Concesión Transversal Del Sisga S.A.S. vs Agencia Nacional De Infraestructura - Ani

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO ARBITRAL CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- RADICACIÓN NO. 121233 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 I. Antecedentes y Partes del Proceso 5 1.

PARTES Y REPRESENTANTES 5

1.1. PARTE CONVOCANTE 5

1.2. PARTE CONVOCADA 5

2. PACTO ARBITRAL 6

3. TRÁMITE DEL PROCESO ARBITRAL 6

3.1. DEMANDA PRINCIPAL 6

3.2. DESIGNACIÓN DE LOS ÁRBITROS 6 3.3. INSTALACIÓN 7

3.4. ADMISIÓN DE LA DEMANDA, NOTIFICACIÓN DEL AUTO ADMISORIO Y TRASLADO DE LA DEMANDA 7

3.5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA PRINCIPAL, DEMANDA DE RECONVENCIÓN Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN 8

3.6. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN Y ADMISIÓN REFORMA A LA DEMANDA 8

3.7. CONTESTACIÓN DE LAS DEMANDAS REFORMADAS 9

3.8. TRASLADO DE LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO Y DE LA OBJECIÓN AL JURAMENTO ESTIMATORIO 9

3.9. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN Y FIJACIÓN DE HONORARIOS Y GASTOS 10

3.10. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE 10 3.11. ALEGATOS. AUDIENCIA DE FALLO 11

3.12. AUDIENCIAS DEL TRIBUNAL 12

4. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO 12

5. CIRCUNSTANCIAS QUE ENMARCAN LA CONTROVERSIA 13

5.1. PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRESENTADA POR SISGA 14

5.2. LOS HECHOS EN QUE SE FUNDAMENTA LA DEMANDA REFORMADA 20

5.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA REFORMADA Y EXCEPCIONES DE LA CONVOCADA 21

5.4. PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA PRESENTADA POR LA ANI 23

5.5. LOS HECHOS EN QUE SE FUNDAMENTA LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA 26

5.6. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA Y EXCEPCIONES DE LA CONVOCADA 26

6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 27

7. ETAPA PROBATORIA 29 7.1. DOCUMENTOS 29

7.2. EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS A CARGO DE LA ANI 30

7.3. VIDEO SOBRE LAS OBRAS OBJETO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN. 33 7.4. OFICIO 33

7.5. DICTAMEN PERICIAL DE PARTE 34

7.6. DECLARACIONES DE TERCEROS 34

7.7. INTERROGATORIO DE PARTE 35

8. CIERRE DE LA ETAPA PROBATORIA Y CONTROL DE LEGALIDAD 35 II. Consideraciones del Tribunal 36

1. ASPECTOS PROCESALES 36

1.1. PRESUPUESTOS DEL PROCESO 36

1.2. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL 37

1.3. SOBRE LA OPOSICIÓN AL VIDEO SOBRE LAS OBRAS OBJETO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 39 LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021

1.4. SOLICITUD DE LA TACHA DE TESTIGO 39

1.5. SOBRE LA OBJECIÓN POR ERROR GRAVE DE LA EXPERTICIA DE PARTE 46

2. CONSIDERACIONES INICIALES SOBRE LA IMPROCEDENCIA DE LAS PRETENSIONES PROPUESTAS POR LA ANI EN LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN 49

2.1. ALGUNAS PRECISIONES NORMATIVAS EN TORNO AL TEMA 50 2.2. NATURALEZA Y PROPÓSITO DE PRETENSIONES Y EXCEPCIONES 52

2.3. LAS PRETENSIONES FORMULADAS EN EL CASO CONCRETO, RESPECTO DE LAS CUALES SE AFIRMA SU IMPROCEDENCIA 57

3. SOBRE LOS SITIOS INESTABLES 61

3.1. ARGUMENTOS DE LAS PARTES, INTERPRETACIÓN DE LAS ESTIPULACIONES CONTRACTUALES Y NORMAS APLICABLES 61

3.2. LA INFORMACIÓN EN LA LICITACIÓN PÚBLICA VJ- VEAPP-IPB003-2014 62

3.3. LA IDENTIFICACIÓN DE LOS SITIOS INESTABLES 73

3.4. LA ASIGNACIÓN DE RIESGOS 97

3.5. SOBRE LAS PRETENSIONES RESPECTO A LOS SITIOS INESTABLES 119

3.6. DECISIONES DEL TRIBUNAL RESPECTO A LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS RELACIONADAS CON LOS SITIOS INESTABLES. 123

4. SOBRE EL ALCANCE DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES RELATIVAS A PUENTES VEHICULARES. 140

4.1. LA PARTE GENERAL DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 141

4.2. EL ESTUDIO DE CONSULTORÍA ESPECIALIZADA PARA LA ESTRUCTURACIÓN DEL PROYECTO 146

4.3. EL APÉNDICE TÉCNICO I DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 150

4.4. EL APÉNDICE TÉCNICO II DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 153

4.5. EL OTROSÍ Nº 3 AL CONTRATO DE CONCESIÓN 154

4.6. CONCLUSIONES SOBRE EL ALCANCE DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES RELATIVAS A PUENTES VEHICULARES 155

4.7. SOBRE LAS CAUSAS DEL COLAPSO DEL PUENTE HOYA GRANDE 166

4.8. CONCLUSIONES SOBRE LAS CAUSAS DEL COLAPSO DEL PUENTE HOYA GRANDE Y LAS IMPLICACIONES CONTRACTUALES EN MATERIA DEL RIESGO ASUMIDO 183

5. CONSIDERACIONES DEL LAUDO SOBRE LA ILUMINACIÓN DE LOS TÚNELES 188

5.1. PLANTEAMIENTO DE LA CONTROVERSIA 188

5.2. LA POSICIÓN DE LA PARTE CONVOCANTE EN RELACIÓN CON LA ILUMINACIÓN DE LOS TÚNELES. 189 5.3.

HECHOS ESGRIMIDOS EN LA REFORMA A LA DEMANDA ARBITRAL 190

5.4. ALEGACIONES FINALES DE LA PARTE CONVOCANTE 195

5.5. LA POSICIÓN DE LA PARTE CONVOCADA EN RELACIÓN CON LA ILUMINACIÓN DE LOS TÚNELES. 196

5.6. ALEGACIONES FINALES DE LA PARTE CONVOCADA 196

5.7. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 197

6. ESTUDIO DE LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO PROPUESTAS POR LA ANI FRENTE A LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRINCIPAL 226

7. CONCLUSIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA DE RECONVENCIÓN Y LAS EXCEPCIONES DEL CONVOCADO EN RECONVENCIÓN. 269 III. Juramento Estimatorio 282 IV. Conducta Procesal de las Partes. 285 LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 V. Las Costas y su Liquidación. 285 VI. Parte Resolutiva. 286 LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 Bogotá D.C. ocho (8) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Cumplido el trámite procede el Tribunal, mediante el presente laudo, a resolver en derecho las controversias patrimoniales surgidas entre CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S.A.S. y (en lo sucesivo, SISGA, la convocante o la demandante) con la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- (en lo sucesivo, la convocada, la demandada o ANI).

ANTECEDENTES Y PARTES DEL PROCESO 1. Partes y Representantes 1.1. Parte convocante La convocante, CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S.A.S., sociedad domiciliada en Bogotá, identificada con NIT 901161505-6, representada legalmente por ANIBAL ENRIQUE OJEDA CARRIAZO, identificado con cédula de ciudadanía No. 925197301. La Parte Convocante ha comparecido al presente proceso por medio de apoderado debidamente constituido, según poder especial que obra en el expediente2 y cuya personería jurídica fue reconocida en el Auto No. 1 de 25 de junio de 20203. 1.2.

Parte convocada La convocada, AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI, Agencia Nacional Estatal de Naturaleza Especial, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería Jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica, adscrita al Ministerio de Transporte, según Decreto 4165 del 03 de noviembre de 2011.

La Parte Convocada ha comparecido al presente proceso por medio de su apoderado debidamente constituido4, según poder especial que 1 Véase folio 116 del Cuaderno Principal No. 1. 2 Véase folio 112 del Cuaderno Principal No. 1. 3 Véase folio 2 del Cuaderno Principal No. 2. 4 Véase documento 22 del CD. PRINCIPAL No. 1- Documentos Virtuales LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 obra en el expediente y cuya personería jurídica fue reconocida en el Auto No. 1 de 25 de junio de 20205. 2.

Pacto Arbitral Está constituido por la cláusula compromisoria acordada entre SISGA y ANI en la Cláusula 15.2 del Capítulo XV del Contrato de Concesión 009-20156 suscrito entre CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S.A.S y AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI. En dicha Cláusula se pactó, en lo que aquí interesa, lo siguiente: “(a) Las controversias que surja (SIC) entre las Partes con ocasión del presente Contrato, que no sean de conocimiento del panel de Amigables Componedores, serán resueltas por un Tribunal de Arbitramento nacional de conformidad con la ley 1563 de 2012, en armonía con las normas de procedimiento aplicables a la controversia y el artículo 14 de la Ley 1682 de 2013, o en las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan y las reglas que a continuación se establecen.

( )” 3. Trámite del Proceso Arbitral El trámite se desarrolló con apego a las disposiciones legales que rigen el arbitraje nacional, con pleno cumplimiento de los principios y garantías constitucionales. 3.1. Demanda Principal SISGA, a través de Apoderado, presentó demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje el 28 de febrero de 20207. 3.2.

Designación de los Árbitros 5 Véase folio 2 del Cuaderno Principal No. 2. 6M.M. PRUEBAS – 01. 121233 TERA PRUEBAS No. 1. Anexo Demanda Inicial Folio 2- P.53. Folio 182 7 Véase folio 01 del Cuaderno Principal No.

1. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 De acuerdo con lo establecido en el pacto arbitral, los días 29 de mayo de 20208 y 1° de junio de 20209, las Partes, de común acuerdo, designaron los árbitros que resolverían la controversia, de la siguiente manera: PRINCIPALES SUPLENTES Doctor Carlos Malagón Bolaños Doctora María Cristina Morales Doctor Gustavo Quintero Navas Doctor Luis Guillermo Dávila Doctor Fernando Sarmiento Cifuentes Doctor Roberto Aguilar Díaz Informados sobre su designación, los árbitros principales aceptaron el cargo dentro del término legal y dieron cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012 sobre el deber de información. 3.3.

Instalación El 25 de junio de 2020, se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del Tribunal. En ella, previa indicación de haberse designado al doctor Fernando Sarmiento Cifuentes como Presidente, el Tribunal profirió el Auto No. 1, mediante el cual: i. Se declaró legalmente instalado; ii. Se designó a la doctora María Patricia Zuleta García como Secretaria; iii.

Se fijó como lugar de funcionamiento y de secretaría del Tribunal el Centro de Arbitraje, ubicado en la Calle 76 No. 11-52 de Bogotá; sin embargo, el trámite se desarrolló por medios virtuales por la emergencia sanitaria que se vive en todo el territorio nacional a causa del Covid 19, conforme quedó estipulado en el acta de instalación. iv.

Se reconoció personería a los apoderados de las Partes. 3.4. Admisión de la Demanda, Notificación del Auto Admisorio y Traslado de la Demanda 8 Véase documento 19 del CD. PRINCIPAL No. 1- Documentos Virtuales 9 Véase documento 20 del CD. PRINCIPAL No. 1- Documentos Virtuales LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 Mediante Auto No. 2 de 25 de junio de 2020, se admitió la Demanda y se ordenó su notificación y correspondiente traslado a la convocada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, lo cual se surtió el siguiente el 8 de julio de 202010. 3.5.

Contestación de la Demanda Principal, Demanda de Reconvención y Contestación de la Demanda de Reconvención El 14 de septiembre de 2020, de manera oportuna, la convocada mediante su apoderado judicial presentó escrito de contestación de la demanda, incluyendo la proposición de excepciones11. A su vez, en la misma fecha, radicó Demanda de Reconvención, la cual fue admitida por medio del Auto No. 312 y se ordenó correr traslado a la Convocante.

El 16 de octubre de 2020, el apoderado de la Convocante, estando dentro de la oportunidad legal, radicó mediante correo electrónico enviado a la Secretaria del Tribunal, escrito de Contestación a la Demanda de Reconvención13. A través del Auto No. 4 del 21 de octubre de 202014, el Tribunal corrió traslado a la Convocante de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio formuladas contra la Demanda Inicial.

De igual manera corrió traslado a la Convocada de las excepciones de mérito de la Contestación a la Demanda de Reconvención. 3.6. Audiencia de Conciliación y Admisión Reforma a la Demanda El 21 de octubre de 2020, mediante Auto No. 415 el Tribunal señaló fecha para el 6 de noviembre de 2020, con el fin de llevar a cabo la audiencia de conciliación. El 5 de noviembre de 2020, el apoderado de la Convocante radicó Reforma a la Demanda16.

En la misma fecha, el apoderado de la Convocada radicó por medio electrónico escrito de Reforma de la Demanda de Reconvención17. Ambas reformas 10Véase Expediente Digital: 01. Principal/ Principal No. 2/ 121233 Principal No. 2/ folios 21 y siguientes 11Véase Expediente Digital: 01. Principal/ Principal No. 3/ 01. 121233 Principal No. 3/ folios 6 y siguientes. 12 Véase folio 2 Cuaderno Principal No. 3. 13 Véase folio 143 del Cuaderno Principal No. 3. 14 Véase folio 140 del Cuaderno Principal No. 3. 15Véase Expediente Digital: 01.

Principal/ Principal No. 3/ 02. 121233Principal No. 3/ folios 138 16 Véase folio 220 del Cuaderno Principal No. 3. 17 Véase folio 360 del Cuaderno Principal No.

3. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 fueron admitidas por Auto No. 6 de 11 de noviembre de 202018, en el cual, a su vez, se corrió traslado conjunto de ellas. Por tal razón no se llevó a cabo la Audiencia de Conciliación en la fecha originalmente prevista. El 17 de noviembre de 2020, el apoderado de la Convocada, estando dentro del término para ello, radicó por medios virtuales recurso de reposición19 contra el Auto No. 6, para que fuese revocado y, en su lugar, se inadmitiera la Reforma a la Demanda Inicial.

El 18 de noviembre de 2020, el apoderado de la Convocante, estando dentro del término de traslado, radicó memorial por el cual descorrió el traslado del anterior recurso, oponiéndose a su prosperidad20. Mediante Auto No. 7 del 27 de noviembre de 202021, el Tribunal decidió no reponer el Auto No. 6 del 11 de noviembre de 2020. 3.7. Contestación de las Demandas Reformadas El 1° de diciembre de 202022, el apoderado de la Convocante radicó, por medios virtuales, escrito de Contestación a la Reforma a la Demanda de Reconvención, dentro del cual formuló excepciones de mérito y aportó pruebas documentales.

El 14 de diciembre de 202023, el apoderado de la Convocada radicó, también por medios virtuales, escrito de Contestación a la Demanda Reformada en el que formuló excepciones de mérito y aportó pruebas documentales. 3.8. Traslado de las Excepciones de Mérito y de la Objeción al Juramento Estimatorio 18 Véase folio 213 del Cuaderno Principal No. 3. 19 Véase folio 10 del Cuaderno Principal No. 4 20 Véase folio 22 del Cuaderno Principal No. 4 21 Véase folio 2 Cuaderno Principal No. 4. 22 Véase folio 45 del Cuaderno Principal No. 4 23 Véase folio 85 del Cuaderno Principal No. 4 LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 Mediante Auto No. 8 de 18 de diciembre de 202024, el Tribunal corrió traslado a la Convocante y a la Convocada de las excepciones de mérito formuladas en la Contestación de la Demanda Reformada y la Contestación a la Reforma a la Demanda de Reconvención, respectivamente.

A su vez dispuso que surtidos y vencidos los términos de los traslados referentes a las excepciones formuladas por las Partes, se llevaría a cabo, el 29 de diciembre de 2020, la Audiencia de Conciliación. El 28 de diciembre de 2020, la Convocante se pronunció sobre las excepciones de mérito a la Demanda Reformada, para lo cual solicitó pruebas adicionales y aportó múltiples documentos.

En la misma oportunidad, la Convocada se pronunció sobre las excepciones de mérito a la Demanda de Reconvención Reformada, en la que igualmente solicitó pruebas adicionales y aportó el documento denominado “CONCEPTO DE INTERVENTORIA SOBRE EL DICTAMEN PERICIAL REFORMA DEMANDA ARBITRAL No 121233 PROMOVIDA POR LA CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S.A.S”.25 3.9.

Audiencia de Conciliación y Fijación de Honorarios y Gastos El 29 de diciembre de 2020 se inició la Audiencia de Conciliación de que trata el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, la cual fue declarada fallida y, consecuentemente, mediante Auto No. 11, el Tribunal fijó los honorarios y gastos para su funcionamiento. Mediante Auto No. 12 del 29 de diciembre de 2021 el Tribunal accedió a la suspensión de los términos solicitada por las Partes en la audiencia, a partir del 30 de diciembre de 2020 hasta el 25 de enero de 2021, ambas fechas inclusive.

Estando dentro de la oportunidad legal, ambas Partes consignaron los montos a su cargo. 3.10. Primera Audiencia de Trámite El 19 de febrero de 2021 tuvo lugar la Primera Audiencia de Trámite, a cuyo efecto el Tribunal26: 24 Véase folio 43 del Cuaderno Principal No. 4. 25 Véase Expediente Digital: 01. Principal/ Principal No. 5/ 121233 Principal No. 5/ folios 35 y siguientes. 26 Véase Expediente Digital: 01.

Principal/ Principal No. 6/ 121233 Principal No. 6/ folios 1 y siguientes. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 (i) Mediante Auto No. 13, el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver la Demanda Reformada, la Demanda de Reconvención Reformada y las Contestaciones respectivas, incluidas las excepciones. (ii) Ninguna de las partes interpuso recurso de reposición contra el auto de competencia del Tribunal.

En la misma fecha y luego de que cobrara ejecutoria la providencia de asunción de competencia, el Tribunal mediante Auto No. 1427, resolvió sobre las pruebas pedidas por las Partes, decretando y teniendo como tales las que se relacionan más adelante. 3.11. Alegatos. Audiencia de fallo El 16 de julio de 202128 se llevó cabo la Audiencia de alegatos de conclusión por medios virtuales.

Las partes hicieron sus exposiciones orales y allegaron sus alegatos, los cuales abordan la posición y fundamentos sostenidos por cada una de ellas a lo largo de este proceso. Así: a. El alegato de SISGA29: Los Alegatos de Conclusión de la CONCESIÓN TRANSVERSAL DELSISGA S.A.S., están conformados por los documentos que se relacionan a Continuación: 1.

Alegatos de conclusión sobre las pretensiones de la reforma a la demanda relacionadas con zonas o sitios inestables. 2. Alegatos de conclusión sobre las pretensiones de la reforma a la demanda relacionadas con los puentes vehiculares denominados La cueva de Morgan, Aguaclara, Carranza y El Salitre. 3. Alegatos de conclusión sobre las pretensiones de la reforma a la demanda relacionadas con la iluminación de los túneles denominados La Presa, Pluma de Agua, La Cascada, Moyas, Muros I y Muros II. 4.

Alegatos de conclusión sobre las pretensiones de la reforma a la demanda 27 Véase Expediente Digital: 01. Principal/ Principal No. 6/ 121233 Principal No. 6/ folios 13 y siguientes. 28Véase Expediente Digital: Cuaderno Principal No. 8/folios 1 a 5 29 Véase Expediente Digital: Cuaderno Principal No. 8/folios 13 a 187 LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 relacionadas con el puente vehicular Hoya Grande y las excepcione planteadas por el Concesionario frente a las pretensiones de la reforma a la demanda de reconvención de la ANI. b. El alegato de la ANI30 Los Alegatos de Conclusión de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI, están conformados por los documentos que se relacionan a Continuación: 1.

Alegato de conclusión de la demanda reformada. 2. Alegato de conclusión de la demanda de reconvención. c. El concepto del Procurador Judicial31 Cumplido lo anterior, el Tribunal fijo fecha para dictar el presente laudo arbitral. 3.12. Audiencias del Tribunal El proceso se desarrolló en veinte (20) audiencias incluidas la de instalación y la de fallo. 4.

Término de duración del Proceso Según el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, cuando las partes no señalan en el pacto arbitral el término para la duración del proceso arbitral, éste será de 6 meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, lapso en el que deberá proferirse y notificarse, incluso, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición. En la actualidad este término se determina con base en lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 491 de 2020, que estableció que “[e]n el arbitraje, el término previsto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 será de ocho (8) meses”, norma aplicable al tenor del pacto arbitral.

En el presente caso, la primera audiencia de trámite finalizó el día 19 de febrero de 202132. 30 Véase Expediente Digital: Cuaderno Principal No. 8/folios 188 a 325 31 Véase Expediente Digital: Cuaderno Principal No. 8/folios 326 a 378 32 Véase Expediente Digital: 01. Principal/ Principal No. 6/ 121233 Principal No. 6/ folios 1 y siguientes.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 En consecuencia, el término de ocho (8) meses de duración del trámite arbitral vencería el diecinueve (19) de octubre de 2021. Sin embargo, por solicitud de las Partes, el Tribunal decretó las siguientes suspensiones: ✓ Por 27 días hábiles, entre el 2 de marzo de 2021 al 12 de abril de 2021, ambas fechas inclusive (Acta 11-Auto No. 15). ✓ Por 21 días hábiles, entre el 15 de junio de 2021 hasta el 14 de julio 2021, ambas fechas inclusive (Acta 18- Auto No. 27). ✓ Por 63 días hábiles, entre el 19 de julio de 2021 hasta el 18 de octubre 2021, ambas fechas inclusive (Acta 19-Auto No. 29) Para un total de 111 días hábiles suspendidos, con lo cual se tiene que, en concordancia con el mencionado decreto legislativo el término vence el 29 de marzo de 2022.

Los Apoderados de las partes y el Agente del Ministerio Público manifestaron su acuerdo con la contabilización del término del proceso y la forma en que esta se efectuó durante el trámite. Por lo anterior, la expedición del presente laudo arbitral se hace dentro de la oportunidad legal. 5. Circunstancias que enmarcan la controversia A continuación, se presenta una breve referencia a las principales circunstancias y hechos previos a la iniciación de este arbitraje, las cuales, en lo pertinente, serán objeto de referencia a lo largo de este laudo. 1.

El 29 de diciembre de 2014, la ANI publicó en el SECOP los documentos referentes al proceso de selección VJ – VE- APP- IPB- 003-2014 para la adjudicación de un Contrato de Concesión bajo el esquema de APP, cuyo objeto era “los estudios y diseños, construcción, rehabilitación, mejoramiento, operación, mantenimiento, Gestión Predial, Gestión Social y Ambiental y Reversión del Corredor Transversal del Sisga, de acuerdo con el Apéndice Técnico 1 y demás Apéndices del Contrato”. 2.

El 4 de febrero de 2015 se publicó la Resolución No. 317 que ordenó la apertura del Proceso Licitatorio y el 10 de febrero del mismo año se llevó a cabo la LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 Audiencia de Asignación de Riesgos y de Aclaración del Pliego de Condiciones Definitivo. 3. Finalmente, el 10 de julio de 2015 se celebró el Contrato de Concesión entre la ANI y la Concesión del Sisga S.A.S, la cual, el 16 de abril de 2018 y contando con la aprobación de la ANI, cedió su posición contractual a la Concesión Transversal del Sisga S.A.S 4.

A la fecha de presentación de la Demanda Inicial, las Partes han suscrito 8 Otrosíes tendientes a modificar y ajustar algunas obligaciones y especificaciones contractuales. 5. Para la Demandante, en los documentos del Estructurador del Proyecto, se identificaron en el corredor vial objeto de la concesión, 62 sitios inestables. Así mismo, dicho Estructurador calificó el riesgo de Movimientos en Masa en alto a Muy Alto y la Matriz de Riesgo del Contrato calificó la probabilidad de frecuencia y el impacto- costo del Riesgo Constructivo en Medio – Bajo. 6.

Sin embargo, a lo largo de la ejecución contractual, a juicio de la convocante, aparecieron un gran número de sitios de inestabilidad que no fueron contemplados en el Contrato de Concesión, desbordando las obligaciones asignadas y afectando el equilibrio económico del Concesionario. 7. La anterior situación dio lugar a que las Partes se cruzaran múltiples comunicaciones, sin llegar a una solución o acuerdo definitivo para resolver sobre ese aspecto. 8.

Así mismo, se presentaron inconvenientes sobre las obligaciones relacionadas con el mantenimiento y rehabilitación de algunos puentes del corredor vial, pues, a juicio del Concesionario, la ANI ha venido realizando exigencias de construcción y cuidado sobre aquellos que no estuvieron contempladas en el Contrato. 9. Finalmente, las Partes también entraron en controversia sobre los alcances de las obligaciones relacionadas con la iluminación de algunos túneles del corredor vial.

Especialmente, en atención a las obras adicionales que se requieren para procurar el abastecimiento regular de energía que éstos requieren. Bajo las anteriores consideraciones fácticas y con apoyo en las precisiones que cada parte realiza en los diferentes escritos, se llega a las Pretensiones y Excepciones que se individualizan a continuación. 5.1.

Pretensiones de la Demanda presentada por SISGA “(…) I. PRETENSIONES LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 1. Pretensiones declarativas relacionadas con los sitios inestables. 1.1. Se declare que en el Apéndice Técnico 1 del Contrato de Concesión 009 de 2015, se dispuso: (i) Que el Concesionario debía intervenir en las Unidades Funcionales UF1, UF2, UF3 y UF4, como mínimo, los cincuenta y siete (57) sitios inestables identificados en las tablas 9, 16, 23 y 29 y que dicha intervención haría parte de la obligación de Rehabilitación. (ii) Que, sin haberlos identificado y sin un estudio al efecto, la ANI dispuso en la parte final de las Tablas 9, 16, 23 y 29 del Apéndice Técnico 1, que el Concesionario estaría obligado a intervenir, como parte de la obligación o intervención de Mejoramiento, todos los sitios inestables que se identificaran y aparecieran hasta la terminación del Contrato en las Unidades Funcionales UF1, UF2, UF3 y UF4. 1.2.

Se declare, respecto de los cincuenta y siete (57) sitios inestables identificados para las Unidades Funcionales UF1, UF2, UF3 y UF4 en las Tablas 9, 16, 23 y 29 del Apéndice Técnico 1 del Contrato de Concesión 009 de 2015, que los mismos son congruentes con los sitios inestables identificados en el estudio elaborado por el Estructurador del Proyecto Transversal del Sisga de junio de 2014, y que la identificación contenida en dichas tablas es provisional y no definitiva, además de ser superior a las inestabilidades presentadas en el período 1965 – 2012. 1.3.

Se declare, respecto de los sitios inestables no identificados en las Unidades Funcionales UF1, UF2, UF3 y UF4 (Tablas 9, 16, 23 y 29 del Apéndice Técnico 1 del Contrato de Concesión 009 de 2015), que la obligación de intervenir los mismos no es congruente con el estudio anteriormente citado, porque este, además de limitarse a los cincuenta y siete (57) sitios inestables identificados, no tenía como alcance estabilizar todos los sitios inestables que surgieran hasta la terminación del Contrato, sino solo los más críticos. 1.4.

Se declare que en el numeral 3.3 de la Parte Especial del Contrato de Concesión 009 de 2015, se dispuso: (i) Que la intervención en las Unidades Funcionales UF2 y UF3 sería exclusivamente de Mejoramiento, en la Unidad Funcional UF4 de Mejoramiento y Rehabilitación y en la Unidad Funcional UF1 exclusivamente de Rehabilitación. (ii) Que el Concesionario asumiría también como riesgo previsto y previsible, con el fin de garantizar las obligaciones de resultado de las intervenciones de Mejoramiento, construcción, operación, transitabilidad y disponibilidad de la vía, la intervención de la totalidad de los sitios que se identificaran y aparecieran hasta la terminación del Contrato. 1.5.

Se declare que en el numeral 2.4. del Apéndice Técnico 1 del Contrato de Concesión 009 de 2015, se dispuso que la intervención en las Unidades Funcionales UF2, UF3 y UF4 sería de Rehabilitación y Reconstrucción del Pavimento, y en la Unidad Funcional UF1 de Rehabilitación. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 1.6. Se declare, respecto de la obligación de Mejoramiento establecida en el numeral 3.3, literales a y b de la Parte Especial del Contrato de Concesión 009 de 2015, que la misma no es congruente con el estudio anteriormente indicado por lo siguiente: (i) Que los estudios del estructurador se limitaron a la Rehabilitación y no al Mejoramiento del proyecto, debido a que este no resultaba viable ni rentable financieramente con intervenciones de Mejoramiento.

(ii) Que, a pesar de ello, la ANI dispuso en la citada Tabla del numeral 3.3 de la Parte Especial, la obligación de hacer intervenciones de Mejoramiento en las Unidades Funcionales UF2 y UF3 y de Mejoramiento y Rehabilitación en la Unidad Funcional UF4, limitando exclusivamente las intervenciones de Rehabilitación a la Unidad Funcional UF1. 1.7.

Se declare, respecto de la obligación de intervención de los sitios inestables no identificados en las Tablas 9, 16, 23 y 29 del Apéndice Técnico 1 del Contrato de Concesión 009 de 2015, lo siguiente: (i) Que la misma resulta y es parte de un Riesgo de la Naturaleza, exógeno, incierto, aleatorio, imprevisible, no imputable al Concesionario y no administrable ni manejable por el mismo por ser ajeno a su voluntad.

(ii) Que por corresponder a un Riesgo de la Naturaleza, el Concesionario, al presentar su oferta, no podía prever ni identificar el número de sitios inestables que surgirían al elaborar los Diseños Fase III, y que una vez elaborados estos, tampoco puede prever hasta la terminación del Contrato la aparición de nuevos sitios inestables, su frecuencia, alcance y costo de las intervenciones para mitigar los mismos.

(iii) Que dicho riesgo no corresponde, por su especificidad, al Riesgo Constructivo – Sobrecostos por Mayores Cantidades de Obra. 1.8. Se declare, respecto de la Matriz de Riesgo de la Licitación Pública VJ-VE- APPIPB-003-2014, lo siguiente: (i) Que las inestabilidades del proyecto, identificadas y no identificadas, se incorporaron en el Riesgo de Construcción – Sobrecostos derivados de la mayor cantidad de obra.

(ii) Que la Probabilidad – Frecuencia de los Sobrecostos, fue estimada con la calificación de Medio – Bajo. (iii) Que el Impacto – Costo de los Sobrecostos derivados de la mayor cantidadde obra, fue estimado con la calificación de Medio-Bajo. 1.9. Se declare, respecto de la referida Matriz, lo siguiente: LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 (i) Que la identificación y calificación del riesgo como Riesgo de Construcción y la estimación del mismo no son congruentes con el estudio elaborado por el Estructurador del Proyecto Transversal del Sisga de junio de 2014.

(ii) Que el Riesgo de Construcción – Sobrecostos derivados de la mayor cantidad de obra, en relación a zonas inestables, se encuentra mal identificado y calificado y corresponde específicamente al Riesgo de la Naturaleza. (iii) Que la Probabilidad – Frecuencia de los Sobrecostos por Riesgo de Construcción, estimada como Medio – Bajo, es contraria a los Estudios del Estructurador, conforme a los cuales el riesgo de la zona del proyecto era Alto a Muy Alto para la ejecución del proyecto.

(iv) Que el Impacto – Costo de los Sobrecostos derivados de la mayor cantidad de obra, estimado como Medio-Bajo, es contrario a los Estudios del Estructurador, conforme a los cuales el riesgo de la zona del proyecto era Alto a Muy Alto para la ejecución del proyecto. (v) Que no fue eficiente el traslado de los riesgos de los sitios inestables al Concesionario. 1.10.

Se declare, en relación con el proyecto objeto de la Licitación Pública VJ- VEAPP-IPB-003-2014 y, en particular, respecto de los sitios inestables de la misma, lo siguiente: (i) Que no hubo suficiente maduración del proyecto, ni estudios suficientes sobre el particular. (ii) Que la ANI, por su propia voluntad, no podía desprenderse de la obligación legal de hacer estudios para la debida configuración de las obligaciones del Contrato de Concesión No. 009 de 2015 y la estimación y asignación de los riesgos, trasladando dicha obligación al Concesionario como parte de los riesgos de Diseño y Construcción – Sobrecosto Derivados de la mayor cantidad de obra, aduciendo que los estudios conceptuales y parciales que suministró eran puramente referenciales y exonerándose al respecto de cualquier responsabilidad por dichos estudios. 1.11.

Se declaren absolutamente nulas, y/o ineficaces de pleno derecho, por ser contrarias a la Constitución y la Ley, abusivas y violatorias del principio de la buena fe, las siguientes estipulaciones en los apartes que resalto a continuación: (i) Las contenidas en el primer aparte de las tablas 9, 16, 23 y 29 del Apéndice Técnico No. 1 del Contrato de Concesión, correspondientes a las Unidades Funcionales UF1, UF2, UF3 y UF4: “Sin perjuicio de la obligación del Concesionario de atender, intervenir y realizar todas las actividades que sean técnicamente necesarias para solucionar todos los puntos críticos, zonas inestables y procesos superficiales del Proyecto y cumplir con sus obligaciones de resultado, en especial con la dispuesto en el Apéndice Técnico 3 y Especificaciones Técnicas, a continuación se presentan los puntos críticos, zonas inestables y procesos superficiales que como mínimo el Concesionario deberá atender, intervenir y solucionar en esta Unidad Funcional: ( )”.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 (ii) Las contenidas en la “Nota” de las tablas 9, 16, 23 y 29 del Apéndice Técnico No. 1 del Contrato de Concesión, correspondientes a las Unidades Funcionales UF1, UF2, UF3 y UF4: “*Nota: La Informacion (sic) mencionada en la tabla anterior es referencial. En el caso eventual que existan o se generen otras zonas inestables no identificadas anteriormente, es responsabilidad del Concesionario su atención e intervención para cumplir con lo establecido en el presente apéndice y demás documentos del contrato”.

(Negrillas ajenas) (iii) La aclaración contenida en la Cláusula Cuarta del Otrosí No. 3 del 19 de septiembre de 2016 al Contrato de Concesión No. 009 de 2015, que incluye la atención de atención de puntos críticos no identificados como parte de la Intervención de Mejoramiento. 1.12. Que por hacer parte del Contrato de Concesión, conforme al numeral 1.33 del mismo, se declare la nulidad y/o ineficacia de la valoración o estimación de MEDIO – BAJO relativas a la PROBABILIDAD – FRECUENCIA e IMPACTO – COSTO del Riesgo de Construcción – Sobrecostos derivados de mayor cantidad de obra, en lo relativo a zonas inestables. 1.13.

Se declare, como consecuencia de la nulidad y/o ineficacia de las estipulaciones anteriormente indicadas, que las obligaciones son única y exclusivamente las relacionadas con la Rehabilitación, reconstrucción de la carpeta asfáltica existente, la atención de los sectores de la vía donde se encuentran los sitios inestables identificados y relacionados expresamente en los estudios y en las Tablas 9, 16, 23 y 29 del Apéndice Técnico 1 y las demás intervenciones identificadas en las tablas 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14,15, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 24, 25, 26, 27 y 28 del Apéndice Técnico 1, o subsidiariamente las que el Tribunal determine en lo que respecta a sitios inestables no identificados. 1.14.

Se declare, como consecuencia de la nulidad y/o ineficacia de las estipulaciones anteriormente indicadas, que la obligación de resultado del Concesionario en las etapas de Construcción y Operación de mantener la transitabilidad de la vía conforme a los índices y parámetros fijados en los documentos de la Licitación Pública VJ-VE-APP-IPB-003-2014, el Contrato de Concesión y los Apéndices Técnicos 2 y 4, en lo relativo a sitios inestables, solamente se predica respecto de las obligaciones de construcción y mantenimiento asumidas en los sitios inestables identificados y relacionados expresamente en los estudios y en las Tablas 9, 16, 23 y 29 del Apéndice Técnico 1, o subsidiariamente las que el Tribunal determine en materia de sitios inestables no identificados. 1.15.

Se interpreten el literal (a), subnumeral (ii), de la Cláusula 13.2 de la Parte General del Contrato de Concesión y literal (b), aparte (i), de la Cláusula 13.1 de dicho Contrato –Parte General, que las mayores cantidades de obra que allí se indican y los riesgos previstos no incluyen el Riesgo de la Naturaleza y concretamente el riesgo de sitios inestables no identificados. 1.16.

Se declare, en lo que respecta a la validez y eficacia de las obligaciones y riesgos relacionadas con los sitios inestables no identificados, que son LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 improcedentes las comunicaciones No. 77-09-19/416- 2015 del 20 de septiembre de 2019, No. 11-10-19/416-2015 del 7 de octubre de 2019 y No. 88- 10-19-416- 205 del 22 de octubre de 2019 mediante las cuales se denegaron las solicitudes formuladas por el Concesionario en las comunicaciones;

CDS-GA- 273-2017 del 13 de marzo de 2017, CTS-355-2018 del 22 de mayo de 2018, CTS-447-2019 del 1 de marzo de 2019, CTS-1269- 2019 del 16 de abril de 2019, CTS-1635-2019 del 22 de mayo de 2019, CTS- 2019-00000304 del 15 de agosto de 2019, CTS- 2019-00000479 del 12 de septiembre de 2019, CTS- 2019-00000477 del 13 de septiembre de 2019 y CTS- 2019-00000497 del 17 de septiembre de 2019. 2.

Pretensiones declarativas relacionadas con puentes vehiculares. 2.1. Se declare que, de conformidad con los estudios previos entregados por la ANI durante la Licitación Pública VJ-VE-APP-IPB -003-2014, el Contrato de Concesión No. 009 de 2015 y sus Apéndices Técnicos (en especial el Apéndice Técnico 2), el Concesionario no está obligado a ejecutar ni a asumir los costos que resultan de las actividades de construcción y/o mejoramiento de los puentes vehiculares “La cueva de Morgan”, “Aguaclara”, “La Carranza”, “El Salitre” y “Hoya Grande”. 2.2.

Se declare que el puente “Hoya Grande” colapsó como consecuencia de la ocurrencia de hechos ajenos, imprevistos e imprevisibles no imputables al Concesionario. 2.3. Se declare que, no obstante no estar obligado a ejecutar actividades de mejoramiento y/o construcción respecto de los aludidos puentes, el Concesionario de buena fe y con el único propósito de dar transitabilidad en el tramo concesionado y evitar así una parálisis del tráfico, se ha visto obligado a ejecutar actividades de tal naturaleza, cuyos costos no deben ni pueden ser asumidos por el Concesionario. 2.4.

Se declare que son improcedentes las comunicaciones de la Interventoría No. 24-02-17/416-2015 del 22 de febrero de 2017, No. 43-09-18/416-2015 del 11 de septiembre de 2018, No. 25-06-19/416-2015 del 17 de junio de 2019, No. 91-07- 19/416-2015 del 18 de julio de 2019, No. 41-08-19/416-2015 del 30 de agosto de 2019 y No. 107-09-19/416-215 del 30 de septiembre de 2019 y la No. 2017- 306-000304-1 del 6 de enero de 2017 de la ANI a través de las cuales se pronuncian en relación con las comunicaciones del Concesionario No. CDS- GA- 1056-2017 del 31 de enero de 2016, CDS-GA-0364-2017 del 31 de marzo de 2017, CTS-736-2018 del 27 de junio de 2018, CTS-2019-2018 del 19 de julio de 2018, CTS-1035-2019 del 15 de abril de 2019, CTS-1157-2019 del 16 de abril de 2019, CTS-1348-2019 del 16 de mayo de 2019, CTS-1825-2019 del 10 de julio de 2019, CTS-2019-00000127 del 31 de julio de 2019 y CTS-2019- 00000127 del 13 de agosto de 2019. 3.

Pretensiones declarativas relacionadas con la actividad de iluminación de túneles. 3.1. Se declare que, de conformidad con el Contrato de Concesión y el Apéndice Técnico No. 3, la obligación de iluminación de los túneles a cargo del Concesionario no implica el suministro o venta de energía eléctrica, y que la referida obligación LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 del Concesionario se contrae a la construcción, suministro e instalación de los equipos descritos en dicho Apéndice Técnico No. 3. 3.2.

Se declare que tan solo a partir de los estudios adelantados por el Concesionario se advirtió que la energía para iluminar los túneles “La Presa”, “Pluma de Agua”, “La Cascada”, “Moyas”, “Muros I” y “Muros II”, es suministrada por AES Chivor, la cual es una empresa generadora de energía y no una empresa prestadora de este servicio público. 3.3.

Se declare que para que el Concesionario pueda cumplir con las obligaciones de iluminación de los túneles a su cargo deberá ejecutar estudios y obras no contempladas en el alcance del Contrato de Concesión, cuyo costo deberá ser sufragado por la ANI. 3.4. Se declare que son improcedentes las comunicaciones No. 56-03-17/416- 2015 del 28 de marzo de 2017, No. 80-02-19/416-2015 del 26 de febrero de 2019 de la Interventoría y 2019-500-009141-1 del 22 de marzo de 2019 de la ANI mediante las cuales se denegaron las solicitudes formuladas por el Concesionario en las comunicaciones CDS-GA-0515- 2017 del 5 de mayo de 2017, CTS-616- 2019 del 14 de marzo de 2019 y CTS-1404-2019 del 30 de abril de 2019. 4.

Pretensiones de condena. 4.1. Se condene a la ANI a pagar las costas del proceso y las agencias en derecho.” 5.2. Los hechos en que se fundamenta la demanda reformada La Demanda Reformada se sustenta en varios capítulos que se sintetizan de la siguiente manera: 1. Inició la Convocante realizando un recuento sobre los hechos relacionados con la licitación pública VJ- VE- APP-IPB-003-2014 y la adjudicación del Contrato. 2.

En cuanto a la controversia relacionada con los sitios inestables sostuvo lo siguiente: a. La Unión Temporal Euroestudios, Duran & Osorio y Doloitte, fueron los estructuradores integrales del proyecto corredor del Transversal del Sisga. b. Dicha Unión Temporal presentó ante la ANI un informe en el que identificó 62 sitios inestables en el corredor vial del proyecto. c. No obstante lo anterior, el Consorcio Constructor Sisga ha intervenido cuarenta y seis (46) de los cincuenta y siete (57) sitios inestables relacionados en el Apéndice Técnico 1 del Contrato, y noventa y cinco (95) sitios inestables no identificados por el Estructurador y no previstos en el Apéndice Técnico

1. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 d. A la fecha no se tiene certeza cuántos sitios inestables no identificados por la ANI en la planeación del Proyecto se vayan a presentar en lo que resta de la Etapa de Construcción, ni tampoco cuántos se vayan a presentar hasta la finalización del Contrato. e. El Concesionario presentó reclamación directa a la ANI indicando que durante la ejecución contractual se habían presentado un gran número de sitios de inestabilidad, no contemplados en el Contrato de Concesión, los cuales habían implicado contratar estudios y diseños adicionales para los mismos, siendo ello prueba de su imprevisibilidad, razón por la cual le solicitaba tomar las medidas necesarias para conservar la conmutatividad del contrato. f. Sin embargo, la ANI, aduciendo que se trataba de un riesgo contemplado en el Contrato, no accedió al reconocimiento pretendido. 3.

En cuanto a la controversia sobre los puentes, sostuvo la Convocante lo siguiente: a. El 31 de enero de 2016, el Concesionario, mediante comunicación No. CDS-GA-1056-2017, le manifestó a la ANI su disposición para revisar de manera conjunta los efectos económicos que se derivaron del colapso del puente vehicular Hoya Grande, “teniendo en cuenta el alcance Contractual previsto para la Unidad Funcional 4 del Proyecto ( )” b. A juicio de la Convocante, el colapso del puente Hoya Grande obedeció a razones imprevistas y no a un obrar que le fuera imputable. c. No obstante, la ANI manifestó que el colapso del Puente Hoya Grande ocurrió por el incumplimiento del Concesionario. d. Así mismo, a través de múltiples comunicados, el Concesionario le informó a la ANI que se hacía necesario intervenir de manera urgente algunos puentes que habían sido entregados únicamente para labores de rehabilitación. Aclarándole que dentro de sus obligaciones contractuales no se incluían las actividades de mejoramiento de los puentes, por lo que se debía realizar un Otrosí para señalar y cuantificar el valor de las obras adicionales a ejecutar. e. Sobre este último aspecto, tampoco se recibió concepto favorable de la ANI. 4.

Finalmente, en cuanto a la controversia sobre la iluminación de los túneles, la Convocante narró que la Interventoría le ha realizado peticiones que no se encuentran consagradas contractualmente. 5.3. Contestación de la Demanda Reformada y Excepciones de la convocada Al contestar la Demanda Principal Reformada, la entidad estatal Convocada indicó, de manera general, que se oponía a todas las pretensiones de la Demanda, por lo siguiente: LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 (i) en primer lugar, el Concesionario con la presentación de su oferta dentro del proceso licitatorio aceptó que la referencia que se hizo a los sitios inestables fue a manera de referencia y que por tal razón debía atender los demás que aparecieran a lo largo del desarrollo contractual;

(ii) en cuanto a los puentes, sostuvo que desde la presentación de su oferta, declaró tener conocimiento del estado de la infraestructura que fue objeto de entrega y manifestó́ que asumía su cargo tras la suscripción del Acta de Inicio de la Fase de Preconstrucción de la Etapa Pre operativa del Proyecto y (iii) señaló que de conformidad con las obligaciones contractuales, el Concesionario debe realizar todo lo justo y necesario para lograr la iluminación de los túneles.

A partir de las oposiciones que anteceden, interpuso las excepciones siguientes: 1. La Concesión Transversal del Sisga S.A.S. esta obligada a cumplir, en todos los términos y condiciones, el Contrato de Concesión n° 009 de 2015. 2. Los sitios inestables no se limitan a los señalados en la demanda reformada por la Concesión Transversal del Sisga sino a todos aquellos que se localicen dentro del corredor vial concesionado, como lo dispuso el Contrato de Concesión n° 009 de 2015. 3.

No ocurrencia de hechos imprevisibles en la ejecución del Contrato de Concesión n° 009 de 2015. 4. Las obligaciones asumidas por la Concesión Transversal del Sisga S.A.S., en el Contrato de Concesión n° 009 de 2015, son obligaciones de resultado. 5. La Concesión Transversal del Sisga S.A.S no actuó con la debida diligencia como le correspondía en los términos del pliego de condiciones de la licitación pública n° VJ-VE-APP-IPB- 003-2014, desatendiendo el principio de planeación, y en tal virtud debe hacerse cargo de las implicaciones que ello tiene. 6.

La sociedad concesionaria no puede eximirse de las obligaciones asumidas desde la presentación de la oferta alegando su propia culpa. 7. El Concesionario esta obligado a asumir los riesgos del Contrato de Concesión n° 009 de 2015, y todo lo que de ello se derive. 8. Inexistencia de obligaciones a cargo de la ANI en relación con “sitios inestables”, “puentes vehiculares” e “iluminación de tuneles”. 9.

Las tablas 9, 16, 23 y 29 del apendice técnico n° 1, el literal (a) subnumeral (ii) de la cláusula 13.2 y el literal (b) de la cláusula 13.1 de la parte general del contrato de concesión, son válidas y eficaces, y deben aplicarse según lo estipulado en ellas, y en general, en el contrato, sus apéndices y los otrosies. 10. Improcedencia de reclamaciones que envuelven el quebrantamiento del deber de obrar con buena fe objetiva. 11.

La sociedad concesionaria convocante desconoce sus propios actos. 12. Ausencia de tipicidad de “nulidad” e inexistencia de “ineficacia de pleno derecho” de las estipulaciones del contrato pretendidas por la concesión transversal del sisga s.a.s. 13. De la interpretación de las cláusulas contractuales. 14. Excepción genérica. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 5.4.

Pretensiones de la Demanda de Reconvención Reformada presentada por la ANI “(…) V. PRETENSIONES. Con base en los hechos y los fundamentos de derecho expuestos en el presente escrito de demanda de reconvención reformada, son pretensiones de la entidad demandante: 5.1. PRETENSIONES PRINCIPALES. PRIMERA. Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI ha cumplido a cabalidad todas y cada una de las obligaciones nacidas del Contrato de Concesión bajo el Esquema de APP N° 009 de 2015, sus adicionales, contratos modificatorios, otrosíes, actas de entendimiento y demás documentos de naturaleza contractual frente la SOCIEDAD CONCESIÓN VIAL DEL SISGA S.A.S. SEGUNDA.

Que se declare que las condiciones económicas al momento de la celebración del Contrato de concesión bajo el Esquema de APP 009 de 2015, se han mantenido durante su ejecución. TERCERA. Que se declare que el Pliego de Condiciones de la licitación Pública No VJ-VE-APP-IPB-003 de 2014, los documentos que integran el mismo, el Contrato de Concesión de APP N° 009 de 2015, la oferta del concesionario, y cualquier otro acto precontractual o contractual proferido o aceptado por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI, de ninguna manera contemplan la asunción de riesgos distintos a los expresamente asignados por el ordenamiento jurídico en los contratos de concesión o pactados en documentos contractuales a cuyos términos estrictamente se atiene la parte que apodero.

CUARTA. Que se declare que el 10 de julio de 2015, la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI y la sociedad CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S.A.S. celebraron el Contrato de Concesión N° 009 de 2015, bajo un esquema de asociación público-privada que tiene por objeto: “el otorgamiento de una concesión para que de conformidad con lo previsto en este contrato, el Concesionario, por su cuenta y riesgo, lleve a cabo el Proyecto.

El alcance físico del Proyecto se describe en la Parte Especial y en el Apéndice Técnico 1”. QUINTA. Que se declare que cualquier circunstancia que haya tenido incidencia alguna en la ejecución del Contrato de Concesión de APP N° 009 de 2015, en particular con: “sitios inestables”, actividades de construcción y/o mejoramiento de los puentes vehiculares “La cueva de Morgan”, “Aguaclara”, LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 “La Carranza”, “El Salitre” y “Hoya Grande”, así como las actividades de iluminación de túneles”, corresponde a riesgos asumidos por el oferente adjudicatario CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S.A.S., y asignados válidamente a esta en el Contrato de Concesión de APP N° 009 de 2015, y demás documentos contractuales.

SEXTA. Se declare que la obligación de la sociedad CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S.A.S por la ejecución de las obras especificadas en el Contrato de Concesión N° 009 de 2015, sus Apéndices y demás documentos contractuales, es de resultado en los términos del contrato de concesión y de la ley. SEPTIMA. Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI, no se encuentra obligada a responder o asumir los sobrecostos, o costos adicionales o cualquier otra erogación sobre aspectos relacionados con “sitios inestables”, actividades de construcción y/o mejoramiento de los puentes vehiculares “La cueva de Morgan”, “Aguaclara”, “La Carranza”, “El Salitre” y “Hoya Grande”, así como las actividades de iluminación de túneles”, distintas a las contractualmente aceptadas y asumidas por el Contratista CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S.A.S.

5.2. PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL PUENTE “HOYA GRANDE” PRIMERA. DECLARESE que el puente “Hoya Grande” localizado en el proyecto Concesión Transversal del Sisga colapsó el día siete (7) de diciembre de 2016. SEGUNDA. DECLARASE que es obligación contractual de la CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S.A.S., la construcción del nuevo puente “Hoya Grande”, ubicado en el proyecto Concesión Transversal del Sisga.

TERCERA. DECLARESE que la imposibilidad de adelantar oportunamente las obras relacionadas con el nuevo puente “Hoya Grande” en el proyecto concesión transversal del Sisga es imputable, única y exclusivamente, a la sociedad CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S.A.S. CUARTA. DECLARESE que por la falta de diligencia de la CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S.A.S., al no atender los requerimientos de la Interventoria del proyecto y al no obtener la viabilidad técnica de los diseños a Fase II y Fase III, necesarios para la construcción del nuevo puente “Hoya Grande”, este no se inició en la debida oportunidad.

QUINTA. DECLARESE que de haberse atendido oportunamente las instrucciones de la Interventoria del proyecto, en relación con los diseños Fase III, la construcción del puente se habría iniciado a más tardar en el mes de junio de 2017, sin que así haya ocurrido. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 SEXTA. DECLARESE que la sociedad CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S.A.S. está obligada atender todos los requerimientos de la Inteventoria y a obtener de ella las aprobaciones o no objeciones de los diseños de conformidad con el Contrato de Concesión N° 009 de 2015. 5.3.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS.

5.3.1. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DE LAS PRINCIPALES. SUBSIDIARIA DE LA PRETENSION SEGUNDA DECLARATIVA. Que se declare que se ha mantenido el equilibrio económico durante toda la ejecución del Contrato de concesión bajo el Esquema de APP 009 de 2015, desde su celebración. PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSION QUINTA DECLARATIVA. Se declare que cualquier circunstancia que haya tenido incidencia alguna en la ejecución del Contrato de Concesión de APP N° 009 de 2015, particularmente frente a la obligación de “sitios inestables” corresponde a la concreción de un riesgo previsto o en cualquier caso razonablemente previsible y resistible para el oferente adjudicatario, hoy concesionario CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S.A.S. SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSION QUINTA DECLARATIVA.

Se declare que cualquier circunstancia que haya tenido incidencia alguna en la ejecución del Contrato de Concesión de APP N° 009 de 2015, particularmente frente a la obligaciones de construcción y/o mejoramiento de los puentes vehiculares “La cueva de Morgan”, “Aguaclara”, “La Carranza”, “El Salitre” y “Hoya Grande”, corresponde a la concreción de un riesgo previsto o, en cualquier caso, razonablemente previsible y resistible para el oferente adjudicatario CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S.A.S., actualmente concesionario.

TERCERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSION QUINTA DECLARATIVA. Se declare que cualquier circunstancia que haya tenido incidencia alguna en la ejecución del Contrato de Concesión N° 009 de 2015, particularmente frente a la obligación de “iluminación de túneles”, corresponde a la concreción de un riesgo previsto o, en cualquier, caso razonablemente previsible y resistible para el oferente adjudicatario CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S.A.S., hoy concesionario.

5.3.2. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DE LAS PRINCIPALES RELACIONADAS CON EL PUENTE “HOYA GRANDE”. PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSION CUARTA DECLARATIVA. DECLARESE que el retraso en la iniciación de las obras de construcción del LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 nuevo puente “Hoya Grande” es imputable a la sociedad CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S.A.S., como consecuencia de la falta de diligencia al no haber atendido las instrucciones de la Interventoria del proyecto y d ela entidad concedente.

5.4. PRETENSIONES DE CONDENA. PRIMERA: Que como consecuencia de las pretensiones primera, segunda, tercera, cuarta quinta y sexta principales del numeral 5.2., se condene a la sociedad CONCESIONARIA TRANSVERSAL DEL SISGA S.A.S., a reconocer y pagar a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI, dentro del contrato de concesión Nº 009 de 2015 y por concepto de la diferencia de los valores ocasionados por la falta de ejecución oportuna del puente “Hoya Grande” entre el mes de junio de 2017 y el mes de septiembre de 2020, la suma de trescientos nueve millones quinientos diez mil ochocientos un pesos m/cte ($309´510.801.00), o la que se determine en el presente proceso Arbitral.

SEGUNDA. Que se condene en costas a la CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S.A.S., demandada en reconvención, y las mismas se liquiden por el Tribunal con arreglo a la ley.” 5.5. Los hechos en que se fundamenta la demanda de reconvención reformada La Demanda de Reconvención Reformada se sustenta en varios capítulos que se sintetizan de la siguiente manera: 1.

En primer lugar, la Demandante en reconvención narró los aspectos relacionados con la formación del contrato y sus modificaciones. 2. Posteriormente, el 7 de diciembre de 2016 se cayó sin causa conocida el puente denominado “Hoya Grande” el cual se localiza dentro del alcance del Contrato de Concesión objeto de esta controversia. 3. Transcurridos 1428 días, el Concesionario no ha terminado la reposición del puente Hoya Grande. 4.

De conformidad con el Contrato de Concesión y la matriz de Riesgos, el colapso del puente Hoya Grande se encuentra asignado plenamente al Concesionario. 5. El Concesionario ha sido negligente, desde el colapso del puente Hoya Grande, en cuanto a adelantar y ejecutar de forma proba, todas aquellas actividades necesarias para la aprobación de los diseños y su posterior construcción. 6.

La falta de diligencia por parte del Concesionario ha ocasionado que se aumenten los precios que corresponden a su construcción. 5.6. Contestación de la Demanda de Reconvención Reformada y Excepciones de la convocada LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 Al contestar la Demanda de Reconvención Reformada, SISGA indicó, de manera general, que se oponía a todas las pretensiones por cuanto el Concesionario no incurrió en falta de diligencia o incumplimiento de sus obligaciones, pues atendió oportunamente las instrucciones de la Interventoría. Así mismo, refirió que con la Demanda de Reconvención se plantearon pretensiones que, más bien, equivalen a verdaderas excepciones.

