Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE LÍNEAS TRANVIA S.A. -LTV.S.A.- Vs HOLCIM (COLOMBIA) S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., Diciembre cuatro (4) de dos mil trece (2013). Surtidas todas las actuaciones procesales para la instrucción del trámite y en la fecha señalada para la Audiencia de Fallo, el Tribunal Arbitral profiere el Laudo conclusivo del proceso, previos los siguientes antecedentes y preliminares: 1º.
ANTECEDENTES 1. PARTES 1.1. Parte convocante y demandada en reconvención Es Líneas Tranvía S.A. -LTV S.A.-, sociedad que de acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Sogamoso el 18 de septiembre de 20121, fue constituida por Escritura Pública N° 530 de 2 de abril de 2002 de la Notaría Tercera de Sogamoso y reformada por Escritura Pública N° 1637 de 31 de mayo de 2011 de la Notaría Segunda de Duitama.
Tiene su domicilio en Sogamoso y su representante legal es el Gerente, cargo que a la fecha de la 1 Folios 15 y 16 del Cuaderno Principal Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 2 certificación ocupa el señor Laureano Sánchez Pérez, quien otorgó poder al doctor León Darío Medina Orozco para adelantar este proceso arbitral, quien posteriormente lo sustituyó en el doctor Hernando Bonilla Gómez. 1.2.
Parte convocada y demandante en reconvención Es Holcim (Colombia) S.A., sociedad que de acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el 18 de septiembre de 20122, fue constituida por Escritura Pública N° 3571 de 14 de julio de 1955 de la Notaría Segunda de Bogotá con el nombre de ―Cementos Boyacá S.A.‖; ha sido reformada en varias ocasiones, entre ellas la realizada por Escritura Pública N° 2163 de 21 de julio de 2003 donde cambió su razón social por la actual.
Tiene su domicilio en Bogotá y la representación legal la ejerce el Presidente Ejecutivo con uno o más suplentes. El señor Jaime Antonio Hill Tinoco, en calidad de representante legal suplente, según consta en el mencionado certificado, otorgó poder al doctor Andrés Jaramillo Hoyos para este trámite arbitral.
2. EL CONTRATO ORIGEN DE LAS CONTROVERSIAS Las controversias sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal tienen origen en el denominado por las partes ―CONTRATO DE TRANSPORTE HC-288/2010 ENTRE HOLCIM (COLOMBIA) S.A. y LÍNEAS TRANVIA S.A.‖ suscrito por ellas el 22 de febrero de 20113. 2 Folios 17 a 21 del Cuaderno Principal 3 Folios 1 a 7 del Cuaderno de Pruebas N° 1 Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 3
3. EL PACTO ARBITRAL Las partes acordaron pacto arbitral, en la modalidad de cláusula compromisoria, en la Cláusula Vigésima Sexta del Contrato de Transporte HC-288/2010, cuyo texto dispone4: “VIGÉSIMA SEXTA.- CLÁUSULA COMPROMISORIA: Las diferencias o controversias que surjan con ocasión del presente contrato, procurarán resolverse directamente entre las partes, mediante acuerdo recíproco, en un término de diez (10) días hábiles, contados a partir de la fecha en que una de ellas comunique a la otra el motivo del conflicto o de la controversia y la convoque para su arreglo.
En caso de que transcurrido este lapso no se haya alcanzado acuerdo, las Partes, también de común acuerdo, decidirán, en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles, si acuden a instrumentos alternativos de solución de conflictos, como la conciliación, la amigable composición o la transacción. En caso afirmativo, aplicarán el procedimiento y las reglas correspondientes al instrumento de que se trate, en los términos del ordenamiento sobre la materia.
Vencido a su vez este término sin selección del instrumento por aplicar, cualquiera de las Partes podrá someter las diferencias o controversias existentes a un Tribunal de Arbitramento integrado por tres (3) árbitros si la controversia es mayor a cuatrocientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (400 SMMLV) o uno (1) si el asunto es inferior o igual a cuatrocientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (400 SMMLV), designados por mutuo acuerdo entre las partes, y a falta de éste, por la Cámara de Comercio de Bogotá, D.C. mediante sorteo entre los árbitros inscritos en las listas que lleva el ―Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles‖ de dicha Cámara.
El tribunal así constituido se sujetará a lo dispuesto en el Decreto 2279 de 1989, Ley 446/98 y Decreto 1818/98 y demás normas reformatorias o complementarias, de acuerdo con las siguientes reglas: a) El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros si la controversia es mayor a cuatrocientos salarios mínimos legales mensuales vigentes (400 SMLMV) o uno (1) si el asunto es inferior o igual a cuatrocientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (400 SMMLV) b) La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas y tarifas previstas para el efecto por el ―Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles‖ de la Cámara de Comercio de Bogotá, D.C. c) El Tribunal decidirá en derecho. d) El Tribunal funcionará en la Cámara de Comercio de Bogotá, D.C.‖ 4 Folios 6 vto. y 7 Cuaderno de Pruebas N° 1 Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 4
4. TRÁMITE ARBITRAL 4.1.- Con fundamento en la cláusula compromisoria del Contrato de Transporte HC-288/2010, la sociedad Líneas Tranvía S.A., por intermedio de apoderado especial, presentó el 18 de diciembre de 2012 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá demanda arbitral en contra de Holcim (Colombia) S.A.5 4.2.- Según consta en ―ACTA REUNIÓN DE NOMBRAMIENTO DE ÁRBITROS” que obra a folio 43 del Cuaderno Principal, en audiencia de 24 de enero de 2013 las partes de común acuerdo designaron como árbitros a los doctores William Namén Vargas, Jorge Enrique Ibáñez Najar y Antonio José Pinillos Abozaglo, quienes aceptaron oportunamente. 4.3.- El Tribunal se instaló el 28 de febrero de 2013 en sesión realizada en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (Acta Nº 1, folios 126 a 132); en la audiencia fue designado como Presidente el doctor Jorge Enrique Ibáñez Najar y como Secretaria la doctora Florencia Lozano Revéiz, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión del mismo6. 4.4.- En la misma audiencia de instalación el Tribunal, entre otros, admitió la demanda y ordenó su traslado, reconoció personería a los apoderados de las partes y fijó su sede; dicha 5 Folios 1 a 13 Cuaderno Principal 6 folio 134 Cuaderno Principal Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 5 providencia fue recurrida por la parte convocada y, previo su traslado, fue confirmada en la misma audiencia. 4.5.- El 22 de marzo de 2013 el apoderado de Holcim (Colombia) S.A. presentó contestación a la demanda arbitral, propuso excepciones de mérito y solicitó pruebas7 y, además, en escrito aparte presentó demanda de reconvención en contra de Líneas Tranvía S.A.8 4.6.- Por auto de 4 de abril de 2013 se admitió la demanda de reconvención, se ordenó su traslado y, posteriormente, el de las mutuas excepciones; se trasladó la Secretaría del Tribunal y se fijó fecha para audiencia de conciliación9. 4.7.- El 7 de mayo el apoderado de Líneas Tranvía S.A. contestó la demanda de reconvención, propuso excepciones de mérito y solicitó pruebas10. 4.8.- Oportunamente los apoderados de las partes se pronunciaron sobre las excepciones de mérito propuestas contra sus mutuas demandas y solicitaron pruebas11. 4.9.- El 23 de mayo de 2013 se celebró la audiencia de conciliación de este proceso que se declaró fallida, por lo cual se dispuso continuar con el presente trámite y, enseguida, se fijaron las sumas de gastos y honorarios del Tribunal a cargo de las partes12 las que fueron pagadas por ellas en legal forma. 7 Folios 135 a 143 Cuaderno Principal 8 Folios 144 a 147 Cuaderno Principal 9 Acta 2, folios 148 a 150 Cuaderno Principal 10 Folios 155 a 167 Cuaderno Principal 11 Folios 168 a 171 y 173 y 174, respectivamente. 12 Acta N° 3, folios 180 a 185, Cuaderno Principal Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 6 4.10.- El 20 de junio de 2013 se celebró la Primera Audiencia de Trámite de este proceso que se desarrolló en la forma ordenada por el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012.
En ella, entre otros, el Tribunal asumió competencia para resolver todas las cuestiones planteadas por las partes, fijó la clase de laudo y el término de duración del proceso arbitral en 6 meses contados a partir de entonces13. 4.11.- Ejecutoriada la providencia de asunción de competencia, el Tribunal resolvió enseguida, en la Primera Audiencia de Trámite, sobre las pruebas solicitadas por las partes, las que se relacionan, así: 4.11.1.
Pruebas solicitadas por la parte convocante: 4.11.1.1. Documentales: Se ordenó tener como pruebas con el valor que les asigna la ley, los documentos aportados por la convocante con la demanda principal y la contestación a la demanda de reconvención. 4.11.1.2. Declaración de parte: El 25 de julio de 2013 se practicó el interrogatorio de parte de la doctora María Alexandra Gómez Lora, representante legal de Holcim (Colombia) S.A.14, de cuya transcripción se corrió traslado a las partes y se agregó al expediente. 4.11.1.3.
Declaraciones de terceros: A solicitud de la convocante se decretaron y practicaron testimonios de Margarita Palomar 13 Acta 4, folios 186 a 198 Cuaderno Principal 14 Acta 6, folio 235 Cuaderno Principal Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 7 Gechem15, Edwin Javier Rodríguez Gutiérrez y José Manuel Rodríguez Sierra16.
De las trascripciones correspondientes se corrió traslado a las partes y se agregaron a los cuadernos de pruebas del expediente, junto con los documentos aportados en el curso de las declaraciones. En audiencia de 25 de julio de 2013 la parte convocante desistió de la práctica del testimonio de Donaldo Acevedo Gómez17, y en audiencia de 30 de julio siguiente desistió del testimonio de María del Pilar Romero18, desistimientos que fueron aceptados por el Tribunal en autos de esas fechas. 4.11.1.4.
Prueba pericial: Se decretó y practicó un dictamen por un perito contador, el cual fue rendido por la doctora Gloria Zady Correa Palacio el 30 de agosto de 2013.19 Los apoderados de las partes presentaron solicitudes de aclaración y complementación, que decretadas, fueron rendidas el 2 de octubre siguiente20. 4.11.2. Pruebas solicitadas por la parte convocada 4.11.2.1.
Documentales: Se ordenó tener como pruebas con el valor que les asigna la ley, los documentos aportados con la contestación a la demanda principal y los aportados con el escrito con el cual la convocada descorrió el traslado de las excepciones propuestas contra la reconvención. 15 Acta 5 de julio 17 de 2013, folio 218 Cuaderno Principal 16 Acta 6 de julio 25 de 2013, folios 229 y 230 Cuaderno Principal, respectivamente. 17 Acta 6 18 Acta 7 19 Obra a folios 280 a 325 del Cuaderno de Pruebas Nº 1 20 Folios 326 a 376 del mismo cuaderno Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 8 4.11.2.2.
Declaración de parte: El 25 de julio de 2013 se practicó interrogatorio de parte del señor Laureano Sánchez Pérez, representante legal de Líneas Tranvía S.A.21, de cuya transcripción se corrió traslado a las partes y se agregó al expediente. 4.11.2.3. Declaraciones de terceros: A solicitud de la convocada se decretaron y practicaron testimonios de Margarita Palomar Gechem, Pablo Castro Ruíz, Lía Patricia Carrillo22;
Hernán Antonio Becerra y James Brown Romero23. De las trascripciones correspondientes se corrió traslado a las partes y se agregaron a los cuadernos de pruebas del expediente, junto con los documentos aportados en el curso de las declaraciones. En audiencia de 30 de julio de 2013 la parte convocada desistió de la práctica del testimonio de María del Pilar Romero, lo que fue aceptado por el Tribunal en auto de esa fecha24. 4.11.2.4.
Reconocimiento de documentos: En audiencia de 17 de julio de 2013 se practicó reconocimiento de documentos por la testigo Lía Patricia Carrillo25. 4.11.2.5. Inspección judicial con exhibición de documentos: El Tribunal prescindió de la práctica de la diligencia de inspección judicial con exhibición de documentos solicitada por la parte 21 Acta 6, folio 236 22 Acta 5 de julio 17 de 2013, folios 218, 219 y 220 23 Acta 6 de julio 25 de 2013, folios 231 y 232 24 Acta 7, 244 25 Acta 5 Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 9 convocada en las oficinas de Líneas Tranvía S.A., en razón a que, de oficio, se practicó en la sede del Tribunal exhibición de documentos a cargo de esa sociedad que satisfizo su objeto26.
En audiencia de 23 de octubre de 2013 los apoderados de las partes manifestaron su conformidad con la evacuación de las pruebas decretadas27. 4.12.- Terminada la etapa probatoria, los apoderados de las partes en audiencia de 6 de noviembre de 201328, expusieron sus alegatos de manera oral y al final presentaron los correspondientes escritos. 4.13.- Por auto del mismo 6 de noviembre el Tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo.
5. LAS DEMANDAS ARBITRALES Y SU CONTESTACIÓN Se resumen la demanda arbitral principal, la de reconvención, sus respuestas y excepciones perentorias como fueron presentadas por las partes, en torno a las cuales volverá el Tribunal, al ocuparse de la materia sometida a juzgamiento: 5.1. Demanda arbitral principal, su contestación y excepciones interpuestas En la demanda principal la parte Convocante solicita declarar: 1. ―Que se declare la ineficacia y/o inoponibilidad del Parágrafo I, de la Cláusula Tercera, del Contrato de Suministro de Transporte No. HC- 26 Acta 5, folios 213 a 221.
Los documentos recaudados en esa diligencia se agregaron a los Cuadernos de Pruebas N° 2 y 3 del expediente. 27 Acta N° 10, folios 269 a 271 Cuaderno Principal 28 Acta N° 11, folios 320 y 321 Cuaderno Principal Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 10 288/2010 del 22 de febrero de 2011, con efectos a partir del 1º de julio de 2010, celebrado entre HOLCIM (COLOMBIA) S. A. y LÍNEAS TRANVÍA S. 2.
Que se declare que la sociedad HOLCIM (COLOMBIA) S. A., terminó unilateral e injustificadamente el contrato de suministro de transporte No. HC-288/2010 de 22 de febrero de 2011, con efectos a partir del 1º de julio de 2010, celebrado entre HOLCIM (COLOMBIA) S. A. y LÍNEAS TRANVÍA S. A., a partir del 31 de julio de 2012, como consecuencia de la ineficacia o inoponibilidad del Parágrafo I de la Cláusula Tercera del mencionado acto jurídico para el caso concreto, tal como se demostrará dentro del presente proceso. 3.
Que como consecuencia de la declaración de terminación injustificada del contrato citado en la pretensión anterior, se declare que la sociedad HOLCIM (COLOMBIA) S. A., incumplió el acto jurídico mencionado. 4. Que como consecuencia del incumplimiento del contrato, se condene a la sociedad HOLCIM (COLOMBIA) S. A., al reconocimiento y pago de la indemnización de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, en la forma y en los términos que se precisan en el acápite de esta demanda denominado ―ESTIMACIÓN RAZONADA DE LA INDEMNIZACIÓN‖, a favor de mi representada, la sociedad LÍNEAS TRANVÍA S. A. 5.
Que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada, HOLCIM (COLOMBIA) S. A. Que se me reconozca personería como apoderado de la empresa LINEAS TRANVIA S.A. – LTV-S.A., en los términos y para los efectos del memorial poder que me fuera otorgado.‖ Sustenta el apoderado de la parte convocante la causa petendi, en los siguientes hechos.
Afirma que el 22 de febrero de 2011 se suscribió entre las partes el contrato de suministro de transporte HC-288/2011, “con efectos a partir del 1º de julio de 2010‖ -cuya minuta fue elaborada por la convocada- el cual tendría una duración de 3 años, a partir del 1º de julio de 2010, “prorrogables automáticamente si ninguna de las partes comunicaba a la otra su voluntad de darlo por terminado con treinta (30) días de anticipación a la fecha de vencimiento inicial”.
Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 11 Señala que mediante comunicación de 29 de junio de 2012 Holcim (Colombia) S.A. informó a Líneas Tranvía S. A., ―que de conformidad con lo establecido en el Parágrafo I de la Cláusula Tercera del contrato de Transporte suscrito, se da por terminado el mismo, sin lugar al pago de penalidad o compensación alguna‖, sin que para el efecto haya invocado ninguna causa o justificación, lo cual para la parte convocante constituye una ―decisión unilateral, arbitraria y abusiva‖, configurando para la convocada ―el incumplimiento voluntario injustificado de sus obligaciones contractuales y/o el abuso del derecho y de su posición dominante en la relación contractual‖.
Menciona que el 29 de octubre de 2012 de se reunieron las partes en las oficinas de la convocada en Bogotá, en aras de resolver directamente las diferencias que surgieron con ocasión ―de la ejecución y sorpresiva terminación unilateral sin justa causa del mencionado contrato‖ y no fue posible establecer una fórmula de arreglo directo, con lo cual quedó agotada dicha etapa.
Considera que para el caso concreto, el Parágrafo I de la Cláusula Tercera del contrato ―es ineficaz o inoponible a mi mandante, o por haber obrado con dolo o culpa grave, lo que excluye la exoneración de responsabilidad de HOLCIM (COLOMBIA S. A.), o por constituir su ejercicio abuso del derecho‖, lo que ocasionó perjuicios a su representada.
La demandada contestó la demanda arbitral principal con oposición a las pretensiones, aceptó unos hechos, negó otros e interpuso las excepciones perentorias que denominó ―Eficacia y Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 12 oponibilidad de la Cláusula Tercera del Contrato‖, ―Terminación del Contrato de conformidad con lo pactado‖, ―Excepción de contrato no cumplido‖, ―Inexistencia de los requisitos para que proceda la indemnización de perjuicios‖, ―Desconocimiento de su propios actos por parte de la demandante‖, ―inexistencia de abuso del derecho‖ y ―Cualquier hecho que resulte probado en el proceso y que deba ser declarado de oficio por los árbitros‖.
