa determinación son los referidos en el artículo 168 ídem, huelga reiterar, respecto de «las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles».

Y no existe disposición especial en materia de experticia que autorice excluir la prueba por esa razón. (…) En definitiva, a pesar de que la credibilidad de la pericia depende de la solidez de sus conclusiones, de la imparcialidad e idoneidad del perito, el juez no está facultado para sacar automáticamente del acervo el informe arrimado con defectos en tales presupuestos porque las falencias o carencias del dictamen no son motivos suficientes para impedir su recaudo, pues ese análisis está reservado para la sentencia, donde deberá motivarse de qué manera esas omisiones disminuyeron la verosimilitud del informe.”24 v.- En el dictamen aportado por la parte convocante, la impropiedad de este medio de prueba no se produjo en la etapa de aducción sino en la falta de los citados requisitos extrínsecos que repercuten en su faz formal, y que ahora —en la fase de apreciación y valoración— impiden conferirle absoluto valor probatorio en cuanto a su naturaleza de dictamen en sí mismo considerado.

No obstante, ese motivo no descarta por completo la estructura probatoria que con apoyo en él y circunscritos al tema de los “2 Kilómetros a la redonda” intentaban demostrar los pretendientes. 24 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Radicación nº 05001-22-03-000-2020-00402-01, sentencia STC2066-2021 del 3 de marzo de 2021, magistrado ponente Octavio Augusto Tejeiro Duque.

En igual o similar sentido ver STC7722-2021; STC10201-2021; y STC12523-2021. TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) vi.- Dicho de otro modo, el incumplimiento de los presupuestos que enlistan los numerales 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 del artículo 226 del C.G.P., afecta el contenido del escrito elaborado por el topógrafo ÁLVARO ANDRÉS VALDERRAMA BERNAL, en la medida en que no satisface las exigencias para ser estimado como “dictamen pericial”.

Sin embargo, como no hay tarifa legal25 para probar ese hecho, es ineludible aplicar un “juicio normativo habilitante” en relación con la aptitud del medio de prueba que busca tener por demostrado el enunciado fáctico objeto de debate. vii.- Dentro de esa dinámica, los instrumentos de los que se valieron los demandantes para generarle convicción a su juzgador arbitral no sufren trascendental desmedro porque uno de ellos —el dictamen— presentara las referidas falencias.

De un lado, en razón a que esa prueba no era la única conducente para demostrar el hecho, por lo que, incluso prescindiendo de valorarlo íntegramente como dictamen, militan en el plenario medios adicionales que dan pie para arribar a la conclusión defendida por esos sujetos procesales. Y, de otro lado, debido a que la propia convocada era consciente de ese aspecto, y así lo expresó en sus alegatos de bien probado cuando dijo que: “Su señoría bien sabe que la convocante, en su afán de probar que KOM 118 está dentro de los 2 Kilómetros a la redonda, presentó 5 pruebas a saber, que fueron dos mediciones de Google maps, una de Google earth, la medición del radio y un dictamen pericial topográfico…”(Subraya ajena al original). viii.- De lo transcrito se colige que para la demandada los anexos del dictamen fueron estimados por ella de manera autónoma a este último, y que tales mediciones fotográficas (los registros de Google maps y Google Earth) eran incontrovertibles y suficientes para demostrar —en el plano puramente objetivo—la distancia entre un punto y otro.

Es más, al resumir lo acaecido dentro del proceso, en su alegato reconoció que no había hecho uso del derecho de contradicción del dictamen porque: “En cuanto a los motivos por los cuales no combatí el dictamen pericial presentado por los convocantes respecto de la medición del radio de la circunferencia, como su señoría lo sabe, este medio de prueba técnico, se contradice de dos formas especificas; aportando uno nuevo, o haciendo que comparezca el perito en la audiencia para interrogarlo al respecto de la experticia encomendada o ambos a su vez. 25 En su alegato de conclusión KOM SPORTWEAR S.A.S así lo ratifica en este apartado de su alegato final “Es importante referirnos a la medida tomada por la testigo FABIANA SANCHEZ, tanto de la distancia a recorrer entre KOM POLO (Establecimiento antes del traslado) Y KOM CHICO 103, así como entre KOM 118 y este último, con lo que se pudo probar que el nuevo establecimiento KOM 118 está más alejado que antes del traslado.

Es importante, dejar sentado que, para tomar esta medida, no se requieren conocimientos científicos ni especializados, no se requiere entonces de un dictamen pericial, pues este solo es necesario de conformidad con el art 226 del C.G.P., cuando requieran especiales conocimientos científicos o técnicos. Lo anterior, pues todos los ciudadanos del común contamos con una herramienta científica que para ser utilizada en la que basta con escribir las direcciones de los dos lugares y este arrojara la vía más expedita y su distancia. Pretender que dicha medida no pueda ser tomada por cualquier particular seria lo mismo que aspirar a que quien utiliza una calculadora sea un ingeniero de sistemas (…)” (negrilla y subraya tomada del original).

TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) No hicimos nada de esto, pues nada hay que controvertir o contradecir, ya que, si los convocantes le piden a un experto que mida el radio entre dos puntos de la ciudad, el así lo va hacer, pues no es su función interpretar el contrato, ni mucho menos hacerle ver a quienes lo contratan que esa medida corresponde al radio de la circunferencia, pero que no es la ruta o camino que deben recorrer los potenciales clientes de KOM.

Así las cosas, presentar un nuevo dictamen en las condiciones del que nos ocupa, tendría el mismo resultado y hacer al perito concurrir al tribunal, sería una verdadera pérdida de tiempo, pues se ratificaría en sus conclusiones narrando lo que hizo y esto ya lo expreso en el dictamen que todos conocemos. (Destacado ajeno al original)”. ix.- El contexto de multiplicidad y diversidad de pruebas alrededor del tema evidencia que no se incurre en yerros o dislates si se concluye que la resistente abrió su nuevo punto de venta y distribución KOM COFFEE 118 a menos de 2 Kilómetros a la redonda de KOM COFFEE CHICÓ, ya que en el plano material así se desprende de los señalados Google maps y Google Earth; medición que, como lo resalta la misma demandada “(…) puede hacer cualquier persona en el mundo ya que Google maps determina con exactitud las vías que se deben recorrer y además alternativas por las vías construidas así como su distancia exacta, pues es calculada de manera satelital”26. x.- Siendo así, el esquema de confrontación sobre este tópico queda reducido a si el límite espacial que se fijaron las partes debe entenderse como lo interpretó la convocada, es decir, “(…) teniendo en cuenta el recorrido que los clientes que pretenden comprar ropa deportiva en KOM, deban recorrer de un lugar a otro, que fue la intención de las partes al pactar la cláusula (…)27 (Subraya original). xi.- Para el Tribunal, ese criterio debe desdeñarse por falta de soporte demostrativo comoquiera que: a) Del texto de la cláusula que contempló esta prohibición no emana que “la intención de las partes” hubiera sido que para medir la aludida distancia se tuviera que considerar el recorrido que haría una persona dependiendo de si se desplazaba como peatón o lo hacía dentro de algún otro medio de locomoción. b) En contraste con esa visión, la norma contractual es neutra e inequívoca en lo que tiene que ver con el alcance de la expresión “2 Kilómetros a la redonda”, la cual, además se ser utilizada con frecuencia por las personas en distintos ámbitos y sin la cualificación que adujo la demandada, es entendida por todos en un mismo sentido, esto es, trazar un círculo cuyo radio es de esa extensión alrededor del punto central y, sin tener en cuenta las rutas específicas o los meandros del camino, considerar todo lo que se halla dentro de ese círculo. 26 Alegatos de conclusión de la demandada Folio 7. 27 Ibídem TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) c) Junto con esta regla de la experiencia,28 que excluye la noción de conocimiento privado de los hechos en la medida en que, como lo adoctrinó Stein “[tales reglas] son definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso (…)29; también encontramos como un indicio de que la postura de KOM SPORTWEAR S.A.S no es la correcta, el que se limitó a nominar la única excepción de fondo en la que hizo referencia concreta a este aspecto, mas no describió los hechos en que ella se basaba. d) En efecto, en el literal B) del acápite de excepciones de mérito la demandada invocó, con esa connotación, a la que denominó “LA DISTANCIA ENTRE LOS ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIO DE LA CONVOCADA Y LA CONVOCANTE ES MAYOR DE DOS KM”, y con el fin de acreditarla sólo dijo que: “Si bien es cierto que no existe prohibición para mi mandante de trasladar su bodega oficinas y demás al lugar en el que actualmente se encuentra y a una distancia inferior a los 2 km, no es menos cierto que, su nuevo lugar de funcionamiento está a más de 2 km de distancia, tal como se probara (sic)”. e) Esa manifestación no está a tono con los artículos 21 de la ley de arbitraje y 370 del compendio procesal, que parten de la base de que las excepciones perentorias deben fundarse en unos “hechos”, puesto que la simple nominación del medio exceptivo no configura en sí misma tal clase de defensas. f) Desde luego, el Tribunal no soslaya que al contestar la demanda y responder el hecho décimo tercero la resistente sí fue un poco más explícita en su argumentación, y en ese sentido adujo que: “No es cierto que se encontrara dentro de la misma zona de Bogotá, pues esta (sic) a una distancia de más de dos km, que dicho de otra manera son más de 2000 metros, o 20 cuadras de 100 metros, separados incluso por la autopista norte que tiene 6 carriles de lado y lado y solo se puede atravesar por puentes vehiculares o peatonales, luego los clientes de uno u otro local no se trasladan de un lugar a otro y un establecimiento no priva al otro de sus clientes naturales, es decir los que se encuentran en la zona, pues trasladarse de un lugar a otro, demanda un viaje extenso, que es de al menos media hora en circunstancias normales”.

Empero, y aun cuando a esa respuesta se le pueda dar el alcance de excepción de mérito —porque esta no tiene que estar consignada en un específico acápite del libelo contestatorio—, aun así su plataforma fáctica no pasó de ser una mera apreciación de ella 28 “El juez ─ser humano, en la valoración de la prueba debe emplear las reglas de la experiencia, es decir, eso que aprendió y acumuló para ser empleado en nuevas situaciones.

En otras palabras, lo que llamamos en el mundo del proceso reglas de la experiencia, no es más que una aplicación en concreto de la experiencia que todo hombre posee” (Cfr. Parra Quijano, Jairo. Manual de derecho probatorio, 15ª ed. Librería Ediciones del Profesional Ltda, Bogotá, 2006, p. 8. 29 Cfr. Stein, Friederich. El conocimiento privado del juez.

Ediciones Universidad de Navarra S.A., Pamplona, España, 1973, p.

3. TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) como opositora. ¿Por qué? Porque partió de un entendimiento contrario a lo que es notorio y respaldado por las máximas de la experiencia y la prueba documental, debido a que la expresión “2 kilómetros a la redonda”, como ya se dijo, es objetiva, no cualificada y por tanto opera con independencia de las rutas que haya que tomar para arribar de un sitio a otro comprendido dentro de la zona previamente delimitada.

En suma, y como conclusión parcial, se declararán prósperas la primera y segunda pretensión y, naturalmente, se desestimarán las excepciones relacionadas con ellas. 3.3. Tercera, cuarta y quinta pretensiones “declaratorias”, y primera a tercera pretensiones “condenatorias”. El Tribunal compendia en un solo capítulo los reclamos que conforman ambas clases de pretensiones, porque tienen unos elementos comunes que permiten analizarlas de ese modo, y además las decisiones que se adoptarán serán uniformes para todas. 3.3.1.

Postura de las partes Los pretendientes solicitan que, luego de haber declarado el incumplimiento del contrato de licencia de uso de marca en lo que respecta al numeral 1.4. de su cláusula cuarta: “3. Que se declare que en virtud del INCUMPLIMIENTO decretado, la empresa KOM SPORTSWEAR S.A.S., debe trasladar su punto principal de venta denominado KOM 118, por fuera del rango establecido en el contrato.

Es decir por fuera de 2 KM a la redonda de KOM COFFE CHICO. 4. Que se Declare que en virtud del INCUMPLIMIENTO la empresa KOM SPORTSWEAR S.A.S, debe indemnizar a RODRIGO ANDRES PINEDA FAJARDO y CINDY VIVIANA GUTIERREZ BOLIVAR, por los perjuicios causados. 5. Que se declare que en virtud del INCUMPLIMIENTO la empresa KOM SPORTSWEAR S.A.S, adeuda a los señores RODRIGO ANDRES PINEDA FAJARDO y CINDY VIVIANA GUTIERREZ BOLIVAR, los siguientes daños y perjuicios: 5.1.

Por concepto de Daño Emergente, el valor que corresponde a los gastos y costos fijos y variables, correspondientes al montaje de KOM COFFEE CHICO, tales como adecuaciones locativas, compra de implementos y maquinaria de comida exigida en el Contrato de Licencia de Uso de Marca, entre otros. 5.2. Por concepto de Lucro Cesante, el valor que corresponde a las pérdidas y descenso en ventas de KOM COFFEE CHICO, causadas por la apertura o traslado del punto KOM 118.