En la Contestación de la Demanda de Reconvención Reformada la convocante se opuso a todas las Pretensiones de la ANI, explicando en detalle las razones de su rechazo y solicitando condena en costas a cargo de esta. Adicionalmente, y como medio de defensa, SISGA propuso las siguientes Excepciones. 1. Improcedencia de las pretensiones Principales Primera, Segunda, Tercera, Quinta, Sexta, y Séptima, y de las pretensiones Subsidiarias de las Principales de la Reforma a la Demanda de Reconvención, en razón de la ausencia de hechos que las sustenten. 2.

Improcedencia de las pretensiones Principales Tercera, Quinta (y sus Subsidiarias), Sexta y Séptima formuladas por la ANI en su Reforma a la Demanda de Reconvención, por corresponder a excepciones formuladas por ésta en la Contestación de la Demanda Arbitral. 3. Carencia de derecho de la ANI para formular nuevas excepciones por haber ejercido el mismo en el término del artículo 21 de la Ley 1563 de 2012. 4.

Sujeción del Tribunal a lo que se resuelva en el Laudo sobre las excepciones 6.3, 6.4, 6.7 y 6.11. 5. Improcedencia de las “5.2. Pretensiones relacionadas con el puente “Hoya Grande”, y de las “5.3.2. Pretensiones subsidiarias de las principales relacionadas con el puente “Hoya Grande””, por extinción de su objeto. 6. Improcedencia de las pretensiones Primera y Segunda de las pretensiones de Condena 7.

Reconocimiento de cualquier otra excepción que se encuentre probada en el proceso. 6. Concepto del Ministerio Público En la oportunidad procesal pertinente, el Ministerio Público presentó su concepto sobre el presente caso en los siguientes términos: En primer lugar, realizó una síntesis de los antecedentes procesales, de las recíprocas pretensiones y excepciones formuladas por las Partes y de las pruebas practicadas.

Posteriormente, señaló que el problema jurídico a resolver se centraba en establecer si le asiste razón a la parte convocante respecto de la pretensión de dejar sin efecto las LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 estipulaciones contractuales referidas a la atención de sitios inestables, puentes e iluminación de túneles que corresponden al corredor vial objeto del Contrato de Concesión No 009 de 2015, o si, por el contrario, como lo sostiene la entidad convocada, esas obligaciones tienen los suficientes soportes desde el punto de vista legal y contractual.

Para dar solución al anterior problema, abordó en su concepto tres conceptos que desarrolló de conformidad con la ley y la jurisprudencia, a saber: (i) la naturaleza del Contrato de Concesión, (ii) el equilibrio económico del Contrato Estatal y (iii) la asignación de riesgos en los contratos de concesión celebrados bajo el régimen de las asociaciones público privadas.

Explicado lo anterior y aplicándolo al caso concreto concluyó que: 1. En relación con los sitios inestables, si bien se demostró la aparición de una mayor cantidad a la inicialmente prevista, ello no da lugar a acceder a las pretensiones de la Demanda Reformada. En primer lugar, no se puede endilgar una responsabilidad derivada de la limitación de los estudios previos, pues la Convocante ha debido valorar esa circunstancia, máxime teniendo en cuenta que se trata de una compañía con suficiente experiencia. Así mismo, con el dictamen pericial allegado al proceso, se pudo evidenciar que la condición geológica del corredor vial se encuentra desde hace años en varias fuentes.

En segundo lugar, en varios documentos emanados de la relación contractual, se indicó que la información suministrada tenía carácter referencial y que en todo caso si en del desarrollo del contrato surgían nuevos sitios inestables ellos deberían ser asumidos por el contratista como parte de sus obligaciones. Finalmente, en la matriz de riesgos que se estableció para el proceso contractual bajo examen se adjudicó al Concesionario este riesgo específico y además se determinó de manera expresa como una obligación la atención de los sitios inestables que llegaren a surgir. 2.

Respecto de la obligación relacionada con los puentes vehiculares y la iluminación de los túneles, se trata de obras de infraestructura que estaban LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 claramente delimitadas desde el punto de vista cuantitativo en los documentos de la contratación. Así, los puentes se entregaron en el estado en que se encontraban y así lo aceptó el concesionario.

En cuanto a la iluminación de los túneles, de conformidad con lo señalado en los diferentes documentos contractuales y conforme lo dispuesto por el artículo 1603 del Código Civil, el Concesionario debía realizar todas las actividades necesarias para obtener el suministro de la energía eléctrica para la iluminación de los túneles, cumpliendo con los trámites que al respecto señalan las empresas de servicios públicos.

En virtud de lo expuesto, el Ministerio Público solicitó rechazar las pretensiones de la Demanda Inicial y acceder a las pretensiones de la Demanda de Reconvención. 7. Etapa Probatoria Durante la etapa probatoria del presente proceso arbitral, se tuvieron y practicaron las siguientes pruebas: 7.1. Documentos Tuvo como tales y los incorporó, con el mérito probatorio correspondiente a cada uno, los documentos aportados en oportunidad legal por la convocante y los documentos aportados en oportunidad legal por la convocada.

Los documentos que fueron aportados con la Demanda Inicial, en la Demanda Reformada, en la Reconvención Inicial, en la Reconvención Reformada, en las Contestaciones y en los escritos relativos a las Excepciones. Igualmente, se incorporaron al expediente como pruebas, los documentos entregados por algunos testigos o en la oportunidad indicada por el Tribunal.

Así mismo, se incorporaron al proceso los documentos que fueron exhibidos conforme al capítulo que se indica a continuación. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 7.2. Exhibición de documentos a cargo de la ANI Los documentos incorporados en virtud de la exhibición de documentos a cargo de la ANI33 El Tribunal ordenó remitir “el modelo financiero del Contrato de Concesión por la ANI”, documento que en su momento la ANI sostuvo respecto de él que “se encuentra bajo reserva legal por expreso mandato legal”.

El Tribunal mediante Auto No. 17 del 19 de abril de 2021, manifestó al respecto lo siguiente: “Procede el Tribunal a resolver sobre las diferentes peticiones, para lo cual son procedentes las siguientes manifestaciones: 1. Sobre la reserva de la información. Sostuvo la Convocada que el Tribunal ordenó remitir “el modelo financiero del Contrato de Concesión elaborado por la ANI”, documento que “se encuentra bajo reserva legal por expreso mandato legal”.

Indicó que de conformidad con los artículos 11 de la Ley 1508 de 2012 y 44 del Decreto 1467 de 2012, “el modelo financiero estatal tendrá reserva legal”, normas que son aplicables a las asociaciones público privadas (APP), como la del presente caso. Así mismo, señaló que “[s]i en gracia de discusión se advirtiera que el modelo financiero de una entidad estatal, el cual cuenta con expresa reserva legal, estuviese limitado en el tiempo, este sería por el término de quince (15) años, de conformidad con el artículo 22 de la ley 1712 de 2014, por lo que, en el Contrato de Concesión N° 009 de 2015, aún faltarían veinte (20) años para poder levantar la reserva”.

Por lo expuesto, a su juicio, “la obtención del modelo financiero del proceso de licitación pública No. VJ-VE-APP-IPB-003 de 2014, acarrearía un grave perjuicio para la ANI, y pondría en riesgo el debido proceso, la igualdad de las partes, y la efectiva administración de justicia en ese asunto”. Durante el término de traslado, el apoderado de la Convocante se opuso a la alegada reserva, aduciendo, por un lado, que la providencia que decretó la prueba se encuentra ejecutoriada, razón por la cual las manifestaciones que hace la Convocada son improcedentes, máxime cuando el artículo 31 de la ley 1563 de 2012 establece que las “providencias que decreten pruebas no admiten recurso”.

Así mismo, sostuvo que a la luz del artículo 27 de la Ley 1437 de 2011 y de la 33 Link 3/MM Pruebas/0.9121233 Pruebas No. 6 Doc Exh ANI -Solicitud de ser incorporados por SISGA 27 ABRIL 2021 FOLIO 2 y 10.121233 PRUEBAS No. 7 Exhibición Doc ANI LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 jurisprudencia constitucional, la reserva de documentos no es oponible a las autoridades judiciales.

Para resolver, el Tribunal encuentra pertinente hacer las siguientes precisiones: 1. En efecto, de conformidad con el artículo 11 de la Ley 1508 de 2012, el modelo financiero realizado por las Entidades Estatales para la ejecución de proyectos de asociación público privada, se encuentra sometido a reserva legal. Lo anterior significa que, por mandato legal, su consulta se encuentra restringida a la comunidad por motivos de interés general, especialmente para garantizar la igualdad y la transparencia en el proceso de contratación pública. 2.

Sin embargo, la reserva legal no es absoluta ni ilimitada, pues la misma no es oponible a las autoridades judiciales en el ejercicio de sus funciones. Justamente, el artículo 27 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por la Ley Estatutaria 1755 de 2015, señala que: “El carácter reservado de una información o de determinados documentos, no será oponible a las autoridades judiciales, legislativas, ni a las autoridades administrativas que siendo constitucional o legalmente competentes para ello, los soliciten para el debido ejercicio de sus funciones.

Corresponde a dichas autoridades asegurar la reserva de las informaciones y documentos que lleguen a conocer en desarrollo de lo previsto en este artículo” (subrayas fuera del original) Dicha norma, valga decirlo, fue declarada exequible por la Corte Constitucional al considerar que: “Acorde con lo anterior, la habilitación a las autoridades judiciales para solicitar información y documentos sujetos a reserva no ofrece tacha alguna de inconstitucionalidad, toda vez que la competencia para ello surge de la propia Constitución (art. 15).

En todo caso, cabe precisar, que esa facultad concierne a los procesos judiciales de que conozca dicha autoridad en ejercicio de sus competencias, en los cuales resulta indispensable dicha información” 3. Por lo anterior, como la exhibición del modelo financiero del Contrato de Concesión fue decretada por el Tribunal de Arbitramento, en ejercicio de las facultades jurisdiccionales que le concede la Constitución34, para resolver en derecho la controversia sometida a su consideración y de la cual se declaró competente35, la reserva legal aducida por la Convocada no le es aplicable, de conformidad con la norma citada. 4.

Si lo anterior fuera poco, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al resolver sobre algunos recursos de “insistencia”36 ha determinado que la reserva 34 Artículo 116 de la Constitución Política 35 Auto No. 13 de 19 de febrero de 2021. 36 Artículo 26 de la Ley 1437 de 2011: “Si la persona interesada insistiere en su petición de información o de documentos ante la autoridad que invoca la reserva, corresponderá al Tribunal Administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos, si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del Distrito Capital de Bogotá, o al juez administrativo LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 legal establecida en el artículo 11 de la Ley 1508 de 2012 para el “modelo financiero” es inaplicable en el ámbito judicial.

Dijo así la Colegiatura: “En este contexto se tiene que la reserva de que trata el numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley 1508 de 2012 es aplicable en el presente caso como quiera que el modelo financiero que se está solicitando fue el utilizado para elaborar la licitación pública no. TMSA-LP-004-2009 cuyo objeto según la misma respuesta dada por Transmilenio SA fue para la adjudicación y celebración de trece (13) contratos de concesión para la explotación del servicio público de transporte terrestre automotor urbano masivo de pasajeros del Sistema Integrado de Transporte Público en la ciudad de Bogotá DC, contratos de concesión que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 2 de la Ley 1508 de 2012 se entienden como asociaciones público privadas y por lo tanto les son aplicables en su regulación legal, es decir que el modelo financiero es de carácter reservado.

( ) De lo transcrito se desprende que efecto el carácter reservado de la información y/o documentos no es oponible a las autoridades judiciales cuando lo soliciten para el debido ejercicio de sus funciones, situación que no se configura en el presente caso como quiera que quienes están solicitando la información son unas sociedades particulares y no el juez de conocimiento del proceso donde se pretende practicar la prueba, es decir que lo que resultaría procedente sería que los demandantes al interior del proceso soliciten la práctica de la prueba y, en el evento que el juzgador la considere pertinente y conducente la decrete y autorice al perito el acceso de la documentación con la finalidad de que elabore su experticia en el entendido que en todo momento se debe asegurar la reserva de la información frente a terceros”37 (subrayas fuera del original) En el mismo sentido, dicha Corporación sostuvo: “los referidos contratos de concesión de conformidad con el artículo 2° de la Ley 1508 de 2012, se entienden como asociaciones público privadas, y por tanto, el modelo financiero solicitado por el señor Enrique Villota Leguizamón es de carácter reservado, situación que conlleva a que la Sala bajo los motivos indicados, declare bien denegada la solicitud de información presentada por el peticionario ante la empresa Transmilenio S.A. Ahora bien, respecto a la manifestación realizada por el señor Enrique Villota Leguizamón, en cuanto que los documentos requeridos son para la elaboración de unos dictámenes periciales dentro de unos procesos judiciales, la Sala indica al peticionario que de conformidad con el artículo 27 de la Ley 1437 de 2011, el carácter reservado de una información o determinados documentos, no es oponible a las autoridades judiciales, luego, el señor Villota Leguizamón podría tener acceso a los documentos requeridos por conducto de la autoridad judicial correspondiente, siempre y si se trata de autoridades distritales y municipales decidir en única instancia si se niega o se acepta, total o parcialmente la petición formulada” 37Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Sentencia de 14 de marzo de 2019. Radicado 2019- 152. MP. Dr. Fredy Ibarra Martínez. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 cuando, el juzgador judicial lo considere pertinente y conducente para el proceso judicial”38 (Subrayas fuera del original) 5. Po lo expuesto, el Tribunal no accederá a la petición de la Convocada, no obstante, advertirá a las Partes que deberán mantener la confidencialidad del aludido modelo financiero en todo momento y será prohibida su utilización o reproducción para fines diferentes a los del presente trámite.” El 26 de abril de 2021, la ANI para la entrega del Modelo Financiero lo hizo a través de un formato cuyo entendimiento del Tribunal conforme quedó consignado en Auto No. 18 del 28 de abril de 202139 busca proteger la reserva legal y confidencialidad del Modelo Financiero del Proyecto de Iniciativa Pública denominado “Transversal del Sisga”, por tanto, así se dispuso por el Tribunal en los siguientes términos: “Primero: Disponer que el Modelo Financiero solo podrá ser utilizado por SISGA para los fines relacionados con el debate probatorio de este Arbitraje, comprometiéndose a mantenerlo bajo estricta confidencialidad, compromiso que es extensivo a sus funcionarios y/o sus apoderados y/o sus asesores y en consecuencia con el cumplimiento de la firma del Formato ordenar su entrega en el término de dos (2) días hábiles.” Mediante memorial del 19 de mayo de 2021, la ANI allegó el Modelo Financiero objeto de exhibición, el cual el Tribunal mediante Auto No. 22 de mayo de 2021 tuvo como prueba, con las previsiones consignadas mediante Auto No. 18 del 28 de abril de 2021 sobre su confidencialidad. 7.3.

Video sobre las obras objeto del Contrato de Concesión. El Tribunal tuvo como prueba la video grabación allegado con el siguiente link https://1drv.ms/u/s!Ahp35_MWOYCBw3BBYrGvavt0V4V?e=MCCvtipor por la Convocante en cumplimento de lo ordenado por el Tribunal en el Auto No. 14 de fecha 19 de febrero de 2021, Literal A, numeral 5, con la precisión de que en el presente laudo se hará su valoración plena conforme los criterios de la sana lógica y en conjunto con los demás medios de prueba. 7.4.

Oficio 38 Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sentencia de 28 de mayo de 2019. Radicado 2019- 218. MP. Dra. Claudia Elizabeth Lozzi Moreno. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 Mediante Auto No. 23 del 26 de mayo de 2021 40 el Tribunal aceptó el desistimiento hecho por la Convocante de la prueba decretada correspondiente al Oficio No. 1 remitido al Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, para que se allegara a este trámite una copia completa del expediente que corresponde a la Acción Popular Radicado No. 150013331008-2006-00081-00, Accionante: Francisco Heladio Rojas Mendoza, y Demandado: Instituto Nacional de Vías. 7.5.

Dictamen pericial de parte En los términos establecidos en la ley y en su valor legal, se tuvo como prueba el dictamen pericial aportado por la convocante el 5 de noviembre de 2020, de carácter técnico, elaborado y suscrito por Andrés Marulanda Escobar, en el que abordó la naturaleza del contrato y las cuestiones atinentes a los puentes del contrato, los sitios inestables y la iluminación de los túneles.

El experto de parte, Andrés Marulanda Escobar fue citado para rendir declaración sobre los temas relacionados con su experticia el 26 de mayo de 2021.41 La declaración del Perito fue grabada y la respectiva transcripción puesta a disposición de las Partes. 7.6. Declaraciones de terceros Se recibieron los testimonios de Manuel García López;

Oriol Ruíz López y de Tomás Steewarth Alfaro Gutiérrez. El Testigo, Oriol Ruíz López fue tachado por la convocante, por inhabilidad y por imparcialidad en los términos de los artículos 210 y 211 del C.G.P. SISGA desistió de la práctica de las declaraciones de José Fernando Forero Quintero42 y de Luis Goenaga Benavides43. 40 Véase Expediente Digital: 01.

Principal/ Principal No. 6/ 121233 Principal No. 6/ folios 197 y siguientes. 41Véase Expediente Digital: 01. Principal/ Principal No. 6/ 121233 Principal No. 6/ folios 191 y siguientes. 42Véase Expediente Digital: 01. Principal/ Principal No. 6/ 121233 Principal No. 6/ folios 154 y siguientes. 43Véase Expediente Digital: 01. Principal/ Principal No. 6/ 121233 Principal No. 6/ folios 171 y siguientes.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 Los testimonios fueron grabados y la transcripción correspondiente puesta a disposición de las Partes. Durante las declaraciones, algunos Testigos hicieron entrega de documentos remitidos al buzón electrónico de la secretaria del Tribunal, todos los cuales se incorporaron al expediente. 7.7.

Interrogatorio de parte El interrogatorio de parte del Representante Legal del SISGA44 se llevó a cabo el 7 de mayo de 2021, el cual fue grabado y la transcripción correspondiente puesta a disposición de las Partes. Las audiencias se llevaron a cabo por medios virtuales. 8. Cierre de la etapa probatoria y control de legalidad Mediante Auto No. 26 del 11 de junio de 2021, el Tribunal dispuso el cierre de la etapa de instrucción y señaló la fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de alegatos de conclusión. Al tenor de lo previsto en el artículo 132 del C.G.P.45, se efectuó el control de legalidad como consta el Acta No. 9 del 29 de diciembre de 2020 (Audiencia de Fijación de Honorarios y Gastos del Tribunal); en el Acta No. 10 del 19 de febrero de 2021 (Primera Audiencia de Trámite-Decreta Pruebas); en el Acta No. 18 del 11 de junio de 2021 (Cierre Probatorio) y en el Acta No. 19 del 16 de julio de 2021 (Alegatos de Conclusión), en las que de manera expresa las partes y el Ministerio Público manifestaron no haber encontrado vicio que afectara el trámite del Proceso y, por ende, que se requiriera su saneamiento, conclusión que comparte el Tribunal. 44 Véase Expediente Digital: 01.

Principal/ Principal No. 6/ 121233 Principal No. 6/ folios 149 y siguientes. 45 “Agotada cada etapa del proceso el juez deberá realizar control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras irregularidades del proceso, las cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes, sin perjuicio de lo previsto para los recursos de revisión y casación.” LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 II.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Previo al análisis del fondo de la controversia, el Tribunal se refiere, en los siguientes acápites, a los aspectos de índole procesal relevantes al Proceso.

1. ASPECTOS PROCESALES 1.1. Presupuestos del proceso El Tribunal pone de presente que el Proceso reúne los presupuestos procesales requeridos para su validez y, por ende, para permitir la expedición de pronunciamiento de mérito. En efecto, el Tribunal constató que: a) Las Partes acreditaron su existencia y representación legal, han comparecido por medio de sus representantes legales y sus Apoderados judiciales, ostentan capacidad procesal, facultad dispositiva y en desarrollo del derecho fundamental de acceso a la justicia, su libertad contractual o de contratación, autonomía privada dispositiva, están autorizadas por el ordenamiento jurídico para acudir al Arbitraje en procura de solución de sus controversias contractuales y acordar pacto arbitral en los contratos estatales (artículos 116 de la Constitución Política; 8º y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, 270 de 1996; 3º de la Ley 1285 de 2009;

Ley 1563 de 2012; 14 de la Ley 1682 de 2013). b) Había sido integrado e instalado en debida forma; c) Las Partes eran plenamente capaces y estaban debidamente representadas; y d) SISGA consignó oportunamente las sumas que le correspondían, y así mismo la ANI asumió la suma que le correspondía de manera oportuna, tanto por concepto de gastos como por concepto de honorarios.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 e) Las controversias planteadas se refieren a asuntos de libre disposición que la ley autoriza someter al arbitraje y las partes tenían capacidad para ello. f) El Proceso se adelantó en todas sus fases con observancia de las normas procesales establecidas al efecto y con pleno respeto de los derechos de defensa y de contradicción de las partes. g) El procedimiento y trámites seguidos por el Tribunal Arbitral se ajusta a los mandatos legales, sin advertir causal alguna de nulidad que afecte la validez de la actuación surtida, amén de que las partes en diferentes oportunidades fueron interrogadas acerca de la necesidad de alertar respecto de cualquier atisbo de afectación del trámite arbitral, frente a lo cual manifestaron su conformidad con el desarrollo del proceso, sin haber puesto de presente ninguna situación adversa al debido curso del trámite. h) El Tribunal Arbitral se encuentra en término para proferir el presente laudo, entre otras razones, por cuanto la acción de la parte convocante fue ejercida oportunamente, de suerte que no se configuró para ella fenómeno de caducidad o prescripción alguno. 1.2.

Competencia del Tribunal En la Primera Audiencia de Trámite, el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver sobre la totalidad de las pretensiones y excepciones formuladas en el presente caso, teniendo en cuenta los alcances del pacto arbitral y la naturaleza transigible del conflicto. Así mismo en su oportunidad, dijo el Tribunal en el Auto No. 13 de 2021 lo siguiente: “(…) En este caso, aparece que en la Cláusula 15.2 del Capítulo XV del Contrato de Concesión 009-201546 suscrito entre CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S.A.S y AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI, las Partes de 46 M.M. PRUEBAS – 01. 121233 TERA PRUEBAS No. 1.

Anexo Demanda Inicial Folio 2- P.53. Folio 182 LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 manera expresa plasmaron un pacto arbitral, el cual consta en un documento que no fue tachado de falso. Es decir, se cumple a cabalidad con la formalidad exigida por la ley. En dicha Cláusula se pactó, en lo que aquí interesa, lo siguiente: “(a) Las controversias que surja (SIC) entre las Partes con ocasión del presente Contrato, que no sean de conocimiento del panel de Amigables Componedores, serán resueltas por un Tribunal de Arbitramento nacional de conformidad con la ley 1563 de 2012, en armonía con las normas de procedimiento aplicables a la controversia y el artículo 14 de la Ley 1682 de 2013, o en las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan y las reglas que a continuación se establecen.

( )” Por ende, no cabe duda que el Pacto Arbitral invocado cumple a cabalidad con la solemnidad exigida en el artículo 4° de la Ley 1563 de 2012. Igualmente, las Partes acordaron que se someterían a arbitraje “las controversias que surja (SIC) entre las Partes con ocasión del presente Contrato, que no sean de conocimiento el panel de Amigables Componedores”, haciéndose evidente que se trata de una estipulación que abarca cualquier disputa que hubiere podido derivar de la relación contractual, salvo los asuntos que específicamente se hubieren sometido a otro mecanismo de solución de conflictos.

No obstante, revisado el Contrato, se encuentra que las Pretensiones de este caso, atinentes, de manera general, a la validez de algunas estipulaciones contractuales y a la responsabilidad de las Partes por el presunto incumplimiento de sus obligaciones, no fueron delegadas expresamente al panel de amigables componedores47, por lo que, consecuentemente, no fueron excluidas de la competencia arbitral. 47 Según las disposiciones contractuales, se someterán a amigable componedor las controversias sobre los siguientes asuntos: retribución del Concesionario (§3.1,(F),(ii)); derecho de recaudo (§3.3, (h), (vii)); cierre financiero (§3.8, (e)); cambios tributarios (§3.16, (c)); efectos del retraso del Plan de Obras (§4.7,(b)), cambio de Especificaciones Técnicas (§4.11,(f)); verificación de unidades funcionales (§4.17, (a)), revisión de los Estudios de trazado y Diseño geométrico, y los Estudios de Detalle (§6.2, (f)); cuentas de cobro para adquisición de predios y compensaciones socio económicas (§7.2, (e), (vi)); fuerza mayor en adquisición predial (7.4., (c)), fuerza mayor ambiental (§8.1,(e),(iii)); fuerza mayor por redes (§8.2,(i),(i),(2)), implementación de nuevas LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 Así las cosas, la cláusula arbitral que se ha invocado como fundamento de este trámite reúne los requisitos de existencia y validez exigidos por la ley.

A lo dicho se suma que en las diferentes instancias procesales surtidas hasta el momento, no se ha acreditado que la citada cláusula compromisoria haya sido suscrita por una causa ilícita o que exista cualquier otro vicio en su celebración.” 1.3. Sobre la Oposición al video sobre las obras objeto del Contrato de Concesión La Convocada se opuso al video allegado por la Convocante sobre las obras del Contrato de Concesión, señalando, de manera resumida, que el mismo no hace las veces de inspección judicial, como le fuera solicitado, sino que hace una presentación de lo que le interesa, con aseveraciones y afirmaciones subjetivas que “intentan llevar al “tribunal televidente” a dar como ciertas interpretaciones contractuales alejadas del texto mismo del contrato objeto de controversia”.

Sobre este tema, el Tribunal encontró que la oposición de la Convocada corresponde a una valoración de la prueba y a los reparos sobre sus posibles efectos demostrativos, aspecto que sólo se puede analizar en el Laudo, bajo los criterios de la sana lógica y en conjunto con los demás medios de prueba. Por lo tanto, las afirmaciones allí contenidas se tendrán en cuenta en esta oportunidad para lo cual el Tribunal reitera En lo que al Tribunal interesa, basta indicar que se trata de una prueba documental, que ingresó al proceso con sujeción a las formas procesales y sometida oportunamente a contradicción, donde no fue tachada de falsa ni desconocida, razón por la cual el aludido video se tendrá como prueba válida dentro del expediente.

Ahora bien, en cuanto a su poder demostrativo, el Tribunal a lo largo del Laudo arbitral hará las valoraciones a que haya lugar, si ello fuere conducente para dilucidar un determinado problema jurídico. 1.4. Solicitud de la tacha de testigo Durante la declaración testimonial de Oriol Ruíz López el apoderado de la Convocante formuló su tacha de conformidad con el artículo 211 del Código General del Proceso, como sigue:48 tecnologías en recaudo (§8.3, (b)); imposibilidad de terminación por eventos eximentes de responsabilidad (§14.1, (a)-(b)-(d)); eventos eximentes de responsabilidad (§14.2, (a)). 48 Expediente Digital/ Carpeta 06.

TRANSCRIPCIONES 23-02-2021 LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 “DR. ARIZA: Antes de que el ingeniero Oriol conteste las preguntas que le ha formulado el apoderado de la ANI yo me permito formular la solicitud para que sea estudiada en el laudo de inhabilidad del testigo conforme al Artículo 216 numeral 2 del Código General del Proceso o al menos la tacha de sospecha fundada conforme al Artículo 218 del Código General del Proceso por las razones que paso a mencionar con la precisión ingeniero Oriol que esto es impersonal tiene que ver con las disposiciones que voy a citar, la primera razón para solicitar la inhabilidad o tacha de sospecha del testigo es la violación que ocurrió pública en la audiencia de esta mañana el Artículo 227 del Código General del Proceso es terminante en el sentido de que los testigos no podrán escuchar las declaraciones de quienes le preceden.

(SUBRAYA FUERA DE TEXTO) La segunda razón es que de las pregunta 18 a 20 según registró la secretaria del Tribunal, dos de esas preguntas versaban justamente sobre el puentes, la tercera razón es mucho más de fondo y no tiene nada que ver repito con ningún elemento personal, el contrato de interventoría que tiene Joyco con la ANI, es este que muestro es información pública, este contrato es el 416 del 2015 y dentro de las obligaciones que la ANI le impone al interventor está la siguiente y eso quizá explique lo que ocurrió esta mañana, “acompañar y apoyar a la ANI cuando sea necesario acudir a los mecanismos de solución de controversias del contrato, el arbitraje justamente uno de ellos, para dirimir las diferencias que se presente con el concesionario”.

Esta obligación así en términos impersonales que cualquier funcionario de la interventoría sea no un testigo imparcial si no testigo … o un interventor en esta materia pues el interventor ha cumplido esa obligación que la ANI le impone y que hace que no sea testigo hábil o que sea testigo sospechoso, el interventor en carta de 29 de mayo del 2020 le contesta la ANI lo que está aquí y que voy a leer, se la dirige al vicepresidente ejecutivo y dice.

“Damos alcance a la comunicación de la referencia con la cual la interventoría emitió concepto integral a la entidad respecto al requerimiento realizado por la ANI vía correo electrónico del 14 de abril de los corrientes, donde la gerencia de defensa judicial solicita efectuar comillas y en cursivo pronunciamiento expreso frente a cada uno de los 60 hechos señalados en la demanda.

Adicional pronunciamiento frente a los dos grupos de pretensiones declarativas y de condenas, así como un pronunciamiento expreso en cuanto a la estimación de la cuantía el juramento estimatorio y las pruebas allegadas con el fin de remitir formalmente a la entidad información de los temas materia de controversia.” En esta comunicación de 29 de septiembre del 2020, esta comunicación dicho sea de paso fue exhibida por mi distinguida contraparte, yo no la escogí, pero para efectos de la tacha la puede utilizar como prueba porque fue de los documentos que incorporó el doctor Benavides, este es un documento de 29 de septiembre del 2020 y llamo la atención del Tribunal que la interventoría se dirige a Carlos Alberto García Monte nuevamente LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 vicepresidente ejecutivo y cumple la obligación que en mi opinión vicia cualquier imparcialidad de cualquier funcionario de la interventoría, contesta “es de señalar que de acuerdo a la anterior solicitud realizada por la entidad se procederá a revisar el material probatorio ha llegado por la demandante y remitirlo a la interventoría por la ANI”.

La interventoría es asesor de la ANI en este pleito, con el fin de verificar si el mismo varía las manifestaciones plasmadas en el primer concepto o si por el contrario la interventoría se ratifica en su concepto inicial, aquí están dice respecto de los hechos alegados obviamente por la convocante, hechos relacionados con la licitación pública, la interventoría se pronuncia sobre los hechos de la demanda relacionado con la licitación pública, dos hechos relacionados con el alcance del contrato de concesión, la interventoría se pronuncia sobre los hechos de la demanda en esta materia, revisa las pruebas en el primer caso, revisa los hechos y fíjese en lo que dice, conteste así: “No nos consta nos atenemos a lo que se pruebe ya que los apartes trascritos corresponden al alcance de la estructuración de la cual no fue la parte de la interventoría” O sea la interventoría ayuda a la ANI a contestar la demanda, hechos relacionado con el alcance del contrato de concesión, tres hechos relacionados con las cláusulas e hechos relevantes del contrato de concesión, 4 hechos relacionados con el contrato EPC celebrado entre el concesionario Constructor Sisga y el concesionario y omite cómo hay que contestar, 34 es cierto revisado los anexos de la demanda observamos que se encuentran estos, el contrato de ingeniería tal … para no abundar en eso, 4, 5 hechos relacionados con las pretensiones en sitios inestables, 6 hechos relacionados con la concesión con las pretensiones sobre puentes vehiculares es la materia de declaración del ingeniero Oriol aquí está. 7, hechos relacionados con el supuesto incumplimiento, 2 respecto de las pretensiones de la demanda revisadas las pretensiones y vuelve indica y termina la interventoría la firma el ingeniero Oriol Ruiz López director de interventoría de conformidad con lo anterior está interventoría una vez revisado el material probatorio ha llegado por la ANI, ha llegado por la ANI mediante correo electrónico de 8 de julio del 2020 se ratifica en su concepto inicial emitido en aquí hay unas comunicaciones en tanto que el mismo supongo que se refiere al concesionario no aporta argumentos ni elementos materiales probatorios distintos y novedosos a los ya analizados y conocidos por la interventoría de manera que yo no suelo acudir a estos expedientes.

Digamos para un debate en el proceso que espero se mantenga a la altura reitero ingeniero Oriol no es nada personal es una obligación que la ANI no puede imponer tampoco con mi distinguida contraparte, pero no estamos ni podemos estar independientemente de la persona que está atendiendo la diligencia ante un testigo imparcial, es un testigo parte, es un testigo asesor de la ANI en este proceso, de ahí mi manifestación frente al documento de la primera audiencia cuando se manifestó sobre el dictamen de la interventoría a través del expediente de la ANI le solicita el concepto a LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 cumpliendo el contrato la interventoría contesta y se trae al proceso y quiero decir una cosa, ese concepto independientemente de que el trámite me parezca que no es legal y que vicia la imparcialidad del testigo y que lo hacen inhábil y sin ninguna duda sospechoso me favorece en una manifestación sobre la cual se reiteró esta mañana, la segunda consideración de manera que yo le pido al Tribunal que haga eso con las pruebas que he presentado … (Interpelado).

DR. BENAVIDES: Presidente perdón, está alegando mi contraparte o está definiendo su tacha o inhabilidad en este proceso, el alegato guárdeselo para el final del proceso, presidente le pido el favor. DR. ARIZA: Perdón no he terminado, lo estoy haciendo con todo el respeto estoy presentando las pruebas para eso y segunda consideración señor presidente …(Interpelado).

DR. SARMIENTO: … un segundo yo tengo la intención con todo respecto de darle la palabra una vez termine el doctor …, al doctor Benavides a mis co- árbitro y al señor representante del Ministerio Público porque aunque sé que se ha perdido … se resuelva como es lógico en el laudo de todas maneras quisiera oír en ese orden al doctor Benavides, al señor representante del Ministerio Público y a mis distinguidos co-árbitros … DR. ARIZA: Término presidente entonces, la segunda consideración es por esa razón de que yo lo estoy alegando sencillamente la tacha de sospecha y la tacha de inhabilidad tiene efectos procesales tan importantes que requiere ser probada y creo que lo he hecho con todo el respeto con toda la mesura mostrando, el contrato que obliga al interventor, la intervención del interventor en la contestación de la demanda los conceptos que ha rendido y segundo yo no voy a presentar, no voy a formular ninguna pregunta sobre esto, primero porque creo que estamos ante un testigo inhábil y altamente sospechoso, pero segundo porque en relación con el objeto de esta diligencia citando al doctor Benavides el objeto de esta diligencia tiene dos partes, por qué se cayó el Puente de Olla Grande y cómo se construyó el puente nuevo.

Pues resulta doctores que el ingeniero Oriol acaba de confesar lo que su hoja de vida dice el puente de Olla Grande se cayó el 7 de diciembre del 2016 y el ingeniero Oriol entró a trabajar en Joyco en noviembre del 2017, su primera carta yo allegaré estos documentos es de 27 de noviembre del 2007 en conclusión y cierro esto perdón por la extensión, pero mi solicitud así lo amerita.

Solicito respetuosamente que al Tribunal a la hora del laudo escuche, decida la inhabilidad y en el caso subsidiario la tacha de sospecha y segundo no formularé ninguna pregunta porque la segunda parte de la defensa que es la razón por la cual el Puente Olla Grande se cayó pues el testigo no puede rendir ningún testimonio porque entró un año después de que el puente se hubiera caído muchas gracias y excusen nuevamente.

DR. SARMIENTO: Doctor Benavides si desea hacerlo tiene la palabra. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 DR. BENAVIDES: Presidente eso es usual en mi contraparte siempre lo hace, pero yo quiero que me precisen fundamentalmente qué es lo que está haciendo, si está tachando sospechosos, el testigo o si está declarando la inhabilidad del testigo porque no fue ni siquiera claro en eso, pero más allá presidente más allá de eso, por qué no interpuso recurso cuando se decretó la prueba, por qué se quedó callada la contraparte cuando se decretó la prueba del testimonio del ingeniero Oriol en este proceso.

Esta mañana lo que ocurrió lo que están haciendo es tratando de exagerar la nota para eso le ponen hasta voz de dramatismo, es que esta mañana hubo dos preguntas sobre puentes y sólo una de esas preguntas que ver con el Puente Olla Grande cuál es el drama de dejar declarar al ingeniero Oriol López para que informe al despacho sobre las situaciones que tienen que ver con él puente Olla Grande dentro del contrato de concesión objeto de esta controversia sí. Adicionalmente, si usted revisa señor presidente el ingeniero Oriol López lo que hace en el documento que el doctor Weiner Ariza le manifiesta que ha hecho conceptos es que él no sabe y no se mete en el fondo de la situación del informe juramentado o del informe que se tuvo como prueba documental y que el doctor Weiner Ariza por segunda ocasión presidente y señores árbitros por segunda ocasión intentan tumbarlo cuando el Tribunal ya tomó una decisión respecto de ese documento que lo va a valorar al final del proceso, cuál es la angustia doctor Weiner de dejar hablar al interventor.

Ahora usted dice que el contrato que tiene suscrito con la ANI afecta la imparcialidad del testigo, él está bajo juramento doctor Weiner si usted cree que hay una afectación valla y denúncielo a la Fiscalía y dígale que está mintiendo, pero no venga aquí a contaminar al Tribunal de una situación que no es cierta y usted sabe que no es cierto y usted doctor Weiner ha llevado a miles de procesos arbitrales a todos los interventores que usted conoce, entonces no me venga a decir ahora que el problema aquí es que declare el ingeniero Oriol López sobre aspectos que le constan del Puente Olla Grande que tal habláramos de los otros puentes de la concesión doctor Weiner es uno solo es el puente Olla Grande tranquilo él va a narrar lo que le consta.

Ahora usted dice que entró un año después eso le quita fuerza al hecho de que es director de la interventoría o es que acaso su representante legal que no estuvo en el proceso de licitación él no se acordó de todo lo que dejaron de hacer en la licitación doctor Weiner y no entiendo por qué se ríe dígale al despacho porque se ríe porque se ríe, diga porque se ríe doctor Weiner, qué le causa risa.

DR. QUITERO: Bueno perdón yo creo que sí sería bueno que mantengamos un poco la serenidad. DR. SARMIENTO: Discúlpenme doctores paremos un segundo sigamos en el orden quiero oír al señor representante del Ministerio Público al doctor Tobo, adelante doctor por favor si quiere intervenir. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 DR. TOBO: Gracias señoría con mucho gusto muy amable, bueno dos cosas para precisar en primer lugar encuentra que la manifestación hecha por el apoderado la parte convocante en el sentido de la inhabilidad del testigo no tendría lugar, dado qué pues conforme lo dispone el Artículo 210 del Código General del Proceso la inhabilidad se refiere a una situación muy puntual que está alinderada en torno a la capacidad del testigo, las circunstancias que se establecen en esta norma no aplican en el presente caso ahora bien en cuanto al segundo elemento o la segunda proposición que se refiere ya a la tacha del testigo digamos que en principio pues tiene alguna respetando las razones aducidas por quien la ha formulado.

También es importante para el Ministerio Público precisar que en este tipo de procesos pues usualmente casi todas las personas que están citadas a declarar tienen de alguna manera alguna relación con una de las dos partes del contrato para no ir muy lejos en el caso del doctor Manuel García López que es un gran maestro de la ingeniería, reconocido no solamente por la presentación que ha hecho esta mañana sino que es de conocimiento es un hecho notorio su gran autoridad, pero pues obviamente él tiene una vinculación contractual con la parte convocante sin entrar a hacer deleznable o a censurar ese asunto.

Y lo otro es que generalmente quienes conocen lo que nos enseñaban los grandes maestros del derecho procesal la verdad de la ciencia del dicho pues son las personas que de algún modo u otro están vinculadas a los procesos contractuales y en este caso más una persona que es representante de la interventoría y que conoce de alguna manera cuál ha sido el recurso del desarrollo del contrato, sin embargo la norma procesal así lo autoriza en el respecto del debido proceso el doctor Ariza ha formulado su tacha y obviamente ha señalado unas razones que la única considera al Ministerio Público es que deben ser consideradas en el momento en que se tome la decisión final atreves del laudo a que el honorable panel de árbitros llegue como colofón o como punto final de este trámite arbitral.

De tal manera que ese es el sentido del planteamiento del Ministerio Público primero considerar que el testigo no es inhábil testigo para rendir el testimonio y en cuanto a la tacha si bien deberán ser elementos que con todo el respeto pues deberá considerar el panel de árbitros a tomar su decisión no es óbice para que no pueda escucharse y juzgar los elementos que sobre los hechos relativos al contrato le coste en lo que él ha conocido y en los puntos que son objeto de la controversia muchas gracias.

DR. SARMIENTO: Muchas gracias a usted señor doctor Tobo, pregunta mis co-árbitros si desean intervenir el doctor Quintero en primer término si lo desea. DR QUINTERO: No yo creo que deberíamos hacer una pausa para que nosotros tomemos la decisión en relación con lo que ha formulado las partes y el Ministerio Público. DR. SARMIENTO: ¿Muy bien y el doctor Malagón quiere intervenir? LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 DR. MALAGÓN: No pues yo estoy de acuerdo con el señor procurador en el sentido que hay que evaluar la tacha que ha formulado el doctor Ariza al momento del laudo, pero pues si el doctor Quintero considera que es importante que …(Interpelado).

DR QUINTERO: No … si qué pena qué pena colegas yo sí creo que esto hace parte del resorte de la discusión interna no o sea yo no creo que esto sea de exposición, esto es una decisión del panel y …(Interpelado). DRA. ZULETA: Entonces doctor Sarmiento yo le pediría a Erika por favor que saque a los participantes en la audiencia una sala vip y nos deje a los miembros del Tribunal.

DR. SARMIENTO: Muy bien. DRA. …: Si doctores ya pauso la grabación. … DR. SARMIENTO: Con todo respeto me permito comunicar los participantes en esta audiencia qué continuemos con el testimonio del ingeniero Oriol Ruiz que el Tribunal examinada la situación encuentra que no hay inhabilidad del testigo y que resolverá en el laudo la segunda petición formulada por el doctor Ariza, continuamos entonces con las preguntas doctor Benavides si es tan amable a su testigo.

DR. BENAVIDES: Gracias presidente permítame excusarme si me excedí un poco ahora, pero es propio de la audiencia excúseme presidente y señores árbitros. DR. SARMIENTO: No se preocupe doctor Benavides.” Vista la postura de las Partes, el Tribunal considera lo siguiente: Sobre la tacha de sospecha o de imparcialidad, establece el artículo 211 del Código General del Proceso que cualquier parte podrá tachar un testimonio cuando considere que su credibilidad o imparcialidad podrá verse afectada “en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”.

Se trata, entonces, de una figura con la cual se busca descartar o reducir el valor demostrativo de un testimonio rendido por una persona que, por su afinidad a alguno de los extremos procesales, pierde credibilidad sobre su relato. La tacha de sospecha no descarta inmediatamente el dicho del testigo, sino que le corresponde al Juez apreciar ese testimonio con mayor prudencia y sigilo para determinar si, más allá de la tacha, hay forma de otorgarle credibilidad y capacidad LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 probatoria a ese relato sospechoso si fue producido de forma espontánea, libre y coherente con los demás elementos probatorios válidamente incorporados al expediente.

Así las cosas, es claro que la simple relación o afinidad del testigo con una de las partes, por sí misma, no descarta su dicho, pues además de ello, se requiere que esa cercanía permee su relato al punto de conducirlo a imprecisiones o ambigüedades. Hechas las anteriores precisiones, encuentra el Tribunal que, si bien el testigo fungió como Interventor de la ANI, esa situación no le resta mérito a su dicho, pues su vinculación con una de las Partes no constituye razón suficiente para afectar, por sí misma, su imparcialidad o credibilidad.

Es más, es habitual que en los procesos relacionados con responsabilidad contractual comparezcan los colaboradores de las Partes que estuvieron involucrados en la celebración y ejecución del contrato, máxime tratándose del Interventor cuyo rol y conocimiento sobre el asunto puede resultar determinante para esclarecer ciertos aspectos.

Ahora bien, si bien el testigo pudo haber oído algunas preguntas de otra audiencia, tal circunstancia tampoco afectó su imparcialidad, pues su relato fue espontáneo, libre y coherente con lo dicho por otros testigos y medios de prueba, por lo que será valorado bajo las reglas de la sana crítica y en conjunto con los demás elementos de convicción. 1.5.

Sobre la objeción por error grave de la Experticia de Parte En la audiencia de contradicción de la Experticia de Parte elaborada por INGETEC, el apoderado de la ANI, previo a interrogar al Ingeniero Andrés Marulanda, objetó por error grave la aludida experticia por considerar que infringe el artículo 226 del Código General del Proceso.

De manera exacta, el apoderado de la Convocada señaló lo siguiente: “Teniendo en cuenta estos cargos que por error grave hacemos al concepto y a las opiniones respetables del doctor Marulanda y de su equipo, como él nos ha manifestado, yo expreso mi desacuerdo totalmente con ese dictamen pericial porque lo que lo objetamos señores árbitros, señor presidente, señor procurador porque este dictamen que básicamente estaba dirigido a que tenga especiales conocimientos científicos, técnicos, artísticos se volvió una cantidad de una emisión de cantidad de puntos de derecho que es lo que proscribe en el 226 del LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 Código General del Proceso, abro comillas lo que dice claramente el artículo 226 del Código General del Proceso “no serán admisibles los dictámenes que versen sobre puntos de derecho”.

Al respecto, es preciso señalar que el artículo 31 del Estatuto Arbitral, que regula el trámite de contradicción de los dictámenes periciales, señala expresamente que “[e]n ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error grave”. Norma que, adicionalmente, resulta concordante con lo dispuesto en el artículo 228 del C.G.P que, con la misma redacción, proscribe el trámite especial de la “objeción por error grave” sobre las experticias de parte allegadas al expediente.

De las anteriores normas se hace evidente que el legislador no eliminó la “objeción por error grave” que procede contra los dictámenes o experticias de parte, sino que simplemente prohibió “el trámite especialmente” que, bajo la vigencia del derogado Código de Procedimiento Civil, se surtía para tales efectos. Por lo tanto, en el régimen actual, a la Parte contra quien se aduzca un trabajo pericial, podrá, sin perjuicio de las demás formas de contradicción que autoriza la ley, objetarlo por error grave cuando estime que contiene falencias de tal magnitud que hacen nugatorios sus efectos probatorios.

Así, por demás, lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado: “En ese orden, se tiene que el Código General del Proceso, vigente para la época en que se interpuso la demanda que dio origen a la litis, además de reducir y centrar su regulación al dictamen aportado por las partes, que no al judicial, esto es, al decretado por el juez y practicado en la etapa probatoria a petición de las partes, modificó la forma de su contradicción en los siguientes aspectos: i) Desapareció el trámite incidental de la objeción por error grave, lo cual no significa que se haya suprimido la posibilidad de plantear la objeción a través del interrogatorio o del contra-dictamen, sobre aquellas causas que anteriormente, en el Código de Procedimiento Civil, daban lugar a la mencionada objeción o sobre otros aspectos orientados a que el dictamen sea desestimado”49 (subraya fuera del original). 49Consejo de Estado.

Sección Tercera. Subsección A. Sentencia de 14 de febrero de 2019. Radicado: 58894. C.P: Dra. Marta Nubia Velásquez Rico LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 Ahora bien, según lo ha indicado la jurisprudencia nacional, una prueba pericial sólo podrá ser objetada por error grave cuando se contraponga a la verdad, esto es, cuando contenga conclusiones que distorsionen la realidad del objeto de investigación o cuando incurra en errores de tal magnitud que conduzcan a conclusiones equivocadas o incorrectas.

Es decir, una pericia estará viciada por error grave cuando el proceso intelectual del experto recaiga sobre puntos incompatibles con su objeto o cuando produzca raciocinios totalmente alejados de la realidad fáctica y procesal. A manera de ilustración, puede citarse la Sentencia de 26 de noviembre de 2009 del Consejo de Estado, radicado 2004-02049, que al respecto dispuso: “(…) para que prospere la objeción del dictamen pericial por error grave se requiere la existencia de una equivocación de tal gravedad o una falla que tenga entidad de conducir a conclusiones igualmente equivocadas.

Así́ mismo, se ha dicho que éste se contrapone a la verdad, es decir, cuando se presenta una inexactitud de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rinda el dictamen y la representación mental que de él haga el perito”. Lo dicho es suficiente para concluir que la “objeción por error grave” planteada por el apoderado de la ANI no es procedente, en la medida en que no acredita ninguna falencia o inconsistencia de trascendencia respecto de las conclusiones técnicas rendidas por INGETEC.

En efecto, la objeción se centró en indicar que la experticia contenía una pluralidad de “conceptos jurídicos” que escapaban a la finalidad técnica que exigía la prueba. Sin embargo, además de que dichos puntos jurídicos no fueron individualizados con suficiencia, tampoco se acreditó que, a partir de ellos, el Perito hubiere incurrido en graves y notorios errores respecto de sus conclusiones.

Dicho en otras palabras: no hay una prueba fehaciente de que el Perito hubiere desconocido o trastocado la realidad de su investigación. Así las cosas, se rechazará la objeción por error grave, toda vez que los argumentos planteados por la Convocada no estuvieron dirigidos a evidenciar un yerro insubsanable del Perito, sino que, por el contrario, se encaminaron a manifestar una inconformidad respecto del contenido de ciertos conceptos, aspecto que, como se vio, no da lugar a desechar la prueba.

No obstante, cuando en el transcurso del Laudo el Tribunal deba LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 valorar el dictamen de INGETEC lo hará desde su contenido técnico, omitiendo cualquier conclusión jurídica que aparezca en su contenido.

2. CONSIDERACIONES INICIALES SOBRE LA IMPROCEDENCIA DE LAS PRETENSIONES PROPUESTAS POR LA ANI EN LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN El apoderado de la Concesión del Sisga S.A.S. manifestó en el escrito de contestación a la demanda de reconvención reformada, interpuesta por la ANI en este trámite arbitral, lo siguiente: “Frente a las pretensiones Tercera, Quinta (y sus Subsidiarias), Sexta y Séptima: Sin perjuicio del pronunciamiento que realizaré frente a cada una de estas pretensiones de la ANI, advierto que, en caso de que, en la Contestación a la Reforma a la Demanda (la cual a la fecha no se conoce) aquella no formulé como excepciones las que en esta Reforma a la Reconvención plantea como pretensiones Tercera, Quinta (y sus Subsidiarias), Sexta y Séptima, que no son tales, sino que son excepciones ya planteadas por la ANI, conforme se probará en este aparte, en ejercicio del derecho constitucional de defensa y contradicción que me asiste, me opongo a la prosperidad de las mismas por las siguientes razones: 3.1.

Al Demandante en Reconvención no le está permitido formular como pretensiones de su demanda las excepciones que propuso al presentar la contestación de la demanda que dio origen al proceso. 3.2. En tal prohibición incurre precisamente la ANI en este trámite, por cuanto, como se demuestra mediante el cuadro comparativo que se presenta a continuación, las pretensiones Tercera, Quinta (y sus Subsidiarias), Sexta y Séptima que formula la ANI en su Reforma a la Demanda de Reconvención no revisten tal naturaleza, pues corresponden a excepciones que propuso en el escrito de Contestación a la Demanda Arbitral.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 (…) 3.3. Sobre los alcances de las pretensiones de una demanda de reconvención y la diferencia que existe entre estas y las excepciones del reconviniente, la doctrina foránea es inequívoca al sostener que la reconvención “(…) consiste en la acción que el demandado deduce contra el actor al contestar la demanda (…) que puede o no tener relación con la demanda del actor (…).

Por tanto los caracteres que presenta (…) son: a) es una pretensión del demandado contra el actor (…), no es una excepción ni ningún otro medio de defensa. Respecto a la naturaleza de la reconvención se puede aclarar lo siguiente: 1) La reconvención no es una excepción. Esta es un medio de defensa contra la acción interpuesta: en cambio la reconvención no afecta a la acción interpuesta y el derecho demandado, es distinto de ella.

No pretende alterar lo demandado sino es una declaración que no se refiere a lo demandado””. (Negrillas y subrayas del texto citado) 2.1. Algunas precisiones normativas en torno al tema El artículo 21 de la Ley 1563 de 2012 señala que “Es procedente la demanda de reconvención pero no las excepciones previas ni los incidentes. Salvo norma en contrario, los árbitros decidirán de plano toda cuestión que se suscite en el proceso”.

A su vez, el artículo 177 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consagra: “Artículo. 177: Reconvención. Dentro del término de traslado de la admisión de la demanda o de su reforma, el demandado podrá proponer la de reconvención contra uno o varios de los demandantes, siempre que sea de competencia del mismo juez y no esté sometida a trámite especial.

Sin embargo, se podrá reconvenir sin consideración a la cuantía y al factor territorial. Vencido el término del traslado de la demanda inicial a todos los demandados, se correrá traslado de la admisión de la demanda de reconvención al demandante por el mismo término de la inicial, mediante notificación por estado. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 En lo sucesivo ambas demandas se sustanciarán conjuntamente y se decidirán en la misma sentencia”.

El artículo 306 de la misma codificación remite a lo previsto en la normatividad adjetiva civil (Código General del Proceso en este caso) en aquellos aspectos no contemplados por aquella, siempre que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Es así como el artículo 282 del Código General del Proceso, en materia de excepciones, prescribe lo siguiente: “Artículo 282.

Resolución sobre excepciones. En cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda. Cuando no se proponga oportunamente la excepción de prescripción extintiva, se entenderá renunciada.

Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, debe abstenerse de examinar las restantes. En este caso si el superior considera infundada aquella excepción resolverá sobre las otras, aunque quien la alegó no haya apelado de la sentencia. Cuando se proponga la excepción de nulidad o la de simulación del acto o contrato del cual se pretende derivar la relación debatida en el proceso, el juez se pronunciará expresamente en la sentencia sobre tales figuras, siempre que en el proceso sean parte quienes lo fueron en dicho acto o contrato; en caso contrario se limitará a declarar si es o no fundada la excepción”.

A su vez, el artículo 371 ejusdem señala: LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 “Artículo 371: Reconvención. Durante el término del traslado de la demanda, el demandado podrá proponer la de reconvención contra el demandante si de formularse en proceso separado procedería la acumulación, siempre que sea de competencia del mismo juez y no esté sometida a trámite especial.

Sin embargo, se podrá reconvenir sin consideración a la cuantía y al factor territorial. Vencido el término del traslado de la demanda inicial a todos los demandados, se correrá traslado de la reconvención al demandante en la forma prevista en el artículo 91, por el mismo término de la inicial. En lo sucesivo ambas se sustanciarán conjuntamente y se decidirán en la misma sentencia. Propuestas por el demandado excepciones previas y reconvención se dará traslado de aquellas una vez expirado el término de traslado de esta.

Si el reconvenido propone a su vez excepciones previas contra la demanda, unas y otras se tramitarán y decidirán conjuntamente. El auto que admite la demanda de reconvención se notificará por estado y se dará aplicación al artículo 91 en lo relacionado con el retiro de las copias”. Las precisiones normativas antedichas resultan relevantes en la medida que la interposición de demanda de reconvención por la parte demandada no solo es admitida por la ley arbitral, sino que guarda armonía y coherencia con el derecho de acción del que es titular toda persona natural o jurídica, reconocido por el ordenamiento jurídico adjetivo, general y contencioso administrativo. 2.2.

Naturaleza y propósito de pretensiones y excepciones No desconoce el Tribunal, como acertadamente lo elucubra el demandante Concesión del Sisga S.A.S., que la naturaleza de pretensiones y excepciones es fundamentalmente distinta. En efecto, las primeras, como materialización esencial del derecho de acción, persiguen la obtención de un reconocimiento jurisdiccional en forma de declaraciones y condenas; al tiempo que las segundas suponen el ejercicio del derecho de contradicción y defensa, y consisten en la oposición de un sujeto a las pretensiones que en su contra esgrime el demandante, y pueden ser previas y perentorias o de mérito.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 6 de septiembre de 199950, ilustró con meridiana claridad las diferencias que existen entre uno y otro medio y las implicaciones de su ejercicio en escenarios en los que el sujeto pasivo de una relación jurídica procesal se convierte en sujeto activo recíproco.

Veamos: “(…) se conoce, en efecto, que el demandado en un proceso puede asumir, desde una actitud francamente pasiva, desentendiéndose, si cabe, del resultado, pasando por una simple de resistencia y por la más activa de excepcionar, hasta llegar a colocarse en verdadero plan de contraataque, presentando sus propias pretensiones frente al inicial demandante.

Y en esta última actividad, consiste precisamente la reconvención, con la cual, como lo dice Chiovenda, citado por la Corte, "el demandado tiende a obtener la actuación a favor propio de una voluntad de la ley en el mismo pleito promovido por el actor, pero independientemente de la desestimación de la demanda del actor. Por tanto - continúa el mismo tratadista - con la reconvención la relación procesal adquiere un contenido nuevo que habría podido formar objeto de una relación separada".