Las excepciones fueron replicadas por la Convocante. 5.2. Demanda arbitral de reconvención, su contestación y excepciones interpuestas La Convocada demandó en reconvención y su apoderado formuló las siguientes pretensiones: “Primera principal: Que se declare que el parágrafo I de la Cláusula Tercera del contrato de transporte HC-288/2010 es eficaz y oponible a Líneas Tranvías S.A. Segunda Principal: Que como consecuencia de la anterior pretensión, se declare que la terminación del contrato realizada mediante comunicación del 29 de junio de 2012 tiene plenos efectos entre las partes.
Primera Subsidiaria: En el evento de que las pretensiones anteriores no prosperen, respetuosamente solicito que se declare que Líneas Tranvía S.A. incumplió el contrato de transporte HC-288/2010, por cuanto: 1. No tuvo vehículos con las características establecidas en el contrato. 2. No cumplió oportunamente las obligaciones laborales frente a los empleados que utilizó en la ejecución del contrato. 3.
No cumplió con los horarios y rutas pactados. 4. No constituyó ni mantuvo vigentes las pólizas previstas en las normas que rigen la actividad del transporte y las previstas en el contrato. 5. Facturó sumas superiores a los valores acordados. 6. No restituyó los valores que se pagaron en exceso. Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 13 7.
Utilizó personal no adecuado, que había consumido alcohol y que puso en riesgo a los empleados de HOLCIM que eran transportados. 8. No realizó el mantenimiento preventivo y correctivo de los vehículos de acuerdo con la ley y lo pactado. Segunda subsidiaria: Que como consecuencia de la anterior declaración se resuelva el de transporte (sic) HC-288/2010 desde la fecha en que se presentaron los incumplimientos mencionados.
Tercera Subsidiaria: Que como consecuencia de las dos pretensiones subsidiaria anteriores se condene a Líneas Tranvía S.A. a pagar a mi representada el valor de la cláusula penal pactada en la cláusula décima quinta del contrato de transporte HC-288/2010. Cuarta subsidiaria: Que la suma a que hace referencia la pretensión anterior se pague con los intereses liquidados a la tasa máxima permitida por la ley y a partir de esta demanda de reconvención. Tercera Principal: Que se condene a la demandada a las costas del proceso y las agencias en derecho‖ El apoderado de Holcim (Colombia) S.A. sustenta el petitum de la reconvención en los siguientes hechos: Afirma que entre las partes se celebró el contrato de transporte HC-288/2010; que en el parágrafo I de la cláusula tercera del mismo se estableció que HOLCIM podía darlo por terminado ―dando aviso con un mes de anticipación‖, y que en ejercicio de tal potestad remitió comunicación del 29 de junio de 2012 para terminarlo a partir del 31 de julio de 2012 y, finalmente, enlistó cada una de las mismas conductas relacionadas en la pretensión Primera Subsidiaria, antes transcritas, como soporte del alegado incumplimiento de su contraparte.
La demandada en reconvención oportunamente contestó la demanda con oposición a las pretensiones, aceptó unos hechos, negó otros e interpuso las excepciones perentorias que denominó: “Excepción de terminación unilateral e injusta del contrato de Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 14 suministro de transporte No. HC-288/2010 de 22 de febrero de 2011‖, ―Excepción de improcedencia de la solicitud de resolución o terminación del contrato por cuanto el mismo se terminó por decisión unilateral de la demandante y además porque ha incumplido sus obligaciones‖, ―Excepción de ausencia de incumplimiento de las obligaciones, por parte de la demandada Líneas Tranvía S. A., como causa de terminación del contrato‖, ―Excepción de culpa de la sociedad Holcim (Colombia) S.A., como demandante en reconvención‖ y ―5.- Excepción genérica (Art. 306 del C.P.C)‖ Las excepciones fueron replicadas por la demandante en reconvención.
6. ALEGATOS CONCLUSIVOS 6.1. Alegato de la Convocante El apoderado de Líneas Tranvía S.A. inicialmente hizo un análisis del hecho de la ―terminación unilateral e injustificada del contrato de transporte”, la cual dice, ―se deriva de la ineficacia de cláusula exonerativa de responsabilidad invocada por la demandada, ya que para su natural eficacia debe alegarse motivo válido para la terminación y no únicamente la liberalidad o voluntad del contratante que tiene a su favor la cláusula, pues lo contrario desconoce el principio de buena fe contractual e implica el ejercicio abusivo de la facultad contractual de terminación a su favor‖ Y luego de realizar el análisis del acervo probatorio concluye que ―la terminación del contrato en forma unilateral NUNCA FUE JUSTIFICADA, lo que constituye un abuso del derecho‖, toda vez que su representada i) nunca fue requerida por el interventor del Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 15 contrato por el presunto incumplimiento de sus obligaciones contractuales, ni sujeta de algún tipo de sanción o multa por el citado incumplimiento; ii) la convocada nunca invocó ni alegó el incumplimiento como justificante de la terminación unilateral del contrato; iii) ―La terminación del contrato por la simple voluntad, amaño, capricho o discrecionalidad injustificada de la parte a quien le favorece la cláusula invocada, se encuentra prohibida‖.
Por lo anterior, Holcim está obligada a ―indemnizar los perjuicios irrogados a la convocante, como consecuencia del incumplimiento del contrato, derivado precisamente de su terminación unilateral sin causa justa‖. Finalmente desarrolló un capítulo referido a los perjuicios reclamados y solicita al Tribunal acceder a las pretensiones de la convocante, desestimando las de la convocada. 6.2.
Alegato de la Convocada. En su alegato de consunción el apoderado de Holcim inicialmente sintetiza el objeto del proceso e hizo un análisis de la ―supuesta ineficacia e inoponibilidad del parágrafo I de la cláusula tercera del contrato HC-288/2010‖, y advierte que ―ninguna de las razones expuestas por LÍNEAS TRANVÍA (…), es causal de ineficacia o de inoponibilidad‖, puesto que, agrega, ―Tratándose de un contrato bilateral, oneroso, conmutativo y de ejecución sucesiva, la jurisprudencia ha considerado válido pactar cláusulas de terminación” y que no existe prohibición normativa para pactar esta clase de cláusulas, por lo cual las mismas son válidas, y son una ―expresión de la autonomía privada en la dinámica del tráfico jurídico y de los negocios‖, no condona el dolo futuro, y que ―lo que no se puede es abusar de dicho derecho, teniendo el deber de actuar siempre bajo los parámetros de la buena fe‖.
Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 16 Señala la convocada que la terminación por Holcim, ―no fue dirigida a causar algún daño o perjuicio a LÍNEAS TRANVÍA, ni tampoco la cláusula bajo estudio se pactó y se hizo efectiva con la intención de no dar cumplimiento a las obligaciones acordadas entre las partes; tampoco con esta se violó alguna norma imperativa de estricto cumplimiento ya que el ordenamiento jurídico no impide que se pacten esta clase de acuerdos de terminación anticipada y por el contrario, esta ha sido ampliamente reconocida por la jurisprudencia; de la misma forma, no se desconocieron las buenas costumbres ni se actuó con mala fe; por el contrario, son usuales en el tráfico comercial esta clase de disposiciones e incluso, entre las partes, pues quedó demostrado que estas venían pactando la posibilidad de terminar anticipadamente los contratos de transporte que habían suscrito desde tiempo atrás.‖ Recalca que Holcim siempre cumplió con sus obligaciones y que tenía motivos para la terminación del contrato en forma anticipada, en atención a los supuestos incumplimientos en que habría incurrido Líneas Tranvía, por lo que ésta, conforme a la ley, “no está facultada para solicitar las pretensiones relativas a indemnización de perjuicios‖; señala además que “no existe prueba de la existencia del daño que Líneas Tranvía dice haber sufrido como consecuencia de la terminación del contrato‖.
Concluye diciendo que dado que Líneas Tranvía no cumplió la principal obligación contractual, ―esto es, poner a disposición para prestar el servicio de transporte vehículos con las características y modelos acordados, nunca estuvo dispuesta hacerlo, y tampoco tenía la totalidad de vehículos con las revisiones exigidas por las normas de tránsito‖ su representada ―no estaría en mora de cumplir ninguna obligación y por lo mismo, las pretensiones para que se declare que HOLCIM incumplió el contrato y se paguen perjuicios no pueden prosperar, ya que tal declaratoria y Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 17 obligación de indemnizar perjuicios solamente son consecuencia de la mora‖; exige el pago a su favor de la cláusula penal y de la sanción prevista en el artículo 206 de la Ley 1564 de 2012.
9. DURACIÓN DEL PROCESO Y TÉRMINO PARA FALLAR Como se indicó anteriormente, en la primera audiencia de trámite realizada el día 20 de junio de 2013, el Tribunal fijó el término del proceso en 6 meses contados a partir de la finalización de dicha audiencia, el cual podría prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prórrogas excediera el plazo inicialmente fijado; de acuerdo con lo anterior, el término de este proceso se extendería inicialmente hasta el 20 de diciembre de 2013.
Sin embargo, consta en el expediente que por solicitud de las partes, este proceso se suspendió en dos oportunidades, así: Entre el 28 de junio y el 16 de julio de 2013, ambas fechas incluidas (Acta 4 de 20 de junio de 2013): 19 días; y entre el 31 de julio y el 29 de agosto de 2013, ambas fechas incluidas (Acta 7 de 30 de julio de 2013): 30 días.
Según lo anterior, las suspensiones acumuladas suman 49 días, con lo cual el término del proceso se extiende hasta el 7 de febrero de 2014, razón por la cual este laudo se pronuncia en tiempo. 2º CONSIDERACIONES Para decidir, el Tribunal se ocupará de los siguientes temas: Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 18 1.- Los presupuestos procesales. 2.- La tacha de sospecha. 3.- Las pretensiones y excepciones 4.- La objeción a los juramentos estimatorios 5.- Costas. 1.- LOS PRESUPUESTOS PROCESALES Los ―presupuestos procesales‖29 concurren a plenitud en el proceso.
En efecto, las demandas presentadas reúnen todas las exigencias normativas, las partes acreditaron su existencia y representación legal, ostentan capacidad procesal, habilidad dispositiva y han comparecido por conducto de sus representantes legales y apoderados judiciales, abogados titulados. El Tribunal es competente para juzgar en derecho las diferencias contenidas en las demandas, sus replicaciones y excepciones, según analizó en el auto de asunción de competencia, por concernir a asuntos litigiosos, dudosos e inciertos, susceptibles de disposición, transacción y estricto sensu de naturaleza patrimonial, derivados de la celebración y ejecución del Contrato de Transporte HC-288/2010 del 22 de febrero de 2011, a cuyo propósito en ejercicio del derecho fundamental de acceso a la justicia, libertad contractual o de contratación, rectius, autonomía privada dispositiva, las partes están legitimadas para acudir al arbitraje en procura de la solución de sus controversias 29 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de Agosto de 1954.
Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 19 contractuales30 (artículos 116 de la Constitución Política; 8º y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, 270 de 1996; 3º de la Ley 1285 de 2009; 1º y ss.
Ley 1563 de 2013). El Tribunal se instaló en debida forma, asumió competencia, decretó y práctico las pruebas solicitadas, garantizó en igualdad de condiciones el debido proceso a las partes, y no observa causal de nulidad del proceso. 31 2.- LA TACHA DE SOSPECHA En audiencia del 17 de julio de 2013, la Convocante formuló tacha de sospecha de los testigos Pablo Castro Ruiz y Lía Patricia Carrillo Muñoz, por animadversión con el representante legal de la demandante, según loa anexos 10, 11 y 12 de la demanda de reconvención32.
Disciplina el ordenamiento jurídico la sospecha de testigos cuando en concepto del juez, estén en circunstancias que afectan su credibilidad o imparcialidad por parentesco, dependencia, sentimientos o interés con las partes, apoderados, antecedentes personales u otras causas (art. 217 C. de P.C.). Empece los motivos de sospecha, el testimonio debe apreciarse por el juez de manera más estricta con las demás pruebas y el marco de 30 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 1º de julio de 2009, Exp. 11001- 3103-039-2000-00310-01 31 Presentada la demanda arbitral el 18 de diciembre de 2012, el presente trámite se regula por la Ley 1563 de 2012 del 12 de julio de 2012, vigente desde el 12 de octubre de 2012, según su “ARTÍCULO 119.
VIGENCIA. ―Esta ley regula íntegramente la materia de arbitraje, y empezará a regir tres (3) meses después de su promulgación. Esta ley sólo se aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia. Los procesos arbitrales en curso a la entrada en vigencia de esta ley seguirán rigiéndose hasta su culminación por las normas anteriores.‖ 32 Acta 5, folios 219 y 220.
Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 20 circunstancias concreto (art. 218 C. de P.C)33 por cuanto, ―la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquél por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha”,34 y ésta, ―no descalifica de antemano -pues ahora se escucha al sospechoso-, sino que simplemente se mira con cierta aprehensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece.
Por suerte que bien puede ser que a pesar de la sospecha haya modo de atribuirle credibilidad a testigo semejante, si es que, primeramente, su relato carece de m ayores objeciones dentro de un análisis crítico de la prueba, y, después —acaso lo más prominente— halla respaldo en el conjunto probatorio‖, de donde, es menester demostrar que ―la propia versión testifical no permite concederle, por ningún motivo, credibilidad; en una palabra, demostrar, con la labor crítica inherente, que lo declarado por el testigo, antes que enervar la desconfianza con que se lo mira de comienzo, acabó confirmándolo.
Porque, insístese, lo sospechoso no descarta lo veraz‖ 35 El Tribunal, analizados los motivos de sospecha, halla que en efecto entre los testigos y el representante legal existen profundas diferencias según evidencian los documentos aportados por el testigo Pablo Castro Ruiz36, los anexos con la demanda de reconvención (10 a 12), dentro de éstos la comunicación de 11 de 33 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sala de Casación Civil, Sentencias de 11 de febrero de 1979, 30 de noviembre de 1999.
G.J. t. CCLXI. Vol. II, pág. 1231, 19 de agosto de 1981 y 22 de Febrero de 1984. 34 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sala de Casación Civil, Sentencias de 19 de septiembre de 2001, Exp. 6624; 26 de octubre de 2004, Exp 9505 y 28 de julio de 2005, Exp. 6320. 35 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sala de Casación Civil, Sentencia del 12 de febrero de 1980. 36 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 179 a 226 Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 21 marzo de 2011 suscrita por Lía Patricia Carrillo, esposa del primero, expresando sentirse ultrajada por el representante legal de la Convocante (Cuaderno de Pruebas No. 1, fls. 53-57), lo cual puede afectar su imparcialidad.
Por lo anterior, el Tribunal, halla probada la sospecha, y apreciará los testimonios a la luz del artículo 217 del C. de P. C. 3.- LAS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES Las controversias sometidas al Tribunal dimanan de la celebración, ejecución y terminación del Contrato de Transporte HC-288/2010 suscrito a 22 de febrero de 2011, respecto del cual, se formulan las siguientes pretensiones y excepciones, a cuyo análisis y decisión se procede: 3.1.
Las Pretensiones de las demandas arbitrales En la demanda principal se solicita al Tribunal declarar: - La ―ineficacia y/o inoponibilidad‖ del Parágrafo 1, de la Cláusula Tercera del Contrato de Suministro de Transporte HC- 288/2010 celebrado por las partes el 22 de febrero de 2011 con efectos desde el 1º de julio de 2010 (Pretensión Primera). - La terminación unilateral e injustificada del Contrato por HOLCIM (Colombia) S.A., a partir del 31 de julio de 2012 (Pretensión Segunda). - El incumplimiento del contrato por la sociedad demandada al terminarlo injustificadamente (Pretensión Tercera).
Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 22 - En tal virtud, condenar a la sociedad demandada a reconocerle y pagarle la indemnización de perjuicios, comprendiendo el daño emergente y el lucro cesante conforme a la estimación razonada (Pretensión Cuarta), así como a las costas y agencias en derecho (Pretensión Quinta).37 De su parte, la reconvención, pide al Tribunal declarar: - La eficacia y oponibilidad a la demandada del Parágrafo I de la Cláusula Tercera del Contrato de Transporte HC-288/2010 (Pretensión Primera Principal). - La plenitud de los efectos entre las partes de la terminación del contrato según comunicación del 29 de junio de 2012 (Pretensión Segunda Principal). - En subsidio, solicita declarar el incumplimiento del Contrato por la demandada al no contar con vehículos de las características convenidas, incumplir sus obligaciones laborales con los empleados utilizados en su ejecución, los horarios y rutas pactadas, dejar de constituir y mantener vigentes las pólizas previstas en las normas reguladoras del transporte y en el Contrato, facturar sumas superiores a las estipuladas, no restituir los valores pagados en exceso, utilizar personal inadecuado que consumió alcohol y puso en riesgo a los empleados de HOLCIM y no realizar el mantenimiento preventivo y correctivo (Pretensión Primera Subsidiaria); consecuencialmente, pide resolver el Contrato desde la ocurrencia de los incumplimientos e imponer la penal pecuniaria 37 Cuaderno Principal No. 1, folios 00001 y 00002.
Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 23 con intereses desde la demanda (Pretensiones Segunda, Tercera y Cuarta Subsidiarias). - Condenar en costas y agencias en derecho (Pretensión Tercera principal).38 3.2.
El Contrato generatriz de las controversias La demanda aportó copia del contrato HC-288/2010 suscrito el 22 de febrero de 201139, cuyo texto, dice es de transporte mercantil. La Convocante, empresaria del transporte con autonomía técnica, administrativa y financiera, permisos, licencias y habilitada al efecto por las autoridades, a cambio del pago cada treinta días del precio unitario estipulado para los recorridos efectivamente realizados a satisfacción, reajustable anualmente con el IPC certificado del año anterior a partir del 1º de julio de 2011, se comprometió a prestarle a HOLCIM los servicios de transporte que le solicite por escrito, “en los términos establecidos en este contrato y sus anexos, en las rutas, horarios y con los vehículos” aprobados por ésta, los cuales deben ser de un modelo no anterior a tres años contados desde su utilización, estar homologados por el Ministerio de Transporte, acondicionados para la comodidad de los pasajeros, en “perfectas condiciones de funcionamiento‖, tener servicio de telefonía móvil, primeros auxilios y carrocería panorámica (Cláusulas Primera y Cuarta).