Hasta antes de la apertura las ventas tenían un crecimiento mensual del 18%.” TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) Esos pedimentos vienen acompañados de otros de índole condenatorio que se contraen a que: “1. En consecuencia, se condene a KOM SPORTSWEAR S.A.S a trasladar su sede o tienda principal KOM 118, ubicada en la Carrera 45 # 118 79, por fuera del rango establecido en el contrato de LICENCIA DE USO DE MARCA suscrito por las partes. 2. se condene a KOM SPORTSWEAR S.A.S a pagar a los señores RODRIGO ANDRES PINEDA FAJARDO y CINDY VIVIANA GUTIERREZ BOLIVAR, la indemnización de perjuicios causados por el incumplimiento del Contrato de Licencia de Uso de Marca. 3. se condene a KOM SPORTSWEAR S.A.S a pagar a los señores RODRIGO ANDRES PINEDA FAJARDO y CINDY VIVIANA GUTIERREZ BOLIVAR, los perjuicios causados de la siguiente forma: 3.1.

Por concepto de DAÑO EMERGENTE se condene a KOM SPORTSWEAR S.A.S a pagar el valor de CIENTO SESENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS VEINTISEIS PESOS ($168.251.426), correspondientes al valor de los costos y gastos usados para iniciar el negocio, el costo financiero de los créditos otorgados a los DEMANDANTES y el costo jurídico generado por el incumplimiento. 3.2.

Por concepto de LUCRO CESANTE, se condene a KOM SPORTSWEAR S.A.S a pagar el valor de DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE PESOS ($258.683.169), por la perdida (sic) de la utilidad en las ventas que se dejaron de percibir, teniendo en cuenta el crecimiento del 18% mensual, hasta el momento del incumplimiento del contrato”.

Al manifestarse sobre tales solicitudes, la licenciante adujo que: “Es importante precisar que en ningún hecho se afirma cual es el periodo de tiempo o los meses en que han sufrido el lucro cesante, mucho menos cual ha sido el monto de los mismos durante cada periodo, lo que hace desde luego bien difícil ejercer el derecho de defensa y contradicción, pues no estamos enterados de su cuantía. (…) De otra parte, en ningún aparte del contrato se acordó que ante el supuesto incumplimiento del LICENCIANTE, la consecuencia TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) seria que debe cerrar o trasladar la bodega que funciona en la carrera 45 No. 118-79 de la ciudad de Bogotá D.C. No vemos además de donde resulta el daño emergente, pues las vitrinas y demás menaje con que se adecuado el local de los convocantes existen, no se han perdido, prestan el servicio natural y obvio para el que fueron construidos, pues, el establecimiento de comercio de los aquí convocantes, funciona y sigue vendiendo.

(…)” 3.4. Hechos jurídicamente relevantes alrededor de las aludidas pretensiones 3.4.1. Postura de las partes En asocio con los hechos que expusieron como fundamento de la primera y segunda pretensión declarativa; los licenciatarios también expresaron —en lo que atañe a aquellas de las que ahora se ocupa el Tribunal— lo siguiente: “SEXTO: Que durante los meses de Marzo, Abril, Mayo, Junio y Julio de 2021, las ventas de los productos objeto de Licenciamiento en KOM COFFEE CHICO, siempre estuvieron en ascenso, teniendo un crecimiento mensual de 18,8%, a pesar de las restricciones establecidas por el gobierno nacional y distrital debido a la emergencia sanitaria que atravesaba el país.

SEPTIMO: Que las ventas de los 5 meses se desarrollaron de la siguiente forma: • Para el mes de Marzo de 2021, las ventas de KOM COFFEE CHICO, fueron de $25.401.966. • Para el mes de Abril de 2021, las ventas de KOM COFFEE CHICO, fueron de $22.625.535. • Para el mes de Mayo de 2021, las ventas de KOM COFFEE CHICO, fueron de $33.034.490. • Para el mes de Junio de 2021, las ventas de KOM COFFEE CHICO, fueron de $49.752.010. • Para el mes de Julio de 2021, las ventas de KOM COFFEE CHICO, fueron de $43.304.365.

OCTAVO: Que el crecimiento en las ventas se genero (sic) gracias a la ubicación geográfica de KOM COFFEE CHICO, pues hasta ese momento no existía representación de la Marca o signos en la zona norte de la ciudad de Bogotá”. TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) La convocada, por su lado, después de haber admitido unos hechos y negados otros, en su defensa invocó estas excepciones de mérito:30 D.INEXISTENCIA DEL PERJUICIO DEMANDADO, PUES LA DISMINUCIÓN EN EL MONTO DE LAS VENTAS SE DEBIÓ A LOS EFECTOS DEL DECRETO 318 DEL 26 DE AGOSTO DE 2021.

El fondo del asunto es saber porque se vendió más durante las restricciones que impuso la pandemia y cuál fue el motivo real para que ese crecimiento solo se prolongase durante cuatro o cinco meses. Tal como se probara a la saciedad en el presente proceso, las ventas de elementos relacionados con el deporte de la bicicleta se debió a que, como deporte individual, fue el primero que se liberó por el gobierno nacional y distrital en el marco de la emergencia sanitaria del COVID 19, entonces, los ciudadanos en una reacción natural después de meses de encierro, con la necesidad de salir y respirar aire, aunado al poco tráfico, se volcaron a las vías y carreteras en bicicleta y por tanto adquirieron tanto bicicletas como ropa y demás indumentaria para practicarlo, pero a partir de Agosto con la liberación de las demás actividades y especialmente de los deportes en conjunto o en equipo autorizados en el decreto 318 del 26 de agosto de 2021, como era evidente, las personas regresaron a su vida normal, a las fiestas discotecas, restaurantes, el futbol, baloncesto, voleibol entre otros y las ventas de equipos relacionados con el ciclismo no es que hayan disminuido, es que se normalizaron y tuvieron una aparente caída.

Por tanto no es cierto que por haber trasladado mi mandante su centro de operaciones, se hubiese causado perjuicio a los aquí demandantes, quienes quieren con fundamento en hechos inexistentes obtener una injusta indemnización por perjuicios que no han sufrido. Al proceso vendrán, entre otros a declarar el señor OSMAR ESTUPIÑAN, quien es el Representante Legal y socio de la empresa TOUR Y NATIVA SAS que es almacén de bicicletas e indumentaria más grande del país y una de las más grandes del mundo, incluso es el distribuidor que más vende bicicletas SCOTT del mundo, quien en sus almacenes vende además de bicicletas los mismos elementos que vende la tienda de los convocantes, 30 Por supuesto que alegó otras más; sin embargo, se destacan las que en forma precisa y directa buscan enervar las pretensiones relacionadas con los perjuicios económicos que dicen haber sufrido los demandantes.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) de todas las marcas habidas y por haber y él le expresará a su señoría como a mediados del año 2021, las ventas se normalizaron y terminó el crecimiento que se tuvo en los meses precedentes (Marzo, abril, mayo, junio y julio), por tanto, las razones expresadas por los convocantes para la disminución de las ventas, no son más que una invención, pero ellos que están en el medio, actúan a sabiendas y con mala fe contractual de que lo que ocurrió es bien distinto a lo que ellos afirman en esta demanda.

En el mismo sentido se expresará el señor VACILIO ARISTIZABAL, gerente y accionista de la empresa BICICLETAS STRONGMAN, conocida por todos, por sus almacenes y por equipos profesionales de ciclismo, quien narrara al unisonó con los demás testigos que lo que ocurrió, fue simplemente un crecimiento, porque solo se podía en pandemia, montar bicicleta y que ante la apertura y liberación de los ciudadanos, volvió a las ventas de los meses anteriores.

En los siguientes cuadros, se puede apreciar como las ventas crecieron en el primer semestre del año 2021 y como decrecieron normalizándose a partir de agosto en las diferentes tiendas KOM que tienen suscritos contratos de licencia de uso de marca con mis mandantes y que están situadas a más de 2 km de la bodega de mis mandantes (incluso en otras ciudades), de donde se deduce que el decrecimiento en las ventas nada tuvo que ver con el traslado (…) F. AFECTACIÓN A LAS VENTAS POR CAUSA DE OBRAS PUBLICAS DE CONSTRUCCION DE ACERAS Y CICLORRUTAS EN EL COSTADOS ORIENTAL DE LA AUTOPISTA NORTE (ENTRE CALLE 100 Y 109).

Tal como lo saben los convocantes y extrañamente no se lo cuentan a su señoría, frente al local de propiedad de los LICENCIATARIOS, se construye desde meses atrás, una obra pública sobre el andén, por tal motivo se han efectuado obras relacionadas con demolición de andenes, excavaciones y toda serie de intervenciones hidráulicas, de alcantarillado y acueducto, colocando para ello poli sombras que no solo dificultan en extremo el ingreso al local, sino que hacen imposible que posibles clientes lo puedan ver, tal y como se probará con el interrogatorio de parte, con los testimonios y especialmente con las fotografías de la zona que en calidad de documentos declarativos le darán a su señoría la certeza o convencimiento judicial, de que el local donde los demandantes TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) ejercen su labor comercial, se encuentra sufriendo ingentes perjuicios materiales.

Los convocantes han escogido el camino y los demandados equivocados, pues quien les causa impacto o molestia en su operación comercial, es la Alcaldía de Bogotá, que como sabemos, con sus obras, origina este tipo de impactos, pero, no sabemos porque no se le dijo por los LICENCIATARIOS a su señoría lo que en verdad ocurre, siendo que este es un hecho notorio, del que además, para fortuna de la justicia, los demandantes consientes del impacto económico de las obras y en atención a que la visibilidad e ingreso de su local es casi nula cargaron el 12 de octubre del año en curso en sus historias de la red social INSTAGRAM un video informando a sus clientes de las obras con un video pasando por el local, donde su señoría podrá evidenciar el impacto de la misma.

(…) H.VIOLACION DE LAS NORMAS TRIBUTARIA (sic). Previamente en la excepción denominada INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE LOS CONVOCANTES (EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO ART 1609 C.C.), le adelantamos a su señoría que la aquí convocante tiene obligaciones tributarias desatendidas, pues de conformidad con las confesiones efectuadas en el texto de la demanda y sus anexos, sus ventas durante el año 2021 superan holgadamente los topes establecidos por la ley para permanecer al régimen (sic) simplificado, como se evidencia en la facturación que están entregando a sus clientes finales.

La parte que representó acompañara a esta demanda una factura de reciente fecha, donde se evidencia las expresiones REGIMEN SIMPLIFICADO y NO RESPOSABLE DE IVA, lo que contraviene la legislación tributaria en este aspecto, pues den la demanda se hace un resumen de las ventas efectuadas en el año 2021 y estas ascienden a la suma de $289.854.580.000 superando el tope establecido en la ley, nada más y nada menos que en $162.776.580, lo que representa una grave situación, que no solo incumple el contrato en el numeral 2.16 de la Clausula Cuarta, sino que tiene consecuencias ante la DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES”. 3.4.2.

Consideraciones del Tribunal TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) En materia de responsabilidad civil contractual, los elementos que la estructuran son conocidos: el daño, el nexo causal y el hecho generador. Como lo destaca la doctrina: “Para obtener la indemnización correspondiente, es necesario que el demandante acreedor pruebe la existencia de contrato y de la obligación a cargo del demandado; que demuestre igualmente su incumplimiento, si esto es posible, o, en caso contrario, que simplemente alegue y que demuestre que le causó un perjuicio cierto, directo, previsible y acredite su cuantía. Así lo ha expresado puntualmente la Corte Suprema de Justicia al explicar: “para la prosperidad de súplicas de este linaje, se requiere que aparezca: a) el contrato, como fuente de las obligaciones que afirma haberse incumplido; b) la mora del demandado; c) el incumplimiento de tales obligaciones, d) el daño sufrido como consecuencia de ese incumplimiento”31 (énfasis intencional).

La jurisprudencia del Consejo de Estado respalda este criterio cuando dice que: “Siguiendo con las precisiones del contexto legal, se identifican a continuación los elementos de la responsabilidad civil contractual derivada del incumplimiento, con el propósito de establecer las particularidades que permitan el análisis del caso concreto. […] i) En el primer elemento se deben identificar dos requisitos: la obligación contractual exigible y la acción u omisión de una parte con la cual infringe el contrato.

Visto desde otro ángulo, el incumplimiento del contrato se expresa como la falta al deber de cumplimiento. ii) En relación con el daño, entendido como la lesión o menoscabo de intereses legalmente amparados, en el escenario contractual que proviene del incumplimiento de la obligación, se vincula el concepto de antijuridicidad por cuanto el incumplimiento constituye una violación al contrato, una falta a lo debido y en ese sentido, el daño resarcible debe ser antijurídico con lo cual se quiere significar que es contrario a la ley del contrato. 31 Cfr. Suescún Melo, Jorge “Derecho Privado.

Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo”, Tomo I, Segunda Edición, Universidad de los Andes, Editorial Legis 2005, p.p. 260 y ss. TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) Ahora bien, trayendo las normas del derecho de las obligaciones, el daño contractual por causa del incumplimiento se concreta a través de los conceptos acogidos por el Código Civil: daño emergente que consiste en el perjuicio o pérdida causada y el lucro cesante que corresponde a la ganancia o provecho que dejó de reportarse, de acuerdo con los artículos 1613 y 1614 del Código Civil. iii) En cuanto al tercer requisito, el nexo de causalidad entre el incumplimiento y el daño contractual, basta decir que fue inicialmente entendido como una relación de causa a efecto, concretamente entre la conducta dolosa o culposa y el perjuicio, empero, evolucionó dentro del concepto general de responsabilidad y se identifica ahora con el requisito de imputación o asignación, por virtud del cual el daño resarcible, esto es el que es pasible de constituirse en fuente la obligación de indemnizar el perjuicio, debe ser atribuido o reconducido a su autor, en este caso a la parte que se obligó y faltó a su deber de cumplimiento, de manera que el mismo contrato guía la asignación de responsabilidad.

