Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 1 L A U D O A R B I T R A L Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil doce (2012) Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a pronunciar el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral entre CRUZ BLANCA S.A. EPS, en adelante también “CRUZ BLANCA”, de una parte, y SERVIOFTALMOS S.A., en adelante también “SERVIOFTALMOS”, de la otra parte, respecto a las controversias derivadas del Contrato de Prestación de Servicios Asistenciales Plan Obligatorio de Salud celebrado entre Cruz Blanca E.P.S. y Servioftalmos S.A., en adelante también “contrato de prestación de servicios asistenciales de salud”; previo un recuento sobre los antecedentes y demás aspectos preliminares del proceso.
A.
ANTECEDENTES 1. El Contrato origen de las controversias. Es el Contrato de Prestación de Servicios Asistenciales Plan Obligatorio de Salud suscrito entre Cruz Blanca E.P.S. y Servioftalmos S.A el 20 de septiembre de 2007, que obra en el expediente a Folios 1 a 10 del Cuaderno de Pruebas Nº 1. 2. El Pacto Arbitral. En el Contrato de Prestación de Servicios Asistenciales Plan Obligatorio de Salud suscrito entre CRUZ BLANCA y SERVIOFTALMOS se pactó arbitraje en su CLAUSULA VIGÉSIMA CUARTA, en los siguientes términos: “Las partes acuerdan que cualquier controversia que se genere con respecto a la validez, eficacia, ejecución y cumplimiento del presente contrato, será dirimida por un tribunal de arbitramento conformado por tres árbitros designados de común acuerdo por las partes y en caso en que no haya acuerdo al respecto, por el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. En este caso los árbitros deberán pertenecer a la lista A que para el efecto lleva la Cámara de Comercio de Bogotá. El arbitramento será en derecho conforme con el ordenamiento jurídico colombiano y funcionará según el reglamento del centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.” 3.
El trámite del proceso arbitral. 3.1. La convocatoria del Tribunal arbitral: El día 16 de septiembre de 2010 el apoderado de CRUZ BLANCA presentó solicitud de convocatoria de Tribunal Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 2 Arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 3.2.
Designación de los árbitros: Las partes de común acuerdo designaron a los doctores, FERNANDO SILVA GARCÍA, JUAN PABLO CÁRDENAS MEJÍA y FELIPE NAVIA ARROYO como Árbitros (folio 43 del Cuaderno Principal), quienes aceptaron la designación dentro del término legal. 3.3. Instalación: Previas citaciones por parte del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a los Árbitros y a las partes, el Tribunal se instaló el 3 de noviembre de 2010 en sesión realizada en dicho Centro, (Acta Nº 1, folios 65 a 67 del Cuaderno Principal).
En ella se designó como Presidente al doctor FERNANDO SILVA GARCÍA y como Secretaria a la doctora LAURA BARRIOS MORALES, quien el 26 de marzo siguiente aceptó el cargo y tomó posesión ante el Presidente. 3.4. Admisión de la demanda y notificación: En la misma audiencia de instalación el Tribunal admitió la demanda. El 26 de noviembre siguiente la Secretaria le notificó personalmente al apoderado de la convocada el auto admisorio de la misma y le entregó copias para traslado (Acta notificación personal folio 70 del Cuaderno Principal). 3.5.
Contestación de la demanda: El 13 de diciembre de 2010 el apoderado de la convocada presentó escrito mediante el cual contestó la demanda, propuso excepciones y solicitó pruebas. En la misma oportunidad presentó demanda de reconvención. El Tribunal mediante auto de 18 de enero de 2011 admitió la demanda de reconvención, ordenó correr traslado de ella y vencido dicho término, correr traslado a las partes de las excepciones presentadas en la contestación de la demanda inicial y en la contestación de la demanda de reconvención. El 20 de enero siguiente el apoderado de la convocante interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda de reconvención, el cual, el Tribunal resolvió el 28 de enero de 2011 confirmando la admisión. El 11 de febrero de 2011, el apoderado de CRUZ BLANCA presentó la contestación de la demanda de reconvención y el 21 de febrero las dos partes radicaron memoriales mediante los cuales descorrieron el traslado de las excepciones. 3.6.
Audiencia de conciliación: El 23 de febrero de 2011 se llevó a cabo la audiencia de conciliación, sin lograrse acuerdo alguno sobre las controversias formuladas, razón por la cual se declaró fracasada y concluida la fase conciliatoria. (Acta No. 4 Folios 227 a 231 del Cuaderno Principal). 3.7. Honorarios y gastos del proceso: Fracasada la conciliación, en esa misma audiencia el Tribunal fijó las sumas correspondientes a honorarios de los Árbitros, de la Secretaria y las partidas de administración del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, gastos del proceso y otros, las cuales fueron pagadas oportunamente por las partes.
Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 3 3.8. Reformas demandas: El 22 de marzo de 2011 el apoderado de SERVIOFTALMOS presentó escrito de reforma de la demanda de reconvención. Por su parte el apoderado de CRUZ BLANCA presentó el 25 de marzo siguiente reforma de la demanda; las cuales el Tribunal admitió mediante auto de fecha 30 de marzo de 2011.
El 7 de abril de 2011 ambas partes radicaron escritos de contestación a las respectivas reformas. El 14 de abril siguiente, el apoderado de SERVIOFTALMOS descorrió el traslado de excepciones. 3.9. Primera audiencia de trámite: El 27 de abril de 2011 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite. En dicha audiencia se dio cumplimiento a las formalidades previstas por el artículo 13 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje; el Tribunal declaró su competencia para conocer y resolver en derecho las controversias entre CRUZ BLANCA y SERVIOFTALMOS, respecto a las controversias derivadas del Contrato de Prestación de Servicios Asistenciales Plan Obligatorio de Salud, con fundamento en la cláusula compromisoria contenida en el mismo.
Así mismo, el Tribunal fijó el término de duración del proceso arbitral en seis meses, y resolvió sobre pruebas (Acta N° 6, folios 282 a 302 del Cuaderno Principal) 3.10. Decreto de pruebas: En la primera audiencia de trámite el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes en la demanda, en la contestación de la demanda, en la demanda de reconvención, en la contestación de la demanda de reconvención, y en los memoriales mediante los cuales se descorrieron los traslados de excepciones.
El Tribunal negó la solicitud de la demandante de librar oficio a SERVIOFTALMOS para que suministrara determinados documentos toda vez que, por tratarse de una de las partes del trámite arbitral, el medio eficaz para recaudar la información no era a través de un oficio sino con la exhibición de documentos. Por considerarlo relevante para el proceso decretó de oficio la exhibición por parte de SERVIOFTALMOS de dichos documentos.
Así mismo el Tribunal señaló fechas para la práctica de las diligencias y declaró finalizada la primera audiencia de trámite (Acta 6). 3.11. Instrucción del proceso: 3.11.1. La prueba documental: Con el valor que la ley les confiere, se agregaron al expediente los documentos aportados por la parte convocante con la demanda y su reforma (folios 9, 10 y 253 del Cuaderno Principal), con la contestación de la demanda de reconvención (folio 189 del Cuaderno Principal) y con el memorial mediante el cual descorrió traslado de excepciones (folios 224 y 225 del Cuaderno Principal).
Igualmente se agregaron al expediente los documentos aportados por la parte convocada relacionados en la contestación de la demanda (folios 97 y 98 del Cuaderno Principal), en la demanda de reconvención y su reforma (folios 122 a 134 y 248 Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 4 del Cuaderno Principal) y en el memorial mediante el cual descorrió traslado de excepciones (folio 217 del Cuaderno Principal).
Así mismo, se agregaron al expediente los documentos exhibidos por la Unidad de Especialista Oftalmológicos (Acta 7 folios 336 y 337 del Cuaderno Principal), los documentos exhibidos por CRUZ BLANCA (Acta 7 folios 338 y 339 del Cuaderno Principal No. 1), los documentos aportados por el testigo Javier Felipe Correa, por el representante legal de SERVIOFTALMOS (Acta 7, folio 344, y Acta 9, folio 358 del Cuaderno Principal), y los documentos aportados por el Fosyga en respuesta a los oficios del Tribunal (Acta 11 folio 416 del Cuaderno Principal) 3.11.2.
Testimonios. En audiencia de 10 de mayo de 2011 rindieron testimonio los señores Fernando Vargas Reyes, Humberto Arias Henao, Mónica Rey Dueñas y Javier Felipe Correa (Acta No. 7, folios 336 a 345 del Cuaderno Principal). El 18 de mayo de 2011 rindió testimonio el señor Alfredo Humberto Moreno (Acta No. 9, Folio 357 del Cuaderno Principal).
El 9 de junio de 2011 rindieron testimonio los señores Alberto Castro Cantillo, Juan Alberto Benavides, Mario Hernando Páez Lancheros, Adriana Barbosa Chávez y Germán Sánchez Mojíca (Acta No. 10, Folios 396 a 403 del Cuaderno Principal). Los apoderados de las partes desistieron de los testimonios de: Leonardo Cruz, Sandra López, José Fernando España, José Enrique Corrales, Yadira Moreno, Ingrid Pinto, María Libia Restrepo, Edgar Rosas Bernal, Jorge Elkin España y Paola Flórez, los cuales fueron aceptados por el Tribunal (Actas No. 7, 8, 10, 11, 12 Folios 345, 353 y 397 del Cuaderno Principal).
El traslado de las versiones escritas de los testimonios rendidos se efectuó mediante auto de 18 de agosto de 2011; las partes no presentaron observaciones al respecto. 3.11.3. Dictamen pericial. Por solicitud de SERVIOFTALMOS se decretó un dictamen pericial para ser rendido por un perito financiero. El Tribunal designó a la sociedad AGS COLOMBIA LTDA., representada por el doctor Carlos Arturo Rodríguez quien se posesionó el 10 de mayo de 2011 y entregó el dictamen el 11 de agosto de 2011.
SERVIOFTALMOS solicitó aclaraciones y/o complementaciones las cuales fueron entregadas el 9 de septiembre siguiente. 3.11.4. Interrogatorios de parte El Tribunal decretó y practicó interrogatorios de parte al señor Cesar Javier Otero Acevedo en calidad de representante legal de SERVIOFTALMOS y a la señora Sonia Paredes Cubillos en calidad de representante legal de CRUZ BLANCA, las cuales se recibieron el 18 de mayo de 2011.
De la trascripción correspondiente se Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 5 corrió traslado a las partes y se agregó al cuaderno de pruebas del expediente.
(Acta No. 9 Folios 358 a 360 del Cuaderno Principal) 3.11.5. Inspección judicial con exhibición de documentos El Tribunal decretó y practicó diligencia de inspección judicial con exhibición de documentos en las oficinas de la Unidad de Especialistas Oftalmológicos y de CRUZ BLANCA. Estas inspecciones se llevaron a cabo el día 10 de mayo de 2011.
En ellas se incorporó al expediente copia de los documentos seleccionados por los apoderados de las partes (folios 336 a 339 del Cuaderno Principal) 3.11.6. Exhibición El Tribunal decretó de oficio la exhibición por parte de SERVIOFTALMOS de la historia clínica del señor Carlos Ávila Restrepo. Teniendo en cuenta que dicho documento fue aportado por la Unidad de Especialista Oftalmológicos en la inspección judicial realizada en sus oficinas, el Tribunal, mediante auto de fecha 9 de junio de 2011, resolvió prescindir por innecesaria de dicha exhibición. 3.12.
Alegatos de Conclusión Recaudado así el acervo probatorio, en sesión de fecha 23 de noviembre de 2011 se llevó a cabo la audiencia de alegaciones, en la que cada una de las partes formuló oralmente sus planteamientos finales y entregó un escrito con los mismos, que forman parte del expediente (Acta Nº 13, folios 448 a 449 del Cuaderno Principal).
Este Laudo se referirá, en el análisis de cada tema, a las argumentaciones expuestas por las partes en tal oportunidad. 4. Término de duración del proceso. Conforme lo dispuesto por el Tribunal al asumir competencia, el término de duración de este proceso es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de la finalización de la primera audiencia de trámite, prorrogable según lo establece el artículo 14 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. La primera audiencia de trámite se realizó el 27 de abril de 2011, con lo cual el término del proceso iría inicialmente hasta el 27 de octubre de 2011.
Sin embargo, consta en el expediente que el Tribunal en uso de la facultad prevista en el artículo 14 antes mencionado, por auto de 28 de septiembre de 2011 prorrogó de oficio el plazo del trámite arbitral por 5 meses más (Acta No. 12, Folio 444 del Cuaderno Principal), con lo cual el término del proceso se amplió hasta el 27 de marzo de 2012.
Así mismo, consta en el expediente que por solicitud de ambas partes, el Tribunal decretó la suspensión de términos del proceso, así: del 10 al 26 de junio de 2011 (Acta No. 10): 17 días; del 15 de julio al 10 de agosto (Acta No. 11): 27 días; del 29 de septiembre al 21 de noviembre de 2011 (Acta No. 12): 54 días, y del 24 de Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 6 noviembre de 2011 al 30 de enero del 2012 (Acta No. 13): 68 días.
En resumen el término del proceso se suspendió durante 166 días. De acuerdo con lo anterior, en virtud de lo antes expuesto en cuanto a la ampliación del plazo inicial, el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir este laudo arbitral. 5. Presupuestos Procesales. El Tribunal encuentra que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales; no se advierte causal alguna de nulidad y por ello puede dictar Laudo de mérito, el cual se profiere en derecho.
En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció: 5.1. Demanda en forma: Tanto la demanda como la demanda de reconvención, así como sus reformas cumplieron los requisitos exigidos por el artículo 75 del C. de P. C. y normas concordantes, y por ello, en su oportunidad, el Tribunal las sometió a trámite. 5.2.
Competencia: Conforme se declaró por Auto del 27 de abril de 2011, proferido en la primera audiencia de trámite (Acta Nº 6), el Tribunal es competente para conocer y decidir en derecho las controversias entre CRUZ BLANCA S.A. EPS, y SERVIOFTALMOS S.A., respecto a las controversias derivadas del Contrato de Prestación de Servicios Asistenciales Plan Obligatorio de Salud, con fundamento en su Cláusula compromisoria contenida en el mismo. 5.3.
Capacidad: Tanto la convocante como la convocada son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto; las diferencias surgidas entre ellas, sometidas a conocimiento y decisión por parte de este Tribunal, son susceptibles de definirse por transacción y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, debidamente constituidos. 6.
Partes Procesales. 6.1. Demandante – Demandada en Reconvención CRUZ BLANCA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. EPS es una sociedad comercial que, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (folios 18 a 29 del Cuaderno Principal No. 1), está domiciliada en Bogotá, fue constituida mediante escritura pública Nº 3184 del 5 de octubre de 1995, de la Notaría 41 de Bogotá, la cual fue reformada en varias oportunidades.
Comparece al proceso a través de la señora SONIA PAREDES CUBILLOS, en su calidad de Representante Legal, quien otorgó el poder para la actuación judicial. Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 7 6.2.
Demandada. – Demandante en Reconvención SERVICIOS MÉDICOS Y OFTALMOLÓGICOS S.A. o SERVIOFTALMOS S.A., es una sociedad comercial que, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (folios 14 a 17 del Cuaderno Principal No. 1), está domiciliada en Bogotá, fue constituida mediante escritura pública Nº 2560 del 27 de mayo de 1994 de la Notaría 25 de Bogotá, la cual fue reformada en varias oportunidades.
Comparece al proceso a través del señor CESAR JAVIER OTERO ACEVEDO, en su calidad de Representante Legal, quien otorgó el poder para la actuación judicial. 7. Apoderados judiciales. Por tratarse de un proceso de mayor cuantía y de un arbitramento en derecho, por cuanto así se estipuló en la cláusula compromisoria, las partes comparecen al proceso arbitral representadas por abogados; la parte convocante por el doctor LUIS FERNANDO VILLEGAS GUTIÉRREZ y la parte convocada por el doctor FABRICIO MANTILLA ESPINOSA.
La personería de estos mandatarios fue reconocida oportunamente por el Tribunal. 8. Pretensiones de la demanda: El apoderado de CRUZ BLANCA en el memorial mediante el cual reformó la demanda, a folios 253 a 256 del Cuaderno Principal, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA. Que se declare que SERVIOFTALMOS S.A. incumplió la Cláusula Tercera Literal a) del “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS ASISTENCIALES PLAN OBLIGATORIO DE SALUD CRUZ BLANCA E.P.S. SERVIOFTALMOS S.A.” suscrito el 20 de Septiembre de 2007, como quiera que desconoció los estándares de calidad, oportunidad y eficiencia en cuanto a la atención de los usuarios.
SEGUNDA. Que se declare que SERVIOFTALMOS S.A. incumplió el Parágrafo Primero de la Cláusula Décima del “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS ASISTENCIALES PLAN OBLIGATORIO DE SALUD CRUZ BLANCA E.P.S. SERVIOFTALMOS S.A.” suscrito el 20 de Septiembre de 2007, toda vez que no garantizó a los usuarios de CRUZ BLANCA S.A. ESP los estándares máximos de oportunidad.
TERCERA. Que se declare que SERVIOFTALMOS S.A. incumplió la Cláusula Tercera Literal p) del “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS ASISTENCIALES PLAN OBLIGATORIO DE SALUD CRUZ BLANCA E.P.S. SERVIOFTALMOS S.A.” suscrito el 20 de Septiembre de 2007, en tanto que remitió al señor Carlos Ávila Restrepo sin previa autorización de CRUZ BLANCA ESP a una institución que no forma parte de su red. CONSECUENCIALES Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 8 PRIMERA CONSECUENCIAL.
Que como consecuencia de las pretensiones primera, segunda y tercera o de cualquiera de ellas, se decrete la terminación anticipada del “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS ASISTENCIALES PLAN OBLIGATORIO DE SALUD CRUZ BLANCA E.P.S. SERVIOFTALMOS S.A.” suscrito en la fecha referida. SEGUNDA CONSECUENCIAL. Que como consecuencia de la pretensión segunda, se ordene a SERVIOFTALMOS S.A. a título de pena por incumplimiento, de conformidad con lo pactado en el Parágrafo Primero de la Cláusula Décima del “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS ASISTENCIALES PLAN OBLIGATORIO DE SALUD CRUZ BLANCA E.P.S. SERVIOFTALMOS S.A.” pagar a CRUZ BLANCA ESP una suma de dinero equivalente al 20% del valor promedio de facturación mensual de los últimos 3 meses.
CUARTA CONSECUENCIAL. Que se condene a la convocada al pago de las costas del proceso, incluidas las agencias en derecho.” 9. Hechos de la demanda: La parte convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda, a folios 5 a 8 del Cuaderno Principal, a los cuales se referirá el Tribunal al estudiar los temas materia de decisión. 10.
Excepciones de mérito formuladas contra la demanda: El apoderado de SERVIOFTALMOS, en la contestación de la demanda, a folios 89 a 95 del Cuaderno Principal, formula las siguientes excepciones de mérito en la contestación de la demanda: “ A. Pago – Inexistencia de remisión del paciente Carlos Ávila a la UEO B. Ineptitud sustancial de la demanda – incumplimientos graves de la Convocante (pagos a destiempo, falta de pago) C. Inexistencia de una exclusividad a favor de Cruz Blanca D. No se cumple con los supuesto de aplicación de la resolución por incumplimiento – inexistencia de un incumplimiento grave”.
Así como las siguientes en la contestación de la reforma de la demanda: “ A. Ineptitud sustancial de la demanda – incumplimientos graves de la Convocante (pagos a destiempo, falta de pago) B. Desconocimiento del principio de ejecutar los contratos de buena fe (Venire contra factum propium non valet)” Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 9 11.
Pretensiones de la demanda de reconvención: El apoderado de SERVIOFTALMOS en la demanda de reconvención, a folios 107 a 113 del Cuaderno Principal No. 1, formuló las siguientes pretensiones: “ A. Pretensiones principales: Prestación del Servicio - Declaratoria de Incumplimiento del Contrato – Ejecución del Contrato – Pago de la remuneración pactada a favor de Servioftalmos – Intereses de Mora - Condena en Costas: 1.
Se declare que Servioftalmos, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero de la § 1 del Contrato y para el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2007 y el 31 de octubre de 2010, prestó los servicios asistenciales en medicina a que se encuentra obligada de conformidad con la § 2 del Contrato para los usuarios de Cruz Blanca en las siguientes ciudades y municipios: Bogotá D.C. y los municipios de Cundinamarca (Cajicá, Chía, El Colegio, El Rosal, Facatativá, Fusagasugá, Guasca, La Mesa, Madrid, Mosquera, Funza, Sibaté, Soacha y Zipaquirá) el Área Metropolitana de Medellín y su Área de influencia: Girardota, Copacabana, Barbosa, Bello, Medellín, Envigado, Itagüí, Sabaneta, Caldas y adicionalmente el municipio de Fredonia, de acuerdo con la § 1 del Contrato. 2.
Se declare que Cruz Blanca incumplió el Contrato por no entregar a Servioftalmos, para el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2007 y el 31 de octubre de 2010 y respecto de las ciudades y municipios de influencia mencionados en la pretensión anterior, el Listado de Usuarios correspondiente a la “Totalidad de Usuarios” compensados por Cruz Blanca residentes en las ciudades y municipios de influencia descritos en la pretensión anterior, contraviniendo lo dispuesto en las § 1, § 2 § 4 y § 6 del Contrato, principalmente. 3.
Se ordene a Cruz Blanca dar cumplimiento a las obligaciones establecidas en el Contrato contenidas, entre otras disposiciones, en la § 1, parágrafos 1º y 2º y en las § 4 y § 6 del Contrato. 4. Como consecuencia de las anteriores pretensiones, se condene a Cruz Blanca a pagar, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo arbitral que así lo ordene, las sumas de dinero que, de acuerdo con el Contrato debe Cruz Blanca pagar a Servioftalmos, la cual estimo razonablemente, en la suma de DOS MIL TRECIENTOS CINCUENTA MILLONES Moneda Corriente ($Col. 2.350.000.000 M/cte) o, en subsidio, aquélla que resulte probada dentro del proceso y que corresponde al valor que resulta del no pago por Cruz Blanca del número de usuarios compensados por Cruz Blanca y no informados a Servioftalmos en el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2007 y el 31 de octubre de 2010, junto con los intereses de mora causados desde la fecha en que Cruz Blanca efectuó el pago parcial por el listado de usuarios reportados a Servioftalmos, liquidados a la máxima tasa legal permitida hasta la fecha del laudo arbitral que a tal efecto se profiera. 5.
Se condene a Cruz Blanca pagar a favor de Servioftalmos, en caso de no efectuar el pago solicitado en la pretensión anterior en el término de cinco (5) Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 10 días siguientes al laudo que así lo disponga, intereses de mora a la máxima tasa legalmente permitida hasta cuando el pago se verifique. 6.
Que se condene a Cruz Blanca a la totalidad de costas y agencias en derecho. B. Pretensiones Subsidiarias de Primer Grado: Prestación del Servicio - Declaratoria de Incumplimiento del Contrato – Terminación Anticipada del Contrato – Pago de la remuneración pactada a favor de Servioftalmos – Intereses de Mora - Condena en Costas: En subsidio de las anteriores pretensiones principales, atentamente solicito se sirva el Tribunal acceder a las siguientes pretensiones: 1.
Se declare que Servioftalmos, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero de la § 1 del Contrato y para el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2007 y el 31 de octubre de 2010, prestó los servicios asistenciales en medicina a que se encuentra obligada de conformidad con la § 2 del Contrato para los usuarios de Cruz Blanca en las siguientes ciudades y municipios: Bogotá D.C. y los municipios de Cundinamarca (Cajicá, Chía, El Colegio, El Rosal, Facatativá, Fusagasugá, Guasca, La Mesa, Madrid, Mosquera, Funza, Sibaté, Soacha y Zipaquirá) el Área Metropolitana de Medellín y su Área de influencia: Girardota, Copacabana, Barbosa, Bello, Medellín, Envigado, Itagüí, Sabaneta, Caldas y adicionalmente el municipio de Fredonia, de acuerdo con la § 1 del Contrato. 2.
Se declare que Cruz Blanca incumplió el Contrato por no entregar a Servioftalmos, para el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2007 y el 31 de octubre de 2010 y respecto de las ciudades y municipios de influencia mencionados en la pretensión anterior, el Listado de Usuarios correspondiente a la “Totalidad de Usuarios” compensados por Cruz Blanca, residentes en las ciudades y municipios de influencia descritos en la pretensión anterior, en contravención de lo dispuesto en las § 1, § 2 § 4 y § 6 del Contrato, principalmente. 3.
Que, como consecuencia de las Pretensiones anteriores, se declare la terminación del Contrato suscrito por Cruz Blanca y Servioftalmos el 20 de septiembre de 2010, de conformidad con lo establecido en la § 14 numeral 2º. 4. Que, como consecuencia de las anteriores pretensiones, se condene a Cruz Blanca a pagar, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo arbitral que así lo ordene, las sumas de dinero que, de acuerdo con el Contrato, Cruz Blanca debía y dejó de pagar a Servioftalmos, la cual estimo razonablemente, en la suma de DOS MIL TRECIENTOS CINCUENTA MILLONES Moneda Corriente ($Col. 2.350.000.000 M/cte) o, en subsidio, aquélla que resulte probada dentro del proceso y que corresponde al valor que resulta del no pago por Cruz Blanca, del número de usuarios compensados por Cruz Blanca y no informados a Servioftalmos a partir del 1 de octubre de 2007 y hasta la fecha en el Tribunal decrete la terminación del Contrato, junto con los intereses de mora causados desde la fecha en que Cruz Blanca efectuó el pago parcial por el listado de usuarios reportados a Servioftalmos, liquidados a la máxima tasa legal permitida hasta la fecha del laudo arbitral que a tal efecto se profiera.
Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 11 5. Se condene a Cruz Blanca a pagar a favor de Servioftalmos, en caso de no efectuar el pago solicitado en la pretensión anterior en el término de cinco (5) días siguientes al laudo que así lo disponga, intereses de mora a la máxima tasa legalmente permitida hasta cuando el pago se verifique. 6.
Que se condene a Cruz Blanca a la totalidad de costas y agencias en derecho. C. Pretensiones Subsidiarias de Segundo Grado: Prestación del Servicio - Declaratoria de Incumplimiento del Contrato – Terminación del Contrato por expiración de su término de duración – Pago de la remuneración pactada a favor de Servioftalmos – Intereses de Mora - Condena en Costas: En subsidio de las anteriores pretensiones subsidiarias de Primer Grado, atentamente solicito al Tribunal acceder a las siguientes pretensiones: 1.
Se declare que Servioftalmos, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero de la § 1 del Contrato, a partir del 1 de octubre de 2007, prestó los servicios asistenciales en medicina a que se encuentra obligada de conformidad con la § 2 del Contrato para los usuarios de Cruz Blanca en las siguientes ciudades y municipios: Bogotá D.C. y los municipios de Cundinamarca (Cajicá, Chía, El Colegio, El Rosal, Facatativá, Fusagasugá, Guasca, La Mesa, Madrid, Mosquera, Funza, Sibaté, Soacha y Zipaquirá) el Área Metropolitana de Medellín y su Área de influencia: Girardota, Copacabana, Barbosa, Bello, Medellín, Envigado, Itagüí, Sabaneta, Caldas y adicionalmente el municipio de Fredonia, de acuerdo con la § 1 del Contrato. 2.
Se declare que Cruz Blanca incumplió el Contrato por no entregar a Servioftalmos, a partir del 1 de octubre de 2007 y respecto de las ciudades y municipios de influencia mencionados en la pretensión anterior, el Listado de Usuarios correspondiente a la “Totalidad de Usuarios” compensados por Cruz Blanca residentes en las ciudades y municipios de influencia descritos en la pretensión anterior, en contravención de lo dispuesto en las § 1, § 2 § 4 y § 6 del Contrato, principalmente. 3.
Como consecuencia de las anteriores pretensiones, se condene a Cruz Blanca a pagar, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo arbitral que así lo ordene, las sumas de dinero que, de acuerdo con el Contrato, Cruz Blanca debía y dejó de pagar a Servioftalmos, la cual estimo razonablemente, en la suma de DOS MIL TRECIENTOS CINCUENTA MILLONES Moneda Corriente ($Col. 2.350.000.000 M/cte) o, en subsidio, aquélla que resulte probada dentro del proceso y que corresponde al valor que resulta del no pago por Cruz Blanca del número de usuarios compensados por Cruz Blanca y no informados a Servioftalmos a partir del 1 de octubre de 2007 y hasta la fecha de terminación del Contrato el 1 de octubre de 2011, de acuerdo con la § 9 del Contrato, junto con los intereses de mora causados desde la fecha en que Cruz Blanca efectuó y debió efectuar el pago parcial por el listado de usuarios reportados a Servioftalmos, liquidados a la máxima tasa legal permitida hasta la fecha del laudo arbitral que a tal efecto se profiera. 4.
Se condene a Cruz Blanca a pagar a favor de Servioftalmos, en caso de no efectuar el pago solicitado en la pretensión anterior en el término de cinco (5) Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 12 días siguientes al laudo que así lo disponga, intereses de mora a la máxima tasa legalmente permitida hasta cuando el pago se verifique. 5.
Que se condene a Cruz Blanca a la totalidad de costas y agencias en derecho. D. Pretensiones Subsidiarias de Tercer Grado: Prestación del Servicio por Servioftalmos – Compensación de Cruz Blanca por Usuarios no pagados a Servioftalmos – Enriquecimiento sin Causa – Reconocimiento y Pago - Condena en Costas: En subsidio de las anteriores pretensiones subsidiarias de segundo grado, atentamente solicito al Tribunal acceder a las siguientes pretensiones: 1.
Se declare que Servioftalmos, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero de la § 1 del Contrato y para el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2007 y el 31 de octubre de 2010, prestó los servicios asistenciales en medicina a que se encuentra obligada de conformidad con la § 2 del Contrato para los usuarios de Cruz Blanca en las siguientes ciudades y municipios: Bogotá D.C. y los municipios de Cundinamarca (Cajicá, Chía, El Colegio, El Rosal, Facatativá, Fusagasugá, Guasca, La Mesa, Madrid, Mosquera, Funza, Sibaté, Soacha y Zipaquirá) el Área Metropolitana de Medellín y su Área de influencia: Girardota, Copacabana, Barbosa, Bello, Medellín, Envigado, Itagüí, Sabaneta, Caldas y adicionalmente el municipio de Fredonia, de acuerdo con la § 1 del Contrato. 2.
Se declare que Cruz Blanca para el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2007 y el 31 de octubre de 2010, sin prestar los servicios de salud mencionados en la pretensión anterior, compensó frente al FOSYGA usuarios por los que no pagó a Servioftalmos, pese a que ésta prestó los servicios de salud a los usuarios mencionados en la pretensión anterior en el periodo antes anotado. 3.
Que, como consecuencia de las pretensiones anteriores, se declare que Cruz Blanca se enriqueció patrimonialmente sin justificación alguna, con el correlativo empobrecimiento de Servioftalmos, por las sumas de dinero correspondientes al número de usuarios compensados ante el FOSYGA y no pagados a Servioftalmos en el periodo mencionados en las pretensiones 1ª y 2ª anteriores. 4.
Se ordene a Cruz Blanca pagar a Servioftalmos las sumas compensadas ante el FOSYGA por los conceptos y periodos descritos, con las cuales se enriqueció injustificadamente, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo arbitral que así lo ordene, la cual estimo razonablemente, en la suma de DOS MIL TRECIENTOS CINCUENTA MILLONES Moneda Corriente ($Col. 2.350.000.000 M/cte). 5.