La empresa transportadora se obligó a cumplir las normas de salud ocupacional y seguridad industrial, contratación de personal, 38 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 0001-000007. 39 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 000001-000009; 11-21. Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 24 documentación y acondicionamiento de los vehículos, en particular, a garantizar “que el vehículo que prestará el servicio se encuentre en perfecto estado de funcionamiento y sea de un modelo no anterior a tres (3) años al momento de su uso‖, implementar un programa de mantenimiento y revisión anual de los automotores, constituir las garantías de responsabilidad civil contractual y extracontractual, cumplimiento, calidad, pago de salarios y prestaciones sociales e indemnizaciones, y asumió la responsabilidad por daños a las personas y bienes (Cláusulas Quinta, Décima, y Décima Primera, Décima Tercera, Décima Sexta y Décima Novena).
La beneficiaria del servicio, se obligó a pagar oportunamente el servicio prestado, permitir el ingreso del vehículo transportador a sus instalaciones, ―aprobar los vehículos con los cuales se presta el servicio‖, informar por escrito las personas a transportar, avisar con antelación cualquier cambio en las rutas y horarios, así como a designar un interventor ―para vigilar el cabal cumplimiento del contrato‖ (Cláusulas Primera, Cuarta y Sexta).
Frente al incumplimiento, estipularon ―multas‖ según la ―infracción‖ o la terminación del contrato, penal pecuniaria si es ―definitivo‖, la forma escrita para la modificación, y compromisoria (Cláusulas Décima Cuarta, Décima Quinta, Vigésima Segunda y Vigésima Sexta, respectivamente). La duración se pactó en tres (3) años a partir del 1º de julio de 2010 susceptible de prórroga automática ―si ninguna de las partes comunica a la otra su voluntad de dar por terminado el contrato con treinta (30) días de anticipación a la fecha de vencimiento inicial‖, conviniendo la facultad de terminación por HOLCIM ―en Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 25 cualquier momento durante la ejecución del mismo o de alguna de sus prórrogas, dando aviso escrito a EL CONTRATISTA con por lo menos un (1) mes de anticipación, sin que por tal terminación haya lugar al pago de penalidad o compensación alguna‖ (Cláusula Tercera), y la terminación ―unilateral‖ por incumplimiento grave de las obligaciones de las partes”, o de las ―obligaciones y requisitos legales que deba cumplir‖ la transportadora, o por permitir el tránsito del vehículo sin el SOAT, o por incurrir ―reiteradamente en conductas que atenten contra el buen nombre de HOLCIM‖ (Cláusula Octava).
Por el contenido y conjunto de sus estipulaciones, para el Tribunal, el contrato HC-288/2010 se sitúa en el tipo contractual del suministro, en cuanto la empresa transportadora prestaría servicios de transporte de personas solicitados por HOLCIM, conforme a sus necesidades, en ciertas rutas y horarios, durante un período inicial de tres (3) años, sin agotarse en una prestación aislada.
Más exactamente, se trata de un contrato de suministro de transporte. Por el contrato de transporte mercantil, el transportador, transportista o porteador contrae con el pasajero, remitente, cargador o porteador, la obligación de conducir de un lugar a otro, personas sanas y salvas, o la de recibir, conducir y entregar al destinatario cosas en el estado recibido, por el medio y en el plazo estipulados o, en su defecto, por una vía razonablemente directa, en un término prudencial, según los horarios, itinerarios y normas establecidas en los reglamentos oficiales40, a cambio de una 40 En tratándose del servicio público de transporte el transportador debe estar autorizado para su prestación conforme a los reglamentos y, acatar, las rutas, horarios e itinerarios así como las disposiciones que lo regulan (Ley 105 de 1993, Ley 333 de 1996, Ley 769 de 2002, Decreto 173 de 2001).
Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 26 contraprestación económica, precio, flete o porte (artículos 981, 982 y 1008, Código de Comercio).41 La conducción, desplazamiento o transporte desde el lugar de origen al de destino y el precio, son elementos esenciales, y por su definición legis, el mercantil, es contrato con tipicidad legal, principal, de forma libre (consensual), bilateral o de prestaciones correlativas, oneroso, en línea de principio conmutativo y de adhesión o contenido predispuesto, cuya ejecución supone cierto tiempo en la traslación de las personas o cosas.42 Con arreglo al artículo 968 del Código de Comercio, ―[e]l suministro es el contrato por el una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir a favor de la otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios‖, definición descriptiva de sus elementos esenciales, a saber: (i) la autonomía e independencia de las partes;
(ii) la pluralidad prestacional sobre cosas o servicios; (iii) la periodicidad o continuidad de las prestaciones; y (iv) la contraprestación a favor del suministrante o proveedor y a cargo del suministrado o consumidor. 41 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 24 de junio de 2009, Exp. 11001- 3103-020-1999-01098-01; sentencia de 24 de octubre de 2000, S-194-2000[5387]; mayo 8 de 2001, S-079-2001[6669]; 25 de marzo de 2003, S-033-2003[7017]; 30 de noviembre de 2004, S-210- 2004[0324]) 42 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 24 de junio de 2009, Exp. 11001- 3103-020-1999-01098-01 [….] el transporte es contrato de prestaciones correlativas para las partes (cas.civ. sentencia de 24 de octubre de 2000, S-194-2000[5387]; sentencia mayo 8 de 2001, S-079- 2001[6669]; sentencia de 25 de marzo de 2003, S-033-2003[7017]; sentencia de 30 de noviembre de 2004, S-210-2004[0324]) y, por su virtud, en particular, el transportador adquiere esentialia negotia, una prestación de resultado calificado, rectius, garantía, donde no sólo asume un resultado sino que lo garantiza (cas. civ. 21 mayo 1968 CXXIV, p. 174)., consistente en la conducción de las personas sanas y salvas desde el lugar de origen hasta su destino o en recibir trasladar y entregar las cosas en el estado recibido, contrayendo la responsabilidad por los riesgos de lesión, pérdida, destrucción o deterioro, en razón de su actividad “que ha de ejercer con estricto apego a los estándares de diligencia, cuidado y previsión exigibles a un operador mercantil profesional - artículo 20, numeral 11, Código de Comercio-‖ y ―reclama del deudor el despliegue de todos aquellos comportamientos que sean idóneos y necesarios para garantizar la efectiva consecución de la finalidad concertada‖ (cas.civ. noviembre 8 de 2005, exp. 7724 [SC-274-2005]), la evitación o agravación de los daños.
Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 27 El suministro es contrato proyectado en el tiempo, ya de ejecución progresiva, ora periódica o continuada; de forma libre (consensual); bilateral o de prestaciones correlativas; patrimonial, oneroso y, por lo común, conmutativo; principal aunque puede presentarse coligado con otros negocios; de libre discusión o por adhesión especialmente cuando versa sobre bienes o servicios sujetos a monopolio o a regulación sectorial; marco, abstracto y preparatorio de otros contratos de desarrollo, ejecución, complementación o aplicación en tanto sirve a actividades posteriores relativas a las prestaciones aisladas asegurando la continuidad de las cosas o servicios.
Caracteriza su función práctica o económica el mantenimiento de relaciones duraderas, la certeza de provisión, disponibilidad, celeridad y economia al comprender una pluralidad de prestaciones sobre cosas o servicios. No se confunde con otros contratos, como la compraventa, las compraventas sucesivas, aisladas o al menudeo43, ni el transporte de cosas o personas; la periodicidad o continuidad de las prestaciones, regulación específica de la cuantía, y el precio que debe pagar quien lo recibe permite diferenciar estos contratos44, y en todo caso, no obstante la pluralidad prestacional y ejecución contínua o periódica del suministro, entre las partes existe una relación 43 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 23 de abril de 1993, exp.3395: “No resulta exacto que ante un cúmulo de prestaciones y contraprestaciones que se prolongaron en el tiempo, miradas retrospectivamente, se deba concluir, de manera ineludible, en la existencia de un contrato de suministro, pues tampoco cabe perder de vista que el citado artículo 968 califica al suministro como CONTRATO, lo que directamente lleva a la definición general, no solo por la faceta normativa acabada de mencionar, sino también por el acuerdo de las partes en tanto que acto jurídico destinado a la producción de ciertos efectos.
Por consiguiente, en su visión panorámica, proveniente de la armonización de esos dos preceptos, se puede decir que hay contrato de suministro cuando por virtud del acuerdo entre las partes, una de ellas se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir a favor de la otra, de manera independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios”. 44 Comisión Revisora del Código de Comercio. 1958.
Tomo II. Pág. 332. ―en la periodicidad o conti- nuidad que caracteriza el suministro, en la forma especial como regula la cuantía del mismo y el precio que debe pagar quien lo recibe". Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 28 jurídica contractual única, donde los suministros específicos en los intervalos de tiempo indicados o en forma continúa o permanente, constituyen su aplicación concreta o desarrollo y ejecución bajo el molde o marco estipulado.
El proveedor, relativamente al suministro de cosas, debe entregar, transferir el dominio o propiedad y está obligado al saneamiento por evicción y vicios redhibitorios; o prestar efectivamente los servicios en el suministro de servicios; y el consumidor o beneficiario de la prestación, debe pagar el precio acordardo, sea determinado o indeterminado y determinable, el estipulado o, en su defecto, cuando no se pacta su valor o forma de determinarlo, el precio medio que las cosas o servicios tengan en el lugar y día del cumplimiento de cada prestación o en el domicilio del consumidor, si las partes se encuentran en lugares distintos (art. 970 del C. de Co.).
La prestación se cumple en el plazo pactado, y conferida a una parte señalarlo estará obligada a dar aviso prudencial (art. 972 C. de Co); cuando es periódico o con intervalos de tiempo superiores al diario, el precio se debe por cada prestación en proporción a su cuantía y debe pagarse en el acto, salvo que las partes acuerden la forma de pago; si fuere continúo, se cumplirá en el plazo pactado y en caso de silencio sobre el precio, se pagará el indicado por la costumbre (Art. 971 C. de Co); presentada la mora del proveedor, el precio será el del día en que debió cumplir la prestación, y todas las fluctuaciones del poder adquisitivo de la moneda, él las asume; el precio fijado para una prestación es el mismo para las posteriores prestaciones de la misma especie salvo estipulación en contrario; y en las hipótesis legales, el Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 29 incumplimiento faculta para terminar unilateralmente el contrato y exigir los perjuicios causados (Arts. 973 y 977 C. de Co.).
En la cuestión litigiosa, lo pactado y su ejecución práctica configura un contrato de suministro comercial de transporte, entre partes autónomas e independientes, con pluralidad de prestaciones relativas a la prestación de los servicios contratados, en los vehículos, rutas, horarios y según las necesidades del beneficiario o consumidor mediante el pago del precio resultante de aplicar a los servicios prestados el precio unitario estipulado. 3.3.
Las pretensiones de eficacia, ineficacia, oponibilidad e inoponibilidad La pretensión primera de la demanda arbitral solicita la ineficacia y/o inoponibilidad del Parágrafo I de la Cláusula Tercera del Contrato de suministro de transporte HC-288/2010, al contener una exoneración de responsabilidad por terminación unilateral. En su sentir, la estipulación contraviene el artículo 1522 del Código Civil en consonancia con el artículo 1616, ibídem, al estar prohibida la condonación del dolo futuro o, en tanto, la demandada ejercitó, a contrariedad de la buena fe, el equilibrio contractual y con abuso del derecho, la facultad de terminación unilateral, al terminar unilateralmente sin justificación alguna el Contrato.
Tales cláusulas hallan autorización legal o negocial, su ejercicio está sujeto al orden público, las buenas costumbres, la relatividad de los derechos, la paridad, buena fe, lealtad, corrección exigibles y la proscripción del abuso del derecho, por lo cual, la terminación Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 30 debe ser justificada, y cuando se actúa, ya con dolo o culpa grave, ora abuso del derecho, deviene ineficaz e inoponible.
Precisa, en el caso concreto, el ejercicio abusivo de esa facultad por la demandada, al terminar el Contrato mediante comunicación HC-3159 del 29 de junio de 201245, sin expresión de causa, siendo tardías las expresadas en el acta de reunión sostenida por las partes el 29 de octubre de 201246, por cuanto no invocó ningún incumplimiento en aquélla.
De su lado, la Convocada, al contestar la demanda, propuso la excepción de eficacia y oponibilidad de esta estipulación, a la vez que, en su demanda de reconvención, solicitó igualmente declarar dicha eficacia y oponibilidad (Pretensión Primera). A su juicio, no requiere alguna formalidad o publicidad para su eficacia u oponibilidad; la Convocante remitió la minuta de contrato para sus comentarios; su redacción es idéntica a la de contratos anteriores entre las partes; se pacta por otros transportadores con terceros; y, no implica condonación de dolo futuro, sino prevé la posibilidad de terminar el contrato con la antelación pactada.
En este contexto, la demandante no discute la eficacia de las cláusulas contractuales de terminación unilateral del contrato, sino la de exoneración de responsabilidad cuando se ejerce injustificadamente, por contravenir el orden público, al condonar el dolo futuro o culpa grave, o la buena fe, o ser abusiva al comportar abuso del derecho, por lo cual, resultan ineficaces o inoponibles. 45 Cuaderno de Pruebas No 1, folio 000008 46 Cuaderno de Pruebas No 1, folio 000016 Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 31 Planteada de esta manera la cuestión, la noción de ineficacia del acto dispositivo se contrapone a la de eficacia. Lato senso, o en sentido amplio, es la ausencia total o parcial de efectos del acto dispositivo con relevancia jurídica47, por cualquier causa congénita o adquirida, inicial o sobrevenida, interna o externa, y comprende todas las hipótesis en las que no los produce o deja de producirlos, verbi gratia, la inexistencia, la invalidez (nulidad, anulabilidad), la resolución, la rescisión, la reducción del exceso, la revocación, la terminación y la inoponibilidad.48 Estricto sensu, o en sentido estricto, concierne a la alteración de los efectos finales del negocio jurídico por término, condición o modo, sea para dejarlos en estado de pendencia (condicio iuris o por disposición particular), ora diferirlos, atenuarlos o suprimirlos.
Ya, ex artículo 897 del Código de Comercio, refiere a que ―un acto no produce efectos‖, se entiende no escrito, es ―ineficaz‖ o ―nulo de pleno derecho‖.49. Desde esta perspectiva, en la ineficacia se 47 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 1º de julio de 2008, Exp. 2001- 00803-01: ―El acto dispositivo de intereses con relevancia jurídica, esto es, el negocio jurídico existente, es susceptible de juicios de valor en sentido positivo o negativo, según su conformidad o disparidad con el ordenamiento jurídico, para cuyo efecto, se analiza, coteja y confronta in concreto desde el punto de vista axiológico con la disciplina normativa general y particular.
La reacción al quebranto de los dictados legales ex lege es la invalidez del negocio jurídico.‖ 48 En este sentido, “la ineficacia comprende todo desconocimiento o alteración de dichos resultados, partiendo de la propia negativa del ser o inexistencia, fenómeno…que es de indispensable contemplación desde un punto de vista lógico y pragmático, frente a reales ocurrencias vitales, que se desenvuelven con entera individualidad” (G. J., t. VII, 261;
XVII, 128; L, 802/803; LVI, 125; LXVI, 351). Cas. civ. sentencia de octubre 19 de 1994, comprendiendo “[p]roblemas atañederos a la ineficacia de los negocios jurídicos, cual ocurre por ejemplo con la nulidad, la resolución por incumplimiento y la simulación”. Cas. Civ. Sentencia de 6 de agosto de 2010, Exp. 05001-3103-017-2002-00189-01_ ―suelen distinguirse, de manera general, tres categorías de acuerdos ineficaces en términos genéricos: los inexistentes, los inválidos y los inoponibles‖. 49 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 8 de septiembre de 2011, exp. 11001-3103-026-2000-04366-01: La “ineficacia de pleno derecho” (artículo 897, C. de Co.), en tanto un acto “no produce efecto alguno” (arts. 297, 918, 1045, 1055, 1137 y 2003 C. de Co.), “será ineficaz” (arts. 110-4, 122, 190, 433,1244 y 1613 C. de Co, 16, 17y 48, Ley 1116 de 2006), “so pena de ineficacia” (arts. 390, 366 y 1210, C. de Co.), carecerá “de toda eficacia” (art. 435, C. de Co.), “no producirá efectos” (arts. 524, 670, 712, 1005 y 1031, C. de Co.), se tendrá no escrito (arts. 141, 150, 198, 200, 294, 318, 362, 407, 501, 655, 678, 962, 1328 y 1617, C. de Co; 11, Ley 1328 de 2009), o no puesto (arts. 655 y 717, C. de Co.), recoge ―multitud de supuestos de hecho que, en estricto sentido, deberían generar nulidad u otro tipo de vicio, dado que no en todas las eventualidades donde en ese estatuto legal ‗se exprese que un acto no produce efectos‘, se está, necesariamente, ante la falta de algún elemento estructural del acto o contrato, como sucede, verbi gratia, en las hipótesis contempladas en los artículos 110, numeral 4º, 122, numeral 2º, 190, 297, según los cuales, serán ineficaces o no producirán efecto alguno ‗la estipulación en virtud de la cual el objeto social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada o que no tengan una relación directa con aquél‘, ‗todo aumento de capital que se haga con reavalúo de activos‘, ‗las decisiones tomadas en una reunión Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 32 sitúa la invalidez -nulidad absoluta o relativa del negocio jurídico- y la inoponibilidad.