No presenta mayor dificultad la comprensión de este concepto, si se tiene en cuenta que la ley contractual genera obligaciones, asigna deberes, cargas y riesgos, a cada parte en relación con la(s) otra(s), dentro de la situación relacional en la que se han colocado, de manera que el título de imputación por el cual debe responder la parte incumplida frente a aquella que si cumple, se encuentra en el deber de cumplimiento que surgió de la propia voluntad de las partes”32 En idéntico sentido la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ha puntualizado que: “3.

La responsabilidad civil contractual exige demostrar los siguientes elementos: (i). La existencia de un contrato valido; (ii); El incumplimiento -doloso o culposo- de la otra parte; (iii). El perjuicio; (iv). El nexo causal, en una relación de causa y efecto, entre el proceder de la convocada y las consecuencias que ello le produjo en el plano patrimonial o inmaterial; y (v).La mora, supuesto que variará, en cada evento, dependiendo de la clase de prestación insoluta (…)33 Por tanto, para determinar si la controversia que debe ser resuelta por este Tribunal acogerá las pretensiones declaratorias y de condena que ya fueron anteladamente 32 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Radicación número: 25000-23-26-000-2006-00657-01(40992) del 28 de octubre de 2019. 33 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Radicación n° 11001-31-03-023-2017-00478-01, sentencia SC1962-2022 del 28 de junio de 2022, magistrado ponente Octavio Augusto Tejeiro.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) relacionadas (o en su defecto las desestimará), glosemos cada uno de los elementos constitutivos de este tipo de reclamos: i.- La existencia de un contrato válido No hay discrepancia entre los contendientes acerca de que celebraron un contrato de licencia de uso de marca, y de que éste —como lo verificó el Tribunal— cumple con los requisitos de existencia y validez que contempla el artículo 1502 del Código Civil”34. ii.- El incumplimiento de una de las partes Es patente que la convocada trasgredió la cláusula cuarta numeral 1.4 del comentado contrato, y así lo concluyó el Tribunal al haber valorado con rigor y minuciosidad las circunstancias y las pruebas debatidas alrededor de esta específica obligación. iii.- El perjuicio Aunque en épocas remotas algunas decisiones de la Corte Suprema de Justicia consideraron —en forma aislada— que el sólo incumplimiento de una obligación contractual bastaba para que se presumiera la causación de perjuicios;35 después unificó su postura y la visión mayoritaria que se ha impuesto y conservado de manera reiterada disiente de esa tesis, y en oposición a ella afirma “que del incumplimiento no se infiere que se haya producido daño, el cual, por tanto, debe probarse, lo que significa que la infracción de una obligación convencional no produce, per se, o inexorablemente, consecuencias dañosas”36.

En la actualidad, al unísono Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado diferencian entre daño y perjuicio, y al adoctrinar sobre estos conceptos la primera de las citadas corporaciones aclara que: “En la dogmática jurídica de la responsabilidad civil, daño y perjuicio no responden a lo mismo, son categorías diferentes. pero complementarias.

En términos castizos precisos, la palabra daño se deriva del verbo dañar que significa: "Causar perjuicio, deterioro, color o molestia (…) maltratar o echar a perder algo"6, al paso que perjuicio es el "[efecto de perjudicar ( ). Detrimento patrimonial que debe ser indemnizado por quien lo causa ( ) indemnización que se 34 Artículo 1502 del Código Civil: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1o.) que sea legalmente capaz. 2o.) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. 3o.) que recaiga sobre un objeto lícito. 4o.) que tenga una causa lícita.

La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra.” 35 Cfr. Corte Suprema de Justicia, sentencia de julio 25 de 1924 y Sala de Negocios Generales, sentencia de abril 9 de 1943, junto con el fallo de la Sala de Casación Civil de esa misma corporación emitido el 8 de octubre de 1999. 36 Cfr. Suescún, op. cit., pp. 260 y s.s. En esta obra el autor cita en apoyo de esta tesis las siguientes sentencias: “Casación Civil de julio 6 de 1990;

Casación Civil de mayo 8 de 1924; Casación Civil de octubre 23 de 1936; Casación Civil de marzo 30 de 1943 y Casación Civil de octubre 1 de 1943”. TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) debe pagar por este detrimento"7. Por lo tanto, el primero es resultado de la conducta dañosa, es la pérdida, el deterioro, la vulneración o detrimento de un derecho subjetivo que sufre la víctima, el cual puede ser material (daño emergente y lucro cesante) o inmaterial (perjuicios morales, daño a la vida de relación o alteración de las condiciones de existencia, sumados a la eventual reparación simbólica); mientras tanto, el perjuicio es el efecto, consistente en la obligación de indemnizar al dañado o perjudicado, es la compensación que se exige a quien ha causado el daño con el fin de repararlo; por consiguiente, en la relación causa-efecto, al paso que, el daño es la causa, el perjuicio es consecuencia o derivación. El daño es "la vulneración de un interés tutelado por el ordenamiento legal, a consecuencia de una acción u omisión humana, que repercute en una lesión a bienes como el patrimonio o la integridad personal, y frente al cual se impone una reacción a manera de reparación o, al menos, de satisfacción o consuelo cuando no es posible conseguir la desaparición del agravio"8 Es el menoscabo o detrimento de un derecho subjetivo.

El perjuicio, en cambio, es la consecuencia derivada del daño. Se traduce en el resarcimiento o pago del " ( ) perjuicio que el daño ocasionó ( )”37 Alineado con esta misma visión, el Consejo de Estado es uniforme al decir que: “(…) Para efectos de estudiar adecuadamente la caducidad de la acción resulta especialmente relevante diferenciar las nociones de daño y perjuicio, debido a que el cómputo de dicho término depende de la fecha de ocurrencia del primero y no de la fecha de cuantificación o determinación del segundo. La doctrina ha considerado que mientras que el daño o hecho dañoso corresponde al hecho que genera una lesión a la integridad de una cosa o persona, el perjuicio corresponde a la afectación patrimonial resultante como consecuencia del daño.”38 En virtud de la citada uniformidad, ese mismo juzgador ha repetido que: “En vista de que tanto el Tribunal como Canales Andrade y Cía. S. en C. están de acuerdo en que a la sociedad demandante se le ocasionó un daño, pero discrepan en punto de la acreditación de los perjuicios, resulta importante recordar la diferencia entre los conceptos de daño y 37 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Radicación: 11001-31-03-037-2001-01048-01, sentencia SC4703-2021 del 22 de octubre de 2021. 38 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección B, Radicación número: 52001-23-31-000-2008-00157-01(57762) del 7 de octubre de 2019, consejero ponente Martín Bermúdez Muñóz. TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) perjuicio, los cuales hacen parte del primer elemento de la responsabilidad patrimonial del Estado: el daño antijurídico. 67.

Si bien no existe una única definición del concepto de daño, este concepto es entendido por la doctrina y la jurisprudencia como la lesión de un interés jurídico. El perjuicio, en cambio, consiste en la consecuencia o manifestación del daño, el menoscabo patrimonial que sufre el titular del interés jurídico protegido y que comprende, según las voces del artículo 1613 del Código Civil, el daño emergente y lucro cesante.

Pese a que en ocasiones se utilizan indistintamente las expresiones daño y perjuicio, como se extrae claramente del artículo en cita, lo que es objeto de indemnización son los perjuicios y no los daños. 68. Explicado lo anterior, se advierte que la Sentencia de 27 de agosto de 2009 necesariamente será objeto de modificación. En efecto, no es posible, como lo hizo el Tribunal, concluir que se encuentran configurados los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado pero que no se acreditaron los perjuicios reclamados.

El perjuicio es la piedra angular de la responsabilidad, motivo por el cual, aunque exista un daño, de no encontrarse acreditados los perjuicios que son consecuencia del mismo, no hay lugar a la declaratoria de responsabilidad.”39 Por consiguiente, si “el perjuicio es la consecuencia que se deriva del daño y la indemnización corresponde al resarcimiento o pago del <(…) perjuicio que el daño ocasionó”;40 para que salgan avante las pretensiones pecuniarias o de contenido económico no es suficiente con que se declare que la demandada incumplió el contrato.

Ello debido a que, como lo enfatiza la Corte Suprema de Justicia “para que sea reparable, debe ser inequívoco, real y no eventual o hipotético. Es decir, “(…) cierto y no puramente conjetural, [por cuanto] (…) no basta afirmarlo, puesto que es absolutamente imperativo que se acredite procesalmente con los medios de convicción regular y oportunamente decretados y arrimados al plenario (…)” (énfasis original).

En otras palabras, al margen de dejar establecida la autoría y existencia de un hecho injusto, el menoscabo que sufre una persona con ocasión del mismo, sólo podrá ser resarcible siempre y cuando demuestre su certidumbre, “porque la culpa, por censurable que sea, no los produce 39 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Radicación número: 25000 23 26 000 2005 01339 01 (37836) del 8 de mayo de 2019, consejero ponente Alberto Montaña Plata. 40 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Radicación: 11001-31-03-032-2011-00736-01, sentencia SC2107-2018 del 12 de junio de 2018, magistrado ponente, Luis Armando Tolosa Villabona.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) de suyo”. También debe ser directo, esto es, que el quebranto irrogado se haya originado “con ocasión exclusiva del [suceso arbitrario]”.41 Pues bien, al amparo de la profusa y contundente orientación jurisprudencial que precede, el Tribunal Arbitral se adelantará a anunciar que las pretensiones “declaratorias” tercera, cuarta y quinta; así como las “condenatorias” primera a tercera serán desestimadas.

Unas, por improcedentes; y otras, por falta de pruebas. Para este efecto se detendrá en el análisis de los medios de convicción que, por insuficientes y carentes de fehaciencia, impiden tener por demostradas las cuantías que reclaman los demandantes a título de perjuicios materiales. Con ese derrotero, empecemos por recordar que el artículo 1757 del Código Civil establece que “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta”; y el artículo 167 inciso 1° del Código General del Proceso le traslada la carga de la prueba del “supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico”; al sujeto procesal que afirma estar incurso en él. Bajo esa directriz, resulta nítido que el caudal probatorio no respalda los reclamos de la parte actora, y así se desprende de la valoración de estas pruebas: • Los interrogatorios de los licenciatarios En lo que concierne al señor RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO, nos dijo que es administrador de empresas, y que, a pesar de tener esa formación, aun así no hizo estudios de mercadeo y tampoco procuró obtener alguna asesoría financiera acerca del “tipo de utilidad que podría obtener”.

Habiendo sido requerido para que calculara cuánto sería la utilidad neta después de descuentos, se limitó a decir que en ese momento no tenía la cifra como tal. Cuando se le preguntó si llevaba contabilidad regular, expresó que “pues tenemos las dos, o sea, los registros de las ventas diarias”. También manifestó que “Actualmente sabemos que perdemos plata porque no se vende mucho …”42.

Inquirido para que precisara si a la fecha de la diligencia tenía al menos cinco millones de pesos en mercancía, no supo dar una respuesta concreta y se limitó a aseverar que “yo creería que hay más”. Por su lado, la señora CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR dijo ser “especialista en gerencia de marketing”, y además sostuvo que desde agosto de 2021 las ventas cayeron en un 41%.

Preguntada sobre el número de empleados, las compras, la contabilidad y el crecimiento esperado, sus respuestas fueron: “DR. HERNÁNDEZ: [01:14:18] Cuántos empleados tenía o tiene tenían ustedes ahí en el punto Kom Coffe Chico de la carrera 45 con103? SRA. GUTIÉRREZ: [01:14:27] Nosotros iniciamos con un empleado. 41 Cfr. Corte Suprema de Justicia, ibídem. 42 Cuaderno de Pruebas- Transcripción Folio

7. TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) DR. HERNÁNDEZ: [01:14:30] Iniciaron y en este momento tienen. SRA. GUTIÉRREZ: [01:14:33] Tenemos uno, pero nosotros los primeros, cuando nosotros aperturamos el local, Andrés y yo atendimos el local alrededor de un mes.

En ese mes contratamos un empleado al cual capacitamos y posterior a eso ya empezamos a manejar dos turnos y eso se manejó hasta el mes de diciembre”. Luego acotó que: “DR. CANOSA: [01:22:30] Pregunta No. 5. Dígale al despacho como es cierto, sí o no que a partir de la separación, en el mes de agosto de 2021 con el señor Andrés, usted no volvió a comprar un solo peso de mercancías ante Kom como lo certifica la contabilidad de la empresa? SRA. GUTIÉRREZ: [01:22:57] Sí, lo hemos hecho.

DR. CANOSA: [01:22:58] Le estoy preguntando a usted. Respóndame, por favor. SRA. GUTIÉRREZ: [01:23:01] Sí, lo he hecho. DR. CANOSA: [01:23:04] Pregunta No. 6. De conformidad con certificación que tengo expedida por el revisor fiscal se dice que usted compró solamente hasta julio de 2021 la suma de 129.676.380 pesos? SRA. GUTIÉRREZ: [01:23:21] Así es esas facturas eran a mi nombre.

Lo que no quiere decir es que posterior a eso, que las facturas salían expedidas a nombre de Andrés, no significaba que yo no comprara eso. DR. CANOSA: [01:23:36] Pregunta No. 7. Infórmele al despacho como es cierto sí o no que a la fecha ustedes solo han comprado entre el señor Andrés y usted la suma de exactamente cuántos son un segundo su Señoría, perdóneme.