Con la demanda de mutua petición, indicó acto seguido la Corporación, "se persigue debilitar o frustrar la acción principal". (S. C. U. I. / 12 de diciembre 1940/ G.J. 1966 pag. 942). Noción que es posible complementar con el concepto de Guasp, para quien la reconvención consiste en "la pretensión procesal interpuesta por el demandado frente al actor.

No es una simple forma de oposición ni puede por ello concebirse como un tipo singular de excepción; es una verdadera reclamación de fondo, dirigida al órgano jurisdiccional, cuya característica estriba solamente en que su sujeto activo es el sujeto pasivo de otra pretensión anterior". - Se subraya-. (Guasp, Jaime. Derecho Procesal Civil.

T. I. Pag. 250. 1968). Tema éste último de las peculiaridades de la contrademanda sobre el cual Manresa y Navarro, en sus Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil de España, expone que "la reconvención contra persona diferente de la que demanda no merece el concepto jurídico de mutua petición o 50 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 6 de septiembre de 1999, exp. 5227.

M.P. Manuel Ardila Velásquez. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 nueva demanda concurrente con la tramitada, requisito indispensable para que pueda ser tramitada al propio tiempo con ésta". (Citado por la Corte – 1.º de agosto de 1950 - G.J. 2.085 - pág. 832). Según puede observarse, entonces, es con alguna reticencia, o con limitantes al menos, como se admite la comentada figura, quizás porque, cual lo expresa Manuel de la Plaza, "La reconvención constituye, en rigor, una demanda independiente, en que por necesidades que acaso hoy no estén totalmente justificadas, se intercala en el proceso primitivo una nueva demanda, que, de estimarse, puede neutralizar los efectos de la primeramente ejercitada, aunque no siempre sea éste su efecto más trascendental.

La conveniencia, preferentemente económica, del simultaneus processus no siempre justifica ese injerto que, en realidad, contribuye a desviar, muchas veces por cauces insospechados, el proceso primitivo (Resaltado en el original - Derecho Procesal civil Español. T. I, pag. 383, 3ra. Ed.)” (Resalta el Tribunal). En otra oportunidad, el mismo Alto Tribunal afirmó que51 “A la verdad, la naturaleza de la excepción indica que no tiene más diana que la pretensión misma; su protagonismo supone, por regla general, un derecho en el adversario, acabado en su formación, para así poder lanzarse contra él a fin de debilitar su eficacia o, lo que es lo mismo, de hacerlo cesar en sus efectos; la subsidiariedad de la excepción es, pues, manifiesta, como que no se concibe con vida sino conforme exista un derecho; de lo contrario, se queda literalmente sin contendor.” El Consejo de Estado, a su turno, ha precisado también que52 “La demanda de reconvención es una facultad que puede ejercer el demandado para formular pretensiones en contra de quien lo demanda, con el objeto de que estas se tramiten y decidan en el mismo proceso.

Por tal razón, nos hallamos en presencia de una figura a través de la cual se da aplicación al principio de economía procesal, en tanto permite la acumulación de acciones. En este mismo sentido se ha pronunciado el tratadista Hernán 51 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Bogotá, D. C., once (11) de junio de dos mil uno (2001), Ref: Expediente No. 6343.

Magistrado Ponente: Manuel Ardila Velásquez. 52Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 14 de mayo de 2020, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdéz, rad. 05001-23-33-000-2017-02173-01. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 Fabio López Blanco, al señalar que: “la demanda de reconvención es una nueva demanda – sólo que, por razones de economía procesal, el juez la tramitará conjuntamente con la que inicialmente se presentó́–, lo dicho acerca de los requisitos de la demanda, inadmisión de ella, traslado, etc., se aplicará respecto de la reconvención, con el fin de que ambas se sustancien conjuntamente y con una misma sentencia se decidan””.

La doctrina procesal tampoco ha sido ajena a las disquisiciones en torno al ejercicio del derecho de acción recíproco por parte del demandado y en contra del demandante, en uso del medio de reconvención, como ha sido referenciado por los pronunciamientos judiciales que se han traído a colación. En efecto, Hernán Fabio López Blanco, en su obra “Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano: Parte Especial”, aborda dicho escenario de la siguiente manera53: “Es frecuente la confusión entre estos dos fenómenos procesales.

En efecto, se estima que la reconvención viene, en cierta forma, a ser una excepción que el demandado propone al demandante, criterio equivocado porque lo que caracteriza a la excepción perentoria es que ella se dirige directamente contra el derecho alegado por el demandante, bien por qué tal derecho no ha existido nunca, o porque existió pero se extinguió, o porque aún no es exigible; en cambio la demanda de reconvención no se dirige contra las pretensiones del demandante, sino que formula unas pretensiones nuevas contra él, quien a partir de ese momento procesal adquiere la calidad de demandado.

En suma, con la reconvención no se pretende desvirtuar las pretensiones de la primera demanda. Si A presenta una demanda en contra de B para solicitar el reconocimiento de una obligación de $500.000 y éste presenta demanda de reconvención en que pide se declare que esa obligación ya la pagó, no estamos frente a una pretensión propia de la demanda de reconvención sino ante una excepción de pago que debe tramitarse como tal y no como reconvención. Muy diferente sería el caso si B contrademanda y solicita que se condene al demandante a apagarle $300.000, que por concepto de perjuicios 53López Blanco, “Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano: Parte Especial”, Tomo 2, quinta edición, Editorial ABC, Bogotá, D.C., 1992. pg.

23. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 derivados de una responsabilidad civil extracontractual estima le corresponden, por cuanto en este caso formula pretensiones diferentes que no constituyen, ni ellas ni los hechos en que se basan, excepciones frente a la demanda inicial. Si al dictarse sentencia prosperan las dos demandas, existe la posibilidad de una compensación parcial; pero este fenómeno es apenas una consecuencia de la demanda de reconvención frente a la demanda inicial, sin que sirva como base para ubicar la primera como excepción, por cuanto carece de la nota esencial de esta, que es negar el derecho o su exigibilidad” (Resalta el Tribunal).

Del anterior recuento normativo, jurisprudencial y doctrinal, podemos concluir lo siguiente: i) el ordenamiento jurídico adjetivo aplicable a los procesos arbitrales permite al demandado proponer en reconvención sus propias pretensiones, durante el plazo de contestación de la demanda; ii) las restricciones normativas que existen respecto de la naturaleza, objeto o alcance de las pretensiones que puede formular el demandante en reconvención se limitan a que el juez de la causa sea competente para conocer de ellas y que no se encuentren sometidas a un trámite especial; iii) no existe, por lo tanto, limitante normativa frente al contenido de tales pretensiones en reconvención, pues se entiende que ello está resguardado por las garantías propias del derecho de acción del demandado; iv) no obstante aquello, la proposición de pretensiones y excepciones debe atender, necesariamente, a un criterio de idoneidad frente a la finalidad que unas y otras persiguen, de modo que si las excepciones constituyen medios de defensa y oposición al derecho del demandante, las mismas deben ser formuladas en la contestación de la demanda, pues este constituye su escenario natural; y del mismo modo, si las pretensiones constituyen el reclamo de un derecho, deben ser ejercidas en la demanda; v) por consiguiente, no es la demanda de reconvención el mecanismo procesal para proponer excepciones, ni es la contestación a la demanda el mecanismo procesal para formular pretensiones; vi) la posibilidad para el demandado de demandar en reconvención está contemplada como una aplicación del principio de economía procesal, con el propósito de acumular y decidir en el mismo trámite dos relaciones jurídicas independientes, que de otro modo habrían podido tramitarse por separado; vii) así, mal podría entenderse que se trata de dos demandas independientes, aunque acumuladas, si la no prosperidad de las excepciones formuladas contra la primera tuviera LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 la virtud de dar al traste con las pretensiones contenidas en la segunda; viii) de presentarse ese escenario, tendría que concluirse, por fuerza, que las pretensiones formuladas en sede de reconvención no son más que las mismas excepciones propuestas en la contestación, de alguna forma reconvertidas. 2.3.

Las pretensiones formuladas en el caso concreto, respecto de las cuales se afirma su improcedencia Como se anunció en precedencia, la Concesión del Sisga S.A.S. asevera que las pretensiones Tercera, Quinta (y sus Subsidiarias), Sexta y Séptima de la demanda de reconvención interpuesta por la ANI no constituyen pretensiones de reconvención sino medios de oposición a las pretensiones de la demanda primigenia, en tanto su planteamiento coincide con el de los medios exceptivos propuestos en la contestación respectiva.

Así, se tiene que el texto de las referidas pretensiones es del siguiente tenor: “TERCERA. Que se declare que el Pliego de Condiciones de la licitación Pública No VJ-VE-APP-IPB-003 de 2014, los documentos que integran el mismo, el Contrato de Concesión de APP N° 009 de 2015, la oferta del concesionario, y cualquier otro acto precontractual o contractual proferido o aceptado por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI, de ninguna manera contemplan la asunción de riesgos distintos a los expresamente asignados por el ordenamiento jurídico en los contratos de concesión o pactados en documentos contractuales a cuyos términos estrictamente se atiene la parte que apodero.

QUINTA. Que se declare que cualquier circunstancia que haya tenido incidencia alguna en la ejecución del Contrato de Concesión de APP N° 009 de 2015, en particular con: “sitios inestables”, actividades de construcción y/o mejoramiento de los puentes vehiculares “La cueva de Morgan”, “Aguaclara”, “La Carranza”, “El Salitre” y “Hoya Grande”, así como las actividades de iluminación de túneles”, corresponde a riesgos asumidos por el oferente adjudicatario CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S.A.S., y asignados válidamente a esta en el Contrato de Concesión de APP N° 009 de 2015, y demás documentos contractuales.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 SEXTA. Se declare que la obligación de la sociedad CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S.A.S por la ejecución de las obras especificadas en el Contrato de Concesión N° 009 de 2015, sus Apéndices y demás documentos contractuales, es de resultado en los términos del contrato de concesión y de la ley.

SEPTIMA. Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI, no se encuentra obligada a responder o asumir los sobrecostos, o costos adicionales o cualquier otra erogación económica sobre aspectos relacionados con “sitios inestables”, actividades de construcción y/o mejoramiento de los puentes vehiculares “La cueva de Morgan”, “Aguaclara”, “La Carranza”, “El Salitre” y “Hoya Grande”, así como las actividades de iluminación de túneles”, distintas a las contractualmente aceptadas y asumidas por el Contratista CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S.A.S. (…) PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSION QUINTA DECLARATIVA.

Se declare que cualquier circunstancia que haya tenido incidencia alguna en la ejecución del Contrato de Concesión de APP N° 009 de 2015, particularmente frente a la obligación de “sitios inestables” corresponde a la concreción de un riesgo previsto o en cualquier caso razonablemente previsible y resistible para el oferente adjudicatario, hoy concesionario CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S.A.S. SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSION QUINTA DECLARATIVA.

Se declare que cualquier circunstancia que haya tenido incidencia alguna en la ejecución del Contrato de Concesión de APP N° 009 de 2015, particularmente frente a la obligaciones de construcción y/o mejoramiento de los puentes vehiculares “La cueva de Morgan”, “Aguaclara”, “La Carranza”, “El Salitre” y “Hoya Grande”, corresponde a la concreción de un riesgo previsto o, en cualquier caso, razonablemente previsible y resistible para el oferente adjudicatario CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S.A.S., actualmente concesionario.

TERCERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSION QUINTA DECLARATIVA. Se declare que cualquier circunstancia que haya tenido incidencia alguna en la ejecución del LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 Contrato de Concesión N° 009 de 2015, particularmente frente a la obligación de “iluminación de túneles”, corresponde a la concreción de un riesgo previsto o, en cualquier, caso razonablemente previsible y resistible para el oferente adjudicatario CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S.A.S., hoy concesionario.” Por su parte, en su contestación a la demanda, la ANI propuso como medios exceptivos los siguientes, que se afirman por parte de la Concesión del Sisga S.A.S. como coincidentes con las pretensiones arriba transcritas: “6.3 EL CONCESIONARIO ESTA OBLIGADO A ASUMIR LOS RIESGOS DEL CONTRATO DE CONCESIÓN N° 009 DE 2015, Y TODO LO QUE DE ELLO SE DERIVE.

(…) 6.4 LAS OBLIGACIONES ASUMIDAS POR EL CONCESIONARIO DEMANDANTE SON DE RESULTADO. (…)

6.7. INEXISTENCIA DE OBLIGACIONES A CARGO DE LA ANI EN RELACIÓN CON “SITIOS INESTABLES”, “PUENTES VEHICULARES” E “ILUMINACION DE TUNELES”. (…)

6.11. CUMPLIMIENTO DE LA ANI DE SUS OBLIGACIONES COMO CONCEDENTE DEL CONTRATO DE CONCESIÓN No. 009 DE 2015. E INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO ATRIBUIBLE A LA ANI QUE SEA CAUSA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN.” Estima el Tribunal que si bien el pronunciamiento que se efectúe respecto de la prosperidad o no del medio exceptivo denominado “6.3 EL CONCESIONARIO ESTA OBLIGADO A ASUMIR LOS RIESGOS DEL CONTRATO DE CONCESIÓN N° 009 DE 2015, LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 Y TODO LO QUE DE ELLO SE DERIVE” podría impactar eventualmente sobre las pretensiones tercera, quinta (y sus subsidiarias) de la demanda de reconvención, en la medida en que una y otras se soportan en los mismos argumentos sustanciales, esto es, el alcance y límites de los riesgos asumidos por el concesionario en el marco del Contrato de Concesión de APP N° 009 de 2015, esa circunstancia no releva al Tribunal de la necesidad de pronunciarse sobre tales pretensiones, dado que en materia arbitral ninguna disposición permite al tribunal abstenerse de estudiar y decidir la totalidad del petitum sometido a su decisión. Igual conclusión se predica de la pretensión sexta de la demanda de reconvención y su similitud con el medio exceptivo denominado “6.4 LAS OBLIGACIONES ASUMIDAS POR EL CONCESIONARIO DEMANDANTE SON DE RESULTADO”; así como de la pretensión séptima de la demanda de reconvención, y su semejanza con los medios exceptivos denominados “6.7.

INEXISTENCIA DE OBLIGACIONES A CARGO DE LA ANI EN RELACIÓN CON “SITIOS INESTABLES”, “PUENTES VEHICULARES” E “ILUMINACION DE TUNELES” y “6.11. CUMPLIMIENTO DE LA ANI DE SUS OBLIGACIONES COMO CONCEDENTE DEL CONTRATO DE CONCESIÓN No. 009 DE 2015. E INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO ATRIBUIBLE A LA ANI QUE SEA CAUSA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN”.

No puede concluirse, como afirma la parte convocante de este Tribunal, que lo propuesto por la ANI en su demanda de reconvención constituyen meramente medios exceptivos y no auténticas pretensiones, como debe corresponder a la técnica jurídica para la confección de una demanda de reconvención; pues a pesar de la similitud argumental que puedan guardar las pretensiones y excepciones arriba relacionadas, la ANI no formuló excepciones en su demanda de reconvención, ni pretensiones en su contestación a la demanda incoada por la Concesión del Sisga S.A.S., de manera que desde el punto de vista formal es deber del Tribunal adentrarse en su estudio y determinar el mérito existente frente a la procedencia o improcedencia de unas y otras.

No se pierda de vista, en todo caso, que el artículo 41, numeral 9 de la Ley 1563 de 2012 señala como causal del recurso de anulación del laudo arbitral “Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021

3. SOBRE LOS SITIOS INESTABLES

3.1. ARGUMENTOS DE LAS PARTES, INTERPRETACIÓN DE LAS ESTIPULACIONES CONTRACTUALES Y NORMAS APLICABLES En consideración de este Tribunal, la demanda reformada presentada por la convocante en lo que atañe a sitios inestables, básicamente, se encamina a que se declare la nulidad absoluta o la ineficacia de pleno derecho de, por una parte, las disposiciones del Apéndice 1 que imponen al concesionario la obligación de intervenir todos los sitios inestables identificados en el corredor vial y los que se presenten en vigencia del contrato y, por la otra, las valoraciones contenidas en la Matriz de Riesgo el Proyecto, para lo cual reclama del Tribunal un pronunciamiento sobre si unas y otras se ajustan o no a las que califica como “normas imperativas y de orden público”, contenidas en los artículos 90 y 95.1 de la Constitución Política; 5.1, 24.5, 27 y 28 de la Ley 80 de 1993; 4.° de la Ley 1150 de 2007; 4.° de la Ley 1508 de 2012; y, 2.2.2.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015.

Como fundamento de su argumento de que las estipulaciones contractuales que violan normas imperativas y de orden público están viciadas de nulidad absoluta o son ineficaces de pleno derecho, acude a lo dispuesto por los artículos 15 y 16 del Código Civil, que respectivamente prevén: “Renunciabilidad de los derechos. Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que solo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia”.

Y, “Derogatoria normativa por convenio. No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”. La ANI, por su parte, alega que el concesionario está contractualmente obligado a intervenir todos los sitios inestables del corredor vial, ya que así estaba previsto desde el pliego de condiciones de la licitación, que es vinculante para las partes en tanto se constituye en base de la oferta y del contrato mismo.

Máxime, continúa, porque quedó probado en el proceso que el concesionario no presentó objeción alguna en la LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 oportunidad legal surtida para el efecto en el trámite licitatorio, y cuando en dicho pliego se hacían reiterados llamados a los participantes a emplear su debida diligencia: así se deriva, a manera de ilustración, de los numerales 1.9.2., que señalaba que los estudios y conceptos del Cuarto de Información de Referencia estaban disponibles “a título meramente informativo”; y, 1.9.3. que les advertía a los interesados que para presentar su oferta se deberían “basar estrictamente en sus propios estudios técnicos y en sus propias estimaciones”.

Basado en esta breve introducción, para el Tribunal esta controversia contractual en lo atinente a los sitios inestables o críticos se asienta, concretamente, en determinar si en virtud de lo pactado en el Contrato y demás documentos que lo integran, el concesionario está obligado o no a intervenir todos los que se presenten en el corredor vial y su zona de influencia, definición que pende a su vez de establecer si el tipo de intervención previsto para el proyecto es de “Rehabilitación y reconstrucción del pavimento” o de “Mejoramiento”. 3.2.

La información en la Licitación Pública VJ- VEAPP-IPB003-2014 Antes de entrar en el examen de las estipulaciones precontractuales y contractuales, y las disposiciones legales concernidas con el asunto, el Tribunal encuentra necesario referirse al Cuarto de Información de Referencia en general y, en particular y por el que iniciará, al estudio intitulado “Proyecto Corredor 3 Villavicencio – Arauca (Incluye Transversal del Sisga) – Sector 3.4 – Transversal del Sisga – Informe Ejecutivo”, elaborado en el mes de junio de 2014 por EUROESTUDIOS, DURÁN & OSORIO ABOGADOS ASOCIADOS y DELOITTE & TOUCHE54, que obra en el expediente y contiene información de significativa importancia para la controversia.

En efecto, el estudio elaborado por el estructurador del proyecto se encontraba disponible para consulta de los interesados en la licitación en el “Cuarto de Información de Referencia”, así denominado en el numeral 1.9 del pliego de condiciones; y, si bien en los subsiguientes numerales 1.9.2. y 1.9.3. se advierte, respectivamente, que los estudios y conceptos se encuentran en el referido cuarto “a título meramente 54La definición de “Estructurador” contenida en el Contrato, señala: “Corresponde al grupo de firmas que se identifican en la Parte Especial que estuvieron a cargo de la realización de las actividades de estructuración del Proyecto”.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 informativo” y que, por tanto, para elaborar sus ofertas los interesados “se deberán basar estrictamente en sus propios estudios técnicos y en sus propias estimaciones”, lo cierto es que, por lo que quedó acreditado en este proceso, no hubo en el proceso licitatorio otra información técnica, de referencia o no, que diera cuenta de las zonas o sitios inestables del corredor vial y su zona de influencia. Pues bien, del Informe Ejecutivo del estructurador del proyecto interesa destacar, en primer término, su numeral “2.

Alcance y Objeto del Estudio”, que identifica las actividades que se desarrollaron para la “estructuración integral” del proyecto y expresa: “(…) La realización y terminación de estudios y diseños para concesiones, los estudios técnicos, el análisis de riesgos, y la estructuración técnica, financiera y jurídica para los diferentes corredores y la preparación de sus respectivas interventorías, incluyendo la preparación de pliegos de condiciones, promoción de las licitaciones y concursos y acompañamiento durante la selección hasta la firma del contrato de asociación público-privada y cierre financiero, para los Proyectos que serán licitados en los siguientes corredores (…)”.

Uno de ellos, el corredor vial que va de Sisga a Aguaclara. En el numeral “3.1. Plan de Intervenciones propuesto” precisa: “La actuación a desarrollar consiste en la rehabilitación/pavimentación del Sector 3.4 Transversal del Sisga (…)”. Y ya en el numeral “3.2. Descripción del Corredor” y, más específicamente, en el numeral “3.2.1.

Corredor Transversal del Sisga. Sisga – Aguaclara”, en el que inicia la caracterización de los sectores del corredor vial, empiezan a registrarse expresiones como “Existen algunas zonas con hundimientos asociadas a inestabilidad geológica y/o fallas de talud” (Sisga – Machetá); “El tramo atraviesa una zona de inestabilidad geológica marcada a lo largo del trayecto lo cual ha ocasionado deformaciones y hundimientos importantes en el pavimento.

El estado general del sector es de regular a malo”; o, “También se presentan zonas de inestabilidad geológica que han ocasionado hundimientos y deformaciones en la vía” (Machetá – San Luis de Gaceno). LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 Pero es en el numeral “4.5. Estudio Geotécnico y Geológico” que se registra la información más relevante respecto a las zonas o sitios inestables.

Así, en el numeral “4.5.1. Introducción”, que delimita el propósito del acápite, advierte: “El presente documento: “Capítulo 4. Estudio Geotécnico y Geológico”, tiene por objeto conocer las características geológicas y geotécnicas fundamentales de los terrenos atravesados por el corredor, con el fin de diseñar conceptualmente la estabilización de los puntos inestables que presenta la vía en la actualidad, con los alcances correspondientes a una rehabilitación de la vía (…)”.

En el numeral “4.5.1.1. Metodología”, más precisamente en el aparte bajo el título “4.5.1.1.1. Estudio Geotécnico y Geológico”, el estudio señala: “Como punto de partida para la realización del estudio geológico-geotécnico se ha llevado a cabo una recopilación bibliográfica de la documentación geológico- geotécnica general del entorno del corredor en estudio, que ha incluido también la normativa aplicable.

Se ha partido de la documentación facilitada por ANI – FONADE, así como de las consultas realizadas en las bodegas de dichos organismos y en otros tales como INGEOMINAS, INVIAS, Corporaciones Autónomas Regionales (CAR), ayuntamientos, interventorías de obras, etc. Sobre esta base inicial, se ha desarrollado la siguiente metodología: - Investigación de la información existente sobre las incidencias producidas en la vía que puedan reflejar una relación con las características geológico-geotécnicas del terreno, bien a partir de sucesos concretos como deslizamientos, agrietamientos, etc., bien a partir de los resultados de las labores de inspección que se lleven a cabo por el servicio de conservación de las carreteras. - Revisión de campo de las carreteras en estudio, con el fin de comprobar la situación actual de las zonas con incidencias conocidas y verificar el buen estado del resto.

Se ha prestado especial atención a las actuaciones más relevantes (cortes o rellenos de mayor altura, obras de contención relevantes, etc.). Esta LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 revisión ha dado lugar a un inventario de taludes (cortes y rellenos) que presentan inestabilidades en la actualidad. - Con la información secundaria y los resultados de las campañas de investigación de campo, se han llevado a cabo los análisis y cálculos necesarios para permitir la realización de una propuesta y diseño conceptual de las actividades de mantenimiento o rehabilitación que se han considerado necesarias para garantizar la correcta operación de la carretera en las zonas con incidencias detectadas. - Como consecuencia de los reconocimientos realizados, se han identificado, en su caso, los sitios críticos que han precisado una investigación adicional que permitiera diseñar a nivel conceptual las medidas de estabilización, protección o contención necesarias.

Esta investigación ha incluido un reconocimiento geológico de superficie, y la ejecución de sondeos, apiques y/o geofísica, además de ensayos de laboratorio, etc., en función de las condiciones particulares de cada caso, evidenciadas durante el reconocimiento geológico (…)”. Como se puede apreciar por la simple lectura de los apartes transcritos, el estructurador del proyecto no sólo reporta haber recurrido a estudios de otras instituciones, entre las que debe destacarse la mención al INGEOMINAS, sino que es concluyente al señalar que la revisión de campo “ha dado lugar a un inventario de taludes (…) que presentan inestabilidades”, que los “análisis y cálculos” permiten “la realización de una propuesta” y que “se han identificado (…) los sitios críticos”.

Más adelante, en el numeral “4.5.3.2. Geotecnia de las obras de tierra. Cortes y terraplenes”, el estudio del estructurador señala: “Se ha realizado un inventario de los cortes y terraplenes existentes en la vía, identificando aquellos que presentan inestabilidades de alguna relevancia, que ameritan su estudio particularizado y el diseño de medidas de estabilización, de las cuales se ha realizado un diseño conceptual, indicando características, planos y mediciones.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 Como conclusión del estudio realizado, se ha identificado una serie de cortes y terraplenes existentes que requieren la ejecución de medidas correctoras de estabilización, por su impacto sobre la vía actual. Además de estos, se ha identificado zonas de especial relevancia, que se han investigado mediante una campaña de investigación específica de sondeos, y que en la mayor parte de los casos han dado lugar al diseño de medidas correctoras específicas.

Hay que tener en cuenta, no obstante, que a lo largo del recorrido de la vía entre Sisga y Aguaclara, son constantes los derrumbes o agrietamientos que se producen en la vía, debido a la fuerte dinámica de laderas existente y a la precariedad de muchos de los cortes o terraplenes actuales, de forma que cada temporada invernal origina nuevas inestabilidades de distinta índole.

De esta forma el presente informe no pretende estabilizar todos ellos, sino exclusivamente los de mayor relevancia, que originan incidencias constantes en la vía, algunas con incidencias notorias. Del inventario realizado se deduce que los taludes de excavación actuales son en general bastante empinados, generalmente entre el 1H:1V y el 1H:4V, lo que facilita la generación de inestabilidades.

En el anexo 10, “Inventario de inestabilidades” del cuerpo del informe, se muestran los puntos de actuación y se exponen las medidas correctoras propuestas. En el capítulo 7 “Cantidades de actividades de obra” del informe, se expone en una tabla el resumen de las actividades correctoras propuestas para la estabilización de cortes y terraplenes de la vía”.

De este numeral corresponde rescatar el uso, nuevamente, de la expresión “inventario”, tanto para referirse a los taludes y cortes que presentan inestabilidades, como para aclarar que se utiliza para mostrar “los puntos de actuación”; también, que resume “las actividades correctoras propuestas para la estabilización de cortes y terraplenes de la vía” y, sobre todo, la advertencia de que el invierno “origina nuevas inestabilidades” y que el informe “no pretende estabilizar” todos los sitios críticos.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 Enseguida, en el numeral “4.5.4. Zonas inestables, procesos superficiales y zonas deslizadas estabilizadas”, el estudio del estructurador expresa: “La investigación geológica ha puesto de manifiesto la existencia de cinco zonas de inestabilidad relevante y varias zonas donde se desarrollan procesos superficiales, cuya repercusión ha sido analizada en el desarrollo de este informe.

Además de estas zonas, se han localizado zonas deslizadas recientes ya estabilizadas, que no constituyen riesgo alguno, bien porque se trata de deslizamientos ya generados que han alcanzado una geometría estable, bien porque se han aplicado ya medidas correctoras que han detenido el movimiento y estabilizado el terreno. En todos estos casos, zonas inestables, procesos superficiales y zonas deslizadas ya estabilizadas, se ha realizado una cartografía geológica de detalle a escala 1:1.000 para su mejor definición, y en los procesos relevantes se han realizado entre uno y cuatro sondeos mecánicos.

Como resultado de esta campaña de investigaciones, se ha evaluado la estabilidad de las zonas inestables y se han diseñado las medidas correctoras pertinentes, y en el caso de los procesos superficiales, de poco alcance y escasa relevancia en el diseño, se han corregido con medidas menores de escasa entidad La exposición de este análisis se realiza en el capítulo 4 del informe, y las cantidades de obra de las medidas correctoras propuestas se incluyen en el capítulo 6, “Cantidades de obra””.

Del título mismo del numeral, reforzado por lo que manifiesta su contenido, se desprende que el estructurador, como resultado de su “campaña de investigaciones”, localizó las zonas donde se desarrollan procesos superficiales”, aquellas donde los deslizamientos alcanzaron “una geometría estable” e, incluso, que “se diseñaron las medidas correctoras pertinentes” con base en la evaluación de “la estabilidad de las zonas inestables” y en el Capítulo 6 se presentan las “Cantidades de obra” correspondientes.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 En consideración del Tribunal, los concluyentes apartes citados del Informe Ejecutivo son indicativos de que la única información técnica con base en la cual los interesados podrían realizar sus estimaciones y elaborar sus ofertas, no era otra que la que brindaba el estructurador del proyecto porque, si bien es cierto que en el pliego de condiciones se les advertía que se trataba de información de referencia –numeral 1.9.- y se les asignaban los deberes de “visitar e inspeccionar los sitios en los cuales se desarrollará el Proyecto” y hacer “un examen cuidadoso de sus características, incluyendo los estudios, diseños, evaluaciones y verificaciones que consideren necesarios para formular la Oferta con base en su propia información” –numeral 1.10-, es evidente que los eventuales oferentes, de acuerdo con el cronograma previsto para el proceso licitatorio –numeral 2.3. del pliego de condiciones-, cuyas fechas de apertura y cierre fueron el 29 de diciembre de 2014 y el 17 de abril de 2015, no contarían con el tiempo suficiente para adelantar una “campaña de investigaciones” y levantar el inventario de zonas o sitios inestables.

Así también lo estimaron, ante este Tribunal, el representante legal del concesionario, ingeniero Aníbal Ojeda, en el interrogatorio de parte; el testigo ingeniero Manuel García, al rendir testimonio; y el perito Andrés Marulanda, en la diligencia de contradicción del dictamen. Para el representante legal, ingeniero Ojeda: “(…) los estudios que utilizamos son los estudios que tenía el estructurador de la ANI, le explico el estructurador de la ANI tuvo un contrato que duró un poco más de dos años y durante esos dos años, el estructurador tenía como su función adelantar estudios fase dos, esos estudios fase dos, fue lo que puso en disposición la ANI para que todos los oferentes que teníamos dos meses, para estudiar esa información revisar el proyecto y no solamente el aspecto técnico, en todos los aspectos que tiene un contrato de concesión, teníamos dos meses en presentar una oferta utilizamos esa información, que fue la misma información que utilizó la ANI para viabilizar el proyecto”.

Para el ingeniero García: LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 “La complejidad geotécnica, es algo muy importante que nosotros estudiamos, es esa variabilidad en todas las cosas que uno hace, en el conocimiento del subsuelo, de las propiedades de los materiales, suelos y rocas, uno no puede hacer muchos sondeos, eso vale, y toma tiempo, y no hay tiempo a veces para hacerlos, entonces, muchas veces uno está limitado en el conocimiento exacto, de cómo está conformado el subsuelo, la rocas, los suelos que hay, la posición del agua, los mismos sistemas de cálculo que utiliza”.

Mientras que el ingeniero Marulanda expresó: “DR. ARIZA: Ingeniero y una visita al sitio de las obras como la que fue exigida en la licitación permitía, haciéndola lo suficientemente exhaustiva, ¿permitía hacer esa identificación o esa identificación requería de algo más, entre otras cosas un mayor tiempo? SR. MARULANDA: Sí (más) tiempo, exploraciones geotécnicas, estudios geofísicos, inclusive acceso a predios privados que no podía tener, cuando hicimos el recorrido hay varias de las zonas complejas que surgen por intervención antrópica, agrícolas, de temas de granjas que botan agua en el sector y (des)estabilizan por esa intervención, pues un proponente por más diligencia que sea, pues no puede entrarse a la propiedad de otros con una licitación a mirar si está botando una finca agua de manera irregular a una ladera e estabilizándola, no tiene cómo hacerlo y no puede metérsele al otro en su propiedad privada, no”.

(…) DR. ARIZA: Bien. Ingeniero en su experiencia, ¿un licitante cuando presenta oferta hace simultáneamente con la presentación de la oferta diseños fase dos para ofertar y diseños fase tres para ofertar? SR. MARULANDA: No señor pues los diseños fase dos los hace el estructurador pues que tiene un tiempo extenso para hacerlo, pero evidentemente no puede hacer fase tres porque implica todo un levantamiento de datos de detalle, LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 topografía de detalle, investigaciones geotécnicas de detalle, levantamiento batimétricos en los cauces que no tiene cómo hacerlo por restricciones de acceso por restricciones de tiempo y además presupuestales, un estudio de fase tres pues tiene un costo significativo pues que un proponente no puede hacer a riesgo para preparar una licitación. Precisamente el objeto de una concesión uno de los primeros alcances es hacer la ingeniería de fase tres o sea está dentro del alcance del adjudicatario”.

Por otra parte, el Tribunal no le encuentra sentido ni apego a la ley a la instrucción de la entidad contratante, según la cual los interesados debían basarse “estrictamente en sus propios estudios técnicos y en sus propias estimaciones” para elaborar sus propuestas si, como se verá más adelante, no sólo se trataba de un ejercicio inocuo en tanto gran parte del terreno sobre el que se asienta el corredor vial es calificado por los expertos como de inestabilidad crítica, con lo que apuntan a significar que no es posible anticipar con certeza la aparición de nuevos sitios inestables; sino porque es deber de las entidades estatales, en virtud del principio de planeación, disponer de los estudios previos que les permitan definir en el pliego de condiciones reglas claras, precisas y específicas que, en tanto se constituyen en las premisas que gobernarán el contrato, garanticen la cabal y oportuna ejecución del objeto, como bien lo advierten el numeral 12.° del artículo 25 “Del principio de economía” y el segundo inciso del numeral 1.° del artículo 30 “De la estructura de los procedimientos de selección” de la Ley 80 de 1993, que respectivamente disponen: “Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda.

Cuando el objeto de la contratación incluya la realización de una obra, en la misma oportunidad señalada en el inciso primero, la entidad contratante deberá contar con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental. Esta condición será aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto el diseño”.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 Y: “De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 25 de esta ley, la resolución de apertura debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso.

Cuando sea necesario, el estudio deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad”. En esa línea argumentativa, tanto en la contestación de la demanda reformada como en sus alegatos de conclusión, el apoderado de la ANI adujo que el concesionario pretendía desconocer las disposiciones del pliego de condiciones y su naturaleza jurídica de ley del contrato, del cual es parte integrante e inescindible, específicamente en lo ya expresado de que los documentos, estudios y conceptos que la entidad puso a disposición de los interesados en el “Cuarto de Información de Referencia” sólo buscaban dar acceso a la información que reposaba en la ANI y el INVIAS, pero que estaban disponibles a título meramente informativo y, además, no generarían “obligación o responsabilidad alguna a cargo de la ANI”, ni servirían “de base para reclamación alguna durante la ejecución del contrato”.

No obstante, el Tribunal tampoco puede acoger esta tesis de la defensa ya que, si bien la entidad cuenta con la libertad de definir las condiciones y especificaciones técnicas que deben respetar las ofertas que presenten los participantes en un proceso licitatorio, no puede ignorar lo que al respecto dispongan las normas. Así, contra las advertencias del pliego de que la información recogida en el “Cuarto de Información de Referencia” se ponía a disposición de los interesados a título informativo y que no generaba responsabilidad a cargo de la ANI, la Ley 80 de 1993 es incontrastablemente clara al prever: “Artículo 24.

Del principio de transparencia. En virtud de este principio: (…) 5.°. En los pliegos de condiciones: (…) LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren (…)”. En esa medida, para el Tribunal no puede imputarse al concesionario una omisión en su deber de diligencia y cuidado por haberse basado en el estudio del estructurador del proyecto para elaborar su propuesta, no sólo por la obviedad de que esa estructuración fue contratada por la ANI justamente para determinar las condiciones que harían viable el proyecto, sino porque el ajustado cronograma de la licitación no brindaba tiempo suficiente para que los interesados realizaran sus propios estudios.

Eso sin considerar que los cuantiosos recursos que habría demandado hacer de nuevo unos estudios de los que la entidad ya disponía, para competir en un proceso de resultado incierto, se habría constituido, por una parte, en un desincentivo del interés en participar en la licitación – principio tutelar de la selección objetiva- y, por otra, en una irracionalidad económica, por el riesgo de que esos recursos se convirtieran en un costo de transacción que la ANI terminaría asumiendo doblemente, porque el adjudicatario se lo trasladaría embebido en su oferta económica.

Tampoco es de recibo para el Tribunal el alegato sobre la falta absoluta de planeación del concesionario, que el apoderado de la entidad encuentra demostrada en el reconocimiento que hizo el representante legal, en el interrogatorio de parte, de que su oferta fue elaborada con base en los estudios del estructurador, su suscripción bajo la gravedad de juramento del “Anexo 21 Declaración de conocimiento del Proyecto” y el hecho de que no se hubiera consultado a ninguno de los expertos que intervinieron en este trámite arbitral para elaborar la oferta adjudicataria, puesto que al amparo de lo dispuesto por el artículo 8.° de la Ley 1150 de 2007, los oferentes podían válidamente confiar en que la información puesta a su disposición por la ANI definía de forma unívoca y directa las condiciones del proyecto.

Prevé la norma citada: “Artículo 8o. De la publicación de proyectos de pliegos de condiciones y estudios previos. Con el propósito de suministrar al público en general la información que le permita formular observaciones a su contenido, las entidades publicarán los proyectos de pliegos de condiciones o sus equivalentes, en las condiciones que LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 señale el reglamento.

La información publicada debe ser veraz, responsable, ecuánime, suficiente y oportuna. La publicación de los proyectos de pliegos de condiciones o sus equivalentes no genera obligación para la entidad de dar apertura al proceso de selección. Junto con los proyectos de pliegos de condiciones se publicarán los estudios y documentos previos que sirvieron de base para su elaboración (…)”.

Los calificativos a los que recurre el legislador para calificar la información publicada en los pliegos de condiciones: “veraz, responsable, ecuánime, suficiente y oportuna”, excusan al Tribunal de profundizar en su consideración de que ninguna de las faltas endilgadas por el apoderado de la ANI comprueban la falta de planeación del concesionario, máxime cuando su oferta, luego de los estudios y evaluaciones que hizo la entidad para identificar la más favorable, fue la que resultó adjudicataria.

Tampoco considera necesario el Tribunal ahondar en el debate de si era lícito y razonable o no que los interesados elaboraran sus ofertas basados en el documento que contenía la estructuración integral del proyecto, no sólo porque la consultoría fue contratada por la propia entidad para que se analizara “la viabilidad de adoptar mecanismos eficientes de adjudicación de los proyectos que involucren el concepto de asegurabilidad de las obras y de la operación de la infraestructura”, y se garantizara “contar con estudios técnicos que permitan minimizar la incertidumbre en la ejecución de los proyectos”, como se expresa en el Informe Ejecutivo; sino porque para el Tribunal quedó probado que dicho estudio hizo parte de los documentos previos en los que se basó la ANI para elaborar el pliego de condiciones de la licitación, a cuya publicación estaba obligada por lo ordenado en el arriba citado artículo 8.° de la Ley 1150 de 2007. 3.3.

La identificación de los sitios inestables Corresponde ahora al Tribunal adentrarse en el análisis de este tópico de la controversia, dada la discrepancia entre las partes al respecto y, por consiguiente, sobre los alcances de las obligaciones del concesionario estipuladas en el Contrato. En síntesis, mientras que para el concesionario su obligación contractual se agota en la intervención de los sitios identificados por el estructurador del proyecto en el corredor vial y su zona de LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 influencia, para la ANI desde el pliego de condiciones estaba previsto –y así se estipuló en el Contrato- que el concesionario está obligado estabilizar todos los sitios críticos que se presenten en ejecución del Contrato, es decir, hasta la terminación de la “Etapa de operación y mantenimiento”.

Para tal propósito, entrará el Tribunal en la revisión de los argumentos de las partes; lo señalado al respecto en el estudio de estructuración del proyecto; las estipulaciones precontractuales y contractuales; las manifestaciones de los testigos, el experto y el perito obrantes en el expediente; y, lo dispuesto por las normas aplicables.

A. La consultoría especializada para la estructuración de la concesión vial A pesar de hacer parte de la documentación del “Cuarto de Información de Referencia”, que se puso a disposición de los interesados únicamente a título informativo, según la previsión contenida en el pliego de condiciones, el Informe Ejecutivo elaborado por el estructurador del proyecto tiene particular trascendencia para este Tribunal porque, de acuerdo con lo probado, fue el estudio técnico que sirvió de base para la declaración de viabilidad del proyecto y la elaboración del referido pliego.

Específicamente, el numeral “4.5.3.2. Geotecnia de las obras de tierra. Cortes y terraplenes”, antes transcrito, del que el Tribunal destaca cuatro aspectos que considera indispensables para solucionar este tópico de la controversia: (i) el estructurador levantó un inventario de inestabilidades (ii) que le permitió elaborar el diseño conceptual y los diseños de las medidas correctoras específicas, (iii) pero advierte que a lo largo de la vía “son constantes los derrumbes” y “cada temporada invernal origina nuevas inestabilidades”, y que (iv) el informe no abarca la intervención de todas las inestabilidades.

Y los destaca el Tribunal porque, para elaborar sus ofertas basadas en sus “evaluaciones y estimaciones”, los interesados no disponían de información precisa sobre las condiciones geológicas de los lugares de trabajo distinta a la que hubieran podido obtener luego de su visita al corredor vial –prevista en el numeral 1.10.1. del pliego de condiciones- y la recogida por el estructurador del proyecto, condiciones que, en esa medida, quedaban básicamente acotadas por los resultados de las investigaciones del estructurador.

Hay que recordar que, basada en esos mismos datos, la ANI declaró la LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 viabilidad del proyecto. La respuesta del representante legal del concesionario, Aníbal Ojeda, en el interrogatorio de parte, así lo evidencia: “DR. BENAVIDES: Pregunta No. 5. Diga cómo es cierto, sí o no, que la estructuración de la oferta presentada a la ANI por la estructura plural que usted representa se basó en sus propios cálculos técnicos y de estimaciones económicos.

SR. OJEDA: Sí se basó en las estimaciones económicas hechas por nosotros, pero los estudios que utilizamos son los estudios que tenía el estructurador de la ANI le explico el estructurador de la ANI tuvo un contrato que duró un poco más de dos años y durante esos dos años, el estructurador tenía como su función adelantar estudios fase dos, esos estudios fase dos, fue lo que puso en disposición la ANI para que todos los oferentes que teníamos dos meses, para estudiar esa información revisar el proyecto y no solamente el aspecto técnico, en todos los aspectos que tiene un contrato de concesión, teníamos dos meses en presentar una oferta utilizamos esa información, qué fue la misma información que utilizó la ANI para viabilizar el proyecto.

En ese momento, estoy hablando del año 2015 esa información era la información más actualizada era la información más detallada y era la información con la que contaban todos los oferentes el país y la ANI para evaluar el proyecto”. En ese orden de ideas y dadas las advertencias del estructurador, en el sentido de que los derrumbes son constantes en la vía y que su estudio sólo identificaba algunas de las inestabilidades, a las que también se atuvo la ANI al punto de incluir en el pliego de condiciones la obligación del futuro concesionario de atender todos los sitios inestables –estipulación sobre cuya legalidad se pronunciará el Tribunal-, la entidad contratante no podía esperar razonablemente que las ofertas de los interesados incluyeran la estimación de labores inciertas, que por esa misma razón no tenían cómo calcular en magnitud y frecuencia. B. Las estipulaciones precontractuales y contractuales LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 En este acápite el Tribunal revisará, en primer término, las previsiones del pliego de condiciones concernidas con la controversia.

Así, señalaba que tenía por “Objeto”: “Seleccionar la Oferta más favorable para la Adjudicación de un (1) Contrato de Concesión bajo el esquema de APP, cuyo objeto será los estudios y diseños, construcción, rehabilitación, mejoramiento, operación, mantenimiento, Gestión Predial, Gestión Social y Ambiental y Reversión del corredor Transversal del Sisga, de acuerdo con el Apéndice Técnico 1 y demás Apéndices del Contrato”.

En el numeral “1.8. Costos de la oferta y de la celebración del contrato” el pliego precisaba: “1.8.3. Si algún Interesado considera que no ha podido obtener toda la información relevante de conformidad con este Pliego de Condiciones y sus Anexos, para evaluar la totalidad de obligaciones y riesgos que el Contrato prevé, o si considera que sus propias estimaciones le hacen imposible la asunción de esas obligaciones y riesgos, deberá abstenerse de presentar Oferta.

La presentación de la Oferta, implica la aceptación de que esas obligaciones y riesgos serán enteramente asumidos en caso de que el Oferente resulte Adjudicatario del Contrato de Concesión, como contraprestación por el pago previsto en el Contrato y con base en su Oferta Económica”. El subsiguiente numeral “1.9. Cuarto de información de referencia”, preveía: “1.9.2.

La disponibilidad de estudios y conceptos en el Cuarto de Información de Referencia, sólo pretende facilitar el acceso a la información que reposa en los archivos de ANI y/o INVIAS. Por lo tanto, los estudios y conceptos estarán disponibles a título meramente informativo, entendiéndose por tanto que no es información entregada por la ANI para efectos de la presentación de las Ofertas, ni generan obligación o responsabilidad alguna a cargo de la ANI y por lo tanto, no hacen parte del Pliego de Condiciones ni del Contrato.

Todo lo anterior, salvo que en el Pliego de Condiciones o en sus Anexos se haga referencia explícita a ciertos documentos situados en el Cuarto de Información de Referencia, caso en el cual tales documentos o la parte de ellos a la cual se haga referencia explícita en el Pliego de Condiciones o en sus Anexos, tendrán solamente la obligatoriedad y aplicación que se prevea de manera explícita en el Pliego de Condiciones o en sus Anexos. 1.9.3.

Como consecuencia de lo anterior, los Interesados, al elaborar su Oferta, deberán tener en cuenta que el cálculo de los ingresos, costos y gastos, y cualquier otra información financiera, cualesquiera que éstas sean, se deberán basar estrictamente en sus propios estudios técnicos y en sus propias estimaciones. En todo caso, los estimativos técnicos que hagan los Interesados para la presentación de su Oferta, deberán tener en cuenta que la ejecución del Contrato se regirá íntegramente por lo previsto en dicho Contrato y sus Apéndices y Anexos, así como en el Pliego de Condiciones, y que en sus cálculos económicos se deben incluir todos los aspectos y requerimientos necesarios para cumplir con todas y cada una de las obligaciones contractuales y asumir los riesgos previstos en dichos documentos”.

Y, en el numeral “1.10. Visitas al lugar donde se desarrollará el proyecto, debida diligencia e información sobre el proyecto”, se advertía a los interesados: “1.10.1. Será responsabilidad de los Oferentes visitar e inspeccionar los sitios en los cuales se desarrollará el Proyecto. Los Oferentes deberán realizar todas las evaluaciones y estimaciones que sean necesarias para presentar su Oferta sobre la base de un examen cuidadoso de sus características, incluyendo los estudios, diseños, evaluaciones y verificaciones que consideren necesarios para formular la Oferta con base en su propia información. 1.10.2.

El examen que deberán hacer los Oferentes incluirá también, entre otras cosas y sin limitarse necesariamente a éstas, la revisión de todos los asuntos e informaciones relacionados con el Contrato y los lugares donde se ejecutará el Proyecto, incluyendo condiciones de transporte a los sitios de trabajo, obtención, LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 manejo y almacenamiento de materiales, transporte, manejo y disposición de materiales sobrantes, disponibilidad de materiales y mano de obra disponible para acometer las obras necesarias para la ejecución de las obligaciones señaladas en el Contrato, aspectos ambientales, presencia de comunidades protegidas por la Ley, entre otros.

Adicionalmente, los Oferentes deberán verificar las condiciones climáticas, de pluviosidad, topográficas y geológicas, las características de los equipos requeridos para la ejecución de las obligaciones del Contrato, las características del tráfico automotor en cada una de las calzadas del Proyecto, considerando el volumen y peso de los vehículos, existencia e interferencias de Redes, y, en general, todos los demás aspectos que puedan afectar el cumplimiento del Contrato, todo lo cual debe ser tomado en cuenta para la preparación de la Oferta. 1.10.3.

Por la sola presentación de la Oferta se considera que los Oferentes han considerado la viabilidad financiera del Contrato, bajo las condiciones contenidas en su Oferta, y que han hecho un cuidadoso examen de los sitios de la obra y han investigado plenamente las condiciones de trabajo, los riesgos, y en general, todos los factores determinantes de los costos de ejecución de los trabajos, los cuales se incluyen en los términos de su Oferta. 1.10.4.

Si el Oferente que resulte Adjudicatario no ha obtenido, ha evaluado incorrectamente o no ha considerado toda la información que pueda influir en la determinación de los costos, no se eximirá de su responsabilidad por la ejecución completa de las obras de conformidad con el Contrato, ni le dará derecho a reembolso de costos, ni reclamaciones o reconocimientos adicionales de ninguna naturaleza. 1.10.5.

De este Pliego de Condiciones no se debe deducir garantía alguna con respecto al logro o la razonabilidad de las proyecciones, las perspectivas, los rendimientos operativos o financieros, o el plan y costos de las inversiones necesarias para ejecutar el Contrato, que lleguen a soportar la Oferta de los Oferentes. La ANI, no garantiza que las proyecciones y estimaciones efectuadas por el Adjudicatario se cumplan durante la ejecución del Contrato, puesto que este último asume los riesgos dispuestos en el Contrato de acuerdo con la LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 distribución contenida en la minuta del mismo que obra como Anexo 1 de este Pliego de Condiciones y soporta sus efectos sin que las consecuencias derivadas del acaecimiento de tales riesgos constituya un eventual desequilibrio económico del Contrato, o den lugar a reclamación alguna.

Lo anterior, puesto que la asunción de riesgos establecida debe ser tenida en cuenta por los Oferentes en la valoración de la Oferta Económica y será remunerada de conformidad con dicha Oferta y con lo establecido en el Contrato (…)”. Como se aprecia de las anteriores estipulaciones, la ANI regulaba una asignación de responsabilidades en los interesados, que iba desde la obligación de hacer un cuidadoso examen de los sitios de obra, hasta la de realizar las proyecciones y estimaciones que consideraran necesarias para elaborar sus ofertas, bajo la premisa de que debían asumir todos los riesgos que supusiera la ejecución del proyecto y renunciar en abstracto a que su acaecimiento diera lugar a un eventual desequilibrio económico del Contrato, puesto que su asunción debía “ser tenida en cuenta” en la valoración de las ofertas.

En este punto, como en otros más que se revisarán en este laudo en su debida oportunidad, la entidad contratante hizo caso omiso de una de las recomendaciones formuladas en el Documento CONPES 3714 de 2011, basada en la propia Ley 80 de 1993, que expresa: “5. Se recomienda no establecer cláusulas en la minuta o reglas en los pliegos de condiciones que contengan previsiones que afecten, restrinjan o eludan el derecho al restablecimiento del equilibrio del contratista de manera abstracta, como por ejemplo “en todo caso el contratista no podrá reclamar el desequilibrio económico del contrato por ningún motivo”.

Este tipo de cláusulas, en virtud de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, se consideran ineficaces de pleno derecho”. Pero, además, la ANI se liberaba a sí misma de toda responsabilidad, pues no sólo advertía que los conceptos y documentos contenidos en el “Cuarto de Información de Referencia” eran puestos a disposición de los interesados “a título meramente informativo”, por lo que no podían ser considerados como documentación entregada por la entidad que sirviera de base en la elaboración de las ofertas; sino que, además, se eximía de toda posibilidad de que se generara “obligación o responsabilidad alguna” a su cargo, para lo cual, por una parte, acudió al expediente de señalar que dicha LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 información no hacía parte del pliego de condiciones ni del Contrato y, por la otra, a prevenir a los interesados de que se abstuvieran de presentar ofertas en caso de que no consideraran suficiente la información obtenida por sus propios medios “para evaluar la totalidad de obligaciones y riesgos”.

Para la ANI, y así lo dejó plasmado en sus alegatos de conclusión, se trataba de que los interesados honraran el principio de planeación que, en sus palabras, consiste en el “deber de obrar en debida forma, de manera cuidadosa y midiendo los riesgos de un negocio de la magnitud del que convocó la controversia”, definición que encuentra apoyada en pronunciamientos como el contenido en el laudo arbitral que dirimió el conflicto de Concesión Vía 40 Express S.A.S. contra la ANI, al sostener: “Como se observa, la planeación del negocio, deber de todas las partes involucradas, se constituye en un insumo importante para el contratista a la hora de proponer y, en ese orden de ideas, si se realiza un incompleto, inadecuado e impensado análisis de los riesgos de un proyecto dentro de la etapa de estructuración de la oferta, muy seguramente se obtendrán unos resultados críticos que están llamados a impactar el normal y pacífico desarrollo del contrato”.

En este punto, dadas las menciones del apoderado de la ANI a la planeación y los riesgos, procede el Tribunal, en primer término, a pronunciarse sobre el referido principio señalando que, no obstante que reconoce que ese deber de planeación también descansa en cabeza del contratista, debe precisar que el primer llamado a honrarlo es la propia entidad estatal, en este caso la ANI, porque, aparte de que fue por su iniciativa que se abrió la licitación, estaba obligada a anticipar en el pliego de condiciones cuáles eran sus requerimientos y las condiciones en que deberían ser satisfechos.

Así lo ha expresado el Consejo de Estado55: “34. Los procesos de contratación que adelantan las entidades estatales, están precedidos de una etapa de planeación y preparación en la cual uno de los 55 Sentencia proferida el 29 de julio de 2013 por la Sección Tercera, con ponencia del consejero Danilo Betancourt Rojas en el expediente 12251.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 primeros pasos consiste en establecer las necesidades de la administración y la forma como las mismas serán satisfechas, mediante la obtención, luego de un procedimiento de selección de contratistas, de un determinado objeto a contratar: un bien, una obra o servicio, a partir de la escogencia de la oferta que consideren más conveniente, teniendo en cuenta para ello los pliegos de condiciones o términos de referencia que regulan el respectivo procedimiento, documentos en los cuales se incluyen los requisitos y exigencias que deben cumplir los participantes que aspiran a resultar favorecidos con la respectiva adjudicación del contrato, así como la determinación y descripción precisa del objeto de la futura contratación y las condiciones jurídicas, técnicas y económicas de la misma. 35.

La planeación es un imperativo que se debe cumplir, independientemente del régimen jurídico al que se hallen sometidas las entidades estatales en materia contractual, en cuanto implica la determinación anterior y completa de todos los aspectos relacionados con el negocio jurídico que pretenden celebrar, para efectos de adquirir los bienes, obras y servicios requeridos para la cumplida ejecución de sus funciones, de tal manera que la actuación administrativa se lleve a cabo de manera ordenada, eficiente y eficaz, impidiendo las improvisaciones, garantizando la correcta ejecución del presupuesto oficial y evitando que por este medio se produzca el detrimento patrimonial de las entidades.

(…) 37. Esto quiere decir que cuando la entidad convoca a los particulares para presentar ofertas con miras a la adjudicación y celebración de un contrato, lo normal es que ya deba tener definidos los aspectos de la futura negociación (…)”. Y en cuanto a los riesgos, en segundo término, el Tribunal advierte que la “Matriz de Riesgo del Proyecto” aparece enunciada en el numeral “1.4 Definiciones”- del pliego de condiciones, listada exactamente, junto con otros documentos, en el literal (z) del numeral “1.4.6.

Anexo”. Esta constatación tiene importancia porque, desde la contestación de la demanda, la ANI sostuvo que la matriz de riesgo no hace parte del Contrato, supone el Tribunal que basada en el numeral “19.4 Prelación de documentos” LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 del Contrato – Parte General, que no la menciona expresamente56; no obstante, como ese numeral sí lista el “Pliego de Condiciones con sus adendas y anexos” como uno de esos documentos, al tenor de lo previsto por su numeral “1.4.6.

Anexo” del referido pliego57, para el Tribunal es evidente que el pliego la hace parte integrante en su literal “(z) Matriz de Riesgo del Proyecto”. La definición de “Anexo” en el pliego dice así: “Es el conjunto de formatos y documentos que se adjuntan al presente Pliego de Condiciones de la Licitación Pública. El objeto de cada uno de los Anexos es el que se indica a continuación (…)”.

En el pliego de condiciones, la “Matriz de Riesgo del Proyecto” vuelve a ser mencionada en el romanillo (xxvi) del numeral 1.5.1 del numeral “1.5. Documentos de la licitación pública”, que la lista como uno de dichos documentos integrantes de tal procedimiento. La identificación de la matriz de riesgos como documento de la licitación pública tiene relevancia porque, a su vez y como lo sostiene el apoderado de la ANI, el pliego de condiciones es parte integral del Contrato.