La invalidez se predica del negocio existente, ―constituye una modalidad de ineficacia entendida en sentido general, una sanción o reacción al acto contrario a los dictados del ordenamiento, comprende la nulidad absoluta y relativa (anulabilidad)” 50 por “contrapuesto o disconforme con sus valores, directrices ética-políticas, preceptos imperativos, el ius cogens, las buenas costumbres o aquejado de deficiencias congénitas o sobrevenidas en sus presupuestos de validez, o sea, la capacidad de parte, la legitimación o poder dispositivo y la idoneidad del objeto o, lo que es igual, la capacidad, la licitud de objeto, la licitud celebrada en contravención a lo prescrito en el artículo 186‘, ‗los actos que infrinjan los dos primeros ordinales del artículo‘ 298 ‗respecto de la sociedad ni de los demás socios‘, para citar apenas algunos, que el legislador, en ejercicio de su potestad, quiso ubicar dentro de la mencionada ineficacia” (cas.civ. sentencia de 6 de agosto de 2010, exp. 05001-3103-017-2002-00189-01), es decir, comprende disímiles situaciones que, en su ausencia, en la disciplina normativa del negocio jurídico tendrían tratamiento específico (inexistencia, nulidad, anulabilidad e inoponibilidad del negocio jurídico), en particular por quebranto del ius cogens, normas imperativas protectoras de determinados intereses.
Esta ineficacia, ostenta tipicidad legal rígida, es de derecho estricto, presupone norma o texto expreso, claro e inequívoco (“cuando en este código se exprese”), aplica en los casos taxativos previstos por la ley, es restringida, restrictiva, excepcional, excluye la analogía legis o iuris, aplicación e interpretación extensiva, no admite generalización ni extensión al regularse en normas imperativas, es drástica, per se e inmediata al acto, sin declaración judicial, aún cuando las controversias en torno a su procedencia, supuestos fácticos u ocurrencia o la solución de las situaciones jurídicas contrahechas al margen de la ineficacia la requieren” 50 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 1º de julio de 2008, Exp. 2001- 00803-01: “Tratándose de contratos civiles „es nulo el acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato‟ (art. 1740 Código Civil), y son causales de nulidad absoluta, la incapacidad absoluta de las partes (art. 1742 Código Civil), la ilicitud de la causa u objeto, la „omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos‟ (art. 1740 Código Civil) y, abstractamente, la violación del orden público, ius cogens, el derecho imperativo y la ética media.
Idénticas causales consagra la legislación comercial, enunciando expresamente la contrariedad de una „norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa‟ (art. 899 Código de Comercio). A este respecto, son imperativas las normas de observancia forzosa, obligatoria, imprescindible e ineludible, impuestas por el legislador a contrariedad de sus destinatarios al obedecer al ius cogens u orden público, intereses vitales de mayúscula significación e importancia y, por ello, no admiten en forma alguna discusión, sustitución, exclusión, alteración, modificación ni aplicación e interpretación extensiva o analógica y comportan restricciones a la autonomía privada y libertad particular, por lo cual, se comprende su efecto vinculante y la imposibilidad de extenderlas a casos análogos y próximos.
Su desconocimiento, tratándose del negocio jurídico, se sanciona con la nulidad absoluta. In contrario, los preceptos dispositivos, disponen singulares regulaciones susceptibles de variación y sustitución por los particulares en atención a sus concretos intereses dentro del ámbito reconocido a su libertad y, en todo caso, con sujeción a las directrices legales, la función práctica o económica social y la orientación del acto, sin ser admisible un poder ad libitum y, las normas supletorias, son las destinadas a suplir el vacío específico de las partes actuando en caso de silencio o ausencia de pacto, en defecto de previsión o estipulación integrando la regulación de intereses.” Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 33 de la causa, el orden público, las buenas costumbres y el consentimiento exento de vicios‖. 51 La inoponibilidad, consiste en la falta de efectos del negocio jurídico existente y válido respecto de o en contra de alguien, esto es, su ineficacia frente a terceros52, y deriva del quebranto de las cargas de conocimiento, previsión, sagacidad, probidad, corrección, publicidad, o de la buena fe y la tutela de derechos de terceros.
Tanto la invalidez como la inoponibilidad, parten de la existencia del negocio jurídico; la inoponibilidad, además de su validez.53 De ésta se diferencia porque el negocio inoponible es válido, sólo que no produce efectos respecto de alguien. 51 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 1º de julio de 2008, Exp. 2001- 00803-01: “Los presupuestos de validez del negocio jurídico son distintos de sus elementos esenciales, se disciplinan de manera abstracta para todos los negocios y, además de los generales, en veces para ciertas categorías típicas.” Cas. civ.7 de febrero de 2008, exp. 2001-06915-01: “Los elementos esenciales del contrato (…) se contienen en su concepto, noción, definición o descripción típica y varían para cada uno de los tipos legales o sociales”. 52 Corte Suprema de Justicia, cas. civ de 30 de noviembre de 1994, exp. 4025, magistrado ponente Héctor Marín Naranjo, precisando, “la oponibilidad del acto atañe a la amplitud o extensión de los efectos, que son consustanciales a su estructura, en frente de otros sujetos.
La generación de estos efectos, presupone la existencia y la validez del acto dispositivo”. 53 Corte Suprema de Justicia, cas. civ. 30 de noviembre de 1994, exp. 4025, ―No es que la inoponibilidad sea asimilable a la inexistencia…. la inoponibilidad no conduce a la desaparición del negocio, sino que neutraliza la producción de los efectos del mismo en frente de alguien, todo bajo el entendido de que su validez entre las partes es incontrovertible.
En este caso, el negocio es, en sí mismo, válido, pero es la expansión de sus efectos propios la que se ve disminuida ante quienes de otro modo, serían sus destinatarios naturales. O lo que es igual, la inoponibilidad hace siempre relación a alguien que, por determinadas circunstancias, suscitadas en su propia génesis, no es afectado por el negocio.
Pero como éste, entre quienes le dieron origen, no tiene ningún reproche, sigue siendo válido y por ende eficaz. La declaratoria de nulidad, en cambio, sea relativa o absoluta, genera la extinción del negocio y de sus efectos, no solo frente a las partes, sino también frente a terceros‖. En la exposición de motivos del Proyecto de Código de Comercio, presentado en 1958 al Congreso de la República, se lee: ― Si el registro se limita exclusivamente a ser un medio legal de publicidad, la sanción adecuada o lógicamente proporcionada a esa finalidad debe ser la simple inoponibilidad, esto es, que si lo que se pretende es facilitar el conocimiento de determinados actos o documentos, es lógico que, a falta de dicha publicidad, los terceros puedan prevalerse de esta falta de conocimiento, para no ser afectados con ellos. […].
Lo cual quiere decir que, tratándose de actos jurídicos sujetos a registro mercantil, tales actos son válidos desde el momento en que se cumplan los requisitos de fondo de todo negocio jurídico y los de forma que para algunos casos establezcan las leyes, pues el registro no afecta dicha validez sino su eficacia ante terceros‖ (Proyecto de Código de Comercio, tomo II, Imprenta Nacional, 1958, pp. 47 y 48).
Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 34 Según el artículo 901 del Código de Comercio, ―será inoponible el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exija‖.
Este precepto dispone la inoponibilidad por inobservancia de la publicidad. No obstante, sus causas son disimiles.54 A ella ha referido la jurisprudencia civil,55 en los siguientes términos: ―La inoponibilidad del negocio jurídico se traduce en la ausencia de sus efectos respecto de o en contra de alguien, generalmente, por inobservancia de las cargas de conocimiento, previsión, sagacidad, probidad, corrección, tutela de la buena fe o por las circunstancias disciplinadas por la ley, a cuyo tenor, ‗será inoponible el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exija‘ (art. 901 C. de Co.;
Cas. 24 de agosto de 1938, LKVII, 852; Cas. 18 de febrero de 1994, Cas. 30 de noviembre de 1994, exp. 4025; Cas. 26 de abril de 1995, exp. 4193; Cas. 24 de mayo de 2000, exp. 5267 y Cas. 15 de agosto de 2006, exp. 1995-9375-01).‖ ―De donde, las causas de inoponibilidad, son variadas, no se limitan a la falta de publicidad y presuponen la existencia y validez del negocio jurídico, a las cuales no se asimila y, no puede ser invocada más que por terceros afectados en quienes concurra: así, de ordinario, los efectos del negocio jurídico son plenos entre las partes y no respecto de terceros, cuyos intereses escapan a la esfera dispositiva de las partes, careciendo de eficacia, en sentido negativo o positivo, salvo en las precisas situaciones fácticas disciplinadas por el ordenamiento (estipulación por otro, contrato a favor de terceros, etc.); la cesión de créditos y de contrato de prestaciones correlativas, es inoponible al deudor y a la contraparte por ausencia de notificación y, en su caso, de aceptación (arts. 1698 y ss.
C.C.); el pacto de reserva de dominio al tercero de buena fe adquirente del bien mueble (arts. 1931 y 1933 C.C.); el pacto fiduciario a terceros (art. 1759 C.C.); el ‗pacto secreto, privado, reservado, simulado‘ a terceros adquirentes del titular aparente (art. 1766 C.C.); las decisiones adoptadas por la asamblea o junta general de socios que no tengan carácter general, son inoponibles a los socios ausentes o disidentes (arts. 188 y 190 C. de Co.), y en general, el negocio no conocible por terceros, usualmente, por omisión de la publicidad exigible (arts. 54 Cfr. Artículos 1698 y ss;1931, 1933, 1759,1766 Código Civil; artículos 901, artículos 29, 112, 121, 158, 190, 188, 196, 300, 313, 366, 499, 510, 528, 843, 894, 953, 1186, 1208, 1320, 1333, 1573, Código de Comercio.
Arts. 1698 y ss;1931, 1933, 1759,1766 Código Civil 55 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Cas. 24 de agosto de 1938, LKVII, 852; Cas. 18 de febrero de 1994, Cas. 30 de noviembre de 1994, exp. 4025; Cas. 26 de abril de 1995, exp. 4193; Cas. 24 de mayo de 2000, exp. 5267 y Cas. 30 de enero de 2006, Exp. 1995-29402-02; Cas. 15 de agosto de 2006, exp. 1995-9375-01.
Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 35 901, arts. 29, 112, 121, 158, 190, 188, 196, 300, 313, 366, 499, 510, 528, 843, 894, 953, 1186, 1208, 1320, 1333 y 1573 del C. de Co.; 2 y 44 del Decreto 1250 de 1970)‖ 56 En torno a las cláusulas de exoneración de responsabilidad, según expresa su nomen, la excluyen, exoneran o eximen, a diferencia de las cláusulas limitativas que las restringen o circunscriben a un límite cualitativo o cuantitativo, determinadas hipótesis o circunstancias, sea en cuanto a su naturaleza, ora respecto de sus alcances, ya en lo que respecta a su contenido, bien en lo pertinente al monto.
Se trata de pactos expresos para disciplinar anteladamente la responsabilidad, en lo relativo a los elementos, dosificación del quebranto, criterios de imputación, nexo causal, tipo de incumplimiento, el quantum, modalidad de la reparación, y los demás aspectos incidentes. Estricto sensu, modifican el régimen normativo de la responsabilidad, refieren a los efectos y consecuencias del incumplimiento de las obligaciones, y en particular, a la indemnización de los perjuicios.
El artículo 1604 del Código Civil consagra las directrices comunes de la responsabilidad contractual, sin perjuicio de las disposiciones específicas de la ley o de las partes, quienes en ejercicio de la autonomía privada podrán modificar la responsabilidad ordinaria por inserción de las denominadas cláusulas de extensión, atenuación y exoneración (Arts. 1604/4 y 1732 C.C.) cuya eficacia ha sido censurada por la doctrina y la jurisprudencia con criterios disímiles, sustentados en la incompatibilidad con la noción de la obligación, los vicios de la voluntad, la buena fe, el orden público, las buenas costumbres, 56 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 1º de julio de 2008 [SC-060-2008], exp 2001-00803-01.
Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 36 las normas imperativas, cogentes, la ilicitud de la causa o del objeto, la igualdad de las partes, equivalencia, simetría y equilibrio prestacional, al análisis del contenido negocial, el abuso del derecho, las cláusulas abusivas, el abuso de posición dominante en el mercado, en determinada relación, o de las condiciones de debilidad o inferioridad de una de las partes.57 En punto a las cláusulas de atenuación de responsabilidad, nada obsta la modificación negocial del régimen normativo, mientras no exista un texto prohibitivo expreso de la ley en contrario, ni vulnere normas imperativas, el ius cogens58, las buenas 57 SJ, Cas.
Civil, Sent. dic. 13/62, G.J. T. G, 270:: "Las reglas generales sobre la responsabilidad del deudor por incumplimiento de sus obligaciones, establecidas por los artículos 1604, inciso 2º y 1616 del Código Civil, pueden ser modificadas en casos especiales, bien para agravar esa responsabilidad, ora para atenuarla y aún para eximir de ella al mismo obligado cuando tal exoneración es lícita.
Estas modificaciones excepcionales se producen unas veces por vía legal y otras por vía convencional, como lo expresa el último inciso del mentado artículo 1604 del Código Civil. En principio el caso fortuito libera de responsabilidad al deudor, como se ha dicho, pero las partes pueden estipular lo contrario, y en tal evento debe cumplirse lo pactado, aunque sobrevenga un caso de fuerza mayor.
Así lo dispone el artículo 1732 del Código Civil. También la ley modifica este principio en ciertas situaciones, como ocurre con el comodatario, quien se hace responsable del caso fortuito en los supuestos previstos por el artículo 2203 del mismo estatuto.El artículo 1522 ibídem prohibe condonar el dolo futuro y el 1523 estatuye que hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes.
Los contratantes no pueden pactar que el deudor no será responsable por el incumplimiento doloso de sus obligaciones, porque esta estipulación quedaría afectada de nulidad absoluta no sólo por objeto ilícito, sino también por constituir una condición potestativa dependiente de la mera voluntad del obligado (C.C. 1535). Y lo que se dice del dolo es también aplicable a la culpa lata por estar equiparada a aquél (C.C. 63).
Según esto, la responsabilidad del deudor por dolo o culpa grave no puede ser atenuada ni descartada por vía contractual. Así lo expresó la Corte en casación de 9 de diciembre de 1936 (XLIV - 1918, 405), aunque vale anotar que no todos los doctrinantes comparten este concepto en cuanto concierne a la responsabilidad por culpa grave.En relación con la responsabilidad del deudor por culpa leve o levísima que consagra el referido artículo 1604, ella es también susceptible de sufrir variaciones por disposición especial de la ley o por convenio expreso de las partes, como lo dispone el inciso último de esta misma disposición. Así, por ejemplo, el mandatario y el depositario en algunos casos responden de la culpa leve, según los artículos 2155 y 2247 del Código Civil, no obstante que sus gestiones se dirigen a beneficiar a sus respectivos acreedores.
De igual modo y salvo disposición prohibitiva en contrario, las partes contratantes disfrutan de la facultad de agravar, limitar y aun eliminar esta responsabilidad del deudor mediante estipulación expresa consignada en la convención respectiva. Del ejercicio de este derecho provienen las cláusulas exonerativas de responsabilidad que no es raro hallar en algunos contratos, especialmente en los calificados de adhesión. En esta materia cabe recordar así mismo que, como el dolo y el caso fortuito no se presumen, sino que deben ser comprobados (C.C. 1516 y 1604), el incumplimiento de una obligación es un hecho antijurídico que por sí mismo entraña una culpa del deudor.
De aquí que se haya dicho que ese incumplimiento constituye una presunción de culpa, presunción legal que el deudor puede destruir acreditando su diligencia o cuidado o el caso fortuito". 58 Corte Suprema de Justicia, sentencias de exequátur de 27 de julio de 2011, Exp. 11001-0203-000- 2007-01956-00, iterada en sentencia de 8 de noviembre de 2011, Exp.
E-11001-0203-000-2009- 00219-00: “Definido el orden público en función de los principios y valores fundamentales del sistema u ordenamiento jurídico, su noción atañe al núcleo central, medular, básico, cardinal, primario e inmanente de intereses vitales para la persona, la existencia, preservación, armonía y progreso de la sociedad. Es positivo, si prescribe cómo y qué debe hacerse, ora negativo, al verterse en restricciones, limitaciones o prohibiciones, y puede obedecer a factores estrictamente políticos, económicos o sociales con sentido directivo o protector de ciertos intereses, situación, posición económica, social o jurídica.
En sentido político atañe al conjunto de principios relativos a la existencia Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 37 costumbres, la buena fe, el equilibrio o simetria de la relación, ni las pautas rectoras del tráfico jurídico.
Pero la atenuación de la responsabilidad no podrá referir a materias expresamente prohibidas por el ordenamiento jurídico, v. gr., la condonación del dolo futuro o de la culpa grave (Art. 1522 C.C.), vicios ocultos conocidos y callados por el vendedor al comprador (Art. 1916 C.C. y 936 C. de Co), daños causados por el vendedor (Art. 1898 CC), exoneración parcial de las obligaciones derivadas del transporte (Art. 992 C. de Co.).
Las cláusulas de exoneración de responsabilidad no admiten una estipulación de irresponsabilidad absoluta y total. La exoneración completa de responsabilidad es incompatible con la obligación, es inválida la exoneración anticipada por dolo o culpa grave (Art. 1522 C.C.)59, o por daños causados con engaño del deudor (Arts. 1898, 1916 C.C. y 936 C. de Co.) y son ineficaces las cláusulas exoneratorias de responsabilidad solidaria e ilimitada de los administradores sociales por los daños causados por dolo o culpa, a la sociedad, a los socios o a terceros ( Art. 200 C. de Co.) y las "que impliquen exoneración total o parcial por parte del transportador de sus obligaciones o responsabilidades", las cuales "no producirán efectos" (Arts. 992, 1003, 1010,1030, 1877, 1886 y y funcionamiento del Estado, estructura general del poder público, la libertad y derechos fundamentales de la persona como sujeto singular en relación al grupo social al cual pertenece.