Pues que ustedes sólo han comprado a la fecha de hoy la suma de 262 millones de pesos? SRA. GUTIÉRREZ: [01:24:24] ¿Entre qué fecha me puede aclarar? DR. CANOSA: [01:24:26] Desde que se inició el contrato a la fecha de hoy. SRA. GUTIÉRREZ: [01:24:31] No tengo exactitud de la cifra. En este momento del total. Esa la tiene Andrés no la tengo acá presente en este instante.” Frente a la contabilidad adujo que: TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) “DR. CANOSA: [01:32:21] Pregunta No. 13.

Infórmele al despacho si ustedes tienen y llevan debidamente libros de contabilidad y están inscritos en la Cámara de Comercio? SRA. GUTIÉRREZ: [01:32:39] Nosotros manejamos nuestra contabilidad y estamos registrados en la Cámara de Comercio. DR. CANOSA: No la contabilidad no ustedes. SRA. GUTIÉRREZ: [01:32:47] Que sí está registrada.

DR. CANOSA: [01:32:49] No, los libros contables. SRA. GUTIÉRREZ: [01:32:51] Nosotros la llevamos. DR. CANOSA: [01:32:52] Ustedes. SRA. GUTIÉRREZ: [01:32:54] Con nuestro contador. DR. CANOSA: [01:32:56] Pregunta No. 14. Doña Viviana, de dónde sacaron ustedes la idea que un establecimiento de comercio podía crecer en sus ventas el 18.18 hasta infinito, sin parar? SRA. GUTIÉRREZ: [01:33:09] No es hasta infinito sin parar esa proyección se realizó hasta el 2022, pero hasta donde se tenía en ese momento se tenía la vigencia del contrato.

DR. CANOSA: [01:33:23] ¿Entonces, si usted multiplica el 18.18 que dicen ustedes por 24 ustedes esperan crecer en dos años, el 436%. SRA. GUTIÉRREZ: [01:33:45] No sé qué cálculos está haciendo. DR. CANOSA: [01:33:47] Estoy multiplicando 18.18 por 24 meses, que es a lo que correspondía lo que ustedes dicen en la demanda. SRA. GUTIÉRREZ: [01:33:58] Según nuestros cálculos y comportamiento, esperábamos tener un retorno de la inversión cercana a los dos años”.

En lo que respecta a la utilidad proyectada mes a mes, mientras el señor PINEDA dijo que: “DR. HERNÁNDEZ: [01:51:05] Por favor, indíquenos si usted sabe, no tiene que ser un dato exacto, pero más o menos para orientarnos del total de volumen de ventas que hacía mensualmente, que hacían mensualmente en su punto de Kom Coffe chico, cuál era el porcentaje de utilidad neta que recibían? TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) SR. PINEDA: [01:51:29] Neta, no pues es que es variable, algunas veces hacían descuentos y pues ahí reduce la utilidad, pero pues por ahí 25 o 30 no se.

DR. HERNÁNDEZ: [01:51:54] 25 o 30 qué es, qué quiere decir 25, 30%? SR. PINEDA: De utilidad,” La señora GUTIÉRREZ sostuvo que: “DR. HERNÁNDEZ: [01:35:07] Excúseme doctor Juan Carlos que lo interpele. Que pena. Doña Viviana en atención no tiene que ser una cifra exacta, pero es una guía en atención al volumen de ventas que ustedes reportaron haber hecho entre el momento en que firman el contrato y hasta julio 2021, mes a mes.

Cuál era el porcentaje de utilidad que tenían proyectado para cada mes? SRA. GUTIÉRREZ: [01:35:35] Cercano al de ahí hasta la afectación. Cercano al 20%. DR. HERNÁNDEZ: [01:35:42] Es decir, cada mes ustedes vendían un determinado monto, como es natural, y de ese volumen de ventas tenían proyectado que la utilidad neta sería del 20% neta? SRA. GUTIÉRREZ: Neta perdón quiero aclarar.” En el tema de la contabilidad o, más exactamente, de la falta de ella, su propio testigo señor ALLENVER OSPINA fue diáfano al decir que no la tenían, y desde luego esto último es veraz comoquiera que ni los demandantes ni su testigo la aportaron.

De la contestado por los convocantes al absolver sus interrogatorios se colige que: (i) no sabían cuál era la utilidad neta que percibían mensualmente, pese a que la diligencia se realizó el 25 de enero de 2023 y el contrato se celebró en febrero de 2021; (ii) mientras él creía que esa utilidad rondaba el 25% o 30%, ella suponía que oscilaba en un 20%;

(iii) el señor PINEDA no tenía conocimiento —ni siquiera de manera aproximada— de cuánto tenía en mercancías al 25 de enero de 2023; (iv) no indicaron que su local estaba afectado por una obra pública que limita drásticamente la circulación por ese sitio y afecta gravemente la visibilidad del negocio (es más, tampoco expusieron esa circunstancia en el libelo demandatorio, aunque para la fecha en que lo incoaron ya se estaban adelantado las obras).

Por el contrario, el señor PINEDA afirmó con contundencia que “Absolutamente nunca tuvimos problemas con el local43”. 43 “DR. HERNÁNDEZ: [01:54:34] Y han tenido ustedes problemas por la ubicación de ese sitio han tenido dificultades, por ejemplo, porque no les hayan dado autorizaciones para contar con una terraza adicional o no se le ha presentado nada? SR. PINEDA: [01:54:47] O sea, inicialmente cuando empezamos nosotros nos iba muy bien y no hubo un momento o sea, si a ti te va bien en el negocio, no necesitas.

Como veo ya problemas con el local, absolutamente nunca tuvimos problemas. TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) Adicionalmente, no aportaron el contrato de arrendamiento, sin que medie ninguna razón que lo justifique, por lo que no se sabe a ciencia cierta cuál es el canon mensual que pagan por este concepto, incluido el IVA; quiénes figuran como arrendatarios y qué área es la que tiene en verdad el local en donde funciona KOM COFFEE CHICÓ. También se abstuvieron de satisfacer la exigencia del artículo 198 del C.G.P. en la medida en que su responsabilidad como contratantes licenciatarios era haberse informado “suficientemente”, antes de la audiencia en que serían interrogados, de aquellos aspectos en discusión tales como, por ejemplo, la utilidad neta obtenida luego de los descuentos y promociones que hacían; o el manejo contable desagregado tanto de las prendas de vestir, por un lado, como de la venta de café y repostería, por el otro.

Asimismo, es igualmente contradictorio que diga que “estamos es prácticamente sacando de nuestro patrimonio para sostener todo”, pero a su vez se hubiera empecinado en continuar con el contrato de licencia de marca, al punto de que incluso solicitaron —y obtuvieron como medida cautelar innominada— el que ese acuerdo de voluntades no culminara el 4 de febrero de 2023 sino que se mantuviera vigente hasta que hubiera una decisión que, como la consignada en este laudo, le pusiera fin a esa relación. No es modelo de coherencia que se aduzca la causación de perjuicios materiales por las pérdidas que afirman haber sufrido desde julio de 2021 (originadas, según ellos, por la apertura de su competencia KOM COFFEE 118) pero que, sin embargo, a pesar de haber tenido la posibilidad de mitigarlos poniéndole anticipado y consensuado fin a esa alianza negocial, se obstinen en continuar con ella.

Todas estas declaraciones y comportamientos de los demandantes dan pábulo para que el Tribunal tenga presente el mandato del artículo 280 del C.G.P., conforme al cual “El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella. Esos indicios tienen que ver con la falta de veracidad de los únicos motivos por los que aseveran haber sufrido perjuicios, pero, por encima de todo, con el hecho de que los presuntos detrimentos patrimoniales no tienen la calidad de ser ciertos y mensurables, sino que adquieren la connotación de especulativos, conjeturales y, a todas luces, no demostrados.

Y es que, si los propios demandantes se muestran tan dubitativos en cuanto al volumen de sus utilidades o la cuantía del inventario, ¿cómo pretenden que el Tribunal —un tercero ajeno a sus circunstancias— se convenza de que sus pretensiones económicas son las que ellos dicen simplemente porque así lo declara un testigo que ni siquiera ostenta la condición de perito? DR. HERNÁNDEZ: [01:55:07] O sea, las dificultades que ustedes han tenido no son producto de la ubicación del local, según ustedes.

SR. PINEDA: [01:55:15] Nosotros hemos tenido dificultades a partir de que hubo de que se trata se fueron para la 118, la apertura Kom 118 antes no teníamos dificultades en ningún momento a partir de la apertura de Kom 118 empezó a decaer todo”. TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) Sobre este tópico, la señalada conducta, “[e]n conjunto con otras pruebas que cursen en el proceso, pueden ser determinantes para que el operador jurídico efectúe un control jurídico sobre el debate probatorio y determine si esas actitudes en conjunto con las demás piezas procesales son suficientes para considerar la veracidad de ciertos hechos que son objeto de discusión en el proceso”44.

Esa opacidad probatoria se encuadra dentro de dos de los indicios conductuales45 que la doctrina46 califica, uno, como “conducta omisiva”; y otro, “conducta hesitativa”. La omisión se infiere de no haberse valido —como se analizará más adelante— del medio de prueba conducente para acreditar esta clase de peticiones; y la hesitativa emerge de la falta de respuestas contundentes cuando fueron conminados a que precisaran, entre otras, la utilidad mensual neta de su operación. Con todo, se hace la salvedad de que, aun con estas falencias, las estrategias desplegadas por esta parte y su opositora, así como por sus respectivos voceros judiciales, se enmarcan en el ámbito de la licitud, motivo por el cual no es factible predicar que unas y otros hubieren obrado con temeridad o mala fe. • La falta de un dictamen pericial El artículo 165 del C.G.P. señala, además de aquellos que aparecen enlistados de manera enunciativa, que también son medios de prueba cualesquiera otros que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.

Y, en procura de arribar a ese convencimiento, el artículo 176 de ese estatuto le indica al juzgador que debe apreciar las pruebas en conjunto y valorarlas de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Este último precepto descarta —salvo precisas excepciones— la tarifa legal. No obstante, la eliminación de la prueba tasada no se opone al concepto de prueba conducente, y por tanto son múltiples los eventos en los que el legislador autónomamente determino cómo se prueba un específico aspecto.

Verbigracia, al regular lo atinente a la condición suspensiva de la que pende la exigibilidad de una obligación susceptible de cobrarse en el marco de un proceso ejecutivo, el artículo 427 del comentado compendio procesal dispone que su cumplimiento sólo podrá demostrarse con el documento privado que provenga del deudor, el documento público, la inspección o la confesión judicial extraprocesal, o la sentencia. 44 Definida como “La posición activa o pasiva que una parte toma frente al proceso según su conveniencia y que puede proporcionar a la persona juzgadora elementos objetivos de convicción que le permiten derivar de ellas presunciones sobre determinadas circunstancias” Cfr. Suárez Valverde, Faith.

La conducta procesal de las partes en el nuevo código procesal civil. En: Revista Judicial, Poder Judicial de Costa Rica No. 124, octubre de 2018, pp. 49-71, ISSN 2215-2385. 45 Cfr. Tribunal Arbitral de Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla S.A. y Barranquilla International Terminal Company S.A. contra Cormagdalena. Laudo de 24 de abril de 2023. 46 Cfr. Londoño Jaramillo, Mabel.

Los indicios contractuales en el proceso civil. En: Revista Opinión Jurídica, 2006, vol 5 No. 10, citado a su vez en el laudo identificado en el anterior pie de página. TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) Estas observaciones vienen a propósito del dictamen pericial que se echa de menos en este proceso, porque, si bien es cierto la demostración de los perjuicios materiales que se reclaman como daño emergente y lucro cesante no tienen que ser acreditados —siempre y en todos los casos— con su concurso; lo ordinario, lo cotidiano y lo que conduce con mayor aproximación a la certeza de lo acaecido, es lo que al respecto consigna una persona que cuenta con los especiales conocimientos técnicos sobre esta materia.

Su ausencia constituye un indicio conductual omisivo que le resta credibilidad a lo pedido, y que, a menos que pudiera superarse con las demás pruebas —lo que no sucede en este caso— tal omisión produce un efecto adverso a los intereses de la parte que argüía el haberlos padecido. Ciertamente, cuando lo que está en discusión son temas como los que integran el petitum demandatorio en lo que a las pretensiones de condena se refiere, la falta de contabilidad de los licenciatarios (que son personas naturales comerciantes), y la prescindencia de un dictamen que soporte sus solicitudes, deviene en un escollo que confabula en contra de sus reclamos de estirpe económica y las torna inatendibles.

Que los licenciatarios son personas naturales comerciantes es algo que está fuera de toda discusión, pues quedan subsumidos dentro de la hipótesis del artículo 10 del Código de Comercio y además ejecutan actos de esta naturaleza según el artículo 20 numeral 1, ejusdem. Por consiguiente, están obligados a llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales (arts. 19.3 y 48 del C. Co.).

En consecuencia, para poder definir cuál fue el daño emergente que sufrieron y cuál el lucro cesante del que dicen haberse privado a raíz del incumplimiento del contrato de licencia de uso de marca, era menester que sus pedimentos estuvieran respaldados en pruebas documentales (la contabilidad) y en un dictamen pericial que, con base en esta, brindaran elementos de juicio objetivos para colegir la cuantía de los perjuicios.