Se condene a Cruz Blanca a pagar a favor de Servioftalmos, en caso de no efectuar el pago solicitado en la pretensión anterior en el término de cinco (5) días siguientes al laudo que así lo disponga, intereses de mora a la máxima tasa legalmente permitida hasta cuando el pago se verifique. 6. Que se condene a Cruz Blanca a la totalidad de costas y agencias en derecho.” Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 13 Por su parte, en la reforma de la demanda de reconvención, el apoderado de SERVIOFALMOS formuló las siguientes pretensiones subsidiarias (folios 233 a 239 Cuaderno Principal): “ A. Pretensiones Subsidiarias de Cuarto Grado: Prestación del Servicio - Declaratoria de Incumplimiento del Contrato – Ejecución del Contrato – Pago de la remuneración pactada a favor de Servioftalmos – Intereses de Mora a partir del último informe del Fosyga sobre compensación - Condena en Costas: 1.
Se declare que Servioftalmos, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero de la § 1 del Contrato y para el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2007 y el 31 de octubre de 2010, prestó los servicios asistenciales en medicina a que se encuentra obligada de conformidad con la § 2 del Contrato para los usuarios de Cruz Blanca en las siguientes ciudades y municipios: Bogotá D.C. y los municipios de Cundinamarca (Cajicá, Chía, El Colegio, El Rosal, Facatativá, Fusagasugá, Guasca, La Mesa, Madrid, Mosquera, Funza, Sibaté, Soacha y Zipaquirá) el Área Metropolitana de Medellín y su Área de influencia: Girardota, Copacabana, Barbosa, Bello, Medellín, Envigado, Itagüí, Sabaneta, Caldas y adicionalmente el municipio de Fredonia, de acuerdo con la § 1 del Contrato. 2.
Se declare que Cruz Blanca incumplió el Contrato por no entregar a Servioftalmos, para el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2007 y el 31 de octubre de 2010 y respecto de las ciudades y municipios de influencia mencionados en la pretensión anterior, el Listado de Usuarios correspondiente a la “Totalidad de Usuarios” compensados por Cruz Blanca residentes en las ciudades y municipios de influencia descritos en la pretensión anterior, contraviniendo lo dispuesto en las § 1, § 2 § 4 y § 6 del Contrato, principalmente. 3.
Se ordene a Cruz Blanca dar cumplimiento a las obligaciones establecidas en el Contrato contenidas, entre otras disposiciones, en la § 1, parágrafos 1º y 2º y en las § 4 y § 6 del Contrato. 4. Como consecuencia de las anteriores pretensiones, se condene a Cruz Blanca a pagar, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo arbitral que así lo ordene, las sumas de dinero que, de acuerdo con el Contrato debe Cruz Blanca pagar a Servioftalmos, la cual estimo razonablemente, en la suma de DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES de pesos moneda corriente ($Col. 2.350.000.000 M/cte) o, en subsidio, aquélla que resulte probada dentro del proceso y que corresponde al valor que resulta del no pago por Cruz Blanca del número de usuarios compensados por Cruz Blanca y no informados a Servioftalmos en el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2007 y el 31 de octubre de 2010, junto con los intereses de mora causados desde el día o días en los cuales el Fosyga haya pagado las compensaciones finales a Cruz Blanca. 5.
Se condene a Cruz Blanca pagar a favor de Servioftalmos, en caso de no efectuar el pago solicitado en la pretensión anterior en el término de cinco (5) Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 14 días siguientes al laudo que así lo disponga, intereses de mora a la máxima tasa legalmente permitida hasta cuando el pago se verifique. 6.
Que se condene a Cruz Blanca a la totalidad de costas y agencias en derecho. B. Pretensiones Subsidiarias de Quinto Grado: Prestación del Servicio - Declaratoria de Incumplimiento del Contrato – Ejecución del Contrato – Pago de la remuneración pactada a favor de Servioftalmos – Intereses de Mora a partir del último informe del Fosyga sobre compensación - Condena en Costas: 1.
Se declare que Servioftalmos, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero de la § 1 del Contrato y para el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2007 y el 31 de octubre de 2010, prestó los servicios asistenciales en medicina a que se encuentra obligada de conformidad con la § 2 del Contrato para los usuarios de Cruz Blanca en las siguientes ciudades y municipios: Bogotá D.C. y los municipios de Cundinamarca (Cajicá, Chía, El Colegio, El Rosal, Facatativá, Fusagasugá, Guasca, La Mesa, Madrid, Mosquera, Funza, Sibaté, Soacha y Zipaquirá) el Área Metropolitana de Medellín y su Área de influencia: Girardota, Copacabana, Barbosa, Bello, Medellín, Envigado, Itagüí, Sabaneta, Caldas y adicionalmente el municipio de Fredonia, de acuerdo con la § 1 del Contrato. 2.
Se declare que Cruz Blanca incumplió el Contrato por no entregar a Servioftalmos, para el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2007 y el 31 de octubre de 2010 y respecto de las ciudades y municipios de influencia mencionados en la pretensión anterior, el Listado de Usuarios correspondiente a la “Totalidad de Usuarios” compensados por Cruz Blanca residentes en las ciudades y municipios de influencia descritos en la pretensión anterior, contraviniendo lo dispuesto en las § 1, § 2 § 4 y § 6 del Contrato, principalmente. 3.
Se ordene a Cruz Blanca dar cumplimiento a las obligaciones establecidas en el Contrato contenidas, entre otras disposiciones, en la § 1, parágrafos 1º y 2º y en las § 4 y § 6 del Contrato. 4. Como consecuencia de las anteriores pretensiones, se condene a Cruz Blanca a pagar, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo arbitral que así lo ordene, las sumas de dinero que, de acuerdo con el Contrato debe Cruz Blanca pagar a Servioftalmos, la cual estimo razonablemente, en la suma de DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES de pesos moneda corriente ($Col. 2.350.000.000 M/cte) o, en subsidio, aquélla que resulte probada dentro del proceso y que corresponde al valor que resulta del no pago por Cruz Blanca del número de usuarios compensados por Cruz Blanca y no informados a Servioftalmos en el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2007 y el 31 de octubre de 2010, junto con los intereses de mora causados desde el 7 de diciembre de 2010, fecha en la cual el Fosyga, finalmente accedió a comunicar1 el último consolidado de las compensaciones al representante legal de Servioftalmos (archivo que se acompañó en archivo digital en la demanda de reconvención). 1 Después de varias solicitudes presentadas por Servioftalmos.
Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 15 5. Se condene a Cruz Blanca pagar a favor de Servioftalmos, en caso de no efectuar el pago solicitado en la pretensión anterior en el término de cinco (5) días siguientes al laudo que así lo disponga, intereses de mora a la máxima tasa legalmente permitida hasta cuando el pago se verifique. 6.
Que se condene a Cruz Blanca a la totalidad de costas y agencias en derecho. C. Pretensiones Subsidiarias de Sexto Grado: Prestación del Servicio - Declaratoria de Nulidad de una Cláusula Contractual - Declaratoria de Incumplimiento del Contrato – Pago de la remuneración pactada a favor de Servioftalmos – Intereses de Mora - Condena en Costas: 1.
Se declare que Servioftalmos, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero de la § 1 del Contrato y para el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2007 y el 31 de octubre de 2010, prestó los servicios asistenciales en medicina a que se encuentra obligada de conformidad con la § 2 del Contrato para los usuarios de Cruz Blanca en las siguientes ciudades y municipios: Bogotá D.C. y los municipios de Cundinamarca (Cajicá, Chía, El Colegio, El Rosal, Facatativá, Fusagasugá, Guasca, La Mesa, Madrid, Mosquera, Funza, Sibaté, Soacha y Zipaquirá) el Área Metropolitana de Medellín y su Área de influencia: Girardota, Copacabana, Barbosa, Bello, Medellín, Envigado, Itagüí, Sabaneta, Caldas y adicionalmente el municipio de Fredonia, de acuerdo con la § 1 del Contrato. 2.
En el hipotético caso en el que el Tribunal acogiera la interpretación del Parágrafo Cuarto § Sexta sobre el pago por evento, propuesta por Cruz Blanca en la Contestación a la Demanda de Reconvención2, se declare la nulidad absoluta de dicho Parágrafo Cuarto § Sexta, por contrariar normas de orden público (Arts. 16, 1741 C.C., 902 C.Co. y 18 de la Ley 153 de 1887), especialmente, los artículos 14 de la Ley 1122 de 2007 –sobre asunción el riesgo del aseguramiento en salud- y los artículos 7 y 8 del Decreto 4747 de 2007 –sobre los requisitos mínimos exigidos para las cláusulas contractuales de pago por capitación y pago por evento-. 3.
Se declare que Cruz Blanca incumplió el Contrato por no entregar a Servioftalmos, para el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2007 y el 31 de octubre de 2010 y respecto de las ciudades y municipios de influencia mencionados en la pretensión anterior, el Listado de Usuarios correspondiente a la “Totalidad de Usuarios” compensados por Cruz Blanca residentes en las ciudades y municipios de influencia descritos en la pretensión anterior, contraviniendo lo dispuesto en las § 1, § 2 § 4 y § 6 del Contrato, principalmente. 4.
Se ordene a Cruz Blanca dar cumplimiento a las obligaciones establecidas en el Contrato contenidas, entre otras disposiciones, en la § 1, parágrafos 1º y 2º y en las § 4 y § 6 del Contrato. 2 Puntualmente, en le excepción C, intitulada “Inexistencia de la obligación cobro de lo no debido” (pág. 21 de la Contestación a la Demanda de Reconvención presentada por Cruz Blanca el 11 de febrero de 2011.
Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 16 5. Como consecuencia de las anteriores pretensiones, se condene a Cruz Blanca a pagar, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo arbitral que así lo ordene, las sumas de dinero que, de acuerdo con el Contrato debe Cruz Blanca pagar a Servioftalmos, la cual estimo razonablemente, en la suma de DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES de pesos moneda corriente ($Col. 2.350.000.000 M/cte) o, en subsidio, aquélla que resulte probada dentro del proceso y que corresponde al valor que resulta del no pago por Cruz Blanca del número de usuarios compensados por Cruz Blanca y no informados a Servioftalmos en el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2007 y el 31 de octubre de 2010, junto con los intereses de mora causados desde la fecha en que Cruz Blanca efectuó el pago parcial por el listado de usuarios reportados a Servioftalmos, liquidados a la máxima tasa legal permitida hasta la fecha del laudo arbitral que a tal efecto se profiera. 6.
Se condene a Cruz Blanca pagar a favor de Servioftalmos, en caso de no efectuar el pago solicitado en la pretensión anterior en el término de cinco (5) días siguientes al laudo que así lo disponga, intereses de mora a la máxima tasa legalmente permitida hasta cuando el pago se verifique. 7. Que se condene a Cruz Blanca a la totalidad de costas y agencias en derecho.
D. Pretensiones Subsidiarias de Séptimo Grado: Prestación del Servicio – Ejecución del Contrato – Pago de la remuneración pactada a favor de Servioftalmos – Intereses de Mora - Condena en Costas: 1. Se declare que Servioftalmos, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero de la § 1 del Contrato y para el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2007 y el 31 de octubre de 2010, prestó los servicios asistenciales en medicina a que se encuentra obligada de conformidad con la § 2 del Contrato para los usuarios de Cruz Blanca en las siguientes ciudades y municipios: Bogotá D.C. y los municipios de Cundinamarca (Cajicá, Chía, El Colegio, El Rosal, Facatativá, Fusagasugá, Guasca, La Mesa, Madrid, Mosquera, Funza, Sibaté, Soacha y Zipaquirá) el Área Metropolitana de Medellín y su Área de influencia: Girardota, Copacabana, Barbosa, Bello, Medellín, Envigado, Itagüí, Sabaneta, Caldas y adicionalmente el municipio de Fredonia, de acuerdo con la § 1 del Contrato. 2.
Se declare que Cruz Blanca está obligada a cumplir las § 1 y 23 del Contrato, con las cuales se consagró que Servioftalmos –El Contratista-, exclusivamente, debe prestar los servicios asistenciales en medicina a la “Totalidad de Usuarios” compensados por Cruz Blanca residentes en las ciudades y municipios de influencia descritos en el numeral anterior, para el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2007 y el 31 de octubre de 2010 y respecto de las ciudades y municipios de influencia mencionados en la pretensión anterior. 3.
Como consecuencia de la anterior pretensión, se condene a Cruz Blanca a pagar, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo arbitral que así lo ordene, las sumas de dinero que, de acuerdo con el Contrato debe Cruz Blanca pagar a Servioftalmos, correspondiente a la totalidad de los usuarios compensados por Cruz Blanca, la cual estimo razonablemente, en la Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 17 suma de DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES Moneda Corriente ($Col. 2.350.000.000 M/cte) o, en subsidio, aquélla que resulte probada dentro del proceso y que corresponde al valor que resulta del incumplimiento de la § 23 del Contrato. 4.
Se condene a Cruz Blanca pagar a favor de Servioftalmos, en caso de no efectuar el pago solicitado en la pretensión anterior en el término de cinco (5) días siguientes al laudo que así lo disponga, intereses de mora a la máxima tasa legalmente permitida hasta cuando el pago se verifique. 5. Que se condene a Cruz Blanca a la totalidad de costas y agencias en derecho”. 12.
Hechos de la demanda de reconvención: El apoderado de SERVIOFTALMOS fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda de reconvención, a folios 113 a 122 del Cuaderno Principal, a los cuales se referirá el Tribunal al estudiar los temas materia de decisión. 13. Excepciones de mérito formuladas contra la demanda de reconvención: El apoderado de CRUZ BLANCA en la contestación de la demanda de reconvención, a folios 188 a 189 del Cuaderno Principal, formula las siguientes excepciones de mérito: “ A. CUMPLIMIENTO TOTAL Y OPORTUNO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES POR PARTE DE CRIZ BLANCA ESP B. INEXISTENCIA DE DEUDA A CARGO DE CRUZ BLANCA ESP Y A FAVOR DE SERVOOFTALMOS, DERIVADA DE LA EJECUCIÓN CONTRACTUAL C. INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y COBRO DE LO NO DEBIDO” B. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.
La tacha del testigo Humberto Arias Henao. El apoderado de la parte convocante formuló tacha de sospecha frente al testimonio del doctor Humberto Arias Henao, aduciendo su calidad de director jurídico de SERVIOFTALMOS, circunstancia que, dice el apoderado de CRUZ BLANCA, ubica tal testimonio dentro del marco o supuesto de hecho previsto por el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil.
Encuentra que la espontaneidad del testigo resulta cuestionable, pues, curiosamente, su declaración coincide con el hilo argumentativo seguido por el apoderado judicial Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 18 de la convocada, tanto en la contestación de la demanda como en la demanda de reconvención. El llamado testigo sospechoso, al que se refiere la precitada disposición del estatuto procesal civil, no está inhabilitado para declarar.
Se trata, simplemente, de la declaración de un tercero que se encuentra en determinada situación, sea respecto de una de las partes en el proceso, sea respecto del objeto mismo del litigio, que permite razonablemente presumir que su declaración no será imparcial. En tales condiciones, el testimonio debe ser recibido por el juez y valorado conforme a los criterios de la sana crítica en la sentencia. Esto significa, en particular, como lo ha señalado y reiterado la jurisprudencia, que debe ser apreciado con mayores rigor y severidad, lo que hace que el juez no pueda obtener plena certeza basado exclusivamente en tal declaración3.
“Son sospechosas para declarar –dice el artículo 217 del C. de P. C.- las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”. En tal evento, señala el inciso 2º del artículo 218 del mismo estatuto, “los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, [….]”; y en el inciso final de la misma norma, se indica que “el juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso”.
El sentido común y la misma lógica del sistema probatorio, en especial la del testimonio, aconsejan, para determinar la eficacia de una declaración, que el juez tenga en cuenta las diversas causas o circunstancias que pueden afectar el valor del mismo. Así, la capacidad mental en el momento de la percepción del hecho; las condiciones en que se encuentran los órganos que le permitieron al testigo la percepción del hecho sobre el cual declara; el interés que pueda tener en el proceso; la razón de su dicho, y así sucesivamente.
Son reglas, en algunos casos requisitos, de sentido común que permiten hacer operante el deber del juez de analizar el testimonio conforme a la sana crítica. El doctor Hernando Devis Echandía, uno de los autores del Código de Procedimiento Civil y cuya autoridad científica en esta materia es indiscutible, menciona dieciocho. Una de ellas es la de que el dicho del testigo no debe exceder el objeto del testimonio, en el siguiente sentido: el testigo declara sobre la realidad de los hechos que le constan y las razones por las cuales llegaron a su conocimiento.
Debe el testigo abstenerse de dar opiniones, en particular no son de recibo sus apreciaciones de carácter jurídico. A este propósito, el profesor Devis Echandía escribió que, “cuando el testigo emite juicios de valor o conceptos referentes a las causas o efectos de los hechos conocidos por él, basados en 3 ESGUERRA SAMPER, J. M., Apuntes de Derecho Probatorio, Universidad Javeriana, Colección Profesores, Bogotá, 1982, pág. 122: “La ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se la aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha. [……….].
El valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se halla contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones no son verídicas y por consiguiente, por sí solas, jamás pueden producir certeza en el juez”. (Casación Civil de Febrero 12 de 1980, publicada en la Gaceta Judicial, T. CLXVI No. 2407). (Resalta el Tribunal).
Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 19 simples deducciones personales, excede la función que le corresponde a la prueba testimonial; si emite conceptos técnicos o científicos (con excepción de los que califican la percepción si se trata de testigos técnicos), invade el campo propio del perito.
En ambas hipótesis sus conceptos carecen de valor probatorio”4. El Tribunal, al evaluar el testimonio del doctor Humberto Arias Henao, quien reconoció espontáneamente su condición de asesor jurídico de la parte convocada y haber participado, en tal condición, en la revisión del contrato que ha dado lugar a la controversia que ahora se resuelve, ha tenido en cuenta los criterios que se dejan expuestos.
Al apreciar con mayor severidad su declaración, y descartadas las opiniones jurídicas que haya podido haber emitido en razón de la naturaleza de la respectiva pregunta, el Tribunal ha observado que su declaración sobre los hechos respecto de los cuales fue interrogado, coincide, en buena medida, con la de otros testigos; así mismo, evidencia que la propia parte que formuló la tacha se vale de esta declaración en sus alegatos de conclusión, razón por la cual estima que no hay lugar a privar de todo su valor el testimonio del doctor Arias Henao, lo que es suficiente para que la tacha no prospere y así será declarado en la parte resolutiva de esta providencia. En cualquier caso, el Tribunal considera del caso advertir que la decisión adoptada se ha fundado en la totalidad del acervo probatorio recaudado durante el trámite arbitral. 2.
La Demanda Principal Procede el Tribunal a pronunciarse sobre las pretensiones principales planteadas por CRUZ BLANCA en el escrito de reforma de la demanda, que dio origen a la convocatoria de este trámite arbitral, para cuyo efecto dividirá el examen de las mismas en dos partes, así: en la primera parte se estudiarán las dos primeras pretensiones principales de la demanda principal, y en la segunda parte se analizará la tercera pretensión principal de la misma demanda. 2.1.
Las pretensiones primera y segunda principales de la demanda principal: incumplimiento del contrato por parte de SERVIOFTALMOS en relación con la observancia de estándares de calidad, oportunidad y eficiencia En la primera parte dedicada al estudio de las pretensiones de la demanda principal se ocupará el Tribunal de analizar las dos primeras pretensiones propuestas por la parte convocante, con arreglo a las cuales se persigue una declaratoria de incumplimiento del contrato de prestación de servicios asistenciales de salud suscrito entre las partes el 20 de Septiembre de 2007, que 4 Compendio de Derecho Procesal, T. II., Pruebas Judiciales, Editorial ABC, Bogotá, 1972, p. 282.
Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 20 se basa en el hecho de que la parte convocada no habría desplegado la conducta exigible contractualmente, en cuanto a la atención de los pacientes de CRUZ BLANCA a que se comprometió, al haber presentado deficiencias en los estándares de calidad, oportunidad y eficiencia en la prestación de los servicios, lo que habría conducido a incumplir la cláusulas tercera, literal a), que hace relación a la obligación del contratista de prestar los servicios ofrecidos a los usuarios con derecho a ello, “que comprometa una actividad por parte suya dentro de los estándares de calidad, oportunidad y eficiencia determinados por EL CONTRATANTE” y el parágrafo primero de la cláusula décima del mencionado contrato, el cual alude a la obligación del contratista de garantizar a los afiliados la oportunidad en la realización de los tratamientos, así como en la práctica de los exámenes o procedimientos y en la provisión de los medicamentos, con la delimitación de responsabilidad que allí mismo se señala.
SERVIOFTALMOS se opuso a la prosperidad de estas dos pretensiones. La parte actora centró su inconformidad respecto de la conducta contractual observada por la parte convocada aduciendo que los estándares de servicio que el contrato exige fueron desatendidos y ello se tradujo en un incremento en el nivel de las “solicitudes de mejoramiento del servicio”, expresiones éstas utilizadas para designar las quejas o peticiones que los usuarios elevan ante CRUZ BLANCA y que la EPS direcciona hacia la respectiva IPS.
También expuso la parte actora que en relación con el caso particular del paciente Carlos Ávila Restrepo, quien falleció con ocasión de una situación presentada en el curso de un procedimiento quirúrgico que le fue practicado, se formularon denuncias por graves deficiencias en la atención brindada al mismo. Igualmente manifestó que en el servicio brindado al usuario Carlos Ávila Restrepo se incumplieron las obligaciones estipuladas en el contrato de prestación de servicios asistenciales de salud, en la medida en que se desatendieron los estándares de calidad, oportunidad y eficiencia, “al no contar con la disponibilidad de salas en sus instalaciones, adecuadas para el tipo de procedimiento solicitado por él y al haberlo remitido a una IPS de una red diferente a la de CRUZ BLANCA E.P.S., sin autorización de la E.P.S.” y agregó, asimismo, que la deficiente atención al usuario Ávila Restrepo podría haber incidido en el desenlace fatal, “lo que agrava de manera sensible tal incumplimiento contractual”.
No encuentra el Tribunal que existan en el proceso pruebas que permitan darle cabida a las pretensiones de las que se ha dado cuenta. De una parte, en el proceso obran algunas referencias en extremo generales, incluidas en alguna de las declaraciones recaudadas, y, por lo mismo carentes de la precisión y determinación requeridas, en torno de un incremento en los niveles de quejas, peticiones o reclamos relacionados con los servicios oftalmológicos brindados por SERVIOFTALMOS a los usuarios de CRUZ BLANCA a quienes debía atender.
Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 21 Es el caso de la declaración rendida por Juan Alberto Benavides (folios 441 a 451 del Cuaderno de Pruebas No. 2), quien ocupa el cargo de Director Médico Nacional de CRUZ BLANCA y le informó lo siguiente al Tribunal, en torno de las solicitudes de mejoramiento recibidas: “DR. SILVA: Usted hizo referencia en sus respuestas a las quejas por mejoramiento en la calidad del servicio que prestaba Servioftalmos, ¿esas quejas fueron recurrentes a lo largo de toda la ejecución del contrato o aparecen solamente en la fase final, en qué momento aparecen? “DR. BENAVIDES: Tradicionalmente la sensación de satisfacción del cliente, obviamente como sensación es muy subjetiva, todo el tiempo hemos recibo quejas de SERVIOFTALMOS y de todas las clínicas, pero sí específicamente hemos recibido un aumento en los últimos meses porque además hemos objetivizado que hay un aumento o una demora en la oportunidad de la prestación, aunque se han podido recibir 1 ó 2 mensualmente durante toda la ejecución del contrato, es evidente el aumento en los últimos meses.
“DR. SILVA: ¿Ese aumento dio lugar a comunicaciones que se cruzaron con Servioftalmos reclamando al respecto? “DR. BENAVIDES: Sí. “DR. SILVA: ¿La respuesta de Servioftalmos a esas manifestaciones de ustedes cuál fue? “DR. BENAVIDES: No sabría decirle en este momento porque las cartas fueron emitidas desde la Regional Cundinamarca y de la Regional Antioquia que son las que se encuentran directamente relacionadas con esa situación, no sé cuál sería la respuesta.
“[…] “DR. MANTILLA: ¿Sabe cuál es el número de pacientes de Cruz Blanca que atiende Servioftalmos periódicamente? “DR. BENAVIDES: No tengo idea cuántos atenderá. “DR. MANTILLA: ¿Si no tiene idea cuánto atenderá, cómo tiene idea del parámetro de quejas que dice usted que es más alto de lo que debería ser? “DR. BENAVIDES: Claro, nosotros estamos recibiendo entre 1 ó 2 quejas mensuales y ahorita estamos recibiendo entre 45 y 50 quejas mensuales, no sé cuántas atenciones presta, pero sé cuántas quejas me llegan y Cruz Blanca en los últimos tres años no ha tenido un incremento significativo de pacientes como para pensar que ese incremento en la quejas es porque hay más pacientes atendidos.
Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 22 “[…] “DR. MANTILLA: Usted me hablaba de solicitudes de mejoramiento por demoras por asignación de citas, ¿conoce los porcentajes de las citas que se les asignan a los profesionales, es decir, sabe usted si este problema por asignación de citas corresponde a una congestión de citas con un mismo médico profesional que le solicitan? “DR. BENAVIDES: No sabría decirlo, no he hecho ese análisis, sé que hay un aumento en las solicitudes de mejoramiento cuando se pide consulta por oftalmología, no podría decirle específicamente la causa y como le respondí a las comunicaciones que se le han hecho a Servioftalmos, no sé la respuesta que ha dado, no podría decirle cuál sería la razón por la cual está ese aumento de solicitudes de mejoramiento, sólo tengo la objetividad de que han aumentado.
“DR. MANTILLA: ¿Usted sabe que ha aumentado, pero no sabe por qué han aumentado, usted no sabe, por ejemplo, si han adementado porque todos están pidiendo o un porcentaje muy alto está pidiendo con el doctor fulanito que es el doctor que más les gusta a los pacientes, ustedes no saben eso? “DR. BENAVIDES: No sabría decirle, eso dependería de la respuesta que la IPS me de frente a los cuestionamientos que les hemos hecho.
“[…] “DR. MANTILLA: Si le entendí bien, ¿no manejan todos los puntos de la demanda porque no saben si hay una demanda específica con cierto profesional o de cierto servicio, sino una demanda general de los servicios oftalmológicos en general y no de los servicios oftalmológicos en particular específicos ni con un profesional específico, es cierto? “DR. BENAVIDES: Sí, ahí estaríamos a que la IPS nos explique cuál es la razón del origen del aumento en las solicitudes de mejoramiento.
“DR. MANTILLA: ¿Ustedes no conocen las causas específicas de por qué se hace cada solicitud de mejoramiento? “DR. BENAVIDES: Yo no conozco, eso no quiere decir que nosotros Cruz Blanca no las conozcamos porque como le dije, tanto en la Regional Cundinamarca como en la Regional Antioquia existe un gerente y un director médico que son los que se encargan específicamente de la gestión sobre esos puntos específicos, yo personalmente no, pero eso no quiere decir que la EPS no las conozca.
“DR. MANTILLA: ¿Usted nos las conoce? Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 23 “DR. BENAVIDES: Yo no las conozco” En suma, las manifestaciones hechas por el mencionado funcionario de CRUZ BLANCA que rindió declaración sobre las alegadas deficiencias en la calidad del servicio no le permiten al Tribunal deducir que SERVIOFTALMOS hubiera fallado gravemente en cuanto a su obligación de prestar el servicio con ciertos estándares esperables con arreglo al contrato.
La prueba documental que se acompañó con la demanda y la que posteriormente se allegó al proceso tampoco le permite al Tribunal persuadirse de que se haya configurado un incumplimiento del contratista en relación con los estándares de calidad, oportunidad y eficiencia. Obran en el expediente un conjunto de cartas remitidas por CRUZ BLANCA a SERVIOFTALMOS, mediante las cuales y con sujeción a un formato prestablecido se da trasladado de quejas formuladas por los usuarios en el año 2008 (cfr. folios 233 a 238 del Cuaderno de Pruebas No. 1), en el año 2009 (cfr. folios 291 a 343 del Cuaderno de Pruebas No. 1) y otras correspondientes a solicitudes de mejoramiento presentadas en su mayor parte durante el segundo semestre del año 2010 (cfr. folios 248 a 290 del Cuaderno de Pruebas No. 1), y en ellas se expresa de manera más o menos uniforme que, teniendo como indicador de calidad la oportunidad en las respuestas, se le pide a SERVIOFTALMOS una pronta revisión de la información que se está remitiendo, de manera que se dé cumplimiento a los estándares contemplados por los entes de vigilancia, poniendo del presente el tiempo promedio de espera para la asignación de las citas.
Aunque al comparar las comunicaciones remitidas en el año 2010, respecto de las enviadas en los años anteriores y que fueron aportadas al proceso, aparece un incremento importante en el nivel de solicitudes de mejoramiento, no hay elementos adicionales aportados al proceso como prueba que le permitieran al Tribunal verificar las causas correspondientes a ese incremento, por la evaluación que de las mismas hubiese sido hecha por parte de CRUZ BLANCA y las manifestaciones consecuenciales que, a raíz de ello, hubiese hecho a su contraparte contractual, ni tampoco obran en el proceso elementos probatorios que le permitan al Tribunal establecer, con la claridad que es requerida, cuáles eran los estándares adoptados contractualmente, los cuales constituyen un punto de referencia obligado para la confrontación respecto de los finalmente ofrecidos por el contratista, en orden a dilucidar si, con la conducta observada, se pudiera haber generado un incumplimiento del contrato de prestación de servicios asistenciales de salud por deficiencias en la observancia de estándares de oportunidad predefinidos por las partes.
Ni los estándares mínimos quedaron evidenciados, ni la prueba de que los servicios ofrecidos por SERVIOFTALMOS a los usuarios de CRUZ BLANCA cubiertos por el contrato de servicios asistenciales hubieran estado por debajo del Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 24 mínimo aceptable fue probado, como le correspondía hacerlo a la parte actora de acuerdo con la ley.
En el testimonio que rindió el señor Benavides en relación con el tema de la calidad de los servicios señaló que la existencia de solicitudes de mejoramiento del servicio es normal en la actividad brindada, de manera que el sólo hecho de que las tales solicitudes existieran respecto de los servicios brindados por SERVIOFTALMOS no resultaría por sí misma suficiente para conducir a un pronunciamiento de incumplimiento contractual, y la afirmación, bastante difusa en su alcance, respecto de un aumento en el volumen de tales solicitudes no le imprime a la declaración en que tales afirmación se hace el mérito requerido para deducir un incumplimiento del contrato por parte de SERVIOFTALMOS.
En relación con el caso particular del paciente Ávila Restrepo, quien lamentablemente fallece en forma posterior y concomitante con la finalización del procedimiento quirúrgico que le fue practicado, no encuentra el Tribunal que la situación ocurrida en relación con este paciente tenga la virtualidad de configurar un incumplimiento del contrato por desconocimiento de los estándares mínimos de servicio, al margen de la existencia del error en el que se incurrió en el procedimiento quirúrgico, que como afloró en el proceso arbitral, existió en verdad, y al margen de la eventual implicación que dicho error haya podido tener en la muerte del paciente, sobre lo cual no le compete pronunciarse al Tribunal, pues no era materia de este arbitraje.
A la muerte del paciente Ávila se hace referencia en el hecho 7º de la demanda. El aludido hecho fue negado por la parte convocada, aunque las razones expuestas en la negativa están relacionadas con otros aspectos de las manifestaciones contenidas en el mismo. De otra parte, a la situación de crisis que experimentó el paciente Ávila Restrepo de manera subsiguiente a la finalización del procedimiento quirúrgico, así como a su muerte, hace mención específica SERVIOFTALMOS en la comunicación del 25 de junio de 2010 (folios 14 a 19 del Cuaderno de Pruebas No. 1), mediante la cual dio respuesta a la comunicación de CRUZ BLANCA del 15 del mismo mes y año, en la que se expresa inconformidad por la forma como se había brindado la atención al mencionado paciente (folios 12 y 13 del Cuaderno de Pruebas No. 1), y también hay numerosas referencias al deceso del paciente Ávila Restrepo y a las circunstancias en que el mismo se produjo, en las declaraciones rendidas y que obran en Cuaderno de Pruebas No.1.