Tratase de valores, principios e ideales considerados esenciales al concernir a materias, asuntos o intereses esenciales para la organización social en determinado momento histórico, en función al respeto y primacía de valores fundamentales del ordenamiento jurídico, la libertad, la democracia, los intereses individuales o sociales. En general, su concepto tutela razonables intereses nacionales vinculados a la organización política, económica o social del país, y no admite sustitución, cambio, modificación, derogación ni exclusión por decisión particular.
En el ámbito internacional, la noción de orden público se remite a los principios y valores universales de la civilización, moralidad y justicia, comúnmente aceptados en el concierto de las naciones civilizadas” 59 Cas. Civ, 6 de marzo de 2002 anotó que las que exoneran de culpa grave no son válidas. Sentencia de 13 de diciembre de 2002, (Expediente 6462) “es nulo el pacto de que uno no deba responder por dolo” (conventio en quis teneatur de dolo, non valet;
Accursio), según lo ha corroborado, reiteradamente la jurisprudencia patria (G.J. Tomo C. pág. 280. Cfme: XLIV, pág. 405)”. (cas.civ. sentencia de 31 de mayo de 1938), Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 38 ss C. de Co.) y, aún en determinados casos en los cuales la ley permite exoneración parcial, subsiste respecto de algunos aspectos.60 A este particular, la jurisprudencia civil, ha puntualizado: ―Desde el año de 1936 en las decisiones de la Corte Suprema de Justicia se ha desarrollado con algún detalle, y con base en las reglas generales sobre obligaciones y contratos, el tema de la validez de las cláusulas de limitación y exclusión de la responsabilidad de las partes, y se han establecido límites a este tipo de pactos.
En los primeros pronunciamientos sobre el tema (cas. civ. sentencias de 9 de diciembre de 1936, G.J. XLIV, pp. 405 y ss. y de 15 de julio de 1938, G.J. XLVII, pp. 68 y ss.), la Sala reconoció que a las partes de un contrato les asiste derecho a pactar un grado de responsabilidad distinto del ordinario para efectos de aligerar o disminuir sus riesgos en caso de inejecución de sus obligaciones.
Sin embargo, ya desde entonces, sostuvo que dicha facultad no es omnímoda, pues no les está permitido a las partes pactar la exclusión total de su responsabilidad. Ello no sólo contradiría el concepto de la ―obligación‖, sino también el espíritu de distintas normas del Código Civil que sancionan tales cláusulas con nulidad, como los artículos 1895, 1522, 63 y 1604.
Se consideró, ab initio que, en tales cláusulas va envuelta una condonación del dolo futuro de una de las partes, pues al pactarse su irresponsabilidad, implícitamente se está tolerando que sea negligente en la ejecución de sus obligaciones. 60 CSJ, cas. civ. Diciembre 9 de 1936, G.J. 1918, pp. 497 ss, anotando: "Las cláusulas que contienen una exención franca de responsabilidad, o sea aquéllas por las cuales se estipula, al asumirse una obligación contractual que el deudor no será responsable si la obligación permanece inejecutada, contradicen la noción misma de obligación. La inejecución de una obligación constituye en derecho la culpa; se es responsable, en efecto, cuando no se ha ejecutado la obligación. Es una contradicción contraria al orden social decir que se asume la obligación y convenir al mismo tiempo que se rehúye la responsabilidad en caso de inejecución. Y como obligación y responsabilidad son términos correlativos, aquella cláusula no puede tener valor".
Civ. Marzo 6 de 1972: "Considerando aquí la cuestión, más a la luz de los preceptos legales que entre nosotros regulan la materia que al abrigo de las tesis enunciadas, cabe aceptar que evidentemente las cláusulas de irresponsabilidad cuya presencia no es rara hoy en cierto tipo de contratos son absolutamente nulas y por ende ineficaces cuando mediante ellas el obligado pretende eximirse de responsabilidad por su culpa grave, la que en materia civil se asimila al dolo según las voces del artículo 63 del Código Civil, desde luego que el 1522 de la misma obra le niega validez a "condonación del dolo futuro" y el 1523 ibídem estatuye que hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes.
Tratándose de la culpa leve y levísima, en cambio, los contratantes pueden lícitamente acordar, y en estos eventos su convención es por tanto plenamente eficaz, la atenuación y aún la supresión de la responsabilidad civil que la ley, como norma supletiva de la voluntad expresa de las partes, consagra para estos dos grados de culpa. Es esta la doctrina que corresponde a la preceptiva del artículo 1604 citado, el que en su parte final preceptúa que sus postulados referentes a la responsabilidad que incumbe al deudor por la mora o por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales, se entenderán "sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes".
CSJ, cas. Civ. 15 de julio de 1938, G.J., T. XLVII, 76 "las convenciones de exoneración de la responsabilidad no son lícitas cuando los elementos constitutivos de la responsabilidad desaparecen en la persona normalmente responsable" CSJ, cas.civ de 29 de noviembre de 1946, G.J. T. LXI, p. 919 Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 39 ―Al respecto, en la sentencia de 9 de diciembre de 1936, la Corte precisó que, ―[l]a eficacia o ineficacia de las cláusulas de irresponsabilidad en los contratos ha sido cuidadosamente estudiada por los autores, sea desde el punto de vista de la culpa, sea desde el de la carga de los riesgos, y ellas han dado lugar a la tesis llamada de la inversión de la carga de la prueba.
No obstante la cuestión de la validez y efecto de las cláusulas de no responsabilidad, es todavía objeto de vivas discusiones […] el art. 1604 del C. C. al precisar la responsabilidad general que corresponde al deudor según la naturaleza de los contratos que celebre y al dar la norma para la carga de la prueba de las obligaciones contractuales, permite a las partes estipular expresamente una responsabilidad especial y modificar consecuencialmente la regla sobre la prueba del cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones.
Relacionando tal precepto con los arts. 63 y 1522, siempre se ha entendido que el deudor no puede estipular la exención de su responsabilidad en caso de que la inejecución de su obligación debido a dolo o a su culpa grave…‖ (XLIV, pp. 405 y ss.). ―Más adelante (cas.civ. sentencia de 6 de marzo de 1972, G.J. CXLII, pp. 98 y ss.), la Corte admitió bajo condiciones estrictas la exclusión de la responsabilidad de alguna de las partes cuando refiera a culpa leve y levísima.
Dijo entonces, ―que evidentemente las cláusulas de irresponsabilidad cuya presencia no es rara hoy en ciertos tipos de contratos, son absolutamente nulas y por ende ineficaces cuando mediante ellas el obligado pretende eximirse de responsabilidad por su culpa grave, la que en materia civil se asimila al dolo según las voces del artículo 63 del Código Civil, desde luego que el 1522 de la misma obra le niega validez a la condonación del dolo futuro y el 1523 ibídem estatuye que hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes.
Tratándose de la culpa leve y levísima, en cambio, los contratantes pueden lícitamente acordar, y en estos eventos su convención es plenamente eficaz, la atenuación y aun la supresión de la responsabilidad civil que la ley, como norma supletoria de la voluntad expresa de las partes, consagra para estos dos grados de culpa‖. ―Con la jurisprudencia reseñada puede concluirse que, si bien, en ejercicio de la autonomía privada, las partes están facultadas por el ordenamiento jurídico para establecer límites a su responsabilidad negocial o debitoria, y más concretamente, por un riesgo propio del negocio, tal facultad no es absoluta, sino sujeta a límites de orden público.
Y sobre todo no puede utilizarse jamás como herramienta para patrocinar directa o indirectamente, que las partes del contrato respectivo, eludan su responsabilidad por culpa grave o dolo, vulneren normas jurídicas imperativas (ius cogens), las buenas costumbres, o materias sustraídas de su esfera dispositiva, verbi gratia, los derechos de la personalidad, la vida, salud e integridad de las personas.
Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 40 ―En análogo sentido, los principios generales de las obligaciones y contratos establecen una fuerte limitación a la libertad de las partes en este sentido.
Así, ex artículo 872 del estatuto mercantil, ―[c]uando la prestación de una de las partes sea irrisoria, no habrá contrato conmutativo‖. Los contratos sinalagmáticos, conmutativos o de prestaciones correlativas, por su propia estructura funcional deben guardar un mínimo de proporcionalidad entre las prestaciones asumidas por los distintos sujetos.
Y si dicha relación no existe, porque la obligación de una de las partes contratantes es ínfima comparada con la de su contraparte, la situación se asimila a la que existiría si no se hubiera pactado dicha contraprestación. Ahora bien, en el contrato de transporte el remitente o el destinatario, según el caso, corren el riesgo de destrucción, pérdida o perecimiento de la cosa en el trayecto.
Sin embargo, la carga de sobrellevar ese riesgo se compensa con el régimen de responsabilidad del transportador, sometido a reglas especiales y más estrictas que las comunes para todos los contratos. Dicho régimen sería inane de permitirse pactar cláusulas que limiten un monto para las indemnizaciones excesivamente bajo. Irrisorio, ha dicho la jurisprudencia, es aquello ―tan exiguo que de lejos es ridículo; si se quiere, que su monto suscita irrisión‖ (cas. civ. sentencia de 20 de septiembre de 2000, expediente R-5705).
Permitir a las partes de un contrato fijar el monto de su responsabilidad en una cifra ínfima, sería tanto como autorizarlas para excluir de antemano su responsabilidad; pero esta actitud no es admisible pues, tal como se expresó, ello a más de contrariar la noción prístina de la obligación puede prohijar la condonación del dolo futuro, prohibida por el ordenamiento, y es sancionable con pérdida de eficacia del negocio respectivo. ―Otra razón deriva de la lex mercatoria y el derecho comparado, reflejo tendencial de la materia en el tráfico jurídico.
Los ordenamientos foráneos y tratados internacionales revelan un interés cada vez mayor en que las cláusulas limitativas de responsabilidad garanticen una indemnización mínima a los sujetos afectados en caso de pérdida de mercancías, y en evitar abusos. Con no poca frecuencia las distintas legislaciones regulan la libertad de las partes para limitar su responsabilidad, con argumentos de distinto tipo.
En ocasiones, para preservar el orden público político, económico o social de la Nación o el internacional consagrado en normas jurídicas imperativas. A veces, evitando que alguno de los contratantes, actuando con dolo o culpa grave, se beneficie del régimen convencional de responsabilidad. En otros casos, la regulación se concibe en procura de la protección del consumo y los consumidores, o de la parte débil del contrato o, de la sanción al abuso de la posición dominante contractual o, del aprovechamiento indebido de las condiciones de debilidad o inferioridad concreta de un sujeto.
En fin, en muchas ocasiones las Cortes han restringido la posibilidad de celebrar estos pactos, en aplicación de principios generales del derecho, como la buena fe, o la prohibición del abuso del derecho o de la posición dominante. Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 41 ―El derecho extranjero utiliza varios de estos criterios para abordar el tema del control a las cláusulas limitativas de la responsabilidad.
La Directiva de la Unión Europea 1993/13/CEE de 5 de abril de 1993, se refiere a estos pactos en el contexto de las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores. La legislación alemana, prohíbe la exoneración de responsabilidad previa por daños a la vida, a la salud o al cuerpo, por dolo o culpa grave, o rompimiento intencional del contrato (§309, numerales 7 y 8; §276 y §278).
El derecho italiano, establece reglas análogas sobre cláusulas exonerativas que responden a dolo o culpa grave de uno de los estipulantes o de sus dependientes (artículo 1229), o en los contratos celebrados con consumidores (artículo 1469-bis). El Uniform Commercial Code norteamericano, contiene normas que establecen un vínculo entre las cláusulas limitativas de la responsabilidad, la finalidad del contrato y el equilibrio de las partes (p. ej. § 2-719).
Regulaciones recientes del derecho comercial internacional y nuevas tendencias de la lex mercatoria afirman el interés generalizado por reglamentar las condiciones en que las partes pueden acordar el régimen de responsabilidad contractual. Por ejemplo, el artículo 7.1.6 de los Principios UNIDROIT, 2010, según el cual, la parte no podrá invocar la cláusula de limitación o exoneración, en caso de incumplimiento de una obligación, o si permite una prestación sustancialmente diferente de aquella que razonablemente debe atender la otra parte, o su ejecución resulta manifiestamente inequitativa. ―Por lo dicho, …. dicha facultad no puede ejercerse ad nutum, está sujeta a límites, en ocasiones por la naturaleza misma de la obligación, y las más de las veces, por normas imperativas, contra las cuales no es posible estipular: ―ius publicum privatorum pactis mutari non potest‖ (D.2.14.38, artículo 16 del Código Civil), verbi gratia, cuando comporta trasgresión del orden público, las buenas costumbres o exonera de todo el deber de prestación o, lo deja en términos tan irrisorios, inequivalentes o desequilibrados o, implica condonación del dolo o de la culpa grave, abuso de posición dominante contractual o de las condiciones de debilidad de una parte, o una estipulación negocial abusiva (cas.civ. sentencias de 19 de octubre de 1994, 2 de febrero de 2001 y 13 de diciembre de 2002)‖ 61 De igual manera, la exoneración o atenuación de responsabilidad encuentra evidentes limitaciones en la proscripción del abuso del derecho, el abuso de la posición dominante en el mercado o en el contrato y el principio de la paridad o equivalencia prestacional.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, señala: 61 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 8 de septiembre de 2009, Exp. 11001-3103-026-2000-04366-01 Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 42 ―t[---] odas las controversias a propósito de la eficacia de estas estipulaciones o el ejercicio de la prerrogativa legal o contractual, legitiman a las partes para acudir a los jueces competentes, a quienes corresponde su conocimiento y decisión definitiva.
Al respecto, la estipulación podrá contrariar una norma imperativa, resultar abusiva, comportar el ejercicio de posición dominante contractual, abuso del derecho, vulneración de la confianza legítima, el acto propio (venire contra factum propium) o la buena fe, o incluso una conducta formalmente ajustada al ordenamiento jurídico o al contenido de la estipulación de terminación unilateral valorada en el marco fáctico concreto de circunstancias, puede devenir abusiva e ilegítima, o en las ad nutum, configurar ejercicio disfuncional, por ejemplo, para inferir intencionalmente un daño, aspectos que en función de la justicia, imponen cuidadoso examen del marco de circunstancias fáctico por los jueces dentro de su autonomía hermenéutica y la discreta valoración de los elementos de convicción.[…] El abuso del derecho, y en particular, la buena fe, son parámetros limitativos y correctores de la libertad contractual, y por ende, ostentan particular relevancia en estos aspectos. […]La lealtad, corrección, probidad, buena fe y el abuso del derecho, son parámetros restrictivos y correctores de la autonomía privada.
La buena fe y la proscripción de abuso, constituyen constantes en la formación, celebración, desarrollo, ejecución e interpretación del acto, a punto de ser instrumentos valiosos para controlar el negocio jurídico y el ejercicio de las facultades de terminación unilateral, legales o negociales, en función del justo equilibrio y proporción según el contrato y la solidaridad social.
El abuso, conducta disfuncional en beneficio exclusivo del titular y sacrificio desproporcionado de la contraparte, altera la función objetiva y esquema estructural del derecho. El juzgador, debe actuar para impedir la consecución o conservación de la asimétrica ventaja, a la luz de los principios constitucionales, legales, función social, la ausencia de derechos absolutos, correlación del poder conferido, ejercicio y su función‖. 62 ―Ahora, cuando {….] la estipulación dispositiva, sea por adhesión, estándar, en serie, normativo, tipo, patrón, global o mediante condiciones generales de contratación, formularios o recetarios contractuales, términos de referencia o reenvío u otra modalidad contractual análoga, sus estipulaciones como las de todo contrato, en línea de principio, se entienden lícitas, ajustadas a la buena fe y justo equilibrio de las partes. ―Con todo, dándose controversias sobre su origen, eficacia o el ejercicio de los derechos, el juzgador a más de las normas jurídicas que gobiernan la disciplina general del contrato, aplicará las directrices legislativas singulares en su formación, celebración, contenido, interpretación, ejecución o desarrollo y terminación, para verificar su conformidad o disparidad con el ordenamiento y, en particular, el ejercicio de poder dominante contractual o la 62 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 30 de agosto de 2011, Exp.11001- 3103-012-1999-01957-01.
Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 43 existencia de cláusulas abusivas, o sea, todas aquellas que aún negociadas individualmente, quebrantan la buena fe, probidad, lealtad o corrección y comportan un significativo desequilibrio de las partes, ya jurídico, ora económico, según los derechos y obligaciones contraídos (cas.civ. sentencias de 19 de octubre de 1994, CCXXXI, 747; 2 de febrero de 2001, exp. 5670; 13 de febrero de 2002, exp. 6462), que la doctrina y el derecho comparado trata bajo diversas locuciones polisémicas, tales las de cláusulas vejatorias, exorbitantes, leoninas, ventajosas, excesivas o abusivas con criterios disimiles para denotar la ostensible, importante, relevante, injustificada o transcendente asimetría entre los derechos y prestaciones, deberes y poderes de los contratantes, la falta de equivalencia, paridad e igualdad en el contenido del negocio o el desequilibrio "significativo" (art. L-132-1, Code de la consommation Francia; artículo 1469 bis Codice Civile italiano) "importante" (Directiva 93/13/93, CEE y Ley 7ª/1998 - modificada por leyes 24/2001 y 39/2002- España), "manifiesto" (Ley 14/7/91 Bélgica), "excesivo" (art. 51, ap.
IV. Código de Defensa del Consumidor del Brasil; art. 3º Ley de contratos standard del 5743/1982 de Israel) o "exagerado" (C.D. del Consumidor del Brasil),"sustancial y no justificado" (Ley alemana del 19 de julio de 1996, adapta el AGB-Gesetz a la Directiva 93/13/93 CEE) en los derechos, obligaciones y, en menoscabo, detrimento o perjuicio de una parte, o en el reciente estatuto del consumidor, las "que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos", en cuyo caso "[p]ara establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza", no podrán incluirse por los productores y proveedores en los contratos celebrados con los consumidores, y "en caso de ser incluidas serán ineficaces de pleno derecho" (artículos 42 y ss), y que igualmente las Leyes 142 de 1994 (artículos 131, 132 y 133) y 1328 de 2009 (D.O. 47.411, julio 15 de 2009, arts. 2o, 7o, 9o, 11 y 12 ), prohíben estipular.‖ 63 En la Cláusula Tercera, Parágrafo I del Contrato HC-288/2010, las partes acordaron la terminación por HOLCIM ―en cualquier momento durante la ejecución del mismo o de alguna de sus prórrogas, dando aviso escrito a EL CONTRATISTA con por lo menos un (1) mes de anticipación, sin que por tal terminación 63 Corte Suprema de Justicia, sentencias de 19 de octubre de 1994, 2 de febrero de 2001, 13 de diciembre de 2002, 8 de septiembre de 2011, Exp.11001-3103-026-2000-04366-01; 14 de diciembre de 2011, Exp.2001-01489-01.
Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 44 haya lugar al pago de penalidad o compensación alguna” (se subraya). Para la Convocante, dicha estipulación, al exonerar de responsabilidad por dolo o culpa grave, transgresión de la buena fe y abuso del derecho, es ineficaz ―y/o‖ inoponible.
Empero, la cláusula no expresa ni puede entenderse en el sentido atribuido por la demandante, pues en tal caso, de conformidad con los artículos 4º, 6º, 1519 y 1522 del Código Civil, 1º, 2º, 822 y 899 del Código de Comercio, desde luego, sería ineficaz por nula absolutamente al quebrantar el derecho imperativo u orden público de la Nación, por estar prohibida la condonación del dolo o culpa grave, así como el abuso del derecho o el menoscabo de la buena fe.
En efecto, las directrices hermenéuticas de los contratos impiden una interpretación como la propuesta. La interpretación del contrato, que no es modificar ni sustituir sus términos64, es pertinente en presencia de textos no claros (in claris non fit interpretatio)65 o por oscuridad, insuficiencia, ambigüedad, anfibología, conflicto o disparidad de su contenido, 64 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 27 de marzo de 1927; cas. civ. sentencia de 7 de febrero de 2008, SC-007-2008], exp. 2001-06915-01: “[…] la labor del juez no se orienta a enervar, reemplazar o suplantar la autoridad del dominus negotti, ni a modificar, eclipsar, adulterar o desvirtuar sus estipulaciones (cas. marzo 27/1927), está ceñida a “la fidelidad” del pacto (cas. agosto 27/1971, CCLV, 568)”, sin convertirse en “mero reproductor” ni “autómata”. 65 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, cas. civ. sentencia de 7 de febrero de 2008, SC- 007-2008], exp. 2001-06915-01: “[…]la claridad del articulado o su significación lingüística, no exceptúa el deber de precisar la finalidad común convergente de las partes, pues la particular relevancia dinámica de la hermenéutica del negocio jurídico, se explica ante la imposibilidad pragmática de prever toda contingencia, el significado disímil de la terminología, lenguaje o redacción y no se reduce a hipótesis de ambigüedad, insuficiencia, disfunción u oscuridad, siendo pertinente en todo caso de disparidad, divergencia o diferencia respecto de su entendimiento recíproco (cas. civ. de 1 de agosto de 2002 exp. 6907).”.
Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 45 para desentrañar el significado prístino jurídicamente relevante del acto dispositivo, y la recíproca intención de las partes.66 A este propósito, las reglas o principios hermenéuticos, postulan: - El juez delanteramente debe indagar la común, convergente, homogénea y verdadera intención de las partes, sin limitarse al texto exegético, gramatical o semántico (Principio de la prevalencia de la intención de las partes).67 - Los términos del contrato aplican a la materia contratada (Principio de especificidad).68 - Ha de preferirse el sentido eficaz de la estipulación conforme a la naturaleza del contrato respecto de aquel en que no la produzca (Art. 1620, C.C. Principio de interpretación útil, efectiva o conservatoria). - Debe estarse “a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato‖, incluidas las ―cláusulas de uso común 66 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, cas. civ. sentencia de 7 de febrero de 2008, SC- 007-2008], exp. 2001-06915-01: “[…]la claridad del articulado o su significación lingüística, no exceptúa el deber de precisar la finalidad común convergente de las partes, pues la particular relevancia dinámica de la hermenéutica del negocio jurídico, se explica ante la imposibilidad pragmática de prever toda contingencia, el significado disímil de la terminología, lenguaje o redacción y no se reduce a hipótesis de ambigüedad, insuficiencia, disfunción u oscuridad, siendo pertinente en todo caso de disparidad, divergencia o diferencia respecto de su entendimiento recíproco (cas. civ. de 1 de agosto de 2002 exp. 6907).”. 67 Art. 1618 del Código Civil: ―Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras‖.
Luís Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Editorial Jurídica de Chile, tomo duodécimo, De las obligaciones, Santiago de Chile 1979, pág. 16 y ss; Christian LARROUMET, Teoría General del Contrato, traducción de Jorge Guerrero, Editorial Temis, Bogotá, 1993, pág. 112. 68 Artículo 1619 C.C: ―Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado”.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 18 de noviembre de 1899. Gaceta Judicial año 14, pp. 376 ss. “Los términos de un pacto que se refiere a casos que admitan diferentes formas o grados, deben entenderse en la acepción que mejor cuadre al razonamiento en que se introducen a la materia de que se trata. Si algunos de los términos o expresiones de un pacto, son susceptibles de significados diversos, no es necesario que se le dé en todas partes un sentido invariable, sino el que comprende el asunto, pro substancia materia”. cas. civ. sentencia de 7 de febrero de 2008, SC-007-2008], exp. 2001-06915-01.
Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 46 aunque no se expresen‖ (Art. 1621, C.C., Principio de Interpretación naturalística o usual). - Menester examinar de manera sistemática, integral, contextual y, en conjunto, las cláusulas ―dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad‖ (Principio de interpretación contextual e integral, Art. 1622, C.C.).69 - Las cláusulas contractuales pueden interpretarse por ―las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia‖70, o “por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte” (Principios de interpretación extensiva y auténtica) Art. 1622, C.C.)71 - No debe restringirse la explicación dada en un contrato a aquellos casos a los cuales naturalmente se extienda, salvo pacto 69 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 2 de agosto de 1935;
Gaceta Judicial XLII, pág. 343. ”El estudio aislado de las disposiciones contractuales, como si cada una de ellas se bastara a sí misma, confunde al intérprete e impide la concordia entre los diversos puntos. Las cláusulas han de interpretarse unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor cuadre con la naturaleza del contrato y que más convenga a peste en su totalidad.
Sólo así es posible aprehender la idea dominante de las partes y construir con sus palabras una figura jurídica”; cas. civ. sentencia de 7 de febrero de 2008, SC-007-2008], exp. 2001-06915-01: “En sentido análogo, los cánones hermenéuticos de la lex contractus, comportan el análisis in complexu, sistemático e integral de sus cláusulas “dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad” (art.1622 C.C.), plenitud e integridad y no el de uno de sus apartes o segmentos (Tota in toto, et tota in qualibet parte), según de vieja data postula la Corte al destacar la naturaleza orgánica unitaria, compacta y articulada del acto dispositivo “que por lo regular constituye una unidad y en consecuencia sus estipulaciones deben apreciarse en forma coordinada y armónica y no aislando unas de otras como partes autónomas” (cas. civ. 15 de marzo de 1965, CXI y CXII, 71; 15 de junio 1972, CXLII, 218; sentencia de 2 de agosto de 1935, Gaceta Judicial XLII, pág. 3437, 7 de octubre de 1976)”. 70 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 12 de noviembre de 1897.
Gaceta Judicial, año 13, p. 117. “Cuando un contrato es reformatorio de otro, deben tenerse en cuenta, para fijar su inteligencia, las cláusulas de ambos y no tan solo las del segundo”; Sentencia de 1º de octubre de 2004; Exp.: 7560. 71 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, cas. civ. sentencia de 7 de febrero de 2008, SC- 007-2008], exp. 2001-06915-01:” En la búsqueda del designio concurrente procurado con el pactum, se confiere singular connotación a la conducta, comportamiento o ejecución empírica significante del entendimiento de los sujetos al constituir de lege utenda una “interpretación auténtica que le imprime vigor al real sentido del contrato por la aplicación práctica que las partes han hecho del mismo” (art. 1622, C.C. cas.civ.
S-139-2002 [6907], agosto 1/2002 reiterando cas. octubre 29/1936, XLIV, 456). Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 47 en contrario (Principio de interpretación excluyente o extensiva, Art. 1623 C.C.). - De subsistir alguna duda, las estipulaciones ambiguas se interpretan a favor del deudor (favor debitoris o pro debitoris), pero las extendidas o dictadas por una parte, acreedora o deudora se interpretarán en su contra, siempre que la ambigüedad provenga de omitir la explicación debida (interpretatio contra proferentem o stipularorem, Art. 1624 C.C.). 72 Cuando una cláusula o estipulación admite diferentes entendimientos debe dársele el que corresponda a su sentido lógico y preserve la eficacia del acto dispositivo.
A este respecto, ha señalado la Corte Suprema de Justicia, lo siguiente: ―De esta forma, cuando la estipulación admite diversos significados prevalece el sentido racional coherente con la función práctica o económica de los intereses dispositivos, por lo común, dignos de tutela y reconocimiento normativo (art. 1620 C.C.) y la inherente a la regularidad del acto dispositivo respecto de su ineficacia o invalidez, in favorem validitatis pacti, y en ―casos ambiguos, lo más conveniente es aceptar que la cosa de que se trata más bien sea válida que no que perezca‖ (Juliano, Quoties in actionibus aut in excepcionubus ambigua oratio este, commodissimum est, id accipi, quo res, de qua agitur, magis valeat quam pereat), siempre del modo ―que el acto sea válido‖ (Dicio, Interpretatio fieri debet semper ut actus valeat) y a favor de la validez (Actus intelligendi sunt potius ut valeant quam ut pereant, o Interpretatio fieri debet semper ut actus valeant).
Por ende, frente a diversas interpretaciones prevalece la que preserve la inteligencia más concorde con el acto, su relevancia y función (Quoties idem sermo duas sententias exprimit, ea potissimum accipienda quoe gerendae aptiorest). ―En efecto, consistiendo el negocio jurídico y, más concretamente el contrato, en un acuerdo dispositivo de intereses, es elemental la 72 Luís CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Editorial Jurídica de Chile, tomo duodécimo, De las obligaciones, Santiago de Chile 1979, pág. 28 y ss: ―Esta regla supone que la duda sobre el verdadero sentido de las cláusulas o de una cláusula de un contrato no ha podido desaparecer con la aplicación de todas las demás reglas interpretativas que pudieran ser aplicadas y que resultan, por lo tanto, inaplicables o insuficientes para solucionar la ambigüedad de la cláusula‖.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 1º de agosto de 2002, Exp. 6907. Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 48 ―regulae‖, ―principiee‖ o ―principia‖ de su utilidad y eficacia, en tanto sus autores lo celebran para el desarrollo de concreta función práctica o económica social y bajo el entendimiento recíproco de su utilidad y eficacia. Con esta inteligencia, el hermeneuta preferirá la interpretación más conveniente al efecto útil del acto respecto de aquél en que no lo produzca (Utile per inutile non viatiatur), tanto cuanto más por la relevancia abstracta del negocio, las cargas de la autonomía privada, en particular, las de legalidad, previsión, sagacidad, corrección, buena fe, probidad y el principio de cooperación negocial que imponen a las partes desde el iter negotti la carga de conocer, respetar y aplicar la disciplina normativa (ignoranti legis non excusat), evitar causas de irrelevancia e ineficacia y colaborar armónicamente en la integración y regularidad del acto. ―En singular, el deber de probidad y la cláusula general de corrección se concretiza en un comportamiento razonablemente idóneo, para prevenir y corregir toda conducta incorrecta con una actuación prístina orientada a la realización de los fines inherentes a la contratación, regularidad y certidumbre del tráfico jurídico.
Por ello, se impone un deber de diligencia a los contratantes y, en su caso, de advertencia, comunicación e información de condiciones cognoscibles, asumiendo cada parte en interés recíproco una carga respecto de la otra en lo concerniente a la plenitud del acto, la realización de su función y la evitación de causas de ineficacia o irrelevancia. ―Y, así ha de procederse, no sólo por la naturaleza impegnativa del contrato, sino porque, además la recíproca intención de las partes está presidida razonablemente por el propósito común de obtener sus resultados prácticos concretos y, por consiguiente, su realización, cumplimiento y eficacia, en tanto una suposición contraria, esto es, la celebración del acto para que no produzca efecto alguno por ineficacia, invalidez u otras causas, conduciría al absurdo de la negación misma del negocio jurídico y al inadmisible patrocinio de conductas contrarias al ordenamiento.
Adviértase que las partes al celebrar un contrato razonablemente desean, quieren o procuran su eficacia y, por ende, el juez deberá preferir en toda circunstancia la consecuencia relativa a la preservación del mismo, porque, se itera, sería absurdo siquiera suponer la celebración de un contrato para que no produzca efecto alguno cuando las partes, por principio, lo hacen bajo la premisa cardinal de su cumplimiento y eficacia. Por lo mismo, a efectos de asegurar esta finalidad convergente, naturalmente perseguida con el pactum, las partes, contraen la carga correlativa de evitar causas de ineficacia del negocio jurídico y, el juzgador al interpretarlo y decidir las controversias, procurar dentro de los límites racionales compatibles con el ordenamiento jurídico, su utilidad y eficacia, según corresponde a la ratio legis de toda conocida ordenación normativa. ―La fisonomía de esta regla impone que la frustración del acto sólo es pertinente cuando no exista una alternativa diferente, según postula de tiempo atrás la doctrina de la Corte, al relievar la Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 49 significativa importancia del contrato, su celebración, efecto vinculante, cumplimiento y ejecución de buena fe, destacando la directriz hermenéutica consagrada en el artículo 1620 del Código Civil (cas. civ. sentencia de 28 de febrero de 2005, Exp. 7504). ―Los principios generales del derecho, estándares inspiradores e informadores de todo el ordenamiento jurídico, son reglas hermenéuticas del contrato (G. ALPA., principi generali, en Tratatto di diritto privato a cura di G. Iudica e Paolo Zatti, Milano, 1993, pp. 15 y ss;
L. BIGLIAZZI, GERI, L‘interpretazione del contratto, Giuffrè, Milano, 1991, ps. 1 y ss.; M. COSTANZA, Profili dell‘interpretazione del contratto secondo buona fede, Giuffrè, Milano, 1989, pp 1 y ss.). Así la Constitución Política de 1991, previa indicación "De los principios fundamentales" (Título I), al tratar "De la rama judicial", remite a los "principios generales del derecho" dentro de "los criterios auxiliares de la actividad judicial".
En especial, la buena fe impone una cláusula general de corrección proyectada en un deber de conducta ética y jurídica de singular connotación en todas las fases de la relación obligatoria, la responsabilidad y el negocio jurídico (artículos 863 y 871 del C. de Co. y 1.603 del C. C.), apreciable en la interpretación en su perspectiva objetiva, esto es, en cuanto regla directiva del comportamiento recto, probo, transparente, honorable ―en procura de la satisfacción y salvaguarda de intereses ajenos (deberes de información; de claridad o precisión; de guarda material de la cosa; de reserva o secreto, etc.), (cas. civ. abril 19/1999, exp. 4929, febrero 2/2001, exp. 5670 y agosto 2/2001). ―Con los lineamientos precedentes, para la Sala, a los criterios hermenéuticos consagrados en la disciplina del contrato, naturaliter se incorpora ex interpretatione la disciplina específica de la autonomía privada y libertad de contratación, para obtener conformemente a los principios explicativos, directrices y fundantes del acto y, más concretamente a los generales del ordenamiento la relevancia de la ―recíproca intención de las partes‖, permeable a evidentes cambios culturales, sociales, económicos, tecnológicos y científicos en atención a sus intereses convergentes, sin reducirla a una simple quaestio voluntatis, cognoscitiva, reconstructiva o asentiva, tanto más cuanto que el juzgador en su función de interpretar el negocio jurídico, o sea, de determinar el sentido jurídicamente relevante de la specie juris, precisa su alcance y su eficacia in concreto‖.73 En suma, la pretensión primera de la demanda principal sobre la ineficacia o inoponibilidad de la estipulación demandada carece de vocación de prosperidad, por cuanto, por su virtud, las partes, 73 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, cas. civ.
Sentencia de 7 de febrero de 2008, SC- 007-2008], exp. 2001-06915-01, reiterada en Sentencia del 8 de septiembre de 2009, Exp. 11001- 3103-026-2000-04366-01 Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 50 en rigor, no exoneran su responsabilidad cuando la terminación unilateral es injustificada, contraria a la buena fe, la equivalencia o abusiva, ni comporta en tales casos, condonación del dolo o culpa grave futura, ni de las consecuencias del incumplimiento.
En su lugar, prospera la excepción interpuesta y la pretensión primera de la demanda de reconvención. Así se declarará en la parte resolutiva. 3.4. Las pretensiones de terminación unilateral injustificada e incumplimiento y las condenatorias de la demanda principal o de plenitud de sus efectos de la reconvención y las excepciones perentorias respectivas En las pretensiones segunda y tercera de la demanda principal se solicita declarar la terminación unilateral injustificada y el incumplimiento del contrato por la demandada.
En su contra, HOLCIM interpuso las excepciones nominadas ―Terminación del Contrato según lo pactado‖, ―de contrato no cumplido‖ ―[d]esconocimiento de sus propios actos‖ e ―[i]nexistencia de abuso del derecho‖, y en la reconvención, como consecuencia de la eficacia y oponibilidad, que la terminación del contrato, según comunicación del 29 de julio de 2012, tiene plenos efectos entre las partes (pretensión segunda principal) respecto de la cual se propuso la excepción nominada de terminación unilateral e injusta.