Empero, para suplir la falta de contabilidad (lo cual no es de recibo, pues su exigencia es de orden público), en lugar de ella se valieron de unas impresiones de listados que alegan corresponden a las ventas efectuadas en su local KOM COFFEE CHICÓ. Sin embargo, tales escritos están desprovistos de autenticidad porque carecen de firma o cualquier otro signo que pudiera identificar a su autor o a la persona o entidad a la que se le atribuye.

Debido a esa omisión, no quedan cobijados con la presunción de autenticidad que trae el artículo 244 del C.G.P., y la contendiente KOM SPORTWEAR S.A.S. no tenía por qué tacharlos de falsos en la medida en que quien los aportó no se los atribuyó a ella47. Por esa misma razón, la convocada tampoco debía proceder con su desconocimiento 48 en los términos del artículo 272, ibídem. 47 Artículo 269 del C.G.P. “La parte a quien se atribuya un documento, afirmándose que está suscrito o manuscrito por ella, podrá tacharlos de falso (…)”. 48 Artículo 272, ibídem: “En la oportunidad para formular la tacha de falsedad, la parte a quien se atribuya un documento no firmado ni manuscrito por ella podrá desconocerlo (…)”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) Ahora, si en gracia de la discusión se les confiriera autenticidad a los listados de marras, la crítica en cuanto a su menguado valor probatorio y en particular nulo poder demostrativo subsistiría en la medida en que de su lectura (e inexistentes soportes anexos) no se evidencian rubros de capital importancia como son los que tienen que ver con las obligaciones tributarias y los descuentos en las ventas de esos bienes, entre otros.

Naturalmente, un dictamen pericial habría abierto luces al respecto; mas, para poder haberlo elaborado con la técnica y suficiencia que exige el artículo 226 del C.G.P. (y para que su contraparte pudiera haber ejercido el cabal derecho de contradicción), sería ineluctable que los convocantes llevaran en debida forma la contabilidad preterida por ellos en esta sede arbitral.

Como colofón que cierra, ilustra y ratifica lo expresado en este epígrafe, nada mejor que rememorar uno de los principios generales de la prueba judicial conocido como “De la autorresponsabilidad”. Él ha sido explicado por el profesor Parra Quijano, así: “De conformidad con lo previsto en el artículo 177 del C. de P.C. [hoy artículo 167 del C.G.P.], a las partes les incumbe probar los supuestos de hecho de las normas jurídicas cuya aplicación están solicitando; de tal manera que ellas soportan las consecuencias de su inactividad, de su descuido, inclusive de su equivocada actividad como probadoras.

El juez tiene, innegablemente, la calidad de protagonista de la actividad probatoria, pero muy pocas veces conoce la realidad como las partes; de tal manera que si éstas no solicitan pruebas, no hacen lo posible para que se practiquen, solicitan algunas que resultan superfluas, no despliegan toda la actividad deseada en su diligenciamiento (…), sufren las consecuencias”49. • La declaración de ALLENVER OSPINA Los promotores de la demanda solicitaron que se llamara a declarar al señor OSPINA “para que rinda testimonio como asesor financiero de KOM COFFEE CHICÓ, en relación con los valores y proyecciones del daño emergente, lucro cesante; costos y gastos fijos y variables; crecimiento y decrecimiento en ventas y utilidades, entre otros”.

Aun cuando desde la técnica procesal omitieron calificar al citado señor como “testigo técnico”, el Tribunal interpretó —al tomar partido por el principio pro─prueba─, que ese era el cariz que ostentaba el deponente. Por ese motivo, con fundamento en el artículo 220 del C.G.P. se le interrogó, y permitió que fuera interrogado, mediante la formulación de preguntas tendientes “a provocar conceptos [de él como] declarante (…) [para] precisar o aclarar sus percepciones”. 49 Cfr. Parra Quijano, Jairo.

Manual de derecho probatorio. 15ª ed. Librería Ediciones del Profesional Ltda, Bogotá, 2006, pp. 5-6 TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) No obstante, esa dinámica con que se evacuó la prueba dista de asimilarla a la de un dictamen pericial, ya que, de hacerlo, se incurría en una hibridación que el ordenamiento jurídico proscribe por cuanto se generaría una distorsión en torno a dos medios de prueba cuyas características, naturaleza y formas de valoración y contradicción difieren.

Sobre este particular, y en lo que se refiere a los requisitos de existencia del testimonio, uno de ellos radica en que la declaración “(…) solo puede recaer sobre hechos pasados o presentes. Así, por ejemplo, el testigo puede declarar (…) sobre el accidente automovilístico generador de la responsabilidad que se reclama, que es un hecho pasado.

Esta característica distingue el testimonio del dictamen pericial, que también consiste en una declaración o manifestación, porque este requiere no solo de conocimientos especiales en quien lo hace, por recaer sobre aspectos técnicos, científicos o artísticos, sino que puede versar sobre hechos futuros e hipotéticos, v.gr., para establecer lo que una persona que falleció pudo haber producido en la vida probable que le quedaba”50.

En presencia del denominado “testigo técnico”, de antaño los estudiosos de esta figura ya han delimitado los contornos en que puede intervenir, y para hacerlo consignaron que: “(…) es indispensable precisar hasta dónde puede extenderse el juicio técnico del testigo, sin exceder los límites de la prueba testimonial e invadir el terreno de la peritación técnica.

Este punto está tratado correctamente por SCARDACCIONE, quien explica que la misión del juicio técnico como objeto del testimonio, sin que produzca una mutación del contenido de la prueba testimonial en peritación irregular, debe guiarse por el criterio de circunscribirlo a la narración de los hechos percibidos y a las deducciones técnicas que de éstos haga el testigo, sin extenderse a los juicios de valor que excedan los límites de juicio técnico sobre sus percepciones.

(…) Para su mejor entendimiento [cito este ejemplo]: un médico puede ser un testigo fechaciente de que una persona, en ciertos días, presentaba síntomas observados por él, de determinada enfermedad y de los efectos que entonces producía esa enfermedad, pero sobre las causas que la produjeron y que no percibió, sólo puede opinar como perito”51.

(Énfasis agregado). 50 Cfr. Azula Camacho, Jaime. Manual de derecho procesal, Tomo VI, Pruebas Judiciales, 14ª ed., Ed. Temis, Bogotá, 2015, p.97. 51 Cfr. Devis, op, cit., pp. 275-276. Azula Camacho agrega que “La diferencia [entre el perito y el testigo técnico] radica en que este se limita a relatar lo que percibió de acuerdo con sus conocimientos, mientras el perito dictamina sobre las causas que dieron origen a un hecho.

Así, por ejemplo, el médico que atiende a un paciente en el momento de fallecer puede relatar la sintomatología de lo que percibió, pero la causa real de TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) Se sigue de lo expuesto, que la declaración del señor ALLENVER OSPINA no es idónea para demostrar la efectiva causación de los perjuicios que en su modalidad de materiales alegan haber sufrido los demandantes como resultado del incumplimiento de la demandada.

Primero, debido a que su testimonio desbordó las protuberantes líneas que separan al testigo del perito. Y segundo, porque con abstracción de ese insalvable obstáculo jurídico, sus aseveraciones no generan certeza acerca de la existencia de los aludidos perjuicios, su monto exacto, cierto y demostrable, y el nexo de causalidad entre la transgresión del numeral 1.4 de la cláusula cuarta contractual por parte de la licenciante, y el detrimento patrimonial cuya indemnización reclaman los licenciatarios.

En efecto, el señor ALLENVER OSPINA no puede ser catalogado propiamente como un testigo técnico comoquiera que él fue consultado por el señor RODRIGO ANDRÉS PINEDA — uno de los licenciatarios—, varios meses después de que se había celebrado el contrato y venía ejecutándose. Así lo dijo el señor OSPINA en la diligencia del 25 de enero de 2023, en la que manifestó: “DR. HERNÁNDEZ: Gracias.

Muy gentil bueno, teniendo en cuenta su experticia sobre el particular, la primera pregunta que yo le voy a hacer es pero además porque exige que sea en ese orden el Código es que nos haga un relato espontáneo de lo que usted conozca en relación con los hechos que se están discutiendo en este proceso? SR. OSPINA: Todo comienza por una conversación a nivel profesional de temas de una posible afectación que tenía Andrés en su momento porque el concibió un negocio a través de la firma Kom subscribe un contrato pues no conocía muy bien al detalle en dónde.

Pues él tenía una planeación de sostener ese negocio y me decía que lo veía bien, pues tengo entendido que el maneja temas o no tengo entendido sé que él tiene unos temas de unas droguerías y ha participado como en otros temas de otros negocios. Entonces siempre consideré que él era hábil para temas de negocios y pues él vio en bienes una oportunidad de negocio interesante.

Me comentó que no le estaba yendo tan bien me dijo que sí podía ver la posibilidad de hacerlo, de ver alguna proyección, algún tema, porque el sentía que estaba haciendo una afectación, que la que no sabía porque si un negocio tan próspero como el que él había olfateado, por decirlo así, iba a tener ese tipo de problemas entonces o iba a tener algunos problemas, no ese tipo de problemas, porque ese tipo de problemas fue después y fue así que me enteré, pues primero de cómo era, cómo su relación, esa contractual que existía cuando había empezado, cómo había un comportamiento, digamos, como de ventas etcétera. la muerte solo puede establecerla el perito mediante la correspondiente necropsia” (Op. cit., p. 246.) (Énfasis intencional).

TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) Entonces yo le dije no, pero para hacer una valoración, digamos como seria estándar, tendríamos que mirar hacia cinco años entonces, entonces ahí empezamos, fue todo partiendo como de tema temas digamos como de charlas así digamos como espontáneas, en donde él me comenzó a comentar pues esos temas de su preocupación, porque el negocio, pues por ciertos digamos inconvenientes que tenía una marca, pues le estaban afectando el crecimiento de su negocio que considera o yo siempre he considerado que funciona bastante bien, no entonces así DR. HERNÁNDEZ: Don Allenver pero de acuerdo con lo que usted nos dice, el señor Andrés, nos imaginamos que se refiere a Andrés Pineda cuando lo consultó él ya había celebrado el contrato de licencia de uso de marca con Kom Sportsware? SR. OSPINA: Sí.” Por esa gestión, el pretendido testigo recibió una remuneración que provenía de los licenciatarios, la cual compromete severamente su imparcialidad y le resta mérito convictivo a su declaración. La prueba del pago de este estipendio proviene de los mismos demandantes, quienes, por conducto de su apoderada judicial y al descorrer traslado de la objeción al juramento estimatorio, con el fin de acreditar el monto de las sumas de dinero pedidas por concepto de “Daño emergente financiero”, acotó: “Los $5.687.886 restantes, corresponden a un pago que mis mandantes tuvieron que hacerle al analista financiero que efectuó los estudios de los daños y perjuicios causados”52.

Una retribución de esta índole desdibuja por completo el rol del testigo, y no corresponde a los gastos por el tiempo que haya empleado en el transporte y la declaración, únicos rubros que reconoce el artículo 214 del C.G.P. como sufragables. Se trata de la remuneración por un servicio contratado expresamente para servir a los intereses de una de las partes que intervino en el proceso, y de ahí que producto de ese obrar, aunque formalmente citado con la consideración de testigo, en el fondo lo que subyace es el intento por introducir de manera velada a alguien cuya labor le está atribuida es a un perito.

Junto con estos dislates —que por sí solos bastarían para desestimar el dicho del señor OSPINA—, militan otros de mayor envergadura que ensombrecen íntegramente su declaración, tal como pasa a señalarse: - En su testimonio, el señor ALLENVER OSPINA confirma que fue quien realizó el cálculo de los perjuicios antes relacionados; sin embargo, aunque hace notar que es experto en el tema financiero, no se identifica como Perito Avaluador de Daños y Perjuicios inscrito en el REGISTRO ABIERTO DE AVALUADORES, siendo este un requisito obligatorio para poder actuar como avaluador de conformidad con la ley 1673 de 2013, en especial el artículo 9 y el decreto 52 Cuaderno Principal Documento 041_, TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) 556 de 2014, en el que se contemplan las diferentes categorías en las que los peritos pueden intervenir.

En particular, la categoría 13 (AVALÚO DE INTANGIBLES ESPECIALES), es la que permite valorar el “Daño emergente, lucro cesante, daño moral, servidumbres, derechos herenciales y litigiosos y demás derechos de indemnización o cálculos compensatorios y cualquier otro derecho no contemplado en las clases anteriores”. - Para establecer el flujo de caja libre al que el asesor hace referencia en su testimonio y del cual salen los cálculos del lucro cesante, se deben revisar los Estados Financieros, como por ejemplo el Estado de Situación Financiera (anteriormente llamado Balance), el Estado de Resultados Integral, el Estado de cambios en la situación Financiera y con base en lo sucedido para años anteriores o meses anteriores (si el negocio es nuevo como en este caso), proyectar el comportamiento futuro que podrían presentar los ingresos, costos, gastos y utilidad, así como el flujo de caja que generarían sus operaciones. - Con respecto al daño emergente, carece de fuerza demostrativa lo indicado en el siguiente aparte de su declaración: “…SR. OSPINA: Que lo desagregue exactamente entonces, desagregado mas estamos hablando de instalación y adecuación da un total de 9 millones de muebles, enseres y maquinaria es 43 millones, casi 44 millones muebles y enseres el inventario inicial para arrancar el negocio de 41 millones de pesos los consumibles temas es claro que es un consumible.