En el hecho 7º de la demanda, la parte actora alude a “denuncias de graves deficiencias en la atención del paciente fallecido”, afirmación que se complementa con la contenida en el hecho 13 de su demanda, en el cual se afirma por CRUZ BLANCA que el incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato en que, según se señala, habría incurrido SERVIOFTALMOS, que se tradujo en la desatención de los estándares de calidad, oportunidad y eficiencia, en cuanto al servicio brindado al paciente Carlos Ávila Restrepo, se habría originado en el hecho de no contar con la disponibilidad de salas en sus instalaciones, adecuadas para el tipo de procedimiento solicitado por él y al haberlo remitido a la UEO, que Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 25 era una IPS que no integraba la red de CRUZ BLANCA, sin contar con la autorización de ésta, lo que agrega, posteriormente, en el hecho 15 de la demanda, se habría visto agravado por el fallecimiento del paciente.
La razón aducida para justificar la tesis del incumplimiento en los estándares de calidad, oportunidad y eficiencia no es de recibo para el Tribunal, pues la disquisición acerca de si los mencionados estándares fueron incumplidos por no contar con la disponibilidad de salas sería entendible si lo que se estuviese sosteniendo en la demanda hubiese sido que el paciente en mención no recibió la atención necesaria por razón de la falta de salas, pero lo que está aprobado en el proceso es que el paciente recibió atención inicial de consulta, la cual se surtió con prontitud y, después de la valoración correspondiente, se le programó, de manera más o menos inmediata, una cirugía que fue efectivamente practicada y, por otra parte, CRUZ BLANCA no probó y ni siquiera alegó en el proceso que la sala utilizada para la realización del procedimiento fuera inadecuada.
En cambio de ello la parte convocante sí señaló en su demanda que la atención del paciente Ávila Restrepo en la sala de la UEO constituía un incumplimiento del contrato, en la medida en que su utilización no estaba permitida en el contrato, lo que lleva el debate a un terreno diferente, que es el que debe resolverse al decidir sobre la prosperidad de la tercera pretensión principal de la demanda.
La sala quirúrgica donde se practicó el procedimiento estaba habilitada por la autoridad sanitaria para la prestación de servicios quirúrgicos, sobre lo cual no ha habido controversia en el presente proceso arbitral. En la realización del procedimiento intervino un cirujano oftalmólogo y un médico anestesiólogo con credenciales de idoneidad que tampoco han sido discutidas en el proceso, y no hay evidencia probatoria que permita sostener que el resto del personal de apoyo empleado para llevar a cabo la intervención quirúrgica careciera de idoneidad para actuar, o que la intervención se hubiera practicado dejando de lado los protocolos usualmente empleados para estos procedimientos.
En la comunicación del 15 de junio de 2010, ya mencionada, de CRUZ BLANCA a SERVIOFTALMOS, la primera le expresa a la segunda, en lo tocante con el caso del paciente Ávila Restrepo su inconformidad respecto de la remisión del paciente a otra IPS, a lo que “se suman denuncias en la atención del paciente fallecido”, en relación con las cuales señala que la muerte le sobrevino luego de la inducción anestésica.
Seguidamente agrega que “[e]n el citado documento se da cuenta de una aparente actitud pasiva del personal médico de la Unidad de Especialistas Oftalmológicos S.A., pues luego de tres horas de ocurrido el evento adverso, no quedó anotación alguna que diera cuenta de intervención diagnóstica o terapéutica encaminada a reparar o superar el error consistente en la aplicación de un medicamento diferente al ordenado por el anestesiólogo […]”.
Entiende el Tribunal, basado en lo anterior, que el reproche de la parte convocante a la parte convocada en relación con la atención del paciente Ávila Restrepo apunta, además, a cuestionar una aparente pasividad del personal respecto del suceso de la administración equivocada de una sustancia, sin que la cuestión que se debate en el proceso, ni las peticiones que se formulan en la Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 26 demanda estén relacionadas con la definición de si hay o no hay responsabilidad de SERVIOFTALMOS en el fallecimiento del paciente Ávila Restrepo, y las consecuencias que de ello puedan derivarse en el plano de la relación contractual entre SERVIOFTALMOS y CRUZ BLANCA.
Por lo tanto, el pronunciamiento que ahora emite el Tribunal y en cuya virtud se despacharán negativamente las dos primeras pretensiones de la demanda no debe entenderse como una decisión que haya resuelto respecto del cumplimiento o no cumplimiento de SERVIOFTALMOS frente a CRUZ BLANCA en cuanto a sus obligaciones contractuales de prestación de los servicios de salud, en lo que dice relación con la significación que en ese terreno haya podido tener el hecho de la aplicación equivocada de la sustancia inyectada al paciente, de cara a las posibles consecuencias que de ello se hayan podido derivar para el señor Ávila Restrepo, y la consecuente repercusión que tal suceso pudiera llegar a tener en la esfera patrimonial de las partes del contrato de prestación de servicios médico asistenciales, pues tal cuestión ésta por fuera de la órbita de la competencia que este Tribunal tiene para emitir el laudo arbitral, al no haber sido ésta una materia incluida en el petitum de la demanda.
En relación con la afirmación de presunta pasividad endilgada a SERVIOFTALMOS por CRUZ BLANCA, en la carta de respuesta remitida por SERVIOFTALMOS a aquélla, después de manifestar que si hay responsabilidad en el fallecimiento del paciente Ávila Restrepo, no pretende SERVIOFTALMOS excusarse, pide que se le den a conocer los soportes técnicos que le permitieron a aquélla determinar el “mal manejo de la atención por parte de nuestros profesionales, basados en los protocolos de atención correspondientes”, lo que no obtuvo de la convocante.
Al margen de lo ya dicho en relación con el hecho de que no se probó en el proceso cuáles eran los estándares de calidad, oportunidad y eficiencia que las partes hubieran acordado como referentes del cumplimiento de las obligaciones del contratista, tampoco la parte actora probó en el proceso la pasividad a la que hizo mención en la misiva del mes de junio de 2010, y tampoco afloró en el proceso evidencia que le permita al Tribunal concluir que hubo pasividad, entendida como falta de la diligencia esperable de los profesionales que atendieron al paciente, después que se detectó la administración equivocada de la sustancia. En la epicrisis (folio 228 del Cuaderno de Pruebas No. 1), que es “un resumen de lo que el paciente tiene, de la enfermedad, de lo que se le hizo en la operación y se escribe más o menos en forma resumida cómo fue que se hizo la operación […]”, según expuso en su declaración el médico anestesiólogo Germán Sánchez (folios 408 a 412 del Cuaderno de Pruebas No. 1), no hay referencia a ninguna complicación del paciente, lo que podría entenderse dado el momento en que éste empezó a presentar signos de desestabilización. Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 27 En las notas de enfermería (folio 228 del Cuaderno de Pruebas No. 1) se dejó registrado que el paciente presentó dificultad respiratoria, por lo que se le trasladó a la Clínica del Country.
En el registro de anestesia (folio 448 del Cuaderno de Pruebas No. 1) se encuentran las anotaciones dejadas por el médico anestesiólogo en desarrollo del procedimiento practicado al paciente Carlos Ávila Restrepo. A manera de nota se indicó que: “Luego de la inducción me informaron que el medicamento que ordené aplicar como Fentanyl, fue equivocado aplicándole en vez de este, perflurocarbon”.
Y, por otra parte, en el mismo registro de anestesia se dejó evidencia de que a las 10:30 el paciente refería estar bien, a las 11:15 se registra una molestia en el pecho, a las 11:30 se da cuenta de que el paciente continúa desestabilizándose, con aumento de dificultad respiratoria, por lo cual se decide trasladarlo a urgencias de tercer nivel, después de lo cual aparece otra anotación a las 11:35, según la cual llegó consiente y otra a las 12:35, en la que se afirma que llegaron a urgencias para ser atendidos.
Con base en lo anterior no dispone el Tribunal de elementos de juicio que le permitan concluir sobre la existencia de una pasividad en el manejo del paciente, a raíz de la crisis que se produjo como consecuencia de la aplicación errónea de la sustancia, que pueda servir de sustento para reclamar por un incumplimiento de estándares de calidad, oportunidad y eficiencia, sin que, por otra parte, aparezca claro que la prueba de la pasividad, de haber existido realmente, fuere suficiente, por sí sola, para sostener que el contratista en la ejecución del contrato desatendió los mencionados estándares.
Lo anterior, al margen de la responsabilidad contractual que también pudiera derivarse para SERVIOFTALMOS frente a CRUZ BLANCA, de llegar a probarse que el fallecimiento del paciente Ávila Restrepo haya podido tener como causa la administración errónea de la sustancia que le fue inyectada en vez del medicamento ordenado por el anestesiólogo a cargo, aspectos éstos que no están comprendidos en el litigio sometido a decisión arbitral en el presente proceso, según ya se puso de presente.
Por las anteriores consideraciones, el Tribunal no considera que puedan prosperar las solicitudes de declaración de incumplimiento contenidas en las pretensiones primera y segunda de la demanda principal reformada. 2.2. La pretensión tercera principal de la demanda principal: incumplimiento del contrato por parte de SERVIOFTALMOS en relación con la obligación referente a la remisión de pacientes En la segunda parte del estudio de las pretensiones principales de la demanda reformada de CRUZ BLANCA, pide ésta que se declare que SERVIOFTALMOS incumplió la cláusula tercera, literal p) del contrato de prestación de servicios Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 28 asistenciales celebrados entre las partes, al haber remitido al señor Carlos Ávila Restrepo a una institución que no formaba parte de la red de CRUZ BLANCA, sin haber obtenido previamente de ésta la autorización para realizar ese traslado.
SERVIOFTALMOS se opuso a la prosperidad de esta pretensión. La controversia entre las partes en relación con la situación fáctica a cuyo rededor gira la pretensión que se formula por CRUZ BLANCA está relacionada con el entendimiento que cada una de ellas le da a la implicación de la circunstancia relacionada con que el procedimiento quirúrgico practicado al señor Ávila Restrepo tuvo lugar en las instalaciones de la Unidad de Especialistas Oftalmológicos S.A. – UEO.
Se aduce por la parte convocante que el señor Ávila Restrepo ingresó el 21 de abril de 2010 al servicio de consulta externa de SERVIOFTALMOS para ser examinado con ocasión de un trauma ocular que padecía, como consecuencia del cual se le ordenó una cirugía ocular con anestesia general que habría de ser practicada el día 26 de abril de 2010.
Sostiene CRUZ BLANCA que SERVIOFTALMOS, sin su previa autorización, remitió el paciente a la UEO, que es una institución que no forma parte de la red de CRUZ BLANCA y que en ese lugar falleció el paciente, lo que, señala, fue explicado por SERVIOFTALMOS argumentando que no tenía disponibilidad de salas de cirugía en sus instalaciones.
En la respuesta a la demanda, SERVIOFTAMOS reconoce que efectivamente el procedimiento quirúrgico al señor Ávila Restrepo se efectuó en la sala de la Unidad de Especialistas Oftalmológicos S.A. – UEO, pero no le atribuye al hecho la connotación que le asigna CRUZ BLANCA, en la medida en que ha afirmado que no hubo una remisión del paciente, pues alega que en el caso del señor Ávila no había una complicación que obligara a remitirlo a otra IPS de la red de CRUZ BLANCA.
Sostiene en su defensa que SERVIOFTALMOS ejecutó directamente el servicio de oftalmología, que no hubo remisión del paciente, que la utilización por SERVIOFTALMOS de la sala de cirugía de la UEO estaba amparada por el contrato celebrado entre esas dos entidades, con arreglo al cual el uso de las salas de cirugía que ésta tenía habilitadas en el 8º piso de la Cra. 16 No. 82-95 le estaba permitido a Servioftamos, al haberle sido arrendada para su utilización esporádica, arriendo que le daba derecho a realizar procedimientos quirúrgicos en el lugar dispuesto para el efecto por la UEO, en el mismo edificio, aunque en piso distinto a aquéllos en el que funcionan las instalaciones administrativas y salas de cirugía de SERVIOFTALMOS.
También señaló SERVIOFTALMOS que el uso de las salas de la UEO era excepcional, para los casos en que ello era necesario dado el volumen de usuarios, y que por ello se había dejado de lado el alcance inicialmente dado al Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 29 contrato, de arrendamiento de bienes inmuebles, para darle paso a contrato denominado “de aplicación” para la utilización de las salas de cirugía de la UEO.
De igual forma manifestó SERVIOFTALMOS que la posibilidad de hacer uso de salas de cirugía de terceros, en este caso de la UEO, guardaba consonancia con lo dispuesto en el contrato de prestación de servicios asistenciales de salud celebrado con CRUZ BLANCA, que en su cláusula tercera, literal v) prevé como una de las obligaciones del contratista la de modificar su infraestructura física y/o de personal asistencial y administrativo en porcentaje que guarde correspondencia con el incremento de la población a ser atendida de acuerdo con el Listado de Usuarios provisto por CRUZ BLANCA y, afirmó también SERVIOFTALMOS que la posibilidad antes mencionada era consistente con las obligaciones que a su turno había contraído CRUZ BLANCA, en la cláusula cuarta del contrato, de conformidad con la cual concernía a la entidad contratante “[o]rientar e indicar las políticas a seguir para la prestación de los servicios contratados, sin que se entienda afectada la autonomía e independencia del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones”.
Sostuvo, asimismo, SERVIOFTALMOS, que la argumentación empleada por la parte convocante se encaminaba a desvirtuar el carácter “inuitu personae” del contrato de prestación de servicios asistenciales de salud celebrado entre las partes, al alegar que los servicios deberán ser prestados personalmente, olvidando que SERVIOFTALMOS es una persona jurídica, que “sólo puede prestar sus servicios a través de las personas naturales que quienes ella se sirve –a distintos títulos: contratos laborales, de prestación de servicios, de mandato, etc.- y de la infraestructura de la cual dispone –a distintos títulos: como propietario, arrendatario, locatario, etc.-”.
Enfatizó SERVIOFTALMOS en el hecho de que el médico tratante, que practicó la cirugía, estaba adscrito a SERVIOFTALMOS. Adujo que los servicios de enfermería, anestesia e instrumentación no están comprendidos dentro del objeto del contrato y tenían el carácter de servicios meramente conexos. Y en lo tocante con la anestesiología indicó la convocada que se servía de contratos de aprovisionamiento con distintos proveedores, entre ellos, la UEO y la sociedad Franco Saad Ltda. De otra parte, consideró SERVIOFTALMOS que la referencia hecha por CRUZ BLANCA en relación con el alcance de la cláusula de exclusividad no guardaba pertinencia con los hechos discutidos en la demanda de la parte convocante, puesto que la exclusividad a la que la mencionada cláusula hace referencia se predica a favor de SERVIOFTALMOS, en cuanto a la obligación que tendría CRUZ BLANCA de remitirle a la convocada todos los pacientes que demandaran los servicios oftalmológicos cubiertos por el contrato, en las zonas geográficas asignadas.
De lo anterior se infiere que en relación con el hecho mismo de la realización del acto quirúrgico en la sala de cirugía de la UEO no existe entre las partes discrepancia, y que en cambio sí la hay en cuanto a la interpretación del Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 30 significado de la conducta desplegada por SERVIOFTALMOS al haber conducido al paciente Ávila Restrepo a la sala de cirugía de la UEO para practicarle en ella la cirugía, pues para CRUZ BLANCA esa circunstancia entrañó una conducta de remisión del paciente a otra entidad, lo que no estaba permitido por el contrato, sin que mediara autorización de la EPS, mientras que para SERVIOFTALMOS se trató simplemente de la utilización de una sala arrendada o puesta esporádicamente a disposición de SERVIOFTALMOS por la UEO, en virtud de arreglo contractual, de la que aquélla se servía ocasionalmente para complementar su infraestructura propia, y que no le estaba vedado emplear con base en las estipulaciones del contrato de prestación de servicios asistenciales de salud vigente entre las partes.
En relación con la frecuencia de uso de las instalaciones de la UEO por parte de SERVIOFTALMOS declaró lo siguiente la testigo Adriana Barbosa (folios 413 a 419 del Cuaderno de Pruebas No. 2), Gerente de la UEO: “DR. NAVIA: ¿En la Unidad se operan todos los pacientes de Servioftalmos? “SRA. BARBOSA: No, SERVIOFTALMOS programa esporádicamente pacientes, como Servioftalmos de diferentes cirugías.
“DR. NAVIA: ¿Los que no programa dónde los opera, sabe usted o no? “SRA. BARBOSA: No, sé que tiene otra sala de cirugía de servicio, pero no sé a dónde los operan, pero la Unidad programa muy esporádicamente procedimientos, previa programación”. Entiende el Tribunal que sobre el hecho de que no formaran parte del personal contratado directamente por SERVIOFTALMOS, sino por la UEO, tanto el anestesiólogo que participó en el acto quirúrgico, como el personal de instrumentación y anestesiología que le brindaba apoyo a los médicos en la operación, tampoco se presentó una divergencia entre las partes, si bien alguno de los testigos intervinientes tuvo cierta dificultad para discernir el carácter en el que obraba el anestesiólogo, dado que el profesional en mención estaba vinculado como empleado de una sociedad (Franco Saad Ltda.), que le brinda servicios de anestesiología tanto a SERVIOFTALMOS directamente, como a la UEO.
La testigo Adriana Barbosa, Gerente de la UEO, sostuvo en su declaración que, en todos los casos en que SERVIOFTALMOS usaba la Unidad, el anestesiólogo era colocado por ésta, pero esa afirmación no es de recibo para el Tribunal, no sólo porque se contradice con lo explicado por la convocada al contestar la demanda, sino porque no es concordante con lo expuesto por el testigo Mario Alberto Páez (folios 420 a 440 del Cuaderno de Pruebas No. 2), socio de SERVIOFTALMOS, quien le manifestó al Tribunal que el anestesiólogo, que tenía un proveedor común, había actuado por cuenta de la UEO: Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 31 “SR. PÁEZ: El procedimiento es realizado en la sala de cirugía de la Unidad de Especialistas Oftalmológicos por nuestro cirujano con la infraestructura que allí existe, dentro de ella está el grupo de anestesiólogos que también nos presta servicios a nosotros.
“DR. VILLEGAS: Entiendo que si el procedimiento se realiza allá le presta servicios al procedimiento, pero el servicio de anestesia es un servicio contratado por Servioftalmos o contratado por la Unidad de Especialistas Oftalmológicos? “SR. PÁEZ: Nosotros llevamos al paciente a cirugía allí para que le haga la cirugía nuestro oftalmólogo y obviamente con el grupo de apoyo que utiliza la Unidad de Especialistas Oftalmológicos, sería absurdo decirle al grupo de anestesiólogos, que aparte de eso es el mismo: -venimos con un paciente de Servioftalmos, desocupen que vamos a traer servicio de anestesia aquí también-, creo que en esto hay que ser prácticos y lógicos.
“No tiene ningún sentido que si uno está atento a brindar la mejor atención, se ponga a colocar trabas que conlleven un retraso en la atención o un deterioro en las condiciones para la atención del usuario. El grupo de la sala de cirugía de la Unidad de Especialistas Oftalmológicos es un grupo que permanece ahí todo el tiempo con sus auxiliares, circulantes, etc., pretender que vamos a atender un usuario de Servioftalmos: sálganse todos y entramos nosotros y traemos, eso es absurdo, básicamente la atención la realiza el cirujano nuestro”.
Lo antes expuesto fue ratificado por Fernando Vargas (folios 336 a 354 del Cuaderno de Pruebas No. 2), Gerente Vargas, Gerente Ejecutivo de SERVIOFTALMOS, quien le expuso lo siguiente al Tribunal: “SR. VARGAS: La atención del señor Ávila ya después de que nuestro oftalmólogo, profesional retinólogo y del segmento anterior y corneologo, determina que es una atención prioritaria, y al ver nuestras salas de la Carrera 16 82-95 con su programación porque nuestra cirugía es programada, lo que hacemos de manera prioritaria es ubicar al señor Ávila en una de nuestras salas arrendadas, contratadas por Servioftalmos para este tipo de situaciones o eventualidades, unidad de especialistas oftalmológicos, ahí le realizamos su cirugía oftalmológica, la hace el doctor el Humberto Moreno si no estoy mal, retinólogo nuestro desde hace muchos años contratado por Servioftalmos.
“El acto médico lo realiza un profesional nuestro, los servicios conexos en una sala de arriendo, el de anestesiología que usted me pregunta y los de enfermera circulante por ejemplo, son suministrados así como la infraestructura de lo que uno arrienda, llámese paredes, pisos y norma, techos con habilitación son suministrados por la unidad de especialistas.
Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 32 “DR. VILLEGAS: En este caso el anestesiólogo fue suministrado por la unidad de especialistas? “SR. VARGAS: Los servicios complementarios de anestesia y de enfermería son suministrados por al unidad de especialistas”.
Para CRUZ BLANCA el hecho de que el anestesiólogo fuera provisto por la UEO constituye un elemento fáctico que pone en evidencia el incumplimiento del contrato, toda vez que la anestesia es parte de los servicios que SERVIOFTALMOS se obligó a suministrarle a la entidad contratante dentro del objeto del contrato, mientras que para la parte convocada la anestesiología es un servicio conexo, necesario para la prestación de algunos de los servicios de cirugía oftalmológica, cuya prestación podía darse al amparo de la relación existente con la UEO, la cual no entrañaba subcontratación. En sus alegatos de conclusión el apoderado de CRUZ BLANCA señaló que al proceder de la manera anotada, SERVIOFTALMOS desconoció y violó el artículo 41 del Decreto 50 de 2003, en la medida en que dicho precepto prohíbe a las EPS delegar en terceras personas la escogencia de la Red Prestadora de Servicios e impone a éstas la obligación de señalar en los contratos que celebra con las IPS los servicios que cada contratista prestará directamente y los que con carácter excepcional serán prestados por remisión a terceros.
Por otra parte, el Director Médico Nacional de CRUZ BLANCA Juan Alberto Benavides (folios 441 a 451 del Cuaderno de Pruebas No. 2), le expuso lo siguiente al Tribunal, manifestación que pone en evidencia el hecho de que la prestación del servicio de anestesiología puede ser brindado por una IPS valiéndose del apoyo brindado por un tercero, sin que tal conducta ofrezca reproche y, por el contrario, se considera común: “DR. CÁRDENAS: ¿Es normal que los anestésialos presten servicios a través de personas jurídicas, es usual en el sector de la salud que se contrate la prestación de servicios de anestesia a través de personas jurídicas? “DR. BENAVIDES: Sí, es decir, que no contrate una IPS un anestesiólogo, sino que contrate con un tercero la prestación del servicio de anestesiología, sí ese tipo de cosas se prestan.
“DR. CÁRDENAS: ¿Es usual y no genera ninguna controversia? “DR. BENAVIDES: Sí, no tiene dificultades para realizarse”. El conflicto entre las partes que debe resolver el Tribunal está relacionado con la interpretación que cada una de ellas le da a la cláusula contractual que la parte convocante señala como infringida, de cara al hecho de que la intervención quirúrgica se hubiera realizado en la sala de la UEO, pues mientras que para CRUZ BLANCA, al proceder de esa manera SERVIOFTALMOS hizo una remisión del paciente a la UEO, que era una entidad que no formaba parte de la red de la Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 33 EPS y actuó sin pedir la previa conformidad de CRUZ BLANCA, para SERVIOFTALMOS no hubo remisión del paciente, pues éste fue atendido directamente por Serviolfalmos, quien se sirvió de un profesional adscrito a la entidad y usó una sede arrendada a un tercero, que le permitía también servirse del personal de anestesiología y del personal de enfermería e instrumentación requerido para llevar a cabo el acto quirúrgico, y el paciente Ávila Restrepo en el momento en que se dispuso la realización del procedimiento no enfrentaba una complicación que no pudiera ser tratada por SERVIOFTALMOS.
Para discernir el punto en discusión el Tribunal debe en primer término establecer cuál es el alcance que se le ha de dar a la estipulación contractual relacionada con la conducta exigible a SERVIOFTALMOS en relación con la remisión de pacientes, con miras a zanjar la controversia que ha surgido y que fue sometida a decisión del Tribunal, para lo cual se apoyará, de una parte, en la regla hermenéutica consagrada en el artículo 1622 del Código Civil, según el cual las cláusulas de un contrato se deben interpretar unas por otras para desentrañar el mejor sentido que pueda convenir a cada una de ellas y, de otra parte, se servirá de la pauta hermenéutica trazada en el artículo 1618 del Código Civil, según el cual habrá de estarse a la intención de las partes más que a lo literal de las palabras, para lo cual deberá escrutar el Tribunal los elementos objetivos de que dispone, con base en el material probatorio que obra en el proceso.
Para el cumplimiento del propósito antes señalado, el Tribunal tendrá en cuenta la orientación al respecto trazada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia proferida en 1936: “La interpretación de los contratos se hace de dos modos: a) interpretación auténtica, y b) interpretación por vía judicial. Tiene lugar la primera cuando entre las partes no hay discrepancia, en el alcance y sentido de las cláusulas que forman la convención o cuando han procedido a la ejecución del contrato sin desacuerdo de ninguna especie.
Tiene lugar la segunda cuando en virtud de distintas apreciaciones de las partes sobre el alcance y sentido de las cláusulas de un contrato, le dan a este diferente interpretación. Cuando esto sucede el juzgador tiene como regla para fijar el alcance de un contrato las normas de interpretación o hermenéutica de la convención consignadas en el título 13 del libro 4º del C.C., entre las cuales están los antecedentes del contrato” (C.S.J., sentencia del 29 de octubre de 1936, Gaceta Judicial XLIV, p. 456).
Lo primero que ha de analizarse es el alcance de la cláusula en la que CRUZ BLANCA basa la consideración que hace sobre el incumplimiento que le endilga a su contraparte, con el fin de dilucidar si la actuación cumplida entrañó una remisión del paciente, como CRUZ BLANCA lo sostiene, o si tal remisión nunca se dio, y, en el primer caso, sería preciso examinar entonces si la remisión fue o no adecuada.
En ese orden de ideas, obtener claridad acerca de lo que significa, para efectos de la cláusula que se analiza, la remisión de un paciente, es una cuestión que Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 34 resulta cardinal para desatar el conflicto, en lo tocante con la decisión sobre la prosperidad de la pretensión planteada por CRUZ BLANCA, toda vez que ésta se edifica sobre la tesis de que la realización de la intervención quirúrgica del paciente Carlos Ávila en las sala de cirugía de la UEO entrañó una remisión efectuada por SERVIOFTALMOS a la UEO, y que al hacer esa remisión se incurrió en incumplimiento grave del contrato, pues no se obtuvo la previa autorización de CRUZ BLANCA, hecho este último que no está en discusión, pues la parte convocada ha reconocido que la autorización no se obtuvo, sólo que ha propuesto en su defensa que dicha autorización no era necesaria pues no se hizo una remisión del paciente a la UEO.
Para el desarrollo de la actividad interpretativa que le concierne realizar al Tribunal cabe traer a colación el siguiente pasaje de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: “Las normas de hermenéutica indican que la interpretación de todo acto jurídico debe ser coordinada y armónica, relacionando todas sus cláusulas, y esto por la sencilla razón de que todo en un acto jurídico va por lo general encaminado a un sólo objetivo, expresando el mismo pensamiento en diferentes formas” (C.S.J., sentencia del 3 de febrero de 1938, Gaceta Judicial XLVI, p. 43).
Empezaremos por señalar que, el contrato de prestación de servicios asistenciales de salud tiene por objeto que el contratista, valiéndose de su experiencia profesional y técnica preste servicios asistenciales de salud, debidamente especificados en cuanto a su objeto y nivel de complejidad, a cierta población de los afiliados de CRUZ BLANCA y sus beneficiarios, en la zona geográfica delimitada (cláusula primera del contrato).
Los servicios contratados abarcan, según se indica en la cláusula primera del contrato, la cirugía oftalmológica, la anestesia y ortóptica, apoyo diagnóstico y complementación terapéutica de oftalmología (numeral 1º), y la consulta de optometría grado de complejidad baja ambulatoria (numeral 2º), con la salvedad de que se excluyeron ciertos procedimientos específicamente listados (parágrafo segundo, cláusula primera).
No obstante la descripción anterior, en la cláusula segunda del mismo contrato se vuelve sobre el tema de los servicios contratados y se señala que tales servicios comprenden, exclusivamente, los de consulta de oftalmología, apoyo diagnóstico y complementación terapéutica de oftalmología, cirugía de oftalmología grado de complejidad media y alta, y consulta de optometría grado de complejidad baja ambulatoria.
En la segunda de las estipulaciones contractuales se hace un resumen de ramos o géneros de los servicios a prestar y no se relaciona el de anestesia y ortóptica. No obstante la omisión, entiende el Tribunal, teniendo en cuenta lo que fue expuesto por el testigo Germán Sánchez, medico anestesiólogo que intervino en el procedimiento practicado al finado señor Ávila Restrepo, en cuanto a que la prestación del servicio de cirugía oftalmológica lleva aparejado, por regla general, el suministro del servicio de anestesia o anestesiología, que dicho servicio de Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 35 anestesia o anestesiología puede entonces entenderse comprendido en el objeto del contrato, como también puede entenderse comprendido en el objeto del contrato la realización de otras actividades o el suministro de otros servicios que son necesarios para que los principales puedan brindarse, como el de enfermería e instrumentación, en el caso del servicio de cirugía. En la cláusula décima del contrato de prestación de servicios asistenciales de salud se reguló lo relativo a la autonomía del contratista, reafirmando que los servicios objeto del contrato serán prestados por el contratista, “a través de su personal médico, paramédico y administrativo con plena autonomía técnica, financiera, científica y administrativa y bajo su propia y exclusiva responsabilidad, bajo los parámetros de eficiencia y calidad correspondientes a su nivel de atención”.
De la previsión contractual anterior se desprende que SERVIOFTALMOS se comprometió a realizar la prestación de los servicios objeto del contrato, y para ello debía valerse del personal médico, paramédico y administrativo a su servicio. De lo expuesto surge como primera conclusión que la actividad de anestesia, que ordinariamente se integra con la de cirugía oftalmológica, es uno de los servicios objeto del contrato, pues así se pactó expresamente y, además se estipuló que para la prestación de los servicios que se obligó a brindar SERVIOFTALMOS, ésta dispondría del personal paramédico requerido.
En consecuencia, tanto la cirugía oftalmológica, como la anestesia y las actividades relacionadas con una u otra debían ser prestadas por SERVIOFTALMOS, pues a ello se comprometió con CRUZ BLANCA en relación con la población de usuarios definida en el contrato de prestación de servicios asistenciales de salud. En el contrato se enfatiza, de manera por demás concordante con la naturaleza propia de la relación contractual, que SERVIOFTALMOS debe prestar los servicios contratados sirviéndose de la experiencia profesional y técnica que debe rodear la actividad que desempeña, en forma independiente, autónoma y por su propia cuenta y riesgo (cláusulas primera y séptima del contrato).
La autonomía es una característica que está presente en un sinnúmero de contratos de prestación independiente de servicios, y que revela la definición que las partes han tomado en el sentido que el prestador de los servicios goza de un margen de maniobra apreciable para la organización de la actividad que debe llevar a cabo, la cual, según se precisa en el propio contrato, se debe cumplir en beneficio de la entidad contratante, pero por cuenta y riesgo del contratista.
El contratista, según lo estipulado en el contrato de prestación de servicios, debe prestar los servicios objeto del contrato con el nivel de cobertura y calidad pactados, y para hacerlo goza, por virtud de la autonomía que le fue concedida en el contrato, de relativa discrecionalidad, la cual sólo encontrará limitaciones en donde el propio contrato o la ley hayan puesto talanqueras o restricciones.