Al examinar la referida matriz, encuentra el Tribunal que, entre los diferentes ítems identificados en ese documento, el riesgo asociado con los sitios inestables fue considerado como un riesgo del “Área” de “Construcción”, que el “Tipo de riesgo” se estableció como “Sobrecostos derivados de mayor cantidad de obra” y que su efecto, en caso de acaecer, repercutiría en “Mayores Costos”.

Este riesgo fue asignado al “Privado” y calificado con una “Probabilidad – Frecuencia” y un “Impacto – Costo” de “Medio – Bajo”. El mismo entendimiento fue reflejado en el escrito de alegatos de la entidad, cuando expresa: 56 Textualmente expresa: “19.14 Prelación de Documentos / El siguiente será el orden de prelación de los documentos que hacen parte del presente Contrato, el cual hará referencia a lo expresamente regulado en el contenido de cada uno de dichos documentos: / Parte Especial Parte General. / Oferta del Concesionario. / Apéndice Técnico 1. / Apéndice Técnico 9. / Apéndice Técnico 4. / Apéndice Técnico 2. / Apéndice Técnico 5. / Apéndice Técnico 3. / Apéndice Técnico 6. / Apéndice Técnico 7. / Apéndice Técnico 8. / Apéndice Financiero 1. / Apéndice Financiero 2. / Apéndice Financiero 3. / Pliego de Condiciones con sus adendas y anexos. / Invitación a Precalificar. / En todo caso, los documentos que hacen parte del presente Contrato deberán interpretarse armónicamente y con observancia de la Ley Aplicable, sin perjuicio de lo previsto en la Sección 4.12 de esta Parte General sobre la modificación de Especificaciones Técnicas”. 57 Textualmente expresa: “1.4.6.

“Anexo”. Es el conjunto de formatos y documentos que se adjuntan al presente Pliego de Condiciones de la Licitación Pública. El objeto de cada uno de los Anexos es el que se indica a continuación (…)”. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 “(…) dado que el responsable de administrarlo, a través del riesgo de diseño, construcción y de mayores cantidades de obra, conforme a lo estipulado en el Contrato, es el concesionario privado”.

Señala también el apoderado de la entidad contratante en sus alegatos de conclusión: “En el marco de lo ordenado por el artículo 4º de la ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios, se llevó a cabo la “Audiencia de Aclaración de Pliego de Condiciones Definitivo y Matriz de Riesgos”, el día 10 de febrero de 2015, publicada en el SECOP el día 11.

Esa audiencia, como lo ordena el artículo 39 del Decreto 1510 de 2013, compilado en el Decreto 1082 de 2015, tuvo como finalidad la presentación del análisis que realizó la Entidad Convocada acerca de los riesgos que llegarían a afectar el proceso de contratación y la asignación de los mismos, antes que los posibles oferentes radicaran sus propuestas, para determinar entre las partes la asignación y la carga de los mismos”.

En ese mismo escrito, el apoderado de la ANI destaca que no hay constancia en el acta de la Audiencia de Aclaración de la Matriz de Riesgos de que el concesionario haya presentado observación o salvedad algunas sobre los riesgos asignados, no obstante que, como lo expresa en su memorial: “La matriz de riesgos de un contrato con el Estado, como es bien sabido, es una construcción que hace la administración con los interesados, que se elabora mediante el estudio de los riesgos identificables asignándolos a quien tenga la mejor capacidad de manejarlos.

En consecuencia, al momento de la publicación de la matriz de riesgos, lo que se efectúa es una propuesta a los interesados para su revisión, consideración y realización de propuestas concretas en materia de tipificación, estimación y asignación de riesgos La normatividad que regula la contratación estatal en Colombia, ha previsto la audiencia de tipificación, estimación y asignación de riesgos como parte de una etapa de construcción colectiva de la matriz definitiva de riegos, por lo cual, la LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 administración espera de los interesados no solo observaciones generales sino propuestas en cuanto a riesgos no contemplados, asignaciones cuantitativas o cualitativas de los mismos y cualquier otra que se considere necesaria para efectuar una adecuada distribución de los riesgos de la concesión”.

Y redondea su argumento señalando que el concesionario asumió los riesgos que le fueron asignados desde la licitación y que, por lo tanto, no tiene sustento su intención de desconocer los términos de lo que aceptó al presentar su oferta y ratificó al suscribir el Contrato y los nueve otrosíes, y al ejecutarlos sin expresar inconformismos.

En su concepto, fundado en jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, esa omisión constituye una vulneración a la buena fe contractual que convierte en extemporánea cualquier reclamación del concesionario relacionada con la asignación de riesgos, así como un desconocimiento de la prohibición de ir en contra de los actos propios.

Más adelante agrega: “(…) se precisa que la matriz de riesgos es un instrumento metodológico utilizado en las etapas para el adecuado análisis de riesgos de que trata la “Metodología, Valoración y Seguimiento de Riesgos en Contratos Estatales”, siendo un producto de la asignación definitiva efectuada en la minuta de Contrato de Concesión, basada en los lineamientos de la política de riesgos contractual del Estado a través de los documentos CONPES 3760, 3107 y 3133”.

No obstante, al estudiar la “Matriz de observaciones y respuestas al proyecto de pliego de condiciones” el Tribunal ha constatado que a la observación presentada por uno de los interesados –OHL Construcciones-, la ANI respondió ratificándose en su posición. Así, el observante llamaba la atención sobre la importancia de revisar el numeral “2.6.

Declaraciones y garantías de las partes” del Contrato – Parte General, a la luz de lo dispuesto por el documento CONPES 3714 de 2011, según el cual: “El traslado del riesgo no tiene connotaciones infinitas por lo que se recomienda no incluir en los pliegos de condiciones ni en las matrices de riesgos traslados de LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 riesgo o de responsabilidad en abstracto sin tipificación y estimación o cuantificación”.

Si bien el representante de OHL Construcciones no identifica a cuál de las declaraciones contenidas en dicho numeral 2.6. del Contrato se refiere –de las catorce que contiene-, el Tribunal infiere que se trata de la declaración consignada en el romanillo (xi), en la medida en que prevé que con la suscripción del Contrato “el Concesionario declara y garantiza”, entre otros asuntos: “(…) que ha realizado el examen completo de los sitios de obra, específicamente, de cada uno de los lugares donde se llevarán a cabo las intervenciones y que ha investigado plenamente los riesgos asociados con el Proyecto, y en general, todos los factores determinantes de los costos de ejecución de los trabajos, los cuales se incluyeron en los componentes económicos de su Oferta (…).

El hecho que (sic) el Concesionario no haya obtenido toda la información que pueda influir en la determinación de los costos, no lo eximirá de responsabilidad por la ejecución completa del Proyecto de conformidad con el Contrato, ni le dará derecho a reconocimiento adicional alguno por parte de la ANI, ya que el Concesionario asumió la carga de diligencia de efectuar las investigaciones y verificaciones necesarias para preparar su Oferta”.

Pues bien, la ANI respondió extensamente a la observación, como se dijo, confirmándose en su posición: “De acuerdo con la ley 1508, el contrato de APP es un instrumento que, entre sus finalidades esenciales, “involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes”. Para ello, la propia ley establece el principio rector que debe guiar el ejercicio de asignar riesgos entre las partes, atribuyéndolos a “la parte que esté en mejor capacidad de administrarlos”.

Como puede advertirse, fue el querer del legislador que las APP fueran un instrumento de asignación de riesgos entre las Partes contratantes y que la única limitación a tal distribución fuera la aplicación del principio de asignación eficiente de acuerdo con el cual éstos deben ser asignados a la parte que se encuentre en mejor capacidad de administrarlos.

Nada señaló el legislador respecto de ciertos riesgos que no podrían ser LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 transferibles o de límites que obligarían al Estado a retener los riesgos. Por el contrario –se insiste- el único criterio impuesto por el legislador fue el de la asignación eficiente de riesgos. Esto no contradice la obligación de tipificar, estimar y asignar los riesgos, tal como lo exige la Ley 1508 y las demás normas que rigen la contratación estatal.

De la extensa argumentación presentada por el observante se deduce que, en criterio del observante, el Estado debería cuantificar cada uno de los riesgos señalando por lo tanto un límite a partir del cual el riesgo sería retenido por el Estado. En otras palabras, el riesgo transferido al privado se limitaría necesariamente a una extensión del riesgo, mientras que el Estado retendría cualquier riesgo por encima de ese límite.

Respecto de tal interpretación, la ANI debe insistir en que la misma no se ajusta a lo previsto en la Ley 1508 y debe ser completamente desechada. En efecto, la ANI no tiene la obligación de establecer un límite cuantitativo para cada uno de los riesgos a partir del cual debe retener riesgo alguno. Los riesgos son asignados entre las Partes en toda su extensión, de acuerdo con lo dispuesto en el contrato o son compartidos entre éstas de acuerdo con las fórmulas que en cada caso se prevén en el mismo, siguiendo en todo caso el principio de asignación eficiente.

De esta manera, cuando un riesgo es asignado a una de las Partes y este se materializa, ésta tendrá la obligación de asumir la totalidad de las consecuencias económicas –positivas o negativas- derivadas de la ocurrencia del riesgo. Lo anterior no significa que las Leyes 80 y/o 1150 no sea (sic) de aplicación en este caso, como pretende señalarse en la observación. Aún en el caso de contratos ajenos a la Ley 1508, suscritos al amparo de la Ley 1150, se he reconocido la inaplicabilidad de la interpretación planteada en la observación. Con fundamento en lo anterior, se reitera que no existen límites cuantitativos a los riesgos asignados a las partes (en su dimensión positiva o negativa) excepto en aquellos casos en que el Contrato de manera expresa prevé una compartición del riesgo.

Esto no implica una violación al principio de la ecuación económica de los contratos, sino, por el contrario, un desarrollo del mismo. En efecto, los riesgos así distribuidos harán parte de la ecuación LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 económica pactada”58. Para el Tribunal, con la posición esgrimida en la respuesta transcrita, la entidad perseveró en el error de concepto en que había incurrido en el pliego de condiciones, pues al sostener que en las APP la única limitación en la distribución de riesgos derivaba del principio de asignación eficiente –sin explicar qué entiende por tal principio, del que pareciera también tener un concepto equivocado- y que no había norma que impidiera que ciertos riesgos fueran transferibles, desconoció abiertamente la previsión del artículo 4.° “De la distribución de riesgos en los contratos estatales” de la Ley 1150 de 2007.

Resulta necesario detenerse en este punto para señalar que el mencionado artículo 4.°, que integra el estatuto de contratación y, por ende, es norma de orden público y obligatorio cumplimiento, especifica que en los pliegos de condiciones sólo se estiman, tipifican y asignan “los riesgos previsibles involucrados en la contratación”. Postulado del que lógicamente se deriva que los de carácter imprevisible, anormales o excepcionales, no pueden ser objeto de disposición o de traslación al contratista.

En ese orden de ideas, al asignar al concesionario en términos generales el manejo de los sitios inestables, que es un riesgo imprevisible, la ANI hizo objeto de estipulación contractual algo que escapaba al querer de las partes e ignoró que la ley sólo permite disponer de los riesgos previsibles. Esta interpretación se apoya en la posición que han mantenido otros tribunales arbitrales y el Consejo de Estado.

Así, en el laudo arbitral que dirimió la controversia entre Caracol Televisión S. A. y la Comisión Nacional de Televisión59, dijo ese tribunal: 58No puede el Tribunal dejar pasar por inadvertidas afirmaciones tan rotundas y equivocadas como las contenidas en esta respuesta de la ANI, que no sólo dieron lugar a la presente controversia, sino que además van abiertamente en contra de las políticas públicas frente al riesgo en la contratación estatal para proyectos con complejidad geológica, como el del corredor vial Sisga – Aguaclara, por demás sentadas mucho tiempo atrás a la apertura de la licitación, como se advierte con tan sólo revisar el siguiente aparte del Documento CONPES 3107 de 2001, que el apoderado de la ANI asegura fue tenido en cuenta en la estructuración del proyecto: “En aquellos proyectos de construcción que presenten un alto componente de complejidad técnica o geológica que impida contar con información suficiente y confiable para estimar el riesgo, las entidades estatales podrán considerar el otorgamiento de garantías parciales para cubrir eventuales sobrecostos de construcción asociados con la complejidad identificada.

Como mecanismos para mitigar este riesgo, se exige el cumplimiento al ejecutor del proyecto de requisitos de experiencia en diseño, construcción, y de puesta en marcha acordes con las características técnicas del proyecto”. 59 Proferido el 10 de noviembre de 2004. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 “(…) Más los eventos imprevistos o imprevisibles, aún para el más hábil, experto e idóneo de los contratistas no pueden serle asignados a este último, porque aceptar semejante interpretación conduciría a hacer absolutamente nugatorio el principio cardinal que gobierna los contratos estatales ( ) consistente en la preservación del equilibrio económico del contrato, y absolutamente inane el mandato del propio legislador conforme al cual en todo contrato estatal corresponde a la entidad pública contratante restablecer esa ecuación, cuando quiera que ella se vea desquiciada por causas no imputables al contratista, máxime cuando se trata de contratos de carácter bilateral y conmutativo (…)”.

Y el Consejo de Estado60, por su parte, ha sostenido que: “Tratándose de los riesgos contractuales, el carácter de imprevisibles cobija tanto los anormales que no fueron previstos en el contrato, como también los que habiéndolo sido, sus efectos desbordan los límites de la asunción de la parte contratante a quien dichos riesgos le fueron distribuidos.

“En ese sentido, en el contexto del principio de equivalencia económica del artículo 27 de la Ley 80 de 1993, por tratarse de riesgos imprevisibles que escapan a los supuestos del deber contenido en el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, no existen parámetros objetivos para que la entidad estatal contratante, en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, reconozca respecto de dichos riesgos, costos en los que haya de incurrir el contratista y que impacten ex ante el precio del contrato.

De allí que resulte razonable respecto de estos riesgos que el impacto financiero que efectivamente acarree su realización se valore ya durante la ejecución del contrato y no antes (…)”. No huelga que el Tribunal recuerde que el Consejo de Estado61 también ha advertido que “tanto las entidades públicas como los contratistas deben ajustar sus actuaciones a las normas y principios que regulan los procesos de contratación, entre éstos los de la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007”; ni que, además, señale que el silencio de los 60Sentencia proferida por la Sección Tercera el 19 de julio de 2018, con ponencia de la consejera Martha Nubia Velásquez Rico en el expediente 57576. 61V. gr. sentencia proferida el 28 de octubre de 2019 por la Sección Tercera, con ponencia del consejero Martín Bermúdez Muñoz en el expediente 53897.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 interesados en la audiencia de asignación de riesgos, en este caso el del concesionario, no puede tener el efecto pretendido por el apoderado de la ANI de convalidar la vulneración a los principios de planeación, transparencia y eficiencia, que materializó la entidad en el pliego de condiciones y el contrato al asignarle riesgos ilimitados o imprevisibles a la otra parte62.

Regresando a la “Matriz de Riesgos del Proyecto”, el Tribunal repite que los sitios inestables quedaron definidos como un riesgo de construcción asignado al concesionario, que en caso de acaecer tendría como consecuencia sobrecostos derivados de la mayor cantidad de obras que demandarían las intervenciones que fueran del caso, y que podrían ocurrir con una probabilidad – frecuencia y un impacto – costos calificados como medio – bajo.

A este respecto le queda el interrogante al Tribunal de las razones en que se fundó la ANI para: calificar como media – baja la probabilidad de acaecimiento del riesgo, cuando el estructurador del proyecto informaba que cada temporada invernal originaba nuevas inestabilidad y el INGEOMINAS calificaba la amenaza sobre el corredor vial de alta a muy alta63; y, para caracterizar el riesgo geológico como riesgo de construcción, que se mitigaría con mayores cantidades de obra, siendo que el estudio del estructurador no incorporaba información que posibilitara estimar las inestabilidades futuras, por lo que para los interesados no eran previsibles las intervenciones que tendría que ejecutar el 62En la misma sentencia citada en el anterior pie de página, expresó el Consejo de Estado: “(…) Ahora bien, como segundo argumento, el accionante plantea que la norma demandada permite a las entidades públicas asignar todo tipo de riesgos asociados al contrato, incluso los riesgos imprevisibles.

La Sala tampoco comparte esta interpretación de la norma. En efecto, como lo explicaron la Presidencia de la República y la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, sólo los riesgos previsibles pueden ser asignados en un contrato, tal como lo señala expresamente el artículo 4º de la Ley 1150 de 2007”. 63 En el plano elaborado por INGEOMINAS se explica dicha calificación: “Amenaza Muy Alta: ( ) Zonas de laderas muy inestables, con altas pendientes y fuerte intervención antrópica, donde los movimientos en masa son muy frecuentes y numerosos; en estas zonas la probabilidad de ocurrencia de movimientos en masa es muy alta y puede originar la pérdida de vidas humanas, la destrucción total o parcial de viviendas, líneas de infraestructura como acueductos, gasoductos, sistemas de conducción e interconexión de energía eléctrica, caminos, carreteables, vías principales, sistemas de drenaje, canales, así como áreas cultivadas.

Por la magnitud y el tipo de procesos se puede generar una rápida pérdida de resistencia del material, hundimientos, generación de escarpes y levantamientos del terreno (…)” / “Amenaza Alta: ( ) Zonas con laderas inestables y áreas de laderas con inestabilidad acentuada en procesos erosivos, con fuerte intervención antrópica, donde los movimientos en masa son menos frecuentes y numerosos que en el caso anterior, si bien los procesos pueden originar consecuencias similares ( )”.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 concesionario, ni la frecuencia con la que se generarían sitios inestables, falencias por las que tampoco les sería posible calcular con precisión las mayores cantidades de obra ni sus costos. Por la manera en que fue estructurado el pliego de condiciones, la ANI pretendía trasladar a los licitantes la carga de determinar su extensión y valorar las obras correspondientes, sin atender la recomendación del documento CONPES 3107 de 2001, según la cual: “(…) las entidades estatales deben, en una primera instancia, identificar los riesgos y analizar si es el sector público o el privado quién tiene mejor capacidad de gestión, mayor disponibilidad de información y mejor conocimiento y experiencia para evaluar más objetiva y acertadamente cada uno de los riesgos de un determinado proyecto.

Adicionalmente, se debe evaluar qué parte está en mejor posición para monitorear, controlar y asumir cada riesgo, y, con base en ello, definir su asignación teniendo en cuenta las características particulares del proyecto y las condiciones del país en un determinado momento. Un aspecto fundamental de este proceso es disponer de estudios de preinversión que permitan contar con un nivel de información adecuado y suficiente para una correcta estructuración de los proyectos.

El esquema contractual de asignación de riesgos entre las partes tiene una relación directa con la información conocida”. Como tampoco, en consideración del Tribunal, atendió la Metodología, Valoración y Seguimiento de Riesgos en Contratos Estatales ni el Manual de Obligaciones Contingentes, ambos documentos elaborados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Así, en el primero de esos documentos, a partir de la definición del riesgo de la naturaleza –categoría en la que el Tribunal adscribe el riesgo geológico- como riesgo exógeno, se indica: “(…) Para que la transferencia de riesgo sea lo más efectiva posible, el riesgo debe transferirse a la parte con mayor capacidad de manejarlo. (…) LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 (…) La eficiencia de un contrato depende de una transferencia suficiente de riesgos endógenos al sector privado.

Análogamente, si el riesgo es exógeno, el gobierno no logra mejorar su gestión asignándolo al sector privado, en comparación con una situación donde el mismo gobierno lo asume. Esto se debe a que el agente privado generalmente requiere una prima por tomar este tipo de riesgos (…)”. Y en el Manual: “(…) Los riesgos exógenos son aquellos que no se pueden controlar; mientras que sobre los riesgos endógenos existe algún grado de control.

Esta clasificación es relevante, porque se relaciona estrechamente con el proceso de asignación óptima de los riesgos. La eficiencia de un contrato depende de una transferencia suficiente de riesgos endógenos al sector privado. Análogamente, si el riesgo es exógeno, el gobierno no logra mejorar su gestión asignándolo al sector privado, en comparación con una situación donde el mismo gobierno lo asume.

Esto se debe a que el agente privado generalmente requiere una prima por tomar este tipo de riesgos (…)”. No obstante, la conceptualización del riesgo en los términos arriba descritos y su asignación se vieron vertidas en el Contrato – Parte General, en el ya parcialmente citado romanillo (xi) del numeral “2.6. Declaraciones y garantías de las partes, como también en el Capítulo XIII “Ecuación Contractual y Asignación de Riesgos”, numerales “13.1.

Ecuación contractual” y “13.2 Riesgos asignados al Concesionario”, cuyo contenido se transcribe en lo pertinente: “13.1 Ecuación Contractual La ecuación contractual del presente Contrato estará conformada por los siguientes factores: LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 (a) El Concesionario asume (A) el cumplimiento de las obligaciones a su cargo; y (B) los riesgos que le han sido asignados mediante este Contrato, así como los riesgos asociados a la ejecución de sus obligaciones.

Lo anterior en tanto que el Concesionario declaró con la presentación de la Propuesta durante el Proceso de Selección, que había entendido y conocido el alcance de las obligaciones derivadas del presente Contrato, así como que había efectuado la valoración de los riesgos que le fueron asignados y entiende que está en la capacidad de asumirlos y administrarlos.

El Concesionario, por consiguiente, reconoce que la Retribución incluye todos los costos y gastos, incluyendo el capital, costos financieros y de financiación, gastos de operación y mantenimiento, costos de administración, impuestos, tasas, contribuciones, imprevistos y utilidades del Concesionario, que surjan de la ejecución y liquidación del presente Contrato, del alcance de sus obligaciones como Concesionario.

Dicho reconocimiento incluye la consideración de las condiciones operacionales, sociales, políticas, económicas, prediales, catastrales, topográficas, geotécnicas, geológicas, meteorológicas, ambientales, geográficas, de acceso y las limitaciones de espacio, de relaciones con las comunidades, la disponibilidad de materiales e instalaciones temporales, equipos, transporte, mano de obra relacionadas con la ejecución del Contrato.

Por lo anterior, el Concesionario expresamente reconoce que no serán procedentes ajustes, compensaciones, indemnizaciones ni reclamos, por las causas señaladas o debidas o que tengan origen en esos factores, o a cualquier otra causa o factor que se produzca durante el desarrollo del Contrato con excepción hecha de las consecuencias que este Contrato prevé de manera expresa cuando ocurran los riesgos asignados a la ANI.

Por consiguiente, corresponde al Concesionario asumir los riesgos propios de la ejecución del presente Contrato puesto que el cumplimiento de las obligaciones de resultado del mismo es a riesgo del Concesionario. “(b) Lo anterior no impide que procederá ante la ocurrencia de riesgos que i) no hayan sido previstos en el Contrato y, ii) aunque no hayan sido expresamente previstos, correspondan a los que por la naturaleza de las obligaciones del Concesionario estén asignados a éste; pueda proceder el restablecimiento del equilibrio económico del Contrato cuando el riesgo, además de ser imprevisto e imprevisible, y no imputable al Concesionario tenga las características de LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 gravedad, anormalidad y magnitud para que proceda dicho restablecimiento de conformidad con la Ley Aplicable”.

Y: “13.2 Riesgos asignados al Concesionario (a) Salvo en los aspectos previstos en la Parte Especial, los siguientes son los riesgos asignados al Concesionario, además de los que le sean asignados en otras partes del Contrato (incluyendo sus Apéndices) o de los que por su naturaleza deban ser asumidos por el Concesionario: (…) (ii) Los efectos favorables o desfavorables derivados de las variaciones en: (i) los precios de mercado de los insumos necesarios para adelantar las Intervenciones incluyendo mano de obra y servicios, y (ii) de las cantidades de obra necesarias para la consecución de los resultados previstos para las Intervenciones para cumplir con sus obligaciones contractuales, toda vez que es una obligación contractual del Concesionario obtener los resultados previstos en el Apéndice Técnico 1 y en el presente Contrato de Concesión. No existirán cubrimientos o compensaciones de parte de la ANI como consecuencia de la variación de cualquier estimación inicial de las cantidades de obra para las Intervenciones frente a lo realmente ejecutado, o por la variación entre cualquier estimación de precios inicialmente efectuada para los insumos necesarios para la ejecución de las Intervenciones y los que en realidad existieron en el mercado o fueron negociados por el Concesionario al momento de la ejecución de las Intervenciones.

(…) (b) La Retribución del Concesionario incluye el costo de la asunción de todos los riesgos asignados al Concesionario. Por lo tanto, el acaecimiento de los riesgos asignados al Concesionario o los efectos negativos o positivos derivados de éstos, en cualquier proporción o cuantía, no darán lugar a modificación, reducción o adición de la Retribución, ni darán lugar a reconocimientos o compensaciones por LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 parte de la ANI y a favor del Concesionario.

Lo anterior sin perjuicio de lo señalado en la Sección 13.1(b)”. En cuanto al Apéndice Técnico 1 y para finalizar con éste el repaso de las estipulaciones precontractuales y contractuales relacionadas con las inestabilidades en el corredor vial, el Tribunal destaca que su Capítulo I “Introducción” señala: “De conformidad con lo previsto en la Sección 2.1 de la Parte General, el presente Apéndice contiene el alcance y las condiciones técnicas que regirán el Proyecto.

Sin perjuicio de la obligación del Concesionario de llevar a cabo las Intervenciones establecidas en este Apéndice, este será responsable del cumplimiento de las obligaciones de resultado que se derivan del mismo y del Contrato”. En el literal (b) del numeral “2.1. Descripción” de su Capítulo II “Descripción del Proyecto”, expresa: “El propósito fundamental del corredor en el que se inscribe el Proyecto es la consolidación del Corredor Vial existente Transversal del Sisga (Sisga – Macheta – Guateque – San Luis de Gaceno – Aguaclara) con obras de Rehabilitación, y Reconstrucción de Pavimento y atención de puntos críticos que garanticen la transitabilidad del corredor permitiendo una alternativa de conexión del centro del país con los llanos orientales beneficiando las poblaciones del área de influencia del proyecto de los Departamentos de Cundinamarca Boyacá y Casanare”.

Más adelante, en el numeral “2.5 Alcance de las Unidades Funcionales”, en el que advierte que se mencionan “las características mínimas o máximas –según corresponda a cada una- con las cuales debe cumplir el Proyecto”, se incluyen unas tablas, de las que se extraen las que contienen los datos relacionados con las inestabilidades, tituladas “Obras Especiales.

Puntos Críticos, Zonas Inestables y Procesos Superficiales”, es decir las Tablas “9 UF1”, “16 UF2”, “23 UF3” y “29 UF4”, en las que, como lo indican sus títulos, se identifican esos sitios de cada una de las “Unidades Funcionales” en que se dividió el corredor vial. A cada una de esas cuatro tablas las antecede un texto del siguiente tenor: LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 “Sin perjuicio de la obligación del Concesionario de atender, intervenir y realizar todas las actividades que sean técnicamente necesarias para solucionar todos los puntos críticos, zonas inestables y procesos superficiales del Proyecto y cumplir con sus obligaciones de resultado, en especial con la (sic) dispuesto en el Apéndice Técnico 3 y Especificaciones Técnicas, a continuación se presentan los puntos críticos, zonas inestables y procesos superficiales que como mínimo el Concesionario deberá atender, intervenir y solucionar en esta Unidad Funcional: ( )”.

Y al final de cada una, se añade también una nota idéntica que expresa: “Nota: La Información mencionada en la tabla anterior es referencial. En el caso eventual que (sic) existan o se generen otras zonas inestables no identificadas anteriormente, es responsabilidad del Concesionario su atención e intervención para cumplir con lo establecido en el presente apéndice y demás documentos del contrato”.

Son estos apartes del Apéndice Técnico 1 del Contrato los que hacen manifiesta la voluntad de la ANI, apenas esbozada en la matriz de riesgo y las cláusulas del Contrato que regulan las “Declaraciones y garantías de las partes” y la “Ecuación Contractual y Asignación de Riesgos”, pues lo que se preveía como un supuesto abstracto en esas estipulaciones contractuales, en el apéndice se concreta en la obligación del concesionario de intervenir todas las inestabilidades que se presenten en el corredor vial, aun cuando en el estudio del estructurador del proyecto sólo se hubieran identificado los 57 sitios inestables que, justamente, recogió la entidad contratante en las referidas Tablas “9 UF1”, “16 UF2”, “23 UF3” y “29 UF4”.

En otras secciones del Apéndice Técnico 1 se hace mención de la actividad de estabilización, como en el caso del numeral “4.2 Alcance de las intervenciones” del Capítulo IV “Obligaciones durante la etapa prepoerativa”, que define los distintos tipos de intervención: “Obras de Construcción, Rehabilitación y/o Mejoramiento”. Al referirse a la intervención de Rehabilitación, señala: LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 “(iii) Rehabilitación: Son las Intervenciones en las cuales, el Concesionario deberá ejecutar un conjunto de obras tendientes a llevar la vía a sus condiciones iniciales de construcción, con el propósito que se cumplan las especificaciones técnicas para las que se diseñó.

La Rehabilitación comprende la ejecución de una o más de las siguientes actividades: (1) Construcción de obras de drenaje, reparaciones de estructuras de pavimento o capa de rodadura, obras de estabilización, otras obras que permitan restituir las condiciones de diseño original del Proyecto, etc. (2) Para la Intervención de Rehabilitación, se garantizará que el Concesionario deberá realizar actividades de Mejoramiento en los sitios críticos identificados en este documento, bien sea por accidentalidad, geometría o cambio climático, por lo que dichos sitios críticos deberán ser mejorados para ofrecer un nivel de servicio homogéneo, de calidad y seguro en la vía”.

Para el Tribunal, la actividad definida en este último numeral “(2)” entraña una contradicción con la regulación del contrato en cuanto al traslado de riesgos en general, y con los textos que anteceden y las notas que suceden a cada una de las Tablas “9 UF1”, “16 UF2”, “23 UF3” y “29 UF4” del Apéndice Técnico 1, puesto que dicha estipulación limita la obligación del concesionario a “realizar actividades de Mejoramiento en los sitios identificados en este documento” que, como ya se advirtió, son los mismos 57 que identificó el estructurador del proyecto.

Considera el Tribunal que su interpretación encuentra apoyo, además, en el Otrosí N.° 3, celebrado posteriormente; y era necesario hacerla por la confusión generada por la estipulación del Contrato en su Parte General, “Tabla N.° 3.3 División del proyecto”, que le dio alcance de mejoramiento a las actividades que debía desarrollar el concesionario en algunas de las unidades funcionales64, y que seguramente tuvo su origen en el cambio que, a su vez, hubo de adoptarse por el estructurador y la entidad contratante, al 64 Así también lo entendió el perito, ingeniero Andrés Marulanda, quien en la diligencia de contradicción de su dictamen, expresó: “Yo no puedo especular por qué hizo o dejó de hacer algo (el) contratista, lo que veo es que la razón de ser de ese otrosí 3, de lo que lee uno, es que el contrato era bastante contradictorio sobre en dónde debería ser rehabilitación y dónde mejoramiento y lo que tratan de buscar con ese otrosí 3 es dar algún tipo de claridad en vista de las contradicciones que tenían los documentos del contrato sobre el alcance del contratista”.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 encontrar que el cierre financiero del proyecto sólo se obtenía con actividades de rehabilitación del corredor vial, no de mejoramiento. De allí que en las cláusulas tercera y cuarta del otrosí quedara pactado, respectivamente, que “el proyecto se trata de una rehabilitación y pavimentación y no a características técnicas que sólo son exigibles para mejoramiento o construcción de vías primarias”; y, que “la expresión “Mejoramiento” referenciado (sic) en la Tabla 3.3 “División del proyecto” de la Parte Especial del Contrato, acorde con el Apéndice Técnico 1 se limita a: (…) Atención de puntos críticos (…)”65.

Quedan así expuestas las estipulaciones precontractuales y contractuales que regulan los llamados sitios inestables, que son justamente las relevantes para resolver esta arista de la controversia sometida al Tribunal. 3.4. La asignación de riesgos Como quiera que, aún con la precisión acordada en el Otrosí N.° 3 respecto del alcance de la expresión “Mejoramiento”, subsisten las diferencias entre las partes respecto a la extensión de la obligación del concesionario en la atención de los sitios inestables, corresponde al Tribunal acudir a las pruebas recabadas en este trámite y a lo dispuesto por las normas aplicables para dirimir la controversia.

Para tal efecto, interesa recordar que, entre las obligaciones que la ley impone a las entidades contratantes al adelantar un procedimiento licitatorio, se encuentran las previstas en el artículo 8.° de la Ley 1150 de 2007, ya citado en este laudo, de que la información publicada sea “veraz, responsable, ecuánime, suficiente y oportuna”, y que con “los proyectos de pliegos de condiciones” han de publicarse “los estudios y documentos previos que sirvieron de base para su elaboración”.

Pero, además, la Ley 80 de 1993 también precisa en su artículo 24 “Del principio de transparencia”, que los pliegos de condiciones no deben incluir “condiciones ni exigencias 65Precisiones que ya advertía el Considerando 21 del otrosí: “Que así mismo, se advierte que los apéndices técnicos hacen referencia y limitan la (sic) actividades de intervención a rehabilitación de la vía, sin embargo, en la parte especial del contrato existe un yerro que puede generar confusiones a la hora de ejecutar las obligaciones contractuales, por lo cual, en aras de evitar futuras imprecisiones, se hace necesario precisar el alcance de la expresión “Mejoramiento” referenciado en el Tabla 3.3 de la “División del proyecto”, Parte Especial del Contrato”.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 de imposible cumplimiento”, ni “exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren (literal “d)”), y que deben definir “reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad” (literal “e)”).

Para el Tribunal, más allá de las advertencias que plasmó la ANI en el pliego de condiciones, en el sentido de que los conceptos y documentos reunidos en el “Cuarto de Información de Referencia” se ponían a disposición de los interesados a título meramente informativo, quienes, por consiguiente, debían elaborar las ofertas con base en sus propias evaluaciones y estimaciones, es evidente que a la luz de las disposiciones referidas la entidad contratante no podía publicar información que no fuera “veraz, responsable, ecuánime, suficiente y oportuna”, ni incluir en el pliego “exigencias de imposible cumplimiento” ni reglas que dieran lugar a “la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada”.

El pretexto de la ANI de que, para esos propósitos, previó en el pliego de condiciones la visita de los interesados a los lugares donde se ejecutaría el proyecto, no puede ser acogido por el Tribunal. Y no lo acoge por diferentes razones: En primer término, por las condiciones de la cordillera oriental por la que atraviesa el corredor vial, de las cuales todos los participantes en el procedimiento licitatorio eran conscientes, incluida la propia ANI, que depositó en el “Cuarto de Información de Referencia” el estudio realizado por el estructurador del proyecto en el que, no sólo se señalaba la inestabilidad crítica del sector, sino que adjuntaba el Mapa de Amenaza Relativa por Movimientos en Masa, elaborado por INGEOMINAS, que daba cuenta de esa misma criticidad.

Así lo corroboraron todos los testigos que declararon sobre ese tópico en este trámite, entre los que el Tribunal destaca al ingeniero Manuel García, experto geotecnista que se pronunció así: “DR. ARIZA: (…) ¿existe ingeniero García una relación entre las características de la cordillera oriental y la inestabilidad del corredor vial que fue concesionado al convocante? SR. GARCÍA: Sí existe, para comenzar quiero indicar que para que se produzcan deslizamientos en cualquier parte y en particular ahora en este proyecto usted LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 tiene que concurrir 4 tipos de causas o 4 tipos de factores que llevan al terreno a que se produzca el proceso de inestabilidad esos 4 factores son el relieve, es decir, la topografía segundo la geología, tercero el clima en especial la pluviosidad las lluvias y cuarto la intervención del hombre lo que se denomina intervención antrópica entonces esos 4 grandes factores que son cada uno materia de mucho estudio de análisis e investigación concurren en la cordillera oriental y en especial en la vertiente oriental la que da hacia los llanos orientales en una forma muy especial que lleva a que ocurran en gran proporción deslizamientos de todas clases y algunos poderes de magnitudes importantes, que terminó la respuesta indicando esto se ha manifestado no solamente en el corredor vial de agua clara sino en la carreta Bogotá-Villavicencio y más al norte la carretera que va de Sogamoso a Aguazul es decir las tres que dan la comunicación entre el centro de la sabana de Bogotá y los llanos”.

En segundo lugar, porque aun cuando los interesados hubieran realizado la visita con profesionales idóneos, no tenían capacidad para prever lo imprevisible, dadas precisamente las condiciones de la cordillera a que se acaba de hacer referencia. En este punto también es esclarecedora la declaración del experto García: “DR. ARIZA: Ingeniero García, una pregunta concreta, usted ha indicado, con base en los documentos, con base en su experiencia, para no llamarla con algún adjetivo jurídico, la complejidad de la zona, mi pregunta es esta, ¿se puede anticipar con diseños, sin diseños, con diseño fase dos, con diseños fase tres, la aparición de sitios nuevos, la magnitud de las intervenciones, el alcance de las intervenciones que haga que hacer para estabilizar, y el costo de estas intervenciones? SR. GARCÍA: La respuesta es no se puede anticipar esto que usted menciona, sí es posible decir, en esta zona se pueden producir nuevos deslizamientos, pero no es posible decir dónde, cuál es la abscisa donde se van a producir, cuál es el tipo de deslizamiento que se va a producir, ya aprovecho para indicar que uno dice deslizamiento o derrumbe en general, pero hay al menos seis tipos de esos movimientos de falla de taludes, según el sistema de clasificación más extendido que hay internacionalmente, ese tipo de movimientos no lo sabe uno, no puede LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 saber cuál es la magnitud, el volumen de lo que se va a mover, cuáles son los efectos, y mucho menos llegar a calcular o a decir de antemano, voy a hacer estas obras, cuyo costo es de tal y tal”.

En tercer término, porque en el breve tiempo previsto en el cronograma de la licitación para hacer la visita y elaborar la oferta, para los interesados era de imposible cumplimiento la obligación de hacer estudios e investigaciones que pudieran fundar sus evaluaciones y estimaciones propias, posición que comparte el perito de parte quien, en la audiencia de contradicción del dictamen, expresó: “DR. BENAVIDES: ¿Y esos estudios eran coincidentes con lo que hizo el estructurador del ANI o eran muy alejados en los conceptos que tenían? SR. MARULANDA: Es que a ver son objetos totalmente diferentes en primer lugar pues el estructurador tiene más de un año para hacer un estudio el proponente tiene unos pocos meses para hacer un estudio obviamente son distintos, qué hace un proponente responsable primero se lee lo que le entregan que son los antecedentes y es una información que la misma ANI había aprobado entonces pues la toma como punto de partida a partir de eso hace recorridos de validación de cuáles son los análisis, entonces se pudo evidenciar las visitas a los sitios inestables que había identificado el estructurador entonces se complementan y validan que es lo que le están entregando entonces eso lo pudimos validar que hicieron su debida diligencia de la información que le estaban entregando para hacer su estimativo de oferta.

(…) DR. ARIZA: ¿Usted sabe cuánto tiempo en la medida en que usted lo consultó demoraron esos estudios del estructurador? SR. MARULANDA: En este momento con precisión decirle cuánto se demoraron pues fue un estudio largo, pues de más de un año, detallado en este momento no recuerdo con precisión cuál fue la duración. DR. ARIZA: Usted ingeniero Marulanda al contestar las preguntas que el apoderado de la ANI le formulaba decía que era el estudio más actualizado que LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 existía ¿usted puede ampliar esa afirmación al Tribunal? SR. MARULANDA: Claro, a ver esto ocurre no solamente en este proceso sino en muchos otros cuando llega un proponente que tiene limitaciones de acceso a sitios, que no tiene posibilidad de entrar a predios de los cuales pues no tiene posibilidad de acceso, no tiene posibilidad de hacer investigaciones geotécnicas que requieren hasta permisos ambientales y todo tipo de gestiones, pues busca primero la información que le entrega entonces esa información, pues si uno la lee, pues trata de recopilar toda la información precedente que había entonces era el estudio más completo con el cual razonablemente podía contar con estructurar su oferta, entonces pues era una estructuración que la misma ANI nuevamente había probado o validado, entonces el punto de partida más razonable para un proponente para estructurar su oferta”.

En cuarto lugar, porque como lo demuestra el comportamiento de la zona recorrida por el corredor vial, ni aún con diseños Fase III ha sido posible anticipar los sitios donde se presentarían inestabilidades ni el tipo de intervenciones que habría que ejecutar para estabilizarlas, como lo explicó a este Tribunal el ingeniero Alfaro, director de obra del consorcio constructor o EPC: “SR. ALFARO: (…) Entonces, a pesar de tener estudios de diseños fase tres, que es lo máximo en la ingeniería, la zona por su condición de estar en crecimiento, de estar rodeada de tanta cosa, obviamente supongo que esto ha pasado y a la ANI le ha pasado en otras concesiones también, tiene esas diferencias porque hay taludes que no se pueden estabilizar, nos pasó por ejemplo, en todo el sector marrano loco, tenemos un sitio inestable que se llama sitio inestable 10, donde duramos dos años con la interventoría tratando de afinar el diseño, y al final la interventoría reconoció que no se podía estabilizar, que las obras que íbamos a hacer de mitigación, porque era imposible estabilizar una ladera de un kilómetro de alta, llena de agua de vegetación y llueve 364 días del año llueve.

“Entonces, la interventoría misma dijo esto es imposible, no se puede estabilizar, hagamos unas obras de mitigación y veamos qué pasa e en el desarrollo del contrato, entonces, es así más o menos el tema, doctor”. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 En quinto término, porque así lo indica la práctica de la industria, que la ANI conoce al punto de que en los pliegos de condiciones de sus concesiones de últimas generaciones tiene previsto que sean los concesionarios, no los interesados en un procedimiento licitatorio, quienes se responsabilicen de elaborar los diseños Fase III, como bien lo expresó el perito de parte: “DR. ARIZA: Bien.

Ingeniero, en su experiencia, ¿un licitante cuando presenta oferta hace simultáneamente con la presentación de la oferta diseños fase dos para ofertar y diseños fase tres para ofertar? SR. MARULANDA: No señor pues los diseños fase dos los hace el estructurador pues que tiene un tiempo extenso para hacerlo, pero evidentemente no puede hacer fase tres porque implica todo un levantamiento de datos de detalle, topografía de detalle, investigaciones geotécnicas de detalle, levantamiento batimétricos en los causes (sic) que no tiene cómo hacerlo por restricciones de acceso por restricciones de tiempo y además presupuestales un estudio de fase tres pues tiene un costo significativo pues que un proponente no puede hacer a riesgo para preparar una licitación. Precisamente (en) el objeto de una concesión uno de los primeros alcances es hacer la ingeniería de fase tres o sea está dentro del alcance del adjudicatario”.

Y, en sexto lugar, porque la propia ANI conocía los inconvenientes que se derivaban de las condiciones de la cordillera para prever futuras inestabilidades, incluso sobre el nivel de certeza que podía tener la entidad al respecto, circunstancia en la que insistió el apoderado de la entidad: “DR. BENAVIDES: Ingeniero, usted acaba de manifestar en su declaración, que es imposible anticipar situaciones geológicas en el corredor vial concesionado, esa imposibilidad ingeniero, le pregunto, ¿es tanto para el concedente como para el concesionario, o el concedente sí podría anticipar situaciones de geología y geotecnia en esa situación? LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 SR. GARCÍA: En cuanto a la geología, ya he dicho que ahí está, no hay en ese sentido, es eso, yo contesto como lo hice antes en una respuesta similar, era posible saber que había, que podían ocurrir nuevos sitios, tanto por el concedente como por el concesionario era posible, pero lo que no era posible y que son factores de costos y de obras, era saber, como ya he repetido, dónde, cuándo, cómo y de qué volumen podían ocurrir las cosas, es decir, que en ese sentido, doy esa respuesta.

(…) DR. BENAVIDES: Ingeniero ¿esas incertidumbres son tanto para el concesionario como para la entidad concedente o solamente para el concesionario? SR. MARULANDA: No es una incertidumbre inherente a este corredor a su complejidad geológica y geotécnica asociada a otra serie de factores muy importantes porque es una alta pluviosidad una sismicidad a un tectonismo fuerte de una cordillera joven que cree que es activa a depósitos coluviales muy gran entonces es una incertidumbre inherente a este sector, la pregunta es quién debe manejar esa incertidumbre asociada a estos fenómenos. (…) DR. BENAVIDES: Gracias ingeniero en ese mismo sentido y frente a esa incertidumbre yo le pregunto ¿esa incertidumbre también es para la entidad contratante o solamente para la entidad concedente del concesionario? SR. ALFARO: Es algo de la naturaleza, está por encima de todos”.

Estas consideraciones del Tribunal encuentran pleno respaldo en jurisprudencia del Consejo de Estado66: “(…) Esa práctica o costumbre técnica (“visita al sitio de los trabajos”), muy sana y conveniente, pero ni siquiera obligatoria en todas las contrataciones –porque cada entidad define con libertad si la emplea o no-, no es un instrumento en manos de la entidad para exonerarse de la responsabilidad que surja durante la ejecución del contrato, so pretexto de que en esa visita el oferente –futuro 66 Sentencia del 14 de mayo de 2014, proferida por la Sección Tercera, con ponencia del consejero Enrique Gil Botero en el expediente 26.170.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 contratista- ha debido prever, calcular, anticipar y hasta imaginar todas las variables técnicas económicas que puedan sucederle al contrato. Es más preciso caracterizar este requisito de la siguiente manera: la visita no constituye una fórmula disimulada para conseguir la indemnidad y evadir la responsabilidad, frente a toda clase de vicisitud que sufra el contratista – irresponsabilidad absoluta-; pero tampoco le garantiza al contratista que cualquier dificultad que tenga la traslade automáticamente a la entidad, bajo la forma de incumplimiento y/o desequilibrio financiero, porque la visita sí debe provocar en él una actitud preventiva de los riesgos, preparatoria de las condiciones adversas y favorables de la ejecución del contrato, de advertencia sobre el cálculo del costo de la oferta, según las condiciones que aprecia en el lugar.

En resumen, la visita al sitio de las obras permite exigir del contratista la preparación económica, técnica y logística adecuada de aquellos aspectos de la ejecución del contrato influenciados por las condiciones del sitio, y que al conocerlas valorará adecuadamente –costos de transporte, arrendamientos de inmuebles, localización de campamentos, ubicación y distancia de las fuentes de materiales, complejidad de organización del personal, etc.-.

En consecuencia, no todas las condiciones adversas –técnicas y económicas- que sufra el contratista que asistió a la visita de los trabajos, pasan automáticamente a ser responsabilidad suya sencillamente porque la visita no ofrece todos los datos que influyen en la ejecución del contrato, y no se le puede exigir al contratista que los asuma.

Es el caso de los problemas derivados de los estudios de suelos, porque la simple visita no reemplaza el análisis técnico producido por un estudio complejo de consultoría, que arroja esos resultados. No obstante, establecer en cada caso concreto qué aspecto debió contemplar el contratista en la oferta, a partir de la exclusiva visita al sitio de los trabajos, y qué aspectos no le son exigibles, es un asunto que el juez define caso a caso (…)” (paréntesis fuera de texto).

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 Ahora bien, el Tribunal no le haya sentido al silogismo que pareciera proponer el apoderado de la ANI al interrogar al perito y al director de obra del “epecista”, según el cual, si la incertidumbre del comportamiento de los suelos sobre los que se asienta el corredor vial es la misma para entidad concedente y concesionario, entonces es indiferente a qué parte se atribuya la responsabilidad de atender las inestabilidades.

Tal argumento, que el Tribunal aprovecha para adentrarse en el estudio de la asignación de riesgos estipulada en el Contrato, fue claramente controvertido por el perito, al señalar: “SR. MARULANDA: Sí, de lo que he visto y yo creo que precisamente ese es el problema que tratan de estandarizar en contratos-tipo esa asignación de riesgos cuando las realidades geológicas y geotécnicas son tan diferentes, tal vez incluir el riesgo geológico y geotécnico en un corredor plano como llámese no sé de Ruta del Sol tramo 2 pues que es plano sin taludes, sin grandes variabilidades geotécnicas pues ahí puede uno decir la variabilidad y la incertidumbre geológica y geotécnica y el consecuente riesgo es menor, entonces pues tal vez ahí pueda darse ese manejo, pero en un corredor con esta complejidad geológica y geotécnica con esta cantidad de inestabilidades tipificar el … (riesgo) como si fuera un riesgo con control del contratista ahí está el error.

Entonces precisamente ante su pregunta creo que el problema precisamente es que tratan de estandarizar el mismo manejo cuando pues debería … en cada caso. (…) DR. ARIZA: (…) Mi pregunta por lo que usted estudió, por lo que usted vio, ¿este es un riesgo administrable por el asociado o se sale del control de esa verificación o tema de imprevisibilidad, por temas de no cuantificación, por la intervención del hombre y por un contrato que llega hasta el 2040? SR. MARULANDA: El riesgo geológico geotécnico es evidentemente un riesgo de naturaleza y exógeno que no es administrable por parte de un contratista y no tiene cómo manejarlo de manera adecuadamente tal vez es el mejor ejemplo de un riesgo de la naturaleza, entonces no tenía elementos y el principio bien aceptado de manejo de riesgos es que el riesgo es asignado a la parte que mejor pueda manejarlo, en este caso claramente no lo podía manejar porque no tenía como preverlo y cuantificarlo.

(…) LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 DR. ARIZA: (…) dice usted que este documento de metodología de valoración y seguimiento de riesgos del Ministerio de Hacienda califica los riesgos de la naturaleza como riesgos exógenos que son aquellos que no se pueden controlar y lo diferencia de los riesgos endógenos que existe algún grado de control, ¿en este caso concreto empiezo por el final estamos de cara a esa definición del Ministerio de Hacienda ante un riesgo endógeno o un riego exógeno? SR. MARULANDA: Es un riesgo exógeno, de naturaleza, por fuera del control del contratista.

DR. ARIZA: Mi pregunta es la misma y perdóneme la ¿usted podría haber hecho esa afirmación sin que exista esa metodología de valoración y de seguimientos de riesgos en los contratos estatales del Ministerio de Hacienda? SR. MARULANDA: Pude haber hecho esa afirmación, pero obviamente el hecho de que además esté amparada en una metodología desarrollada por el Ministerio de Hacienda pues le da mayor contundencia. (…) DR. ARIZA: Listo, vuelvo al peritazgo en su parte final y le hago una pregunta, es la siguiente usted dice en ese capítulo 13 que usted invoca la experiencia nacional e internacional sobre estos asuntos, ¿puede resaltar digamos la experiencia internacional en el manejo de este tipo de asuntos? SR. MARULANDA: Sí la resalté hace un tiempo, pues hace unas preguntas perdón, pero lo vuelvo y lo resalto nuevamente entonces vuelvo y enfatizo que la evolución de prácticas contractuales sobre asignación de riesgo geotécnico es que se le debe asignar al contratante, es decir, al dueño del proyecto que es el que seleccionó el sitio del trazado y tiene un mayor tiempo para estudiar, caracterizar y analizar el mismo y que tiene una mejor probabilidad de gestionarlo (…)”.

Para el Tribunal, el decir del perito cobra pleno sentido pues no sólo se apoya en prácticas contractuales internacionales, sino también en criterios aplicables en el ámbito nacional que, partiendo de dichas prácticas, han sido recogidos en Documentos CONPES y en la referida Metodología, Valoración y Seguimiento de Riesgos en los Contratos Estatales LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a los que además deben acogerse la ANI y demás entidades estatales, como en buena hora así lo exigen normas como el Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.2.1.7.1.

Identificación, tipificación, estimación y asignación de riesgos (Modificado por el artículo 16 del Decreto 438 del 28 de abril del 202167). La entidad estatal competente es la responsable de la identificación, tipificación, estimación y asignación de los riesgos que se puedan generar en los proyectos de Asociación Público Privada. En el proceso de identificación, tipificación, estimación y asignación de los riesgos, las entidades deben realizar el análisis de acuerdo con los criterios establecidos en la ley, demás normas que regulen la materia y la política de riesgo contractual del Estado para proyectos de infraestructura” (subraya fuera de texto).

Parte de esa “política de riesgo contractual del Estado para proyectos de infraestructura” está delineada en el Documento CONPES 3714 del 1.° de diciembre de 2011, titulado “Del riesgo previsible en el marco de la política de contratación pública”, que justamente se ocupa de establecer “una serie de lineamientos básicos para el entendimiento del concepto de “riesgo previsible””, dadas las disparidades con que las entidades estatales lo habían definido en sus estipulaciones precontractuales y contractuales, y en su manera de actuar frente al acaecimiento de los riesgos, con ocasión de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 4.° de la Ley 1150 de 2007, que ordena incluir en los pliegos de condiciones “la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación”.

El mencionado documento CONPES es absolutamente claro al definir los “riesgos previsibles”: “(…) todas aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, tienen la potencialidad de alterar el equilibrio financiero 67El parágrafo 2 del artículo 2.2.2.1.5.5. del Decreto 438 de 2021 confirma el carácter vinculante de la política de riesgos contenida en Documentos CONPES, al expresar en su primer aparte: “PARÁGRAFO 2.

De acuerdo con los términos del artículo 14 de la Ley 1508 de 2012, el originador privado deberá presentar una propuesta de asignación de riesgos en el marco de (i) el artículo 4 de la Ley 1508 de 2012 y (ii) los lineamientos de política de riesgos de los documentos CONPES que les sean aplicables (…)”. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 del mismo, siempre que sean identificables y cuantificables en condiciones normales”.

Al analizar los ingredientes de su definición, relaciona la previsibilidad del riesgo y las categorías de identificables y cuantificables, para llegar a la siguiente conclusión: “(…) el ejercicio propuesto en la Ley 1150 de 2007, busca extrapolar del ámbito del equilibrio económico de los contratos, los riesgos previsibles plenamente tipificados, estimados y asignados por las partes de un contrato estatal, con el fin de que hagan parte de las condiciones del mismo.

De esta forma, los riesgos previsibles tienen un tratamiento propio regido por las reglas consignadas en el contrato, incluyéndolos así dentro de la ecuación contractual, con lo cual, en caso de acaecer en la ejecución del contrato no afectarían el equilibrio económico y por tanto, no procedería su restablecimiento. Dicha previsibilidad va ligada a la posibilidad de la identificación y cuantificación del riesgo en condiciones normales, teniendo en cuenta que entre mayor probabilidad del evento mayor previsibilidad del mismo.

Dichas condiciones deben hacer parte de los estudios y documentos previos del proceso de contratación de acuerdo a lo previsto en la normativa”. Más adelante, al presentar una propuesta de clasificación de los riesgos que, advierte, no es exhaustiva, define los “riesgos de la naturaleza” en los siguientes términos: “Son los eventos causados por la naturaleza sin la intervención o voluntad del hombre, que aunque pueden ser previsibles por su frecuencia o diagnóstico están fuera del control de las partes.

Para la determinación de su existencia y/o previsibilidad, se podrá acudir a las autoridades públicas o entidades competentes en la recopilación de datos estadísticos o fuentes oficiales (INSTITUTO AGUSTIN CODAZZI, INGEOMINAS, IDEAM, etc.) Para el ejercicio de tipificación, éstos se refieren a los hechos de la naturaleza que puedan tener un impacto sobre la ejecución del contrato, por ejemplo los LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 temblores, inundaciones, lluvias, sequias, entre otros, siempre y cuando los mismos puedan preverse”.

El documento también se detiene en definir los vocablos que utiliza en su conceptualización de este tipo de riesgos, tales como: “estimación”, señalando que “es una técnica que permite dar una aproximación de la magnitud del riesgo previsible de acuerdo con su probabilidad e impacto”; “probabilidad”, que es “generalmente entendida como una medida de la creencia o conocimiento que se tiene acerca de la ocurrencia futura (o pasada) de un evento y generalmente se puede estimar como la frecuencia con la que se obtiene un resultado en un experimento aleatorio”; e, “impacto”, que es entendido como “la medida de la magnitud de las consecuencias monetarias de un evento generador de riesgo sobre el objeto del contrato”.

En cuanto a los “Criterios para la asignación” de los riesgos y específicamente de los “Riesgos de la naturaleza”, en los que el Tribunal enmarca los relativos a los sitios inestables dentro de la clasificación propuesta en el documento, señala: “Riesgos de la naturaleza: Siempre y cuando existan formas de mitigación al alcance del contratista, los riesgos de la naturaleza deben ser trasladados al mismo”.

El ejercicio es importante porque, como bien lo anuncia el documento: “La parte seleccionada de acuerdo con los criterios identificados bajo las premisas anteriores, tendrá la posibilidad de incluir en la planeación de sus obligaciones contractuales, las medidas para reducir su vulnerabilidad respecto a los riesgos asumidos, así, podrá buscar alternativas para atenuar los potenciales daños o consecuencias de la ocurrencia de los riesgos y/o, reducir la probabilidad de ocurrencia del evento generador del riesgo”.