Listo. Entonces ahora voy a ser más claro en temas de temas de aseo. Temas que se acaban rollos de impresora, papel higiénico, cinta de enmascarar lo que tú consumes pero operativamente (…)” No se demuestra en la demanda o en el testimonio técnico, que por culpa de los demandados estos valores hayan presentado una pérdida total, es decir, que hayan salido del patrimonio de los demandantes (como habría sucedido de haber mediado un hurto, un incendio, etc.), por lo cual no se podrían considerar daño emergente. - Los muebles y enseres son activos que todavía están en propiedad de los demandantes y los pueden utilizar en otro negocio o los pueden vender y tratar de recuperar todo o parte del dinero invertido.

Daño emergente podría ser, para ilustrar el punto, si los compraron en $43.000.000 y ante la no prosperidad del negocio los tuvieron que vender en $23.000.000 para tratar de recuperar algo de la inversión. Entonces ahí sí habría habido una pérdida de $20.000.000, que podría considerarse daño emergente. - Lo mismo sucedería con el “inventario inicial para arrancar el negocio”, que el testigo valora aproximadamente en $41.000.000.

No obstante, de su dicho no se deriva que esta mercancía se perdió, se deterioró o desapareció por culpa de los demandantes, ya que a futuro la pueden vender a algunos de los clientes que les queden o, en el peor de los casos a empresas del mismo sector, aunque sea por un menor valor. De esta forma, el daño emergente solo correspondería al menor valor obtenido por la diferencia entre lo que TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) pagaron por esos inventarios y lo que recibirían al enajenarlos por un menor precio.

Ahora bien, si los inventarios aún están en su poder, son un activo y por consiguiente el dinero invertido no ha salido injustamente de su patrimonio. - “Los gastos en temas de estudios de Crédito, todos los temas preoperativos que corresponden a estudios de Crédito, otros gastos de operación e inscripción ante Cámara de Comercio…” Estos serían una inversión propia del negocio, y si en el testimonio y en la demanda se muestra que inicialmente tuvo unas ventas significativas, entonces no habría razón para considerarlas daño emergente, porque con base en esas operaciones el negocio arrancó y tuvo inicialmente unas utilidades.

Diferente sería si tan pronto iba a arrancar el negocio, quedó bloqueado de una vez por la presunta competencia desleal de su proveedor, con lo cual sí podría considerarse una inversión fallida que ameritaría catalogarse como daño emergente. En su defecto, el asesor debería prorratear qué parte de estos costos iniciales logró compensarse con las primeras ventas que presentó el negocio y qué parte no logró hacerlo, pues esa sí podría considerarse una pérdida de patrimonio de los demandantes. - En cuanto a la tasa de oportunidad, el testigo indica que los demandantes podrían tener una del 5,05%, que corresponde a la que habrían obtenido si hubieran optado por prestar el dinero en lugar de invertirlo en el negocio.

Sin embargo, no dice si esa tasa es anual o mensual, y si es mensual, es obvio que superaría el límite legal de usura. Es correcto realizar los cálculos con base en el flujo de caja libre, pero debió partir de cifras históricas, de acuerdo con la información mostrada en los estados financieros del negocio, los cuales, como se sabe, no se consultaron porque los demandantes carecen de ellos.

El asesor confirma que en su valoración del flujo de caja libre no tuvo en cuenta la obra pública que se estaba desarrollando frente a las instalaciones del negocio, lo cual también afectaría su proyección de ventas y utilidades a futuro, porque lógicamente las restricciones a la movilidad que generaran esas obras harían reducir las ventas. • Las pruebas documentales a.- La polisombra instalada por la construcción de aceras y ciclorrutas.

Este documento, en su modalidad de video, fue aportado por la demandada al contestar la demanda. En ese escrito se adujo que él había sido publicado “por los aquí convocados (sic) en sus redes sociales el día 12 de octubre de 2022”, y muestra que la zona en donde está ubicado el local KOM COFFEE CHICÓ (entre las calles 100 y la 109) se encuentra en obra con polisombra instalada a raíz de las obras de “Construcción de aceras y ciclorrutas en el costado oriental de la autopista norte”.

(Numeral 10 del acápite de pruebas documentales aportadas”. TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) A la par con esta, la demandada KOM SPORTWEAR S.A.S. también adjuntó otras pruebas que dan cuenta de esta misma situación, y lo hizo mediante material fotográfico impreso que muestra la afectación producida por la aludida polisombra.

Por su lado, en el memorial mediante el que se pronunció sobre las excepciones de mérito postuladas por su contrincante, la actora no negó la existencia de esas obras ni controvirtió las fotografías o la fecha del video que demostraban la permanencia de la polisombra al 12 de octubre de 2022. Su defensa se centró en recalcar que tales obras públicas “comenzaron a ejecutarse desde el mes de marzo 2022, es decir, meses después de que la demandada invadió [su] nicho de mercado (…), dentro de su radio de 2 Kilómetros. 8 meses de causación de perjuicios antes del comienzo de una obra a la que la demandada le adjudica como (sic) la fuente del daño”.

En esa intervención los demandantes allegaron las notificaciones del IDU que indicaban, en lo pertinente, que las obras serían “A partir del 4 de marzo de 2022 y durante 226 días”. De esta prueba se extraen las siguientes conclusiones, armonizadas, como es de exigencia legal, con las demás que reposan en el plenario: (i) Que, la polisombra instalada como resultado de la evocada construcción sí afectó la operación comercial de los demandantes, y así lo reconoció su testigo “técnico” en este aparte de su declaración: “DR. CANOSA: [03:34:33] Usted conoció el local en donde funciona Kom Chico? SR. OSPINA: [03:34:45] Allí me mostraron los datos es donde tenían las carpetas con los documentos sí, claro por eso pude de primera mano. Bueno, de pronto uno queda en el récord.

Pero pude de primera mano contrastar pues a nivel visual el tamaño de un lado y del otro de inventario que les comenté ahorita. DR. CANOSA: [03:35:07] ¿Cuándo visitó usted el local? SR. OSPINA: [03:35:12] Yo lo visité pues para la entrega de estos datos de este modelo. Sobre marzo. La marca me interesó, no la conocía. Tuve la oportunidad de comprar hay otros temas, pero si le digo la fecha exacta.

Pero he ido por ahí unas tres veces antes y después. DR. CANOSA: [03:35:34] La última vez cuándo fue? SR. OSPINA: [03:35:37] Podría ir siendo en septiembre del año pasado. DR. CANOSA: [03:35:43] ¿Se fijó que hay una obra pública frente al local? SR. OSPINA: [03:35:48] Hay una obra pública, frente a lo cual. Si, señor. TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) DR. CANOSA: [03:35:50] ¿Eso afecta las ventas del local? SR. OSPINA: [03:35:53] La obra pública sí, claro.” (ii) Que, siendo así, esta circunstancia incrementa la incertidumbre sobre los perjuicios reclamados por lucro cesante, y mina la afirmación de que el volumen en las ventas permanecía incólume y a lo largo del tiempo en un 18.18% mensual, pues, como lo advierte el IDU, sus obras se extenderían en “226 días” contados “a partir del 4 de marzo de 2022”.

(iii) Que, aunque los demandantes intentaron desligar la existencia y permanencia de esta obra como uno de los factores que disminuyó su promedio mensual de ventas (porque ella inició en marzo de 2022 y los perjuicios que reclaman comenzaron en julio de 2021), su testigo ALLENVER OSPINA precisó que el modelo de crecimiento de la tasa del 18.18% que él proyectó a petición de aquellos “es hasta mediados del semestre del 2022 y ahí se estabilicen las ventas”53.

(iv) Que, pese a que el señor OSPINA fue consultado por los demandantes en el segundo semestre de 202154 en razón a que de acuerdo con lo que ellos le manifestaron empezaron a sufrir pérdidas desde julio de ese año, la proyección valuativa elaborada por éste es de marzo55 de 2022, época en la que ya habían empezado las obras del IDU o, cuando menos, existían los avisos que anunciaban su ejecución. Sin embargo, en su proyección financiera, en la que consignó un crecimiento de ventas fijo o permanente del 18.18% mensual, hizo caso omiso de la mencionada obra, aunque él mismo reconoció que su existencia sí afectaba “las ventas del local”. b.- Los documentos que acreditarían el daño emergente.

En la réplica a la objeción al juramento estimatorio, los licenciatarios presentaron un “Resumen daños y perjuicios” discriminado en: daño emergente negocio, daño emergente financiero y daño emergente jurídico. Por “Daño emergente negocio” relacionaron los costos derivados de instalaciones y adecuaciones; muebles, enseres y maquinarias; inventario inicial; costos arrendamiento; elementos consumibles y “otros gastos detallados”. 53 “DR. HERNÁNDEZ: [03:05:05] Pero no existe el riesgo de que uno llegue a una información errada creyendo que ese 18.18% a la vuelta de dos o tres años nos va a dar un crecimiento del 400% y que en consecuencia? SR. OSPINA: Me encanta su pregunta porque este tipo de estimación para crecimiento en una valoración que empieza en un tiempo será cierto no puede ser eterno. Y se fijan en los modelos el crecimiento 18.18% es hasta mediados del semestre del 2022 y ahí se estabilicen las ventas.

(…)”. 54 DR. HERNÁNDEZ: Y cuál fue ese momento que se le hizo la consulta para qué época aproximadamente? SR. OSPINA: Eso fue alrededor en el 2021, pero no estoy ahorita no recuerdo muy bien la fecha de las primeras charlas y estos temas que pues que charlamos bien, o sea, aparte de los temas que habló de una valoración estándar o de tres, cinco años, etcétera, podremos estar hablando el segundo semestre del 2021 o antes. 55 DR. CANOSA: [03:35:07] ¿Cuándo visitó usted el local? SR. OSPINA: [03:35:12] Yo lo visité pues para la entrega de estos datos de este modelo.

Sobre marzo (…) TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) Escrutados esos ítems, el Tribunal no los encuentra probados en razón a que los documentos que los soportan, o brillan por su ausencia o no dan plena prueba de su causación, pago y beneficios, tal como pasa a exponerse: Por nombrar algunos, varios de los documentos que soportan las pretensiones relacionadas en la tabla visible en la página número 3 de ese memorial acusan las siguientes deficiencias: -En la página 10 se observa un voucher de Bancolombia que da cuenta de un depósito realizado el 5 de abril de 2021 por parte del pagador identificado con la cédula de ciudadanía No. 53.106.32256 a la cuenta corriente No. 30066664411, en efectivo, por valor de $2.975.000.

No obstante, no se explica quién es el beneficiario de esta cuenta; a título de qué le fue realizado este pago y tampoco se relaciona ese valor en la tabla contenida en la página 3. - La “orden de pedido N°208” que reposa en la página 12 de su escrito, señala que hay un “saldo” de “3’000.000” y un “abono de “1’500.000” por una “vitrina Autoservicio 100 largo x115 alto Sellada atras (sic) 80 fondo.

Aire forzado, Puerta Aluminio luz 220v Controlación (sic) Digital. Luces led blanca vidrio iomy”. Empero, surge una inconsistencia con lo consignado en la tabla de la página 3, puesto que el único rubro que se relaciona por ese monto total ($4.500.000), es una “Nevera Auto Servicio”. (negrilla y resaltado fuera de original). Con todo, incluso si se interpreta que se trata del mismo bien, no hay prueba de que se hubiere pagado la totalidad de los $4.500.000 descritos en la citada página 3. - Varios de los documentos de soporte son total o parcialmente ilegibles.

Se observan así, entre otros, los contenidos en las páginas 22; 31; 33; 46 y 53. - En el documento que se encuentra en la página 24 no se relaciona un cliente, ni su dirección o sus datos de contacto. Tampoco se sabe si es una factura o una cuenta de cobro. Asimismo, la tirilla que aparece copiada en la parte inferior dice ser una “Cotización”, sin que se mencionen los datos de a quién está dirigida, con lo cual resulta imposible saber quién realizó (o si lo hizo), el pago de la suma allí expresada. -Aunque el archivo que aparece en la página 25 es una “factura de venta No. 1465” expedida por la Ferretería Paris, no se observa un sello o anotación que permitiera conocer si fue pagada por la señora “Viviana Gutiérrez”, cuyo número de cédula tampoco aparece. -De la lectura del documento que se halla en la página 26, no parece desprenderse que se cubrió el valor total allí cotizado (obsérvese que en la parte inferior izquierda señala que “Esta cotización tiene validez por treinta (30) días”) por concepto de la “Fabricación de mueble de piso de 2’15 CM, Formica, canto rígido (…) meson (sic) en granito marron (sic) (…), lavaplatos en acero (…)”, por cuanto se escribió a mano lo siguiente: “abono: 1’200.000”, Saldo: 750.000”.

La tabla en donde se relacionan los supuestos daños emergentes de negocio no discrimina con claridad a qué corresponde este rubro, y solo podría pensarse que quizás 56 Constatándolo con la información que aparece en la demanda, esta resulta ser la identificación de la demandante, señora Cindy Viviana Gutiérrez. TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) está contenido dentro de aquel que la parte actora denominó “Mobiliario”, por valor de “$13.900.000”.