Es lo Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 36 antes expuesto la consecuencia que se ha de deducir del hecho de que el contrato sea ley para las partes, a voces del artículo 1602 del Código Civil.
Una de las limitaciones que se dispusieron en el contrato a la autonomía conferida a SERVIOFTALMOS fue precisamente la que resulta de la obligación que se le impone, cuando quiera que se encuentre en frente de un paciente que presente una complicación que no pueda ser atendida dentro del marco de las actividades comprendidas en el objeto del contrato, de remitir ese paciente a una IPS de la red de CRUZ BLANCA, contando para ello con la previa autorización de esta última.
La obligación cuyo incumplimiento le reprocha CRUZ BLANCA a SERVIOFTALMOS tiene dos presupuestos que han de concurrir para que se deba satisfacer: (i) un paciente con una complicación, y (ii) una complicación por fuera de la capacidad de manejo de SERVIOFTALMOS, en cuanto al marco propio de los servicios objeto del contrato. La mención a una complicación es entendida por el Tribunal como el advenimiento de una situación de difícil manejo que revela un cierto nivel de complejidad relativa, no se trata de que el paciente tenga una dolencia, o requiera de atención médica, sino que enfrenta una dificultad que requiere cuidado o atención especial que el contratista, teniendo en cuenta el marco que el contrato ha trazado para la prestación de los servicios a su cargo, no está en posibilidad de brindar.
Satisfechos los presupuestos antedichos en un caso particular, surgirá la obligación de remisión del paciente, remisión que será adecuadamente efectuada si: (a) se hace a una EPS de la red de CRUZ BLANCA, y (b) se obtiene previamente una autorización de CRUZ BLANCA. SERVIOFTALMOS, a la luz de la estipulación contractual mencionada podrá incurrir en violación de la obligación mencionada si no hizo el trámite de remisión a pesar de tener un paciente con complicación de una entidad tal que estuviera por fuera de su esfera de manejo, o si teniendo un paciente con una complicación que no estaba en posibilidad de atender llegare a optar por remitirlo a una IPS que no formara parte de la red de CRUZ BLANCA, o si optare por remitirlo a una IPS de la red de CRUZ BLANCA, sin la autorización de esta última.
No existe en el expediente prueba de que el paciente Ávila Restrepo, antes de la realización del procedimiento hubiera experimentado una complicación en su estado de salud. La alegación de CRUZ BLANCA para sostener que se violó por SERVIOFTALMOS la cláusula tercera, literal p) del contrato de prestación de servicios asistenciales no parte de la consideración de que el paciente Ávila Restrepo hubiera tenido la aludida complicación, ni que esa complicación estuviera por fuera de la órbita de lo que debía manejar por SERVIOFTALMOS, según el alcance de los servicios contratados.
En ese sentido, encuentra el Tribunal un primer obstáculo para darle curso favorable a la pretensión de declaración de incumplimiento que se examina. Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 37 De otra parte, tampoco encuentra probado el Tribunal que SERVIOFTALMOS hubiera realizado una actividad de remisión del paciente Ávila Restrepo a la UEO La acepción de la palabra remitir que más se ajusta al contexto en que el verbo es usado en el contrato, sería la quinta que nos propone el Diccionario de la Real Academia, según la cual ésta significa “[d]ejar al juicio o dictamen de alguien la resolución de algo”, pues la primera acepción de “remitir” según la cual la palabra significa “[e]nviar algo a determinada persona de otro lugar”, que alude a una movilización entre un lugar y otro, se predica de lo que puede ocurrir con una cosa, como acontece en el transporte de cosas.
En el ámbito del sistema de salud, entiende el Tribunal que la expresión “remitir” a un paciente ha de entenderse en el sentido de transferir la responsabilidad del cuidado de ese paciente a otra persona que, por ese hecho, forja una relación autónoma con la EPS de la que es afiliado el paciente remitido y, como consecuencia de la remisión, la entidad que es destinataria de la misma adquiere, por ese hecho, la obligación de atender el paciente dentro de ciertos estándares mínimos de servicio y, al mismo tiempo, adquiere el derecho a obtener de la EPS el reconocimiento económico que corresponda por los servicios prestados.
El entendimiento antedicho tiene respaldo en lo que el propio contrato prevé y, además en el alcance puntual que en el ámbito de la regulación de la prestación del servicio de salud se le da la expresión remitir. En la Circular 10 de 2006, remitida por el Ministro (E.) de Protección Social a los representantes legales y directivos de IPS, EPS, ARS y Directores Seccionales, Locales y Distritales de Salud se trata el tema de la atención de pacientes en los servicios de urgencias y para facilitar el entendimiento de las obligaciones de los actores del sistema se formulan preguntas y respuestas, entre las cuales destaca el Tribunal la siguiente: “¿Hasta donde llega la responsabilidad en la atención inicial de urgencias? “La entidad que preste la atención inicial de urgencia tiene responsabilidad sobre el paciente hasta el momento en que el mismo haya sido dado de alta, si no ha sido objeto de una remisión. Si el paciente ha sido remitido, su responsabilidad llega hasta el momento en que el mismo ingrese a la entidad receptora”.
La remisión, según el texto del instructivo mencionado, presupone un desprendimiento respecto de la responsabilidad en el manejo del paciente. Cuando hay una remisión de una entidad a otra, cambia el prestador del servicio. Por ello mismo, en el contrato de prestación de servicios asistenciales de salud celebrado entre SERVIOFTALMOS y CRUZ BLANCA se advierte que esa remisión, cuando se trata de un paciente que demanda un servicio cubierto por el objeto del contrato sólo debe darse cuando hay una complicación que esté por Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 38 fuera de la capacidad ordinaria de manejo del contratista, y por las implicaciones económicas y de responsabilidad en la prestación del servicio que de ello se derivan, se exige que haya autorización de CRUZ BLANCA y se impone que la remisión se haga a una entidad de la red de CRUZ BLANCA.
En armonía con lo anterior, en el artículo 5º de la Resolución 741 de 1997 del Ministerio de Salud, disposición ésta que, según se indica en el literal p) de la cláusula tercera del contrato de prestación de servicios asistenciales de salud, debe ser observada al momento de hacer un traslado por SERVIOFTALMOS se establece que: “Las Instituciones y demás Prestadores de Servicios de Salud a las que se refiere la presente resolución deberán tener libros de registro de traslado de usuarios foliados y con acta de apertura firmado por los responsables de los servicios donde se registre: el nombre del usuario, el número de la historia clínica, la hora de salida o ingreso y el nombre y firma del responsable del traslado.
“PARAGRAFO 1o. Las Instituciones y demás Prestadores de Servicios de Salud, deberán cumplir con las normas de referencia y contrareferencia establecidas y dejar consignados en el libro de traslados los siguientes datos: el nombre del usuario, la fecha y hora del traslado, el nombre de la Institución remitente y de la receptora, nombre de quien ordena y autoriza el traslado y nombre del responsable del traslado.
“PARAGRAFO 2o. El traslado externo de los usuarios a los que se refiere la presente resolución, deberá realizarse en compañía de un familiar o del representante legal y de un funcionario de la Institución remitente quien será responsable del usuario”. No existe en el expediente evidencia alguna que muestre que con ocasión de la actuación que precedió el uso de la sala de cirugía de la UEO se hubiera hecho uso de los libros de traslado de cada una de las IPS, ni tampoco que se hubiera adelantado cualquier tipo de indagación administrativa por autoridad competente, por el hecho de haberse efectuado un traslado del paciente Ávila Restrepo sin el cumplimiento de los protocolos establecidos para el efecto, lo que reafirma la conclusión a la que el Tribunal llega en el sentido de que en el caso bajo examen no hubo en realidad el traslado de un paciente de SERVIOFTALMOS a la UEO.
De manera concordante con lo antes expuesto en cuanto al alcance que debe dársele a una remisión y sus implicaciones, en el parágrafo del literal p) de la cláusula tercera se precisa que cualquier sobrecosto que ocasione “el traslado y/o atención del afiliado en una institución diferente a la de EL CONTRATISTA será asumida por este, cuando por este contrato, se haya obligado a prestar servicios a los usuarios del CONTRATANTE sin que su capacidad instalada se lo permita”.
En la hipótesis descrita no se utiliza la expresión “remisión”, sino que se alude al traslado y/o a la atención que se le brinde a un paciente debido a falta de la capacidad instalada que tenga el contratista para hacerlo, caso en el cual se le Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 39 impone, como es natural, la asunción del costo de la prestación de tales servicios.
Y también se regula el evento en el cual el traslado y/o atención obedezcan a una circunstancia el caso fortuito o fuerza mayor. Lo que la evidencia probatoria obrante en el proceso demuestra es que el paciente Ávila Restrepo se encontraba bajo el cuidado y atención de SERVIOFTALMOS, toda vez que fue ésta la entidad que programó la cirugía que se le practicó, y tuvo al paciente bajo su control administrativo, organizando los medios que debían emplearse para llevar a cabo el acto quirúrgico, lo que comprendió la actuación encaminada a la utilización de la sala de la UEO para practicar la cirugía. Sobre el punto antes mencionado se pronunció en los siguientes términos el Gerente Ejecutivo de SERVIOFTALMOS, Fernando Vargas (folios 336 a 354 del Cuaderno de Pruebas No. 2): “DR. VILLEGAS: La unidad de especialistas oftalmológicos, podríamos decir, hace parte la red de Servioftalmos? “SR. VARGAS: No era, no es la red, es una sala nuestra, una sala que contractualmente Servioftalmos arrienda, ha arrendado y existe un contrato desde hace muchos años que somos socios de la UEO para ese tipo de eventualidades o situaciones en que nuestras están totalmente programadas y hay que brindarle al usuario una atención prioritaria como lo determinó nuestro profesional, eso lo puedo hacer ahí”.
El hecho de que el paciente estuviera bajo la órbita de manejo de SERVIOFTALMOS no se desvirtúa, a juicio del Tribunal, por el hecho de que el consentimiento informado firmado por el paciente al ingresar en la sala de cirugía hubiera sido diligenciado en papelería de la UEO (también diligenció un consentimiento informado en papelería de SERVIOFTALMOS, cuando fue atendido en la consulta en la que se le indicó la necesidad de someterse a una cirugía programada), pues ese elemento indicador no es suficiente para concluir que el manejo del paciente había sido asumido por la UEO, y para confirmar lo anterior debe repararse en que se aportó por SERVIOFTALMOS el contrato que la habilitaba para usar, en el manejo de sus propios pacientes, los servicios de sala de cirugía de la UEO.
Al respecto es plausible para el Tribunal la explicación suministrada en la declaración de Fernando Vargas (folios 336 a 354 del Cuaderno de Pruebas No. 2), funcionario de SERVIOFTALMOS: “DR. MANTILLA: El diagnostico del señor Ávila quién lo realizó y en dónde reposa, en que papelería se hizo? “SR. VARGAS: Es nuestra, la historia clínica de Servioftalmos es hecha por el médico nuestro.
Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 40 “DR. MANTILLA: Y el consentimiento informado para la cirugía? “SR. VARGAS: El registró nuestro.
“DR. MANTILLA: Existe papelería de la UEO respecto del caso del señor Ávila? “SR. VARGAS: Sí. “DR. MANTILLA: Qué papelería? “SR. VARGAS: En los registros intraquirúrgicos o el procedimiento quirúrgico, en este caso del señor Ávila en la UEO, están en papelería de la UEO. “DR. MANTILLA: Por qué no está en papelería de Servioftalmos? “SR. VARGAS: No se requiere y la norma no le exige, y usted no puede manejar papelería de otra institución para esos registros clínicos, son salas de la UEO en sitio de la UEO arrendadas por Servioftalmos en este, luego esos registros clínicos deberían ir en papelería del sitio donde se hizo el acto quirúrgico, independiente de que mí médico sea el que haga el acto quirúrgico, el médico de Serviofltamos”.
Encuentra el Tribunal que las pruebas que obran en el proceso no permiten sostener que hubo una remisión del paciente a la UEO. El hecho de que la cirugía se hubiera practicado en una sala de la UEO y que las enfermeras y la instrumentadora estuvieran contratadas por la UEO, lo mismo que el anestesiólogo, a través de la firma contratada para el efecto, no son pruebas de que hubiera existido una remisión. Podría plantearse la discusión de si el hecho de usar la sede quirúrgica de otra IPS y cierto personal de apoyo de esa IPS, incluyendo el anestesiólogo, conllevaría o no que la atención del paciente estuviera en cabeza de esa IPS, pero si se llegara a tal conclusión, a la que el Tribunal no puede arribar con los elementos probatorios de que dispone, aun así, no se podría decir que hubo remisión del paciente, por las razones arriba expuestas, sino que se estaría ante un evento en el que el paciente, por limitaciones de cobertura, fue atendido en institución diferente a la de SERVIOFTALMOS, entidad que por lo tanto tendría que soportar el costo de esa atención. La testigo Adriana Barbosa (folios 413 a 419 del Cuaderno de Pruebas No. 2), Gerente de la UEO, declaró ante el Tribunal: “SRA. BARBOSA: Nosotros tenemos un convenio con Servioftalmos donde ellos programan cirugías en la Unidad de Especialistas, se hacen cargo de la parte de anestesia y nosotros colocamos el personal de enfermería y todos los equipos que estén en la sala para los procedimientos quirúrgicos, para algunos procedimientos como las Pacos, Servioftalmos coloca los Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 41 lentes y los viscoelásticos que son insumos costosos, pero básicamente son cirugías ambulatorias en oftalmología”.
Y al ser interrogada la misma testigo sobre el procedimiento que se sigue para la utilización por SERVIOFTALMOS de los servicios de la UEO señaló: “DR. SILVA: Cuando Servioftalmos va a utilizar los servicios de la Unidad, ¿cuál es el procedimiento que se sigue para llegar a esa prestación? “SRA. BARBOSA: Ellos envían la programación con anticipación y nosotros alistamos toda la parte documental para el paciente, la parte de insumos para la sala de cirugía y que la sala esté dispuesta para el servicio, todo es con previa programación para saber qué procedimientos hay, cómo se llama el paciente, que edad tiene y de acuerdo a eso disponer el servicio, no todas la cirugías son iguales”.
Es importante aquí poner de presente que el Tribunal no encontró que existiera una regla contractual que obligara a SERVIOFTALMOS a someter a aprobación de la EPS cualquier lugar que se pretendiera usar para la prestación de los servicios objeto del contrato. Consiguientemente, no encontró el Tribunal sustento contractual para la afirmación hecha por el testigo Alberto Castro (folios 452 a 457 del Cuaderno de Pruebas No. 2), quien se desempeñó como Vicepresidente Científico de Saludcoop, en cuanto a que la utilización de entidades de apoyo a la gestión a cargo de SERVIOFTALMOS tuvieran que estar contempladas en el contrato, aduciendo que ello debía ser así porque la EPS tenía que verificar que la IPS reuniera todos los requisitos.
Sobre la no existencia en el contrato de obligación a cargo de SERVIOFTALMOS de obtener alguna habilitación de CRUZ BLANCA para poderse apoyar en la UEO con miras a usar sus instalaciones, manifestó lo siguiente el testigo Mario Hernando Páez Lancheros (folios 420 a 440 del Cuaderno de Pruebas No. 2), socio de SERVIOFTALMOS: “DR. VILLEGAS: Servioftalmos reportó, tenía obligación de hacerlo o sin obligación lo hizo a… propio, reportó a la EPS Cruz Blanca, a la Unidad de Especialistas Oftalmológicos como parte de su red prestadora de servicios? “SR. PÁEZ: Ni teníamos obligación de hacerlo, ni lo reportamos, el contrato es claro en afirmar que si se presentan complicaciones dentro de un acto quirúrgico en el cual debamos acudir y remitir el paciente, debemos remitirlo y avisarle a la EPS, en este caso no se presentó ninguna de esas circunstancias, por lo tanto no teníamos por qué hacerlo”.
Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 42 Si bien el testigo Castro aludió después a unas actividades de auditoría desplegadas por la EPS sobre los servicios brindados por la IPS (folios 452 a 457 del Cuaderno de Pruebas No. 2), tal auditoría es cosa diferente a la necesidad de obtener una autorización para las sedes habilitadas por parte de la entidad contratante, como se pone en evidencia con la siguiente respuesta suministrada por el testigo Juan Alberto Benavides (folios 441 a 451 del Cuaderno de Pruebas No. 2), Director Médico Nacional de CRUZ BLANCA, quien señaló: “DR. VILLEGAS: ¿Cruz Blanca en algún momento ha valorado o habilitado o revisado las habilitaciones de la Unidad de Especialistas Oftalmológicos? “DR. BENAVIDES: No, nosotros al tener un contrato con Servioftalmos lo que se valora y se evalúa es el cumplimiento de la normatividad por parte de Servioftalmos de los servicios que él presta”.
Tampoco encontró el Tribunal que el contrato entre CRUZ BLANCA y SERVIOFTALMOS contuviera un listado de los lugares dispuestos para la atención de los pacientes, como el testigo Alberto Castro lo sostuvo, por lo que este testimonio no provee elementos de convicción al Tribunal en el punto en cuestión. En cambio de ello, en el parágrafo quinto de la cláusula primera del contrato de prestación de servicios asistenciales de salud, se certificó por el contratista que los servicios objeto del contrato estaban habilitados conforme a las normas imperantes en la materia, previsión contractual que guarda correspondencia con la necesidad de que las EPS organicen la prestación de los servicios de salud en lugares habilitados.
La cláusula mencionada del contrato no prevé una revisión de la EPS para una habilitación contractual de los sitios de atención, sino que se limita a dejar sentada una manifestación del contratista en el sentido que los servicios están habilitados, y SERVIOFTALMOS ha argüido en su defensa que para la utilización de los servicios de las salas de cirugía de la UEO, que contaban con las correspondientes autorizaciones, existía un contrato anterior al momento de la celebración del contrato de prestación de servicios asistenciales de salud (este último se celebró el 20 de septiembre de 2007 y el contrato de prestación de servicios de sala de cirugía que obra en el proceso, celebrado entre la UEO y SERVIOFTALMOS es del 21 de octubre de 2004).
De otra parte, la regla consagrada en el literal l) de la cláusula tercera del contrato se refiere a la obligación de SERVIOFTALMOS de notificarle por escrito a CRUZ BLANCA cualquier novedad en materia de servicios habilitados, dentro del término fijado en la misma previsión contractual, subsiguiente a la fecha de radicación que de la novedad se haga en la Dirección de Salud Territorial correspondiente.
Al trámite anterior se refirió el Director Médico Nacional de CRUZ BLANCA Juan Alberto Benavides (folios 441 a 451 del Cuaderno de Pruebas No. 2) en su declaración ante el Tribunal: Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 43 “DR. CÁRDENAS: Usted señalaba, si le entendí bien hace un momento cuando dijo que podía utilizar una IPS de otro lugar que para ese efecto si lo iba utilizar tenía que habilitarlo.
“DR. BENAVIDES: Sí. “DR. CÁRDENAS: ¿Cómo lo habilitan? “DR. BENAVIDES: Hay un formato de novedad ante la Secretaria o ante el ente territorial correspondiente en el que dice: -le cuento que el servicio que estaba prestando yo como IPS ahora lo voy a prestar en la sede tal-; eso es un formato de novedad y eso se registra ante la Secretaria de Salud de Bogotá”.
No se probó por CRUZ BLANCA que en relación con las salas de cirugía de la UEO se hubiera presentado una novedad en los servicios habilitados de los que se valía SERVIOFTALMOS, que hubiera ocurrido con posterioridad a la celebración del contrato, y que por tanto hubiera debido serle avisada por SERVIOFTALMOS. Entiende el Tribunal que la exigencia de prestación de los servicios por SERVIOFTALMOS que el contrato de prestación de servicios asistenciales de salud establece como obligación a cargo de esta última no se desvirtúa por el hecho de que en la organización de los servicios médicos, paramédicos y administrativos la IPS se apoye en terceras personas, aún personas jurídicas, que contribuyan con la IPS a la prestación de los servicios a los que ésta se obligó con la EPS.
En otras palabras, que la disponibilidad de instalaciones y del personal requerido puede lograrse mediante la contratación de servicios con terceros que se los presten al contratista, con tal que éste tenga, bajo su responsabilidad y dirección la conducción de las actividades que se traduzcan en la prestación de los servicios. En relación con la utilización de instalaciones de otras IPS por parte de una entidad prestadora de servicios de salud se expuso lo siguiente por el testigo Mario Hernando Páez Lancheros (folios 420 a 440 del Cuaderno de Pruebas No. 2), socio de SERVIOFTALMOS, con injerencia en la administración de la compañía: “DR. VILLEGAS: Qué relación tiene Servioftalmos con la Unidad de Especialistas Oftalmológicos? “SR. PÁEZ: Tradicionalmente las IPS se apoyan en otras IPS para cumplir con su actividad porque hay momentos en que pueden presentarse casos como el del señor Ávila o momentos en que de pronto una visita de la Secretaría de Salud hace que nosotros requiramos hacer alguna adecuación de nuestra infraestructura y es evidente que sería irresponsable de nuestra parte por fallas o por infección de las salas que es un tema que suele suceder y está dentro de lo normal, dentro de la Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 44 prestación de un servicio por parte de una institución prestadora de servicios de salud”.
Entre SERVIOFTALMOS y la UEO no hubo una remisión del paciente Carlos Ávila Restrepo. En el expediente no hay prueba de tal remisión, que no emerge del sólo hecho de que SERVIOFTALMOS hubiera usado una de las salas de cirugía de la UEO, o que hubiera utilizado el anestesiólogo y algún personal de apoyo dispuesto por la UEO para el efecto, utilización que estaba sustentada en el contrato de prestación de servicios de salas de cirugía oftalmológica celebrado entre SERVIOFTALMOS y la UEO.
Ni siquiera en el supuesto en que se concluyera hipotéticamente que el paciente salió de la esfera de manejo de SERVIOFTALMOS, y pasó a la órbita de manejo de la UEO, es decir, que fue atendido por la UEO y no por SERVIOFTALMOS, ni siquiera en ese supuesto hipotético podría sostenerse que esa atención conllevó una remisión del paciente, dentro del supuesto regulado en el literal p) de la cláusula tercera del contrato de prestación de servicios asistenciales de salud, sino que se trataría en tal caso de un evento en que, según el propio contrato, SERVIOFTALMOS, ante la insuficiencia de su capacidad instalada habría usado la de un tercero, debiendo asumir el pago correspondiente, sin quedar liberado de sus obligaciones frente a CRUZ BLANCA.
La actuación cumplida por SERVIOFTALMOS al valerse de las instalaciones de la UEO tampoco entrañó violación del artículo 41 del Decreto 50 de 2003, puesto que esta norma no tiene como destinatarios de su mandato a las IPS, sino a las EPS y a las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS), a las que se les previene en el sentido de que la celebración de contratos para la prestación de servicios asistenciales de salud no las releva de la responsabilidad de garantizar la adecuada prestación del servicio, teniendo en mente la función de aseguramiento que les ha sido asignada por la ley, la cual se proyecta tanto frente al usuario como frente al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
La disposición en mención hace referencia también a la necesidad de que las IPS dispongan de servicios habilitados y previene a las EPS y ARS para que en los contratos que celebren se señalen expresamente los servicios que serán prestados en forma directa por el contratista y aquellos otros que con carácter excepcional se prestarán por remisión a terceros, norma que no pudo ser infringida por SERVIOFTALMOS, no sólo por no ser destinataria de ella, sino porque en el contrato que celebró con CRUZ BLANCA se incluyó expresamente cuáles eran los servicios contratados y se impusieron restricciones a la remisión de pacientes a terceras personas.
En la disposición legal a la que se alude, se califica, así mismo, como práctica insegura la delegación en un tercero para que éste se haga cargo de coordinar la red de prestación de servicios de la EPS o de la ARS, hipótesis que nada tiene que ver con el tema en discusión en este proceso arbitral. Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 45 Por lo expuesto la invocación de la norma contenida en el artículo 41 del Decreto 50 de 2003 tampoco puede servir de sustento para la prosperidad de la pretensión de declaración de incumplimiento de la obligación a cargo de SERVIOFTALMOS, consagrada en el literal p) de la cláusula tercera del contrato.
La actividad objeto del contrato se presta merced a la existencia de una organización institucional, que no sólo resulta del hecho de que la persona contratada, SERVIOFTALMOS, es una persona jurídica, que forzosamente ha de realizar sus actividades con el concurso o cooperación de otras personas, naturales o jurídicas, sino por la propia índole de los servicios contratados, que presuponen, de suyo, la existencia de una infraestructura compleja de atención de una multiplicidad de pacientes a un mismo tiempo en varios lugares de la geografía nacional.
Esta organización institucional debe funcionar eficazmente de cara a la prestación de los servicios de salud que el POS cubre a los afiliados y sus beneficiarios, de manera que desde la óptica del régimen legal que rige la actividad de las EPS y de las IPS el acento estará puesto en el correcto funcionamiento del sistema de aseguramiento, en relación con lo cual el hecho de una IPS tenga, bajo su propia cuenta y riesgo y dentro de la autonomía que se le confiere, prevista la posibilidad de contar con servicios de apoyo tales como las salas de cirugía que alquile a otras IPS, parece encajar perfectamente en los objetivos propios de la regulación en la materia, en tanto la IPS de que se trate mantenga el control y la dirección sobre los procesos o procedimientos que con el concurso de terceros se están ejecutando para proveerle con oportunidad y calidad los servicios que la población afiliada a las EPS está demandando continuamente.
Con base en las anteriores consideraciones, el Tribunal denegará la tercera pretensión principal de la demanda de CRUZ BLANCA, tal y como esta quedó formulada en la reforma que a dicha demanda se introdujo. 2. 3. Pretensiones consecuenciales Ante la no prosperidad de ninguna de las pretensiones principales, igual suerte deberán correr las pretensiones consecuenciales de condena que fueron pedidas por CRUZ BLANCA, las cuales serán por tanto también denegadas.
En relación con la pretensión consecuencial que se encaminaba a obtener un pronunciamiento de terminación anticipada del contrato, debe el Tribunal poner de presente que ni aun en el evento hipotético en que se hubiera encontrado probado alguno de los incumplimientos alegados como presupuesto para la declaración pedida, habría podido acogerse la pretensión a la que se alude, por cuanto, como ambas partes lo expusieron de manera concordante en sus alegatos de conclusión, el contrato terminó, por vencimiento de su plazo.
Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 46 3. La Demanda de Reconvención 3.1. Pretensión Primera de la demanda de reconvención: cumplimiento del contrato por parte de SERVIOFTALMOS En la primera pretensión principal de la demanda de reconvención SERVIOFTALMOS solicitó que se declarara que de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero de la cláusula 1ª del Contrato y para el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2007 y el 31 de octubre de 2010, prestó los servicios asistenciales en medicina a que se encontraba obligada, de conformidad con la cláusula 2a del Contrato para los usuarios de CRUZ BLANCA en las siguientes ciudades y municipios: Bogotá D.C. y los municipios de Cundinamarca (Cajicá, Chía, El Colegio, El Rosal, Facatativá, Fusagasugá, Guasca, La Mesa, Madrid, Mosquera, Funza, Sibaté, Soacha y Zipaquirá) el Área Metropolitana de Medellín y su Área de influencia: Girardota, Copacabana, Barbosa, Bello, Medellín, Envigado, Itagüí, Sabaneta, Caldas y adicionalmente el municipio de Fredonia, de acuerdo con la cláusula 1a del Contrato.
Por su parte CRUZ BLANCA, al contestar la demanda, se opuso a todas las pretensiones. Sobre el particular considera el Tribunal: Al revisar los hechos de la demanda de reconvención original y su reforma no encuentra el Tribunal ningún hecho que se refiera a esta pretensión en la forma general en que la misma se formula. Por otra parte, si se revisa la prueba aportada en el proceso no se encuentra que ninguna de ellas esté dirigida a acreditar, de manera general, que SERVIOFTALMOS cumplió con la obligación de prestar los servicios asistenciales a que estaba obligada de acuerdo con el contrato.
Como quiera de acuerdo con el artículo 1757 del Código Civil corresponde a quien alega la extinción de una obligación probarla, y de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, debe concluirse que el Tribunal no puede acceder a la pretensión primera principal de la demanda de reconvención y así se declarará. Por la misma razón, no puede prosperar la pretensión primera de las pretensiones subsidiarias de primero, segundo, tercer, cuarto, quinto, sexto y séptimo grado de la demanda de reconvención, en las que igualmente se pretende se declare que SERVIOFTALMOS prestó los servicios asistenciales en medicina a que se encuentra obligada de conformidad con la cláusula 2a del Contrato para los usuarios de CRUZ BLANCA en las ciudades y municipios que allí se indican de acuerdo con la cláusula 1a del Contrato.
Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 47 3.2. Pretensión segunda principal de la demanda de reconvención: incumplimiento por parte de CRUZ BLANCA.
En la pretensión segunda principal de su demanda de reconvención, SERVIOFTALMOS solicitó que se declarara que “Cruz Blanca incumplió el Contrato por no entregar a Servioftalmos, para el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2007 y el 31 de octubre de 2010 y respecto de las ciudades y municipios de influencia mencionados en la pretensión anterior, el Listado de Usuarios correspondiente a la “Totalidad de Usuarios” compensados por CRUZ BLANCA residentes en las ciudades y municipios de influencia descritos en la pretensión anterior, contraviniendo lo dispuesto en las § 1, § 2 § 4 y § 6 del Contrato, principalmente”.
Como consecuencia de la prosperidad de la anterior petición, en su pretensión tercera principal SERVIOFTALMOS solicitó se ordenara a CRUZ BLANCA dar cumplimiento a las disposiciones del contrato, en particular a la cláusula 1a, parágrafos 1º y 2º, y a las cláusulas 4a y 6a. Así mismo, en la pretensión cuarta principal solicitó que se condenara a CRUZ BLANCA a pagar las sumas que se estimaron en la demanda de reconvención, o las que resultaran probadas en el proceso.
De igual forma, en la pretensión quinta principal, solicitó la condena al pago de los intereses. A estas pretensiones se opuso CRUZ BLANCA. Para fundar sus pretensiones SERVIOFTALMOS indicó que el contrato contemplaba la obligación por parte de CRUZ BLANCA de entregarle mensualmente a la demandante en reconvención el listado de usuarios, el cual era exclusivamente elaborado por CRUZ BLANCA y debía corresponder a la totalidad de los usuarios “compensados” por CRUZ BLANCA.
Agregó que CRUZ BLANCA dejó de reportar a SERVIOFTALMOS la totalidad de los usuarios compensados para las ciudades y municipios de influencia establecidos en la clausula 1a a los que SERVIOFTALMOS debía prestar los servicios asistenciales establecidos y, por consiguiente, pagó un precio menor que el establecido en el Contrato para remunerar los servicios a cargo de SERVIOFTALMOS.
Expresó SERVIOFTALMOS que CRUZ BLANCA reconoció que el número total de usuarios compensados es y puede ser superior al que reportó a la Convocada, puesto que situaciones propias del proceso de compensación hacen que, en un momento determinado, no se reporten la totalidad de usuarios. Señaló SERVIOFTALMOS que esto no implica que la Convocante quede así exonerada de reconocer y pagar por tales usuarios a la Convocada.
De otra manera, se concluiría que los errores que cometa CRUZ BLANCA o las situaciones que se presenten en el proceso de compensación serían suficientes para exonerarla de su obligación de pagar a SERVIOFTALMOS el precio convenido en el Contrato, con lo cual se trasladarían los riesgos del proceso de compensación a SERVIOFTALMOS. Advirtió que, según los testigos, el promedio de glosas a la compensación de Cruz Blanca es del 20%.
Sin embargo, la comparación con las cifras entregadas por el Fosyga arroja un sorprendente resultado: la diferencia Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 48 entre los compensados y los capitados resulta, en promedio, superior al 40%.