Al proponer “de forma enunciativa” los tipos de respuesta frente al riesgo, previene: “Transferirlo o Compartirlo: se transfiere a la parte que mejor puede manejarlo (i.e. al menor costo)”. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 Finalmente, bajo el título “Deberes Adicionales”, el documento advierte que: “Es fundamental que en todos los procesos de selección se tenga en consideración el nivel de información entregado y la correcta tipificación, estimación y asignación para que sea válida la premisa contenida en el artículo 88 del Decreto 2474 de 2008, según la cual la presentación de las ofertas implica su aceptación”.

Y remata en el Capítulo VI –“Recomendaciones”, señalando: “Solicitar a las entidades estatales a realizar la conceptualización general del manejo de los riesgos previsibles por medio de la adopción de una matriz modelo de manejo de los riesgos, para tenerlo como base del ejercicio que efectúen en cada proceso de selección regido por el Estatuto General de la Contratación Pública en virtud de lo dispuesto en la Ley 1150 de 2007”.

Hecha esta recapitulación de algunos de los apartes más significativos del Documento CONPES 3714, a la que se suman las declaraciones de los testigos y el perito rendidas en este trámite, para el Tribunal es evidente que las inestabilidades presentes y las que se presenten en el futuro en los lugares que recorre el corredor vial son un típico “riesgo de la naturaleza”68, en tanto están por fuera del control de las partes y son causados sin su intervención. Pero, además, que es un riesgo imprevisible por cuanto no puede ser identificable ni cuantificable y que, por expresa disposición legal, no puede ser transferido al concesionario, como lo demuestran claramente los siguientes hechos: 1.

En el Informe Ejecutivo presentado por el estructurador del proyecto, se precisa que no se pretendió identificar todos los sitios inestables y se advierte con meridiana claridad que se presentarán otros en el corredor vial, puesto que “son constantes los derrumbes 68 En la audiencia de contradicción del dictamen pericial, el ingeniero Marulanda precisaba por qué el riesgo geológico es un riesgo de la naturaleza: “DR. ARIZA: (…) Mi pregunta es (por) lo que usted estudió, por lo que usted vio, ¿este es un riesgo administrable por el asociado o se sale del control de esa verificación o tema de imprevisibilidad, por temas de no cuantificación, por la intervención del hombre y por un contrato que llega hasta el 2040? / SR. MARULANDA: El riesgo geológico geotécnico es evidentemente un riesgo de naturaleza y exógeno que no es administrable por parte de un contratista y no tiene cómo manejarlo de manera adecuadamente, tal vez es el mejor ejemplo de un riesgo de la naturaleza, entonces no tenía elementos y el principio bien aceptado de manejo de riesgos es que el riesgo es asignado a la parte que mejor pueda manejarlo, en este caso claramente no lo podía manejar porque no tenía como preverlo y cuantificarlo”.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 o agrietamientos que se producen en la vía, debido a la fuerte dinámica de laderas existente y a la precariedad de muchos de los cortes o terraplenes actuales, de forma que cada temporada invernal origina nuevas inestabilidades de distinta índole”. 2. Esa advertencia le concede razón a la declaración del perito, ingeniero Marulanda, cuando expresó en la audiencia de contradicción de su dictamen: “DR. ARIZA: Bien voy a la página 3, la pregunta es la siguiente ya sabemos que estos son estudios de rehabilitación y mejoramiento, ¿el estudio del estructurador base de la licitación pretendía estabilizar o solucionar todos los puntos críticos o solamente los más graves y de más alta complejidad? SR. MARULANDA: Era claro que el estructurador no pretendía establecer todos los sitios inestables presentes y futuros solo pretendía estabilizar los estipulados en el apéndice uno, que eran los 57 sitios inestables identificados por ellos, para los cuales hicieron investigaciones en algunos casos y prediseños conceptuales, pero lo limitaron a eso, en ninguna parte del estudio del estructurador se pretendía estabilizar cualquier sitio presente o futuro eso es evidente que no era la intención”. 3.

En esa medida, los riesgos previsibles que, según lo dispuesto por la Ley 1150 de 2007 y las definiciones contenidas en el Documento CONPES 3714, deben estar identificados y cuantificados para poder ser trasladados al concesionario, son los relacionados con la atención o intervención de los 57 sitios inestables. 4. Para que la ANI pudiera trasladar el riesgo de la naturaleza, tenía que haber determinado las medidas de mitigación que estuvieran al alcance del concesionario y le permitieran hacer sus propias estimaciones y valoraciones. 5.

Por tales razones, no tiene sustento la posición de la ANI de que la obligación de intervenir todas las inestabilidades presentes y futuras que se presenten en el corredor vial, plasmada en el pliego de condiciones y en el Contrato, específicamente, en los encabezados y las notas de las Tablas 9, 16, 23 y 29 del Apéndice Técnico N.° 1, fue aceptada por el concesionario con la presentación de su oferta, pues desconoce LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 abiertamente el nivel de la información que fue entregada a los interesados que, como ya se dijo, sólo identificaba 57 sitios inestables, y que, por consecuencia, supuso una tipificación, estimación y asignación incorrecta de los riesgos.

Como tampoco aplica la regla nemo auditur propriam turpitudinem allegans atribuida al concesionario, que por el contrario cabe reputar al actuar de la ANI, tanto por fundar su procedimiento licitatorio en información que no era veraz, responsable, ecuánime, suficiente ni oportuna; como por su pretensión de imponer un traslado ilegal de riesgos imprevisibles al privado, no obstante la advertencia del delegado de OHL Construcciones en la audiencia de asignación de riesgos, bajo el supuesto inexcusablemente equivocado de que con la suscripción del contrato el concesionario “legalizó” las vulneraciones a la ley en que incurrió la entidad en el pliego de condiciones y el Contrato. 6.

Por último, el propósito principal del artículo 4.° de la Ley 1150 de 2007 no es otro diferente, como bien lo interpreta el Documento CONPES 3714, al de mantener incólume el equilibrio económico del contrato pues, al contar con la identificación y cuantificación de los riesgos, el concesionario podrá “incluir en la planeación de sus obligaciones contractuales, las medidas para reducir su vulnerabilidad respecto a los riesgos asumidos (…), buscar alternativas para atenuar los potenciales daños o consecuencias de la ocurrencia de los riesgos y/o, reducir la probabilidad de ocurrencia del evento generador del riesgo”.

Todo lo cual es confirmado en la última de las respuestas dadas por el representante legal del concesionario en el interrogatorio de parte, quien, luego de reconocer que visitaron el corredor para corroborar la información con base en la cual se estructuró el proyecto y la ANI le dio viabilidad financiera, y que suscribió el “Anexo 21 Declaración de conocimiento del proyecto”, manifestó que sólo después de iniciado el contrato y de elaborar los Diseños Fase III previstos en el Contrato en la Etapa de Preconstrucción, supieron de la existencia de unos sitios inestables adicionales a los reportados por la ANI.

El interrogatorio terminó así: “DR. BENAVIDES: Pregunta No. 20. Frente a los sitios inestables durante el proceso de licitación, ¿ustedes pusieron de presente alguna manifestación a la ANI respecto de lo que pudieron observar en las visitas que hicieron al corredor concesionado? LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 SR. OJEDA: No, doctor, no pusimos de presente, durante el proceso licitatorio no se puso de presente; eso no significa que uno no pueda levantar la mano e indicar una situación que uno está viviendo o que hemos venido viviendo en estos 5 años, diseño primer año y casi 4 años ya de construcción que no(s) hemos encontrado que este tema de los sitios inestables se ha vuelto incuantificable que salen obras nuevas, todos los días o cada mes, nos van saliendo sitios inestables nuevos que implican un nuevo diseño, un proceso de no objeción y de revisión del diseño por parte del interventor de la ANI y una nueva construcción. Nosotros, en cuanto sitio(s) inestable(s) arrancamos (con) 57 que estaban en el apéndice del contrato, hoy lleva más de 170 sitios inestables, más de tres veces la cantidad y los sitios inestables siguen apareciendo; nos vienen 25 años de operación del corredor y por lo que hemos notado van a seguir apareciendo sitios inestables. lo cual lo hace algo incuantificable, algo inmedible, algo que (se) sale de cualquier proporción y eso (es) lo que nos tiene hoy aquí, uno de los temas que nos tiene aquí en este tribunal de arbitramento, precisamente para discutir y revisar ese tipo de cosas, muchas gracias”.

Cierra este punto el Tribunal señalando de nuevo que el silencio del entonces interesado, hoy concesionario, con respecto a lo que hubieran observado sus representantes en la visita a los lugares de obra acerca de los sitios inestables, en nada obsta para reclamar de la ANI el incumplimiento de su obligación de brindar información veraz, clara y suficiente, para que los proponentes pudieran dimensionar adecuadamente las exigencias técnicas y de costo del proyecto y elaborar sus ofertas.

Ha sentenciado el Consejo de Estado69 que: “(…) todo proceso de contratación debe tener previamente unas condiciones claras, expresas y concretas que recojan las especificaciones jurídicas, técnicas y económicas a que hayan de acomodarse la preparación de las propuestas y el desarrollo del contrato”. Para finalizar el acápite de consideraciones en lo relativo a los sitios inestables y como quiera que la parte convocante ha solicitado en algunas de las pretensiones de la 69Sentencia proferida el 13 de diciembre de 2007, con ponencia del consejero Ramiro Saavedra Becerra en el expediente No. 33795.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 demanda reformada, que se declare la nulidad o ineficacia de pleno derecho de estipulaciones contractuales, el Tribunal considera indispensable señalar: Anteriormente, en vigencia del Decreto 1818 de 1998, se debatía en el foro arbitral sobre la facultad de los tribunales de arbitramento para declarar nulidades absolutas.

La discusión tenía su origen en la redacción original del artículo 13 “Del ejercicio de la función jurisdiccional por otras autoridades y por particulares” de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que reconocía la procedencia del arbitraje “(…) en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos señalados en la ley”.

Esta limitación de la materia arbitrable fue, a su vez, reflejada al tenor del artículo 111 “Definición y modalidades” de la Ley 446 de 1998, compilado en el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998, en cuanto indicaba que “(…) el arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral”.

La restricción del arbitraje a los asuntos susceptibles de transacción invitaba a considerar que los árbitros no podían declarar nulidades absolutas, pues su reconocimiento envuelve la aplicación de disposiciones de orden público que, por su naturaleza, son intransigibles. En efecto, el artículo 16.° “Derogatoria normativas por convenio” del Código Civil establece: “No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”.

No obstante, el carácter eminentemente jurisdiccional que asume el arbitraje en Colombia hacía insostenible semejante postura. Aceptarla habría implicado reconocer que la justicia que imparten los jueces es distinta de la que administran los árbitros, pues resultaría disímil el universo normativo aplicable en uno y otro escenario. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente acerca de la naturaleza jurisdiccional del arbitraje: “El artículo 116 superior no deja duda sobre la naturaleza jurisdiccional de las atribuciones que se confieren a los árbitros, al disponer que éstos pueden ser LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 investidos excepcional y transitoriamente de la función de administrar justicia. El carácter jurisdiccional de la función arbitral se deriva, a su vez, del hecho de que mediante el pacto arbitral, las partes sustraen el caso concreto de la competencia del sistema estatal de administración de justicia, que es sustituida por el tribunal de arbitramento –el cual no constituye una jurisdicción autónoma y permanente, sino una derogación del sistema estatal de administración de justicia para el negocio en cuestión. (…) La doctrina constitucional ha examinado las características básicas del arbitramento en tanto acto jurisdiccional, así: (i) los particulares únicamente pueden administrar justicia en calidad de árbitros o de conciliadores;

(ii) el arbitramento implica el ejercicio de una actividad jurisdiccional como función pública, y se traduce en la expedición de fallos en derecho o en equidad, según lo hayan previamente determinado las partes; (iii) los particulares deben haber sido habilitados por las partes en cada caso concreto para ejercer la función pública de administrar justicia en su condición de árbitros mediante un procedimiento arbitral diferente y especial;

(iv) los árbitros administran justicia de manera transitoria y excepcional en relación con un determinado conflicto, por lo cual su competencia cesa una vez han proferido el laudo; y (v) es competencia del legislador definir los términos en que se administrará justicia por los árbitros, lo cual incluye la fijación de las normas propias del juicio arbitral”70.

Estas consideraciones de orden constitucional ponen de presente que jueces y árbitros tienen los mismos poderes y deberes; de ahí que la potestad para declarar nulidades absolutas no tendría origen en la habilitación de las partes, sino que proviene directamente de la ley, en concreto, del mandato del artículo 1742 “Obligación de declarar la nulidad absoluta” del Código Civil que establece: “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley.

Cuando no es generada 70 Sentencia SU-174 de 2007, con ponencia del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria”. Ahora bien, esta discusión comenzó a zanjarse con ocasión de la reforma a la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por conducto de la Ley 1285 de 2009, que dispuso en su artículo 6.° “Del ejercicio de la función jurisdiccional por otras autoridades y por particulares” que ejercen función jurisdiccional “(…) los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en los términos que señale la ley”.

Como puede notarse, la expresión “en asuntos susceptibles de transacción” fue retirada. Posteriormente, la Ley 1563 de 2012 que corresponde al Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, dispuso en forma análoga al establecer en su artículo primero que “el arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice”.

Nuevamente, fue eliminada la referencia a la materia transigible, de manera que el arbitraje resultaría procedente en todos los asuntos que la ley llegue a autorizar, incluidos aquellos que no son susceptibles de transacción. Siguiendo en esta línea y respecto de la facultad de los árbitros para reconocer los vicios que afecten al negocio jurídico, el artículo 79 “Facultad del tribunal arbitral para decidir acerca de su competencia” del Estatuto de Arbitraje estableció: “El tribunal arbitral es el único competente para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del acuerdo de arbitraje o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia.

Se encuentran comprendidas en este ámbito las excepciones de prescripción, caducidad, cosa juzgada y cualquiera otra que tenga por objeto impedir la continuación de la actuación arbitral. El acuerdo de arbitraje que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del mismo. La inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de un contrato que contenga un LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 acuerdo de arbitraje, no implica necesariamente la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de este.

En consecuencia, el tribunal arbitral podrá decidir sobre la controversia sometida a su conocimiento, que podrá versar, incluso, sobre la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del contrato que contiene el acuerdo de arbitraje (…)”. Por lo expuesto, el Tribunal concluye que se encuentra plenamente facultado para declarar las nulidades y demás vicios que se evidencien en el Contrato, siempre que guarden relación con el petitum de la demanda arbitral o correspondan a aquellos que imponen su reconocimiento oficioso.

En este punto, el Tribunal resalta que las pretensiones de la demanda reformada no están orientadas hacia la declaratoria de nulidad absoluta o ineficacia de la totalidad del Contrato de Concesión, sino de las expresiones ya precisadas de las tablas 9, 16, 23 y 29 del Apéndice Técnico 1, correspondientes a las Unidades Funcionales UF1, UF2, UF3 y UF4.

El artículo 13 “De la normatividad aplicable a los contratos estatales” de la Ley 80 de 1993 establece como aplicables a los contratos estatales las disposiciones civiles y comerciales pertinentes, que regulan el marco de los negocios entre particulares. Atendiendo este mandato legal, corresponde acudir al artículo 899 “Nulidad absoluta” del Código de Comercio, que establece: “Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; 2) Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y 3) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz”.

Asimismo, como reflejo del principio de conservación de los contratos71, el Código de Comercio reconoce la sanción de nulidad parcial del negocio, al tenor del artículo 902 “Nulidad parcial”, que dispone: 71Sentencia C-345 de 2017, con ponencia del magistrado Alejandro Linares: “En materia contractual existen principios orientados a proteger las situaciones jurídicas de suerte que LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 “La nulidad parcial de un negocio jurídico, o la nulidad de alguna de sus cláusulas, solo acarreará la nulidad de todo el negocio cuando aparezca que las partes no lo habrían celebrado sin la estipulación o parte viciada de nulidad”.

De esta manera, resulta viable que la petición de nulidad se extienda solo a determinadas cláusulas o incluso a algunas expresiones contractuales, cuando caen dentro de la órbita de los casos precisados en el artículo 899 del Código de Comercio, sin afectar por ello la totalidad del negocio jurídico. A esto, precisamente, es a lo que apunta la parte convocante en las pretensiones de la demanda arbitral reformada.

Por último, el artículo 897 “Ineficacia de pleno derecho” del Código de Comercio consagra la ineficacia de pleno derecho o ineficacia liminar, así: “Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”. La ineficacia de pleno derecho sólo se configura respecto de aquellos eventos en los que el Código de Comercio señale que el acto no produce efectos o expresiones equivalentes.

Entonces, la sanción jurídica que por defecto se aplica al negocio viciado es el de la nulidad, mientras que el reconocimiento de un presupuesto de ineficacia solo procede en los eventos que la ley indique. Así las cosas, el Tribunal encuentra que bien puede examinar la legalidad del Contrato y los anexos que forman parte integral del negocio, atendiendo el alcance de las pretensiones de la demanda y lo dispuesto en las normas imperativas que regulan la prevalezca la supervivencia del contrato en lugar de su ineficacia con el fin de amparar los derechos adquiridos.

Por ejemplo, el principio de conservación de los contratos o favor contractus o negotii maximiza la protección de la supervivencia del contrato en los eventos que existen dudas o ambigüedades sobre su aplicación o en los eventos de vicios que no se trasladan a todo el negocio jurídico. La primera aplicación se encuentra en el artículo 1620 del Código Civil que consagra la disposición del efecto útil de la interpretación de los contratos, según la cual “[e]l sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.

La segunda aplicación, se encuentra consagrada en el artículo 902 del Código de Comercio, según la cual “[l]a nulidad parcial de un negocio jurídico, o la nulidad de alguna de sus cláusulas, solo acarreará la nulidad de todo el negocio cuando aparezca que las partes no lo habrían celebrado sin la estipulación o parte viciada de nulidad”.

En esa misma dirección se encuentra la figura que algunos han denominado “conversión o transformación del negocio jurídico” prevista en el artículo 904 del Código de Comercio conforme al cual “[e]l contrato nulo podrá producir los efectos de un contrato diferente, del cual contenga los requisitos””. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 función jurisdiccional.

Por tanto, a continuación, el Tribunal procederá a definir lo que en derecho corresponda sobre las estipulaciones cuya legalidad cuestiona la parte Convocante. 3.5. Sobre las pretensiones respecto a los sitios inestables Si bien la diferencia entre las partes sobre el alcance de las obligaciones del concesionario respecto de la estabilización de los sitios inestables, a primera vista, exigiría una interpretación de las estipulaciones precontractuales y contractuales, frente al argumento de la ANI de que tanto en el pliego de condiciones como en el Contrato se definió que el tipo de las intervenciones previstas en el corredor vial a cargo del concesionario eran de mejoramiento, y no de rehabilitación como alega éste, el Tribunal considera suficiente precisar que quedó probado en el presente trámite que el tipo de intervención al que se obligó el concesionario fue el de rehabilitación y reconstrucción del pavimento, de lo que dan cuenta, entre otros elementos, lo expresado en su Informe Ejecutivo por el estructurador del proyecto72, la respuesta dada por la propia ANI a la veeduría ciudadana en el año 201873 y la cláusula tercera del Otrosí N.° 374 –una y otro sucedido cuando ya se encontraba en plena ejecución el Contrato-.

Pero, además, para el Tribunal es claro que ese fue, legítimamente, el entendimiento del entonces proponente, ahora concesionario, al elaborar su oferta, puesto que, si bien las estipulaciones del pliego de condiciones y el Contrato concernidas con la estabilización de los puntos críticos podían dar lugar a otras interpretaciones respecto al alcance de los trabajos, el único estudio técnico previo a la apertura de la licitación –al menos en lo que se acreditó en este trámite- es absolutamente unívoco con el convencimiento del Panel de que el tipo de intervención previsto para el corredor vial 72“(…) La intervención proyectada según petición de Fonade/Ani en la adición del contrato de interventoría número 2121821, de fecha 31 de marzo de 2014, consiste en una rehabilitación / pavimentación del trazado existente en el corredor”.

Precisión que se repite en otros apartes del documento, como cuando se señala que “Para este sector no se prevé la necesidad de elaborar Lineamientos de Estudio de Impacto Ambiental – EIA, por el tipo de intervención de rehabilitación y pavimentación”. 73“(…) con el propósito de garantizar la viabilidad técnica y financiera del proyecto (…) el alcance del Proyecto Transversal del Sisga fue estructurado en su totalidad a un alcance de rehabilitación y reconstrucción del pavimento (…)” 74En el que se pactó que “(…) el proyecto se trata de una rehabilitación y pavimentación y no a características técnicas que sólo son exigibles para mejoramiento o construcción de vías primarias”.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 concesionado fue el ya señalado de rehabilitación y reconstrucción. Basta traer a colación los siguientes extractos del tantas veces referido Informe Ejecutivo elaborado por el estructurador del proyecto, que así lo evidencian: “3.3.2. Plan de Intervenciones del Corredor 3 Villavicencio – Arauca A continuación se incluye la descripción y la justificación de las intervenciones propuestas para el proyecto objeto del presente Estudio y que corresponden con el Corredor 3 Villavicencio – Arauca, Sector 3.4 Transversal del Sisga. 3.3.2.1.

Corredor Transversal del Sisga. Sisga-Aguaclara La intervención proyectada según petición de Fonade/Ani en la adición del contrato de interventoría número 2121821, de fecha 31 de marzo de 2014, consiste en una rehabilitación / pavimentación del trazado existente en el corredor (…)”. Y, “4.5. Estudio Geotécnico y Geológico 4.5.1.

Introducción El presente documento: “Capítulo 4. Estudio Geotécnico y Geológico”, tiene por objeto conocer las características geológicas y geotécnicas fundamentales de los terrenos atravesados por el corredor, con el fin de diseñar conceptualmente la estabilización de los puntos inestables que presenta la vía en la actualidad, con los alcances correspondientes a una rehabilitación de la vía (…)”.

Definido entonces el tipo de intervención a cargo del concesionario, corresponde ahora dilucidar si, aun así, era obligación suya la estabilización de todos los sitios inestables presentes y los que se presentaran en el corredor vial en el término de ejecución del Contrato. Aparte de las consideraciones del Tribunal, que han dejado en claro que a la ANI le estaba legalmente vedado incluir en el pliego de condiciones reglas que dieran lugar a la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada, así como asignar riesgos LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 que no fueran previsibles, que de por sí harían ineficaces tales estipulaciones, también el Informe Ejecutivo arroja absoluta claridad sobre el punto al señalar en el numeral “4.5.3.2.

Geotecnia de las obras de tierra. Cortes y terraplenes”, ya citado, que se había “realizado un inventario de los cortes y terraplenes existentes en la vía”, para identificar “aquellos que presentan inestabilidades de alguna relevancia”, y que en el recorrido de la vía “son constantes los derrumbes o agrietamientos (…) debido a la fuerte dinámica de laderas existente y a la precariedad de muchos de los cortes o terraplenes actuales, de forma que cada temporada invernal origina nuevas inestabilidades de distinta índole.

De esta forma el presente informe no pretende estabilizar todos ellos, sino exclusivamente los de mayor relevancia, que originan incidencias constantes en la vía, algunas con incidencias notorias (…)”. Procede entonces el Tribunal a pronunciarse sobre las pretensiones del concesionario contenidas en su demanda reformada, sobre dos bases: en primer término, lo expresado en providencia del Consejo de Estado75 en relación con la responsabilidad con que deben actuar las entidades estatales en el momento de seleccionar la oferta en el procedimiento licitatorio: “(…) Sobre la naturaleza jurídica de la propuesta que se formula por el particular interesado en la invitación de la administración, los estatutos contractuales y particularmente los pliegos de condiciones señalan los requisitos y formalidades que ésta debe atender, tales como los relativos al sujeto o calidades que debe reunir el potencial oferente, los del objeto, su forma, etc. y en general todos los pormenores que la administración exige para que ésta sea jurídicamente eficaz y válida, que lo será si se ajusta material y formalmente al pliego de condiciones.

En sentencia del 16 de enero de 1975, Expediente 1503, esta Corporación manifestó que ‘La propuesta implica un sometimiento al pliego de condiciones y quien propone es porque tiene conocimiento de éste y se somete a sus exigencias’. La Sala quiere resaltar que es deber de la administración ser muy clara en el proceso de evaluación de las ofertas, al punto que (sic) debe rechazar aquellas que no se ajusten a los pliegos de condiciones, o aquellas que le impongan condiciones que no está dispuesta a aceptar (…)”. 75Sentencia proferida el 3 de febrero de 2000 por la Sección Tercera, con ponencia del consejero Ricardo Hoyos Duque en el expediente 10399.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 La cita jurisprudencial apoya la consideración del Tribunal acerca de la buena fe y diligencia que cabe predicar de las actuaciones del concesionario al elaborar su oferta y de la ANI al seleccionarla, que se demuestra con el hecho de que, como se conoció en este trámite, la entidad no se ha visto en la necesidad de adelantar procedimientos sancionatorios ni de acudir a medidas de apremio dada la cabal y cumplida ejecución del objeto de la etapa preoperativa por parte del contratista.

Y, en segundo término, que se atenderán, por una parte, las previsiones del artículo 28 “De la interpretación de las reglas contractuales“de la Ley 80 de 1993: “En la interpretación (…) de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos”.

Y, por la otra, las del numeral 3. ° del artículo 26 “Del principio de responsabilidad” de la misma ley, que advierte: “En virtud de este principio: (…) “Las entidades y los servidores públicos, responderán (…) cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos”.

Bajo tal premisa, que le asigna efectos jurídicos precisos a los actos de la parte con poder de negociación preponderante, y habida cuenta de que en los actos preparatorios del Contrato se concluyó que el cierre financiero del proyecto, se insiste, se obtuvo al definir que el tipo de intervención que tendría el corredor vial sería el de rehabilitación y reconstrucción del pavimento, el Tribunal considera que la regulación del Contrato debe interpretarse sobre la base de que esa decisión –la del tipo de intervención- define a su vez las motivaciones y los objetivos pactados por las partes –en su condición de expertos y profesionales en la actividad contratada-, la finalidad del negocio jurídico celebrado entre ellas y el alcance de sus obligaciones mutuas.

Es claro que la labor de LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 este Tribunal debe centrarse en determinar las condiciones en que el objeto puede ser alcanzado, manteniendo la equivalencia de prestaciones propia de todo contrato conmutativo. 3.6. Decisiones del Tribunal respecto a las pretensiones declarativas relacionadas con los sitios inestables76. 1.1.

Se declare que en el Apéndice Técnico 1 del Contrato de Concesión 009 de 2015, se dispuso: (i) Que el Concesionario debía intervenir en las Unidades Funcionales UF1, UF2, UF3 y UF4, como mínimo, los cincuenta y siete (57) sitios inestables identificados en las tablas 9, 16, 23 y 29 y que dicha intervención haría parte de la obligación de Rehabilitación. (ii) Que, sin haberlos identificado y sin un estudio al efecto, la ANI dispuso en la parte final de las Tablas 9, 16, 23 y 29 del Apéndice Técnico 1, que el Concesionario estaría obligado a intervenir, como parte de la obligación o intervención de Mejoramiento, todos los sitios inestables que se identificaran y aparecieran hasta la terminación del Contrato en las Unidades Funcionales UF1, UF2, UF3 y UF4.

El Tribunal ha arribado a la conclusión de que esta pretensión está llamada a prosperar, de acuerdo con el contenido del Apéndice Técnico 1 anexo a la demanda original77. 1.2. Se declare, respecto de los cincuenta y siete (57) sitios inestables identificados para las Unidades Funcionales UF1, UF2, UF3 y UF4 en las Tablas 9, 16, 23 y 29 del Apéndice Técnico 1 del Contrato de Concesión 009 de 2015, que los mismos son congruentes con los sitios inestables identificados en el estudio elaborado por el Estructurador del Proyecto Transversal del Sisga de junio de 2014, y que la identificación contenida en dichas tablas es provisional y no definitiva, además de ser superior a las inestabilidades presentadas en el período 1965 – 2012.

La pretensión está llamada a prosperar porque, en efecto, los sitios inestables identificados por el estructurador del proyecto son los mismos contenidos en las Tablas 76 Se citan textualmente, como vienen formuladas en la demanda reformada. 77 MM. PRUEBAS/01. 121233 TERA PRUEBAS No. 1 Anexo Demanda Inicial Folio 2/ P.54. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 9, 16, 23 y 29 del Apéndice Técnico 1 del Contrato, correspondientes a las Unidades Funcionales UF1, UF2, UF3 y UF4; y, porque también es cierto que el estructurador advirtió que los sitios inestables identificados no eran definitivos.

Y así lo entendió la ANI, al punto de que en las respuestas que dio en la audiencia de aclaración del pliego de condiciones y en el propio pliego señaló que el Contratista asumiría la responsabilidad de intervenir los sitios inestables que fueran apareciendo. Respecto a la pretensión de que se declare que el número de inestabilidades presentadas en ejecución del contrato son superiores a las sucedidas en el periodo 1965 – 2012, el Tribunal considera que esa especificidad no fue suficientemente acreditada en el trámite. 1.3.

La pretensión prospera parcialmente, en lo que atañe a que en el estudio del estructurador del proyecto se advertía con precisión que no contemplaba la intervención de todos los sitios inestables, sino solamente de aquellos de mayor relevancia, es decir, los que originaban afectaciones constantes y notorias en el corredor vial. No obstante, el Tribunal señala que lo que previera la ANI en el pliego de condiciones y pactaran las partes en el Contrato no tenía que coincidir –o ser “congruente”, como se enuncia en la pretensión- con lo indicado por el estructurador del proyecto.

El Tribunal considera que, si bien el estudio del estructurador tenía por objeto establecer las condiciones técnicas de las labores que debían ejecutarse para materializar el proyecto, en el Contrato las partes podían válidamente, en ejercicio de la autonomía de su voluntad, acordar un contenido obligacional que supusiera mayores exigencias.

Es decir que, aunque el informe del estructurador del proyecto identificó un número de sitios inestables, sus resultados en nada limitaban o restringían la facultad de las partes para LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 regular, a través de cláusulas convencionales, la responsabilidad que a cada una pudiera corresponderle por las inestabilidades sobrevinientes. 1.4.

La pretensión está llamada a prosperar, porque el numeral “3.3. División del Proyecto” del Contrato – Parte Especial preveía los tipos de intervención señalados por la convocante para cada una de las cuatro Unidades Funcionales y, además, agregaba que el concesionario debía ejecutar todas las actividades que resultaran necesarias para el cumplimiento de las obligaciones de resultado establecidas en el Contrato y sus Apéndices Técnicos, en especial el Apéndice Técnico 1 que, como se expuso ampliamente en las consideraciones de este laudo, contemplaba como obligación del concesionario la estabilización de todos los sitios inestables que se presentaran en el corredor vial en vigencia del Contrato. 1.5.

Se declare que en el numeral 2.4. del Apéndice Técnico 1 del Contrato de Concesión 009 de 2015, se dispuso que la intervención en las Unidades Funcionales UF2, UF3 y UF4 sería de Rehabilitación y Reconstrucción del Pavimento, y en la Unidad Funcional UF1 de Rehabilitación. La pretensión también está llamada a prosperar, porque le asiste razón al demandante en que en el numeral “2.4 Unidades Funcionales del Proyecto” del Apéndice Técnico 1 del Contrato se preveían los tipos de intervención en las Unidades Funcionales UF1, UF2, LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 UF3 y UF4 señalados en la demanda reformada, pero el Tribunal precisa que en la Tabla 3 contenida en ese numeral 2.4 se identificaban como “Intervención mínima”. 1.6.

Se declare, respecto de la obligación de Mejoramiento establecida en el numeral 3.3, literales a y b de la Parte Especial del Contrato de Concesión 009 de 2015, que la misma no es congruente con el estudio anteriormente indicado por lo siguiente: (i) Que los estudios del estructurador se limitaron a la Rehabilitación y no al Mejoramiento del proyecto, debido a que este no resultaba viable ni rentable financieramente con intervenciones de Mejoramiento.

El Tribunal declara la prosperidad de la pretensión porque encuentra que el estudio del estructurador, como se expuso en detalle en las consideraciones de este laudo, señaló en repetidos apartes de varios de su Informe Ejecutivo, tales como sus numerales: “3.3.2.1. Corredor Transversal del Sisga. Sisga-Aguaclara”, en el que advierte que “La intervención proyectada según petición de Fonade/Ani en la adición del contrato de interventoría número 2121821, de fecha 31 de marzo de 2014, consiste en una rehabilitación / pavimentación del trazado existente en el corredor (…)”; y, “4.5.1.

Introducción” del numeral “4.5. Estudio Geotécnico y Geológico”, en el que expresa que el objeto de conocer las características geológicas y geotécnicas de los terrenos atravesado por el corredor vial era “diseñar conceptualmente la estabilización de los puntos inestables que presenta la vía en la actualidad, con los alcances de una rehabilitación de la vía”.

Respecto a la variación en el tipo de intervención, en el Capítulo II – “Estudio de Topografía y Geometría” del “Informe de Factibilidad de Fase II – Topografía y Geometría”, del mismo documento, el estructurador del proyecto registra que “(…) Posteriormente a la aprobación del Plan de Intervenciones, el 31 de marzo de 2014, se firma un adicional entre Fonade y el estructurador, ampliando el contrato 2121821, donde se modifica el alcance del Corredor Transversal del Sisga de Mejoramiento a LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 Rehabilitación, debido a que la solución presentada inicialmente de mejoramiento no resultó rentable en el análisis y cierre financiero (…)”.

Y, con respecto a los tipos de intervención previstos en el numeral “3.3. División del Proyecto” de la Parte Especial del Contrato, es cierto que en la tabla contenida en ese numeral se definían los tipos de intervención para las cuatro Unidades Funcionales así: para la Unidad Funcional UF1, rehabilitación; para la Unidad Funcional UF2, mejoramiento; para la Unidad Funcional UF 3, mejoramiento; y, para la Unidad Funcional UF4, mejoramiento y rehabilitación. No obstante, el Tribunal debe insistir en que el documento del Estructurador no limitaba ni restringía la capacidad contractual de la ANI.

Aunque el documento técnico sirve de base para establecer ciertos parámetros para la ejecución de obras, no impide que la entidad pública pueda ampliar, restringir o eliminar las responsabilidades que correspondan al concesionario. 1.7. Se declare, respecto de la obligación de intervención de los sitios inestables no identificados en las Tablas 9, 16, 23 y 29 del Apéndice Técnico 1 del Contrato de Concesión 009 de 2015, lo siguiente: (i) Que la misma resulta y es parte de un Riesgo de la Naturaleza, exógeno, incierto, aleatorio, imprevisible, no imputable al Concesionario y no administrable ni manejable por el mismo por ser ajeno a su voluntad.

(iii) Que dicho riesgo no corresponde, por su especificidad, al Riesgo Constructivo – Sobrecostos por Mayores Cantidades de Obra. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 Esta pretensión también está llamada a prosperar porque, en primer término, para el Tribunal ha quedado demostrado que la inestabilidad de los lugares por los que cursa el corredor vial, en efecto, es un riesgo de la naturaleza, que está por fuera del control de las partes del contrato.

Así lo encontró evidenciado con las declaraciones del testigo experto geotecnista, ingeniero Manuel García, y del perito en la diligencia de contradicción de su dictamen, que corroboraron, además, que no eran previsibles las inestabilidades que pudieran presentarse en el futuro en el mencionado corredor; como también con el Mapa de Amenaza Relativa por Movimientos en Masa elaborado por INGEOMINAS y con la definición de ese tipo de riesgos contenida en el Documento CONPES 3714 de 2011, según la cual “son los eventos causados por la naturaleza sin la intervención o voluntad del hombre, que aunque pueden ser previsibles por su frecuencia o diagnóstico están fuera del control de las partes”; y los ejemplos a los que acude dicho documento que, bajo la advertencia de que no es un ejercicio exhaustivo, incluye “temblores, inundaciones, lluvias, sequías”.

En segundo término, para el Tribunal también está probado que el concesionario no podrá prever ni identificar a partir de los diseños Fase III la aparición de nuevos sitios inestables, ni evaluar ni estimar el alcance de las intervenciones que deberá acometer para estabilizar esos nuevos sitios, ni la frecuencia con que se van a presentar, dada la cantidad de variables que los pueden ocasionar, todas también por fuera del control del concesionario.

Y, por último, justamente por sus condiciones de imprevisible, exógeno y no asignable al concesionario, para el Tribunal acierta el demandante al reclamar que no se le dé al riesgo de la naturaleza la calidad de riesgo constructivo, siendo como es un evento de fuerza mayor que, a la luz de los Documentos CONPES 3107 y 3133 de 2001, son riesgos “no asegurables que estarán a cargo de la Nación”; y no asignables al concesionario si no existen “formas de mitigación al alcance del contratista”, como expresa el Documento CONPES 3714 de 2011.

En este punto, para el Tribunal es importante detenerse en el repaso tanto de las normas concernidas por la pretensión, como de pronunciamientos arbitrales y jurisprudenciales. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 Sea lo primero mencionar que el artículo 4.° de la Ley 1150 de 2007 establece el deber que tienen las entidades estatales de identificar, estimar y asignar los riesgos previsibles que puedan ocasionarse durante la ejecución del contrato.

Como se desprende de la literalidad de la norma, la asignación del riesgo solo procede respecto de los previsibles, esto es, respecto de aquellos que puedan conocerse y valorarse de manera previa a la presentación de las ofertas, pues los riesgos imprevisibles no pueden asignarse a una de las partes ante la imposibilidad de determinar su ocurrencia e impacto.

El Consejo de Estado ha señalado que no es dable trasladar al contratista todos los riesgos, previsibles e imprevisibles, que puedan emanar de la ejecución contractual. Es más, aunque los contratos de concesión implican una traslación de riesgos al contratista, en la medida en que debe ejecutar la actividad bajo su cuenta y riesgo, sólo le son transferibles los que correspondan al alea ordinario del negocio.

Por lo tanto, corresponderá, en cada caso particular, determinar si la asignación del riesgo al contratista corresponde a un evento previsible que éste hubiera estado en capacidad de soportar. El Tribunal comparte el alegato del demandante de que el manejo de los sitios inestables corresponde a un hecho de la naturaleza, de imposible estimación, que por tanto no le ha debido ser asignado.

En efecto, en este trámite se ha establecido que los sitios inestables son un riesgo de la naturaleza –inciertos e imprevisibles- al que, por ende, no se puede tipificar como riesgo constructivo –mitigables y previsibles-. Los siguientes apartes del laudo arbitral del Departamento de Cundinamarca vs. Concesionaria Panamericana S. A.78 relevan a este Tribunal de mayores profundizaciones, dadas las identidades entre ese caso y el que aquí se ventila: “(…) la doctrina y la jurisprudencia se han encargado de establecer con claridad, que los riesgos que se pueden trasladar al contratista son solamente aquellos que 78Laudo Arbitral del caso Departamento de Cundinamarca vs Concesionaria Panamericana S.A., del 26 de enero de 2011.

Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. Árbitros: Drs. Jorge Suescún Melo, Susana Montes de Echeverri y Saúl Sotomonte Sotomonte. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 se encuentren clara y precisamente establecidos a su cargo en el pliego de condiciones, de manera que pueda éste evaluarlos e incorporarlos a sus costos para la elaboración de su oferta, pues solamente así se podrá preservar y restablecer –de ser el caso- el equilibrio financiero del contrato.

(…) Cabe precisar que si bien el Departamento advirtió en el Pliego que dicha información tendría carácter referencial y que las soluciones técnicas y las cantidades de obra que se incluirían en el Contrato serían las propuestas por el Concesionario, dicha estipulación no puede entenderse como una exoneración de la responsabilidad del Departamento derivada de la información suministrada a los proponentes, como quiera que la misma devendría ineficaz a la luz de lo dispuesto en el literal d) del numeral 5. del Artículo 24 de la Ley 80 de 1993 (…).

(…) Así las cosas, teniendo en cuenta que el Riesgo de la Naturaleza es aquél que, aunque de factible ocurrencia, escapa al control de la Partes, no cabe duda que la aparición y control de sitios inestables a lo largo de la vía concesionada, encaja dentro de dichos riesgos, toda vez que si bien era conocido por el Concesionario que por las fallas geológicas era posible la aparición de inestabilidades, era imposible determinar su ocurrencia, magnitud e impacto en el contrato.

Por lo tanto, al ser un riesgo imprevisible, no era posible incluirlo o asignarlo al contratista en la matriz de riesgos (…)”. 1.8. Se declare, respecto de la Matriz de Riesgo de la Licitación Pública VJ-VE- APPIPB- 003-2014, lo siguiente: (i) Que las inestabilidades del proyecto, identificadas y no identificadas, se incorporaron en el Riesgo de Construcción – Sobrecostos derivados de la mayor cantidad de obra.

(ii) Que la Probabilidad – Frecuencia de los Sobrecostos, fue estimada con la calificación de Medio – Bajo. (iii) Que el Impacto – Costo de los Sobrecostos derivados de la mayor cantidad de obra, fue estimado con la calificación de Medio-Bajo. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 Esta pretensión también procederá porque el Tribunal encuentra que, en efecto, en la “Matriz de Riesgo del Proyecto” de la referida licitación se registró: Que las inestabilidades del proyecto de determinaron como riesgo de construcción, cuya intervención generaría sobrecostos derivados de mayor cantidad de obra;

Que la Probabilidad – Frecuencia de los sobrecostos fue calificada como de Medio – Bajo. Y que el Impacto – Costo de los sobrecostos también fue calificado como de Medio – Bajo. 1.9. Se declare, respecto de la referida Matriz, lo siguiente: (i) Que la identificación y calificación del riesgo como Riesgo de Construcción y la estimación del mismo no son congruentes con el estudio elaborado por el Estructurador del Proyecto Transversal del Sisga de junio de 2014.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 Esta pretensión prosperará, teniendo en cuenta lo resuelto en la pretensión 1.7, en tanto es evidente que la ANI hizo una indebida valoración y asignación del riesgo, al darle a los sitios inestables no identificados en las Tablas 9, 16, 23 y 29 del Apéndice Técnico 1 un tratamiento jurídico incorrecto y catalogarlos como previsibles, y calificar su Probabilidad – Frecuencia como Media – Baja, cuando por su naturaleza era imposible prever su ocurrencia y magnitud, desatendiendo tanto lo dispuesto por el artículo 4.° de la Ley 1150 de 2007, como la recomendación del Documento CONPES 3714 de 2011 que señala que “El traslado del riesgo no tiene connotaciones infinitas” y que ni en el pliego de condiciones ni en la matriz de riesgos deben incluirse “traslados de riesgo o de responsabilidad en abstracto sin tipificación y estimación o cuantificación”.

También prosperará en el sentido de que la ANI estimó las variables Impacto – Costo como Medio – Bajo, cuando a la caracterización de la zona hecha por el estructurador del proyecto correspondía una estimación del Impacto – Costo de Alto – Muy Alto. El Tribunal recuerda que, basado en sus propios estudios y en documentación de INGEOMINAS y otras entidades estatales, el estructurador señalaba en su Informe Ejecutivo que “a lo largo del recorrido de la vía entre Sisga y Aguaclara, con constantes los derrumbes” y que “cada temporada invernal origina nuevas inestabilidades de distinta índole”.

Finalmente, el Tribunal considera que, en efecto, no hubo una asignación eficiente del riesgo de los sitios inestables al trasladárselo al concesionario, que no puede controlarlo por la imposibilidad de prever su ocurrencia y magnitud. Así las cosas, corresponderá al Tribunal adecuar la matriz de riesgos para normalizar la ejecución contractual y mantener la equivalencia de las prestaciones dentro del ámbito legal. 1.10.

Se declare, en relación con el proyecto objeto de la Licitación Pública VJ- VEAPP- IPB-003-2014 y, en particular, respecto de los sitios inestables de la misma, lo siguiente: (i) Que no hubo suficiente maduración del proyecto, ni estudios suficientes sobre el particular. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 (ii) Que la ANI, por su propia voluntad, no podía desprenderse de la obligación legal de hacer estudios para la debida configuración de las obligaciones del Contrato de Concesión No. 009 de 2015 y la estimación y asignación de los riesgos, trasladando dicha obligación al Concesionario como parte de los riesgos de Diseño y Construcción – Sobrecosto Derivados de la mayor cantidad de obra, aduciendo que los estudios conceptuales y parciales que suministró eran puramente referenciales y exonerándose al respecto de cualquier responsabilidad por dichos estudios.

La primera de las pretensiones formulada en este numeral 1.10. no tiene vocación de prosperidad por cuanto, si bien es cierto que el Tribunal ha encontrado probado que la ANI incurrió en errores jurídicos en la definición del régimen de riesgos y en contradicciones respecto de los tipos de intervención, también lo es que la entidad estatal sí contaba con estudios suficientes para abrir la licitación, precisamente los elaborados por el estructurador del proyecto, que daban cuenta de las actividades que debían ejecutarse para la rehabilitación y reconstrucción del pavimento del corredor vial concesionado.

En cuanto a la segunda de las pretensiones, el Tribunal considera que le asiste razón al concesionario y que, por consiguiente, prosperará, por cuanto en el trámite resultó probado que, en efecto, la ANI desconoció la ley tanto al asignarle un riesgo ilimitado e imprevisible que le imponía la estabilización de todos los sitios inestables que se presentaran en el corredor vial, clasificándolo como un riesgo constructivo que se mitigaría con sobrecostos causados por mayor cantidad de obra; como también al pretender exonerarse de responsabilidad, presentando los estudios y conceptos que hacían parte del “Cuarto de Información de Referencia” como documentación brindada a los interesados a título meramente informativo.

Al respecto, el Tribunal recuerda las prohibiciones previstas en los literales d) y e) del numeral 5.° del artículo 26 “Del principio de transparencia” de la Ley 80 de 1993, respecto a que en los pliegos de condiciones no pueden incluirse “exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que suministren”, ni reglas que supongan “la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad”; así como que tampoco les está autorizado, de acuerdo con el artículo 4.° “De la distribución de riesgos en los contratos LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 estatales” de la Ley 1150 de 2007, incluir en los pliegos de condiciones la asignación de riesgos imprevisibles involucrados en la contratación. El Tribunal acude a las precisiones hechas en el Documento CONPES 3714 de 2011 en los apartes citados en las consideraciones de este laudo, entre otras la que señala que la “previsibilidad va ligada a la posibilidad de la identificación y cuantificación del riesgo en condiciones normales”. 1.11.

(ii) Las contenidas en la “Nota” de las tablas 9, 16, 23 y 29 del Apéndice Técnico No. 1 del Contrato de Concesión, correspondientes a las Unidades Funcionales UF1, UF2, UF3 y UF4: “*Nota: La Informacion (sic) mencionada en la tabla anterior es referencial. En el caso eventual que existan o se generen otras zonas inestables no identificadas anteriormente, es responsabilidad del Concesionario su atención e intervención para cumplir con lo establecido en el presente apéndice y demás documentos del contrato”.

(iii) La aclaración contenida en la Cláusula Cuarta del Otrosí No. 3 del 19 de septiembre de 2016 al Contrato de Concesión No. 009 de 2015, que incluye la atención de atención de puntos críticos no identificados como parte de la Intervención de Mejoramiento. Las pretensiones recogidas en el numeral 1.11. de la demanda reformada bajo los romanillos (i) y (ii), prosperarán y el Tribunal, por consiguiente, declarará las nulidades parciales deprecadas en la medida en que los apartes iniciales y las notas de las tablas LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 9, 16, 23 y 29 del Apéndice Técnico 1 del Contrato, correspondientes a las Unidades Funcionales UF1, UF2, UF3 y UF4, suponen un traslado de riesgos imprevisibles al concesionario que, como ya se ha expuesto plenamente en la parte considerativa de este laudo, viola el artículo 4.° “De la distribución de riesgos en los contratos estatales” de la Ley 1150 de 2007, que sólo autoriza “la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación” En lo que respecta a la pretensión correspondiente al romanillo (iii), en la que se solicita la nulidad de la aclaración contenida en la cláusula cuarta del Otrosí N.° 3 del 19 de septiembre de 2016 al Contrato, el Tribunal la declarará parcialmente pues encuentra que, si bien en el literal (b) del numeral “2.1 “Descripción” del Capítulo II “Descripción del Proyecto” del Apéndice Técnico 1 se señala que “el propósito fundamental (…) es la consolidación del Corredor Vial existente (…) con obras de Rehabilitación, y Reconstrucción del Pavimento y atención de puntos críticos que garanticen la transitabilidad del corredor (…)”79, al definir el tipo de intervención Rehabilitación en el literal (a) del numeral “4.2 Alcance de las Intervenciones” del Capítulo IV “Obligaciones durante la Etapa Preoperativa” del mismo Apéndice Técnico 1, al que remite el Contrato en el numeral 1.96 de su Capítulo I “Definiciones”, advierte: “Rehabilitación: Son las Intervenciones en las cuales, el Concesionario deberá ejecutar un conjunto de obras tendientes a llevar la vía a sus condiciones iniciales de construcción, con el propósito que se cumplan las especificaciones técnicas para las que se diseñó.

La Rehabilitación comprende la ejecución de una o más de las siguientes actividades: (…) “(2) Para la Intervención de Rehabilitación, se garantizará que el Concesionario deberá realizar actividades de Mejoramiento en los sitios críticos identificados en este documento, bien sea por accidentalidad, geometría o cambio climático, por 79Textualmente expresa: “(b) El propósito fundamental del corredor en el que se inscribe el Proyecto es la consolidación del Corredor Vial existente Transversal del Sisga (Sisga - Macheta - Guateque - San Luis de Gaceno - Aguaclara) con obras de Rehabilitación, y Reconstrucción de Pavimento y atención de puntos críticos que garanticen la transitabilidad del corredor permitiendo una alternativa de conexión del centro del país con los llanos orientales beneficiando las poblaciones del área de influencia del proyecto de los Departamentos de Cundinamarca Boyacá y Casanare”.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 lo que dichos sitios críticos deberán ser mejorados para ofrecer un nivel de servicio homogéneo, de calidad y seguro en la vía”. Para el Tribunal es evidente, entonces, que desde el pliego de condiciones y la posterior celebración del Contrato era clara la obligación del concesionario de que la atención de los sitios inestables identificados en el Apéndice Técnico 1 debía realizarse a través del tipo de intervención de mejoramiento, entendimiento que además fue reiterado por las partes con la suscripción del Otrosí N.° 3 al Contrato, en cuya cláusula cuarta80 aclararon que “(…) el alcance de la expresión “Mejoramiento” referenciado en la tabla 3.3.

“División del Proyecto” de la Parte Especial del Contrato, acorde con el Apéndice Técnico 1 se limita a: (…) –Atención de puntos críticos (…)”. En todo caso, para ahondar en claridad y como quiera que en la cláusula no se hizo distinción alguna respecto a los sitios inestables, el Tribunal encuentra indispensable precisar que la intervención de mejoramiento a que está obligado contractualmente el concesionario únicamente abarca los que fueron identificados en las tablas 9, 16, 23 y 29 del Apéndice Técnico 1 del Contrato, correspondientes a las Unidades Funcionales UF1, UF2, UF3 y UF4, y que en ese sentido debe ser interpretada la cláusula cuarta del Otrosí N.° 3. 1.12.

Que por hacer parte del Contrato de Concesión, conforme al numeral 1.33 del mismo, se declare la nulidad y/o ineficacia de la valoración o estimación de MEDIO – BAJO relativas a la PROBABILIDAD – FRECUENCIA e IMPACTO – COSTO del Riesgo de Construcción – Sobrecostos derivados de mayor cantidad de obra, en lo relativo a zonas inestables.

Para resolver, el Tribunal recuerda que en las consideraciones de este laudo se adentró en la revisión tanto de las normas pertinentes, particularmente en lo dispuesto por el artículo 4.° “De la distribución de riesgos en los contratos estatales” de la Ley 1150 de 2007, como de los apartes y demás documentos contractuales concernidos con esta pretensión, específicamente en los numerales “13.1 Ecuación Contractual” y “13.2 80Textualmente expresa: “CLAUSULA CUARTA: Aclarar que el alcance de la expresión “Mejoramiento” referenciado en la tabla 3.3 “División del Proyecto de la Parte Especial del Contrato, acorde con el Apéndice Técnico 1, se limita a: –Reconstrucción del Pavimento. / – Atención de Puntos Críticos. / –Ampliación de Calzada con sobre anchos en curvas con deflexión mayor a 120° / –Construcción de andenes en puntos específicos. / –Construcción de Puentes Peatonales. / –Perfilamiento de Túneles (Factor de Calidad)”.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 Riesgos asignados al Concesionario” del Capítulo XIII “ECUACIÓN CONTRACTUAL Y ASIGNACIÓN DE RIESGOS” del Contrato – Parte General. Habida cuenta de que las valoraciones cuya nulidad depreca el demandante están registradas en la “Matriz de Riesgos del Proyecto”, pero tienen una incidencia directa sobre la aplicación práctica de esas estipulaciones contractuales, y que en dicha matriz la entidad estatal le asignó al concesionario un riesgo imprevisible, en contra de lo ordenado por la ley; que en la “Matriz de Riesgos del Proyecto” valoró de “Medio – Bajo” la “Probabilidad – Frecuencia” e “Impacto – Costo”, en contra de lo advertido tanto por el estructurador del proyecto como por el Mapa de Amenaza Relativa por Movimientos en Masa elaborado por INGEOMINAS; y que, además, en lo que guarda relación con los sitios inestables, le dio a la obligación del concesionario de atenderlos el carácter de riesgo de construcción, que debe asumir como sobrecostos causados por mayor cantidad de obra, cuando se trata de un riesgo de la naturaleza que, por consiguiente, no podía asignarse al contratista, el Tribunal declara la nulidad parcial de la “Matriz de Riesgo del Proyecto” del Contrato y en su lugar dispondrá que los sitios inestables no identificados en el Apéndice Técnico 1 constituyen un riesgo de la naturaleza que se adscribe al “Área” “Fuerza Mayor”, como “Eventos No Asegurables” –justamente por no ser identificables ni cuantificables a priori-, con una “Probabilidad – Frecuencia” e “Impacto – Costo” “Alto”, como lo demuestra el número de sitios inestables no identificados que se han presentado en el corredor vial. 1.13.

Esta pretensión prosperará parcialmente y sólo en cuanto el Tribunal encuentra que no hay lugar a dudas respecto a que, de acuerdo con los documentos contractuales, el tipo LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 de intervención contemplado el literal (b) del numeral “2.1 Descripción” del Capítulo II “Descripción del Proyecto” del Apéndice Técnico 1 “el propósito fundamental (…) es la consolidación del Corredor Vial existente (…) con obras de Rehabilitación, y Reconstrucción del Pavimento y atención de puntos críticos que garanticen la transitabilidad del corredor (…)”.

Sin embargo, con la suscripción del Otrosí N.° 3, las partes aclararon que el tipo de intervención de mejoramiento será aplicable a las siguientes actividades: reconstrucción del pavimento; atención de puntos críticos; ampliación de calzada con sobre anchos en curvas con deflexión mayor a 120°; construcción de andenes en puntos específicos; construcción de puentes peatonales; y, perfilamiento de túneles.

Por tal razón, el Tribunal declara que, si bien el tipo de intervención del corredor vial es el de rehabilitación, las actividades previstas en el Otrosí N.° 3 deberán ser objeto del tipo de intervención mejoramiento, con la precisión de que los sitios inestables objeto de tal intervención serán exclusivamente los identificados en las tablas 9, 16, 23 y 29 del Apéndice Técnico 1, correspondientes a las Unidades Funcionales UF1, UF2, UF3 y UF4, en tanto se tratan de un riesgo previsible asignado al concesionario y, respecto al tipo de intervención, porque así lo pactaron las partes y lo corroboraron con el mencionado otrosí. 1.14.

Se declare, como consecuencia de la nulidad y/o ineficacia de las estipulaciones anteriormente indicadas, que la obligación de resultado del Concesionario en las etapas de Construcción y Operación de mantener la transitabilidad de la vía conforme a los índices y parámetros fijados en los documentos de la Licitación Pública VJ-VE-APP-IPB- 003-2014, el Contrato de Concesión y los Apéndices Técnicos 2 y 4, en lo relativo a sitios inestables, solamente se predica respecto de las obligaciones de construcción y mantenimiento asumidas en los sitios inestables identificados y relacionados expresamente en los estudios y en las Tablas 9, 16, 23 y 29 del Apéndice Técnico 1, o subsidiariamente las que el Tribunal determine en materia de sitios inestables no identificados.

Esta pretensión también prosperará en tanto el Tribunal considera que los sitios inestables que no fueron identificados en las tablas 9, 16, 23 y 29 del Apéndice Técnico LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 1 del Contrato, correspondientes a las Unidades Funcionales UF1, UF2, UF3 y UF4, constituyen un riesgo imprevisible que, por expresa prohibición legal, como tanto se ha repetido en este laudo, no podía será asignado al concesionario.