Las partes, según quedó sentado, no discuten la eficacia de las cláusulas de terminación unilateral del Contrato, sino su ejercicio justificado o injustificado y abusivo. Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 51 Para la demandante principal, la terminación es abusiva e injustificada; ninguna causa se expuso en la comunicación del 29 de julio de 2012; la interventoría del contrato ejercida por HOLCIM a través de la Coordinación de Recursos Humanos certificó entre el 3 de junio de 2010 y el 2 de mayo de 2011 el cumplimiento, absteniéndose de hacerlo a partir de junio de 2011;
COFASE- COLOMBIA certificó hasta junio de 2013 el cumplimiento de los parámetros de calificación de proveedores; y, son tardías las causas consignadas en el acta de la reunión sostenida el 29 de octubre de 2012. A su vez, la demandada itera la terminación justificada y los incumplimientos de la demandante al no tener vehículos de las características pactadas, inobservar sus obligaciones laborales, rutas y horarios, no constituir y mantener vigentes las pólizas de la actividad del transporte y del contrato, no facturar los valores convenidos, no restituir el exceso y no utilizar personal adecuado.
De acuerdo con las disposiciones rectoras de los contratos, todo contrato existente y válido, “obliga a su cumplimiento de buena fe, en todo cuanto le pertenece por definición (esentialia negotia), ley, uso, costumbre o equidad (naturalia negotia) o expresamente pactado (accidentalia negotia), en la totalidad de la prestación, forma y oportunidad debida, constituye un precepto contractual o norma obligatoria (pacta sunt servanda, lex privatta, lex contractus, artículos 1501, 1602, 1603 y 1623, Código Civil; 871 Código de Comercio), y su observancia vincula a los contratantes‖ (cas. civ. sentencia de 31 de mayo de 2010, exp. 25269-3103- 001-2005-05178-01), sin serles dado sustraerse, ni romper el contrato.
Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 52 Por ser las partes del contrato titulares del interés dispositivo, son llamadas a gobernar su relación y, en ejercicio de su autonomía privada, libertad contractual o de contratación, pueden estipular cláusulas de terminación anticipada unilateral, mientras no haya prohibición expresa del legislador ni contradigan el orden público, las buenas costumbres o la buena fe.
Con todo, el ejercicio de estas facultades no es absoluto y, en ocasiones, puede comprometer la responsabilidad. Más concretamente, el ejercicio arbitrario, abusivo e inmotivado de estas facultades, legitima a la parte cumplida o presta al cumplimiento y perjudicada, para acudir al juez natural en preservación de sus derechos y la reparación de los daños causados.
Al respecto, la jurisprudencia civil, ha señalado: ―Pertinente dejar sentado que la posibilidad reconocida por el orden jurídico a las partes para disponer la terminación unilateral del contrato por las causas y modalidades legales o contractuales (retracto, revocación, renuncia, denuncia de contrato a término indefinido, desistimiento unilateral, cláusulas resolutorias expresas o de terminación unilateral, o in continenti, etc.), no conceden derecho alguno ni equivalen a tomar justicia por mano propia, menos excluyen el derecho fundamental de acceso a la jurisdicción para decidir toda diferencia en torno a su eficacia, y ejercicio sin descarrío ni abusos. ―Por lo tanto, todas las controversias a propósito de la eficacia de estas estipulaciones o el ejercicio de la prerrogativa legal o contractual, legitiman a las partes para acudir a los jueces competentes, a quienes corresponde su conocimiento y decisión definitiva.
Al respecto, la estipulación podrá contrariar una norma imperativa, resultar abusiva, comportar el ejercicio de posición dominante contractual, abuso del derecho, vulneración de la confianza legítima, el acto propio (venire contra factum propium) o la buena fe, o incluso una conducta formalmente ajustada al Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 53 ordenamiento jurídico o al contenido de la estipulación de terminación unilateral valorada en el marco fáctico concreto de circunstancias, puede devenir abusiva e ilegítima, o en las ad nutum, configurar ejercicio disfuncional, por ejemplo, para inferir intencionalmente un daño, aspectos que en función de la justicia, imponen cuidadoso examen del marco de circunstancias fáctico por los jueces dentro de su autonomía hermenéutica y la discreta valoración de los elementos de convicción. El abuso del derecho, y en particular, la buena fe, son parámetros limitativos y correctores de la libertad contractual, y por ende, ostentan particular relevancia en estos aspectos.
La jurisprudencia, reconoce en precisas circunstancias que el ejercicio de la facultad de terminación unilateral, no configura de suyo un abuso de derecho (artículo 830, C. de Co), sin sentar una directriz general inflexible ni descartarlo a priori, por cuanto, podrá ser abusiva, y por regla general, en los casos legales o contractuales, la parte puede terminar el contrato con sujeción a la corrección, lealtad, buena fe y recto ejercicio de los derechos, pero en lo ―…contractual tiene cabida el abuso del derecho..‖, y puede ―…presentarse en la formación del contrato, en su ejecución, en su disolución y aún en el periodo post-contractual‖ (LXXX, 656; cas. civ. sentencias de 6 de diciembre de 1899, XV, 8; sentencia de 6 julio de 1955, LXXX, 656; 11 de octubre de 1973, CXLVII, 82; 19 de octubre de 1994, exp. 3972), de donde, en armonía con el artículo 95 de la Constitución Política, según el cual, todas las personas están obligadas a ―[r]espetar los derechos ajenos y no abusar de los propios‖, deben ―entenderse las cláusulas convencionales o las regulaciones legales o constitucionales permisivas de la terminación unilateral del pacto respectivo, debido a que ellas no pueden interpretarse a distancia del postulado de que se viene hablando, como quiera que exigen ser observadas a través de su propio prisma, ante la posibilidad de que en ejercicio de esa facultad se incurra en violación del derecho ajeno; ello supone entonces que deben apreciarse bajo el entendido de que su actividad no puede ser causa de daño a quienes han contratado con el agente, salvo, claro está, que exista razón que lo justifique, como sucedería, verbi gratia, cuando el comportamiento del contratista, dada su falta de honradez o inteligencia, lo imponga‖ (cas. civ. sentencia de 16 de septiembre de 2010, exp. 11001- 3103-027-2005-00590-01). ―A esta directriz, se sujetan las prerrogativas ad nutum, ad libitum o a arbitrio, en cuyo ejercicio el titular no es ajeno ―al inexorable y plausible deber constitucional y legal de no abusar de sus derechos (arts. 95,1 C.P. y 830 C.Co), habida cuenta que el reconocimiento de una facultad o poder, de por sí, no constituye salvoconducto o patente de corso para propiciar la arbitrariedad, so pena de la condigna indemnización de los perjuicios irrogados.
Es por ello por lo que el abuso, en sí, trasciende al mero o a la simple volición‖ (cas. civ. sentencia de 14 de diciembre de 2001, exp. 6230). En consecuencia, todas las expresiones específicas de terminación unilateral del contrato, el ejercicio del derecho potestativo, incluso discrecional, se rigen por los principios de la Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 54 buena fe, evitación de abuso del derecho y está sujeto a control judicial, lo cual suprime la justicia privada por mano propia.
La buena fe y el abuso del derecho, constituyen límites al pacto y ejercicio de estas facultades. ―5. A título de colofón, en rigor, el contrato desde su existencia tiene fuerza obligatoria, es irrevocable y las partes deben cumplirlo de buena fe, sin que, por regla general, una vez celebrado, puedan por acto unilateral dejarlo sin efecto ni sustraerse al vínculo, so pena de incumplimiento e indemnizar los daños causados. ―La fuerza normativa del contrato y el deber legal de su cumplimiento por las partes, es el principio y la regla.
Ninguna, puede sustraerse unilateralmente so pena de incumplimiento y comprometer su responsabilidad. La terminación unilateral del contrato, en cualquiera de sus expresiones, es la excepción. En específicas hipótesis y bajo determinado respecto, la ley o el contrato, autorizan a una o ambas partes terminarlo por decisión unilateral, ya justificada, motivada o con causa justa, ora ad nutum, discrecional, sin justificación o motivación, con preaviso o sin éste, conforme a las previsiones normativas, en cuyo caso, es causa de terminación del contrato, prevista en éste (accidentalia negotii) o en la ley (esentialia o naturalia negotii).
La Sala concluye a este propósito, la singular previsión normativa o, por uso, costumbre o práctica negocial, de la terminación unilateral del contrato, la ausencia de expresa prohibición legal abstracta y la autoridad o legitimación de las partes en ejercicio de la libertad contractual para acordarla, conformemente a sus necesidades, conveniencia, designios, naturaleza de los intereses disponibles, el orden público, las buenas costumbres, función práctica económica o social útil, relatividad de los derechos, paridad, buena fe, lealtad y corrección exigibles.
Empero, se itera, la terminación unilateral del contrato, es excepcional, requiere texto legal o contractual expreso, excluye analogía legis o iuris, debe aplicarse e interpretarse estrictamente, y cuando su origen es negocial, las partes en desarrollo de la autonomía privada pueden acordarla sujetas al ordenamiento, normas imperativas, ius cogens, buenas costumbres, simetría, equilibrio o reciprocidad de la relación, sin abuso de índole alguna, en los casos y contratos en los cuales la ley no la prohíba o excluya. [….] La lealtad, corrección, probidad, buena fe y el abuso del derecho, son parámetros restrictivos y correctores de la autonomía privada. ―La buena fe y la proscripción de abuso, constituyen constantes en la formación, celebración, desarrollo, ejecución e interpretación del acto, a punto de ser instrumentos valiosos para controlar el negocio jurídico y el ejercicio de las facultades de terminación unilateral, legales o negociales, en función del justo equilibrio y proporción según el contrato y la solidaridad social.
El abuso, conducta disfuncional en beneficio exclusivo del titular y sacrificio desproporcionado de la contraparte, altera la función objetiva y esquema estructural del derecho. El juzgador, debe actuar para Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 55 impedir la consecución o conservación de la asimétrica ventaja, a la luz de los principios constitucionales, legales, función social, la ausencia de derechos absolutos, correlación del poder conferido, ejercicio y su función. La terminación unilateral en cualquiera de las formas o modalidades, no puede ejercerse con abuso, ni de mala fe, so pena de comprometer la responsabilidad, y en toda controversia respecto de la eficacia o el ejercicio de la facultad, los jueces deben tener especial rigor en la valoración específica del marco concreto de circunstancias para garantizar la justicia al sujeto iuris, razón de ser, fundamento genuino, fin primario y último del Estado social de derecho democrático‖. 74" Y con relación al deber de proceder de buena fe, ha puntualizado: ―El contrato, antes que acto jurídico, responde a causas de contenido económico y social.
Los particulares ejercen su autonomía privada para obtener la recíproca satisfacción de sus necesidades e intereses, y acuden al negocio jurídico con ese designio. Las partes de una estipulación se comprometen a una prestación, con el ánimo de cumplirla, so pena de responder por los perjuicios que pueda ocasionar su incumplimiento a la parte contraria; de manera que cada una de las partes de la relación negocial está autorizada para confiar (cum fides) en que su contraparte honrará los deberes asumidos.
De tiempo atrás, la jurisprudencia ha sostenido: ―La expresión ‗buena fé‘ (bona fides) indica que las personas deben celebrar sus negocios, cumplir sus obligaciones y, en general, emplear con los demás una conducta leal. La lealtad en el derecho se desdobla en dos direcciones: primeramente, cada persona tiene el deber de emplear para con los demás una conducta leal, una conducta ajustada a las exigencias del decoro social; en segundo término, cada cual tiene el derecho de esperar de los demás esa misma lealtad.
Trátese de una lealtad (o buena fé) activa, si consideramos la manera de obrar para con los demás, y de una lealtad pasiva, si consideramos el derecho que cada cual tiene de confiar en que los demás obren con nosotros decorosamente. En el sistema jurídico de los romanos es posible indicar estas dos condiciones generales de la buena fé, las que se encuentran también en nuestro Código Civil, según se verá después. Pero en todo caso, una estructuración total de este principio se debe a los juristas germanos, quienes han reemplazado dichos términos por los de Treu y Glauben Treu: nuestro deber de ser leales para con los demás;
Glauben: nuestra creencia en la lealtad de los demás‖ (cas. civ. sentencia de 23 de junio de 1958, G. J. LXXXVIII, p. 222 y ss.). En el mismo sentido, la doctrina ha afirmado: ―El principio de la ‗buena fe‘ significa que cada uno debe guardar ‗fidelidad‘ a la 74 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, cas. civ. Sentencia de 30 de agosto de 2011, Exp.11001-3103-012-1999-01957-01.
Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 56 palabra dada y no defraudar la confianza o abusar de ella‖ (Karl LARENZ, Derecho de obligaciones, Tomo I. Madrid, Revista de derecho privado, 1958, p. 142).
Desde esta perspectiva, cada uno de los contratantes, debe salvaguardar la confianza depositada por su contraparte y actuar con lealtad y corrección. En consecuencia, cada parte está obligada, de buena fe, a desplegar todos los esfuerzos razonables para que no sólo ella, sino también su contraparte, alcance la finalidad perseguida con el negocio y reciba la utilidad esperada (Massimo BIANCA, Diritto civile, vol. 3 – Il contratto.
Milano, Giuffrè, 1998, p. 477). Esta concepción objetiva de la buena fe entendida como corrección, que no se restringe a la conciencia subjetiva de obrar conforme a derecho, permea todo nuestro derecho privado, creando diversos deberes de diligencia y salvaguarda para las partes de toda relación contractual: ―Los contratos… obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural‖ (art. 871 del Código de Comercio, y en términos similares, art. 1603 del Código Civil).
De esta forma quienes celebran un contrato están en la obligación de ―desplegar todo el esfuerzo apropiado según criterios de normalidad, empleando medios materiales, observando normas técnicas y jurídicas, adoptando cautelas adecuadas, entre otras‖, con el fin de alcanzar los objetivos propuestos en el negocio (BIANCA, op. cit., p. 478).
En caso de incumplimiento, la responsabilidad de las partes se evaluará tomando en cuenta si cumplieron el deber de diligencia. ―[….] Los deberes de diligencia son más gravosos en relación con aquellos sujetos que desempeñan profesionalmente una actividad mercantil, …. Además, dada su experiencia y pericia sobre estos temas, la buena fe les exige que desplieguen un especial cuidado en la celebración y ejecución de los negocios que tienen que ver con su profesión.‖ 75 Ahora, tratándose del suministro comercial, con arreglo al artículo 973 del Código de Comercio, el incumplimiento de una parte relativo a alguna de las prestaciones, otorga a la otra el derecho a terminarlo cuando ―le haya ocasionado perjuicios graves o tenga cierta importancia, capaz por si solo de mermar la confianza de esa parte en la exactitud de la otra para hacer los suministros sucesivos‖; quien efectúa el suministro, en ―ningún caso‖ podrá terminarlo, sin dar aviso prudencial al consumidor y, en todo caso, el perjudicado con el incumplimiento puede pedir la indemnización 75 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, cas. civ.
Sentencia del 8 de septiembre de 2009, Exp. 11001-3103-026-2000-04366-01 Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 57 de perjuicios a justa tasación. En sentido análogo, conforme al artículo 977 ibídem, cuando no se estipula la duración del contrato, cualquiera de las partes podrá darlo por terminado, ―dando a la otra preaviso en el término pactado o en el establecido por la costumbre o, en su defecto, con una anticipación acorde con la naturaleza del suministro‖.
En el Contrato HC-288/2010, suscrito el 22 de febrero de 2011, según se dijo en precedencia, las partes pactaron la terminación unilateral por ―incumplimiento grave de las obligaciones de las partes‖, u ―obligaciones y requisitos legales que deba cumplir‖ la transportadora, o por permitir el tránsito del vehículo sin el SOAT, o incurrir ―reiteradamente en conductas que atenten contra el buen nombre de HOLCIM‖ (Cláusula Octava).
Asimismo, acordaron la facultad de terminación unilateral por HOLCIM, en cualquier tiempo durante la ejecución del mismo o de alguna de sus prórrogas, dando aviso escrito a Líneas Tranvía S.A., con no menos de un mes de anticipación, sin lugar al pago de penalidad o compensación alguna (Cláusula Tercera). En línea de principio, estos acuerdos son admisibles y se presumen ajustados al interés de las partes y al ordenamiento jurídico.
En veces, deben expresarse y justificar las causas de la decisión y, en otras oportunidades, basta ejercer el derecho. Más en una u otra hipótesis, la parte a cuyo favor se concede el derecho a la terminación unilateral del contrato, ha de actuar con buena fe, sin abuso ni descarrío y evitar el quebranto inmotivado de otros derechos e intereses otorgando a la otra parte, generalmente, mediante la concesión de un término prudente para Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 58 adoptar las medidas razonables tendientes a prevenir, mitigar o disipar los daños, esto es, con un preaviso ponderado.
En el proceso las pruebas acreditan que HOLCIM no ejerció la facultad de terminación unilateral fundada en la Cláusula Octava por incumplimiento del Contrato. En efecto, con oficio HC-3159 del 29 de junio de 201276, al amparo del Parágrafo I de la Cláusula Tercera del Contrato HC-288/2010, sin expresión de motivo y con un mes de antelación, ejerció la facultad de terminación unilateral.
Posteriormente, en reunión sostenida el 29 de octubre de 2012, Líneas Tranvía S.A. protestó por considerarla abusiva e injustificada sin expresión de causal y HOLCIM reiteró el ejercicio de esa facultad, sin necesidad de indicar sus causas y relacionó los incumplimientos de su contratante. María Alexandra Gómez Lora, en su interrogatorio de parte (25 de julio de 2013), explicó la ausencia de invocación de incumplimiento, así: “… usamos un método más sencillo, menos oneroso, no queríamos ir a un estrado judicial, al final de nada nos sirvió haber usado esa cláusula porque estamos aquí, pero quisimos hacerlo de una forma más sencilla, sin embargo, el motivo del uso de esa cláusula sí fue el incumplimiento y eso sí se informó, antes de que se usara la cláusula, a la compañía.‖ No habiendo invocado incumplimiento alguno, es pertinente, determinar si el ejercicio de la facultad de terminación unilateral sin expresión de causa, deviene contraria a la buena fe o configura un abuso de derecho.