Expresó que CRUZ BLANCA pretende alegar en su defensa hechos que dependen exclusivamente de ella, lo que desconoce el principio Nemo auditur propriam turpitudinem allegans. Agregó que de acuerdo con el Contrato, CRUZ BLANCA se obligó a pagarle a SERVIOFTALMOS por el Listado de Usuarios que ella elabora y que, en “todo caso, corresponde y debe corresponder” a la totalidad de “usuarios compensados”.
A tal efecto precisó que el Contrato no dice, como parece quererlo entender la Convocante, que CRUZ BLANCA sólo le pagaría a SERVIOFTALMOS por los usuarios que “de primer momento se compensen”, o “aquellos sobre los que no haya glosas”, o sólo “los que diga y disponga Cruz Blanca al principio del mes”, o que “no se reconocerán los que se compensen en meses siguientes”, o “aquellos que tarden un plazo adicional en compensarse”.
Afirmó que si CRUZ BLANCA recibió compensaciones retroactivas, ella debió informarlas y pagarlas a SERVIOFTALMOS, puesto que el Contrato, sin ambigüedad alguna, estableció que el listado de usuarios corresponde y debe corresponder a la totalidad de usuarios compensados a CRUZ BLANCA. Expresó que CRUZ BLANCA se ha venido enriqueciendo con los usuarios que compensa ante el Fosyga y que no reporta a SERVIOFTALMOS.
De este modo, SERVIOFTALMOS asumió los costos de la cobertura de la totalidad de usuarios compensados por CRUZ BLANCA, pues debía disponer la infraestructura para atender todos los usuarios, pero no recibió el pago por la totalidad de ellos sino sólo por los que la Convocante incluyó en el Listado de Usuarios. Por otra parte, en relación con la interpretación de CRUZ BLANCA acerca de la previsión contractual de pago por evento en el caso de usuarios no incluidos en la lista remitida, afirmó que el mismo es un mecanismo excepcional que puede operar en forma residual en casos como los siguientes: i) cuando SERVIOFTALMOS deba atender pacientes en cumplimiento de fallos de tutela o de disposiciones del CTC (Comité Técnico Científico); ii) Cuando en los casos de urgencia vital SERVIOFTALMOS suministra al paciente medicamentos no incluidos en el POS; iii) en caso de atención a usuarios por procedimientos excluidos en el contrato, y iv) por la atención de usuarios residentes en zonas distintas a las objeto del contrato.
Afirmó, además, que la interpretación propuesta por CRUZ BLANCA desconoce la economía misma del contrato, el texto del mismo, la forma como las partes han venido ejecutando las obligaciones nacidas del contrato, las normas de orden público que rigen la materia y el artículo 1620 del Código Civil. Por su parte, CRUZ BLANCA se refirió en detalle al proceso de compensación mensual contemplado en el régimen de seguridad social en salud, señalando que el mismo implica la verificación de que el afiliado se encuentra en la base de datos única de afiliados del sistema y de que efectivamente se ha recibido el pago correspondiente.
Durante dicho proceso se pueden presentar inconsistencias en determinados registros, lo que conduce a que los mismos sean excluidos del Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 49 proceso de compensación, para ser incluidos posteriormente.
Por lo anterior afirma que el proceso de compensación es dinámico, sufre modificaciones que son imposibles de conocer previamente por la EPS, pues solo al final del mes ésta estará en condiciones de conocer los registros aceptados y los glosados, sin que ello la aparte de su obligación de garantizar la prestación del servicio de salud a sus usuarios, pues independientemente del resultado del proceso y por ende de la compensación y pago por parte del FOSYGA, la EPS debe atender, desde el principio del mes, a los usuarios que tengan derecho (usuarios vigentes con pagos al día, usuarios acabados de afiliar no compensados aún, usuarios en periodo de protección laboral y usuarios con mora de 30 días).
Agregó que en muchos casos se requiere la colaboración de terceros para subsanar la inconsistencia, lo que puede tardar entre seis meses y un año. Señaló CRUZ BLANCA que las EPS pueden garantizar el servicio de salud directamente o a través de una IPS con la cual contratan, de acuerdo con las modalidades que prevén las normas aplicables.
En el presente caso, el contrato celebrado entre CRUZ BLANCA y SERVIOFTALMOS adoptó la modalidad de capitación, el cual se caracterizaba por ser un pago anticipado por cada persona que tiene derecho a ser atendida, el cual es independiente de que se haya recibido cotización o de la compensación que en el futuro se le reconociera a la EPS.
Expresó así mismo CRUZ BLANCA que en el contrato se estableció que el pago por capitación se realizaría de manera anticipada, mes a mes, tomando como base para determinar el número de usuarios, el listado de usuarios que mensualmente entregaría CRUZ BLANCA a SERVIOFTALMOS, que en todo caso debía corresponder a la totalidad de usuarios compensados por CRUZ BLANCA, residentes en los municipios relacionados en el contrato.
Destacó a este respecto que el contrato se ejecutó i) por períodos mensuales, es decir el listado debía remitirse cada mes, ii) el pago que se entregaba a SERVIOFTALMOS era mensual y le imponía a ésta la atención de los usuarios solo por un mes. Previsiones a las que CRUZ BLANCA EPS dio cabal cumplimiento en virtud de lo estipulado en el contrato y a la voluntad que inspiró a las partes a suscribirlo.
Manifestó que la expresión “todos los usuarios que compensa en el área de influencia” está circunscrita al período inmediatamente anterior a aquel en que se conforma el listado a ser presentado a la IPS y que incluye a “todos los usuarios” que tendrán derecho a recibir atención en esas IPS, con lo cual se adecúa el contrato a la descripción que la ley hace de esta modalidad de capitación. Así mismo CRUZ BLANCA expresó que el pago a SERVIOFTALMOS se hizo siempre anticipadamente y sobre la base de un listado de usuarios que la EPS le presentaba, también anticipadamente a la IPS, restringiendo a tal listado el número de personas que tendrían derecho a ser atendidas, con lo cual, la responsabilidad de SERVIOFTALMOS y el alcance de sus servicios, estaba circunscrito siempre a ese listado.
Agregó que SERVIOFTALMOS como IPS, no asumió nunca los riesgos propios del contrato de aseguramiento en salud, que sí están presentes en la relación entre la EPS y sus afiliados, pues la IPS estaba Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 50 ligada al sistema por un contrato de prestación de servicios con la EPS, lo que hacía que sus riesgos fueran totalmente limitados y pudieran estimarse, valorarse y pagarse sin lugar a dudas, en cada período mensual.
Agregó que la IPS podía negar la prestación del servicio a un afiliado, por la simple razón de que no aparecía relacionado en el listado de cápita que le remitía mensualmente la EPS. Señaló que el listado de usuarios que debía ser presentado por CRUZ BLANCA EPS a SERVIOFTALMOS no implicaba nada más allá que la previsión sencilla y propia de un contrato de cápita, en el que la EPS, lógicamente, debe incluir en el listado que le entregará a la IPS, a todos los usuarios que compensa en el área de influencia contractual.
Por aquellas personas que debido a glosas no tuvieron derecho a recibir los servicios de la IPS, por cuanto en el período de la glosa no hicieron parte del listado de cápita, la EPS no debía remunerar a quien nada tuvo que ver con el riesgo de atención que tales usuarios generaron. Advirtió que la pretendida remuneración, constituiría claramente un cobro de lo no debido y un enriquecimiento sin causa.
Al respecto se considera lo siguiente: En primer lugar considera pertinente el Tribunal hacer referencia a las normas que regulan el régimen de compensación del sistema de seguridad social en salud, para, en segundo lugar, examinar el contrato celebrado por las partes y determinar el alcance del mismo. La ley 100 de 1993 estructuró el sistema de seguridad social en salud y previó, entre otras entidades, la existencia del fondo de solidaridad y garantía en salud, de las entidades promotoras de salud y de las instituciones prestadoras de salud.
A este respecto, la ley establece que las entidades promotoras en salud tienen por función básica (artículo 177) “organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía, de que trata el título III de la presente Ley”.
Para tal propósito la ley estableció (artículo 205) que las “Entidades Promotoras de Salud recaudarán las cotizaciones obligatorias de los afiliados, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. De este monto descontarán el valor de las Unidades de Pago por Capitación -UPC- fijadas para el Plan de Salud Obligatorio y trasladará la diferencia al Fondo de Solidaridad y Garantía a más tardar el primer día hábil siguiente a la fecha límite establecida para el pago de las cotizaciones”.
De esta manera, la ley otorgó a las entidades promotoras de salud la función de organizar y garantizar la prestación del servicio de salud para sus afiliados, para financiar el cual tienen derecho a recibir una unidad de pago por capitación por cada uno de ellos. Así mismo, las entidades promotoras recaudan de sus afiliados las cotizaciones al sistema, y a través de un sistema de compensación, descuentan de las mismas el valor a que tienen derecho por la prestación de servicios a sus afiliados.
Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 51 Este mecanismo de compensación opera mensualmente. Para tal efecto, las normas aplicables (Decreto 2280 de 2004) prevén que la entidad promotora debe presentar una declaración de giro y compensación. Así mismo disponen que la información sobre los afiliados presentados en cada proceso de giro y compensación se valida por el administrador fiduciario de los recursos del Fosyga contra la Base de Datos Única de Afiliados, y como resultado de dicho proceso el administrador informa a la entidad promotora los registros aceptados y los registros glosados.
Los registros glosados son retirados en el proceso de validación de la declaración de giro y compensación, y son compensados posteriormente, de ser procedente. Teniendo en cuenta lo anterior, si se revisa el texto del contrato se observa lo siguiente: En la cláusula primera del mismo, titulada objeto, el contratista, esto es, SERVIOFTALMOS, se obligó a prestar los servicios asistenciales “a los afiliados y beneficiarios de EL CONTRATANTE que residen en el Municipio de BOGOTÁ y MEDELLÍN y que figuren relacionados en el listado de usuarios que entregará mensualmente el CONTRATANTE al CONTRATISTA, atención que se prestará en las sedes del CONTRATISTA en los municipios de BOGOTÁ y MEDELLÍN correspondientes a todas las actividades, procedimientos e intervenciones de los siguientes servicios de complejidad alta y media: 1.: CIRUGIA OFTALMOLÓGICA, CONSULTA DE OFTALMOLOGÍA, ANESTESIA Y ORTÓPTICA, APOYO DIAGNÓSTICO Y COMPLEMENTACIÓN TERAPÉUTICA DE OFTALMOLOGÍA,” (se subraya) Así mismo, en el parágrafo primero de dicha cláusula se estableció que el contratista se obligaba a prestar los “servicios asistenciales a los afiliados y beneficiarios de EL CONTRATANTE que residen en las ciudades de Bogotá D.C. y los municipios de Cundinamarca (Cajicá, Chía, El Colegio, El Rosal, Facatativá, Fusagasugá, Guasca, La Mesa, Madrid, Mosquera, Funza, Sibaté, Soacha y Zipaquirá) el Área Metropolitana de Medellín y su área de influencia: Girardota, Copacabana, Barbosa, Bello, Medellín, Envigado, Itagüí, Sabaneta, Caldas y adicionalmente el municipio de Fredonia y que figuren relacionados en el listado de usuarios que entregará mensualmente el CONTRATANTE al CONTRATISTA, atención que se prestará en las sedes del CONTRATISTA en los municipios de Bogotá D.C. y Medellín” (se subraya).
Ahora bien, de acuerdo con el parágrafo tercero de la cláusula para determinar “la expresión ‘listado de usuarios’ contenida en el objeto del presente contrato, las partes definen por ‘listado de usuarios’ la relación de personas que elabora exclusivamente EL CONTRATANTE y que entrega a EL CONTRATISTA para la prestación de los servicios contratados, ‘listado de usuarios’ que en todo caso corresponde y debe corresponder a la totalidad de los usuarios compensados por EL CONTRATANTE residentes en los municipios relacionados en sus zonas de influencia.”(se subraya) Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 52 Por otra parte, la cláusula sexta del Contrato consagró que el valor “mensual de los servicios de oftalmología que preste EL CONTRATISTA a los usuarios de EL CONTRATANTE, será de quinientos setenta y uno coma siete pesos ($571,7) por usuario reportado en el listado de usuarios para ser atendidos en la ciudad de Bogotá y cuatrocientos sesenta y seis coma cuatro pesos ($466,4) por usuarios reportados en el listado de usuarios para ser atendidos en la ciudad de Medellín.” Así mismo el parágrafo cuarto de la cláusula Sexta, dispuso: “PARÁGRAFO CUARTO. Para atenciones de usuarios que no se encuentren en el listado entregado por el CONTRATANTE para la prestación de los servicios, pero que residen en los municipios señalados en el objeto del presente contrato, EL CONTRATISTA deberá solicitar a EL CONTRATANTE la autorización correspondiente.
En este caso, EL CONTRATANTE reconocerá el costo de la atención a EL CONTRATISTA, por EVENTO, a las tarifas ISS 2001 más 3%.”(se subraya) De lo expuesto se desprende que de acuerdo con el texto del Contrato, SERVIOFTALMOS tenía la obligación de atender los usuarios que aparecían en el listado que le entregaba mensualmente CRUZ BLANCA y el derecho a recibir el pago por capitación correspondiente.
Dicho listado debía corresponder a los usuarios compensados. Igualmente se previó que los usuarios no incluidos en dicho listado debían ser pagados a una tarifa prevista para cada evento en las tarifas ISS 2001 más 3%. Para el Tribunal es claro que si CRUZ BLANCA debía entregar la lista de los usuarios a ser atendidos en un determinado mes y dichos usuarios debían corresponder “a la totalidad de los usuarios compensados por EL CONTRATANTE”, ello sólo podía entenderse referido a aquellos usuarios que en ese momento habían sido aceptados para ser compensados en el respectivo período, y no a los usuarios que fueron glosados – así fueran compensados posteriormente-, porque al momento de elaborar la lista que debía entregar CRUZ BLANCA, tales afiliados no figuraban entre los compensados.
Es precisamente por ello que el contrato contempló una regla particular para un grupo de usuarios, aquellos residentes en los municipios cubiertos, pero que no se encontraban incluidos en el listado mensual que elaboraba y entregaba CRUZ BLANCA, los que no serían atendidos por capitación sino por evento. Si la interpretación de SERVIOFTALMOS fuera cierta, en el sentido de que todo usuario de CRUZ BLANCA que sea compensado posteriormente debe ser cubierto por el pago por capitación, no tendría sentido que en el contrato se hubiera previsto la regla que se acaba de señalar.
En efecto, en tal caso lo que debió haber previsto la cláusula contractual es que cuando se reconociera dicho usuario a través del mecanismo de compensación el valor de la capitación correspondiente debería ser reconocido por CRUZ BLANCA a SERVIOFTALMOS. Esto no fue lo que previó el contrato. Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 53 Por lo demás, SERVIOFTALMOS no tenía la obligación de atender a todos los usuarios de CRUZ BLANCA, sino aquellos que estaban incluidos en la lista entregada por ésta y que debía corresponder a los usuarios sobre los cuales compensaba en el respectivo período.
En efecto, la cláusula tercera del contrato establece como obligaciones de SERVIOFTALMOS: “a) Prestar los servicios a todos los pacientes que acrediten debidamente su derecho a ser atendidos y que aparezcan en el listado de usuarios entregado mensualmente por EL CONTRATANTE…” (se subraya) Así mismo, en la cláusula quinta del contrato se establece: “QUINTA.
CONDICIONES PARA LA ATENCION DEL USUARIO. EL CONTRATISTA prestará los servicios a que se refiere el presente contrato a quienes presenten el carné de afiliación vigente que expide EL CONTRATANTE a cada uno de sus usuarios, o su documento de identificación, y que figuren en los listados de usuarios con derechos que le entregue mensualmente EL CONTRATANTE”.
(se subraya) Así las cosas, si SERVIOFTALMOS no estaba obligada a prestar los servicios objeto del contrato a quien no se encontraba incluido en el respectivo listado, es lógico entender que no tenía tampoco derecho a recibir el pago por capitación correspondiente. A este respecto no sobra observar que de conformidad con el artículo 1622 del Código Civil las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.
Desde esta perspectiva la interpretación de la clausula contractual que adopta el Tribunal en el sentido que los usuarios que no estaban incluidos en la lista entregada por CRUZ BLANCA a SERVIOFTALMOS, por no ser aceptados inicialmente para compensación, no dan derecho al cobro del pago por capitación, otorga efectos tanto al pacto contractual que señala que SERVIOFTALMOS sólo estaba obligado a atender a quienes aparecían en la lista de usuarios que le suministrara CRUZ BLANCA, así como aquella estipulación en la que se prevé la atención por evento para los usuarios residentes en la zona pactada que sin embargo no están incluidos en la lista mencionada.
A lo anterior vale la pena agregar que quien participó en la negociación del contrato a nombre de SERVIOFTALMOS entendió que las personas que no figuraban en el listado entregado por CRUZ BLANCA serían atendidas por evento, y que de esa forma se garantizaba el equilibrio del contrato, gracias a la cláusula de exclusividad. En efecto, en su declaración (folios 420 a 440 del Cuaderno de Pruebas No 2) el señor Mario Páez Lancheros expresó: Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 54 “DR. CÁRDENAS: Usted nos ha señalado la forma como se paga el valor del contrato por una Unidad de Pago por Capitación y pago por evento, sin embargo, quería que me aclarara un poco el pago por evento porque en el contrato se dice, en el parágrafo cuarto de la cláusula sexta: “para atención de usuarios que no se encuentren en listado entregado por el contratante para la prestación de los servicios, pero que residan en los municipios… en objeto del presente contrato, el contratista debería solicitar al contratante la autorización correspondiente y en este caso se paga por evento las tarifas del…”.
“Veo que hay un caso en que se paga por evento para usuarios que residan en el municipio, no entiendo cómo funciona eso frente a lo que usted señalaba que todos los usuarios deberían estar en la lista y estar cubiertos por la capitación? “SR. PÁEZ: Específicamente partimos de la buena fe contractual en el sentido de que los usuarios deberían estar listados y evidentemente ahí como se estipula claramente si algún usuario de esos no estaba tendrían que remitírnoslo, aprobárnoslo por evento para lo cual exigimos exclusividad, por qué, porque nada habríamos ganado lo que nos iban a pagar con un contrato a 4 años parte de una indemnización y resulta que no nos listaron los usuarios completos por ejemplo, a pesar de que la cláusula lo dice: totalidad de usuarios, y que eventualmente empezaran a enviar los usuarios que nosotros solicitábamos atender por evento a otras IPS.
“A pesar de esa determinante que ahí debe estar la cláusula de exclusividad a favor nuestro, Saludcoop hizo caso omiso de esa cláusula y contrató otras IPS, eso conlleva a que a pesar de que esos usuarios nos los pagarían por evento resultó que la mayoría de usuarios ellos determinaron no volver a mandárnoslos. Nosotros solicitamos la atención por evento de algunos usuarios y sólo en los eventos en que ellos ven que no tienen otra alternativa que mandárnoslo porque seguramente las tarifas son diferentes o tienen que pagar por anticipado para que les generen la prestación en otro sitio, porque el grado de complejidad del evento es de tal magnitud que otras IPS no la pueden hacer, ahí sí nos lo mandan, pero la gran mayoría de pacientes, por ejemplo específicamente aquí en Bogotá, lo conozco con claridad, si ustedes miran el contrato dice que seremos exclusivos y que no estaríamos limitando a los usuarios en su derecho de libre escogencia porque tenemos, si no estoy mal, en Bogotá 46 ó 60 oftalmólogos contratados más los sub-especialistas en cada área.” (se subraya) Vale la pena señalar que SERVIOFTALMOS ha considerado en el presente proceso que el pago por evento es una figura excepcional que cubre las siguientes hipótesis: i) cuando SERVIOFTALMOS deba atender pacientes en cumplimiento de fallos de tutela o de disposiciones del CTC (Comité Técnico Científico); ii) cuando en los casos de urgencia vital SERVIOFTALMOS Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 55 suministra al paciente medicamentos no incluidos en el POS; iii) en caso de atención a usuarios por procedimientos excluidos en el contrato, y iv) por la atención de usuarios residentes en zonas distintas a las objetos del contrato.
Al respecto considera el Tribunal lo siguiente: En relación con los casos de tutela y las decisiones del Comité Técnico Científico se observa que el contrato contempla expresamente estas posibilidades y al efecto dispone en el parágrafo 3º de la cláusula séptima lo siguiente: “PARAGRAFO TERCERO. Para la prestación de servicios o realización de procedimientos en cumplimiento de sentencias de tutela, o de disposiciones del CTC, deberá requerirse en primer término, autorización previa a EL CONTRATANTE y los servicios deberán ser facturados por paciente dentro del mes siguiente a la prestación del servicio.
Si en razón a la facturación extemporánea EL CONTRATANTE pierde la oportunidad de realizar el recobro ante el FOSYGA, EL CONTRATISTA perderá el derecho al pago de estos servicios”. Existe entonces una regulación particular para los procedimientos adelantados en desarrollo de una acción de tutela o una decisión del CTC, por consiguiente es claro que el parágrafo 4º de la cláusula sexta que se analiza no cubre dichas hipótesis.
Por otra parte en cuanto se relaciona con urgencia vital y procedimientos excluidos del contrato, observa el tribunal que el parágrafo primero de la cláusula segunda dispone: “Si EL CONTRATISTA en caso de urgencia vital suministra medicamentos NO POS, el pago de dichos medicamentos por parte de EL CONTRATANTE, estará sujeto a la aprobación del Comité Técnico Científico Departamental (CTC) de EL CONTRATANTE en las dos sesiones siguientes al suministro del medicamento y deberá ser pagado en su totalidad por EL CONTRATANTE.” Así mismo en la cláusula tercera al regular las obligaciones de EL CONTRATISTA se establecen entre ellas las siguientes: “p) Remitir al Usuario a una IPS de la red de EL CONTRATANTE, previa autorización de este, si existe cualquier tipo de complicación que no pueda ser tratada dentro del marco de actividades objeto del presente contrato… “q) Cuando sea necesario el cambio de nivel de complejidad del paciente, a un nivel superior, deberá solicitarse una autorización a EL CONTRATANTE, especificando si dentro de dicha autorización se consideraran comprendidos exámenes, hospitalización y cirugías y demás actividades, procedimientos e intervenciones".
Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 56 De esta manera, es claro que los medicamentos de urgencia o los procedimientos no incluidos en el POS o en el contrato están sujetos a disposiciones especiales y por ello no se encuentran cobijados por la regla del parágrafo 4º de la cláusula 6ª del Contrato.
Finalmente, es claro que la regla del parágrafo 4º de la cláusula 6ª tampoco cobija los usuarios residentes fuera de la zona del contrato, pues claramente la misma parte del supuesto de que se trate de residentes en la zona delimitada por el contrato. Por consiguiente, es evidente que la cláusula no tiene el alcance que le otorga SERVIOFTALMOS, por lo cual es necesario darle una interpretación armónica con las demás estipulaciones del contrato y que no prive de efectos ninguna de ellas.
Es además pertinente señalar que el Tribunal no encuentra que se haya acreditado una práctica contractual que permita determinar el sentido de la cláusula que se analiza en la forma como lo pretende SERVIOFTALMOS. Por el contrario, en su dictamen pericial el perito expresó: “También se estableció que se viene utilizando el mecanismo de pago por evento, para aquellos casos en los cuales el usuario no figuraba en los listados entregados por la EPS Cruz Blanca, para lo cual Servioftalmos solicitaba la autorización correspondiente”.
Así mismo, en el expediente obra una comunicación del 25 de octubre de 2010 (folio 373 cuaderno de pruebas No 1) enviada por SERVIOFTALMOS al Grupo Saludcoop, en la cual se señala que CRUZ BLANCA les adeuda $1.505.551.908 por capitación y $292.537.811 por evento. Es decir que existieron casos en los que SERVIOFTALMOS cobró por evento y así le pagó CRUZ BLANCA.
Por otro lado, SERVIOFTALMOS ha invocado un acuerdo anterior celebrado con SALUDCOOP. A tal efecto, en su declaración (folios 336 a 354 del Cuaderno de Pruebas No 2) el testigo Fernando Augusto Vargas, presentó en su declaración unas facturas correspondientes al reconocimiento de usuarios capitados en forma retroactiva. A tal efecto expresó: “SR. VARGAS: Quisiera, no sé si es pertinente aportar el modelo de capitación de reconocimiento de pacientes retroactivos por otros aseguradores o por otras EPS? “DR. SILVA: Usted tiene eso consigo? Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 57 “SR. VARGAS: Sí. “DR. SILVA: Doctor Ternera.
“DR. TERNERA: Una factura número 00371 de Servioftalmos a Saludcoop EPS, fecha 5 de octubre/07 por un valor de $5.275 millones, que reza por concepto de reajustes a usuarios capitados de prestación de servicios asistenciales en oftalmología. “SR. VARGAS: El número de la factura es 4016. “DR. TERNERA: Este es? “DRA. BARRIOS: Ese es el folio de cuaderno de pruebas número 1, 371.
“DR. TERNERA: La factura es 4016 y reza así: “Por concepto de reajuste a usuarios capitados de prestación de servicios asistenciales en oftalmología”, hay otra 1788, enviada por Plansalud, es una empresa hermana de Servioftalmos, a Saludcoop EPS por $2.215 millones, la factura es la 1788 y reza lo siguiente: “Por concepto de reajuste a usuarios capitados del contrato de prestación de servicios asistenciales del Plan Obligatorio de Salud”.
“DR. SILVA: Usted nos va a indicar si es lo mismo que está queriendo acompañar o hay algo diferente. “SR. VARGAS: Son 2 cosas, si me permite, además de las facturas que el doctor leyó, quisiera también aportar los cheques que generó la EPS por ese rublo y la consignación en el caso de Servioftalmos hecha ante el Banco Helm Bank, del cambio de estos dineros o el reconocimiento de esos retroactivos”.
Dichas facturas obran a folios 371 y 372 del Cuaderno de Pruebas No 2. Así mismo, en su declaración (folios 373 a 375 del Cuaderno de Pruebas No 2) el Testigo Javier Felipe Correa, expresó: “DR. MANTILLA: ¿Podría usted informarnos si conoce sobre pagos de compensaciones retroactivas, pagos hechos a la IPS por compensaciones retroactivas hechas de la EPS frente al FOSYGA, ya sea de Cruz Blanca o de las otras compañías del Grupo Saludcoop a Servioftalmos? “SR. CORREA: Tengo conocimiento de dos conciliaciones, específicamente una de las conciliaciones con Servioftalmos por más de $5 mil millones por compensaciones anteriores, por tal vez menor que el de los capita que se manejaban en los años inmediatamente anteriores, eso fue en el año 2007, tengo conmigo parte de informes y podría hacer allegar prueba del contrato de convenio que se hizo llegar, la factura que se llevó a Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 58 cabo de los $5 mil millones, se me envían también unos errores frente a las bases de datos que había presentado Saludcoop, Cruz Blanca y Cafesalud.
“DR. MANTILLA: ¿Tiene usted conocimiento de qué clases de errores se trataban en esa oportunidad? “SR. CORREA: Se dejó entrever que era por la situación de los capita, eran menos capita los que estaban reportando en forma mensual, el convenio en el contrato hablaba de algunos errores técnicos o se entendía y se sabía que era por los capita que no habían reportado en forma completa SaludCoop, Cruz Blanca y Cafesalud a Servioftalmos.
“DR. MANTILLA: No sé si le entendí bien porque la terminología es un poco compleja, cuando me habla usted de los capita, ¿estamos hablando de una diferencia entre lo que compensa el FOSYGA y lo que le paga la IPS? “SR. CORREA: Perfecto, eso es lo que llamamos el capita, a nosotros la EPS nos envía una base de datos todos los meses, eso es lo que llamamos nosotros el capita con el cual nosotros le facturamos a las EPS respectivas o nos dicen: -facturen esta cantidad-; y esa cantidad es la que atendemos, en alguna situación se determinó o se verificó que esa población era mucho mayor, la que estamos atendiendo, que la que realmente nos estaban reportando, de ahí se derivó la conciliación de la diferencia fue en Servioftalmos como algo más de 5 mil millones.
“DR. MANTILLA: ¿Las EPS reconocieron esa diferencia? “SR. CORREA: Reconoció la diferencia y esas tres eran soporte respecto de eso, en su momento les facturamos o nos pidieron que Servioftalmos le facturara a Saludcoop los 5 mil algo de millones, $5.275 millones exactamente, ahí está la consignación que ellos nos hicieron del traslado del dinero, el cheque que ellos giraron y la cuenta de cobro que le expedimos.
“… “DR. VILLEGAS: Usted en una de las preguntas que se le formularon ha dicho que en ese proceso en el cual Cruz Blanca le pagó a Servioftalmos algo más de $5 millones, ese pago es el producto, voy a tratar de repetir sus palabras, se produjo porque habían notado que estaban atendiendo una población mayor a la que se estaba haciendo capitada y que habían hecho los ajustes, ¿esa interpretación de lo que usted dijo es correcta, estoy repitiendo lo que usted dijo? “SR. CORREA: Relativamente sí, lo que pasa es que en el convenio no quedó de tal manera, en el convenio quedó que por errores técnicos.
“DR. VILLEGAS: ¿La razón en el fondo era esa? Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 59 “SR. CORREA: Sí, era esa, estaban reportando menos capita del que realmente era y se estaba atendiendo más población, en la base de datos había menos población de la que realmente se estaba atendiendo”.
Igualmente, en su interrogatorio de parte (folios 392 a 407 del Cuaderno de Pruebas No 2) el representante legal de SERVIOFTALMOS expresó: “DR. VILLEGAS: Pregunta N.2. En este Tribunal se ha afirmado que entre Servioftalmos y Cruz Blanca existió un contrato anterior al que aquí se debate, que es un contrato suscrito en el año 2007, quisiera explicarnos, si eso es así, si eso que estoy diciéndole es cierto, cuáles fueron las circunstancias que se dieron para la terminación de ese contrato? “SR. OTERO: El anterior al 2007 porque éste está vigente, las circunstancias son la realización de un contrato nuevo que es el que está vigente, la circunstancia fue la solicitud que se le hizo al presidente de Saludcoop en ese momento de una diferencia, ahí el tema es complejo y no sé si puedo explicarlo de manera más amplia.
“DR. VILLEGAS: Por favor. “SR. OTERO: Saludcoop se ha manejado como Grupo Saludcoop a ojos comerciales y a ojos de los proveedores, cuando se habla en la empresa de Saludcoop uno sabe que está hablando de Saludcoop, Cruz Blanca y Cafesalud. “Fueron 3 contratos que se hicieron en el año 2007 que es uno de Saludcoop, uno de Cruz Blanca y uno de Cafesalud, son consecuencia de un inicio nuevo de unos contratos a 4 años, que son los que están vigentes, después de haber hecho una solicitud al presidente en ese momento respecto de una diferencia que existía de los usuarios que se tenían mensualmente capitados respecto de lo que se estaba compensando por parte de la EPS, esa es la circunstancia”.
Así mismo, en su declaración (folios 420 a 440 del Cuaderno de Pruebas No 2) el testigo Mario Páez Lancheros expresó: “DR. SILVA: Tiene usted conocimiento también, de la reclamación que a su turno en este mismo trámite arbitral presentó Servioftalmos contra Cruz Blanca? “SR. PÁEZ: Sí señor, tengo conocimiento claro del tema. En el año 2007 hubo una situación similar pretendiendo igualmente terminar el contrato de una manera, a mi modo de ver, con abuso de posición dominante.
Nosotros fuimos avocados a mostrar una realidad que preveíamos y estábamos convencidos que estaba sucediendo y era que nos ocultaban el número de usuarios reales que tenían afiliados y que por lo tanto debería reportarnos. Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 60 “Esa reclamación la hice directamente con el señor Carlos Palacino mostrándole las cifras reales que ellos compensaban y no le quedó otra alternativa que aceptar una indemnización que pactamos, fuese la mitad en dinero, porque era algo como del orden de 10 mil millones de pesos con Servioftalmos.