Con respecto a los sitios inestables identificados en las citadas tablas, el tribunal reitera que han de ser atendidos por el concesionario con obras propias del tipo de intervención de mejoramiento. 1.15. Se interpreten el literal (a), subnumeral (ii), de la Cláusula 13.2 de la Parte General del Contrato de Concesión y literal (b), aparte (i), de la Cláusula 13.1 de dicho Contrato – Parte General, que las mayores cantidades de obra que allí se indican y los riesgos previstos no incluyen el Riesgo de la Naturaleza y concretamente el riesgo de sitios inestables no identificados.

Esta pretensión prosperará en el sentido que el Tribunal procede a puntualizar: las mayores cantidades de obra, a que se refiere el literal (a), romanillo (ii), de la Cláusula 13.2 de la Parte General del Contrato de Concesión, que originen la atención de los sitios inestables no identificados las tablas 9, 16, 23 y 29 del Apéndice Técnico 1 del Contrato, correspondientes a las Unidades Funcionales UF1, UF2, UF3 y UF4, deberán correr por cuenta de la entidad estatal, en tanto se trata de unos costos asociados a la mitigación de un riesgo imprevisible que no puede ser asignado al concesionario, según lo previsto en el artículo 4.° de la Ley 1150 de 2007.

En lo atinente al literal (b), romanillo (i), de la Cláusula 13.1 de dicho Contrato – Parte General, el Tribunal no encuentra materia sobre la cual pronunciarse, toda vez que si bien es cierto que en dicha estipulación contractual no hay mención alguna al riesgo de naturaleza, también lo es que en el siguiente romanillo (ii), así no lo denomine como el apoderado del concesionario pretende –“Riesgo de la Naturaleza”-, el Contrato prevé que podrá proceder el restablecimiento del equilibrio económico “cuando el riesgo, además de ser imprevisto e imprevisible, y no imputable al Concesionario, tenga las características de gravedad, anormalidad y magnitud para que proceda dicho restablecimiento, de acuerdo con la Ley Aplicable”.

Esa estipulación contractual, para el Tribunal, ampara el derecho del concesionario a que se restablezca el equilibrio económico del Contrato, siempre que demuestre que su rompimiento, en lo atinente a sitios inestables, haya sido causado por el costo de las intervenciones destinadas a estabilizar aquellos sitios que no correspondan a los identificados en las tablas 9, 16, 23 LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 y 29 del Apéndice Técnico 1 del Contrato, correspondientes a las Unidades Funcionales UF1, UF2, UF3 y UF4. 1.16.

Se declare, en lo que respecta a la validez y eficacia de las obligaciones y riesgos relacionadas con los sitios inestables no identificados, que son improcedentes las comunicaciones No. 77-09-19/416- 2015 del 20 de septiembre de 2019, No. 11-10- 19/416-2015 del 7 de octubre de 2019 y No. 88- 10-19-416-205 del 22 de octubre de 2019 mediante las cuales se denegaron las solicitudes formuladas por el Concesionario en las comunicaciones;

CDS-GA- 273-2017 del 13 de marzo de 2017, CTS-355-2018 del 22 de mayo de 2018, CTS-447-2019 del 1 de marzo de 2019, CTS-1269- 2019 del 16 de abril de 2019, CTS-1635-2019 del 22 de mayo de 2019, CTS- 2019-00000304 del 15 de agosto de 2019, CTS-2019-00000479 del 12 de septiembre de 2019, CTS- 2019- 00000477 del 13 de septiembre de 2019 y CTS- 2019-00000497 del 17 de septiembre de 2019.

Sobre esta última pretensión, lo que el Tribunal entiende es que la parte Convocante solicita una declaratoria en el sentido de que no son ciertos o de recibo los argumentos que en su momento llevaron a la ANI a negar unas solicitudes del Concesionario. Esta última pretensión no está llamada a prosperar, por cuanto promueve un pronunciamiento del Tribunal direccionado a que realice interpretaciones y pronunciamientos sobre unas comunicaciones que, aunque expedidas durante la vigencia del contrato, no comportan una obligación convencional que pueda ser objeto de decisión. No puede confundirse lo que se pretende con su causa, puesto que se termina por solicitar ante la justicia que se efectúen, en la parte resolutiva del fallo, declaraciones sobre posturas acerca de las estipulaciones contractuales que no tienen la potencialidad de vincular a las Partes.

4. SOBRE EL ALCANCE DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES RELATIVAS A PUENTES VEHICULARES. Para los precisos efectos de resolver este aspecto específico de la controversia arbitral que nos atañe, resulta de la mayor relevancia partir del clausulado del Contrato de Concesión Bajo Esquema de APP No. 0009 de 2015, suscrito entre la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI y el concesionario Concesión del Sisga S.A.S., específicamente LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 en cuanto atañe al apartado de sus definiciones y las obligaciones específicas relacionadas con los puentes vehiculares del corredor vial concesionado.

Lo anterior, en la medida que ambos extremos de la relación contractual cuestionan recíprocamente el alcance de tales obligaciones específicas y, por ende, las implicaciones que ello supone para el desarrollo de las etapas Preoperativa y de Operación y Mantenimiento. Para el mismo propósito, es igualmente pertinente remitirnos a los Apéndices Técnicos I y II del contrato, en tanto contienen el alcance, condiciones técnicas del proyecto y las obligaciones del Concesionario en materia de operación y mantenimiento; así como lo consignado en la Consultoría Especializada para la Estructuración de Concesiones Viales por Grupos de Carreteras, dentro del que se encontraba el denominado Grupo 3 Centro Oriente y que incluyó el Sector 3.4 Transversal del Sisga, elaborado por las firmas Unión Temporal Euroestudios, Deloitte y Durán y Osorio. 4.1.

La Parte General del Contrato de Concesión Así, en primer término, el Capítulo I de la Parte General del Contrato de Concesión Bajo Esquema de APP No. 0009 de 201581 contempla las definiciones para los fines del mismo, en los siguientes términos: “Para los fines de este Contrato, a menos que expresamente se estipule de otra manera particular en otro aparte de este Contrato (incluidos sus Apéndices y Anexos) los términos en mayúscula inicial que aquí se usan, estén utilizados en forma singular o plural, tendrán el significado asignado a dichos términos según se indican a continuación. Los títulos de las Secciones y Capítulos se incluyen con fines de referencia y de conveniencia pero de ninguna manera limitan, definen o describen el alcance y la intención del presente Contrato.

Las palabras técnicas o científicas que no se encuentren definidas expresamente en este Contrato tendrán los significados que les correspondan según la técnica o ciencia respectiva. Las demás 81Aportado por el convocante Concesión del Sisga S.A.S (Prueba 1.36 del escrito de Reforma de la Demanda). LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 palabras se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas.” Del compendio de definiciones incluidas en dicho capítulo, el Tribunal se permite extraer, por su pertinencia, las siguientes: LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 Por su parte, el numeral 2.6 del Capítulo II -ASPECTOS GENERALES DEL CONTRATO-, señala que “con la suscripción del Contrato, el Concesionario declara y garantiza lo siguiente”: “(v) Aceptación del Contrato: el Concesionario ha leído cuidadosamente los términos del Contrato, Parte General y Parte Especial, sus Apéndices y Anexos y demás documentos que hacen parte del mismo, hizo los comentarios que a su juicio fueron necesarios y, con la presentación de la Oferta, determinó que las modificaciones que se efectuaron por parte de la ANI durante el Proceso de LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 Selección fueron adecuadas y suficientes para atender sus inquietudes.

Declara asimismo que en los términos del artículo 24 de la Ley 80 de 19936 y en general de las normas y principios aplicables a la contratación pública, puso en conocimiento de la ANI aquellos apartes que a su juicio no sean claros y con la presentación de la Oferta considera que tales apartes fueron debidamente aclarados de manera que en el presente Contrato no existen apartes confusos ni contradicciones o de existirlos, están claramente solucionados con base en los criterios y reglas de interpretación contenidos en el mismo Contrato.

El Concesionario declara que acepta los términos y condiciones del Contrato en la medida que los ha estudiado y ha valorado con la diligencia necesaria el costo que implica el cumplimiento cabal, oportuno y conforme a los términos del Contrato de la totalidad de las obligaciones y de la asunción de los riesgos previstas en el Contrato sus Apéndices y Anexos.

Particularmente, declara que ha efectuado una valoración de los riesgos a su cargo conforme a los términos del presente Contrato y acepta dicha asunción de sus efectos favorables y desfavorables sin limitación alguna”. 4.2. El estudio de Consultoría Especializada para la Estructuración del Proyecto Entre las firmas Unión Temporal Euroestudios, Deloitte y Durán y Osorio se llevó a cabo la Consultoría Especializada para la Estructuración de Concesiones Viales por Grupos de Carreteras, dentro del que se encontraba el denominado Grupo 3 Centro Oriente y que incluyó el Sector 3.4 Transversal del Sisga.

Mediante documento elaborado en mayo de 2014 y fechado en junio del mismo año, el Grupo Consultor presentó el Capítulo VII de dicha estructuración, que comprende el Diseño Conceptual de Puentes, Pontones y Viaductos del sector en comento. Como parte de dicho estudio, el Grupo Consultor efectuó una revisión en la base de datos del Sistema de Administración de Puentes de Colombia (SIPUCOL), así como una inspección de campo a efectos de determinar el inventario de puentes existentes en el corredor vial denominado Sector 3.4 Transversal del Sisga, arrojando el siguiente listado (numeral 3, denominado “INSPECCIÓN E INVENTARIO DE LOS PUENTES, PONTONES Y VIADUCTOS EXISTENTES”): LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 ➢ La Cueva de Morgan ➢ Agua Blanca ➢ Tocola ➢ La Negra-Puente Nuevo (5607) ➢ Sin nombre (Puente n° 5, Tramo 18 Machetá-Manta) ➢ El Salitre ➢ Sin nombre (Puente n° 7, Tramo 19 Manta-Guateque) ➢ Puente K1+725 ➢ Puente K3+233 ➢ Sin nombre (Puente n° 10, Tramo 20 Guateque-Garagoa) ➢ Juntas ➢ Datil ➢ Quebrada Honda ➢ El Rebosadero ➢ Muros ➢ Sin nombre (Puente n° 16, Tramo 24 Cachipay-San Luis de Gaceno) ➢ Puente K51+162 ➢ Sin nombre (Puente n° 18, Tramo 24 Cachipay-San Luis de Gaceno) ➢ San Agustín ➢ Sin nombre (Puente n° 20, Tramo 24 Cachipay-San Luis de Gaceno) ➢ Hoya Grande ➢ Piedra Campana ➢ Puente Nuevo (5608) ➢ Aguacaliente ➢ Quebrada El Toro ➢ La Sardinata ➢ Sin nombre (Puente n° 27, Tramo 25 San Luis de Gaceno-Aguaclara) ➢ Aposento ➢ Sin nombre (Puente n° 29, Tramo 25 San Luis de Gaceno-Aguaclara) ➢ La San Agustinera ➢ Sin nombre (Puente n° 31, Tramo 25 San Luis de Gaceno-Aguaclara) ➢ Caño Arenoso ➢ Sin nombre (Puente n° 33, Tramo 25 San Luis de Gaceno-Aguaclara) ➢ El Secreto LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 ➢ La Raya ➢ Quinchalera ➢ Puerto San Carlos ➢ La Botigera El numeral 5 del mismo documento, denominado “PROPUESTAS Y DESCRIPCIÓN DE ACTIVIDADES DE AMPLIACIÓN, MANTENIMIENTO, REPOTENCIACIÓN, REHABILITACIÓN, CAMBIOS O CONSTRUCCIONES NECESARIAS”, indica que en el mismo se “describen conceptualmente las actividades de rehabilitación, mantenimiento, repotenciación, cambios o construcción para garantizar la correcta operación de puentes existentes del “Sector 3.4TRANSVERSAL SISGA”, y precisa que “Con este estudio se busca definir conceptualmente una alternativa para estimar las actividades propuestas de mantenimiento, repotenciación, rehabilitación, cambios o construcción, con la finalidad de determinar un aproximado de los costos de construcción, mantenimiento y operación, programación y tiempos de ejecución, especificaciones y requerimientos técnicos para el mantenimiento y operación”.

El numeral 5.1, denominado “Propuesta de Mantenimiento y Reforzamiento”, compila el resumen de los puentes del corredor vial respecto de los cuales se proyectó una intervención de mantenimiento y reforzamiento, y son los siguientes: ➢ La Cueva de Morgan ➢ Agua Blanca ➢ Tocola ➢ La Negra-Puente Nuevo (5607) ➢ Sin nombre (Puente Tramo 18 Machetá-Manta) ➢ El Salitre ➢ Sin nombre (Puente Tramo 19 Manta-Guateque) ➢ Sin nombre (Puente Tramo 20 Guateque-Garagoa) ➢ Juntas ➢ Datil ➢ Quebrada Honda ➢ El Rebosadero ➢ Muros LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 ➢ Sin nombre (Puente Tramo 24 Cachipay-San Luis de Gaceno) ➢ Sin nombre (Puente Tramo 24 Cachipay-San Luis de Gaceno) ➢ San Agustín ➢ Sin nombre (Puente Tramo 24 Cachipay-San Luis de Gaceno) ➢ Hoya Grande ➢ Piedra Campana ➢ Puente Nuevo (5608) ➢ Aguacaliente ➢ Sin nombre (Puente Tramo 25 San Luis de Gaceno-Aguaclara) ➢ Aposento ➢ Sin nombre (Puente Tramo 25 San Luis de Gaceno-Aguaclara) ➢ La San Agustinera ➢ Sin nombre (Puente Tramo 25 San Luis de Gaceno-Aguaclara) ➢ Caño Arenoso ➢ Sin nombre (Puente Tramo 25 San Luis de Gaceno-Aguaclara) ➢ El Secreto ➢ La Raya ➢ Quinchalera ➢ Puerto San Carlos ➢ La Botigera El numeral 5.2, denominado “Propuesta de Ampliación y Mantenimiento”, compila el resumen de los puentes del corredor vial respecto de los cuales se proyectó una intervención de ampliación y mantenimiento, y son los siguientes: ➢ Quebrada El Toro ➢ La Sardinata El numeral 6, denominado “ESTUDIO ESTRUCTURAL Y DIMENSIONAMIENTO PARA PUENTES NUEVOS”, contiene el listado de nuevos puentes cuya construcción se proyectó por parte del Grupo Consultor para el Sector 3.4 Transversal del Sisga, y son los siguientes: ➢ Puente K1+725 (Tramo 19 Manta-Guateque) LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 ➢ Puente K3+233 (Tramo 19 Manta-Guateque) ➢ Puente K51+162 (Tramo 24 Cachipay-San Luis de Gaceno) Código Carretera 5608 4.3.

El Apéndice Técnico I del Contrato de Concesión El Apéndice Técnico I del Contrato de Concesión contiene el alcance y condiciones técnicas que rigen el proyecto, de conformidad con lo previsto en la Sección 2.1 de la Parte General del Contrato. El Capítulo I de dicho documento señala que, sin perjuicio de la obligación del Concesionario de llevar a cabo las Intervenciones establecidas en el mismo, será también responsable del cumplimiento de las obligaciones de resultado que se deriven del Apéndice y del Contrato, y que, en caso de contradicción entre lo previsto en el Apéndice I y los demás documentos contractuales, se atenderá a lo previsto en el numeral 19.14 de la Parte General del Contrato.

El numeral 2.4 del Apéndice Técnico en comento precisa que el Proyecto se encuentra dividido en cuatro Unidades Funcionales, y el numeral 2.5 describe el alcance y características con las cuales debe cumplir el Proyecto para cada una de dichas unidades funcionales. Para cada Unidad Funcional se especifican, entre otras cosas, las intervenciones mínimas sobre lo que se denominan “estructuras existentes”, relacionando un total de cuatro (4) estructuras, distribuidas en las Unidades Funcionales 1 y 4, cuya intervención mínima comprende su demolición y reemplazo, como se indica a continuación: LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 A su vez, el mismo Apéndice Técnico I compila en su Capítulo IV las obligaciones que se encuentran a cargo del Concesionario durante la Etapa Preoperativa, determinando, entre otras cosas, lo que debe entenderse por el concepto “Intervención” y el alcance del mismo, en los siguientes términos: LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 4.4.

El Apéndice Técnico II del Contrato de Concesión Por su parte, el Apéndice Técnico II del Contrato de Concesión compila las obligaciones del Concesionario en materia de Operación y Mantenimiento del proyecto, incorporando, entre otros, el alcance de los servicios a prestar por el Concesionario durante las Etapas Preoperativa y de Operación y Mantenimiento, la clasificación de dichos servicios, los principios base que rigen la operación y las especificaciones técnicas que deben cumplirse en la ejecución del Mantenimiento del Proyecto.

El Capítulo 6 del Apéndice Técnico en comento regula lo relativo a las obras de mantenimiento, señalando en sus numerales 6.2 y 6.3 cuáles son los tipos de actuaciones de mantenimiento (indicando que son el conjunto de operaciones realizadas para preservar las características técnicas y físicas operacionales de las vías, conforme a la ley aplicable y los indicadores); así como las actividades particulares del mantenimiento.

Sobre estas últimas, en lo que atañe a estructuras y puentes, indica lo siguiente: Refiere igualmente el Apéndice Técnico II del Contrato de Concesión, en su numeral 6.4 denominado “Directrices Generales de Mantenimiento”, entre otras cosas, cuáles son las actividades que forman parte del conjunto de obras de mantenimiento de estructuras, cuál es la forma como debe efectuarse la detección de daños que afecten la estabilidad, resistencia y durabilidad de las estructuras; de qué forma deben evaluarse tales características y a cargo de quién se encuentra la obligación de reparación. Veamos: LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 4.5.

El Otrosí Nº 3 al Contrato de Concesión El 19 de septiembre de 2016 se suscribió por ambos extremos de la relación contractual el Otrosí Nº 3 al Contrato de Concesión Bajo El Esquema de APP Nº 009 de 2015, en el que se acordó, entre otras cosas, lo siguiente: LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 4.6. Conclusiones sobre el alcance de las obligaciones contractuales relativas a puentes vehiculares Tal como fue reseñado en lo antecedentes del presente laudo, conviene recordar, la parte convocante Concesión Transversal del Sisga S.A.S. pretende esencialmente que i) se declare que no está obligado a ejecutar ni asumir los costos que resultan de las actividades de construcción o mejoramiento de los puentes vehiculares “La Cueva de Morgan”, “Aguaclara”, “La Carranza”, “El Salitre” y “Hoya Grande”; ii) se declare que el puente “Hoya Grande” colapsó como consecuencia de la ocurrencia de hechos ajenos, imprevistos e imprevisibles no imputables al Concesionario; y iii) se condene a la convocada Agencia Nacional de Infraestructura -ANI a pagar al concesionario los sobrecostos que resulten probados en el proceso, derivados de las intervenciones de los puentes vehiculares denominados “La Cueva de Morgan”, “Aguaclara”, “La Carranza”, “El Salitre”, y la reconstrucción del puente “Hoya Grande”.

Por su parte, la entidad convocada Agencia Nacional de Infraestructura -ANI, pretende en su demanda de reconvención, esencialmente, i) que se declare que es obligación contractual del concesionario la construcción del nuevo puente “Hoya Grande”, ubicado en el proyecto Concesión Transversal del Sisga; ii) que la imposibilidad de adelantar oportunamente las obras relacionadas con el nuevo puente “Hoya Grande” en el proyecto concesión transversal del Sisga es imputable única y exclusivamente al concesionario; iii) y que se condene al concesionario a reconocer y pagar a la ANI la suma de $309´510.801, por concepto de la diferencia de los valores ocasionados por la falta de ejecución oportuna del puente “Hoya Grande” entre el mes de junio de 2017 y el mes de septiembre de 2020.

Hecho el anterior recuento, a la luz de los elementos probatorios reseñados en precedencia, resulta imperativo para el Tribunal concluir lo siguiente: 1. El artículo 2 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993) señala que, para los efectos del mismo, se entienden como entidades estatales, entre otras, “los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos”.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 El Decreto Ley 4165 del 3 de noviembre de 2011, modificó la naturaleza jurídica del entonces Instituto Nacional de Concesiones -INCO, transformándolo en una “Agencia Nacional Estatal de Naturaleza Especial, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica, que se denominará Agencia Nacional de Infraestructura, adscrita al Ministerio de Transporte”.

En su artículo 3, la norma en comento estableció el objeto de la Agencia Nacional de Infraestructura, señalando que “Como consecuencia del cambio de naturaleza, la Agencia Nacional de Infraestructura, tendrá por objeto planear, coordinar, estructurar, contratar, ejecutar, administrar y evaluar proyectos de concesiones y otras formas de Asociación Público Privada (APP) (…)”.

(Resalta el Tribunal) En tal orden de ideas, la Agencia Nacional de Infraestructura se predica entidad estatal para efectos del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y, por ende, sus disposiciones le son aplicables. 2. El artículo 13 de la Ley 80 de 1993 señala que los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley. 3.

Los artículos 1602 y 1603 del Código Civil señalan que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes” y que “deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”.

Tal como lo ha entendido el Consejo de Estado, lo anterior no es más que la positivización del principio “lex contractus, pacta sunt servanda” y “supone el carácter y la fuerza vinculante para las partes y con efectos frente a terceros de un contrato existente y válido, como fuente de obligaciones que es (art. 1494 C.C.)”, y en esa misma medida, “Este marco jurídico, en el ámbito de la responsabilidad de la Administración Pública, regido desde la altura del inciso LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 primero del artículo 90 de la Constitución Política, es en buena medida aplicable a la contratación pública (Códigos Civil y de Comercio, al cual remiten los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993)”82. 4.

Por fuerza de lo anterior, como se anunció al comienzo de este acápite, resultaba indispensable remitirse al tenor literal de las disposiciones contenidas en los documentos que hacen parte del contrato, pues ellas constituyen su ley de interpretación y criterio principalísimo de solución de las controversias suscitadas en torno a su ejecución. 5.

Así, la Parte General del Contrato de Concesión Bajo El Esquema de APP Nº 009 de 2015, suscrito por las partes de este trámite arbitral, señala de manera expresa cuál es el significado y alcance de los términos en él empleados, y prescribe que las palabras técnicas, científicas o generales que no se encuentren expresamente definidas por el Contrato, atenderán a los significados que correspondan según la técnica o ciencia respectiva, así como a su sentido natural y obvio según su uso general. 6.

Por virtud de lo dispuesto en los numerales 1.14 y 1.33 de la Parte General, el Contrato de Concesión se encuentra integrado por la misma Parte General, la Parte Especial, sus Apéndices y Anexos, la Invitación a Precalificar, el Pliego de Condiciones con sus adendas y anexos, la Oferta del Concesionario, el Acuerdo de Garantía y el Acuerdo de Permanencia, documentos cuyo contenido, por lo tanto, es de obligatorio cumplimiento para las partes. 7.

Por consiguiente, de un lado, no es posible para el Tribunal acceder a la pretensión 2.4 de la demanda reformada, presentada por la Concesión del Sisga S.A.S., que persigue la declaratoria de improcedencia de las comunicaciones de la interventoría del contrato de concesión, relacionadas con las incidencias contractuales en materia de puentes vehiculares, en la medida en que dichas comunicaciones, a la luz de lo dispuesto en los referidos numerales 1.14 y 1.33 de la Parte General del contrato, no hacen parte de los documentos que lo 82 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 22 de julio de 2009, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, exp. 23001-23-31-000-1997-08763-01(17552).

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 integran, de manera que los mismos no pueden predicarse como fuente jurídica de obligaciones para las partes y, por ende, se encuentran por fuera del control del Tribunal como juez del contrato. 8. Así mismo, del otro lado, el alcance del contenido obligacional del Contrato de Concesión Bajo El Esquema de APP Nº 009 de 2015 debe extraerse del tenor literal de lo que por tales obligaciones deba entenderse, a la luz de lo que los propios documentos contractuales definen. 9.

A voces de lo consignado en el numeral 1.51 de la Parte General del Contrato, “La Entrega de la Infraestructura se entenderá realizada con la suscripción del Acta de Inicio o la expedición de la Orden de Inicio y comprenderá la entrega de las obras y Predios -en el estado en que se encuentren unas y otros- que se incorporarán en el Inventario de Activos de la Concesión correspondientes a cada una de las Unidades Funcionales.

La Entrega de la Infraestructura se someterá al contenido de las resoluciones y demás actos expedidos por las Autoridades Estatales. Ni al momento de la Entrega de la Infraestructura ni en momento alguno de la ejecución del Contrato, el Concesionario podrá incluir reserva, condicionamiento, objeción u observación alguna relacionada con el estado de la infraestructura entregada, en tanto es obligación del Concesionario recibirla en el estado en que se encuentre.” (Resalta el Tribunal) Significa lo anterior que la infraestructura preexistente a la suscripción del Acta de Inicio del Contrato, que hacía parte del Inventario de Activos de la Concesión, debía ser forzosamente recibida por el contratista sin objeción, condicionamiento o reserva alguna, ni al momento de suscripción del Acta de Inicio ni durante la fase de ejecución del proyecto.

De esa suerte, entiende el Tribunal que las intervenciones que sobre dicha infraestructura debía ejecutar el concesionario, solo podían limitarse a lo que fuera expresamente dispuesto por el contrato, pues no estaba dentro de sus facultades contractuales (ni era parte de su contenido obligacional) cuestionar las condiciones de la infraestructura so pretexto de adelantar una intervención mayor -o en todo caso diferente- a la convenida.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 Ello cobra especial relevancia si se considera que las intervenciones pactadas sobre el Inventario de Activos de la Concesión se componían de obras de rehabilitación, obras de mejoramiento, obras de construcción y obras de mantenimiento. Así, por ejemplo, si la entidad contratante entregaba al contratista una infraestructura determinada respecto de la cual se debían adelantar actividades u obras de mantenimiento, exclusivamente, mal podría reprochársele al contratista no haber adelantado obras de construcción o mejoramiento; no solo porque ello excedería el contenido obligacional del contrato, sino porque, se itera, al concesionario le estaba vedada la posibilidad de plantear objeciones, observaciones o reparos respecto de las condiciones preexistentes de la infraestructura a intervenir y, de suyo, tampoco podía proponer o ejecutar intervenciones distintas de las indicadas por la entidad. 10.Los numerales 1.94, 1.96 y 1.105 de la Parte General del Contrato refieren lo que debe entenderse por obras de mantenimiento, mejoramiento y construcción, en los siguientes términos: Obras de Mantenimiento: “Son las actividades de mantenimiento que deberá desarrollar el Concesionario sobre el Proyecto durante las diferentes etapas del presente Contrato.

Todo lo anterior con sujeción a los términos de este Contrato, en especial de acuerdo con lo previsto en el Apéndice Técnico 1.” Mejoramiento: “Tendrá el sentido que le otorga el Apéndice Técnico 1.” Obras de Construcción: “Son aquellas consistentes en la construcción de segundas calzadas o nuevas vías para el Proyecto, de conformidad con lo señalado en el Apéndice Técnico 1.” Significa lo anterior que el Apéndice Técnico 1 constituye el documento contractual esencial en punto a determinar cuál es el alcance que debe darse a los distintos tipos de intervenciones a ejecutarse sobre la infraestructura existente del proyecto.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 11. En armonía con lo anterior, el numeral 4.1 del Capítulo IV del Apéndice Técnico 1, según se reseñó previamente, enlista y define el tipo de intervenciones a efectuarse por el concesionario durante la denominada Etapa Preoperativa, de la siguiente manera: Intervención: “En general, se entiende como Intervención toda Obra de Construcción, Rehabilitación y/o Mejoramiento necesaria para el cumplimiento de las obligaciones del Concesionario.

Así también, se entenderá como Intervención la provisión e instalación de equipos y señalización en el Proyecto.” Obras de Construcción: “Son las Intervenciones en las cuales, el Concesionario deberá ejecutar un sector de vía donde no existe un carreteable definido, bien sea por necesidad de construir una variante a un centro poblado, ampliar la capacidad de la vía existente desdoblándola a segunda calzada (formando un sistema de par vial o doble calzada) o generando un nuevo corredor alternativo para garantizar una nueva conexión entre el origen y destino. (…) La Construcción comprende la ejecución como mínimo de las siguientes actividades: Desmonte y limpieza, explanaciones, puentes, túneles, obras de drenaje, de protección y estabilización, afirmados, subbase, base, carpetas de rodadura, señalización, sistemas inteligentes de transporte.” (Resalta el Tribunal) Mejoramiento: “Son las Intervenciones en las cuales, el Concesionario deberá mejorar las condiciones de una vía existente con el objetivo de llevarla a unas características técnicas determinadas y de mayor estándar que los que presenta la vía, de tal manera que mejoren la capacidad o el nivel de servicio, bien sea mediante la actividades que mínimo logren: aumentar la velocidad de diseño, rectificar o mejorar alineamientos horizontales o verticales puntuales o continuos, ampliar las secciones geométricas de las vías, ampliación de calzadas existentes o nuevos carriles, minimizar los impactos de sitios críticos o vulnerables, pavimentar incluyendo la estructura de pavimento, construir entre otros.” (Resalta el Tribunal) Por virtud de la modificación contractual contenida en el Otrosí Nº 3 del 19 de septiembre de 2016, el alcance de la expresión “Mejoramiento” referenciado en LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 la tabla 3.3.

“División del Proyecto” de la Parte Especial del Contrato, acorde con el Apéndice Técnico 1, se limitó a las actividades de reconstrucción de pavimento, atención de puntos críticos, ampliación de calzada con sobre anchos en curvas con deflexión mayor a 120º, construcción de andenes en puntos específicos, construcción de puentes peatonales y perfilamiento de túneles (Factor de Calidad).

Rehabilitación: “Son las Intervenciones en las cuales, el Concesionario deberá ejecutar un conjunto de obras tendientes a llevar la vía a sus condiciones iniciales de construcción, con el propósito de que se cumplan las Especificaciones Técnicas para las que se diseñó. La Rehabilitación comprende una o más de las siguientes actividades: (1) Construcción de obras de drenaje, reparaciones de estructuras de pavimento o capa de rodadura, obras de estabilización, otras obras que permitan restituir las condiciones de diseño original del proyecto, etc.

(…)” 12. En cuanto respecta al mantenimiento de la infraestructura existente, el Capítulo 6 del Apéndice Técnico II señala en sus numerales que las actuaciones de mantenimiento son “el conjunto de operaciones realizadas para preservar las características técnicas y físicas operacionales de las vías, conforme a la ley aplicable y los indicadores” (Resalta el Tribunal); y refiere cuáles son las actividades que forman parte del conjunto de obras de mantenimiento de estructuras, así: “Las actividades que forman parte del conjunto de Obras de Mantenimiento de estructuras son, entre otras, recalce y obras de protección contra socavación de la infraestructura, reparación de juntas, funcionamiento de los apoyos de bacheo en la superficie y losas de acceso, construcción, reparación y puntura de barandas, reparación de concretos por desconches y hormigueros, limpieza y recubrimiento de acero de refuerzo expuesto, monitoreo e inyección de grietas en vigas, pilas, estribos y aceros, limpieza de cauces, remoción de obstáculos en el cauce, refuerzo para mayor capacidad de carga, refuerzo sísmico, ampliación, retiro de escombros y basuras, etc.” 13.

Aunque resulte una obviedad, conviene decir entonces que mejoramiento, construcción, rehabilitación y mantenimiento no solo constituyen conceptos LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 semánticamente distintos, sino que el clausulado del Contrato de Concesión Bajo El Esquema de APP Nº 009 de 2015 les otorgó un alcance diferente a los mismos, atendiendo a la naturaleza diversa de las obras que los componen.

Por la misma razón, no podrá considerarse que la ejecución de obras o actividades de mantenimiento sobre una infraestructura preexistente pueda implicar la ejecución de obras de construcción de una infraestructura nueva. En efecto, la primera categoría hace referencia, como vimos, a ejecutar un sector de la vía donde no existe un carreteable definido, al tiempo que la segunda implica la ejecución de operaciones para preservar las características técnicas y físicas operacionales de las vías.

No puede, por tanto, equipararse su definición, entenderse que uno se encuentra subsumido en el otro o que, en definitiva, la obligación de adelantar lo segundo implica de suyo la obligación de atender lo primero. 14.La Consultoría Especializada para la Estructuración de Concesiones Viales por Grupos de Carreteras, dentro del que se encontraba el denominado Grupo 3 Centro Oriente y que incluyó el Sector 3.4 Transversal del Sisga, elaborada por las firmas Unión Temporal Euroestudios, Deloitte y Durán y Osorio, efectuó un inventario de los puentes existentes en el corredor vial y diseñó el plan para la intervención de los mismos, de acuerdo a sus condiciones preexistentes y las necesidades del proyecto.

El numeral 5.1, denominado “Propuesta de Mantenimiento y Reforzamiento”, compila el resumen de los puentes del corredor vial respecto de los cuales se proyectó una intervención de mantenimiento y reforzamiento. En dicho listado, y en los acápites subsiguientes, se propuso la intervención en comento, entre otros, para los puentes denominados “La Cueva de Morgan”, “Hoya Grande” y “El Salitre”.

Así mismo, estimó la Consultoría que del listado de puentes existentes en el corredor vial, se requería una intervención de ampliación y mantenimiento, para los denominados “Quebrada El Toro” y “La Sardinata”; al tiempo que elaboró los LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 diseños estructurales y dimensionamiento para la construcción de los siguientes nuevos puentes: Puente K1+725 (Tramo 19 Manta-Guateque), Puente K3+233 (Tramo 19 Manta-Guateque) y Puente K51+162 (Tramo 24 Cachipay-San Luis de Gaceno) Código Carretera 5608. 15.

El ya mencionado Apéndice Técnico I del Contrato especifica, entre otras cosas, las intervenciones mínimas sobre lo que se denominan “estructuras existentes”, relacionando un total de cuatro (4) puentes, distribuidos en las Unidades Funcionales 1 y 4, cuya intervención mínima comprende su demolición y reemplazo. Dichos puentes son: Puente Tocola PR27+400 (Tramo Machetá- Manta), Puente PR1+703 (Tramo Manta-Guateque), Puente PR3+222 (Tramo Manta-Guateque) y Puente PR51+150 (Tramo Cachipay-San Luis de Gaceno). 16.

Como se observa, del listado de puentes mencionados por la parte convocante Concesión del Sisga S.A.S. en su demanda y reforma de la demanda (“La Cueva de Morgan”, “Aguaclara”, “Hoya Grande”, “La Carranza” y “El Salitre”), tenemos que: i) la intervención propuesta por la firma que estructuró el proyecto de concesión, y que fue mantenida por el clausulado del contrato a través de su Apéndice Técnico I, fue de mantenimiento y reforzamiento para los puentes “La Cueva de Morgan”, “Hoya Grande” y “El Salitre”; ii) respecto de ninguno de los puentes aludidos se proyectó una intervención de construcción por parte del Grupo Estructurador, y el clausulado del contrato limitó la intervención de demolición y construcción a 4 puentes dentro de los que no se encuentra ninguno de los mencionados; iii) los puentes denominados “Carranza” y “Agua Clara”, si bien no obran en el inventario inicial de puentes elaborado por la firma estructuradora, hacen parte del corredor vial concesionado y se encuentran incluidos en el inventario actual de infraestructura del proyecto, conforme lo refiere la Comunicación 24-02-17/416-2015 del 22 de febrero de 201783, remitida por la firma interventora del contrato; y se encuentran incluidos en el Diseño de Fase 3, elaborado por el contratista. 83Se refiere en el documento en cita lo siguiente: “Tal como se informó anteriormente, se realizó por parte de esta interventoría la inspección visual de los diferentes puentes y pontones, conforme a la metodología relacionada, registrando las condiciones actuales de los elementos, identificando las fallas, deterioro de superestructura y de la infraestructura.”.

En concreto, el denominado puente “Carranza” se ubica en el PR34+770. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 17. Resulta imperativo concluir, entonces, que le asiste razón a la Concesión del Sisga S.A.S. cuando refiere en su escrito de demanda y demanda reformada, que no se encuentra en la obligación de ejecutar actividades de construcción y mejoramiento sobre los puentes vehiculares denominados La Cueva de Morgan”, “Hoya Grande”, “Carranza”, “Agua Clara” y “El Salitre”, por cuanto: i) el clausulado del Contrato de Concesión Bajo El Esquema de APP Nº 009 de 2015 no previó sobre los mismos una intervención de demolición, construcción o mejoramiento, sino de mantenimiento y reforzamiento; ii) la intervención de mantenimiento comporta el conjunto de operaciones realizadas para preservar las características técnicas y físicas operacionales de las vías (o estructuras en este caso), mas no la construcción de un sector de vía donde no existe un carreteable definido ni el mejoramiento de las condiciones existentes. 18.

En idéntico sentido, la construcción -o más precisamente reconstrucción- del puente “Hoya Grande” no hace parte del alcance del Contrato de Concesión Bajo El Esquema de APP Nº 009 de 2015, no se encuentra consagrado dentro del catálogo obligacional del contratista ni puede exigírsele prima facie que adelante sobre el mismo una intervención que desborda los límites de lo contractualmente convenido.

Por la misma razón, no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda de reconvención formulada por la ANI, que persiguen que se declare que es obligación contractual del concesionario llevar a cabo la construcción del nuevo puente “Hoya Grande”, ubicado en el proyecto Concesión Transversal del Sisga. 19. Tanto en su contestación como en su demanda de reconvención, la ANI fue reiterativa en señalar que las obligaciones para el concesionario en el marco del contrato de concesión discutido son de resultado y no de medios, afirmando que “es obligación y responsabilidad sin limitación del Concesionario y a su riesgo de ejecutar las Intervenciones, así como mantener y operar el proyecto, es decir que debe sustituir el puente Hoya Grande caído, por uno nuevo, a fin mantener la transitabilidad y operación del corredor, pues sus obligaciones son de resultado” (Resalta el Tribunal).

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 Pues bien, efectivamente el numeral 1.87 de la Parte General del Contrato de Concesión Bajo El Esquema de APP Nº 009 de 2015 refiere que “En ningún caso el contenido de este Inventario o las descripciones que en el mismo se hagan – ni sus actualizaciones– implicarán responsabilidad alguna de la ANI, ni implicarán algún tipo de limitación de la responsabilidad y riesgo a cargo del Concesionario de ejecutar las Intervenciones, así como mantener y operar el Proyecto, cumpliendo con todas las obligaciones de resultado que en este Contrato se establecen” (Resalta el Tribunal) Sin embargo, contrario a lo que pretende implicar la entidad contratante de dicha disposición, la catalogación de las obligaciones asignadas al contratista como de resultado y no de medios no supone, como se ha esbozado más arriba, que el alcance de esas obligaciones se extienda más allá de los límites establecidos por el propio clausulado contractual o que la naturaleza de las actividades necesarias para satisfacer el crédito contractual se vuelva difusa.

Como antaño lo ha entendido la jurisprudencia del Consejo de Estado, la distinción entre obligaciones de medio y de resultado “implica que cuando la obligación es de medio el deudor se exonera de responsabilidad probando diligencia y cuidado, en tanto que cuando la obligación es de resultado, éste deberá probar una causa extraña. O visto desde otro ángulo, cuando la responsabilidad se fundamenta en la culpa la obligación que se contrajo es de medio y cuando se responde a título objetivo la obligación incumplida es de resultado”.84 En ese orden de ideas, el carácter o naturaleza de las obligaciones consignadas en el contrato que nos ocupa se vuelve relevante, esta vez sí, en la medida que el alegado incumplimiento pueda justificarse por una causa extraña o ajena al deudor de la obligación. 20.

Así, resulta de capital importancia determinar, a la luz de los elementos probatorios válidamente aportados al expediente arbitral, cuáles fueron las 84 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Ricardo Hoyos Duque, sentencia del 24 de junio de 1998, exp. 10530. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 causas técnicas que derivaron en el colapso del puente “Hoya Grande”, a efectos de dilucidar si aquello se produjo por causa imputable al contratista, a las condiciones del puente preexistentes al Contrato de Concesión Bajo El Esquema de APP Nº 009 de 2015 o, como se alega por el concesionario, a una fuerza mayor con efectos liberatorios de responsabilidad.

Lo anterior por cuanto, descartado como se encuentra que la intervención exigida por el clausulado del contrato sobre el puente “Hoya Grande” fuese de demolición, construcción o mejoramiento; la determinación de cuál de los extremos del negocio jurídico debe asumir los costos de su reconstrucción debe obtenerse desde el punto de vista de la distribución del riesgo relacionado con dicho evento. 4.7.

Sobre las causas del colapso del Puente Hoya Grande En el numeral 1 del acápite 4.2 de los hechos de la demanda, la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI afirmó que “el siete (7) de diciembre de 2016, sin causa conocida, se cayó el puente denominado “Hoya Grande”, el cual se localiza dentro del alcance físico del contrato de concesión N° 009 de 2015”.

Por su parte, en el escrito de contestación a la demanda de reconvención, y en línea con lo afirmado en su propio libelo, la Concesión del Sisga S.A.S. adujo que no es cierto que el puente “Hoya Grande” hubiese colapsado sin causa conocida, pues mediante la comunicación No. CDS-GA-1188-2016 del 7 de diciembre de 2016 el concesionario informó a la interventoría que el colapso se debió a la alta, progresiva e imprevisible pluviosidad de los días previos al mismo, el alto nivel freático del sitio donde se encontraba el puente, el mal estado de las obras de subdrenaje del mismo, las condiciones propias del puente y los fenómenos de remoción en masa en la zona del estribo del puente que falló. En suma, asevera que se trató de un hecho de la naturaleza, constitutivo de fuerza mayor, imprevisible, irresistible y no imputable al contratista.

A. El informe técnico de la Interventoría sobre las causas del colapso Analizados los elementos probatorios contenidos en el expediente, observa el Tribunal que, pese a lo afirmado por la ANI, las causas técnicas del colapso del puente “Hoya LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 Grande” sí pudieron determinarse y fueron conocidas por la entidad contratante antes del inicio del presente trámite arbitral.

En efecto, obra en el expediente la Comunicación 29-12-16/416-2015 del 28 de diciembre de 2016, remitida por la firma JOYCO S.A.S. – interventora del contrato de concesión- a la Agencia Nacional de Infraestructura, en la que se rindió un informe detallado sobre las causas técnicas del colapso del puente referido. El documento en cita contiene, entre otros, un acápite denominado “Descripción del Evento” y un análisis sobre las causas hidráulicas, hidrológicas, geotécnicas, de suelos y estructurales del colapso del puente.

En el apartado denominado “Descripción del Evento”, se indica: “Se presume de una creciente por avenida torrencial debido a las lluvias que ocurrieron en la cuenca de la Quebrada Hoya Grande en la noche del 6 de diciembre de 2016 y en la madrugada del día 7 de diciembre de 2016, aunado a las lluvias ocurridas durante el mes, lo cual llevo (sic) a la perdida (sic) de estabilidad del estribo izquierdo aguas abajo por socavación del mismo, ocasionando el colapso del puente.

Se evidenció en la inspección visual realizada por nuestros ingenieros que el estribo en mención quedo (sic) bajo el tablero del puente en bien estado, es decir que las estructuras no se fracturaron por carga, sino al caer por el golpe sobre el estribo de una de las vigas de la placa de piso.” En el apartado de causas hidráulicas e hidrológicas, se indica que se observó un “confinamiento generado por la acumulación de material derrumbado tras el volcamiento del estribo izquierdo.

(…) Según lo que se puede observar, esta protección generaba una protección lateral, pero no tenía proyección de fondo, por lo que se presume la existencia de un lavado del depósito citado por el flujo que ingresaba bajo la protección y que por las condiciones de velocidad alta, aún en los escenarios de caudales bajos dispone de una alta capacidad erosiva.

Esta pérdida de material por la configuración ya descrita, no se hacía visible desde el exterior, de manera que muy seguramente y de forma muy lenta se fue perdiendo el contacto entre el depósito de suelo y la superficie de lecho de la quebrada. Finalmente, el acarcavamiento restó posibilidades mecánicas de soporte, lo que sumado al empuje lateral tras el espaldón del muro de gravedad, disminuyó el factor de seguridad al volcamiento hasta que muy seguramente por acción de un caudal de creciente leve pero superior al caudal medio, precipitó la caída de la estructura.” LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 En el apartado de causas geotécnicas y de suelos, se indica: “La inspección visual realizada en campo al sector del puente recientemente colapsado sobre la quebrada Hoya Grande, deja notar a primera vista que se trató de una creciente por avenida torrencial de este curso, la cual impacto (sic) sobre el estribo norte por efecto de socavación e inestabilización de esta parte de la vertiente.

Del análisis del entorno geológico y geomorfológico, se destaca la ubicación del sitio en un ambiente de alta susceptibilidad por la presencia de un intenso fallamiento relacionado con el sistema de fallas del frente llanero más conocido como Guaicaramo y la presencia de lodolitas que subyacen en su gran mayoría depósitos de baja consolidación como coluviones y terrazas aluviales recientes.

Sumado a la anterior situación se debe tener en cuenta la prevalencia de altas pendientes y elevada saturación de los materiales superficiales. Respecto a la situación propiamente dicha del sector crítico, se observa que en primera instancia la acción erosiva de la corriente se concentraba principalmente sobre la margen derecha (estribo sur), no obstante y dada la creciente referida la corriente se concentró posteriormente sobre la margen izquierda afectando una zona con presencia de coluviones ocasionando la erosión y colapso del estribo izquierdo, Fotografías 1 y 2.” En el apartado de causas estructurales se menciona: “No existen evidencias de daños en los elementos estructurales del puente que indiquen que el colapso del puente sobre la quebrada Hoya Grande se produjo por fallo material de éstos.

Las evidencias indican que el colapso del puente sobre la quebrada Hoya Grande, se debió principalmente a pérdida de estabilidad global del estribo norte en concreto ciclópeo. De acuerdo con la inspección visual del mismo, los elementos tales como placa, vigas y estribos, no perdieron la integralidad estructural, sino que el colapso del puente se da porque uno de los elementos (estribo del costado norte del puente), perdió la estabilidad, dejando sin apoyo la losa del puente, y dejando inestable el resto de la estructura.” El numeral 6 del mismo documento refiere, entre otras cosas, que la Sección 1.7 de la Parte General del Contrato define fuerza mayor o caso fortuito como el imprevisto que no es posible resistir, y que la sección 1.62 ibidem entiende incluido dentro del concepto eximente de responsabilidad cualquier evento de fuerza mayor, incluyendo fuerza mayor predial, ambiental y por redes.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 El numeral 7, denominado “CONCLUSIONES”, señala: “De la transcripción de las estipulaciones contractuales y de la Póliza de Garantía de Obras Civiles, se aprecia que las labores de rehabilitación para el Puente Hoya Grande, escapan de la aplicación de las técnicas que corresponden al mejoramiento o construcción de vías primarias.

Aspecto que comporta la imposibilidad para el Concesionario de establecer desde fuera, así como para la interventoría las condiciones en que se encontraba el puente.” (Resalta el Tribunal) B. Reiteración de las conclusiones técnicas de la Interventoría sobre las causas del colapso del Puente “Hoya Grande” A través de Comunicación 2017-306-010688-1 del 7 de abril de 2017, a ANI solicitó a la Interventoría JOYCO S.A.S. que rindiera un nuevo informe técnico sobre el colapso del puente “Hoya Grande”, que incluyera aspectos geológicos, geotécnicos, estructurales, hidráulicos e hidrológicos.

En respuesta al anterior requerimiento, la firma interventora emitió la Comunicación 10- 05-17/416-2015 del 8 de mayo de 2017, en la que indicó: “Al respecto, esta interventoría le informa que nuestro pronunciamiento en el oficio No. 29-12-16/416- 2015 del 28 de diciembre de 2016, se realizó conforme con nuestro alcance Contractual, atendiendo los conceptos emitidos por nuestros especialistas en Geotecnia y Suelos, y en Estructuras, señalando que el colapso se debe a una suma de circunstancias.

Por tanto, para presentar nuevos argumentos sobre lo solicitado, se requerirá no solamente de informes geológicos, geotécnicos, estructurales, hidráulicos e hidrológicos, sino que se requiere de un estudio integral de la cuenca para determinar el modelamiento del cauca del rio y su comportamiento, así como la topografía en detallada (sic) de la misma, con un estudio estratigráfico con perforaciones en diferentes puntos de la cuenca, lo cual sobre pasa (sic) nuestro alcance contractual.” Entiende el Tribunal que lo anterior, además de las razones expresamente señaladas por la interventoría en esta nueva comunicación, obedece al hecho de que los estudios, consideraciones y conclusiones consignados en el informe 29-12-16/416-2015 del 28 de diciembre de 2016 fueron suficientemente concluyentes en lo que respecta a las causas LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 probables del incidente y a las implicaciones contractuales del mismo, y que no existían nuevos elementos técnicos para arribar a una conclusión o resultado diferente.

Por la misma circunstancia, para este cuerpo colegiado reviste una particular utilidad el informe de interventoría contenido en la Comunicación 29-12-16/416-2015 del 28 de diciembre de 2016, citada in extenso previamente, no solo por el hecho de que fue rendido por un tercero distinto de las partes involucradas en la presente controversia, que además es quien está llamado a llevar a cabo el seguimiento técnico a la ejecución del contrato; sino por razón de que dicho informe abarcó un amplio espectro de especialidades desde las cuales se abordó el análisis de las causas del colapso del puente.

Conviene señalar, además, que dicho informe fue rendido en una ventana temporal muy cercana al momento de ocurrencia del siniestro (7 de diciembre de 2016 – 28 de diciembre de 2016), lo que a juicio del Tribunal atiende a un criterio de inmediatez que facilitó la recolección de la información en campo de la manera más próxima y fidedigna posible respecto de las circunstancias que rodearon los hechos.

Resulta válido inferir que las condiciones climáticas, topográficas, hidrológicas y aún las antrópicas, sujetas a variaciones con el paso del tiempo, no permitirían revelar con la misma precisión las particularidades propias de un hecho pasado en procura de su reconstrucción. Es, si se admite el símil, equivalente a tratar de reconstruir la escena y causas de un crimen: cuanto más tiempo transcurre mayor alteración sufre la escena y más difícil resultará dicha reconstrucción. C. El dictamen pericial aportado por el concesionario El volumen 3 del dictamen pericial practicado por la firma INGETEC Ingenieros Consultores, aportado por el contratista al presente proceso arbitral, versa sobre las incidencias técnicas relacionadas con los puentes “Cueva de Morgan”, “Agua Clara”, “Carranza”, “El Salitre” y “Hoya Grande”.

Específicamente en cuanto atañe a las causas del colapso del puente “Hoya Grande”, refiere en su numeral 3.15.4 “Causas del colapso”, lo siguiente: LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 “Como algunos otros puentes de la vía (p.e. quebrada El Salitre), el Puente Hoya Grande fue construido con una orientación inapropiada en relación con el flujo de agua, el cual se encauzaba de manera directa primero hacia el estribo derecho y luego hacia el izquierdo.

Cuando esto sucede, la socavación en las estructuras es inevitable; la situación se agrava cuando estas ya cumplieron su vida útil y durante la misma no fueron sometidas a un mantenimiento preventivo eficiente. (…) Adicionalmente al empuje producido por el agua acumulada tras el estribo izquierdo, este estaba siendo sometido a un empuje activo derivado de fenómenos de reptación de los suelos adyacentes, imperceptibles en su detección por su lento movimiento pero con una gran masa de suelo involucrada”.

Ya en el acápite de conclusiones, consignó el dictamen pericial lo siguiente: “3.15.5 Conclusiones 1. Lo consignado en el informe de inspección que elaboró el Estructurador en el 2012 podría hacer pensar que el puente tuvo intervenciones que mitigaron lo que seis años atrás se había registrado en la ficha SIPUCOL que la ANI puso a disposición de los oferentes respecto a la socavación y el estado de los estribos. 2.

Es explicable que el Estructurador haya omitido este puente en el listado de los que requerían demolición y reemplazo, por la impercepción de los factores adversos que llevaron a su colapso. 3. En la etapa licitatoria el CONCESIONARIO no disponía de la información necesaria para predecirlo, ni podía conseguirla. 4. En la situación de emergencia que se originó con el colapso del puente, acontecida por lo demás en época prenavideña, las prioridades del CONCESIONARIO se centraron en dar paso vehicular lo más rápido posible.

Ese objetivo, logrado una semana después, podría excusar el hecho de no haber LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 informado en sus comunicaciones iniciales a la ANI la obligación posiblemente afectada y no haber hecho un estimado preliminar del tiempo de afectación por el evento, como ésta lo reclamó. 5. Si bien un mes antes del colapso el CONCESIONARIO había informado a la ANI que la socavación en el puente era alta, la reparación de la misma no era un trabajo urgente, puesto que en ese momento se estaba terminando la temporada de lluvias esporádicas (octubre-noviembre) y entrando a la de mayor sequía del año (diciembre-enero).

Por ese entonces no se tenía conocimiento de otros factores detonantes, tales como la colmatación de los filtros de drenaje localizados en el espaldón del estribo que falló y los empujes activos que igualmente estaban ejerciendo presión sobre el mismo por la reptación del terreno circundante. 6. El colapso del puente se produjo por la confluencia de factores impredecibles y/o de difícil percepción, como se indica a continuación: (a) Lluvias extraordinarias en la temporada de mayor sequía del año. (b) Como consecuencia de tales lluvias extraordinarias, elevación del nivel freático y saturación de las arcillas aledañas al estribo fallado.

(c) Colmatación de los filtros de drenaje (no inspeccionables en condiciones de operación) localizados en el espaldón del estribo fallado. (d) Imposibilidad de anticipar las afectaciones de las crecientes en la cimentación de las estructuras presentes en la quebrada, por los procesos frecuentes de depositación y arrastre de material en cualquier depresión y/o espacio generado por socavación previa”.

(e) Detección imperceptible de los fenómenos de reptación de los suelos adyacentes al estribo, por su lento movimiento, con una gran masa involucrada. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 7. El puente fue construido con una orientación inapropiada en relación con el flujo del agua de la quebrada, que inevitablemente causaba socavación en sus estribos.

Esta situación se agrava cuando la estructura ya había cumplido su vida útil, sin evidencias de mantenimiento preventivo eficiente. 8. Desde el punto de vista contractual, las obligaciones de resultado del CONCESIONARIO en cuanto a mantenimiento sólo se inician luego de suscribirse el Acta de Mantenimiento de cada Unidad Funcional, lo cual no había acontecido con la Unidad Funcional 4 a la fecha del colapso”.

En suma, concluyó el dictamen pericial en cita que el colapso del puente “Hoya Grande” se debió a una suma de circunstancias o factores, impredecibles unos y de difícil percepción y detección los otros, que no podían conocerse por los extremos de la relación contractual con anterioridad a la ocurrencia del siniestro. D. El contenido obligacional del contrato en materia de riesgos asumidos, obligaciones de resultado y eximentes de responsabilidad Como se mencionó en el acápite anterior, el numeral 1.87 de la Parte General del Contrato de Concesión Bajo El Esquema de APP Nº 009 de 2015 refiere que “En ningún caso el contenido de este Inventario o las descripciones que en el mismo se hagan –ni sus actualizaciones– implicarán responsabilidad alguna de la ANI, ni implicarán algún tipo de limitación de la responsabilidad y riesgo a cargo del Concesionario de ejecutar las Intervenciones, así como mantener y operar el Proyecto, cumpliendo con todas las obligaciones de resultado que en este Contrato se establecen”.

(Resalta el Tribunal) La catalogación de las obligaciones asignadas al contratista como de resultado, supone que, en principio, el mismo solo pueda liberarse de la responsabilidad derivada por su incumplimiento por circunstancias externas o ajenas al mismo, como pueden ser eventos de fuerza mayor. Pues bien, la propia Parte General del Contrato prescribe en su numeral 1.62 que se define como “Evento Eximente de Responsabilidad” a “cualquier evento, circunstancia o LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 combinación de eventos o circunstancias fuera del control razonable de la Parte que lo invoca, que afecte de forma sustancial y adversa el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato respecto de las cuales se invoca, después de que la Parte que lo invoca haya efectuado todos los actos razonablemente posibles para evitarlo.

Se entiende incluido dentro del concepto de Evento Eximente de Responsabilidad, cualquier evento de Fuerza Mayor, incluyendo la Fuerza Mayor Predial, la Fuerza Mayor Ambiental y la Fuerza Mayor por Redes”. A su vez, los numerales 1.71 y 1.72 ibidem, define fuerza mayor o caso fortuito como “el imprevisto a que no es posible resistir”, e indica que fuerza mayor ambiental “se refiere a la ocurrencia de uno de los eventos descritos en la Sección 8.1 e) de esta Parte General”.