A dicho propósito, los testimonios de María Margarita Palomar Gechem (17 de julio de 2013), Pablo Castro Ruiz (17 de julio de 76 Cuaderno de Pruebas No 1, folio 000008 Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 59 2013), Edwin Rodríguez Gutiérrez (25 de julio de 2013), José Manuel Rodríguez Sierra (25 de julio de 2013), Hernán Antonio Becerra Siachoque (25 de julio de 2013).
James Broown Romero López (25 de julio de 2013), y los interrogatorios de parte rendidos por María Alexandra Gómez Lora, y Laureano Sánchez Pérez (25 de julio de 2013), narran los malestares y diferencias sobre las características y modelo de los automotores, la prestación del servicio y reajustes de valor. Algunos, la ausencia de requerimiento o procedimiento sancionatorio;
Hernán Antonio Becerra Siachoque, miembro del sindicato de Holcim, relató sus reclamaciones no atendidas sobre la prestación del servicio y la solicitud de sustituir los vehículos; James Broown Romero López, interventor del contrato, expresó que no formuló requerimientos, ni inició trámites sancionatorios, ni tenía ―verificación real del tema mecánico‖ de los vehículos, autorizó los pagos, y habló de acuerdos para renovar la flota77; en correo electrónico del 18 de mayo de 201178, María del Pilar Romero le informó la reunión sostenida con el representante legal de Líneas Tranvía S.A., quien se comprometió a cambiar la flota; 77 “DR. IBÁÑEZ: Como consecuencia y en respuesta a ese traslado de los reclamos y observaciones de los trabajadores, ¿usted supo si HOLCIM tomó alguna determinación en relación con LÍNEAS TRANVÍA? SR. ROMERO: Sí, yo sé que se reunieron en alguna oportunidad para hablar de eso, de que habían hecho algunos acuerdos de planes de renovación de flota, de vehículos, pero nunca se cumplieron.
La jefe de compras en su momento dijo: me reuní con LÍNEAS TRANVÍA, me puso un mail alcanzo a recordar algo, hicimos estos acuerdos, van a comprar un bus, van a sacar otro por tema de flujo efectivo porque obviamente son inversiones cuantiosas, no lo pueden hacer todo a la vez, pero van a hacer algo progresivo, pero nunca se dio. DR. IBÁÑEZ: ¿Usted puede precisar más o menos en qué fecha se hizo esa reunión o esas reuniones? SR. ROMERO: Si me permite, yo revisé alguna documentación, yo creo que esto fue como en el 2011, pero no tengo acá exactamente la fecha, pero debió haber sido en el primer semestre del 2011 donde se hizo algún acercamiento para tratar de subsanar esto.“(…) ―DR. JARAMILLO: ¿Y a usted le consta si el área de compras en algún momento le hizo algún tipo de reclamo a LÍNEAS TRANVÍA para que… esas condiciones? SR. ROMERO: Yo tuve un cruce de correos electrónicos donde María del Pilar nos decía que, no puedo precisar las fechas pero sí tengo en la cabeza que a raíz de eso me reuní con la gente de Tranvía, hicimos unos acuerdos, vamos a hacer esto, lo otro, pero como les digo nunca se materializó nada.‖ 78 Cuaderno de Pruebas No 1, folio 156: ―Hola James Le confirmo los acuerdos de hoy con LÍNEAS TRANVÍA. 1.
Ingreso de Bus Mitsubishi Nuevo con capacidad de 19 pasajeros a partir del 10 de Junio 2. A partir de esa fecha sale el bus Citroen que no cumple con las especificaciones del contrato. 3. En Diciembre harán reposición de equipos, nos informarán marcas y fechas exactas 4. Claridad en referencia a que temas internos del proveedor no deben afectar a HOLCIM.‖ Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 60 en el de 10 de junio de 2012 a José Ayalde, la inobservancia de este compromiso 79; el 4 de noviembre de 2011, la transportadora solicitó reajustar el valor del contrato a partir del 1º de enero de 2012 petición no aceptada el 16 de marzo de 2012, por haberse acordado en el contrato desde el 1º de julio de 201280, no obstante lo cual facturó un valor mayor en la factura 0216 del 20 de enero de 201281.
El Contrato HC-288/2010, previó la prestación del servicio con dos busetas de capacidad de 25 y 30 pasajeros, respectivamente, y dos microbuses de 19 pasajeros y que no podían ser de un modelo anterior a tres años (Cláusula Primera, numeral 1.2), y se utilizaron varios vehículos sin estas especificaciones82. De las pólizas pactadas (Cláusula Décima Tercera del Contrato), se adjuntaron copias de las expedidas por Aseguradora Seguros del Estado, No. 39-45-101006032 relativa a cumplimiento, calidad del servicio, salarios y prestaciones sociales, vigencia del 4 de agosto de 2010 al 4 de enero de 2010, con valores de $63.684.000,oo, 63.684.000,oo y $42.456.000; y la No. 10000020 amparando cumplimiento, calidad del servicio, salarios y prestaciones sociales (desde el 4 de agosto de 2011 al 23 de abril de 2012, 23 de enero de 2014 y 23 de enero de 2015, con valores de $86.304.000.
No se aportó la comprendida entre enero a agosto de 2011 y de abril 79 Cuaderno de Pruebas No 1, folio 157: ―Hola José Este fue el resumen de mi primera reunión con Tranvia El punto 1 lo cumplió en Marzo 2012 El punto 2 incumplió ya que el bus sigue en operación El punto 3 incumplió Verbalmente el proveedor prometió cambiar los 2 buses de 19 pasajeros por los buses del contrato (25 y 30 pax); en reuniones posteriores también verbalmente nos informó que se le estaban retirando asociados por el tema de tarifas y que le era complicado conseguir buses de la capacidad del contrato.
Cordial saludo‖ 80 Cuaderno de Pruebas No 1, folios 41 a 43. 81 Cuaderno de Pruebas No 1, folio 44. 82 Cuaderno de Pruebas No 1. Folios 60 a 64; Carpeta “Licencias de Transito o Tarjetas de propiedad”, folios 1,4,8,13,20,32,40 y 45; carpeta “Contratos de Administración”, folios 1-4, 7 -9, 16- 21, 46 -48, 74- 76, 125- 127, 169 ss.
Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 61 de 2012 hasta el 31 de julio de 2012; y sus valores no se ajustan al contrato, cuyo precio estimado era de $1.134.051.685; el amparo de cumplimiento y de calidad del servicio, se convino en un 30%, o sea, en $340.215.505, y el de pago de salarios y prestaciones sociales, en el 20% o sea, $226.810.337.
Respecto de la facturación, el parágrafo de la cláusula cuarta del contrato contempló el reajuste de las tarifas a partir del 1º de julio de cada año, de acuerdo con la variación del IPC del año anterior; el 5 de noviembre de 2011, Líneas Tranvía S.A., solicitó un incremento a partir del 1º de enero de 2012, y no obstante habérsele expresado que operaría el ajuste pactado a partir del 1º de julio de 2012, según comunicación del 16 de marzo de 2012, con la factura 0216 del 20 de enero de 2012, cobró sus servicios por valores superiores e incluso al IPC.
Diferencias también se presentaron en torno al mantenimiento preventivo y correctivo de los vehículos (Cláusula 5ª, numeral 7º), documentación en regla y revisión anual (Cláusula Décima Novena). Para el Tribunal, los elementos probativos reseñados confrontados con el contenido del Contrato celebrado, acreditan que, en efecto, Líneas Tranvía S.A. no prestó el servicio conforme a lo pactado; los automotores no reunían las características y especificaciones, ni el modelo acordado; asimismo, no obstante habérsele indicado la fecha exacta del reajuste, facturó por un valor superior, y las pólizas no se ajustan a los valores establecidos.
Tampoco hay, constancia del programa de mantenimiento preventivo y correctivo de los vehículos. Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 62 Estos motivos hubieran sido suficientes para la terminación unilateral del contrato por incumplimiento de la empresa transportadora.
No obstante, no puede pasar por alto el Tribunal, que HOLCIM, a pesar de lo anterior, aceptó el cumplimiento sin reserva ni protesta, a punto que canceló los servicios facturados. Con esta conducta, extinguió las consecuencias nocivas de la inobservancia de lo pactado por condonación, remisión o simplemente por aceptación de la prestación. A su vez, valoradas las pruebas documentales, los testimonios e interrogatorios de parte, no encuentra el Tribunal demostrado que la facultad de terminación unilateral del contrato se haya ejercido a contrariedad de la buena fe y con abuso del derecho.
Al efecto, la comunicación de terminación unilateral se dirigió con la suficiencia y anticipación pactada en el contrato y circunstancias como las reseñadas acreditan que a pesar de la aceptación del cumplimiento de la prestación ejecutada, y la consiguiente extinción de los efectos de su ejecución tardía o defectuosa al recibirse y pagarse sin reserva, objeción y protesta ninguna, el servicio no se prestaba ni se prestó conforme a lo estipulado en el Contrato.
Por lo anterior, no prosperan las pretensiones segunda y tercera de la demanda principal, más sí las excepciones nominadas ―Terminación del Contrato según lo pactado‖ e ―[i]nexistencia de abuso del derecho‖, la pretensión segunda principal de la reconvención, y no la excepción de terminación unilateral e injusta propuesta en su contra.
Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 63 De igual forma, al no prosperar las pretensiones segunda y tercera de la demanda principal, tampoco prospera por sustracción la pretensión cuarta, en la medida en que no hay lugar a la indemnización de perjuicios en cuanto la terminación unilateral no fue injustificada ni abusiva, ni constituye incumplimiento del pacto. 3.5.
Las pretensiones subsidiarias de la demanda de reconvención Considerada la prosperidad de las pretensiones principales primera y segunda de la demanda de reconvención, es claro que no hay lugar a abordar el análisis y decisión de las pretensiones primera, segunda, tercera y cuarta subsidiarias, dirigidas a declarar el incumplimiento del contrato por Líneas Tranvía S.A., a su resolución e imposición de la penal pecuniaria, por los motivos expuestos en precedencia. Tampoco las excepciones interpuestas en su contra. 3.6.
Las excepciones interpuestas contra la demanda principal Según se expuso en los antecedentes de este Laudo, en la contestación a la demanda principal el apoderado de HOLCIM formuló las excepciones perentorias que denominó: 1) ―Eficacia y oponibilidad de la Cláusula Tercera del Contrato‖, 2) ―Terminación del Contrato de conformidad con lo pactado‖, 3) ―Excepción de contrato no cumplido‖, 4) ―Inexistencia de los requisitos para que proceda la indemnización de perjuicios‖, 5) ―Desconocimiento de su propios actos por parte de la demandante‖, 6) ―inexistencia de abuso del derecho‖ y 7) ―Cualquier hecho que resulte probado en el proceso y que deba ser declarado de oficio por los árbitros‖.
El Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 64 Tribunal, en capítulo precedente, concluyó, del examen del acervo probatorio y el respectivo análisis legal y jurisprudencial sobre el tema, que el Parágrafo I de la Cláusula Tercera del Contrato de Suministro de Transporte HC-288/2010 celebrado entre las partes de esta litis se ajusta a derecho y produjo efectos entre ellas, y que la terminación anticipada del contrato por parte de Holcim se produjo con observancia de dicha estipulación contractual, sin que fuera necesario invocar para ello ninguna causal de incumplimiento, por lo que su ejercicio no constituyó un abuso del derecho.
En consecuencia, en la parte resolutiva de este Laudo, el Tribunal declarará la prosperidad de las excepciones rotuladas por el extremo pasivo como: ―Eficacia y oponibilidad de la Cláusula Tercera del Contrato‖, ―Terminación del Contrato de conformidad con lo pactado‖, e ―inexistencia de abuso del derecho‖, las cuales son suficientes para enervar todas las pretensiones de la demanda principal, por lo cual el Tribunal queda relevado de examinar los demás medios de defensa enarbolados contra dicha demanda. 3.7.
Las excepciones propuestas frente a la demanda de reconvención Tal y como se señaló al inicio de este Laudo, en la contestación a la demanda de reconvención el apoderado de Líneas Tranvía S.A. formuló las excepciones de mérito que denominó: 1) “Excepción de terminación unilateral e injusta del Contrato de Suministro de Transporte No. HC-288/2010 de 22 de febrero de 2011‖, 2) ―Excepción de improcedencia de la solicitud de resolución o terminación del contrato por cuanto el mismo se terminó por decisión unilateral de la demandante y además porque ha incumplido sus obligaciones‖, 3) ―Excepción de ausencia de Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 65 incumplimiento de las obligaciones, por parte de la demandada Líneas Tranvía S.A., como causa de terminación del contrato‖, 4) ―Excepción de culpa de la sociedad Holcim (Colombia) S.A., como demandante en reconvención‖ y, 5) ―Excepción genérica (Art. 306 del C.P.C)”.
En capítulo anterior de este Laudo, el Tribunal determinó que la terminación unilateral y anticipada del Contrato de Suministro de Transporte HC-288/2010 por parte de HOLCIM se ajustó a derecho y a lo pactado por las partes; que para hacer uso de la facultad consignada en la Cláusula Tercera del contrato de suministro de transporte, en favor del contratante de tales servicios, no era requisito entrar a demostrar incumplimiento alguno del contratista, y que tampoco se encontró probada la supuesta culpa de HOLCIM por la terminación unilateral del contrato.
Por tales razones, los medios de defensa de la demandada en reconvención están llamados al fracaso, tal y como se dispondrá en la parte resolutiva. Se advierte, además, que el Tribunal no encontró probado en el proceso la existencia de hecho alguno constitutivo de excepción que pudiera impedir que las pretensiones de la parte reconviniente salieran avante, en la forma como ya fueron analizadas. 4.- LAS OBJECIÓN A LOS JURAMENTOS ESTIMATORIOS Las partes objetaron sus juramentos estimatorios.
Esta figura, diversa al juramento decisorio, ex artículo 206 del Código General del Proceso, (Ley 1564 de 2012, precepto vigente desde la promulgación según el num. 1° del art. 627), hace prueba de los perjuicios estimados mientras su cuantía no sea objetada con expresión razonada de la inexactitud, y en caso de exceder la Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 66 cantidad estimada en el 50% de la probada, comporta una condena a pagar el 10% de la diferencia a la otra parte, o del 5% si las pretensiones se deniegan por falta de prueba, hipótesis ésta última, en la cual “no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado” (Sentencia C-157 de 2013; y C-279 y C-332 de 2013).
En el presente caso, no hay lugar a condena alguna. Tampoco se observa, ni por asomo, en la conducta de las partes, menos de sus apoderados, actuación dolosa, culposa, fraude o colusión, falta de diligencia o cuidado esmerado. Por lo anterior, no hay lugar ni a abordar la objeción y menos a imponer condena alguna. 5.- COSTAS En este caso, no prosperaron las pretensiones de la demanda arbitral principal, en cuya contra prosperaron algunas de las excepciones interpuestas; y prosperan las pretensiones primera y segunda principales de la reconvención, más no las excepciones propuestas en contra.
En razón de lo anterior y de la conducta procesal de las partes, carentes de temeridad y mala fe, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas. 3º PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir las controversias contractuales surgidas entre LÍNEAS Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 67 TRANVÍA S.A. -LTV S.A.-, por una parte, y, por la otra, HOLCIM (COLOMBIA) S.A., administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: Declarar probada la tacha de sospecha formulada por LÍNEAS TRANVÍA S.A. -LTV S.A.- a los testigos Pablo Castro Ruiz y Lía Patricia Carrillo Muñoz, por lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Declarar probadas las excepciones perentorias denominadas ―Eficacia y oponibilidad de la Cláusula Tercera del Contrato‖, ―Terminación del contrato de conformidad con lo pactado‖ e ―Inexistencia de abuso del derecho‖, interpuestas por HOLCIM (COLOMBIA) S.A. frente a la demanda arbitral principal promovida en su contra por LÍNEAS TRANVÍA S.A. -LTV S.A.-, sin lugar a pronunciamiento sobre las restantes, por lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: Negar las pretensiones de la demanda arbitral principal de LÍNEAS TRANVÍA S.A. -LTV S.A.- contra HOLCIM (COLOMBIA) S.A., por lo expuesto en la parte motiva.
CUARTO: Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por LÍNEAS TRANVÍA S.A. -LTV S.A.- en contra de la demanda de reconvención promovida en su contra por HOLCIM (COLOMBIA) S.A. Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 68 QUINTO: Declarar que el Parágrafo I de la Cláusula Tercera del Contrato HC-288/2010 es eficaz y oponible a LÍNEAS TRANVÍA S.A. -LTV S.A.-, por lo expuesto en la parte motiva.
SEXTO: Declarar, en consecuencia, que la terminación del Contrato realizada mediante comunicación del 29 de junio de 2012, tiene plenos efectos entre las partes, por lo expuesto en la parte motiva.
SÉPTIMO: Por la prosperidad de las pretensiones Primera y Segunda Principal de la demanda de reconvención de HOLCIM (COLOMBIA) S.A. contra LÍNEAS TRANVÍA S.A. -LTV S.A.-, no hay lugar a pronunciamiento sobre las pretensiones Primera, Segunda, Tercera y Cuarta Subsidiarias, por lo expuesto en la parte motiva.
OCTAVO: Sin costas NOVENO: Ordenar que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente Laudo con las constancias de ley (artículo 115, 2 del Código de Procedimiento Civil), con destino a cada una de las Partes.
DÉCIMO: Remítase el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para los fines y efectos consagrados en la Ley 1563 de 2012.
DÉCIMO PRIMERO: Declarar causado el saldo de los honorarios de los Árbitros y de la Secretaria. El Presidente procederá a pagarlos; a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición Tribunal de Arbitraje de Líneas Tranvia S.A. -LTV.S.A.- contra Holcim (Colombia) S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral 69 para los gastos y expensas del funcionamiento del Tribunal y a devolver a las partes el remanente que no hubiere sido utilizado.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia quedó notificada en Audiencia. JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR Presidente WILLIAM NAMÉN VARGAS ANTONIO J. PINILLOS ABOZAGLO Árbitro Árbitro