“Yo tenía que de alguna manera proteger también más de 150 empleados que trabajan en la empresa y quedarme solamente con el dinero y no seguir brindando el servicio y tener que terminarles sus contratos, no me parecía que era lo más sano, lo más adecuado; yo pretendía seguir con la empresa y poder seguir brindándole empleo a estas personas que desde el año 95 muchas de ellas trabajan con nosotros, por eso accedí a que la mitad del pago se calculara en unos contratos que iban a 4 años, obviamente consideré, en su momento, que iban a respetar ese acuerdo por cuanto era el reconocimiento a una deuda que había quedado claro que la tenía con la empresa y que por lo tanto iban a esperar a que finalizara el contrato adecuadamente.
“Tuve cuidado de que en este nuevo contrato no siguieran generando esas prácticas que toda la opinión pública conoce de posición dominante y de ventaja frente a las IPS que contrata. “DR. SILVA: Esa relación precedente a la que usted ha hecho referencia y que determinó ese acuerdo, fue una relación que se dio entre Servioftalmos y alguna otra de las EPS, del llamado Grupo Cruz Blanca, o fue con Cruz Blanca? “SR. PÁEZ: Nosotros calculamos que Servioftalmos con cada una de estas empresas tenía un déficit, miramos los listados en que reposaba la información en el FOSYGA frente a lo que ellos nos habían entregado y la sumatoria de las 3 EPS, era aproximadamente 10 mil millones calculados intereses más capital.
No sé por qué razón en Cruz Blanca no quedó firmado ese acuerdo de transacción, pero es claro que era el fruto de la actividad que prestaba Servioftalmos con las 3 EPS”.(se subraya) Igualmente expresó: “DR. SILVA: Usted intervino directamente en las negociaciones que se hicieron para llegar al acuerdo que nos hizo referencia, en relación con el pago y suscripción de nuevos contratos? “SR. PÁEZ: Sí señor, directamente con Carlos Palacino casi diría yo que sin presencia de abogados, obviamente él le ordenó a su equipo directivo que le generara el documento de transacción, en ése documento tuvieron cuidado de no colocar la circunstancia clara de porqué estaban reconociendo ese dinero, ahí aparecen diferencias técnicas y operativas que hacen que nos reconozcan ese pago, pero posteriormente cuando fueron a pagarnos nos exigieron que teníamos que hacerle una factura por Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 61 el concepto claro de cuál era la circunstancia, y ahí aparece en las facturas el concepto claro.
No estoy seguro cómo dice, pero es el ajuste de usuarios por el número de usuarios que dejaron de compensarnos, reajuste en número de usuarios, por ese motivo sale una cifra tan importante en este caso con Servioftalmos”. “… “DR. VILLEGAS: Qué pasa si se presenta un usuario con un carnet de Cruz Blanca en las instalaciones de Servioftalmos y no fue capitado, es decir, no figura en el listado que la EPS le presentó a Servioftalmos para ese período mensual? “SR. PÁEZ: Hay varias circunstancias, la primera, si es del área de influencia debería estar dentro del listado, pero como no lo metieron en el listado nosotros podríamos pedir autorización, bajo el entendido que tenemos una exclusividad deberían enviárnoslo a nosotros, de esa manera compensaríamos el desfase por la omisión de pacientes capitados que implicaría un incremento en el valor de la cápita por usuario, pero como nosotros no tenemos el control de a dónde los remiten, lo que ha sucedido por decisión de presidencia, en el momento que nosotros nos dimos cuenta que los usuarios por evento no nos llegaban la pregunta fue: -qué pasó-, - hay orden de presidencia de enviarlo a otras instituciones- burlando la cláusula de exclusividad.
Debería llegarnos para que nosotros pudiéramos compensar esa diferencia de usuarios y para no premiar lo que ya había sucedido que era: -les omitimos usuarios, les pagamos menos-, pero los usuarios en realidad son más, deberían haber cobrado más, para que eso no sucediera se creó ese mecanismo pero igual terminó siendo burlado.” “DR. VILLEGAS: En estricto sentido antes de que se produzca la utilización y lo demás, la IPS estaría obligada a atender ese usuario cuando no está en el listado de capitados? “SR. PÁEZ: Si nos expiden la autorización nosotros con gusto lo atendemos, no es que estemos obligados, sino que lo hacemos con todo gusto, pero como no nos expiden la autorización difícilmente lo podemos hacer.
“DR. SILVA: De acuerdo con su entendimiento, al no estar incluido en ese listado estarían obligados bajo el contrato, es decir, con el deber de hacerlo a prestar el servicio a ese usuario que llegó no estando en el listado? “SR. PÁEZ: Yo pensaría estrictamente que no estamos obligados, seguramente siempre lo hemos hecho, pero no estamos obligados.
“DR. SILVA: Cuando lo han hecho, eso ha dado lugar a un cobro por evento? “SR. PÁEZ: Evidentemente. Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 62 “… “DR. VILLEGAS: Si le entendí bien en alguna explicación que nos dio a otra respuesta, usted mencionaba que donde se nota o se aprecia el rompimiento de la exigencia de exclusividad hacía la EPS específicamente es en los pacientes que se atienden por evento en otras IPS, es decir que allí es donde se rompe la exclusividad porque no les remiten a ustedes todos los eventos? “SR. PÁEZ: La única forma de que nos garantizaran el equilibrio contractual es que evidentemente los usuarios que no listamos, ustedes lo pueden hacer por evento, de esa manera compensan porque el evento es diferente al valor que cobramos por usuario.
En Servioftalmos estamos cobrando creo que a $680, $700, no sé, alrededor de esa suma, evidentemente cuando un usuario es atendido por evento la suma es muy superior, puede ser 500 mil, 300 mil o puede ser $10 mil solamente, algo así. “Si a nosotros nos garantizan que esa masa crítica de población que esté o no esté incluida en el listado nosotros la atendemos, vamos a compensar los usuarios que dejaron de reportarnos, pero si esos usuarios que podrían compensar el recorte se los envían a otras IPS, es muy difícil y como le digo no tenemos registro porque entre una entidad contratista y una contratante como es el caso de éste, usualmente máxime en una dinámica como la que nos mueve atendiendo 3 mil usuarios diarios, debería haber una comunicación fluida.” Así mismo, en su declaración (folios 452 a 457 del Cuaderno de Pruebas No 2) el Dr. Alberto Castro expresó lo siguiente: “DR. MANTILLA: ¿Me recuerda su usted tuvo algún cargo en los órganos directivos de las EPS del grupo Cruz Blanca? “DR. CASTRO: Sí, yo pertenecí a la junta directiva.
“DR. MANTILLA: ¿Y en la junta directiva no se comentó de la conciliación? “DR. CASTRO: Yo no lo recuerdo exactamente, es posible que sí se haya comentado pero no recuerdo exactamente cuándo, cómo y en qué, sé de la conciliación porque asistí a la reunión, una reunión en la casa del doctor Mario Páez donde se firmó el nuevo el contrato y ahí yo me enteré de que había habido una conciliación por un tema de usuarios y que las EPS debían pagarle a Servioftalmos un dinero, cuánto, en qué términos se concilió, no. “DR. MANTILLA: No sé si le entendí bien, es decir, ¿ese contrato actual entre Servioftalmos y Cruz Blanca es producto de esa conciliación? Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 63 “DR. CASTRO: Se firmó a raíz de esa conciliación y yo participé en esa firma, hice presencia en la reunión para la firma del nuevo contrato.
“DR. MANTILLA: ¿Y esos pagos también corresponden a esa conciliación? “DR. CASTRO: Seguramente sí, pero vuelvo y le digo, no participé en la conciliación, no conozco detalles de la conciliación, no conocía estas facturas, no sé cuánto se pagó”. Al examinar las declaraciones que se han transcrito se aprecia que existió una negociación entre Saludcoop y SERVIOFTALMOS por razón de los contratos anteriores que se habían celebrado, en cuanto según expresan los testigos, se estaban reportando menos usuarios de los que se estaban atendiendo.
Lo anterior dio lugar a un importante pago por parte de Saludcoop y a la celebración de nuevos contratos en el año 2007. Ahora bien, la situación descrita no corrobora la tesis de SERVIOFTALMOS por las siguientes consideraciones: En primer lugar, los testigos no son suficientemente precisos acerca de las circunstancias que generaron el desacuerdo entre las partes y si las mismas corresponden exactamente al presente caso.
En efecto, los testigos señalan que el origen de la conciliación era una discrepancia entre la población reportada y la población atendida, lo que no necesariamente implica que se trataba de la misma situación del presente caso, en el cual la discusión es acerca de cuál es el alcance de la expresión “listado de usuarios’ que en todo caso corresponde y debe corresponder a la totalidad de los usuarios compensados por EL CONTRATANTE”.
La controversia que surgió con anterioridad al 2007 pudo precisamente referirse al hecho de que se había pactado la obligación de atender una determinada población y que la EPS suministraría la información acerca de cuál era esa población lo que no hizo. Es claro que tal situación no fue la que se produjo en el presente caso, puesto que como ya se vio, SERVIOFTALMOS no estaba obligada a atender a personas que no figuraran en la lista que le había proporcionado CRUZ BLANCA.
Por otra parte, si como señalaron los testigos, los contratos firmados en el año 2007, entre los cuales se encuentra el que se refiere el presente proceso, se celebraron como consecuencia del desacuerdo existente entre las partes sobre la población reportada y la población atendida, es apenas razonable concluir que las estipulaciones contractuales deberían ser suficientemente claras sobre el punto, y en particular deberían incluir el evento de los afiliados que inicialmente son glosados y después compensados.
Si la tesis de SERVIOFTALMOS fuera válida no se habría incluido la estipulación del parágrafo 4º de la cláusula 6ª a la que se hizo referencia. No sobra recordar que precisamente quien intervino en dicha negociación por SERVIOFTALMOS declaró en este proceso “Tuve cuidado de que en este nuevo contrato no siguieran generando esas prácticas que toda la opinión pública conoce de posición dominante y de ventaja frente a las IPS que contrata” A lo anterior se agrega que de la declaración del señor Páez, quien Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 64 negoció el contrato, se desprende con claridad que el mecanismo para preservar el equilibrio del contrato era la atención por evento respecto de los usuarios no incluidos en el listado de la EPS.
En su declaración el reproche que formula el señor Páez es que no le enviaron los pacientes para la atención por evento, pero no que tales pacientes debían quedar incluidos en la capitación. Por lo demás, SERVIOFTALMOS también hizo referencia a la forma como en una hipótesis semejante se había procedido con otra EPS. En tal sentido, en su declaración (folios 336 a 354 del Cuaderno de Pruebas No 2) el señor Fernando Vargas, gerente ejecutivo en Servioftalmos, expresó: “SR. VARGAS: No, el caso que si ustedes me permiten aportar es con Nueva EPS, que es una EPS que funciona en Colombia, con la cual tenemos modelo de capitación. (…) “SR. VARGAS: No, son reconocimientos de pacientes del 2007 hacia atrás, no del 2007 al 2011, lo que está plasmado en… El otro documento que quisiera aportar es el soporte de otro de nuestros clientes que es Nueva EPS que es un modalidad de capitación que tenemos con ellos también, donde se hace como es la norma, por anticipado el pago de capitación y el reajuste, aquí son 3.082 usuarios que en el período anterior la EPS no nos lo reconoció, pero que en el siguiente mes nos está diciendo, cóbremelos porque se los dejé de reconocer en la modalidad de capitación”.
A este respecto se observa que en el proceso no se disponen de los elementos necesarios para establecer la forma como se estructuró y desarrolló la relación con la Nueva EPS, por lo cual no es posible saber si el contrato que unió a SERVIOFTALMOS con la Nueva EPS tenía las mismas estipulaciones que aquél que es objeto del presente proceso.
Por lo demás, el contrato con la Nueva EPS es un negocio con una parte distinta a la demandante en el presente proceso, por lo cual no permite acreditar una práctica contractual para interpretar el contrato objeto de este proceso. Así mismo dicha relación tampoco permite establecer la existencia de un uso. En todo caso debe señalar el Tribunal que todo lo anterior no significa que CRUZ BLANCA podía manipular la lista de usuarios a ser atendidos por SERVIOFTALMOS a su acomodo, pues claramente el contrato previó que la misma debía “corresponder a la totalidad de los usuarios compensados por EL CONTRATANTE residentes en los municipios relacionados en sus zonas de influencia”.
Existía pues un parámetro objetivo que permitía establecer quiénes debían ser incluidos en la lista. Por lo demás, no dependía de la EPS incluir o no a alguna persona en la lista de usuarios compensados, pues si ella recibía la cotización de tales afiliados, ella estaba obligada a incluirlos en la lista de tal manera que pudieran ser compensados.
A lo anterior se agrega que no tendría sentido que la EPS dejara de incluir una persona en la lista de usuarios para la compensación para evitar el pago de la capitación debida a SERVIOFTALMOS, Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 65 que claramente es muy inferior al valor de la unidad de pago por capitación que recibe la EPS.
Ahora bien en el proceso no se ha probado que la lista que elaboró y entregó CRUZ BLANCA no incluía la totalidad de los usuarios que en ese momento había compensado dicha EPS. En efecto, en sus aclaraciones al dictamen pericial, el perito expresó: “Como se puede apreciar, al comparar el total de registros del mes compensado, es decir sin tener en cuenta los registros de meses anteriores, con los usuarios capitados y facturados, las diferencias siempre son negativas, con excepción del mes de enero de 2010.
De allí se puede colegir que, los usuarios capitados y facturados por Servioftalmos en los diferentes meses fueron mayores a los registros compensados por Cruz Blanca para dichos meses (es decir los que corresponden al mes de compensación). “Cuando se compara el total de registros del periodo compensado, es decir incluyendo los del mes respectivo más los de meses anteriores, con los usuarios capitados y facturados en el mes, el resultado siempre es positivo, con excepción de los meses de agosto y septiembre de 2008, febrero de 2009, agosto y diciembre de 2010.
De allí se puede colegir que, los usuarios capitados y facturados por Servioftalmos en los diferentes meses fueron menores al total de registros compensados por Cruz Blanca en el periodo (es decir los correspondientes al mes de compensación mas los dejados de compensar de meses anteriores)”.(se subraya) Como se puede apreciar, de acuerdo con lo expuesto por el perito, si sólo se toman en cuenta los registros correspondientes al mes compensado y se comparan con la lista de los usuarios capitados y facturados, se encuentra que estos últimos son superiores, lo anterior reafirma que CRUZ BLANCA no excluyó otros usuarios.
A lo anterior se agrega que en su declaración (folios 384 a 391 del Cuaderno de Pruebas No 2) la señora Sonia Paredes, representante de CRUZ BLANCA expresó: “DR. SILVA: La única razón por la cual hay afiliados que no estén incluidos en el listado entregado a Servioftalmos para las zonas de atención planteadas en el contrato, es el hecho que esos usuarios, siendo afiliados, no hayan sido aceptados para su pago por parte de los registros, por parte del FOSYGA? SRA. PAREDES: Es la única razón de no haberlos mandado en los listados, es que no hayamos recibido pago por ellos del FOSYGA, es la única razón”.(se subraya) Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 66 Así las cosas, debe concluir el Tribunal que no existió en este aspecto incumplimiento por parte de CRUZ BLANCA, por lo cual negará la pretensión segunda principal.
Por la misma razón, no prospera la pretensión segunda de las pretensiones subsidiarias de primero, segundo, cuarto y quinto grado. Adicionalmente, y por ser consecuencia de la pretensión que se desestima, no procede el reconocimiento de la pretensión tercera principal contenida en la demanda de reconvención, en la que solicita se ordene a CRUZ BLANCA dar cumplimiento a las obligaciones establecidas en el Contrato contenidas, entre otras disposiciones, en sus cláusulas 1a, parágrafos 1º y 2º, 4 y 6, así como tampoco la tercera pretensión del cuarto y quinto grupo de pretensiones subsidiarias en la que igualmente se solicita ordenar tal cumplimiento.
Tampoco procede acceder a la pretensión cuarta principal, que es consecuencial a la anteriores principales, en la que se solicita condenar a CRUZ BLANCA a pagar, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo arbitral que así lo ordene, las sumas de dinero que, de acuerdo con el Contrato debe CRUZ BLANCA pagar a SERVIOFTALMOS, por el no pago por CRUZ BLANCA del número de usuarios compensados y no informados a SERVIOFTALMOS en el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2007 y el 31 de octubre de 2010, junto con los intereses de mora causados.
De la misma forma no proceden la pretensión tercera de las pretensiones subsidiarias de segundo grado y la cuarta de las pretensiones subsidiarias de cuarto y quinto grado de la demanda de reconvención en las que, además de la condena por las sumas de dinero allí pedidas, se solicitan intereses, en el primer caso, desde el día en que el que el Fosyga pague o haya pagado las compensaciones a CRUZ BLANCA, y en segundo caso, desde el 7 de diciembre de 2010.
Así mismo, tampoco prospera la pretensión quinta principal en la que se solicita condenar al pago de intereses de mora sobre las sumas anteriores. Igualmente no prosperan la pretensión cuarta del segundo grupo de pretensiones subsidiarias y quinta del cuarto y quinto grupo de pretensiones subsidiarias. De igual manera, por ser consecuencial de la segunda pretensión de las pretensiones subsidiarias de primer grado, no procede declarar la terminación del contrato, de conformidad con la tercera pretensión de las pretensiones subsidiarias de primer grado.
Tampoco procede condenar a CRUZ BLANCA el pago de las sumas de dinero correspondientes al no pago por ella del número de usuarios compensados por CRUZ BLANCA y no informados a SERVIOFTALMOS a partir del 1 de octubre de 2007 y hasta la fecha de terminación del Contrato el 1 de octubre de 2011, de acuerdo con la cláusula 9a del Contrato, junto con los intereses de mora causados, que se solicitan en la cuarta pretensión de las pretensiones subsidiarias de primer grado.
Así mismo no procede la pretensión quinta de las pretensiones subsidiarias del primer grado, en que se solicita el reconocimiento de intereses. Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 67 3.3.
Pretensiones subsidiarias: enriquecimiento sin causa. SERVIOFTALMOS solicitó en la pretensión segunda de las pretensiones subsidiarias de tercer grado que “Se declare que CRUZ BLANCA para el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2007 y el 31 de octubre de 2010, sin prestar los servicios de salud mencionados en la pretensión anterior, compensó frente al FOSYGA usuarios por los que no pagó a SERVIOFTALMOS, pese a que ésta prestó los servicios de salud a los usuarios mencionados en la pretensión anterior en el periodo antes anotado.” Por lo anterior. solicitó en la pretensión cuarta de este grupo de pretensiones que se “declare que CRUZ BLANCA se enriqueció patrimonialmente sin justificación alguna, con el correlativo empobrecimiento de SERVIOFTALMOS, por las sumas de dinero correspondientes al número de usuarios compensados ante el FOSYGA y no pagados a SERVIOFTALMOS en el periodo mencionados en las pretensiones 1ª y 2ª anteriores”.
Finalmente, en la pretensión quinta solicitó que “se ordene a CRUZ BLANCA pagar a SERVIOFTALMOS las sumas compensadas ante el FOSYGA por los conceptos y periodos descritos, con las cuales se enriqueció injustificadamente, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo arbitral que así lo ordene, la cual estimo razonablemente, en la suma de DOS MIL TRECIENTOS CINCUENTA MILLONES Moneda Corriente ($Col. 2.350.000.000 M/cte)”.
Igualmente solicitó el pago de intereses de mora. CRUZ BLANCA se opuso a estas pretensiones. Al respecto observa el Tribunal, en primer lugar, que no hay prueba en el expediente que CRUZ BLANCA haya compensado frente al FOSYGA en relación con usuarios a los que no prestó el servicio de salud, y a los cuales SERVIOFTALMOS sí prestó el servicio de salud.
Debe destacar el Tribunal que el hecho de que CRUZ BLANCA no haya incluido algunos de sus usuarios en el listado que entregó a SERVIOFTALMOS, no permite sostener que CRUZ BLANCA dejó de garantizar la prestación del servicio de salud a los mismos. En efecto, de acuerdo con la ley, las EPS deben garantizar dicho servicio directamente o a través de otras IPS, por lo cual un usuario no incluido en el listado suministrado por CRUZ BLANCA podía ser atendido por la EPS por diversos mecanismos distintos a la capitación prevista en el contrato celebrado con SERVIOFTALMOS.
A lo anterior se agrega que cuando SERVIOFTALMOS atendió a afiliados a CRUZ BLANCA lo hizo en virtud del contrato celebrado con dicha EPS, y a través del cual la misma cumplía su función de garantizar la prestación del servicio de salud. En segundo lugar, no encuentra el Tribunal que se encuentren acreditados en el presente caso los elementos necesarios para que proceda la acción por enriquecimiento sin causa.
Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 68 En efecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha señalado reiteradamente que la figura del enriquecimiento sin causa requiere las siguientes condiciones (por ejemplo, sentencia del 19 de noviembre de 1936, G. J. T. XLIV, págs. 474 y 474): “1) Que exista un enriquecimiento, es decir, que el obligado haya obtenido una ventaja patrimonial, la cual puede ser positiva o negativa.
Esto es, no sólo en el sentido de adición de algo sino también en el de evitar el menoscabo de un patrimonio. “2) Que haya un empobrecimiento correlativo, lo cual significa que la ventaja obtenida por el enriquecido haya costado algo al empobrecido, o sea que a expensas de éste se haya efectuado el enriquecimiento. Es necesario aclarar que la ventaja del enriquecido puede derivar de la desventaja del empobrecido, o, a la inversa, la desventaja de éste derivar de la ventaja de aquél. “Lo común es que el cambio de la situación patrimonial se opere mediante una prestación hecha por el empobrecido al enriquecido, pero el enriquecimiento es susceptible de verificarse también por intermedio de otro patrimonio.
“El acontecimiento que produce el desplazamiento de un patrimonio a otro debe relacionar inmediatamente a los sujetos activo y pasivo de la pretensión de enriquecimiento, lo cual equivale a exigir que la circunstancia que origina la ganancia y la pérdida sea una y sea la misma. “3) Para que el empobrecimiento sufrido por el demandante, como consecuencia del enriquecimiento del demandado, sea injusto, se requiere que el desequilibrio entre los dos patrimonios se haya producido sin causa jurídica.
“En el enriquecimiento torticero, causa y título son sinónimos, por cuyo motivo la ausencia de causa o falta de justificación en el enriquecimiento, se toma en el sentido de que la circunstancia que produjo el desplazamiento de un patrimonio a otro no haya sido generada por un contrato o un cuasi-contrato, un delito o un cuasi-delito, como tampoco por una disposición expresa de la ley.
“4) Para que sea legitimada en la causa la acción de in rem verso, se requiere que el demandante, a fin de recuperar el bien carezca de cualquiera otra acción originada por un contrato, un cuasi-contrato, un delito, un cuasi-delito, o de las que brotan de los derechos absolutos. “Por lo tanto, carece igualmente de la acción de in rem verso el demandante que por su hecho o por su culpa perdió cualquiera de las otras vías de derecho.
El debe sufrir las consecuencias de su imprudencia o negligencia. Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 69 “5) La acción de in rem verso no procede cuando con ella se pretende soslayar una disposición imperativa de la ley”.
El Tribunal no encuentra que dichas condiciones se encuentren reunidas en el presente caso. En efecto, en primer lugar, no encuentra acreditado el enriquecimiento por parte de CRUZ BLANCA sin causa. En efecto, de acuerdo con el sistema de seguridad social en salud, la EPS tienen a su cargo afiliar los usuarios y garantizar, directamente o por intermedio de una IPS, el plan obligatorio de salud a la persona afiliada y a sus beneficiarios, a cambio de lo cual reciben del sistema la unidad de pago por capitación. Así las cosas, es claro que la EPS recibe las unidades de pago por capitación por la garantía de prestación del plan de salud, independientemente de cómo lo preste, directa o indirectamente.
Por consiguiente, no puede sostenerse que la EPS se enriquezca injustificadamente cuando recibe el pago de la unidad de pago por capitación de un afiliado que no está incluido en un contrato de prestación de servicios de salud por capitación. En efecto, en caso de que el usuario requiera una atención en salud, la EPS debe proporcionársela.
Por otra parte, tampoco está acreditado que SERVIOFTALMOS se haya empobrecido. En efecto, no aparece acreditado en el proceso que la misma haya prestado el servicio de salud a afiliados de CRUZ BLANCA y que no haya recibido la contraprestación que le correspondía, la cual sería el pago de la capitación correspondiente respecto de los usuarios incluidos en el listado entregado por la EPS, o el pago por evento, en relación con los usuarios residentes en la zona cubierta no incluidos en el listado elaborado por CRUZ BLANCA.
Finalmente, en todo caso debe destacar el Tribunal que tampoco aparece que exista una falta de causa jurídica. En efecto, los servicios que prestó y la contraprestación que recibió SERVIOFTALMOS corresponden a lo previsto en el contrato celebrado por las partes. Si SERVIOFTALMOS dejó de recibir una contraprestación de acuerdo con el contrato, lo que cabría es una acción por incumplimiento.
A este respecto, como ya se vio en otro aparte de este laudo, no existió por parte de CRUZ BLANCA el incumplimiento que reclama SERVIOFTALMOS. Por las razones expuestas se negarán las pretensiones segunda y tercera de las pretensiones subsidiarias de tercer grado, así como las pretensiones cuarta y séptima (el actor omitió las pretensiones quinta y sexta) de dicho grupo de pretensiones. 3.4.
Pretensión de nulidad En la segunda pretensión de las pretensiones subsidiarias de sexto grado la demandante solicitó que si el Tribunal acogiera la interpretación del Parágrafo Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 70 cuarto de la cláusula sexta sobre el pago por evento, propuesta por CRUZ BLANCA en la contestación a la demanda de reconvención, se declarara la nulidad absoluta de dicho parágrafo por contrariar normas de orden público, especialmente los artículos 14 de la ley 1122 de 2007 y los artículos 7 y 8 del Decreto 4747 de 2007.
A tal efecto señaló SERVIOFTALMOS que de acuerdo con el artículo 14 de la ley 1122 de 2007, las entidades promotoras de salud son las responsables de cumplir las funciones indelegables de aseguramiento. Agregó que el Decreto 4747 de 2007 prevé que el mecanismo de contratos de pago por capitación no permite la transferencia de las obligaciones de aseguramiento a cargo de las entidades responsables de cubrir el riesgo en salud.
Expresó SERVIOFTALMOS que con la práctica e interpretación adoptada por CRUZ BLANCA el riesgo de aseguramiento se traslada a las IPS. Agregó que CRUZ BLANCA recibe la totalidad de las compensaciones de Fosyga y solo reporta a SERVIOFTALMOS una parte de los usuarios compensados y excepcionalmente reconoce eventos aislados. Advirtió, además, que el mecanismo de pago por evento pactado en este caso contraría normas de orden público como el decreto 4747 de 2007, pues el legislador exige en los contratos de prestación de servicios entre las EPS y las IPS, que se precisen las condiciones particulares en las cuales procede pago por evento.
CRUZ BLANCA se opuso a las pretensiones de la demanda y señaló que SERVIOFTALMOS como IPS, no asumió nunca los riesgos propios del contrato de aseguramiento en salud, que sí están presentes en la relación entre la EPS y sus afiliados, pues la IPS está ligada al sistema por un contrato de prestación de servicios con la EPS, lo que hace que sus riesgos sean totalmente limitados y puedan estimarse, valorarse y pagarse sin lugar a dudas, en cada período mensual.
A este respecto observa el Tribunal lo siguiente: La ley 100 de 1993 al estructurar el sistema de seguridad social en salud estableció en su artículo 177 que la función básica de las entidades promotoras de salud “será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados”. Ahora bien, el artículo 14 de la ley 1122 de 2007 dispone en sus dos primeros incisos lo siguiente: “Artículo 14.
Organización del Aseguramiento. Para efectos de esta ley entiéndase por aseguramiento en salud, la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario.
Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud. Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 71 “Las Entidades Promotoras de Salud en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento…” Como se puede apreciar, el segundo inciso del artículo 14 de la ley 1122 establece que como función indelegable de las entidades promotoras de salud el aseguramiento.
Ahora bien, el mismo artículo en su primer inciso establece qué incluye dicho concepto. Si se revisan las actividades que componen el aseguramiento se aprecia que las mismas no son delegadas a SERVIOFTALMOS al aplicar la interpretación que el Tribunal ha concluido debe darse al Contrato objeto del presente proceso. En efecto, la ley establece que las entidades promotoras deben administrar el riesgo financiero.
Lo anterior implica que la entidad promotora debe asumir las dificultades que se presenten en el flujo de recursos financieros, por lo cual no puede negar la atención a los afiliados, invocando que no le han ingresado recursos suficientes o que los mismos se han demorado. Igualmente la entidad debe gestionar el riesgo en salud, lo que implica que debe tener la capacidad necesaria para afrontar los diversos riesgos que cubre el sistema de salud, y que por ello no puede suspender o negar la prestación por razón del incremento de tales riesgos.
Así mismo, la entidad promotora debe asegurarse que el afiliado tenga acceso efectivo al servicio de salud y la garantía de calidad. Como se ve, ninguno de estos aspectos se refiere a la posición que SERVIOFTALMOS asume en virtud de la cláusula contractual. De otro lado se debe destacar que en el contrato celebrado entre las partes, SERVIOFTALMOS no asume riesgos que no estén cubiertos por su contrato y menos aún asume la actividad de aseguramiento propia de las EPS.
En efecto, por el contrato SERVIOFTALMOS se compromete a prestar servicios a la población afiliada incluida en la lista que le suministra CRUZ BLANCA, en razón de un pago por capitación, que la propia ley autoriza en su artículo 13, ordinal d). De esta manera, por el pago por capitación la IPS asume el riesgo de que los usuarios por los que recibe dicho pago soliciten mayor o menor cantidad de servicios, de mayor o menor costo.
Por otra parte, en lo que se refiere a los usuarios no incluidos en la lista, la IPS recibe el pago por evento, a las tarifas usadas por el ISS más un incremento del 3%. En este punto la IPS no asume un riesgo distinto al propio de su actividad prestadora de salud. Así las cosas, SERVIOFTALMOS no asume riesgos distintos a los propios de su contrato de capitación, y en todo caso no asume los riesgos propios de una EPS.
Por otra parte, en lo que se refiere a la afirmación de SERVIOFTALMOS acerca de que el Contrato objeto de este proceso no cumple las condiciones indicadas en el decreto 4747 de 2007 para el pago por evento, observa el Tribunal que SERVIOFTALMOS señala que el contrato no se ajusta al decreto mencionado porque no contempla las actividades, procedimientos, intervenciones, insumos y medicamentos que deben ser prestados o suministrados por el prestador del Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 72 servicio de salud o en su defecto el listado y descripción de diagnósticos, paquetes, conjuntos integrales o grupos relacionados con el diagnóstico.
A este respecto lo primero que se observa es que el Decreto 4747 de 2007 fue promulgado el 7 de diciembre de 2007, por lo cual no regía cuando se celebró el Contrato el 20 de septiembre de 2007, según la fecha que se le colocó a dicho Contrato, o la fecha en que fue autenticado, que fue el 16 de octubre de 2007. Lo anterior conduce a concluir que la validez de sus estipulaciones no puede ser analizada a la luz del decreto mencionado, pues la validez de una estipulación contractual se sujeta a las normas vigentes cuando se celebra el contrato.
En todo caso se observa que el requisito contemplado en el Decreto, en el sentido que el contrato indique las actividades, procedimientos, intervenciones, insumos y medicamentos que deben ser prestados o suministrados por el prestador del servicio, se exige tanto para el contrato de prestación de servicios de pago por capitación, como para el contrato de pago por evento.