De otro lado, el numeral 13.2 del mismo clausulado regula los riesgos asignados al concesionario, indicando que “(a) Salvo en los aspectos previstos en la Parte Especial, los siguientes son los riesgos asignados al Concesionario, además de los que le sean asignados en otras partes del Contrato (incluyendo sus Apéndices) o de los que por su naturaleza deban ser asumidos por el Concesionario: (i) Los efectos favorables o desfavorables derivados de las condiciones de la infraestructura correspondiente al Proyecto en el estado en que sea entregada por la ANI, en tanto sus obligaciones de resultado para la entrega de las Intervenciones y para la Operación y el Mantenimiento -aun en la Etapa Preoperativa- no se reducirán, ni la Retribución se aumentará por dichas condiciones cualesquiera que ellas sean”: E. La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado en torno a la fuerza mayor como eximente de responsabilidad en materia contractual, y la asunción del riesgo cuando ella se presenta El artículo 64 del Código Civil define fuerza mayor de la siguiente forma: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc”.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 En lo relativo a la fuerza mayor como causa que determina la imposibilidad en el cumplimiento de la obligación, la Sección Tercera de la Suprema Corporación en lo Contencioso Administrativo ha ilustrado con toda claridad, en la siguiente providencia85 que, por su pertinencia, se permite citar el Tribunal in extenso: “(…) a. La fuerza mayor respecto de la ejecución de los contratos estatales.

La fuerza mayor es un hecho extraño a las partes contratantes, imprevisible e irresistible que determina la inejecución de las obligaciones derivadas del contrato. Constituye causa eximente de responsabilidad porque rompe el nexo causal entre la no ejecución del contrato y el daño derivado del mismo. Fue definido por el legislador como " el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc." - art. 1o de la Ley 95 de 1890 - La imprevisibilidad que determina la figura, se presenta cuando no es posible contemplar el hecho con anterioridad a su ocurrencia. Para establecer que es lo previsible resulta necesario considerar las circunstancias particulares del caso concreto; supone verificar las previsiones normales que habrían de exigirse a quien alega el fenómeno liberatorio.

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado que son normalmente previsibles los hechos “que suceden en el curso ordinario de la vida” (sentencia del 31 de mayo 1965, G.J. CXI-CXII, pag. 126), o las “ circunstancias normales de la vida” (Sentencias del 13 de noviembre de 1962 y del 20 de noviembre de 1.989), o el que no sea “ lo suficientemente probable para que el deudor haya debido razonablemente precaverse contra él” (Sentencias del 5 de julio de 1.935 y del 7 de octubre de 1.993).

De igual manera, en sentencia proferida el 23 de junio de 2000, expediente 5475, manifestó que deben tenerse en cuenta tres criterios sustantivos: 85 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de septiembre de 2003, exp. 14781. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 “1) El referente a su normalidad y frecuencia; 2) El atinente a la probabilidad de su realización, y 3) El concerniente a su carácter inopinado, excepcional y sorpresivo.” El otro supuesto configurativo de la fuerza mayor, la irresistibilidad, se refiere a la imposibilidad objetiva para el sujeto de evitar las consecuencias derivadas del hecho imprevisto.

La Sala de Casación Civil de la Corte en la providencia reseñada, sobre este requisito señaló: “La jurisprudencia de esta Corporación, de igual manera, ha entendido que este elemento de la fuerza mayor ‘consiste en que haya sido absolutamente imposible evitar el hecho o suceso aludido, no obstante los medios de defensa empleados por el deudor para eludirlo’ (Sentencia del 13 de diciembre de 1962, G.J. C, pag. 262), como también que ‘Implica la imposibilidad de sobreponerse al hecho para eludir sus efectos.

La conducta del demandado se legitima ante el imperativo de justicia que se expresa diciendo: ad impossibilia nemo tenetur.’ (Sentencia del 31 de mayo de 1965, G.J. CXI y CXII pag. 126). Irresistible, también ha puntualizado la Sala, es algo ‘inevitable, fatal, imposible de superar en sus consecuencias’ (Sent. del 26 de enero de 1982, G.J. CLXV, pag. 21)”.

La ejecución del contrato estatal puede tornarse imposible por la ocurrencia de un hecho constitutivo de fuerza mayor, en cuyo evento la parte incumplida estará eximida de responsabilidad, porque el daño no le resulta jurídicamente imputable. La fuerza mayor se produce, como se indicó, cuando el hecho exógeno a las partes es imprevisible e irresistible en las condiciones igualmente señaladas, con la precisión de que la irresistibilidad, en materia contractual, se traduce en la imposibilidad absoluta para el contratante o contratista de cumplir sus obligaciones en las condiciones o plazos acordados.

La fuerza mayor determina la inejecución de la prestación, sin que ello comporte la responsabilidad contractual, porque el daño tuvo como causa LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 un hecho exógeno y extraño a las partes y en esta medida no resulta imputable al contratista. El incumplimiento determinado por la fuerza mayor debe distinguirse de la situación que se presenta en aplicación de la teoría de la imprevisión, puesto que la fuerza mayor exime de responsabilidad al contratista incumplido, en tanto que en aplicación de la teoría de la imprevisión el contratista cumple el contrato con dificultades, a cambio de lo cual tiene derecho al restablecimiento de la ecuación financiera del contrato, alterada en razón del hecho imprevisible.

En presencia de la teoría de la imprevisión, la prestación contractual se cumple en condiciones gravosas para el contratista y ello determina su derecho a que se restablezca la ecuación financiera del contrato. En cambio, la fuerza mayor determina la irresponsabilidad del contratista frente a la no ejecución del objeto contratado, sin que ello comporte indemnización o compensación a su favor.

Se tiene así que la ocurrencia de la fuerza mayor impone demostrar que el fenómeno fue imprevisible y que no permitió la ejecución del contrato, en tanto que en la teoría de la imprevisión debe probarse que el hecho exógeno e imprevisible no impidió la ejecución del contrato, pero hizo más oneroso el cumplimiento de las obligaciones para el contratista, porque tuvo que incurrir en gastos necesarios para contrarrestar los efectos impeditivos del fenómeno presentado”.

(Resalta el Tribunal) Entonces, la fuerza mayor se define como aquel evento imprevisible (inopinado, excepcional y sorpresivo) e irresistible (cuando es objetivamente imposible para el sujeto evitar las consecuencias derivadas del hecho imprevisto). Así, el poder liberatorio de la obligación para el sujeto incumplido, derivado de la ocurrencia de una fuerza mayor, deviene de la imposibilidad de atribuirle jurídicamente el daño, en tanto exógeno y extraño a las partes.

Así mismo, especialmente útil resulta la distinción entre fuerza mayor y teoría de la imprevisión, efectuada por el alto tribunal, en la medida que comporta efectos diferentes el que se alegue que la fuerza mayor impidió la ejecución de la obligación contractual, que alegar que el hecho exógeno e imprevisible hizo más onerosa dicha ejecución: el LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 primer evento tendrá efectos liberatorios del débito contractual, mientras que el segundo tendrá efectos resarcitorios o restablecedores de la ecuación financiera del contrato.

De otro lado, en cuanto concierne a la asunción del riesgo o contingencia en ejercicio de la actividad contractual, la misma Sección Tercera del Consejo de Estado ha ilustrado que, por regla general, quién asume el riesgo o contingencia que se presente en ejercicio de la actividad contractual es quien se encuentra en la mejor capacidad para gestionarlo, controlarlo, administrarlo; y que en tratándose de riesgos de la naturaleza, debe corroborarse si el contratista contaba con los medios para mitigar los efectos o consecuencias de su producción. Veamos86: “2.8.- Ahora bien, se entiende que por regla general quién asume el riesgo o contingencia que se presente en ejercicio de la actividad contractual es quien se encuentra en la mejor capacidad para gestionarlo, controlarlo, administrarlo y mitigarlo y para determinar quien se encuentra en mejores condiciones para ello, el Decreto No. 423 de 2001 establece que debe tenerse en cuenta tanto la tipología del contrato a celebrar, como la información y los medios con los que cuentan cada una de las partes para mitigar los efectos de su ocurrencia y la capacidad de los contratistas para administrarlos y las garantías con las que cuentan para soportarlos, entre otras. 2.9.- En lo relativo a los riesgos de la naturaleza se ha señalado que son aquellos acontecimientos o sucesos que se causan por fenómenos telúricos sin que medie la intervención del hombre, que aunque pueden ser previsibles por su frecuencia o diagnóstico se encuentran por fuera del control de las partes y que generan un impacto considerable en la ejecución de las obras, como por ejemplo, temblores, inundaciones, lluvias, sequias, entre otros. 2.10.- En lo relativo a los riesgos de la naturaleza se ha señalado que se debe mirar si el contratista cuenta con los medios para mitigar los 86 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de febrero de 2017, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, exp. 25000-23-36-000-2013- 01717-01(54614).

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 efectos o consecuencias de su producción, evento en el cual deberá asumirlos”. (Resalta el Tribunal) F. El tratamiento de la doctrina a la teoría de los riesgos en obligaciones de hacer y no hacer, a la luz de las previsiones contenidas en la codificación civil. En su artículo 1607, el Código Civil consagra lo que ha sido entendido por un sector de la doctrina nacional como la regla general, en materia de teoría de los riesgos, respecto a cuál de los extremos de la relación contractual debe asumir las consecuencias económicas de la fuerza mayor, cuando las partes o la ley no han asignado dicha carga.

Efectivamente, prescribe la norma en comento: “ARTICULO 1607. <RIESGOS EN LA DEUDA DE CUERPO CIERTO>. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos será a cargo del deudor el riesgo de la cosa hasta su entrega”.

Lo anterior supone la positivización en el régimen civil de la regla res perit creditori, por virtud de la cual será el acreedor de la obligación que se hace imposible quien asuma las consecuencias de la fuerza mayor, lo que supone que el acreedor debe ejecutar su contraprestación a pesar de que la obligación debida no se haya ejecutado.

Si bien la literalidad del texto citado conduce a concluir que se refiere únicamente a obligaciones de dar un cuerpo cierto, un sector de la doctrina nacional, como se indicó previamente, ha entendido que en los asuntos civiles siempre prevalece la regla del artículo 1607 del Código Civil por ser la única prevista con relativa generalidad.

Para Hinestrosa87, “Los riesgos (periculum), en el derecho civil, son de cuenta del acreedor: se aplica íntegramente el principio res perit creditoris (art. 1607 C. C.), salvo lo que hubieren acordado las partes, en general, o a propósito de alguno o varios eventos en 87 Hinestrosa, Fernando. “Tratado de las obligaciones. Tomo I. Concepto, estructura, vicisitudes”. 2a ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 particular (art. 1732 C. C.), o lo que singularmente prevenga el ordenamiento para la relación contractual en cuestión (p. ej., arts. 2265 C. C. y 1880 C. Co.)”. No obstante, para otros autores la regla del artículo 1607 del Código Civil se limitó a establecer una asignación de riesgos al acreedor en obligaciones de dar cuerpo cierto, luego aquella no resulta ser una regla general sino excepcional y, por ende, debe entenderse que en aquellas obligaciones distintas a la de dar cuerpo cierto impera la regla res perit debitori, por virtud de la cual es el deudor quien debe asumir las consecuencias económicas de la fuerza mayor, es decir, que en este caso el acreedor no se encuentra obligado a ejecutar su contraprestación. Según Gómez Vásquez88, “(…) parece ser que la excepción consagrada en el art. 1607 C.C. (res perit creditori) no hace más que confirmar la regla general de atribución de riesgos en el derecho civil colombiano: res perit debitori, fórmula romanista que debe ser entendida en el sentido de que la extinción de una obligación contractual por imposibilidad fortuita y sobrevenida, acarrea necesariamente la disolución ipso iure del contrato mismo y, por esa vía, de las demás relaciones obligatorias que dependen de él (en cuanto fuente), solución justa, equitativa y coherente con la naturaleza unitaria del contrato y, particularmente, con el requerimiento causal-funcional que se deriva del art. 1524 C.C. De manera pues que, como categóricamente afirma Canosa, ‘por regla general, si el cumplimiento de la obligación de uno de los contratantes se hace imposible por causa ajena a su voluntad, el otro contratante se libera de su obligación, excepto cuando el contrato tenga por objeto la transmisión de la propiedad de un cuerpo cierto.

(C. C., art. 1607)’.” Una tercera línea de pensamiento se decanta por aproximarse a la solución del problema descrito desde la perspectiva de la teoría de la causa, derivada del artículo 1524 del Código Civil, afirmando que en los contratos bilaterales la causa de la obligación se identifica con la obligación correlativa; por ende, si por motivos de fuerza mayor es imposible la ejecución de una obligación, la obligación correlativa y el contrato mismo se extingue, pues “no puede haber obligación sin causa real y lícita”.

Así lo ha sostenido, 88Gómez Vásquez, Carlos. “El riesgo contractual en los Códigos Civil y de Comercio colombianos. Análisis dogmático de la normativa vigente”. Opinión Jurídica, No. 12, Julio de 2007, pág. 115. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 por ejemplo, Tamayo Lombana89, al señalar que “Se ha dado una solución doctrinaria a los riesgos del contrato en aquellas convenciones bilaterales que no contienen la obligación de dar (o sea, de transmitir el dominio).

Es una solución absolutamente lógica y ajustada a la equidad. Se basa claramente en la teoría de la causa. Si estas obligaciones del contrato sinalagmático son recíprocas e interdependientes, se sirven mutuamente de causa. ‘Si una de ellas falta, cae toda la operación’. Tanto en Francia como en Colombia esta doctrina establece que en contratos como el arrendamiento de cosas, el de obra y el de sociedad, el principio aplicable en caso de riesgos debe ser aquel principio según el cual la cosa perece para el deudor (res perit debitori).

Los riesgos pertenecen al deudor de la obligación imposible”. Esa tercera vía pareciera encontrar cierto asidero en la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 5 de julio 1935, cuando en palabras del Alto Tribunal90 “(…) no habría duda alguna de que las obligaciones correlativas (…) se habrían extinguido por contragolpe (…) por razón de una regla de simetría contractual, que técnicamente se cumple y explica por la noción de causa de las obligaciones, noción que desempeña un papel preponderante en los contratos bilaterales, en los cuales cada una de las partes juega el doble papel de deudor y acreedor.

En tales contratos, por virtud de la interdependencia de las obligaciones que de ellos se derivan, al quedar extinguida por fuerza mayor la que contrajo una de las partes, desaparece la otra porque queda sin el soporte de la causa, indispensable para su existencia. Los artículos 1870, inciso 2, 1888, 1889, 1909, 1916, 1921, 1980, 1988, 1990, 2057 y 2128 del Código Civil, no son otra cosa que aplicaciones del principio que debe razonablemente extenderse, de acuerdo con los artículos de la causa, a todos los contratos bilaterales, con las tres restricciones de que se hablará más adelante”.

Indicó seguidamente la Corte que si el efecto de la fuerza mayor es apenas parcial, la terminación solo podrá darse “cuando por virtud de tal inejecución parcial se ha destruido verdaderamente la causa de la obligación del acreedor (…) es decir, cuando se establece o resulta del análisis del contrato que dicho acreedor no habría contratado si hubiera previsto que no recibiría sino esa prestación parcial.

En los demás casos solo habrá lugar a una disminución de la contraprestación. Todo ello resulta de la noción de causa y de los textos arriba citados 89Tamayo Lombana, Alberto. “La responsabilidad civil extracontractual y la contractual”. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, 2005, pp. 430-431. 90Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 5 de julio de 1935.

G.J. XLII, num. 1897, pp. 54 y

55. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 que, como ya se dijo, constituyen aplicaciones especiales de dicha noción a determinadas situaciones jurídicas y que, por consiguiente, son de aplicación extensiva, y deben y pueden generalizarse”. Sin embargo, como lo señalan Perry y Bonivento91, la teoría de la causalidad tampoco podría ser suficiente para brindar una solución al problema, pues “Si la “desaparición” de la causa por circunstancias de fuerza mayor implica la desaparición de un elemento de la existencia del contrato, la consecuencia tendría que ser la inexistencia sobrevenida de la convención”.

Luego, ello plantearía la pregunta de qué ocurría cuando una de las obligaciones se ha extinguido, pero el contrato incluye una red compleja de obligaciones, algunas correlativas e interdependientes entre sí, y otras no; y si podría entenderse a una sola de tal número plural de obligaciones como la causa misma del contrato, por cuya extinción pudiese predicarse la extinción misma del negocio jurídico en su conjunto.

Solarte Rodríguez92, a su turno, se decanta por una solución desde la teoría de la causa, matizándola, empero, frente a aquellos casos en los que el efecto de la fuerza mayor es la inejecución parcial del negocio jurídico y no la extinción total del contrato por incumplimiento de la obligación principal. Señala entonces que “(…) para los eventos de imposibilidad definitiva de cumplimiento de las obligaciones de hacer o de no hacer en contratos con prestaciones correlativas, la aplicación de la teoría de la causa conduce, en mi concepto, a dar una solución adecuada a la situación de la contraprestación, pues se trata de dos obligaciones principales, unidas por lazos de interdependencia, respecto de las cuales resulta claro que, extinguida una de ellas por imposibilidad sobrevenida, la obligación correlativa no puede susbsitir pues su causa se extingue (art. 1524 del C.C.) (…) Si el efecto de la fuerza mayor es la inejecución parcial del negocio jurídico, la 91Perry Sáenz, Antonio y Bonivento Martínez, Juan Felipe.

“La teoría de los riesgos en obligaciones de hacer y no hacer: ideas generales para épocas de pandemia”. Estudio publicado por el Semillero de Derecho Contractual Francesco Galgano, de la Universidad de los Andes. Consultado el 22 de septiembre de 2021, a través del siguiente vínculo web: https://semillerodecontratos.uniandes.edu.co/index.php/branding/blog-contractual/38-la-teoria- de-los-riesgos-en-obligaciones-de-hacer-y-no-hacer-ideas-generales-para-epocas-de- pandemia#_edn1 92Solarte Rodríguez, Arturo.

“Imposibilidad sobrevenida de cumplimiento y asignación del riesgo en los contratos bilaterales. El caso de las obligaciones diferentes a las de dar cosas de cuerpo cierto. Apuntes para un debate”. Artículo publicado por el Instituto Colombiano de Responsabilidad Civil y del Estado en su blog “In Casu”, el 5 de mayo de 2020. Consultado el 22 de septiembre de 2021, a través del siguiente vínculo web: https://www.iarce.com/imposibilidad-sobrevenida-de- cumplimiento-y-asignacion-del-riesgo-en-los-contratos-bilaterales-el-caso-de-las-obligaciones- diferentes-a-las-de-dar-cosas-de-cuerpo-cierto-apuntes-para-un-debate/ LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 respuesta puede ser distinta (v.gr. disminución de la contraprestación o, incluso, terminación contractual), dependiendo de la incidencia de esa circunstancia en el mantenimiento de la causa de la relación, en el sentido de aptitud de las prestaciones restantes para satisfacer el propósito práctico -o interés- perseguido con la contratación. En el mismo sentido, podría considerarse que si el efecto de la fuerza mayor no es la imposibilidad permanente y definitiva para ejecutar la prestación, sino que el impedimento es apenas temporal, la solución ciertamente no podría estar en la desaparición definitiva del contrato sino en la “suspensión” de sus efectos, tal y como lo han establecido los instrumentos internacionales de armonización legislativa.” Conviene finalmente añadir a la exposición antedicha que el artículo 2057 del Código Civil señala que el riesgo por pérdida de la materia recae sobre su dueño, en los siguientes términos: “ARTICULO 2057. <RIESGO POR PERDIDA DE LA MATERIA>.

La pérdida de la materia recae sobre su dueño. Por consiguiente, la pérdida de la materia suministrada por el que ordenó la obra, pertenece a éste; y no es responsable el artífice sino cuando la materia perece por su culpa o por culpa de las personas que le sirven. Aunque la materia no perezca por su culpa, ni por la de dichas personas, no podrá el artífice reclamar el precio o salario, si no es en los casos siguientes: 1.

Si la obra ha sido reconocida y aprobada. 2. Si no ha sido reconocida y aprobada por mora del que encargó la obra. 3. Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encargó la obra, salvo que el vicio sea de aquéllos que el artífice, por su oficio, haya debido conocer; o que conociéndolo, no haya dado aviso oportuno”. 4.8.

Conclusiones sobre las causas del colapso del Puente Hoya Grande y las implicaciones contractuales en materia del riesgo asumido LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 1. En línea con lo consagrado en el artículo 1 de la Ley 95 de 1980, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha definido la fuerza mayor en el marco de relaciones contractuales como un hecho extraño a las partes contratantes, imprevisible e irresistible que determina la inejecución de las obligaciones derivadas del contrato, y constituye causa eximente de responsabilidad porque rompe el nexo causal entre la no ejecución del contrato y el daño derivado del mismo.

Ha precisado, además, que la ejecución del contrato estatal puede tornarse imposible por la ocurrencia de un hecho constitutivo de fuerza mayor, en cuyo evento la parte incumplida estará eximida de responsabilidad, porque el daño no le resulta jurídicamente imputable 2. También ha señalado la jurisprudencia contencioso administrativa que son cosas distintas afirmar que el hecho imprevisible, irresistible y exógeno acarreó el incumplimiento de las obligaciones del contrato, que afirmar que el hecho en cuestión no impidió el cumplimiento de las obligaciones pero las hizo más onerosas para el contratista.

Lo primero se enmarca en la fuerza mayor como eximente de responsabilidad; lo segundo se enmarca en la teoría de la imprevisión que genera un desequilibrio en la ecuación financiera del contrato. 3. La Consultoría Especializada para la Estructuración de Concesiones Viales por Grupos de Carreteras, dentro del que se encontraba el denominado Grupo 3 Centro Oriente y que incluyó el Sector 3.4 Transversal del Sisga, propuso como intervención a realizar sobre el puente “Hoya Grande”, la siguiente (numeral 5.1.5.5.): “Demolición de estructuras Reforzadas;

Mezcla densa en caliente tipo MDC-2-Capa de rodadura; Concreto Clase D – fc21 Mpa – estribos, aletas, placas de acceso, new jerseys, andenes; Acero de Refuerzo fy 420 Mpa; JUNTAS ELASTOMÉRICAS MOVIMIENTO 5cm; Apoyo Elastomérico 400*500*54 mm 4 láminas refuerzo de 4 mm; LIMPIEZA CON CHORRO DE ARENA; SANEADO DE SUPERFICIES Y RESTITUCIÓN CON MORTERO;

REFUERZO CON LÁMINAS DE FIBRA DE CARBONO”. Para el puente aludido no se proyectó una intervención de construcción por parte del Grupo Estructurador, y el clausulado del contrato limitó la intervención de demolición y construcción a 4 puentes dentro de los que no se encuentra el LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 puente “Hoya Grande”; así, la obligación contractual del concesionario respecto del mismo era de mantenimiento93, mas no de construcción. En tal sentido, si el objeto de la obligación específica (el puente) desapareció por una fuerza mayor, el cumplimiento de esta se torna imposible por elemental sustracción de materia; luego esa fuerza mayor constituye una causal eximente de responsabilidad, no una causal de restablecimiento del equilibrio económico. 4.

El informe de interventoría sobre las causas del colapso del puente “Hoya Grande” señaló que las mismas escapaban a lo que externamente podían determinar el contratista y la ANI. En idéntico sentido se pronunció el dictamen pericial practicado por la firma INGETEC Ingenieros Consultores, aportado por el contratista al presente proceso arbitral, al indicar que el puente colapsó por la confluencia de factores impredecibles y/o de difícil percepción, cuales fueron: “(a) Lluvias extraordinarias en la temporada de mayor sequía del año;

(b) Como consecuencia de tales lluvias extraordinarias, elevación del nivel freático y saturación de las arcillas aledañas al estribo fallado; (c) Colmatación de los filtros de drenaje (no inspeccionables en condiciones de operación) localizados en el espaldón del estribo fallado; (d) Imposibilidad de anticipar las afectaciones de las crecientes en la cimentación de las estructuras presentes en la quebrada, por los procesos frecuentes de depositación y arrastre de material en cualquier depresión y/o espacio generado por socavación previa;

(e) Detección imperceptible de los fenómenos de reptación de los suelos adyacentes al estribo, por su lento movimiento, con una gran masa involucrada”. De esa suerte, no cabe duda que el colapso del puente “Hoya Grande” se produjo por la confluencia de causas imprevisibles, irresistibles y exógenas a los extremos de la relación contractual, constitutivas de una fuerza mayor de origen natural y 93El literal a) del numeral 2 del Apéndice Técnico 2 refiere como servicios que de manera obligatoria deberán ser prestados por el Concesionario, entre otros, el “Mantenimiento de obras hidráulicas, puentes, pontones y obras de contención”, y precisa más adelante que “Las actividades que forman parte del conjunto de Obras de Mantenimiento de estructuras son, entre otras, recalce y obras de protección contra socavación de la infraestructura, reparación de juntas, funcionamiento de los apoyos, bacheo en la superficie y losas de acceso, construcción, reparación y pintura de barandas, reparación de concretos por desconches y hormigueros, limpieza y recubrimiento de acero de refuerzo expuesto, monitoreo e inyección de grietas en vigas, pilas, estribos y aceros, limpieza de cauces, remoción de obstáculos en el cauce, refuerzo para mayor capacidad de carga, refuerzo sísmico, ampliación retiro de escombros y basuras, etc.” LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 no estructural.

Por esa razón, y considerando que a la luz de los elementos probatorios reseñados previamente tales causas eran de imposible percepción y anticipación por ninguna de las partes del contrato, mal podría atribuirse exclusivamente a una de ellas el deber de soportar sus consecuencias. 5. El riesgo asignado al contratista por el clausulado del contrato se refiere a “los efectos favorables o desfavorables derivados de las condiciones de la infraestructura correspondiente al Proyecto en el estado en que sea entregada por la ANI”.

Así, teniendo en cuenta que el puente colapsó por causas exógenas a sus propias condiciones estructurales, según lo indicado en el informe de interventoría y en el dictamen pericial aportado al proceso, no puede entenderse que se trate de un riesgo que estaba contractualmente asignado al contratista. 6. La Matriz de Riesgos del Contrato, en el apartado de los riesgos correspondientes a la fuerza mayor, solo contempló los siguientes: “i) Fuerza mayor en la adquisición predial ocasionada por eventos eximentes de responsabilidad; ii) Costos ociosos de la mayor permanencia en obra que llegaren a causarse por eventos eximentes de responsabilidad; iii) Fuerza mayor por demoras en más de un 150% del tiempo máximo establecido por la ley aplicable para la expedición de la licencia ambiental, por causas no imputables al concesionario; iv) Fuerza mayor por demoras en la consulta previa con comunidades en un plazo mayor de 360 días, por causas no imputables al concesionario; v) Fuerza mayor por interferencia de redes en el corredor considerado como evento eximente de responsabilidad; vi) Eventos Asegurables y vii) Eventos No Asegurables”.

No se observa, por modo, que el riesgo derivado de la pérdida de la infraestructura a intervenir por el concesionario, como consecuencia de una fuerza mayor, hubiese sido contemplado dentro de la Matriz de Riesgos del Contrato, lo que resalta el colapso del Puente Hoya Grande como una circunstancia imprevista e imprevisible. 7. No pueden perderse de vista los límites de las obligaciones relativas a puentes vehiculares, consignadas en el contrato de concesión, pues los riesgos asignados al contratista no pueden desbordar el marco de las intervenciones exigibles al LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 concesionario sobre la infraestructura que se le entregó. Así, la intervención a la que se obligó el contratista respecto del puente “Hoya Grande” no fue la de construcción o mejoramiento, sino de mantenimiento.

Por consiguiente, la catalogación de dicha obligación como de resultado no supone que el concesionario se encontrara compelido a hacer más de lo contractualmente convenido, o dicho en otros términos, que debiera construir lo que en principio solo debía mantener; sino que se requería la configuración de una causa extraña para que surgiera el poder liberatorio de la obligación. Esa causa extraña, como se concluyó previamente, se encuentra plenamente demostrada. 8.

Por lo expuesto, resulta forzoso concluir que está llamada a prosperar la pretensión propuesta por el convocante Concesión del Sisga S.A.S. en su demanda reformada, que persigue declarar que el puente “Hoya Grande” colapsó como consecuencia de la ocurrencia de hechos ajenos, imprevistos e imprevisibles no imputables al Concesionario. 9.

Considerando que las causas del colapso del puente “Hoya Grande” eran de imposible percepción y anticipación por ninguna de las partes del contrato, la interpretación armónica del régimen civil, en materia de la asunción del riesgo derivado de una fuerza mayor que hace imposible el cumplimiento de determinada obligación del contrato, impone concluir que: i) quien está llamado a asumir las consecuencias de ese riesgo es el dueño de la materia u objeto sobre el que recaía la obligación de hacer, pues así lo dispone el artículo 2057 del Código Civil; ii) no resulta jurídicamente admisible exigir al deudor de la obligación la carga de soportar las consecuencias económicas de la pérdida del objeto de la misma si esa pérdida es consecuencia de una fuerza mayor, pues esa fuerza mayor tiene poder liberatorio de la obligación como causa eximente de responsabilidad, porque rompe el nexo causal entre la no ejecución de la obligación y el daño derivado de ello; iii) aunque pudiera entenderse que el artículo 1607 del Código Civil se restringe a las obligaciones de dar un cuerpo cierto y no a las de hacer o no hacer, la lectura sistemática con el precitado artículo 2057 ejusdem conduce a concluir que, por lo menos en cuanto refiere a LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 las obligaciones relacionadas con un objeto o materia suministrada por quien ordenó la obra, es al acreedor de la obligación a quien le está normativamente atribuido el riesgo derivado de la pérdida de dicho objeto por causas no imputables al deudor; iv) el artículo 1732 señala que el deudor será responsable de la obligación de todo caso fortuito solo cuando así se haya pactado, y al tenor de la Matriz de Riesgos del contrato ello no ocurrió; v) por ende, es a la ANI, como dueña de la vía concesionada, de la obra y, en particular, del Puente Hoya Grande, quien debe asumir las consecuencias económicas derivadas de su colapso.

5. CONSIDERACIONES DEL LAUDO SOBRE LA ILUMINACIÓN DE LOS TÚNELES Con la finalidad de obtener una mayor claridad respecto de los argumentos expuestos por cada una de las Partes, en relación con el alcance de la obligación de iluminación de los túneles a cargo del Concesionario, es pertinente para este Tribunal sintetizar el planteamiento de la controversia (3.1), la posición de la parte Convocante teniendo en consideración las pretensiones, los hechos esgrimidos en la reforma a la demanda arbitral y las alegaciones finales (3.2); la posición de la parte Convocada atendiendo a las excepciones formuladas en la contestación de la demandada arbitral y las alegaciones finales (3.3), para finalmente, exponer las consideraciones del Tribunal (3.4). 5.1.

Planteamiento de la controversia Durante la ejecución del Contrato 009 de 2015 se originó, entre las partes convocante y convocada, una controversia relacionada con las previsiones contractuales correspondientes a la iluminación de los túneles del corredor vial denominado Transversal del Sisga, la cual ha sido puesta en conocimiento de este Tribunal para que sea dirimida.

En síntesis, la parte convocante considera que la obligación de iluminación de los túneles a su cargo no involucra, por un lado, el suministro o venta de energía eléctrica, por cuanto la referida obligación se contrae únicamente a la construcción, suministro e instalación de los equipos descritos en el Apéndice Técnico No. 3.; y por el otro, estudios LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 y obras no contempladas en el alcance del Contrato para cumplir con la obligación de iluminación de los túneles.

Esto último, para referirse a una situación, que según indica la convocante, no fue identificada por la convocada durante la etapa de estructuración del Contrato de Concesión, y que consiste en que la energía eléctrica para la iluminación de los túneles La Presa, Pluma de Agua, La Cascada, Moyas, Muros I y Muros II (los “Túneles”) se encuentra siendo provista a través de la red de media tensión de propiedad de AES Chivor & Cía S.C.A E.S.P., empresa generadora de energía eléctrica y no comercializadora.

Lo anterior implicaría la existencia de una contravención de la regulación del sector de energía eléctrica y unos costos relacionados con estudios y obras no contemplados en el Contrato que serían requeridos para regularizar la situación descrita y permitir la iluminación de los Túneles en cumplimiento de la normatividad. Por su parte, la convocada refiere que las obligaciones del convocante dentro del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP No. 009 de 2015 y el Apéndice Técnico No. 3 son de resultado y, por lo tanto, el Concesionario debe suministrar la energía eléctrica a los Túneles de la Concesión Transversal del Sisga y asumir todos los costos que resulten de la construcción y demás asociados para la puesta en operación del servicio de iluminación de los Túneles.

De esta manera, indica la convocada, le corresponde a la convocante proveer un sistema de alumbrado público con el propósito de obtener las condiciones de seguridad y visibilidad adecuadas para la circulación normal y segura en los Túneles, con todo lo que ello implique. Le corresponde, entonces, a este Tribunal dirimir la controversia suscitada y determinar, por un lado, si la convocante está obligada contractualmente a suministrar la energía eléctrica a los Túneles de la vía entregada en concesión y por el otro, si debe asumir estudios y obras no contempladas en el Contrato que permitan reemplazar el suministro de energía eléctrica que actualmente realiza AES Chivor & Cía S.C.A. E.S.P, a través de la red de media tensión de su propiedad, en contravención de la regulación del sector de energía eléctrica. 5.2.

La posición de la Parte Convocante en relación con la iluminación de los túneles. Los siguientes fueron las solicitudes y argumentos esgrimidos por la parte Convocante: A. Pretensión Tercera Declarativa LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 La Parte Convocante solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones sobre la iluminación de los túneles, que se trascriben tal y como fueron presentadas en la reforma a la demanda arbitral.

“3. Pretensiones declarativas relacionadas con la actividad de iluminación de túneles. 3.1. Se declare que, de conformidad con el Contrato de Concesión y el Apéndice Técnico No. 3, la obligación de iluminación de los túneles a cargo del Concesionario no implica el suministro o venta de energía eléctrica, y que la referida obligación del Concesionario se contrae a la construcción, suministro e instalación de los equipos descritos en dicho Apéndice Técnico No. 3. 3.2.

Se declara que tan solo a partir de los estudios adelantados por el Concesionario se advirtió que la energía para iluminar los túneles “La Presa”, “Pluma de Agua” “La Cascada” “Moyas” “Muros I” y “Muros II”, es suministrada por AES Chivor, la cual es una empresa generadora de energía y no una empresa operadora de esta. 3.3. Se declare que para que el Concesionario pueda cumplir con las obligaciones de iluminación de los túneles a su cargo deberá ejecutar estudios y obras no contempladas en el alcance del Contrato de Concesión, cuyo costo deberá ser sufragado por la ANI. 3.4.

Se declare que son improcedentes las comunicaciones No. 56-03-17/416- 2015 del 28 de marzo de 2017, No. 80-08-19/416-2015 del 26 de febrero de 2019 de la Interventoría y 2019-500-009141-1 del 22 de marzo de 2019 de la ANI mediante las cuales se denegaron las solicitudes formuladas por el Concesionario en las comunicaciones CDS-GA-0515-2017 del 5 de mayo de 2017, CTS-616-2019 del 14 de marzo de 2019 y CTS-1404-2019 del 30 de abril de 2019”. 5.3.

Hechos esgrimidos en la Reforma a la Demanda Arbitral Los siguientes fueron los hechos esgrimidos por el Concesionario en la reforma de la demanda arbitral. Con ellos, la parte Convocante pretende sustentar su posición y que le sean concedidas las pretensiones declarativas presentadas ante el Tribunal en relación LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 con la iluminación de los túneles “La Presa”, “Pluma de Agua” “La Cascada” “Moyas” “Muros I” y “Muros II” (en adelante los “Túneles”).

Establece la Convocante que: Respecto de las observaciones realizadas por los interesados en la Licitación, relacionadas con la iluminación de túneles y lo previsto en el Contrato – Parte General sobre Redes, la ANI manifestó que: “( ) Las obligaciones relacionadas con las instalaciones de iluminación, ventilación, detección y extinción de incendios, suministro de electricidad y circuitos eléctricos, ya se encuentran definidas en el Contrato y sus Especificaciones Técnicas ( )”.

En el Contrato se consignaron, entre otras, las siguientes estipulaciones las cuales cita: • Numeral “1.51 Entrega de la Infraestructura” del capítulo “1 Definiciones” del Contrato – Parte General, en donde se estipula la forma en que se configura la Entrega de la Infraestructura al Concesionario, los efectos que se derivan de la misma, y las restricciones para éste en cuanto a la posibilidad de formular reservas, condicionamientos, objeciones u observaciones respecto del estado de la Infraestructura objeto de Entrega. • Numeral “1.87 Inventario de Activos de la Concesión” del Contrato – Parte General, en donde se establece qué conforma el Inventario de Activos de la Concesión y los efectos que se derivan del contenido de este tanto para la ANI como para el Concesionario. • Numeral “1.136 Redes” del Contrato – Parte General, que define el término Redes. • Literales (m) y (n) del numeral “4.2 Principales Obligaciones del Concesionario durante la Fase de Preconstrucción” del Contrato – Parte General, relacionados con el inventario de las Redes que pudieran verse afectadas por las Intervenciones.

Y, la presentación a la ANI y al Interventor de un plan para el traslado y/o manejo de Redes dentro del plazo señalado en la Parte Especial. • Literal (p) del numeral “4.2 Principales Obligaciones del Concesionario durante la Fase de Preconstrucción” del Contrato – Parte General, consistente en la recepción de la infraestructura del Proyecto en concesión. • Literal (a) del numeral “4.3 Principales Obligaciones de la ANI durante la Fase de Preconstrucción” del Contrato – Parte General, relacionado con la Entrega de la Infraestructura al Concesionario en el estado en que se encontraran los bienes, LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 sin que fuera aceptable ningún tipo de reserva, condicionamiento, objeciones u observaciones del Concesionario relacionada con el estado de la infraestructura del Proyecto. • Literal (g) del numeral “4.3 Principales Obligaciones de la ANI durante la Fase de Preconstrucción” del Contrato – Parte General, relacionado con la coordinación de la ANI, el Concesionario y los dueños de Redes para el levantamiento del inventario de Redes y las eventuales intervenciones que debían hacerse sobre las mismas y la suscripción conjunta con el Concesionario del acta en la que constara el inventario y estado de las mismas. • Literal (m) del numeral “4.5 Principales Obligaciones del Concesionario durante la Fase de Construcción” del Contrato – Parte General, relacionada con la coordinación del Concesionario con la ANI para los trámites ante las entidades propietarias de las Redes afectadas de acuerdo con los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico y Estudio de Detalle. • Literal (i) del numeral 4.6 “Principales Obligaciones de la ANI durante la Fase de Construcción” del Contrato – Parte General, en donde se establece como obligación de la ANI la coordinación con el Concesionario y los dueños de las Redes en lo relacionado con las eventuales intervenciones que deba hacerse sobre las mismas. • Numeral “8.2 Redes” del Contrato – Parte General que prevé la regulación contractual para todo lo relacionado con Redes.

Expone la parte Convocante que en el Apéndice Técnico 1 se consignaron las siguientes disposiciones en relación con la iluminación de los túneles, las cuales cita: • Literal “(b) Unidad Funcional 2” del numeral “2.5 Alcance de las Unidades Funcionales” se presenta la “Tabla10 -UF 2 Generalidades y Subsectores”. • Literal “(b) Unidad Funcional 2” del numeral “2.5 Alcance de las Unidades Funcionales” se presenta la “Tabla13 UF 2 Características Geométricas y Técnicas de Túneles Existentes”. • Literal “(c) Unidad Funcional 3” del numeral “2.5 Alcance de las Unidades Funcionales” se presenta la “Tabla 17 –UF 3 Generalidades y Subsectores”. • Literal “(c) Unidad Funcional 3” del numeral “2.5 Alcance de las Unidades Funcionales” se presenta la “Tabla19 UF 3 Características Geométricas y Técnicas de Túneles”.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 • Literal “(c) Unidad Funcional 3” del numeral “2.5 Alcance de las Unidades Funcionales” se presenta la “Tabla20 Características Geométricas y Técnicas de Túneles”. Señala además que en el Apéndice Técnico 3 se indicó respecto de la iluminación de los túneles lo siguiente: • Literal (b) del numeral “4.3 Alcance de los Estudios y Diseños” del capítulo “IV.

Túneles” que señala que los Estudios de Detalle de Mejoramiento de los Túneles del Sector 3.4 Transversal del Sisga deben contener, como mínimo, los siguientes estudios: Requerimientos de Iluminación–Energía. • Subnumeral (iv) del numeral 4.3 que establece que, para la Energía e Iluminación de los Túneles, el Concesionario deberá analizar y definir los “requerimientos de potencial eléctrico necesario para abastecer el sistema de iluminación. Para esto, se deberá estudiar las diferentes fuentes de abastecimiento de energía que satisfagan las necesidades del Proyecto”. • Subnumeral (iv) se consigna lo que el Concesionario, como resultado del Estudio de Energía –Iluminación, debía entregar. • Numeral “4.5 Intervenciones” dispone que, para la ejecución de las Intervenciones del Sector 3.4 Transversal del Siga relacionadas con el Mejoramiento de Túneles, el Concesionario tiene que cumplir con las Especificaciones contenidas en el Apéndice Técnico 1 y “los manuales y/o normas técnicas que de acuerdo con la Ley Aplicable vigente al momento de la presentación de la Oferta sean obligatorias para la ejecución de este tipo de Intervenciones”. • Literal “(b) Sistema de Iluminación” del numeral 5.1 “Equipos” del capítulo “V Otras Especificaciones y normativas aplicables a sistemas y equipos” se establecen las características que el Sistema de Iluminación a cargo del Concesionario debía contener.

El 5 de mayo de 2017, el Concesionario mediante la comunicación No. CDS-GA-0515- 2017, le informó a la Interventoría las actividades ejecutadas con el objeto de mantener la iluminación en los túneles, no obstante sus condiciones. El 14 de marzo de 2019, el Concesionario a través de la misiva No. CTS-616-2019, dio alcance al compromiso asumido en reunión del 6 de marzo de 2019 con la Empresa de Energía de Boyacá, relativo a la presentación de alternativas para establecer tres puntos LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 de conexión eléctrica por Baja Tensión para los Túneles La Presa, Pluma de Agua, La Cascada, Moyas, Muro I y Muros II del Contrato.

El 20 de agosto de 2019, AES CHIVOR & CIA. S.C.A. E.S.P., le comunicó al Concesionario que, desde hacía varios años, a través de la infraestructura eléctrica interna que era de su propiedad, le suministraba la energía eléctrica para la iluminación de 6 de los túneles viales que eran operados por el Concesionario, ubicados entre el sitio “Presa La Esmeralda” y el sitio “Puente Muros”, cuya relación era la siguiente: La Presa, Pluma de Agua, Cascada, Moyas, Muros I y Muros II.

En la referida oportunidad AES CHIVOR & CIA.S.C.A. E.S.P. le puso de presente al Concesionario que no era posible facturarle, como quiera que no eran Operadores de Red (OR) de la zona y al ser “generadores” no tenían la competencia o función de distribuir energía, lo cual era responsabilidad de los OR AES CHIVOR & CIA. S.C.A. E.S.P. le manifestó al Concesionario que tampoco resultaba viable celebrar un contrato de venta de energía, debido a que los consumos de cada frontera no cumplían con los criterios requeridos para clasificarlos como “Usuario No Regulado”.

Además de los aspectos antes descritos, AES CHIVOR & CIA. S.C.A. E.S.P. advirtió que había facilitado reuniones entre el Concesionario y la Empresa de Energía de Boyacá (EBSA), quien es el Operador de Red de la zona, y que aquél había realizado el trámite de solicitud de conexión y que, a la fecha, EBSA no se había pronunciado. En este sentido, señaló que, si bien en el pasado se habían explorado alternativas técnicas para el tendido de la conexión, hoy en día no eran posibles las alternativas tales como la construcción de una línea paralela a la red. Finalmente, AES CHIVOR & CIA. S.C.A. E.S.P. le solicitó al Concesionario que insistiera ante la Empresa de Energía de Boyacá en lo relacionado con la asignación de la conexión ya solicitada y avanzar en los diseños de acometidas internas, de manera que “en el corto plazo podamos dar por terminado esta situación que nos está poniendo en riesgo técnico y regulatorio y que la Concesión logre su autonomía para gestionar las fuentes de energía eléctrica que requiere para la operación de su infraestructura”.

El 18 de septiembre de 2019, la Empresa de Energía de Boyacá, mediante correo electrónico remitido al Concesionario se pronunció en relación con el oficio del Concesionario No. CTS-616-2019 del 14 de marzo de 2019 –Solicitud de Análisis Viabilidad para la Acometida y Suministro Comercial de Energía Eléctrica en BT del SISGA en 3 puntos de conexión. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 5.4.

Alegaciones finales de la Parte Convocante En su escrito de alegatos de conclusión el Concesionario afirmó que: “1. La pretensión 3.1. es procedente como quiera que quedó probado que, de acuerdo con el contrato y el Apéndice Técnico 3, la obligación del Concesionario respecto de la iluminación de los Túneles se circunscribe a la construcción, el suministro e instalación de los equipos (luminarias) descritos en el referido apéndice. 2.

La pretensión 3.1. es procedente por cuanto en virtud de lo estipulado en el contrato y en el Apéndice Técnico, la ANI no puede pretender que la mencionada obligación implique que el Concesionario debe suministrar o vender energía eléctrica. Tan cierto es esto que EBSA le señaló al Concesionario su intención de construir la red de media tensión de 13.2 kv para suministrar la energía a los Túneles. 3.

La pretensión 3.2. es procedente como quiera que quedó demostrado que la ANI incumplió la Ley 1682 de 2013 al no haber identificado durante la estructuración del proyecto que AES Chivor & Cía. S.C.A. E.S.P., que es una empresa generadora y no proveedora de energía, suministraba de manera irregular la energía a los Túneles, lo cual tampoco fue informado a los proponentes. 4.

La pretensión 3.2. es procedente como quiera que quedó probado que tan sólo a partir de la elaboración de los estudios a su cargo el Concesionario advirtió que la energía para iluminar los Túneles era suministrada por parte de AES Chivor & Cía. S.C.A. E.S.P., que es una empresa generadora y no proveedora de energía, 5. La pretensión 3.3. es procedente como quiera que quedó probado que en el evento en que EBSA no construya la citada red de media tensión para proveer de energía a los Túneles, la cual es un insumo clave para que el Concesionario pueda cumplir con las obligaciones de iluminación de los Túneles (suministro y puesta en funcionamiento de las luminarias en los Túneles), y la ANI lo obligue a diseñarla y construirla, deberá ejecutar estudios y obras no contempladas en el contrato, cuyo costo deberá ser pagado por la ANI, pues son actividades complementarias.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 5.5. La posición de la Parte Convocada en relación con la iluminación de los Túneles. El Tribunal tendrá en cuenta las siguientes excepciones y argumentos esgrimidos por la parte Convocada: A. Excepciones relacionadas con la iluminación de los Túneles. Frente a la Reformada a la Demanda Arbitral, la ANI propuso, respecto de la iluminación de los túneles, las siguientes excepciones para fines de su defensa: i. La Concesión Transversal del SISGA S.A.S. está obligada a cumplir, en todos los términos y condiciones, el Contrato de Concesión No. 009 de 2015. ii.

Las obligaciones asumidas por la Concesión Transversal del SISGA S.A.S., en el Contrato de Concesión No. 009 de 2015, son obligaciones de resultado. iii. El Concesionario está obligado a asumir los riesgos del contrato de concesión No. 009 de 2015, y todo lo que de ello se derive. iv. Inexistencia de obligaciones a cargo de la ANI en relación con “Iluminación de Túneles”. 5.6.

Alegaciones finales de la Parte Convocada Considera la ANI, en su escrito de alegatos de conclusión, que las pretensiones declarativas relacionadas con la actividad de iluminación de túneles deberán negarse en su totalidad, bajo el entendido que: “El contrato de concesión en el esquema de APP N° 009 de 2015 y el Apéndice Técnico 3 “Especificaciones Generales”, contienen obligaciones de resultado en relación con el suministro, instalación, energización, administración, operación y mantenimiento del sistema para iluminar los túneles de la concesión y, en tal virtud, el Concesionario debe asumir todas las obligaciones de dicho Apéndice y con ello los costos que resulten de la construcción y las demás actividades asociadas para la puesta en operación del servicio de iluminación de los túneles (…)”.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 La Convocada señala que el Convocante pretende confundir al Tribunal al presentar la actividad de comercialización de energía eléctrica como parte de las obligaciones del Contrato. Aduce que, “el Concesionario, al ser una sociedad de objeto único para la construcción de una vía concesionada, no le es posible, conforme al ordenamiento jurídico, adelantar actividades relacionadas con el suministro y venta de energía eléctrica; sin embargo, es su deber y obligación, como Concesionario, llevar a buen término las gestiones necesarias para la iluminación de los túneles en el corredor concesionado, cumpliendo así con la obligación de resultado a su cargo”.

Conforme a lo anterior, para la ANI las obligaciones de iluminación no se limitan a la “construcción, suministro e instalación de los equipos” como lo pretende el Concesionario, ya que ello desconocería lo establecido en el Contrato y en el Apéndice Técnico 3, en cuanto al deber de proveer un sistema de alumbrado con el propósito de obtener las condiciones de seguridad y visibilidad adecuadas para circulación normal y segura en los túneles, con todo lo que ello implique. 5.7.

Consideraciones del Tribunal Corresponde al Tribunal determinar si, como lo afirma la Convocante, la obligación de iluminación de los túneles a cargo del Concesionario no implica el suministro o venta de energía eléctrica, y que la referida obligación se contrae a la construcción, suministro e instalación de los equipos descrito en el Apéndice Técnico No. 3., o si, por el contrario, el Concesionario está obligado a suministrar la energía eléctrica a los Túneles a su cargo.

Además, el Tribunal establecerá si solo a partir de los estudios adelantados por el Concesionario se advirtió que la energía para iluminar los Túneles era suministrada por AES Chivor y si la ANI debe sufragar estudios y obras no contempladas en el alcance del Contrato de Concesión para que el Concesionario pueda cumplir con sus obligaciones de iluminación de los túneles a su cargo o si estos deben ser asumidos por el Concesionario.

Finalmente, el Tribunal determinará si las comunicaciones citadas por la Convocante son improcedentes o no. A. En relación con la pretensión: “Se declare que, de conformidad con el Contrato de Concesión y el Apéndice Técnico No. 3, la obligación de iluminación de los túneles a cargo del Concesionario no implica el suministro o venta de energía eléctrica, y que la referida obligación del LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 Concesionario se contrae a la construcción, suministro e instalación de los equipos descritos en dicho Apéndice Técnico No. 3”.

El contrato, en cuanto a expresión de la autonomía de la voluntad, se rige por el principio lex contractus, pacta sunt servanda, consagrado en el artículo 1602 del Código Civil. Según este principio los contratos válidamente celebrados son ley para las partes, vinculando a los contratantes quienes están obligados a cumplirlos en su tenor.

En ese sentido, tanto la entidad como el contratista deben apegarse estrictamente a las cláusulas contractuales y a los pliegos de condiciones que sirven de base para este. El Contrato de Concesión No. 009 de 2015 se compone de la Parte General, la Parte Especial, sus Apéndices y Anexos, la Invitación a Precalificar, el Pliego de Condiciones con sus adendas y anexos, la Oferta del Concesionario, el Acuerdo de Garantía y el Acuerdo de Permanencia. Para efectos de resolver la pretensión que nos ocupa en este acápite, en primer lugar, el Tribunal verificó, en la Parte General del Contrato, las obligaciones relacionadas con la iluminación de los túneles de cada una de las partes.

Posteriormente, el Tribunal identificó las obligaciones técnicas comprendidas en los Apéndices y Anexos. Lo anterior, en conjunto con la valoración probatorias de las demás pruebas aportadas al proceso, le permitió al Tribunal determinar si el Concesionario tiene o no la obligación de iluminar los Túneles objeto de la controversia. La cláusula 1.136 del Capítulo I del Contrato, define el término “Redes” como “las infraestructuras para el transporte y suministros de servicios públicos, telecomunicaciones, hidrocarburos y, en general, de cualquier fluido o señal.

Dentro del concepto de Redes se entienden incluidas las “Redes y Activos” definidos por la Ley 1682 de 2013”. Por su parte, en la cláusula 1.161 se define la “Unidad Funcional de Tramos de Túneles” como “la actividad o conjunto de actividades de excavación, sostenimiento, revestimiento, pavimentación, equipos e instalaciones desarrolladas en un segmento longitudinal respectivo del túnel, de acuerdo con lo establecido en la Ley Aplicable”.

(Énfasis propio) Las principales obligaciones del Concesionario durante la Fase de Preconstrucción se encuentran señaladas en la cláusula 4.2. del Contrato. En el literal (m) de la cláusula referida se indica que el Concesionario debe: LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 “(…) realizar un inventario de las Redes que puedan verse afectadas por las Intervenciones, indicando el estado de estas y listando la totalidad de las redes incluyendo las que no hayan sido identificadas en el Apéndice 5.

Este inventario constará en un acta que será suscrita por las Partes y el Interventor. Al finalizar la Fase de Construcción se deberá actualizar dicho inventario y garantizar que las Redes se encuentren en iguales o mejores condiciones que las registradas en el inventario inicial, salvo por el desgaste propio de las Redes por el uso y el paso de tiempo.

El manejo de los riesgos asociados con el costo del traslado o manejo de Redes, según corresponda, se hará conforme a lo previsto en este Contrato, en especial en la Sección 8.2”. Seguidamente, en el literal (n) de la misma cláusula se estableció la obligación del Concesionario de presentar a la ANI y al Interventor un plan para el traslado y/o manejo e Redes.

Respecto de las principales obligaciones del Concesionario durante la Fase de Construcción, en el literal (m) de la cláusula 4.5 del Contrato, se estableció que el Concesionario debía “Coordinar con la ANI los trámites ante las entidades propietarias de las Redes afectadas de acuerdo con los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico y Estudios de Detalle, para que se efectúen los traslados -o cualquier otro manejo a que haya lugar-, o efectuar los correspondientes traslados según lo acordado con la respectiva entidad titular”.

(Énfasis propio) En relación con las Especificaciones Técnicas y calidad de las Intervenciones, en los literales (a), (b) y (c) de la cláusula 4.11 del Contrato se acordó que: “(a) El cumplimiento de las Especificaciones Técnicas no eximirá al Concesionario del cumplimiento de todas las obligaciones a su cargo y de la obtención de los resultados previstos en el Contrato y sus Apéndices” (b) En consecuencia, no se aceptará reclamación alguna, ni solicitudes de extensión de plazos, ni solicitudes de compensaciones derivadas de insuficiencias en las Especificaciones Técnicas, pretendidas o reales, puesto que estas especificaciones son exigencias mínimas que el Concesionario deberá cumplir, y, -de ser el caso- mejorar en lo que resulte necesario para garantizar la obtención de los resultados previstos en el Contrato y sus Apéndices”.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 (c) La aplicación de las previsiones contenidas en los Apéndices Técnicos genera a cargo del Concesionario obligaciones de resultado y no de medio. En todo caso, las Intervenciones deberán cumplir con las Especificaciones Técnicas contenidas en dichos Apéndices, especialmente en materia de calidad, resistencia y durabilidad”.

(Énfasis propio) Por su parte, sobre las Redes en la Etapa Preoperativa se estableció en el literal (a) de la cláusula 8.2., que el Concesionario debía efectuar un inventario de las Redes que se encontraran dentro del Corredor del Proyecto antes de cualquier intervención y, que de la información correspondiente a las entidades titulares de las Redes, el Concesionario debía realizar sondeos y adoptar los procedimientos que, de acuerdo con el estado de la técnica, le permitiera identificar la real existencia de Redes que pudieran ser afectadas por las Intervenciones o que pudieran tener incidencia en la ejecución del Proyecto, así: “Conforme a lo señalado en el presente Contrato, durante la Fase de Preconstrucción el Concesionario deberá efectuar un inventario de las Redes que se encuentren dentro del Corredor del Proyecto antes de cualquier intervención, que constará en un acta debidamente suscrita por las Partes y el Interventor.

Además de la información correspondiente a las entidades que puedan ser titulares de dichas Redes, el Concesionario deberá realizar sondeos y adoptar los procedimientos que de acuerdo con el estado de la técnica, le permitan identificar la real existencia de Redes que puedan ser afectadas por las Intervenciones o que puedan tener incidencia en la ejecución del Proyecto”.

Por último, en el literal (a) de la cláusula 8.4 del Contrato se indicó que respecto de la construcción de túneles se daría aplicación a lo dispuesto en la Parte Especial. No obstante, en la Parte Especial no se establecen obligaciones relacionadas. De esta manera, las principales obligaciones del Concesionario en relación con las redes, incluidas en la parte general del Contrato, consistían en realizar un inventario de estas, garantizando que al final de la fase de construcción se encontraran en iguales o mejores condiciones a las registradas; presentar un plan de traslado y/o manejo de las Redes; y, coordinar el traslado o cualquier otro manejo de las Redes afectadas con los propietarios y la ANI.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 Ahora bien, en relación con las principales obligaciones de la ANI durante la fase de Preconstrucción la cláusula 4.3. en el literal (g) se indicó que la ANI debía “Coordinar con el Concesionario y los dueños de Redes lo relacionado con el levantamiento del inventario de Redes y las eventuales intervenciones que deban hacerse sobre las mismas y suscribir, conjuntamente con el Concesionario, el acta en la que conste el inventario y estado de las mismas.