Sin embargo, no resulta claro a qué aspectos hace referencia de manera pormenorizada. - En la página 28, un documento que dice “REMISIÓN” (no se sabe si es una factura, cuenta de cobro, cotización u otro), está únicamente diligenciado con una fecha, la descripción de un producto, y un “valor total”. En esa medida, es claro que de allí no emerge la prueba de un pago realizado por los demandantes. - Aunque el documento que aparece en la parte derecha de la página 33 (el que está en la parte izquierda es prácticamente ilegible) tiene un sello que reza “FERRETERÍA ELECTROBULEVAR CANCELADO”, no indica si es una factura, cuenta de cobro, cotización ni otro similar, con lo cual no es claro qué pretende informar. -El archivo que aparece en la parte izquierda de la página 37 no señala qué clase de título o documento es, ya que solamente tiene el nombre de la señora “Bibiana (sic) Gutierrez ”; una breve descripción de un producto; y un “total” de “$17200” -La “Remisión 1”, documento parcialmente ilegible, y que reposa en la página 38, no señala con claridad si la “maquina barista” a la que se refiere fue pagada. - La “Remisión” que obra en la página 48 no menciona a quién está dirigida, ni los datos del pagador o comprador. - Resulta extraño que la factura de Home Sentry que reposa en la parte derecha de la página 52 de cuenta de la adquisición de dos cajas de “COSMETICOS 5 FIVE BAMBO”, cuando el negocio de los demandantes consistía en la compraventa de café y accesorios de bicicleta y sus relacionados.

Nótese que el hecho de que el extremo actor no presentara su contabilidad torna aún más complejo el proceso de acreditar si realmente cubrió o no el valor que está reclamando. De otra parte, en lo que guarda relación con el “Daño emergente financiero”, tenemos que los demandantes se limitaron a dibujar dos tablas que no superan el umbral de un simple “plan de amortización”, pero que no prueban la existencia de ningún “crédito”: TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) De allí emerge con claridad que no es posible tener esta información como auténticos comprobantes que demuestren la causación de un perjuicio, en la medida en que: -No se aportó el documento que diera cuenta de la existencia de tales créditos, ni de la entidad financiera o persona natural que los otorgó. - Las mencionadas diagramaciones no identifican plenamente a los supuestos deudores, ya que se limitan a señalar que cada “credito(sic)” corresponde, respectivamente, a “VIVIANA” y a “ANDRES”.

Sin embargo, no mencionan ni siquiera sus números de identificación u otros elementos que permitieran relacionar la información allí contenida de manera fehaciente con las personas que integran al extremo demandante. -Tampoco se demuestran las fechas en que tales préstamos fueron otorgados por la respectiva entidad financiera, ni las fechas en que expirarían los correspondientes plazos.

En esa medida, se debe concluir que no se probó la existencia de estas erogaciones en cabeza de los demandantes. Para finalizar, y en lo que atañe al llamado “Daño emergente jurídico”, vemos que este radica, a juicio de la parte actora, en el valor de los honorarios de la señora apoderada que los representa. TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) Sin embargo, no se puede pasar por alto que este rubro hace parte de lo que en estricto rigor legal son las costas procesales.

Así lo menciona el inciso primero del artículo 361 del C.G.P. cuando señala que “Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.” Por su parte, el numeral 9 del artículo 365 de ese estatuto procesal proscribe las estipulaciones contractuales que realicen las partes en materia de costas, cuando señala que: “9.

Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” Por consiguiente, no resulta viable reconocer, a título de daño emergente, un valor asociado a este concepto. Ahora bien, con independencia de estos últimos argumentos, se debe manifestar que en cualquier caso tampoco está probada la causación del supuesto perjuicio que se alega, toda vez que, aunque en la página 81 del escrito denominado “PRONUNCIAMIENTO OBJECION JURAMENTO ESTIMATORIO CON ANEXOS” se adjuntó la “Cuenta de cobro Numero (sic) 31” por “$49.501.106”, de esta se desprenden las siguientes falencias: - Si la profesional del derecho que expidió la “cuenta de cobro” estaba obligada a facturar, debía haber presentado una factura; si no lo estaba, ha debido indicar esa situación precisando a qué régimen tributario pertenece, y no lo hizo. - El documento no tiene fecha, por lo que se ignora cuándo se elaboró y cuándo se presentó o debía ser pagado. - No existe constancia, ni de que dicho documento haya sido presentado a los presuntos deudores, ni de que éstos hayan pagado siquiera parcialmente el valor del importe allí contenido.

Al margen de estas consideraciones, y como argumento que ratifica la falta de consolidación del daño emergente, conviene recordar que los equipos adquiridos por los demandantes tienen vocación de permanencia y no se extinguen, destruyen o pierden su uso por la terminación del contrato o el incumplimiento de este. No sólo porque pueden disponer de ellos enajenándolos, sino, principalmente, porque si desean continuar en este específico mercado, nada ni nadie se los impide.

En el contrato de licencia se estipuló que “ (…) la prohibición de competencia se refiere al no uso de la información a la que tiene[n] acceso [los licenciatarios] (…).En ningún caso se refiere a una prohibición para ejercer el derecho al trabajo o libertad de empresa.” (énfasis agregado). Bajo esa previsión, los convocantes bien pueden seguir con su negocio montado en el local de la Avenida carrera 45 No. 103-34 de Bogotá y, salvo por el empleo de “los signos KOM”, convertirse en una tienda multimarcas.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) Por lo tanto, bajo estas últimas consideraciones, aunadas a los desaciertos de los mecanismos que pretendían acreditar la causación de perjuicios, tampoco es dable reconocer un valor cierto y determinado o determinable que deba ser indemnizado.

Hubo pues —en cuanto a la demostración del daño y su cuantificación— una ostensible precariedad probatoria que le imposibilita al Tribunal establecer su existencia y extensión. Pese a la infracción contractual de la demandada, la parte actora tenía la carga de demostrar cada uno de los elementos constitutivos de la responsabilidad, so pena del fracaso de su ruego.

Como se analizó en precedencia, no hay rastros sólidos de la situación económica de los demandantes que soporten sus pretensiones, debido a que no aportaron su información contable y tampoco allegaron otros elementos de juicio que permitieran elucidar, con la precisión del caso, el impacto que la acción de su oponente produjo en su patrimonio.

Así lo exige el estándar de prueba57requerido para estos menesteres —que en el sub examine sería el de “prueba clara y convincente—, reiterado además por la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, quien al respecto ha dicho: “Este requerimiento de verificación, lejos de ser excesivo, se torna ineludible, porque en punto de la existencia del daño es deseable alcanzar el mayor grado de certeza que sea posible.

El fenómeno del daño es el elemento diferencial de la responsabilidad civil, el único punto de partida desde el cual se puede averiguar por la presencia de los criterios normativos que permiten imponer a una persona el deber de reparar a otra. El daño, en tanto agravio cierto que justifica que la víctima reclame una indemnización del demandado, debe ser cuestión sobre la que no se albergue ninguna duda.

Así se sigue de la jurisprudencia de esta Sala, que ha insistido en que la reparación solo procede «…en la medida en que obre en los autos, a disposición del proceso, prueba concluyente en orden a acreditar la verdadera entidad de [estos] y su extensión cuantitativa, lo que significa rechazar por principio conclusiones dudosas o contingentes acerca de las ganancias que se dejaron de obtener, apoyadas tales conclusiones en simples esperanzas, expresadas estas en ilusorios cálculos que no pasan de ser especulación teórica, y no en probabilidades objetivas demostradas con el rigor debido.

En otras palabras, toca al demandante darse a la tarea, exigente por antonomasia, de procurar establecer, por su propia iniciativa y con la mayor aproximación que sea factible 57 <El estándar de prueba puede ser definido como una “herramienta legal que contiene los criterios que indican cuándo se ha conseguido la prueba de un hecho” (Reyes, 2012b, p. 236), vale decir, establece el nivel de suficiencia probatoria requerida para que el juez se encuentre legitimado a expresar que un hecho litigioso está probado.

Responde a la pregunta ¿cuándo la prueba es suficiente para declarar un hecho probado. (Cfr. Reyes Molina, Sebastián. Estándares de prueba y <Moral Hazard>. Se encuentra en el siguiente enlace: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5549033.pdf última consulta el 22 de junio de 2023. TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) según las circunstancias del caso, tanto los elementos del hecho que producen el menoscabo patrimonial del cual se queja, como su magnitud, siendo entendido que las deficiencias probatorias en estos aspectos de ordinario terminarán gravitando en contra de aquél» (CSJ, SC, 4 mar 1998, rad. 4921)”.58 (énfasis agregado).

Por la misma senda, la Corte también ha manifestado que: “« el daño constituye “la columna vertebral de la responsabilidad civil, en concreto de la obligación resarcitoria a cargo de su agente (victimario), sin el cual, de consiguiente, resulta vano, a fuer de impreciso y también hasta especulativo, hablar de reparación, de resarcimiento o de indemnización de perjuicios, ora en la esfera contractual, ora en la extracontractual, habida cuenta que “si no hay perjuicio”, como lo puntualiza la doctrina especializada, “ no hay responsabilidad civil” (sent. 4 de abril de 2001, rad. 5502)» (CSJ SC, 27 jun. 2005, rad. 1997-05210-01).59 iv.- La relación de causalidad Los elementos de la responsabilidad contractual que se han glosado son concurrentes, por lo que la ausencia de uno de ellos —en este caso la no demostración del perjuicio cierto y directo —trae consigo la negativa de las pretensiones ya identificadas, sin que sea necesario acometer el análisis de los demás. Con todo, ese aspecto no es óbice para que el Tribunal estime que tampoco existe un nexo que, cual relación de causa a efecto, vincule en forma concreta y silogística el reproche que se le hace a la demandada al haber incumplido el contrato, y la lesión que sobre su patrimonio, producto de esa conducta, le atribuyen los demandantes.

Ciertamente y para suministrar motivos que fundan la veracidad de esta afirmación, es suficiente con recordar que dentro de esta causa se acreditaron otras circunstancias que explican las razones del descenso en las ventas de KOM COFFEE CHICÓ. a.- La existencia de la permanente polisombra, la magnitud de las obras emprendidas por el IDU en la ampliación de los andenes y ciclorrutas, y la extensión de los trabajos: 226 días contados a partir del 4 de marzo de 2022. b.- El levantamiento de las restricciones que imperaban por la emergencia sanitaria que originó la pandemia del Covid 19.

La expedición del decreto 318 del 26 de agosto de 2021, que adoptó medidas de reactivación económica segura, alteró la ecuación contractual debido a 58 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Radicación n.° 11001-31-03-041-2013-00035-01. Sentencia SC129-2023 de 9 de junio de 2023, magistrado ponente Luis Alonso Rico Puerta. 59 Ibidem.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) que fueron liberadas las restricciones que existían en materia de recreación para los ciudadanos, y el ciclismo dejó de ser la única (o una de las pocas) actividades que hasta ese momento estaban permitidas. De ese modo se dispersaron los intereses de las personas y de contera se afectó al auge que había tenido el deporte alrededor de las bicicletas, lo que a su vez se tradujo en un decrecimiento de las ventas, no sólo de esos instrumentos de locomoción sino de los demás productos asociados a ellos, como, por ejemplo, las prendas de vestir que emplean quienes lo practican.

Sobre este particular declararon los señores OSMAR ESTUPIÑÁN y MANUEL SÁNCHEZ, grandes empresarios de este negocio como lo demuestra la información contable aportada por la señora apoderada de los convocantes60. De análoga manera, el DANE certificó (indicador que tiene el carácter de hecho económico notorio según el artículo 180 del C.G.P.), que en el año 2021 la venta de artículos destinados al señalado deporte creció en un 21.2% anual; y que para 2022 ese porcentaje se redujo al 11.8%, lo que deja al descubierto su notable disminución. En consecuencia, con base en este haz de consideraciones, las solicitudes declarativas y de condena de las que se ocupó el Tribunal en este acápite están llamadas al fracaso por falta de demostración de los elementos que las estructuran, en particular los concernientes al perjuicio y el nexo de causalidad.

Sólo resta precisar, en lo que atañe a la tercera pretensión declarativa en la que se pide que, decretado el incumplimiento “la empresa KOM SPORTWEAR S.A.S. debe trasladar su punto principal de venta denominado KOM 118, por fuera del rango establecido en el contrato”, que a ella no se accede porque: a.- Se trata de una solicitud que envuelve una obligación de hacer, cuyo cumplimiento deviene en imposible para la demandada en razón a lo que se consignará en la parte resolutiva de este laudo. b.- En efecto, en la cláusula décima segunda del contrato de licencia de uso de marca los contratantes establecieron que “Cuando respecto de un determinado incumplimiento las partes discreparen acerca de si éste reúne o no las exigencias necesarias para que constituya causal de terminación, el contrato deberá continuar en la plena vigencia hasta que la controversia sea decidida en términos definitivos, mediante el mecanismo que para el efecto se establece en este contrato”. c.- Por ese motivo, aunque la licenciante (convocada), en ejercicio de la facultad de terminación unilateral que contempla la mencionada cláusula había preavisado 60 TOUR Y NATIVA BICICLETA, de propiedad del señor ESTUPIÑAN, reportó ingresos por actividad del año 2021 por $23.036.163.341.

En cambio, para 2022 sus ingresos por ese mismo concepto fueron de $22.789.964.947. NISSI BIKE S.A.S. del señor MANUEL MÉNDEZ, en 2021 reportó ingresos por actividad por valor de $23.788.860.154 y una utilidad de $1.225.822.262. En contraste, los ingresos por actividad en 2022 descendieron a $16.681.541.152, y su utilidad fue de cero (0) pesos.

TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) tempestivamente a los licenciatarios (convocantes) que no les prorrogaría el contrato y que él terminaría el 3 de febrero de 2023; los demandantes obtuvieron —vía medida cautelar innominada— que el Tribunal decretara el mantenimiento del acuerdo de voluntades hasta cuando se emitiera el aludo que defina las controversias entre ellos suscitada61. d.- En vista de que una de las características de las medidas cautelares es que ellas son provisionales porque, en general el tiempo máximo que subsisten es el mismo que dura el proceso;62 culminado éste mediante la emisión del respectivo laudo, la cautela en cuestión se levantará y por tanto se revivirá —con plenos efectos— la voluntad de la licenciante expresada en el sentido de terminar el contrato de marras. e.- Y es que, aun cuando los demandantes no pidieron la terminación del contrato por el incumplimiento de la demandada —circunstancia que en respeto a la congruencia le impide al Tribunal efectuar un pronunciamiento sobre ese tópico—, en la práctica ese contrato sí se extinguirá como resultado del querer que sus intervinientes pactaron en el aludido canon décimo segundo, y que fue exteriorizado por la licenciante dentro del término allí previsto. 4.- CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES A lo largo del proceso cada una de las partes asumió con rigor su respectiva posición, y controvirtió mediante estrategias lícitas los argumentos de su oponente.

Para el Tribunal, la vehemencia con la que actuaron no puede ser apreciada como una conducta contraria a la lealtad procesal y a la buena fe, por lo que los reproches que se hicieron son propios del fragor procesal y no se valorarán como indicios en su contra. 5.- LA TACHA DE TESTIMONIOS Después de haber oído las declaraciones de FABIANA CAMILA SÁNCHEZ, ÓSMAR ESTUPIÑÁN y MANUEL MÉNDEZ, la parte convocante, con apoyo en la regla del artículo 211 del C.G.P., cuestionó la imparcialidad de todos ellos.

La aplicación de este canon legal no implica que se desestimen los dichos de los testigos cuya imparcialidad ha sido cuestionada por uno de los adversarios, sino que, llegado el momento de valorarlos, sus declaraciones —en el evento de que se halle comprometida su independencia—, se sujeten a un yugo mucho más exigente, no tengan el mismo peso que las demás o, en situaciones extremas, se prescinda de ellas.

En el juzgamiento de la causa sometida a la decisión que adopte este Tribunal, en abstracto podemos afirmar que, salvo en el caso de la señora FABIANA CAMILA SÁNCHEZ, en quien sí concurrían unos intereses que podrían afectar su neutralidad y objetividad comoquiera que es socia y representante legal suplente de la convocada KOM SPORTWEAR S.A.S.; los testimonios de los señores ÓSMAN ESTUPIÑAN y MANUEL MÉNDEZ, dedicados al comercio a gran escala de las bicicletas y prendas de vestir asociadas a ese deporte, no 61 Acta No. 16. 62 Aunque excepcionalmente permanecen vigentes más allá de la emisión del fallo, como sucede, verbigracia, con los supuestos de los artículos 306 y 384.7 del C.G.P. TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) ofrecen mácula alguna a este respecto, pues son personas que conocen el medio a profundidad y sus declaraciones fueron responsivas, exactas y completas.

Por lo demás, no se probó —y tampoco se infiere de sus manifestaciones— que hubieran tenido especial interés directo o indirecto en que se acogieran las defensas planteadas por la resistente. Ahora, en concreto, tanto lo depuesto por la señora SÁNCHEZ como lo testimoniado por los señores ESTUPIÑAN y MÉNDEZ no tiene relevancia en la medida en que las declaraciones de los tres no inciden en la determinación adoptada en el laudo debido a que, en armonía con las orientaciones de la sana crítica, el Tribunal se ha basado en otros medios de prueba para persuadirse racionalmente de lo sucedido.

En adición a lo expuesto, en un despliegue de responsabilidad profesional y de contribución a la búsqueda del esclarecimiento de los hechos, la demandada solicitó tales pruebas con el propósito de demostrar, principalmente, que el decrecimiento en las ventas de los demandantes obedecía a una génesis distinta de la que estos formularon en su teoría del caso.

Sin embargo, quien tenía que probar todos y cada uno de los elementos de la responsabilidad contractual, en especial el perjuicio patrimonial y el nexo de causalidad, era la parte que pretendía la declaratoria en su favor y, como se motivó en párrafos precedentes, no lo hizo. 6.- EL JURAMENTO ESTIMATORIO Y SU SANCIÓN El artículo 206 del C.G.P. contempla sanciones pecuniarias en dos supuestos: (i) cuando es superlativa la estimación de los perjuicios materiales en comparación con lo que resulta probado; y (ii) cuando a quien los reclama se le niegan por falta de demostración63.

Desde luego, dada su naturaleza sancionataria, uno y otro evento es de interpretación restrictiva y por ende está proscrita su aplicación a supuestos distintos de los allí regulados. Aunque no prosperó ninguna de las pretensiones de condena, el fracaso en este sentido no es atribuible al obrar incurioso, negligente o de mala fe de la parte convocante.

Ella elevó unos reclamos económicos que en el contexto de lo debatido resultaban plausibles (incluso 63 Artículo 206 del C.G.P. “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.

Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.

Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.” TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) obtuvo en su favor la declaratoria del incumplimiento del contrato), e intentó acreditarlos con algunos documentos y la declaración de su testigo técnico.

Si no pudo respaldar con diafanidad sus solicitudes, no fue por haber asumido con desidia la defensa de su tesis. Lo impróspero de las comentadas pretensiones tiene un origen metaprocesal, que nace fundamentalmente de la ausencia de una contabilidad llevada de manera regular y en legal forma. De ese ese modo, el hecho de carecer de esos libros y papeles del comerciante afectó directamente el buen suceso de sus peticiones, porque se encontraba desprovista del insumo informativo conducente o idóneo del cual hubiera podido valerse un perito para intentar generarle convicción al juzgador.

Al ocuparse de esta materia y declarar la exequibilidad condicionada del reseñado artículo, la Corte Constitucional aseveró que la sanción que él prevé “no procede cuando su causa sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado”64. En palabras de la Corte: “Si la carga de la prueba no se satisface por el obrar descuidado, negligente y ligero de la parte sobre la cual recae, valga decir, por su obrar culpable, al punto de que en el proceso no se logra establecer ni la existencia ni la cuantía de los perjuicios, aunque sea posible que sí hayan existido en la realidad, de esta situación deben seguirse consecuencias para la parte responsable”, pero “si la carga de la prueba no se satisface pese al obrar diligente y esmerado de la parte sobre la cual recae, valga decir, por circunstancias o razones ajenas a su voluntad y que no dependen de ella, como puede ser la ocurrencia de alguna de las contingencias a las que están sometidos los medios de prueba, es necesario hacer otro tipo de consideración”, para lo cual debe tomarse en cuenta si la contingencia a que está sujeto el medio de prueba existía antes de iniciar el proceso y era conocida por la parte.

(…) [a]nte un fenómeno que escapa al control de la parte o a su voluntad, y que puede ocurrir a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado. En este escenario hipotético la sanción prevista en la norma demandada sí resulta desproporcionada y, por tanto, vulnera el principio de buena fe y los derechos a acceder a la administración de justicia y a un debido proceso, pues castiga a una persona por un resultado en cuya causación no media culpa alguna de su parte.

Dado que esta interpretación de la norma es posible, la Corte emitirá una sentencia condicionada”. 64 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-157/13 de 21 de marzo de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo. TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) Por esos motivos, el Tribunal considera que no es procedente aplicar la sanción del parágrafo del artículo 206 del C.G.P. 7.- COSTAS En relación con las costas, el artículo 365 del Código General del Proceso dispone: “Artículo 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. (…) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

De acuerdo con lo anterior, la regla prevista en el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso es la de que el juez “condenará en costas a la parte vencida en el proceso”. No obstante, el mismo cuerpo normativo también señala que el juez podrá abstenerse de hacerlo en aquellos casos en que la demanda prospere parcialmente.

En consecuencia, siendo este el escenario del presente trámite, en el que se acogieron las TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) pretensiones primera y segunda “declaratorias”, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas. Empero, no se puede desconocer que la parte convocante, tal y como se indicó en los antecedentes de esta providencia, realizó el pago de la totalidad de los honorarios y gastos del proceso, y que de conformidad con el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 (Estatuto de Arbitraje): En firme la regulación de honorarios y gastos, cada parte consignará, dentro de los diez (10) días siguientes, lo que a ella corresponda.

El depósito se hará a nombre del presidente del tribunal, quien abrirá para su manejo una cuenta especial en una entidad sujeta a la vigilancia de la Superintendencia Financiera. Dicha cuenta deberá contener la indicación del tribunal arbitral y en ella solo podrán administrarse los recursos de este. Si una de las partes consigna lo que le corresponde y la otra no, aquella podrá hacerlo por esta dentro de los cinco (5) días siguientes.

Si no se produjere el reembolso, la acreedora podrá demandar su pago por la vía ejecutiva ante la justicia ordinaria. Para tal efecto le bastará presentar la correspondiente certificación expedida por el presidente del tribunal con la firma del secretario. En la ejecución no se podrá alegar excepción diferente a la de pago. La certificación solamente podrá ser expedida cuando haya cobrado firmeza la providencia mediante la cual el tribunal se declare competente.

De no mediar ejecución, las expensas pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para lo que hubiere lugar. A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas (…) Por consiguiente, atendiendo a esta circunstancia y en aplicación de lo contemplado en este precepto, el Tribunal ordenará a la convocada que les reembolse a los convocantes la parte de los gastos y honorarios que estos efectuaron para la atención del proceso.

Como de acuerdo con el citado artículo 27 cada una de ellas tenía que haber pagado el 50% de las sumas fijadas por estos conceptos, ese será el porcentaje que deberá reembolsarle la demandada KOM SPORTWEAR S.A.S. a los demandantes CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLÍVAR y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO. CAPÍTULO CUARTO III. PARTE RESOLUTIVA TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) En mérito de lo expuesto, el Tribunal Arbitral convocado para dirimir las controversias surgidas entre CINDY VIVIANA GUTÍERREZ BOLIVAR y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO como parte convocante; y KOM SPORTSWEAR S.A.S., como parte convocada, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley y en cumplimiento de la misión encomendada por ellas

RESUELVE

PRIMERO. - Declarar, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva de este laudo, que prosperan las pretensiones “declaratorias” primera y segunda de la demanda y, naturalmente, desestimar las excepciones relacionadas con ellas, en concreto las denominadas “la cláusula cuarta del contrato cuyo incumplimiento se predica, fue mal leída e interpretada por la convocante”;

“la distancia entre los establecimientos de comercio de la convocada y la convocante es mayor de dos km”; y “la distancia del establecimiento de comercio de la convocada y la convocante antes del traslado bajo el criterio de medición de los convocantes estaba dentro del radio de dos km”. SEGUNDO.- Denegar la totalidad de las demás pretensiones “declaratorias” y “condenatorias” formuladas en la demanda.

TERCERO. - Declarar probadas las excepciones de mérito denominadas “inexistencia del perjuicio demandado, pues la disminución en el monto de las ventas se debió a los efectos del decreto 318 del 26 de agosto de 2021”; y, ”afectación a las ventas por causa de obras públicas de construcción de aceras y ciclorrutas en el costados (sic) oriental de la autopista norte (entre calle 100 y 109)”.

CUARTO. - Abstenerse de realizar pronunciamiento sobre las demás excepciones de mérito. QUINTO.- Ordenar el levantamiento de la medida cautelar que había sido decretada mediante auto 18 de fecha 22 de febrero de 2023, y en razón a que la controversia fue dilucidada en términos definitivos en virtud de la expedición del presente laudo, disponer que el preaviso de terminación del contrato de licencia de uso de marca que KOM SPORTWEAR S.A.S. les efectuó a los licenciatarios CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLÍVAR y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO, readquiere plena vigencia. SEXTO.- Declarar que no hay lugar a aplicar la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso, por lo expuesto en la parte motiva.

SÉPTIMO. - Ordenarle a la convocada que, ejecutoriado este laudo, les reembolse a los convocantes, de acuerdo con lo indicado en la parte motiva y en el porcentaje que allí se precisó, la parte de los gastos y honorarios que estos efectuaron para la atención del proceso. OCTAVO.- Sin condena en costas. NOVENO.- Ordenar la expedición de copia auténtica del presente Laudo Arbitral con destino a cada una de las Partes y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de TRIBUNAL ARBITRAL DE CINDY VIVIANA GUTIÉRREZ BOLIVAR Y RODRIGO ANDRÉS PINEDA FAJARDO VS. KOM SPORTSWEAR S.A.S. (Trámite 137423) Bogotá, quien deberá tomar atenta nota de la expedición de este Laudo Arbitral para los fines legales pertinentes.

La copia expedida con destino a las Partes deberá contener las constancias de ley. DÉCIMO.- Ordenar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 1563 de 2012, el archivo del expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, una vez se encuentre en firme el presente Laudo Arbitral. UNDÉCIMO.- Ejecutoriado este laudo arbitral, se procederá a la causación del cincuenta por ciento (50%) de los honorarios y del correspondiente pago de la contribución arbitral, así como a la rendición final de cuentas, para lo cual se devolverá a las partes, en caso de haberlo, el remanente no utilizado de la suma correspondiente a “otros gastos”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GABRIEL HERNÁNDEZ VILLARREAL Árbitro CARLOS MAYORCA ESCOBAR Secretario del Tribunal La presente decisión fue adoptada en los términos del artículo 23 de la Ley 1563 de 2012 y se suscribe por el secretario en constancia de lo anterior

Cindy Viviana Gutierrez Bolivar Y Rodrigo Andres Pineda Fajardo vs. Kom Sportswear Sas

RESUELVE