Ahora bien, el contrato celebrado entre CRUZ BLANCA y SERVIOFTALMOS claramente precisa que su objeto son “todas las actividades, procedimientos e intervenciones de los siguientes servicios de complejidad alta y media: 1.: CIRUGIA OFTALMOLÓGICA, CONSULTA DE OFTALMOLOGÍA, ANESTESIA Y ORTÓPTICA, APOYO DIAGNÓSTICO Y COMPLEMENTACIÓN TERAPÉUTICA DE OFTALMOLOGÍA, los cuales están contemplados en el Plan Obligatorio de Salud tal como están descritos en la Ley 100 de Diciembre 23 de 1993 y la Resolución 005261 5 de agosto de 1994 (MANUAL DE ACTIVIDADES, INTERVENCIONES Y PROCEDIMIENTOS – MAPIPOS)., así como las normas que los modifiquen o adicionen…2.
CONSULTA DE OPTOMETRIA GRADO DE COMPLEJIDAD BAJA AMBULATORIA los cuales están contemplados en el Plan Obligatorio de Salud tal como están descritos en la Ley 100 de Diciembre 23 de 1993 y la Resolución 005261 5 de agosto de 1994 (MANUAL DE ACTIVIDADES, INTERVENCIONES Y PROCEDIMIENTOS – MAPIPOS)., así como las normas que los modifiquen o adicionen”.
Adicionalmente la cláusula segunda del contrato establece: “SEGUNDA. NATURALEZA ESPECÍFICA DE LOS SERVICIOS PRESTADOS. La prestación de los servicios asistenciales que comprende el presente contrato corresponde exclusivamente a los servicios de CONSULTA DE OFTALMOLOGlA, APOYO DIAGNOSTICO Y COMPLEMENTACION TERAPEUTICA DE OFTALMOLOGlA, CIRUGlA DE OFTALMOLOGlA GRADO DE COMPLEJIDAD MEDIA Y ALTA, Y CONSULTA DE OPTOMETRIA GRADO DE COMPLEJIDAD BAJA, AMBULATORIA, contenidos y escritos en el MANUAL DE ACTIVIDADES, INTERVENCIONES Y PROCEDIMIENTOS, en el (los) ámbito (s) AMBULATORIO Y HOSPITALARIO; la formulación de medicamentos esenciales en su denominación común internacional, definidos en el MANUAL DE MEDICAMENTOS ESENCIALES Y TERAPEUTICA, de conformidad con las GUIAS TERAPEUTICAS que orienten la formulación Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 73 de medicamentos, diseñadas tanto por las Entidades de control como por EL CONTRATANTE.” (se subraya) De lo anterior se desprende que el Contrato define claramente las actividades, procedimientos e intervenciones cubiertas, lo que se aplica tanto a las actividades cubiertas bajo la modalidad de capitación, como aquellas en que procede el pago por evento.
Así las cosas, es claro que no se violaron las normas que invoca la demandante en reconvención. Por lo anterior, se negará la pretensión segunda de las pretensiones subsidiarias de sexto grado y las pretensiones tercera, cuarta, quinta y sexta de las pretensiones subsidiarias de sexto grado que son consecuencia de aquélla. 3.5. La exclusividad de SERVIOFTALMOS En la pretensión segunda de las pretensiones subsidiarias de séptimo grado, SERVIOFTALMOS solicitó que se declarara que “CRUZ BLANCA está obligada a cumplir las § 1 y 23 del Contrato, con las cuales se consagró que Servioftalmos – El Contratista – exclusivamente, debe prestar los servicios asistenciales en medicina a la “Totalidad de Usuarios” compensados por CRUZ BLANCA residentes en las ciudades y municipios de influencia descritos en el numeral anterior, para el período comprendido entre el 1 de octubre de 2007 y el 31 de octubre de 2010 y respecto de las ciudades y municipios de influencia mencionados en la pretensión anterior”.
A tal efecto, SERVIOFTALMOS se refirió a la cláusula vigésima tercera y señaló que la misma no consagró una exclusividad a favor de CRUZ BLANCA, sino que estableció que CRUZ BLANCA decidió asegurar a sus usuarios -para los servicios específicos de Oftalmología y Optometría descritos en el contrato- con la IPS SERVIOFTALMOS, para unos territorios determinados.
CRUZ BLANCA se opuso a las pretensiones de SERVIOFTALMOS. Al respecto observa el Tribunal que la cláusula 23 del Contrato dispone lo siguiente: “VIGÉSIMA TERCERA. EXCLUSIVIDAD: Las partes acuerdan que EL CONTRATISTA prestará de manera exclusiva los servicios objeto del presente contrato en la ciudad de Bogotá y Medellín para los servicios de Oftalmología, y en los municipios de Facatativá, Fusagasugá, Zipaquirá y Chía para los servicios de Optometría sin que dicha exclusividad afecte el derecho a la libre elección de los usuarios ya que EL CONTRATISTA cuenta con varios profesionales adscritos entre los cuales el usuario podrá escoger al que más se adecúe a sus preferencias”.
Si se examina la cláusula se aprecia que la misma es ambigua, pues establece que el contratista prestará de manera exclusiva los servicios del contrato en los municipios que allí se señalan. Dicha expresión puede ser interpretada en diversos sentidos, pues puede entenderse que el Contratista prestará el servicio Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 74 en forma exclusiva para los afiliados de CRUZ BLANCA, o que el mismo será el prestador exclusivo para los afiliados de CRUZ BLANCA.
Para el Tribunal la interpretación correcta es la segunda por las siguientes consideraciones: La cláusula contractual después de establecer la exclusividad señala que dicha exclusividad no afecta “el derecho a la libre elección de los usuarios ya que EL CONTRATISTA cuenta con varios profesionales adscritos entre los cuales el usuario podrá escoger al que más se adecúe a sus preferencias”.
Esta aclaración de las partes claramente muestra la intención de las mismas de que el contrato se refiera a todos los afiliados de CRUZ BLANCA que residan en el municipio y por ello aunque el usuario sólo puede acudir a SERVIOFTALMOS, puede escoger entre los diversos profesionales adscritos a dicha entidad. Así mismo, en el expediente obra la declaración del doctor Juan Alberto Benavides (folios 441 a 455 del Cuaderno de Pruebas No 2) quien era director médico nacional de Cruz Blanca EPS y expresó: “DR. VILLEGAS: ¿La EPS Cruz Blanca está obligada a remitir todos los pacientes que se van a atender por evento en los temas de oftalmología a Servioftalmos o puede hacerlo a las diferentes IPS de la ciudad para la prestación de ese servicio? “DR. BENAVIDES: En Bogotá específicamente el contrato con Servioftalmos nos hace direccionar para todos los servicios incluidos en el Plan Obligatorio de salud, cuando por alguna razón existe un problema con la oportunidad del servicio, es decir, nosotros tenemos unos estándares de calidad frente a si yo le doy la autorización hoy al usuario, el usuario debe llamar, pedir la cita y no deben pasar más de 72 horas para acceder a esa consulta, si por alguna razón se excede ese tiempo la EPS puede direccionarlo a una IPS diferente para que reciba el servicio con oportunidad.
“Lo mismo para los servicios no pos, los que no están incluidos en el Plan Obligatorio de Salud ahí se pueden enviar a Servioftalmos o a cualquier otro prestador dependiendo de la complejidad y de la necesidad que tenga el usuario en la intervención que requiera, pero en principio el direccionamiento de los pacientes está sujeto a la forma como está registrado los contratos en la base de prestadores y cada paciente está georeferenciado y el software identifica cuál es la IPS que le debe prestar cada servicio de acuerdo a los contratos que tiene establecidos.
“… “DR. SILVA: ¿Todos los eventos que se presenten fuera del listado, que se presenten en relación con pacientes que deben ser atendidos y que formen parte de la zona geográfica comprendida en el contrato, deben, según su Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 75 entendimiento, ser atendidos por Servioftalmos o podían ser enviados por la EPS a cualquier IPS adscrita a la EPS? “DR. BENAVIDES: Como le dije, depende si el servicio está ofertado por Servioftalmos, hace parte de la red y está en el listado que se le envía a Servioftalmos, puede hacerlo.
“DR. SILVA: Estoy hablando de no están en el listado. “DR. BENAVIDES: Si el servicio es POS puede ser utilizado Servioftalmos y de hecho preferiblemente lo utiliza Servioftalmos, pero se paga por evento, si el servicio es no POS, no hay un contrato con Servioftalmos para ese servicio no POS y la EPS puede enviarlo allá o a cualquier otra IPS que lo requiera.
DR. SILVA: Según su respuesta, ¿si es un servicio POS de un afiliado no incluido en el listado, la EPS podría, según su entendimiento, enviárselo a Servioftalmos o a otro, aunque preferiblemente se lo enviaba a Servioftalmos? DR. BENAVIDES: Sí, si Servioftalmos tiene la capacidad instalada para realizar, cuándo no, cuando nosotros sabemos que la oportunidad no es la adecuada, sabemos que tenemos unos estándares de oportunidad y terminamos utilizando otra red de servicios.”(se subraya) Si se examina el testimonio del doctor Benavides se aprecia que el mismo no es del todo claro en el punto que se examina.
En todo caso al principio de su declaración el mismo indica que CRUZ BLANCA debía direccionar sus afiliados a SERVIOFTALMOS y al final de su declaración señala que debe acudirse a SERVIOFTALMOS si ella tiene la capacidad instalada. Lo anterior confirma que la cláusula de exclusividad se refiere al hecho de que CRUZ BLANCA debe remitir sus afiliados a SERVIOFTALMOS para los servicios incluidos en el Contrato.
A lo anterior se agrega el testimonio (folios 420 a 440 del Cuaderno de Pruebas No 2) del señor Mario Alberto Páez quien expresó: “SR. PÁEZ: Específicamente partimos de la buena fe contractual en el sentido de que los usuarios deberían estar listados y evidentemente ahí como se estipula claramente si algún usuario de esos no estaba tendrían que remitírnoslo, aprobárnoslo por evento para lo cual exigimos exclusividad, por qué, porque nada habríamos ganado lo que nos iban a pagar con un contrato a 4 años parte de una indemnización y resulta que no nos listaron los usuarios completos por ejemplo, a pesar de que la cláusula lo dice: totalidad de usuarios, y que eventualmente empezaran a Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 76 enviar los usuarios que nosotros solicitábamos atender por evento a otras IPS.
“A pesar de esa determinante que ahí debe estar la cláusula de exclusividad a favor nuestro, Saludcoop hizo caso omiso de esa cláusula y contrató otras IPS, eso conlleva a que a pesar de que esos usuarios nos los pagarían por evento resultó que la mayoría de usuarios ellos determinaron no volver a mandárnoslos… “Nosotros podemos ofrecerle al usuario la libre escogencia dentro de un número de prestadores de médicos claramente determinado y no restringimos esa libre escogencia, pero para nosotros era importante que quedara que la exclusividad era para nosotros porque si no, iba a pasar que los eventos se nos iban para otro lado.
A pesar de ello, Saludcoop los manda para otro lado porque la indicación de presidencia de Saludcoop es esa, mándenlos a otro lado.”.(se subraya) Ahora bien, frente a lo anterior cabe la duda sobre el significado de la regla contractual prevista para “los usuarios que no se encuentren en el listado entregado por el CONTRATANTE para la prestación de los servicios, pero que residen en los municipios señalados en el objeto del presente contrato” pues respecto de los mismos “EL CONTRATISTA deberá solicitar a EL CONTRATANTE la autorización correspondiente”.
A lo anterior se agrega que el contrato es claro que la obligación para SERVIOFTALMOS de atender a los usuarios de CRUZ BLANCA solo se refiere a aquellos incluidos en los listados suministrados por esta empresa, por lo que SERVIOFTALMOS no tiene la obligación de atender a los otros usuarios de CRUZ BLANCA. Encuentra el Tribunal que la cláusula de exclusividad y las que se acaban de mencionar se concilian si se concluye que el contrato contempló una exclusividad a favor de SERVIOFTALMOS, pero sin que esta empresa estuviera obligada a atender los pacientes no incluidos en la lista, dado que no se le hacía un pago por capitación y por consiguiente podía no disponer de la infraestructura necesaria para el efecto.
Así las cosas, es claro que CRUZ BLANCA debía remitir todos los afiliados o sus beneficiarios a SERVIOFTALMOS para los servicios incluidos en el contrato y esta última estaba obligada a atenderlos si estaban incluidos en el listado suministrado por CRUZ BLANCA, en caso contrario podía o no atenderlos. Por lo anterior prospera la segunda pretensión de las pretensiones de séptimo grado, en cuanto a que SERVIOFTALMOS tenía derecho exclusivamente a prestar los servicios asistenciales en medicina que fueron determinados en el objeto del contrato, de acuerdo con lo previsto en el mismo, a la totalidad de usuarios de CRUZ BLANCA en las zonas geográficas definidas por las partes, con el alcance que se precisó en las consideraciones que anteceden.
Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 77 3.6. La existencia de un daño por la violación de la cláusula de la exclusividad y la prueba del monto del mismo.
Como consecuencia de la pretensión segunda de las pretensiones subsidiarias de séptimo grado, en la pretensión tercera de este mismo grupo, se pidió a que se ordenara a CRUZ BLANCA pagar a SERVIOFTALMOS la totalidad de los usuarios compensados por CRUZ BLANCA, o en subsidio la cantidad que resulte probada en el proceso. En sus alegatos de conclusión SERVIOFTALMOS, además de referirse a los cálculos hechos por el perito en el presente proceso, indicó que en su demanda de reconvención había realizado el juramento estimatorio previsto en el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil y agregó que “En ninguna de las oportunidades procesales pertinentes (Contestación a la Demanda de Reconvención Inicial – Contestación a la Demanda de Reconvención Reformada), la Convocada objetó o presentó reparo sobre la estimación jurada que efectuara entonces Servioftalmos.
Tampoco el H. Tribunal ordenó su ajuste o reducción, con lo cual, al tenor de la referida disposición, tal elemento de prueba, a los efectos de este Arbitraje constituye “prueba” del monto perseguido con las pretensiones formuladas por Servioftalmos”. En relación con lo anterior considera el Tribunal lo siguiente: Para que proceda declarar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero y, en consecuencia, condenar a su pago, es necesario que en el proceso se acredite su existencia, pues ello incumbe al acreedor de conformidad con los artículos 1757 del Código Civil y 177 del Código de Procedimiento Civil.
Igualmente cuando se persigue la declaratoria de una responsabilidad y el pago de los perjuicios consiguientes, es necesario acreditar el hecho que da lugar a dicha responsabilidad y el monto del daño sufrido. En el presente caso no está acreditado en el expediente en qué casos CRUZ BLANCA incumplió el contrato y remitió a otras IPS distintas a SERVIOFTALMOS, alguno o algunos de los afiliados de la EPS para que recibieran los servicios que SERVIOFTALMOS tenía derecho a prestar por evento.
En efecto, en su declaración en el proceso (folios 420 a 440 del Cuaderno de Pruebas No. 2) el señor Mario Alberto Páez manifestó que la EPS no les continuó enviando pacientes para atención por evento, pero sin mayor precisión sobre el particular. Por otra parte, el señor Juan Alberto Benavides en su declaración (folios 441 a 451 del Cuaderno de Pruebas No. 2) hizo referencia a que para enviar los pacientes a SERVIOFTALMOS se examinaba si esta empresa tenía la capacidad instalada y la posibilidad de prestar el servicio con la oportunidad adecuada, pero tampoco se suministraron más elementos.
Así mismo, en el dictamen pericial no hay ninguna referencia sobre este particular. Encuentra el Tribunal que con las pruebas obrantes en el proceso no se pueden establecer los casos en los que no se cumplió con la obligación por parte de CRUZ BLANCA de remitir a Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 78 SERVIOFTALMOS determinados afiliados no incluidos en el listado proporcionado por CRUZ BLANCA, para recibir servicios cubiertos por el contrato.
Por otro lado, en cuanto se refiere al juramento estimatorio de la demandante, considera el Tribunal lo siguiente: El artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, tal como fue reformado por la ley 1395 de 2010, dispone: “Art. 211- Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente.
Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. El juez, de oficio, podrá ordenar la regulación cuando considere que la estimación es notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión”. Lo primero que debe observarse es que de acuerdo con la ley el juramento estimatorio hace prueba del monto de la indemnización, compensación o del pago de frutos o mejoras.
Lo anterior implica que el juramento estimatorio no sustituye la prueba de la existencia misma de la obligación de resarcir el perjuicio, o del derecho a la compensación, o al pago del fruto o la mejora. En segundo lugar, la ley establece que “Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo”.
Desde esta perspectiva es claro que el efecto de la no objeción del juramento estimatorio, es que el que la manifestación de la parte adquiere el valor de una prueba del monto. A este respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-472 de 1995, al pronunciarse sobre el juramento estimatorio, en la forma como lo consagraba el Código de Procedimiento Civil antes de la reforma realizada por la ley 1395, señaló que “el juramento estimatorio constituye una prueba de eficacia relativa, porque la cuantía del perjuicio estimado puede ser objetada y desvirtuada por la parte contraria, e incluso puede ser desestimada por el juez, el cual de oficio puede ordenar su regulación, acudiendo al dictamen de peritos, cuando encuentre que dicha estimación es notoriamente injusta o sea el producto de un fraude o colusión”.
Esta conclusión sigue siendo válida, como quiera que la nueva ley no le dio un valor probatorio especial a dicha prueba, y en derecho colombiano de conformidad con el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica,…”. Por consiguiente, le corresponde al juez apreciar en cada caso el mérito que debe otorgar al juramento estimatorio.
En este punto debe observarse que precisamente por ello el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil exige que la estimación sea razonada, para que de esta manera el juez pueda apreciar cómo se determina la suma calculada y si ella es entonces coherente con lo que Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 79 en cada materia prevé la ley, así como con los demás elementos probatorios del proceso.
A lo anterior se agrega que el artículo 211 dispone que “El juez, de oficio, podrá ordenar la regulación cuando considere que la estimación es notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión”, lo cual reafirma el hecho de que en todo caso el juez puede apreciar, como cualquier otra prueba, el juramento. A este respecto debe recordarse que según la célebre máxima de Ulpiano la justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho, por lo cual una estimación será notoriamente injusta cuando claramente no corresponda a lo que tendría derecho quien hace la estimación. Por consiguiente, si el juez al apreciar el juramento a la luz del ordenamiento y con las otras pruebas del proceso encuentra que lo estimado no corresponde a lo que tiene derecho quien realizó la estimación, y el valor a establecer es necesario para fallar, le corresponde ordenar la regulación correspondiente.
Es claro que en el evento en que se presente juramento estimatorio y no haya más prueba en el proceso sobre la cuantificación del perjuicio que se ha pedido reconocer, el Juez podrá echar mano, por el mérito que se le confiere, de ese juramento estimatorio para disponer la condena a que haya lugar, pero también, si con base en la sana crítica, establece que los supuestos con arreglo a los cuales se construyó la estimación están desvirtuados total o parcialmente con otros elementos probatorios que obran en el proceso, podrá concluir que esa prueba no es idónea para fundar en ella su sentencia. En consecuencia, si en un determinado caso el perito no pudo encontrar el fundamento para cuantificar la cifra que se le pedía presentar, el juramento estimatorio cobraría relevancia como medio de prueba, pero si las razones que el perito expuso para concluir en la imposibilidad de presentar el dato solicitado le generan al juez la convicción de que las bases del juramento estimatorio pierden fortaleza, si entonces el razonamiento del juramento pierde fuerza, se deberá desechar el valor probatorio del mismo, al igual que habrá de desecharse si otras pruebas obrantes en el proceso llevan al juzgador a esa conclusión respecto del demérito del juramento estimatorio.
Desde este punto de vista observa el Tribunal en el presente caso que el juramento estimatorio no puede suplir la ausencia de una prueba de la violación de la cláusula de exclusividad y, en particular, acerca de los casos en los cuales uno o varios afiliados de CRUZ BLANCA que requerían atención por evento en los servicios cubiertos por el contrato, fueron remitidos a otra IPS.
A lo anterior se agrega que en su juramento estimatorio SERVIOFTALMOS indica que el monto “resulta en dinero, de la diferencia de usuarios compensados por Cruz Blanca frente al Fosyga y no pagados a Servioftalmos para el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2007 y el 31 de octubre de 2010”. Desde esta perspectiva encuentra el Tribunal que el monto estimado no corresponde a lo que de acuerdo con el Contrato, CRUZ BLANCA debía pagar a Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 80 SERVIOFTALMOS por los pacientes que no le fueron remitidos para que los atendiera por evento, pues el derecho de SERVIOFTALMOS era prestar servicios a dichos pacientes y recibir el pago por evento y no el pago por capitación por cada uno de ellos.
Dado que en todo caso no existe prueba del incumplimiento, considera el Tribunal que no procede ordenar de oficio una regulación de la cifra contenida en el juramento. Por esta razón, se negará la pretensión tercera del séptimo grupo de pretensiones y la pretensión cuarta del mismo grupo que solicita el pago de intereses. 4. De las Excepciones Pese a que, de las consideraciones hechas en los capítulos en donde se trató de las pretensiones, tanto de la demanda presentada por la convocante, como de la demanda de reconvención de la convocada, podría inferirse cuáles de las defensas propuestas por cada una de las partes estarían llamadas a prosperar y cuáles no, a efectos de hacer la correspondiente declaración, expresa y clara, como lo manda la Ley, el Tribunal, por razones de plenitud y para dar cabal cumplimiento a lo dispuesto por el Código de Procedimiento Civil, en particular por el inciso 2º del artículo 304 y por el artículo 306, las analizará una a una, comenzando por las presentadas con la contestación de la demanda. 4.1.
Las Excepciones de la Convocada. 4.1.1. Pago- Inexistencia de remisión del paciente Carlos Ávila a la UEO. Sostiene la convocada que ejecutó cabalmente el contrato, y que en el caso del señor Carlos Ávila (q.e.p.d.), no hubo remisión del paciente a otra IPS, en este caso la UEO. Tampoco se trata de una sede distinta a la suya, pues como era conocido por la convocante y es práctica usual en este tipo de contratos, los prestadores del servicio de salud suelen arrendar espacios y quirófanos, operados directamente por ellos, bajo su total control y exclusiva responsabilidad, como ocurrió en este caso; y que para la realización de los actos médicos a su cargo, es también corriente valerse de contratos de aprovisionamiento, básicamente para servicios conexos de los principales, como lo son el de pre-anestesia y el de anestesia, sin que por ello el contrato se desnaturalice.
En el capítulo relativo a las pretensiones de la demanda, el Tribunal explicó con todo detalle el alcance de las obligaciones a cargo de Servioftalmos S.A., habiendo encontrado que, efectivamente, dicha entidad contratante dio cumplimiento a las obligaciones a su cargo conforme al contrato que la vinculaba con CRUZ BLANCA, en lo relacionado con el hecho de que la realización del procedimiento practicado al paciente Carlos Ávila Restrepo en las instalaciones de la UEO no conllevó una remisión del paciente a esa IPS.
No habiéndose Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 81 comprobado incumplimiento del contratista en cuanto a la obligación que el contrato de prestación de servicios asistenciales de salud preveía en materia de remisión de pacientes, esta circunstancia sería suficiente para enervar la pretensión de declaración de incumplimiento y la de terminación anticipada del contrato que como consecuencia de aquélla se pidió, esto es para decretar que la excepción prospera.
En relación con la defensa consistente en que la convocada prestó los servicios asistenciales en medicina a que estaba obligada, el Tribunal reitera lo ya dicho al analizar la pretensión primera de la demanda de reconvención y, en consecuencia habiendo encontrado que ese incumplimiento, alegado de manera tan general, no se hallaba probado, lo que correspondía a la convocada en razón de las reglas sobre carga de la prueba, este extremo de la excepción no prospera. 4.1.2.
Ineptitud sustancial de la demanda – incumplimientos graves de la Convocante (pagos parciales y a pagos a destiempo). La hace consistir en que, de acuerdo con lo previsto por los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, en los contratos bilaterales sólo la parte cumplida, o que está presta a hacerlo, está legitimada en la causa para demandar, sea la resolución del contrato, sea su cumplimiento, en ambos casos con la posibilidad adicional de pedir la indemnización de perjuicios que el incumplimiento definitivo de la demandada, o su retardo, le hayan podido causar.
En concreto, sostiene la convocada que la pretensión resolutoria –mal denominada por la convocante, según ella, de terminación anticipada del contrato-, está llamada a fracasar, como quiera que CRUZ BLANCA incurrió en varios incumplimientos graves de algunas obligaciones esenciales a su cargo, conforme a lo pactado en el contrato de prestación de servicios asistenciales- Plan Obligatorio de Salud, suscrito entre ellas el 20 de septiembre de 2007, en particular no haberle sido cancelada la totalidad del precio acordado, pues según lo entiende la convocada, éste se determina no sólo a partir del listado de usuarios que, en forma anticipada, mes a mes le debía presentar la convocante, sino que ese listado debía corresponder con la totalidad de los usuarios compensados por el FOSYGA a la convocante en las áreas geográficas que fueron objeto del contrato, lo que no ocurrió, razón por la cual, CRUZ BLANCA le está adeudando una suma que estima en dos mil trescientos cincuenta millones de pesos ($ 2.350.000.000,oo) más los intereses de mora correspondientes.
A este incumplimiento, debe agregársele que, durante toda la ejecución del contrato, CRUZ BLANCA pagó las facturas que le presentó SERVIOFTALMOS por fuera de los términos previstos por el contrato y la ley (respectivamente, cláusula séptima y Decreto 3260 de 2004). Al analizar las pretensiones de la demanda de reconvención, el Tribunal tuvo oportunidad de precisar el alcance de las estipulaciones contractuales relacionadas con la remuneración a favor de Servioftalmos S.A. Se estableció que, siendo el objeto del contrato la prestación de servicios asistenciales a los Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 82 afiliados y beneficiarios de la convocante, “que figuren relacionados en el listado de usuarios que entregará mensualmente el CONTRATANTE al CONTRATISTA, atención que se prestará en las sedes del CONTRATISTA en los municipios de Bogotá y Medellín, correspondientes a todas las actividades, procedimientos e intervenciones de complejidad alta y media, señalados en la cláusula primera del contrato” (cláusula primera); y que habiendo señalado el parágrafo tercero de la misma cláusula, que “las partes definen por “Listado de Usuarios” la relación de personas que elabora exclusivamente EL CONTRATANTE, y que entrega a EL CONTRATISTA para la prestación de los servicios contratados, “Listado de Usuarios” que en todo caso corresponde y debe corresponder a la totalidad de los usuarios compensados por EL CONTRATANTE residentes en los municipios relacionados y sus zonas de influencia”, el entendimiento adecuado no puede ser el que pretende darle la convocada.
En efecto, SERVIOFTALMOS estima que la interpretación correcta de las estipulaciones contractuales relacionadas con la remuneración a que tiene derecho, debe, lógica y necesariamente, conducir al siguiente resultado: si el listado enviado a la convocada por CRUZ BLANCA, para indicarle las personas residentes en las zonas geográficas objeto del contrato que, eventualmente, tendría que atender durante ese mes, listado éste que, en principio, debería ser el mismo que la convocante, a su turno, envía al FOSYGA para compensación, llega, por decirlo así, a verse ampliado, en el sentido de que usuarios (contribuyentes o beneficiarios) glosados por el FOSYGA con anterioridad, para verlo gráficamente digamos que el mes inmediatamente anterior, y que ahora, digamos que también en el mes inmediatamente siguiente, le son efectivamente compensados por haberse resuelto a favor de la EPS las glosas, CRUZ BLANCA tiene que hacer un reajuste en el pago, precisamente para cancelar la cápita de estos usuarios.
Eso es lo que, a sus ojos, dice el contrato. Dicho con otras palabras, como éstos glosados han debido ser incluidos en el listado de usuarios y no lo fueron por no estar clara su situación ante el FOSYGA, deben reportarse con posterioridad a SERVIOFTALMOS, para que ésta pueda facturar por el incremento retroactivo en la lista de usuarios.
A juicio del Tribunal, el significado de la cláusula primera no es ese, como tampoco fue esa la intención de las partes. Lo que se acordó y quiso fue, simplemente, que CRUZ BLANCA- EPS enviaría mensualmente a SERVIOFTALMOS una lista de usuarios para ser atendidos. Por supuesto, esa lista no era la que buenamente, conforme a su libre albedrío, quisiera integrar la entidad contratante.
Debía corresponder, en principio, a la que se enviaba al FOSYGA para compensación. Pero como este proceso de compensación es, frecuentemente, dispendioso y lento hasta tanto se aclaran las glosas que dicho Fondo Fiduciario le hace al listado que recibe de la EPS, resulta apenas obvio que al mes siguiente, cuando el ejercicio mensual vuelve a repetirse, CRUZ BLANCA no iba a incluir en el “Listado de Usuarios”, a las personas respecto de las cuales, a pesar de estar afiliadas a ella como contribuyentes y/o beneficiarias, no le iban a ser compensadas hasta tanto no de despejara, a su favor, lo que no necesariamente ocurría, la glosa correspondiente.
Este proceso podía tomar un tiempo más o menos largo, tal como se demostró en el plenario. Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 83 Es evidente que, conforme al sistema legal de salud, un contribuyente o beneficiario que haya recibido una glosa y que, por lo menos temporalmente, no le va a ser compensado a la EPS, tiene derecho a la prestación del servicio de salud y a ello está obligada la EPS, en este caso CRUZ BLANCA.
Entonces, en el caso de requerirse para ese beneficiario atención médica respecto de cualquiera de los servicios contratados con SERVIOFTALMOS, la contratante estaba, por una parte, obligada a remitir a ese paciente a la IPS contratada (la convocada), y por otra, a remunerarla por evento, a una tarifa por supuesto muy superior a la que debía cancelarse por cada una de las personas incluidas en la lista de usuarios.
Tanto es así, que el propio representante legal de SERVIOFTALMOS declaró que este mecanismo, el de pago por evento, les permitía equilibrar económicamente el contrato. Tal es lo que puede inferirse de la cláusula vigésima tercera que trata de la exclusividad y cuyo texto, a juicio del Tribunal, debe entenderse no sólo en el sentido de que los servicios que la convocada se comprometió a prestar para la convocante estaban circunscritos, exclusivamente, a las zonas geográficas objeto del contrato, sino que también obligaba a la convocante a utilizar, en esas zonas geográficas y para los servicios contratados, sólo a SERVIOFTALMOS S.A., salvo, por supuesto, el derecho de libre elección de los usuarios.
Por su parte, el parágrafo cuarto de la cláusula sexta, que trata del valor de los servicios, dispone: “Para atenciones de usuarios que no se encuentren en el listado entregado por el CONTRATANTE para la prestación de los servicios, pero que residen en los municipios señalados en el objeto del presente contrato, EL CONTRATISTA deberá solicitar a EL CONTRATANTE la autorización correspondiente.
En este caso, EL CONTRATANTE reconocerá el costo de la atención a EL CONTRATISTA, por EVENTO, a las tarifas ISS 2001 MÁS 3%”. (Mayúsculas y resaltados en el texto del contrato). Es apenas obvio, que este parágrafo perdería toda razón de ser, si se le diera cabida al entendimiento de la economía contractual que en este proceso ha propuesto la parte convocada.
En sus alegatos de conclusión, la parte convocada afirma que de no entenderse la cláusula de remuneración de los servicios en la forma como ella lo hace, el precio del contrato quedaría a la merced de una de las partes, como queriendo indicar que con ello habría una determinación unilateral del objeto del contrato, aspecto éste sobre el cual ha habido álgidos debates y decisiones jurisprudenciales a veces contradictorias, en particular en Francia. Aunque el punto no fue planteado como excepción de mérito por la convocada, conviene hacer una breve referencia a él, en la medida que con ello se descarta la eventualidad de una nulidad absoluta, que el Tribunal podría, y aún debería, declarar de oficio.
En efecto, podría pensarse que si el precio no resulta del “acuerdo de las dos partes” el contrato sería, si no inexistente, al menos nulo. Esto ocurre en algunos convenios cuadro que prevén la celebración futura de contratos de ejecución, cuyos precios no están determinados en el acuerdo marco. En algunos, se conviene que el precio de los contratos de ejecución, será el que determine el Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 84 proveedor o una sola de las partes, habida cuenta de las condiciones del mercado al momento en que deba ejecutarse la prestación. ¿La falta inicial de precio, o el dejar que éste sea fijado por una sola de las partes conlleva la nulidad del contrato? La ley exige, como requisito de validez del contrato, que el objeto esté determinado ab initio, o que pueda determinarse a posteriori.
Es lo que establecen los incisos 1º y 2º del artículo 1518 del Código Civil, que a la letra dicen lo siguiente: “No sólo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las una y las otras sean comerciales y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género”. / “La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla”.
Tradicionalmente, se ha admitido que la determinación del objeto, y, más concretamente, del precio del contrato, puede deferirse a un tercero. Pero, ¿puede deferírsele a una de las partes? ¿De ser ello posible, no equivaldría a admitir que uno de los contratantes estaría asumiendo obligaciones sin haber consentido en ellas? ¿Inexistencia? ¿Nulidad? Y, en los contratos de ejecución sucesiva, ¿terminación e indemnización de perjuicios? Tal fue el interrogante que resolvió en sentido afirmativo la Corte de Casación Francesa en pronunciamientos del 1º de diciembre de 1995, en los que se dijo, en cuanto al modo de determinación por una de las partes, que debía hacerse sin incurrir en abuso del derecho, es decir actuando conforme a las reglas de la buena fe.
No es del caso entrar en los detalles de una discusión relevante desde el punto de vista académico y práctico, pero que carece de interés para la resolución del caso puesto a la consideración de este Tribunal. Baste con reiterar lo ya dicho de que el “Listado de Usuarios”, que elaboraba y enviaba CRUZ BLANCA- EPS, base para la factura que debía presentarle la convocada, no dependía del simple albedrío del contratante; que, debiendo coincidir, en principio, con el número de personas compensadas, esa igualdad en la práctica casi nunca se da, en razón de la manera como opera el sistema de compensación; que si en el “Listado de Usuarios” CRUZ BLANCA- EPS no incluyó a las personas objeto de glosas, ello no significa que la convocante hubiese faltado al deber de comportarse de buena fe ni que hubiese abusado de su derecho.
Ninguna prueba de las que obran en el expediente permite siquiera sospechar en un abuso de la convocante. Pero, por sobre todo, debe recalcarse que la forma de remuneración pactada en el contrato, cumple con las exigencias de determinabilidad del objeto, pues en el contrato se fijaron las reglas para hacerlo. Como lo ha dicho la sala de casación civil de la Corte Suprema de Justicia, citando a Josserand y con referencia al contrato de compraventa, “no es en ningún modo necesario que el precio sea conocido desde el día de la venta; se requiere solamente que su fijación escape al capricho de las partes o de una de ellas; basta, pues, que los elementos de su determinación estén incluidos en el contrato; lo que se precisa es que sea, no necesariamente determinado, sino determinable, y que lo sea con la ayuda de Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 85 elementos que no dependen de la voluntad de las partes o de una de ellas”5.
(Destaca el Tribunal). El otro argumento con el que la convocada pretende enervar la pretensión resolutoria de la convocante, reside en que esta última no canceló las facturas por los servicios prestados dentro de los plazos previstos por las normas aplicables, a las cuales remitía el contrato, llegando –según lo afirma- a diferir esos pagos por más de diez meses.
Es evidente que para poder incoar la acción resolutoria prevista por los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, se requiere que quien ejerza la acción haya cumplió con las obligaciones a su cargo o esté dispuesto – allanarse dice la norma- a cumplirlas. Sobre el particular, el Tribunal se limitará a señalar que, no sólo no se demostró la mora de la parte convocante, sino que al momento de presentar su demanda, la convocante se encontraba al día con el pago de sus obligaciones.
Puede ser cierto que durante la ejecución se hubiesen presentado retrasos en los pagos de algunas facturas, pero tales situaciones se subsanaron, sin queja ni reclamo de intereses por parte de la convocada, por lo cual, el Tribunal considera que no hay ineptitud sustancial de la demanda por este concepto. En rigor, y para los efectos de resolver sobre si hay o no lugar a la resolución del contrato, en aplicación del fenómeno de resolución por incumplimiento de los contratos bilaterales, previsto por los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, el Tribunal habría podido abstenerse de las consideraciones que preceden, cogiendo el atajo, lógico en sí mismo, de negar la defensa, arguyendo que para poder decretar la resolución de un contrato, es necesario que éste exista al momento de hacerse la correspondiente declaración, lo que no ocurre en el presente caso, puesto que, de conformidad con lo previsto en la cláusula novena, el contrato objeto de este pleito venció el día 1º de octubre de 2011.
Pero, habiéndose planteado pretensiones de carácter indemnizatorio por las dos partes, tal vez no estén fuera de lugar las explicaciones que anteceden. Esta excepción, por consiguiente, no prospera. 4.1.3. Inexistencia de una exclusividad a favor de CRUZ BLANCA y no cumplirse (para el caso de que el Tribunal estime violada la cláusula de exclusividad) los supuestos de aplicación de la resolución por incumplimiento, en particular, Inexistencia de un incumplimiento grave.
La hace consistir en que, de acuerdo con su entendimiento particular de los términos de la demanda, la convocante pareciera querer ampararse en la cláusula vigésima tercera, sobre exclusividad, para sostener que, de acuerdo con ella, SERVIOFTALMOS está obligada a “prestar, ella, exclusivamente, el servicio. Es decir, a ser propietaria de todos los inmuebles de los cuales se sirve, a tener 5 Casación Civil de julio 8 de 1977, G. J. T. CLV, p. 174.
Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 86 equipo propio para todas las actividades relacionadas directa e indirectamente con el servicio, a tener una nómina de empleados para que presten ellos mismos todos los servicios conexos, etc.”6.
Le parece al Tribunal que esta defensa se apoya en un malentendido y está desenfocada. En efecto la cláusula de exclusividad, como se dejó explicado en el punto anterior, significa que sólo en las zonas geográficas objeto del contrato Servioftalmos S.A. prestaría a CRUZ BLANCA los servicios contratados, y para estos servicios, en esas zonas, la EPS se obligaba a remitir sus usuarios a la convocada.
Nada más. Si se remitió o no un determinado paciente a otra IPS; si los servicios conexos pueden o no ser subcontratados; si entre ellos ha de considerarse el de anestesiología; qué debe entenderse exactamente por sede, etc., son puntos cardinales, que determinan si hubo o no incumplimiento, ya fueron analizados en el capítulo relativo a las pretensiones de la demanda, por lo que es innecesario repetirlos aquí. Habiéndose establecido allí que, propiamente hablando, no hubo incumplimiento de la convocada y habiéndosele dado paso a la primera excepción, en los términos descritos con anterioridad, no hay lugar a pronunciarse expresamente sobre ésta.
Tampoco, por simple sustracción de materia, respecto de que, para que pueda decretarse la resolución de un contrato bilateral, según lo tiene definido la jurisprudencia con total claridad a partir de sentencia de casación civil de septiembre 11 de 1984, se requiere que el incumplimiento revista cierta entidad, que sea grave. Por lo expuesto, la excepción no prospera. 4.1.4.
Desconocimiento del principio de ejecutar los contratos de buena fe (Venire contra factum proprium non valet). Sin precisar el hecho o acto propio que la convocada imputa a la convocante como contrario a la coherencia con que las partes deben ejecutar los contratos que han celebrado, en cumplimiento del principio de la buena fe y del deber de actuar conforme a él, consagrado entre nosotros, como se sabe, por los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, los cuales, respectivamente, dicen: “los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley pertenecen a ella”, y, “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”, la convocada se limita a enunciar este medio de defensa en dos frases escuetas: una, “La Convocante –dice- ha actuado en claro desconocimiento de su conducta desarrollada durante años de ejecución del Contrato, en claro detrimento de los intereses de la Convocada”; y, dos, “este errático comportamiento no es otra cosa que un desconocimiento del elemental principio de la buena fe […]”.
Eso es todo. 6 Página 24 del escrito de Contestación de la Demanda. Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 87 Muchos son ya los estudios que la doctrina, tanto nacional como extranjera, ha dedicado a dilucidar el origen de la máxima Venire contra factum proprium non valet o, también, Venire contra factum proprium nulla conceditur, sus requisitos de aplicación y la naturaleza de la regla, esto es si se trata de un principio general del derecho o, simplemente de un brocárdico que se remonta a la época de los glosadores, quienes la habrían desentrañado del Digesto.
Múltiples son ya, también, los pronunciamientos de la justicia, constitucional, ordinaria, contencioso administrativa y arbitral que se han ocupado de ella, dándole carta de ciudadanía entre nosotros. Descrito de la manera más simple, consiste en que si alguien, normalmente una de las partes de una relación contractual, ha actuado de una determinada manera, actuación que le permite pensar a la contraparte en una modificación tácita de una estipulación contractual, o en la renuncia a ejercer cierta prerrogativa que la ley o el mismo contrato le otorgan, o, más simplemente, en haberse comportado, antes y durante la celebración del negocio jurídico, o en su ejecución, de modo de generar una expectativa legítima en el otro, tal actuación no puede ser desconocida en perjuicio de la parte que ha confiado en la otra.
Se trata, como se observa, por un lado del deber de ser coherente, que es una forma de actuar honestamente y, por lo mismo, de actuar con buena fe; y, por otro lado, de proteger la confianza que ese comportamiento ha generado en la otra parte, evitándole sorpresas. “Esta regla –dice la doctora Martha Neme Villarreal- posee una estrecha relación con la fuerza vinculante de los acuerdos, con el reproche de toda conducta dolosa, con la necesaria consideración del interés ajeno y con la exigencia de proteger la confianza generada en la contraparte, presupuestos estos que emanan de la buena fe, nutriendo la esencia de su contenido y, a su vez, constituyen elementos estructurales de la prohibición de venire contra factum proprium”7.
Los profesores Augusto Morello y Rubén Stiglitz señalan que “el fundamento [de la regla] estará dado en razón de que la conducta anterior ha generado –según el sentido objetivo que de ella se desprende- confianza en que, quien la ha emitido permanecerá en ella, pues lo contrario importaría incompatibilidad o contradicción de conductas emanadas de un mismo sujeto, que afectan injustamente la esfera de intereses de quien suponía hallarse protegido, pues había depositado su confianza en lo que creía un comportamiento agotado en su dirección de origen”8.
Más elegantemente, el también profesor argentino Diego H. Zentner, explica la regla así: “quien intente desestimar el valor persuasivo que su conducta ha provocado a su contraparte, pretendiendo ‘desandar’ lo obrado, no podrá conferir relevancia a su nueva declaración, sin incurrir en incoherencia jurídica. El principio expresado se cristaliza en la llamada ‘doctrina de los propios actos’ (venire contra factum proprium non valet)”9. 7 “Venire contra factum propium”, prohibición de obrar contra los actos propios y protección de la confianza legítima.
Tres maneras de llamar a una antigua regla emanada de la buena fe, en Estudios de Derecho Civil- Obligaciones y Contratos- Homenaje a Fernando Hinestrosa en sus 40 años de Rectorado, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, T. III, p. 13. 8 Citados por LÓPEZ MESA, M. y ROGEL VIDE, C., La Doctrina de los Actos Propios, Eds. Reus y B de F, Buenos Aires, 2005, p. 89. 9 Citado por LÓPEZ MESA, M. Y ROGEL VIDE, C., Ob. cit. p. 90.
Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 88 La Corte Constitucional, por su parte, en la sentencia C- 478 de 1998, le dio rango constitucional a la regla, considerándola como una consecuencia lógica del principio de la buena fe consagrado por el artículo 83 de la Constitución Política en los siguientes términos: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellas ante estas”.
Dijo entonces la Corte que “[…] el principio constitucional de buena fe, que se manifiesta en la protección de la confianza legítima, garantiza a las personas que ni el Estado ni los particulares van a sorprenderlas con actuaciones que analizadas aisladamente tengan un fundamento jurídico, pero que al compararlas resulten contradictorias.
En estos casos la actuación posterior es contraria al principio de la buena fe, pues resulta contraria a lo que razonablemente se puede esperar de las autoridades estatales, conforme a su comportamiento anterior frente a una misma situación”10. Estas descripciones, que dan una idea aproximada de lo que es la prohibición de violar el principio de coherencia o de desconocer el carácter vinculante de un proceder previo generador de confianza en que esa situación se mantendrá, podríamos recogerlas y sintetizarlas en la definición de Enneccerus.
“A nadie es lícito –dice- hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esa conducta, interpretada objetivamente según la ley, las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe”11.
No obstante aparecer como una especie de comodín, tentador como último y a veces desesperado medio de defensa, dada su aparente vaguedad y cierta ambigüedad, lo cierto es que la doctrina, con base en las distintas aproximaciones a la figura y en las descripciones de la misma, algunas de las cuales se dejan expuestas, ha considerado que el empleo de la regla Venire contra factum proprium non valet, exige la presencia de varios elementos, a falta de los cuales no podría ser aplicada.
Lo primero, es que haya un acto o un comportamiento llamado a producir efectos respecto de una situación jurídica preexistente. Ese acto debe ser inequívoco respecto de su alcance y de la intención de crear o modificar un derecho, según puntualiza López Mesa12. Manuel de la Puente y Lavalle, por su parte, indica que “la primera conducta debe ser vinculante, en el sentido de ser un comportamiento tenido dentro de una situación que afecta una esfera de intereses, lo que puede inducir a la contraparte a confiar en que tal conducta sea índice o definición de una actitud frente a esta situación jurídica.
No interesa, en cambio, que el sujeto piense o no quedar vinculado por su actuar, pues el efecto vinculante de la 10 Citada por NEME VILLARREAL, M., Ob. cit. P. 40. 11 Citado por DE LA PUENTE Y LAVALLE, M., en La doctrina de los actos propios, ensayo publicado en el T. I. de los Estudios de Derecho Civil- Obligaciones y Contratos en homenaje a F. Hinestrosa en sus 40 años de Rectorado, Bogotá, 2003, p. 353. 12 Ob. cit. pp. 111 y ss.
Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 89 conducta deriva de su sentido objetivo, sin que la intención juegue un papel relevante”13 En segundo lugar, se requiere que la situación jurídica respecto de la cual se presentan los dos actos contradictorios sea una misma, lo que exige, a su vez, que los sujetos que actúan y se vinculan por las dos conductas sean los mismos.
“El factun proprium –dice López Mesa- y la conducta posterior que lo contradice deben emanar del mismo sujeto jurídico y en relación con el mismo sujeto jurídico”14. En adición, se mencionan otros requisitos, como, por ejemplo que la contradicción debe ser palmaria; que la voluntad inicial no debe estar viciada; que el factum proprium no debe ser contrario a la ley (facto propio regulari nemo contravenire potest); en fin, que su carácter es eminentemente subsidiario.
Examinado todo el acervo probatorio, no encuentra el Tribunal que, a partir de la celebración y durante la ejecución del contrato que ha dado lugar al conflicto que ahora se resuelve, la convocante haya observado cualquier conducta, ni realizado declaración alguna, que permita concluir que la presentación de la demanda y, más concretamente, la pretensión de resolución por incumplimiento, está o entra en contradicción con un factum proprium previo suyo y que llevaría inevitablemente al Tribunal a declarar fracasada la acción. En su alegato de conclusión, la convocada precisa el alcance de su defensa, aduciendo que la convocante “ha actuado en forma errática y contradictoria”, pues, en su opinión, “conociendo –dice- perfectamente que SERVIOFTALMOS, como ocurre en el medio con múltiples instituciones, se sirve de terceros para abastecerse, presenta tal hecho como un incumplimiento para buscar la terminación del contrato de su contraparte que por años le ha servido”.
Apoya su afirmación en la circunstancia de que, de acuerdo, con la declaración rendida por la gerente de la UEO, señora Barbosa, no hubo clandestinidad de la convocada al servirse de laboratorios, salas, bienes, etc., proporcionados por terceros. Además, tal circunstancia, que es normal en el medio, fue conocida, perfectamente, - así lo dice la convocada- por la convocante, por lo que no sería coherente, ni conforme con el principio de la buena fe, pretender montar un incumplimiento del contrato en el alquiler de salas de cirugía a la UEO, para solicitar su resolución (la convocante habló, equivocadamente, de terminación anticipada).
Observa el Tribunal, en primer lugar, que en el proceso no aparece probado el conocimiento previo, por la convocante, de que habla la convocada. Es una suposición suya, que no da pie para caracterizar un comportamiento, en este caso de tolerancia, que, habiendo generado una legítima confianza en que su proceder se ajustaba al contrato, resulta contradicho al ser alegado como causa para pretender la terminación del contrato.
En segundo lugar, porque, habiendo 13 Ob. cit. p. 355. 14 Ob. Cit. P. 110. Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 90 quedado claro, en el capítulo dedicado al análisis de las pretensiones de la demanda, que no hubo incumplimiento de la convocada al servirse de las salas de cirugía de la UEO, ésta, y no otra, será la razón por la cual se negará la pretensión resolutoria de la convocante.
En adición a lo anterior, no escapa a la observación del Tribunal que, eventualmente, podría resultar configurado un factum proprium que, en principio, legitimaría las pretensiones de carácter económico de la convocada, consistente en que, como con anterioridad a la celebración del contrato sub examine, hubo entre algunas de las empresas que conforman el grupo Saludcoop y Servioftalmos S.A. relaciones contractuales, aparentemente similares a la que ahora ocupa al Tribunal, y que dieron lugar a acuerdos de transacción que desembocaron en el pago de una suma de dinero de poco más de siete mil millones de pesos a favor de la convocada, a juzgar por las facturas que obran en el expediente “`por concepto de reajuste a usuarios capitados”, ello supone una conducta inequívoca de la convocante, a partir de la cual, la convocada podía legítimamente confiar en que la remuneración del contrato suscrito el 20 de septiembre de 2007 estaba sujeta, en razón, se reitera, de tal comportamiento previo, a que la lista de usuarios fuese “reajustada”, de tal manera que viniera a corresponder con la totalidad de usuarios y beneficiarios compensados por el FOSYGA.
De las consideraciones expuestas a propósito de los requisitos de aplicación y alcance de la regla Venire contra factum proprium non valet, así como de la simple lectura de las facturas que sirven, se repite, aparentemente de apoyo a esta defensa de la convocada, a saber: primera: “5 de octubre de 2007. Saludcoop EPS, NIT: 800250119-1 debe a Sevioftalmos S.A. NIT: 800233471-8 la suma de $ 5.275 millones moneda corriente, por concepto de reajuste a usuarios capitados en el contrato de prestación de servicios en oftalmología, pagar $ 5.275 millones por concepto, atentamente Fernando Vargas Reyes, Gerente Ejecutivo de Contabilidad; y, segunda: “Saludcoop EPS, NIT: 800250119-1 debe a Plansalud Ltda. la suma de $ 2.215 millones moneda corriente, por concepto de reajuste a usuarios capitados en el contrato de prestación de servicios asistenciales del Plan Obligatorio de Salud, a pagar $ 2.215 millones, atentamente Fernando Vargas Reyes, Director Administrativo y Financiero” (destaca el Tribunal), puede inferirse que no se dan en este caso las condiciones de aplicación de la regla invocada.
En efecto, lo primero que debe observarse es que el reconocimiento del susodicho reajuste no fue hecho por CRUZ BLANCA, ni en el expediente obra prueba alguna, ni siquiera un indicio, de que entre ella y SERVIOFTALMOS hubiese habido con anterioridad a la celebración del contrato que ha dado lugar a esta controversia, transacción alguna para reajustar el número de los usuarios capitados.
En segundo lugar, tampoco es del todo clara la causa por la cual se efectúo dicho reajuste, más concretamente, si la razón fue que el listado de usuarios debía coincidir con el de compensados. Es más, de la declaración rendida por el Dr. Páez, puede inferirse lo contrario, pues reconoce que, de acuerdo con los contratos anteriores, “no tenían ninguna posibilidad de exigir este Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 91 tema”15.
Y, en tercer lugar, durante los casi cuatro años en que se ejecutó el contrato, a partir del 1° de octubre de 2007, no hubo ninguna comunicación de SERVIOFTALMOS a CRUZ BLANCA solicitando cotejo entre los dos listados, de modo de obtener la remuneración de los servicios contratados conforme al entendimiento que ellos le estaban dando al parágrafo tercero de la cláusula primera del acuerdo.
Visto el punto desde este ángulo, las posiciones resultarían invertidas. La sorprendida, entonces, por contradicción de comportamientos o falta de coherencia en sus actos propios, vendría a serlo la convocante. Como puede observarse no se da ninguno de los requisitos que permiten la aplicación de la prohibición de desconocer los actos propios: no hay unidad de situación o relación jurídica; el factum proprium, si es que lo es, se refiere a un contrato diferente, esto es, no se da en el marco de la relación jurídica que se ventila ante este Tribunal; y, por último, las partes no son las mismas, esto es, el supuesto acto propio, que, eventualmente, se podría predicar de Saludcoop a favor de Servioftalmos S.A. o de Plansalud Ltda., no puede serlo de CRUZ BLANCA a favor de ninguna de ellas.
Es que, como ya se anotó, “el factum proprium y la conducta posterior deben emanar del mismo sujeto jurídico y en relación con el mismo sujeto jurídico” La excepción, por consiguiente, no prospera. 4.2. Las Excepciones de la Convocante a la Demanda de Reconvención. En su escrito de contestación a la demanda de reconvención, la parte convocante propuso tres excepciones de fondo contra las pretensiones planteadas por la convocada en su contrademanda.
Son ellas: 4.2.1. Cumplimiento total y oportuno de las obligaciones contractuales por parte de CRUZ BLANCA. La hace consistir en que CRUZ BLANCA “remitió total y oportunamente a SERVIOFTALMOS los listados de la totalidad de los usuarios compensados, residentes en los municipios acordados contractualmente”. Incluso, afirma, que el cumplimiento de la convocante fue más allá de lo requerido por el texto del contrato, pues el número de personas incluidas en los listados de usuarios que debía remitir mensualmente superó el número de compensados por el FOSYGA: 15 Dr. Ternera: Esa expresión, la totalidad de los usuarios, se adoptó en el nuevo contrato, en el contrato estaban los otros contratos o no estaban? Sr. Páez: No, no básicamente porque en los otros contratos no teníamos ninguna posibilidad de exigir ese tema, en {este tuvimos la oportunidad de hacerlo porque era fruto de una negociación en donde ellos preveían un problema importante si nosotros llegábamos a otras instancias, exigimos, yo personalmente exigí que la expresión quedara clara por cantidad de usuarios compensados.
Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 92 Este medio de defensa que, en efecto tiende a enervar la pretensión segunda principal de la demanda de reconvención así como las consecuenciales de la misma, en particular la tercera principal, reviste carácter tan general que su triunfo sería suficiente para desechar la totalidad de las pretensiones de la demanda de reconvención. Debe observarse, además, que la demanda de reconvención no apunta a la resolución del contrato, sino a que se declare su incumplimiento con la correspondiente indemnización de perjuicios.
El Tribunal, en el capítulo dedicado al estudio de las pretensiones de la demanda de reconvención, analizó con todo detalle, el alcance de la obligación de remuneración por los servicios objeto del contrato. Se explicó allí lo que es la capitación; cómo el envío mensual del listado de usuarios encaja dentro de dicha modalidad; y cuál era el entendimiento que debía dársele al parágrafo tercero de la cláusula primera del contrato suscrito el 20 de septiembre de 2007, en especial en cuanto define lo que debe entenderse por la expresión Listado de Usuarios, o sea, la lista que elabora exclusivamente CRUZ BLANCA y que, en todo caso, “debe corresponder a la totalidad de los usuarios compensados por EL CONTRATANTE residentes en los municipios relacionados y sus zonas de influencia”.
Con base en dicho análisis y en el estudio minucioso de las pruebas que obran en el expediente, entre ellas el dictamen pericial, en el que el perito, entre otras afirmaciones, fue enfático al señalar que “no se puede establecer diferencia alguna entre ‘el número de usuarios (cotizantes, beneficiarios y adicionales) compensados por CRUZ BLANCA frente al FOSYGA, en comparación con el número de usuarios entregado por CRUZ BLANCA a Servioftalmos”16, llegó a la conclusión de que no había habido incumplimiento de CRUZ BLANCA, o, mejor, que ésta cumplió con todas las obligaciones a su cargo, en lo relacionado con la remisión del “Listado de Usuarios” y el pago de los servicios contratados con base en la población incluida en dicho listado, conforme a lo convenido en el contrato y lo dispuesto en la normatividad aplicable a la prestación del servicio de salud.
Siendo ello así, esta excepción está llamada a prosperar, con el alcance que se le ha dado por el Tribunal a la misma, y así lo declarará el Tribunal en la parte resolutiva de este laudo, con la claridad de que la decisión que sobre esta excepción se adopta por el Tribunal no envuelve pronunciamiento sobre el pago de las prestaciones que se hayan podido causar por servicios prestados a los usuarios incluidos en la Lista de Usuarios o los que se hayan podido causar por la prestación de servicios por evento, de conformidad con el contrato de prestación de servicios asistenciales de salud. 4.2.2.
Dos excepciones adicionales a la anterior propone la convocante, que ha denominado, respectivamente, inexistencia de deuda a su cargo y a favor de la convocada e inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. 16 Página 77 del dictamen. Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 93 Habiéndole, por una parte, dado paso el Tribunal a la excepción de pago o cumplimiento de las obligaciones a cargo de CRUZ BLANCA conforme al contrato, en los términos que se dejan expresados en el punto anterior; y, por otra parte, considerando que el triunfo de esta primera defensa es suficiente para enervar la totalidad de las pretensiones, principales y subsidiarias de la demanda de reconvención, en rigor, no sería necesario entrar a estudiar los otros medios de defensa, tanto más cuanto que los dos a que se refiere este punto, son la consecuencia lógica del cumplimiento o pago por CRUZ BLANCA.
En efecto, de acuerdo con lo planteado por el apoderado de la convocante, la inexistencia de la deuda por servicios prestados, en relación con la reclamación formulada por la parte demandante en reconvención sobre no inclusión de toda la población de usuarios comprendidos en el contrato de prestación de servicios asistenciales de salud, se da por cuanto la obligación se extinguió por la entrega que periódicamente hizo CRUZ BLANCA a SERVIOFTALMOS del “Listado de Usuarios” en la forma y con el alcance que se estableció en el proceso; y la inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, no es sino otra manera de plantear la misma defensa.
Dicho en otros términos, estas dos excepciones, que son apenas un desarrollo de la primera, están llamadas a prosperar, y así lo declarará el Tribunal. 5. Costas Dado que ninguna de las pretensiones de la demanda principal prosperó y que solamente una de las pretensiones de la demanda de reconvención prosperó, la cual se formuló como medio para llegar a obtener unas pretensiones de condena, que no se encontró fuera viable conceder, considera el Tribunal, en desarrollo del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, que es procedente abstenerse de efectuar condena en costas.
C. PARTE RESOLUTIVA Por las razones expuestas en las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitramento conformado para resolver en derecho las controversias suscitadas entre CRUZ BLANCA S.A. - EPS, por una parte, y SERVIOFTALMOS S.A., por la otra, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley y habilitación de las partes, Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 94 RESUELVE:
PRIMERO: Desestimar la tacha del testimonio del señor Humberto Arias Henao por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.
SEGUNDO: Negar todas las pretensiones de la demanda principal.
TERCERO: Declarar probada la excepción denominada “Pago- Inexistencia de remisión del paciente Carlos Ávila a la UEO”, en los términos expuestos en la parte motiva de este Laudo y negar todas las demás excepciones propuestas por SERVIOFTALMOS S.A.
CUARTO: Declarar, en los términos y con el alcance expuesto en la parte motiva, que CRUZ BLANCA S.A.- EPS, durante la vigencia del Contrato de Prestación de Servicios Asistenciales Plan Obligatorio de Salud celebrado entre CRUZ BLANCA - EPS y SERVIOFTALMOS S.A., estaba obligada a cumplir las cláusulas 1 y 23 de dicho contrato, en cuanto al derecho que SERVIOFTALMOS S.A. tenía de prestar exclusivamente los servicios asistenciales en medicina a la “Totalidad de Usuarios” de CRUZ BLANCA S.A. – EPS, con sujeción a lo previsto en el mencionado contrato, para el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2007 y el 31 de octubre de 2010.
QUINTO: Negar todas las demás pretensiones de la demanda de reconvención.
SEXTO: Declarar probadas las excepciones formuladas por CRUZ BLANCA S.A. – EPS denominadas “Cumplimiento total y oportuno de las obligaciones contractuales por parte de CRUZ BLANCA S.A.- EPS”, “Inexistencia de deuda a cargo de CRUZ BLANCA EPS y a favor de SERVIOFTALMOS, derivada de la ejecución contractual” e “Inexistencia de la Obligación y cobro de lo no debido”, en los términos expuestos en la parte motiva de este Laudo.
SÉPTIMO: No condenar en costas OCTAVO: Disponer que por la Secretaría del Tribunal se expidan copias auténticas de este Laudo con destino a cada una de las partes.
NOVENO: Disponer la entrega de una copia de este laudo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
DÉCIMO: Ordenar la rendición de cuentas detalladas a las partes de las erogaciones realizadas por concepto de la suma fijada para los gastos de funcionamiento del Tribunal y reintegrar los excedentes si los hubiere, de conformidad con el art. 18 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 95 DÉCIMO PRIMERO.- Declarar causado el saldo final de honorarios de los Árbitros y de la Secretaria.
El Presidente efectuará los pagos correspondientes.
DÉCIMO SEGUNDO: Disponer la entrega del expediente al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo, de acuerdo con el artículo 17 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE. FERNANDO SILVA GARCÍA JUAN PABLO CÁRDENAS MEJÍA Presidente Árbitro FELIPE NAVIA ARROYO LAURA BARRIOS MORALES Árbitro Secretaria Tribunal de Arbitramento Cruz Blanca S.A. EPS Vs. Servioftalmos S.A. ____________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 96 TABLA DE CONTENIDO A.
ANTECEDENTES 1. El Contrato origen de las controversias 2. El Pacto Arbitral. 3. El trámite del proceso arbitral. 4. Término de duración del proceso. 5. Presupuestos Procesales. 6. Partes Procesales. 7. Apoderados judiciales. 8. Pretensiones de la demanda: 9. Hechos de la demanda: 10. Excepciones de mérito formuladas contra la demanda: 11.
Pretensiones de la demanda de reconvención: 12. Hechos de la demanda de reconvención: 13. Excepciones de mérito formuladas contra la demanda de reconvención 17 B. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. La tacha del testigo Humberto Arias Henao. 2. La Demanda Principal 2.1. Las pretensiones primera y segunda principales de la demanda principal: incumplimiento del contrato por parte de SERVIOFTALMOS en relación con la observancia de estándares de calidad, oportunidad y eficiencia 2.2.
La pretensión tercera principal de la demanda principal: incumplimiento del contrato por parte de SERVIOFTALMOS en relación con la obligación referente a la remisión de pacientes 2. 3. Pretensiones consecuenciales 3. La Demanda de Reconvención 3.1. Pretensión Primera de la demanda de reconvención: cumplimiento del contrato por parte de SERVIOFTALMOS 3.2.
Pretensión segunda principal de la demanda de reconvención: incumplimiento por parte de CRUZ BLANCA. 3.3. Pretensiones subsidiarias: enriquecimiento sin causa. 3.4. Pretensión de nulidad 3.5. La exclusividad de SERVIOFTALMOS 3.6. La existencia de un daño por la violación de la cláusula de la exclusividad y la prueba del monto del mismo. 4.
De las Excepciones 4.1. Las Excepciones de la Convocada. 4.2. Las Excepciones de la Convocante a la Demanda de Reconvención 5. Costas C. PARTE RESOLUTIVA