El manejo de los riesgos asociados al costo del traslado o manejo de Redes, según corresponda, se hará conforme a lo previsto en este Contrato, en especial en la Sección 8.2 de esta Parte General”. Las principales obligaciones de la ANI durante la fase de Construcción se describen en la cláusula 4.6., literal (i), en donde se estableció que la ANI debía coordinar con el Concesionario y los dueños de las Redes lo relacionado con las eventuales intervenciones que deban hacerse sobre estas.

Así, las obligaciones de la ANI en relación con las redes son únicamente de coordinación. El Concesionario, además de las obligaciones contractuales generales, debía dar cumplimiento a las obligaciones contenidas en los Apéndices Técnicos que se definen como documentos adjuntos al Contrato de carácter técnico, ambiental, social y predial.

Los Apéndices Técnicos son los siguientes: - Apéndice Técnico 1: Alcance del Proyecto - Apéndice Técnico 2: Condiciones para la Operación y el Mantenimiento - Apéndice Técnico 3: Especificaciones Generales - Apéndice Técnico 4: Indicadores de Disponibilidad, Seguridad, Calidad y Nivel de Servicio - Apéndice Técnico 5: Interferencias con Redes - Apéndice Técnico 6: Gestión Ambiental - Apéndice Técnico 7: Gestión Predial - Apéndice Técnico 8: Gestión Social - Apéndice Técnico 9: Plan de Obras El Apéndice Técnico 1 que contiene el alcance y las condiciones técnicas que regirán el Proyecto, estableció en el capítulo II “Descripción del Proyecto”, cláusula 2.5.

“Alcance de las Unidades Funcionales”, literal (b), las características mínimas o máximas que debía cumplir el Proyecto. En relación con la iluminación de túneles se citan los siguientes alcances: LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 De esta forma, el Tribunal evidencia que en la Tabla 11 – UF2 del Apéndice Técnico 1 se estableció que para la Unidad Funcional 2, subsectores 1 (Guateque-Garagoa) y 2 (Garagoa-Macanal) el Concesionario debía ejecutar como obras principales la “reposición de obras de drenaje longitudinal y transversal” y, la “iluminación de acceso e interior de los túneles existentes”.

Más adelante, en la Tabla 15 – UF2 “Características geométricas y técnicas de Entrega de cada subsector para vías a cielo abierto, puentes y viaductos” del Apéndice Técnico 1, se determinó lo siguiente: LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 Lo anterior indica que respecto del requisito técnico de “Iluminación” para la Unidad Funcional 2, subsectores 1 (Guateque-Garagoa) y 2 (Garagoa-Macanal) el Concesionario debía disponer luminarias que cumplieran con ciertas especificaciones.

Y se señala que se debe iluminar tanto el acceso como el interior de los túneles existentes. Respecto de la iluminación de los túneles en la Unidad Funcional 3, el capítulo II “Descripción del Proyecto”, cláusula 2.5. “Alcance de las Unidades Funcionales”, literal (c) del Apéndice Técnico 1 estableció lo siguiente en la Tabla 18 – UF3 “Generalidades y Subsectores”: LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 Al igual que para la Unidad anterior, para la Unidad Funcional 3, Subsector 1, el Concesionario debía ejecutar como obras principales la “reposición de obras de drenaje longitudinal y transversal” y, la “iluminación de acceso e interior de los túneles existentes”, siendo el requisito técnico “iluminación” la disposición de luminarias que cumplieran con las especificaciones señaladas, debiéndose iluminar tanto el acceso como el interior de todos los túneles existentes: Por su parte, el Apéndice Técnico 3 contiene las especificaciones generales que debía atender el Concesionario para el desarrollo y presentación de los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico, los Estudios de Detalle, así como para el desarrollo de las Intervenciones.

Señala el Capítulo I “Introducción” de este Apéndice que: “(…) el Concesionario deberá cumplir con las especificaciones y/o normas técnicas que se indican en el presente Apéndice al momento de desarrollar dichas actividades, sin perjuicio de lo previsto en la Sección 4.12 de la Parte General. El cumplimiento de las normas y parámetros que se establecen en este Apéndice Técnico corresponden a las especificaciones mínimas exigidas, las cuales no excusan al Concesionario de la obtención de los resultados establecidos en el Apéndice Técnico 4 Indicadores”.

(Énfasis propio). En el Capítulo IV “Túneles”, cláusula 4.3. “Alcance de los Estudios y Diseños”, literal (a), las partes acordaron que “El Concesionario tiene plena autonomía para definir la LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 metodología de Diseño y ensanche mediante obras de perfilamiento mencionadas en el Capítulo V del Apéndice Técnico 1, y asume toda la responsabilidad por las variaciones, modificaciones y ajustes que se requieran durante el Mejoramiento y Operación de los Túneles del Proyecto”.

(Énfasis propio) Particularmente, sobre la iluminación de los túneles, en el numeral (iv) de la cláusula (b) de la cláusula citada se determinó que los Estudios de Detalle de mejoramiento de los túneles existentes del Proyecto debían contener como mínimo un estudio de requerimientos de iluminación y energía. Así, se indicó en el subnumeral (1) que “para la Energía e Iluminación se deberá estudiar, analizar y definir los requerimientos de potencial eléctrico necesario para abastecer el sistema de iluminación. Para esto se deberá estudiar las diferentes fuentes de abastecimiento de energía que satisfagan las necesidades del Proyecto” (Énfasis propio).

Seguidamente, en el subnumeral (2) se señaló que como productos a entregar se esperaba como mínimo lo siguiente: • Las Memorias de cálculo de todas las redes diseñadas. • Planos de despiece escala 1:50. • Plano de localización general escala 1:1000. • Recomendaciones para la adecuada instalación, funcionamiento, mantenimiento y operación de todos los sistemas descritos en el presente volumen.

Posteriormente, en la cláusula 4.4. “Requerimientos mínimos particulares para Diseño, Mejoramiento y Operación”, numeral (ii) “Cableado y Servicios” se acordó que respecto de los túneles se debían proveer e instalar los siguientes servicios y cables: Cables para suministro de electricidad y cableado de comunicaciones y teléfono de emergencia. Y, en la cláusula 4.5.

“Intervenciones” se estableció en el literal (a) que, “Para el desarrollo de las Intervenciones del Proyecto relacionadas con el Mejoramiento de túneles, el Concesionario deberá cumplir con las especificaciones establecidas en el Apéndice Técnico 1 y los manuales y/o normas técnicas que de acuerdo con la Ley Aplicable vigente al momento de la presentación de la Oferta sean obligatorias para la ejecución de este tipo de Intervenciones”.

(Énfasis propio) En el Capítulo V “Otras especificaciones y normativas aplicables a sistemas y equipos”, cláusula 5.1. “Equipos” se determinó que: LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 “En el desarrollo del diseño, construcción, operación de la infraestructura relacionada con el Proyecto, el Concesionario deberá cumplir en lo correspondiente las siguientes especificaciones.

(a) Sistema de distribución de energía eléctrica. Las especificaciones concretas exigibles para el equipamiento eléctrico del proyecto serán las que establezca la compañía de suministro, si bien a continuación se especifican unas características técnicas cuyo objetivo es el de garantizar una calidad mínima necesaria para todo el equipamiento eléctrico.

(1) Líneas subterráneas de Media Tensión. (…) (2) Centros de transformación. (…) (3) Distribución en Baja Tensión (…) (4) Características de los cables de distribución RZ1 0,6/1 KV (…) (5) Canalizaciones (…) (b) Sistema de Iluminación (1) Tipos de luminarias (…) (2) Características de las luminarias (…)”. (Énfasis propio) Además, se estableció en la cláusula 5.4 que el Sistema de Redes Eléctricas debía cumplir con el Código Eléctrico Colombiano, Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas (RETIE), adoptado mediante Resolución 90708 de agosto 30 de 2013, y con el LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 Reglamento Técnico de Iluminación y Alumbrado Público (RETILAP), expedido mediante Resolución 181331 de 6 de agosto de 2009 y modificado por la Resolución 180540 del 30 de marzo de 2010, en donde se establecen los requisitos de eficacia mínima y vida útil de las fuentes lumínicas y se dictan otras disposiciones.

Es así como el Tribunal evidencia que al Concesionario le correspondía, de conformidad con los Apéndices Técnicos 1 y 3, la iluminación del acceso e interior de los Túneles de las unidades funcionales 2 y 3, incluyendo el Sistema de Iluminación y el equipamiento eléctrico de acuerdo con lo establecido por la compañía que fuera a suministrar la energía. Esta obligación de iluminación se reafirma en el capítulo VI “Sistemas de gestión de la seguridad y gestión integral”.

Allí se establece en los literales (a) y (c) de la cláusula 6.1 “Sistema de gestión de la seguridad vial” que: “El Concesionario deberá estructurar y aplicar un sistema de gestión de la seguridad vial – SGSV (…) Para lo anterior se deben tener en cuenta los lineamientos que se describen en las secciones siguientes: (x) Sistema de Indicadores de Seguridad Vial: Los Indicadores de seguridad vial a los cuales hace referencia el SGSV, y que se encuentran dentro del grupo de Indicadores de disponibilidad, calidad y nivel de servicio que trata el Apéndice Técnico 4 son los siguientes: IDENTIFICADOR DENTIFICADOR E14 Iluminación E14 Iluminación E24 Sistema de Iluminación E24 Sistema de Iluminación De esta manera, para efectos de garantizar la seguridad vial en la vía concesionada el Concesionario debía tener en cuenta los indicadores de Iluminación y Sistema de Iluminación. Es por ello que, el propio representante legal de la Concesión Transversal del Sisga SAS, señor Aníbal Enrique Ojeda Carriazo, en el Interrogatorio de Parte respondió a la pregunta del abogado de la Parte Convocada lo siguiente: “DR. BENAVIDES: Pregunta No. 14.

Diga cómo es cierto, sí o no, que ¿el cumplimiento de las normas de seguridad vial está a cargo del concesionario la iluminación de los 14 túneles se encuentra bajo su exclusivo cargo? LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 SR. OJEDA: Sí es cierto doctor nosotros tenemos a cargo la iluminación de los túneles”. (…) “DR. BENAVIDES: Pregunta No. 16.

¿Usted le podría contar al Tribunal las gestiones adelantadas por el concesionario de los túneles? SR. OJEDA: Sí doctor nuestra gestión en referencia de los túneles nosotros hemos mejorado todo el tema de infraestructura y todo el tema de iluminación de los túneles, se han colocado todas las luminarias, todo el tema de iluminación está funcionando al 100%”.

(Énfasis propio). En similar sentido, respondió el Perito Técnico, señor Andrés Marulanda Escobar: “DR. BENAVIDES: ¿Ingeniero esos puentes hoy están iluminados o no están iluminados? SR. MARULANDA: Los túneles no son puentes. DR. BENAVIDES: Perdón los túneles están iluminados o no están iluminados. SR. MARULANDA: Estaban iluminados, pero parte de las obligaciones del concesionario es rehabilitar y modernizar ese DR. BENAVIDES: ¿Es una obligación del concesionario?” SR. MARULANDA: Sí creo que no está en duda ni en manifiesto de alguna forma del peritaje”.

(Énfasis propio). En relación con los Indicadores del Proyecto, estos se establecieron en el Apéndice Técnico 4 el cual “contiene los Indicadores de Disponibilidad, Seguridad, Calidad y Nivel de Servicio que serán aplicables a las Intervenciones ejecutadas por el Concesionario y a la Operación de la vía una vez terminada la Fase de Construcción de cada una de las Unidades Funcionales”.

En relación con el indicador “Iluminación” cuya identificación es E14 se estableció, en la Tabla 3 – “Indicadores Pavimento Rígido y Flexible”, como concepto de medición el “Estado de los elementos asociados a la iluminación” y como método de medidas lo siguiente: “Se inspeccionará visualmente el funcionamiento de los puntos de luz y del LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 resto de los elementos componentes asociados a la iluminación (soportes, centros de mando, tableros y luminarias), operados e instalados por el Concesionario”.

Respecto del valor de aceptación se fijó que: “Para la verificación del Valor de Aceptación, se dividirá la Unidad Funcional en segmentos de un kilómetro, siendo el primer segmento el comprendido entre el punto de inicio de la Unidad Funcional y el kilómetro 1. El último segmento tendrá una longitud mayor o igual a 1 Km e inferior a 2 Km.

Cada segmento debe cumplir con la siguiente condición: Valor Puntual: Menor o igual a 5% de iluminarias defectuosa del total instalados para ese kilómetro. Cuando se tenga doble calzada, se evaluará cada una de manera independiente, por lo que la longitud total de la unidad funcional será la suma de la longitud de cada calzada”. (Énfasis propio) Sobre el Indicador “Sistema de Iluminación” cuya identificación es E24, se estableció en la Tabla 4 Indicadores de Túneles, como concepto de medición la “Luminancia en cd/m2” y como “método de medida” lo siguiente: “Se tomarán medidas con equipos de alto rendimiento que medirán la luminancia en cd/m2 del pavimento y de las paredes hasta una altura de 2 m en las zonas de acceso, umbral, transición, interior y salida”.

En relación con el valor de aceptación se dispuso que: “Para la verificación del Valor de Aceptación, se dividirá cada túnel en segmentos de un hectómetro. El último segmento tendrá una longitud entre 1-2 Hm. Cada segmento debe cumplir la siguiente condición: Luminancia ≥80% de la proyectada. El incumplimiento del valor puntual generará un incumplimiento del segmento.

Cuando se tenga doble calzada, se evaluará cada tubo del túnel de manera independiente, por lo que la longitud total de la unidad funcional será la suma de la longitud de los tubos, según corresponda”. (Énfasis propio) Conforme a lo descrito, el Tribunal encontró probado que dentro del alcance del Contrato de Concesión 009 de 2015 se encuentra contemplado que la Concesión Transversal del Sisga S.A.S tiene a su cargo la iluminación de los túneles, lo cual deberá desarrollar a través de acuerdos comerciales con comercializadoras de energía eléctrica, como bien lo expone el Concesionario en la comunicación CTS-616-2019 del 14 de marzo de 2019, dirigida a la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P (EBSA), así: LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 “el Proyecto incluye 15 túneles como parte de la infraestructura de los cuales seis (6) de estos requieren la construcción de acometidas en BT y la suscripción de un acuerdo comercial entre una comercializadora de energía eléctrica y CTS para brindar el servicio eléctrico (iluminación y servicio ininterrumpido 24/7/365 en el interior de los túneles”.

(Énfasis propio). Este acuerdo comercial deberá dar cumplimiento a la normatividad del sector de energía eléctrica, en virtud de la cual el Concesionario deberá actuar como usuario, regulado o no regulado, y no como comercializador de la energía eléctrica por cuanto esta actividad se encuentra regulada y es aquella que implica el suministro o venta de energía eléctrica.

En consecuencia, la pretensión 3.1. de la Parte Convocante no prospera por cuanto el Concesionario sí tiene a su cargo la obligación de iluminación de los túneles y la misma no se contrae a la construcción, suministro e instalación de equipos. B. En relación con las pretensiones: 3.2. Se declare que tan solo a partir de los estudios adelantados por el Concesionario se advirtió que la energía para iluminar los túneles “La Presa”, “Pluma de Agua” “La Cascada” “Moyas” “Muros I” y “Muros II”, es suministrada por AES Chivor, la cual es una empresa generadora de energía y no una empresa operadora de esta. 3.3.

Se declare que para que el Concesionario pueda cumplir con las obligaciones de iluminación de los túneles a su cargo deberá ejecutar estudios y obras no contempladas en el alcance del Contrato de Concesión, cuyo costo deberá ser sufragado por la ANI. La controversia que concierne a las pretensiones 3.2 y 3.3. de la Reforma a la Demanda Arbitral, se evidencia documentalmente a partir de la comunicación CTS-182-2019 del 21 de enero de 2019 emitida por el Concesionario y dirigida a la ANI, en donde se expone que los túneles entregados y recibidos como parte de la Infraestructura a ser afectada por el Contrato de Concesión fueron consignaron en el Inventario con su respectivo alumbrado.

Sin embargo, indica el Concesionario que: “Una vez adelantados por parte de esta Concesión los estudios correspondientes en el marco del Proyecto Vial, se detectó que la energía proveniente para la iluminación de los túneles la Presa, Pluma de Agua, La Cascada, Moyas, Muros I LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 y Muros II ha sido suministrada por la Empresa AES Chivor quien tiene la condición de generadora de energía y no proveedora de la misma, lo que constituye una situación irregular, que requiere su normalización y para lo cual solicitamos a la Entidad adelantar los trámites correspondientes con esta finalidad, dado que la infraestructura fue recibida bajo el principio que la iluminación de los mencionados túneles se ajustaba a la normatividad correspondiente, en tratándose de una infraestructura de propiedad del Estado”.

(Énfasis propio) Además, señala el Concesionario que “para la ejecución de las obligaciones de iluminación de los referidos túneles, se hace necesario previamente la regularización del suministro de energía por parte de quien está facultado para ello, así como la ejecución de estudios y obras no contemplada en el alcance actual del Contrato de Concesión” por lo que le solicitan a la ANI informar cómo sería sufragados en el evento en que el Concesionario deba ejecutarlos.

La Interventoría dio respuesta al comunicado anterior mediante el oficio 80-02-19-/416- 2015, informándole al Concesionario que es su responsabilidad, desde la elaboración de la oferta, determinar los recursos de suministro de energía para los túneles del Proyecto, identificar los proveedores, costos de energía, capacidad de suministro e instalaciones, lo que debió permitirle al Concesionario determinar cuáles serían los requerimientos que debían suplir para la interconexión eléctrica e incluir dichos costos en su oferta, negando así la solicitud del Concesionario.

El Concepto de la Interventoría fue apoyado por la ANI mediante oficio 2019-500-009141-1 del 27 de marzo de 2019. Los anteriores oficios tuvieron respuesta por parte del Concesionario mediante la comunicación CTS-2019-00000370 del 28 de agosto de 2019, en el sentido de indicar que la ANI pretende: “transferir al Concesionario las resultas de una situación presuntamente anormal, quien no por el hecho de tener a su cargo obligaciones de resultado, se le puede de manera unilateral pretender incluir actividades que sobrepasan ampliamente en el alcance de lo pactado, como lo son los costos que implica la ejecución de obras y actividades que se requieren con el único propósito de regularizar una situación preexistente como lo es la conexión eléctrica de los Túneles (…) LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 Es importante señalar que, esta Concesión contrario a lo señalado por la ANI e Interventoría, fue diligente en la forma de recabar la información para la elaboración de su oferta, lo que no incluye el resultado negativo del cumplimiento de la normatividad por parte del Estado, pues como ya se indicó los Túneles del Proyecto fueron recibidos bajo el principio de que la iluminación se ajustaba a la normatividad correspondiente (…)” (Énfasis propio).

La problemática fue puesta en conocimiento del Operador de Red que tiene a su cargo el suministro de energía eléctrica en el Departamento de Boyacá, Empresa de Energía de Boyacá S.A E.S.P. (EBSA), mediante la comunicación del Concesionario CTS-616- 2019 del 14 de marzo de 2019, a través de la que se le solicitó: “(…) se analice la viabilidad de establecer tres (3) puntos de conexión eléctrica por Baja Tensión para la iluminación interna, externa y servicios complementarios existentes de los seis (6) túneles a través del establecimiento de una línea eléctrica en Media Tensión sobre la zona exenta de restricción medioambiental DRMI Cuchilla Negra en la que actualmente se encuentra la red de Media Tensión de servicios auxiliares de AES Chivor la cual desde su origen diera servicios a estos túneles, la red se situaría paralela a la existente y dentro de la zona exenta como parte de una futura línea (Santa María-Macanal) y de la cual EBSA manifestó haber considerado como futura parte de su red, lo que en principio contaría con la aprobación de AES Chivor”.

De esta manera, el Concesionario le solicitó formalmente al Operador de Red EBSA, la construcción de las acometidas de Baja Tensión necesarias para el suministro de energía eléctrica en los túneles objeto del Contrato de Concesión. Ante la situación presentada AES Chivor se pronunció mediante oficio del 20 de agosto de 2019 señalando que ha estado suministrando la energía eléctrica requerida para la iluminación de los seis (6) túneles advirtiendo que: “La energía total de 43.200 Kwh-mes, se suministra desde la Central Chivor.

No es posible facturarle a la Concesión debido que no somos el Operadores de Red (OR) de la zona y al ser generadores y comercializadores, no estamos facultados para la función de distribución de energía, asignada a la función del OR. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 Tampoco es posible conformar un contrato de venta de energía ya que los consumos de cada frontera no cumplen con los criterios requeridos para clasificarlos como “Usuario No Regulados”.

Por lo anterior, la realidad actual se mantiene en que estamos inmersos en una función que no nos compete. La energía suministrada representa para nosotros unas pérdidas muy importantes y que estamos asumiendo responsabilidades técnicas, de seguridad y sociales que compete a la función de las otras empresas involucradas”. (Énfasis propio) Mediante correo del 18 de septiembre de 2019 EBSA le manifiesta al Concesionario, en respuesta a la comunicación CTS-616-2019 del 14 de marzo de 2019, “su interés en adelantar la construcción de la red de media tensión, centros de transformación y red de baja tensión que permita alimentar las cargas asociadas a fuerza e iluminación de los túneles La Presa, Pluma de Agua, La Cascada, Moyas, Muros I y Muros II del Proyecto Transversal del Sisga (…)”.

En este correo electrónico EBSA le solicitó al Concesionario determinados diseños para determinar los requerimientos necesarios para la construcción de las obras. Por último, a través de la comunicación del 20 de noviembre de 2020 EBSA le manifestó al Concesionario que, el proyecto para la construcción Red de Media Tensión de los Túneles La Presa a Muros II, Municipio Chivor, Boyacá – Aprobación EBSA No. 2020003073, sería incluido en el plan de inversión del año 2021, dado que se debía realizar el presupuesto correspondiente y la compra de materiales para red ecológica semiaislada compacta y aislada para los túneles.

Frente a esta problemática el representante del Concesionario, señor Aníbal Enrique Ojeda Carriazo, en el Interrogatorio de Parte señaló que: “DR. BENAVIDES: Pregunta No. 17. ¿Quién le está suministrando la energía para la iluminación de estos túneles? SR. OJEDA: La mayoría de los túneles tienen un sistema de suministro de energía que funciona sin problema y es legal, hay 5 túneles que tienen un problema en particular porque este suministro de energía viene dado por la empresa que maneja la presa o diga que está ahí y hay una represa, y ellos en un principio nos han informado que ellos no pueden sostener ese suministro de energía y ese suministro de energía tiene que hacerlo una empresa de servicio que venda LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 energía. El Concesionario ha adelantado sus gestiones como hemos hecho menciones toda la energía va acá con EBSA y EBSA se ha comprometido a construir o a montar una red nueva que lleve la energía eléctrica hasta el túnel toda vez que está en función del Concesionario.

Nosotros no limitamos hacer las obras dentro de los túneles y dentro del corredor vial, pero el tema de suministros de energía en particular y que es una red que esta fuera en el caso contractual uno dice hemos hecho las gestiones y lo va a tomar EBSA, lo va a ejecutar EBSA”. Expuesta la problemática, le corresponde al Tribunal determinar si el Concesionario debía o no conocer al momento de presentar la oferta, la irregularidad respecto de la prestación del servicio público de energía eléctrica en los Túneles que estarían a su cargo y, en ese sentido, si tenía el deber de incluir dentro de su presupuesto los estudios y obras necesarias brindar una solución técnica y dar cumplimiento a su obligación de iluminar los túneles o, si por el contrario, es responsabilidad de la ANI asumir los costos derivados de la regularización de la prestación del servicio de energía eléctrica en los Túneles que entregó en Concesión. Previo a resolver la controversia, el Tribunal considera pertinente plasmar en qué consiste la irregularidad suscitada con la prestación del servicio público de energía eléctrica en los Túneles objeto de discusión. La Ley 142 de 1994, en el artículo 14.25 definió este servicio como “el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de generación, de comercialización, de transformación, interconexión y transmisión” (Énfasis propio).

En ese sentido, se ha considerado que las actividades que rigen el sector de la energía eléctrica son la generación, la transmisión, la interconexión o distribución y la comercialización. La actividad de generación fue definida en la Resolución 076 de 2016, en el artículo 2 como “la producción de energía a partir de cualquier tipo de fuente”; por su parte, la transmisión consiste, de acuerdo con la Resolución CREG 011 de 2009, en “el transporte de energía eléctrica por sistemas de transmisión y la operación, mantenimiento y expansión del Sistema de Transmisión Nacional”; respecto de la interconexión o distribución la Resolución CREG 024 de 1995 la identificó como “la actividad de transportar energía a través de una red de distribución a voltajes iguales o inferiores a LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 115 kw”, sumado a la Ley 142 de 1994 que define el sistema interconectado nacional como “el sistema compuesto por los siguientes elementos conectados entre sí: las plantas y equipos de generación, la red de interconexión, las redes regionales e interregionales de transmisión, las redes de distribución, y las cargas eléctricas de los usuarios”; por último, la actividad de comercialización se encuentra definida en la Ley 143 de 1994 en el artículo 11 como “la compra de energía eléctrica y su venta a los usuarios finales, regulados o no regulados que se sujetará a las disposiciones previstas en esta Ley y en la de servicios públicos domiciliarios en lo pertinente”.

La normatividad del sector eléctrico colombiano vigente antes de la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022” separaba las actividades del sector mediante una limitación a la integración vertical. El artículo 74 de Ley 143 de 1993 “por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética” indicaba anteriormente que “Las empresas que se constituyan con posterioridad a la vigencia de esta Ley con el objeto de prestar el servicio público de electricidad y que hagan parte del sistema interconectado nacional no podrán tener más de una de las actividades relacionadas con el mismo con excepción de la comercialización que puede realizarse en forma combinada con una de las actividades de generación y distribución” (Énfasis propio) En este sentido, las empresas generadoras de energía eléctrica que se constituyeran con posterioridad al año 1993 tenían prohibido realizar conjuntamente actividades de transmisión y distribución, encontrándose únicamente permitida la integración de la actividad de generación con comercialización. Según información pública que reposa en la Superintendencia de Servicios Públicos, AES CHIVOR & CIA S.C.A. ESP fue constituida en el año 199694, es decir, la prohibición le era aplicable.

La actividad de distribución en el sector eléctrico colombiano es un monopolio natural en virtud del cual un distribuidor puede realizar las actividades de conexión y transporte de electricidad, operación y mantenimiento de las redes y la suspensión del servicio. La distribución es una actividad que se realiza únicamente en el ámbito local y regional en la medida en que en la red existe un solo operador y varios propietarios o varios 94https://www.superservicios.gov.co/sites/default/archivos/Energia%20y%20gas%20combustibl e/Energ%C3%ADa/2018/Sep/2012informeejecutivodegestionaes-chivor.pdf.

Consultado el 22 de septiembre de 2021. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 operadores, que no están en competencia ya que cada uno tiene un sistema de distribución local o regional95. Esta medida regulatoria de limitar la integración vertical se enmarcaba en los dispuesto por el literal a) del artículo 74.1 de la Ley 142 de 1994 al promover una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de energía, impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia96.

En el proceso quedó demostrado que la empresa AES Chivor desarrolla la actividad de generación y comercialización de energía eléctrica, y sin estar constituida como una empresa distribuidora de energía eléctrica, estaba prestando tal servicio a cinco (5) Túneles de la Concesión del Sisga a través de su red de distribución de media tensión, es decir, se encontraba prestando un servicio por fuera de su objeto social y en contra de la regulación del sector de energía eléctrica.

Igualmente, quedó demostrado que, la Empresa de Energía de Boyacá es una empresa cuyo objeto social consiste en la prestación del servicio público de energía eléctrica desarrollando las actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización y los servicios conexos y relacionados con estas actividades, y además, que está constituida como el Operador de Red (OR) de la zona, es decir que, de acuerdo con la Resolución CREG 097 de 2008 es la “Persona encargada de la planeación de la expansión, las inversiones, la operación y el mantenimiento de todo o parte de un Sistema de Transmisión Regional (STR) o Sistema de Distribución Local (SDL), incluidas sus conexiones al Sistema de Trasmisión Nacional (STN).

Los activos pueden ser de su propiedad o de terceros. Para todos los propósitos son las empresas que tienen Cargos por Uso de los STR o SDL aprobados por la CREG. El OR siempre debe ser una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios. La unidad mínima de un SDL para que un OR solicite Cargos de Uso corresponde a un Municipio”. En ese sentido, era EBSA y no AES Chivor quien debía prestar el servicio de Operador de Red y distribución de energía eléctrica a los Túneles de la Concesión. 95Luis Ferney Moreno. “Regulación del Mercado de Energía Eléctrica en América Latina.

La convergencia entre libre competencia e intervención estatal”. Universidad Externado de Colombia. 2012. Bogotá, Colombia. 96Comisión de Regulación de Energía y Gas. “Límites de integración vertical de participación de mercado en las actividades de las cadenas de valor de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible”.

Documento Comité de Expertos 15-11-2018. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 De esta manera, si bien el artículo 298 de la Ley 1955 de 2019 eliminó la limitación a la integración vertical en el sector eléctrico, siendo declarado exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-063 de 2021, lo cierto es que la situación irregular en discusión se generó con anterioridad al cambio normativo y AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P no tiene dentro de su objeto social la actividad de distribución de energía eléctrica y tampoco está constituida como el Operador de Red de la zona, por lo tanto, quedó demostrado que se encontraba desarrollando una función para la que no estaba facultado.

Analizada la normatividad del sector eléctrico colombiano le corresponde al Tribunal determinar si la situación irregular fue advertida por la Convocada durante el proceso de licitación que culminó con la adjudicación del Contrato de Concesión 009 de 2015. Así, el Apéndice Técnico 5 “Interferencia de Redes”, contiene las obligaciones del Concesionario en lo relacionado con la identificación, inventario, manejo, protección y/o traslado de las Redes que se vean afectadas con el Proyecto e incluye la identificación preliminar de las Redes y empresas propietarias, no siendo el listado excluyente de otras que pudiera identificar el Concesionario, así: LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 Como se evidencia en este listado preliminar de empresas propietarias de las Redes, no se advirtió que AES Chivor estaba prestando redes de su propiedad para efectos de iluminar los Túneles entregados en Concesión, hecho que tampoco se advierte en algún otro documento precontractual o contractual, comunicación cruzada entre el Concesionario, la Interventoría o la ANI o algún otro documento aportado al proceso que permita desvirtuar que, solo a partir de los estudios realizado por el Concesionario se identificó la prestación irregular del servicio público de energía eléctrica en los Túneles que ocasionó la controversia y que existía con anterioridad a la celebración del contrato.

Tal situación fue corroborada por el Perito Técnico, quien en el interrogatorio de parte respondió: “DR. HENRÍQUEZ: ¿El estado de redes y empresas propietarias que la ANI identificó en las unidades… 2 y 3 a las que usted hace referencia en su dictamen, se relacionó la red de media tensión propiedad de la empresa AS Chivor? SR. MARULANDA: No señor.

DR. HENRÍQUEZ: ¿Usted revisó y conoció para el tema de iluminación de túneles el apéndice técnico No?1? SR. MARULANDA: Sí. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 DR. HENRÍQUEZ: ¿En ese apéndice se prevé la obligación del concesionario de reemplazar la red de media tensión de la empresa AS Chivor? SR. MARULANDA: No, eso no está contemplado y fue el mismo concesionario el que identificó esa problemática de conexión irregular, el estructurador no lo identificó en ningún documento, ni lo previó. DR. HENRÍQUEZ: Y en el apéndice técnico 3 ¿usted conoció el apéndice técnico 3 lo revisó, lo analizó con ocasión del dictamen sobre iluminación de túneles? SR. MARULANDA: Sí señor.

DR. HENRÍQUEZ: ¿En ese apéndice se hace alguna relación, mención sobre la red de media tensión de propiedad de la empresa AS Chivor? SR. MARULANDA: No, en ningún documento de la estructuración se encuentra información alguna al respecto. De esta manera, quedó demostrado ante el Tribunal que solo a partir de los estudios adelantados por el Concesionario se advirtió que la energía para iluminar los Túneles “La Presa”, “Pluma de Agua” “La Cascada” “Moyas” “Muros I” y “Muros II”, era suministrada por AES Chivor, la cual es una empresa generadora de energía eléctrica, momento a partir del que se puso de presente la controversia y se solicitó la regularización del suministro conforme a la normatividad de sector eléctrico.

De acuerdo con la parte Convocada la irregularidad en la prestación del servicio de energía eléctrica debía haber sido prevista por parte del Concesionario en el momento de presentar la oferta. De conformidad con el Pliego de Condiciones, cláusula 1.10 “Visitas al lugar donde se desarrollará el Proyecto, debida diligencia e información sobre el Proyecto” era responsabilidad de los oferentes visitar e inspeccionar los sitios en los cuales se desarrollaría el proyecto, así: “1.10.1.

Será responsabilidad de los Oferentes visitar e inspeccionar los sitios en los cuales se desarrollará el Proyecto. Los Oferentes deberán realizar todas las evaluaciones y estimaciones que sean necesarias para presentar su Oferta sobre la base de un examen cuidadoso de sus características, incluyendo los estudios, diseños, evaluaciones y verificaciones que consideren necesarios para formular la Oferta con base en su propia información. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 1.10.2.

El examen que deberán hacer los Oferentes incluirá también, entre otras cosas y sin limitarse necesariamente a éstas, la revisión de todos los asuntos e informaciones relacionados con el Contrato y los lugares donde se ejecutará el Proyecto, incluyendo condiciones de transporte a los sitios de trabajo, obtención, manejo y almacenamiento de materiales, transporte, manejo y disposición de materiales sobrantes, disponibilidad de materiales y mano de obra disponible para acometer las obras necesarias para la ejecución de las obligaciones señaladas en el Contrato, aspectos ambientales, presencia de comunidades protegidas por la Ley, entre otros.

Adicionalmente, los Oferentes deberán verificar las condiciones climáticas, de pluviosidad, topográficas y geológicas, las características de los equipos requeridos para la ejecución de las obligaciones del Contrato, las características del tráfico automotor en cada una de las calzadas del Proyecto, considerando el volumen y peso de los vehículos, existencia de interferencias de Redes, y, en general, todos los demás aspectos que puedan afectar el cumplimiento del Contrato, todo lo cual debe ser tomado en cuenta para la preparación de la Oferta”.

No obstante lo anterior, quedó demostrado en el proceso arbitral que la identificación de la irregularidad no era posible mediante una visita técnica, siendo esta obligatoria por parte del Concesionario para efectos de elaborar su oferta. Al respecto el Perito Técnico, Andrés Marulanda Escobar, en el interrogatorio de parte señaló lo siguiente: “DR. BENAVIDES: ¿En una visita técnica que pudiera haber hecho eso no era fácilmente identificable en su opinión ingeniero? SR. MARULANDA: Imposible detectar o sea uno va mira que las luminarias existían y tenían luz, había suministro energético y ahí es donde uno no entiende que se le achaque a un proponente obligaciones que el mismo estructurador no podía ver el estructurador, no identificó esa regularidad de la irregularidad de la conexión, entonces si el estructurador que tenía todo el tiempo para hacer un estudio detallado no detectó eso con qué elementos va a poner un proponente en una etapa mucho más con el tiempo y con menos información detectar esta realidad”.

(…) LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 DR. HENRÍQUEZ: ¿El hecho consistente en que esa red existe y es propiedad de AES Chivor era detectable, identificable y hago alusión a su dictamen durante la etapa de licitación? SR. MARULANDA: No señor, tan es así que ni siquiera el estructurador lo logró detectar en sus estudios para los cuales tuvo mucho más tiempo”.

Al respecto, el Dictamen Pericial Técnico, en el Volumen IV, señala que “1.7.8. INGETEC considera que en etapa de oferta la situación irregular del suministro de energía a los mencionados túneles no era necesariamente “detectable”, como lo expresa la Interventoría, puesto que no es indispensable consultar al proveedor de energía para estimar los costos del servicio de iluminación de los túneles.

Dicho costo también puede calcularse con mediciones indirectas, contando y referenciando la cantidad de luminarias de cada túnel”. En ese sentido, quedó demostrado que durante la visita técnica realizada por el Concesionario a los sitios en los que se desarrollaría el Proyecto, no era posible identificar la irregularidad jurídica presentada en el suministro del servicio de energía eléctrica, en virtud de la cual no era posible que una empresa generadora y comercializadora estuviera prestando servicios de distribución y Operador de Red a la Túneles objeto de discusión. Por el contrario, y en concordancia con lo expuesto en el acápite que resuelve las pretensiones relacionadas con los sitios inestables, la Convocada tenía la obligación, en virtud del artículo 8º. de la Ley 1150 de 2007, de publicar información veraz, responsable, ecuánime, suficiente y oportuna a los oferentes (énfasis propio).

Y, además, como se expuso líneas arriba, para este Tribunal es lícito y razonable que los interesados elaboraran su oferta basados en los documentos que contenían la estructuración integral del proyecto, teniendo en cuenta que la consultoría contratada por la entidad, en cumplimiento de su deber legal, tenía la finalidad de permitir determinar la viabilidad del proyecto y minimizar la incertidumbre en la ejecución del proyecto.

El Tribunal recuerda que el principio de planeación es un pilar de la contratación pública, que busca evitar improvisaciones en la gestión pública para subsanar situaciones que, al ser precedentes a la estructuración de proyecto, pueden ser cuantificadas dentro de sus costos y su ejecución asignada al contratista. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 El principio de planeación ha sido definido por el Consejo de Estado de la siguiente manera: “La planeación es uno de los principios básicos de la administración, desempeña un papel de suma importancia en la actividad contractual, pues se trata de una técnica de la administración encaminada a lograr el uso eficiente de los recursos y permite cumplir los fines del Estado de una manera oportuna y adecuada.

Es por eso que las entidades públicas, antes de iniciar un proceso de selección o de celebrar un contrato estatal, tienen la obligación de elaborar estudios, diseños, proyectos y pliegos de condiciones, que permitan determinar, entre otras cosas, la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar [18], la modalidad de selección del contratista, el tipo de contrato y la disponibilidad de recursos [19].

Se evitan así la improvisación en la gestión pública y los gastos excesivos y se garantiza que la administración actúe con objetivos claros, cuestiones que, a su vez, aseguran la prevalencia del interés general”97. (Énfasis propio) Para el Tribunal el reemplazo de la red de media tensión y la necesidad de regularizar la prestación del servicio público de energía eléctrica de conformidad con la normatividad del sector, lo que implicaba estudios y obras, no fueron tenidos en cuenta ni en la estructuración del proyecto ni en el contrato, razón por la cual la obligación no fue asignada.

Ahora bien, las obligaciones del Concesionario en relación con las Redes afectadas por el Proyecto se establecieron en el capítulo III del Apéndice 5. En la cláusula 3.1 “Afectación o interferencia de las Redes” se determinó que: “(a) Para efectos del presente Apéndice, se presumirá que una Red se ve afectada por una Intervención cuando por causa o con ocasión de su implementación se pudieren causar impactos que pongan en peligro la integridad de una Red y/o la prestación del servicio asociada a la misma” (Énfasis propio).

Ante una afectación de Red, el Apéndice 5 dispuso en el literal (b) de la cláusula citada que el Concesionario debía adelantar cualquier actividad constructiva que sea idónea para su solución, presentando las siguientes alternativas, no limitativas: 97 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 9 de marzo de 2016.

Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 “(i) Traslado definitivo de la Red. (ii) Protección durante construcción de la Red. (iii) Protección definitiva de la Red. (iv) Reposición de la Red. (v) Implementación de mecanismos de contingencia preventiva para la Red”. (Énfasis propio).

La definición de “Red Afectada” es de suma importancia para el caso concreto, toda vez que permite establecer el alcance de las obligaciones del Concesionario. De esta manera, las obligaciones nacen por causa o con ocasión de la implementación de alguna Intervención sobre la Red, es decir que, contractualmente no se contemplaron situaciones anteriores o preexistentes a las Intervenciones como hecho generador de las obligaciones por parte del Concesionario en relación con las Redes.

Una vez identificadas las Redes que se pudieran ver afectadas con el Proyecto, en la fase de Preconstrucción, el Concesionario debía dar cumplimiento a las siguientes obligaciones de acuerdo con la cláusula 3.2.1. del Apéndice 5: “(a) El Concesionario deberá realizar de manera permanente la vigilancia de la Corredor que forma parte este Contrato de Concesión y en caso de detectar alguna situación irregular o sospechosa que pueda afectar a alguna Red ubicada dentro de dicho Corredor del Proyecto, deberá dar aviso inmediato a la empresa titular de la respectiva Red y a la Policía de Carreteras.

(b) En la elaboración de los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico el Concesionario deberá evaluar la pertinencia de proteger, trasladar o reubicar las Redes o de conservar o modificar el trazado del Proyecto siguiendo lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 47 de la Ley 1682. (c) Inventario de Redes (i) Con anterioridad a la presentación a la Interventoría de los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico, el Concesionario deberá realizar un inventario de las Redes que se encuentren dentro del Corredor del Proyecto.

En la realización de dicho inventario, el Concesionario deberá llevar a cabo todos los procedimientos que, de acuerdo con el estado de LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 la técnica, le permitan identificar la existencia real de Redes que puedan verse afectadas por las Intervenciones, siguiendo lo dispuesto en la Sección 3.2.1(b) del presente Apéndice.

(ii) Los objetivos del inventario serán: (1) La descripción de la funcionalidad de las Redes y su uso. (2) Determinar la fecha de instalación de las Redes y los documentos que la soportan. (3) Describir las características técnicas de las Redes, sus materiales y el nivel de afectación a las mismas por las Intervenciones. (4) Identificar los prestadores y/u operadores de las Redes.

(5) Identificar la situación jurídica de las Redes, incluyendo: i) la persona responsable por su traslado y/o protección de acuerdo con la Ley Aplicable o el convenio respectivo y ii) la propiedad de la servidumbre o franja por donde transita. (6) Determinar las obligaciones del propietario de la Red con respecto al desarrollo del Proyecto.

(7) Determinar las condiciones técnicas, legales y financieras bajo las cuales se debe efectuar la solución, de requerirse, de acuerdo con lo establecido por la Ley Aplicable, en especial, la Ley 1682 de 2013 y en este Contrato. (8) Cualquier otra información relevante respecto de la situación jurídica o técnica de la Red”. (Énfasis propio).

De esta manera, quedó demostrado que las obligaciones del Concesionario recaían sobre las Redes Afectadas, definidas contractualmente como aquellas afectadas por una Intervención cuando por causa o con ocasión de su implementación se pudiera causar impactos que colocaran en peligro la integridad de la Red o la prestación del servicio asociada.

En ese sentido, no se incluye dentro del alcance contractual del Concesionario Redes Afectadas por causas anteriores a las mismas intervenciones que realizaría el Concesionario, y mucho menos situaciones jurídicas consolidadas y no advertidas en la etapa precontractual, las cuales no eran de posible identificación LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 mediante una visita técnica por parte del Concesionario.

Conforme a lo expuesto, el Tribunal concederá la pretensión 3.2 y 3.3 de la Reforma a la Demanda Arbitral por encontrarse demostrados los supuestos de hechos que soportan las solicitudes. C. En relación con la pretensión 3.4: “Se declare que son improcedentes las comunicaciones No. 56-03-17/416-2015 del 28 de marzo de 2017, No. 80-08-19/416-2015 del 26 de febrero de 2019 de la Interventoría y 2019-500-009141-1 del 22 de marzo de 2019 de la ANI mediante las cuales se denegaron las solicitudes formuladas por el Concesionario en las comunicaciones CDS-GA-0515-2017 del 5 de mayo de 2017, CTS-616- 2019 del 14 de marzo de 2019 y CTS-1404-2019 del 30 de abril de 2019”.

Las comunicaciones No. 56-03-17/416-2015 del 28 de marzo de 2017, No. 80-08- 19/416-2015 del 26 de febrero de 2019 de la Interventoría y 2019-500-009141-1 del 22 de marzo de 2019 de la ANI mediante las cuales se denegaron las solicitudes formuladas por el Concesionario en las comunicaciones CDS-GA-0515-2017 del 5 de mayo de 2017, CTS-616-2019 del 14 de marzo de 2019 y CTS-1404-2019 del 30 de abril de 2019, comportan material probatorio allegado al presente trámite arbitral.

El Tribunal, de conformidad con el artículo 164 del Código General del Proceso, tomó las decisiones expuestas en líneas arriba, fundándose en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, como lo son las comunicaciones citadas, y en concordancia con el artículo 176 del mismo cuerpo normativo al apreciar las pruebas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana critica.

En ese sentido, la pretensión no está llamada a prosperar por cuanto las misivas no comportan una obligación convencional que pueda ser objeto de decisión por parte de este Tribunal, sino a pruebas que dieron origen a la decisión que el presente lauro arbitral se plasman.

6. ESTUDIO DE LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO PROPUESTAS POR LA ANI FRENTE A LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRINCIPAL La parte Convocada, ANI, formuló un total de catorce (14) excepciones de mérito frente a las pretensiones de la demanda principal. A continuación, el Tribunal pasará a estudiar cada una de las excepciones de mérito propuestas.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021

6.1. PRIMERA EXCEPCIÓN DE MÉRITO: “LA CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S.A.S. ESTA OBLIGADA A CUMPLIR, EN TODOS LOS TÉRMINOS Y CONDICIONES, EL CONTRATO DE CONCESIÓN N° 009 DE 2015”. A. Planteamiento de la parte Convocada: Sostiene el apoderado de la Convocada que resulta inaceptable que, “después de más de cinco (5) años de adjudicado el Contrato de Concesión N° 009 de 2015”, Concesión del Sisga pretenda desconocerlo a partir de interpretaciones del negocio jurídico que estima sesgadas, equivocadas y sin ningún fundamento técnico.

Manifiesta que “todas las obligaciones contractuales se tornaron obligatorias para el Concesionario desde la presentación de su propuesta en los términos del artículo 845 del Código de Comercio y del pliego de condiciones de la licitación pública N° VJ-VE-APP-IPB-003-2014”. Por esto, la sociedad Convocante está en el deber de cumplir con todas las prestaciones acordadas en el Contrato, las cuales tienen que ver con el servicio público concesionado mediante el cumplimiento del Contrato.

B. Consideraciones del Tribunal: El principio de la autonomía de la voluntad rige la contratación pública, según se reconoce al tenor del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, que dice: “ARTÍCULO

40. DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza. Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación de organismos multilaterales, podrán incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitución o a la ley”.

La ANI estima que Concesión del Sisga quedó obligada por la oferta que voluntariamente formuló, que supone la aceptación del pliego de condiciones de la licitación N° VJ-VE- APP-IPB-003-2014 y que concluyó con la suscripción del Contrato. Esto además se soportaría a partir de los artículos 845 y siguientes del Código de Comercio, en particular, el artículo 846 que reconoce la irrevocabilidad de la oferta.

No obstante, es forzoso recordar que si bien las partes gozan de libertad para definir los alcances de su negocio jurídico bajo el principio de la autonomía de la voluntad, esta facultad no es indefinida y se encuentra limitada por el orden público. Sobre la autonomía de la voluntad en la contratación pública la Corte Constitucional ha dicho lo siguiente: “En cuanto atañe al postulado de la autonomía de la libertad entiende la Corte que su objetivo consiste en otorgarle un amplio margen de libertad a la administración para que, dentro de los límites que impone el interés público, regule sus relaciones contractuales con base en la consensualidad del acuerdo de voluntades, como regla general.

La consecuencia obvia de este principio es la abolición de los tipos contractuales, para acoger en su lugar una sola categoría contractual: la del contrato estatal, a la cual son aplicables las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias reguladas particularmente en dicha ley”98. La Corte Constitucional, al estudiar lo atinente a la prescripción de la acción de nulidad del negocio jurídico por vicios del consentimiento, también analizó el alcance del principio de la autonomía de la voluntad.

A este respecto, sostuvo: “La autonomía de la voluntad privada es la facultad reconocida por el ordenamiento positivo a las personas para disponer de sus intereses con efecto vinculante y, por tanto, para crear derechos y obligaciones, con los límites generales del orden público y las buenas costumbres, para el intercambio de bienes y servicios o el desarrollo de actividades de cooperación. (…) Dentro de este cuadro, la autonomía permite a los particulares: i) celebrar contratos o no celebrarlos, en principio en virtud del solo consentimiento, y, por tanto, sin formalidades, pues éstas reducen 98 Corte Constitucional, sentencia C-949 de 2001, M. P. Clara Inés Vargas.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 el ejercicio de la voluntad; ii) determinar con amplia libertad el contenido de sus obligaciones y de los derechos correlativos, con el límite del orden público, entendido de manera general como la seguridad, la salubridad y la moralidad públicas, y de las buenas costumbres; iii) crear relaciones obligatorias entre sí, las cuales en principio no producen efectos jurídicos respecto de otras personas, que no son partes del contrato, por no haber prestado su consentimiento, lo cual corresponde al llamado efecto relativo de aquel”99.

(Se resalta). En igual sentido, al estudiar la constitucionalidad de los artículos 1509 a 1511 del Código Civil, la Corte se pronunció nuevamente sobre el principio de la autonomía de la voluntad al señalar lo siguiente: “Las normas acusadas no vulneran el principio de la autonomía de la voluntad privada, puesto que la ausencia de reconocimiento del error de derecho como vicio del consentimiento no priva a las personas de la facultad de celebrar negocios jurídicos y de definir las condiciones y términos de los mismos, con efecto vinculante, para alcanzar los fines de aquella, siempre y cuando respeten las normas imperativas y el orden público.

Sin embargo, puede advertirse que, como es lógico, dicha circunstancia exige lógicamente una mayor carga de claridad y diligencia de las partes del negocio en su celebración, para evitar las consecuencias adversas del negocio celebrado con ese tipo de vicio”100. (Se resalta). Como puede notarse la autonomía de la voluntad siempre está limitada por el orden público, circunstancia esta que acredita la improcedencia de la excepción planteada.

La parte Convocante sujeta sus pretensiones a la violación de normas imperativas, tales como los artículos 90 y 95.1 de la Constitución Política; artículos 5.1, 24.5, 27 y 28 de la Ley 80 de 1993; artículo 4.° de la Ley 1150 de 2007; artículo 4.° de la Ley 1508 de 2012; y artículo 2.2.2.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015. Según se verá a lo largo del este Laudo, el Tribunal de Arbitramento ha constatado la efectiva transgresión de algunas de estas normas, que impiden a la entidad contratante asignar riesgos imprevisibles, imponer obligaciones de extensión ilimitada y exonerarse de toda responsabilidad.

El desconocimiento de estas disposiciones no se convalida por el hecho incuestionado de 99 Corte Constitucional, sentencia C-934 de 2013, M. P. Nilson Pinilla Pinilla. 100 Corte Constitucional, sentencia C-993 de 206, M. P. Jaime Araujo Rentería. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 que la Convocante presentó libremente su oferta y posteriormente suscribió el Contrato de Concesión 009 de 2015.

Aceptar lo contrario implicaría imponer la autonomía de la voluntad por encima del orden público, lo que resulta contrario a la copiosa jurisprudencia sobre la materia y repugna al más elemental sentido del Derecho. Por lo expuesto, el Tribunal declarará como no probada esta excepción en la parte resolutiva del laudo.

6.2. SEGUNDA EXCEPCIÓN DE MÉRITO: “LOS SITIOS INESTABLES NO SE LIMITAN A LOS SEÑALADOS EN LA DEMANDA REFORMADA POR LA CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA SINO A TODOS AQUELLOS QUE SE LOCALICEN DENTRO DEL CORREDOR VIAL CONCESIONADO, COMO LO DISPUSO EL CONTRATO DE CONCESIÓN N° 009 DE 2015”. A. La posición de la Convocada Afirma el apoderado de la Convocada que, una vez examinado el Pliego de Condiciones, el Contrato de Concesión 009 de 2015 y sus Apéndices Técnicos, se concluye que “no existe una sola cláusula que exonere al Concesionario de la asunción del riesgo respecto a la intervención de nuevos puntos críticos, descartando por completo cualquier argumento relativo a hechos imprevisibles”.

Sostiene que el Contrato prevé “toda una serie de circunstancias que hacen que todo lo manifestado por el Concesionario sea previsible”. Manifiesta que Concesión del Sisga pretende que se reconozcan como imprevisibles por este Tribunal los riesgos relacionados con la atención de sitios inestables. Igualmente, recuerda que, conforme a los Pliegos de Condiciones, era claro que los 57 lugares descritos en el Apéndice Técnico 1 son de pura referencia. Y que, no obstante, la ANI habría obrado con apego al principio de planeación y previsibilidad, toda vez que hizo uso de la “mejor información posible y confiable para la ejecución del proyecto”.

Finalmente, agrega que la asignación y distribución de riesgos de construcción, operación y mantenimiento se encuentran a cargo del Concesionario, de acuerdo con los Estudios y Diseños elevados a Factibilidad en la contratación bajo esquemas de Asociación Publico Privada (APP). LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 B. Consideraciones del Tribunal Algunas de las estipulaciones del Contrato de Concesión y de su Apéndice Técnico 1 estuvieron determinadas por un conjunto de pautas infortunadas de la ANI, que condujeron al tratamiento de los sitios inestables como riesgos de construcción, asignados de manera indefinida a la Convocante.

El comportamiento desacertado de la Convocada tiene como antecedente lo dispuesto en los Pliegos de la Licitación Pública VJ-VE-APP-IPB-003 de 2014 sobre la información disponible para los proponentes. Ya en ese momento se anticipaba su interés por exonerarse de toda responsabilidad en el Contrato. Veamos: “1.9.2. La disponibilidad de estudios y conceptos en el Cuarto de Información de Referencia, sólo pretende facilitar el acceso a la información que reposa en los archivos de ANI y/o INVIAS.

Por lo tanto, los estudios y conceptos estarán disponibles a título meramente informativo, entendiéndose por tanto que no es información entregada por la ANI para efectos de la presentación de las Ofertas, ni generan obligación o responsabilidad alguna a cargo de la ANI y por lo tanto, no hacen parte del Pliego de Condiciones ni del Contrato.

En consecuencia, no servirán de base para reclamación alguna durante la ejecución del Contrato, ni para ningún reconocimiento económico adicional entre las partes, no previstos en el Contrato. Tampoco servirán para exculpar el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones adquiridas por las partes en virtud del Contrato. Todo lo anterior, salvo que en el Pliego de Condiciones o en sus Anexos se haga referencia explícita a ciertos documentos situados en el Cuarto de Información de Referencia, caso en el cual tales documentos o la parte de ellos a la cual se haga referencia explícita en el Pliego de Condiciones o en sus Anexos, tendrán solamente la obligatoriedad y aplicación que se prevea de manera explícita en el Pliego de Condiciones o en sus Anexos”.

(Se resalta) Esta estipulación de los pliegos, a juicio del Tribunal, desconoce lo normado por el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, que prohíbe las exenciones de responsabilidad derivadas de la información que suministre la entidad contratante: “Artículo 24. Del principio de transparencia. En virtud de este principio: (…) LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 “5.°.

En los pliegos de condiciones: (…) “d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren (…)”. (Se resalta) Más adelante, la entidad define que los riesgos sobre los sitios inestables son de construcción, de carácter endógeno y, por ello, transmisibles al Concesionario.

Una vez efectuado el análisis correspondiente, que se consigna extensamente en el punto de las pretensiones sobre sitios inestables, el Tribunal concluye que la asignación de este riesgo en la forma en que fue efectuada por la ANI, desconoce lo establecido por el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 que indica: “De la distribución de riesgos en los contratos estatales.

Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación (…)” (Se resalta) El tema de riesgos previsibles e imprevisibles, se encuentra asociado a la noción de fuerza mayor o caso fortuito, definida así en el artículo 64 del Código Civil: “ARTICULO

64. FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO. Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc”. Se observa que las nociones de fuerza mayor o caso fortuito siempre van aparejadas, de manera que no existe escenario legal en la que solo una tenga aplicación con exclusión de la otra.

Por este motivo, el desarrollo de la Teoría de la Imprevisión por parte del Consejo de Estado no se ha limitado a lo que es conceptualmente imprevisible, sino también a lo que resulta irresistible, al concluir su aplicación en los siguientes escenarios101: 101 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, Sección Tercera, sentencia del 7 de 2011, expediente 25000-23-26-000-1997-04638-01 (20683), C. P. Olga Valle de la Hoz.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 1. Un suceso ocurrido con posterioridad a la celebración del contrato, cuya ocurrencia no era previsible al momento de suscribirlo. 2. Una situación preexistente al contrato, pero que se desconocía por las partes sin culpa de ninguna de ellas. 3. Un suceso previsto, cuyos efectos dañinos para el contrato resultan ser tan diferentes de los que se anticiparon, que se vuelve irresistible.

Aunque la Teoría de la Imprevisión no es aplicable directamente a este punto del análisis del Tribunal, su desarrollo reviste utilidad para mostrar que lo imprevisible no corresponde a la definición convencional que hagan las partes, sino que depende de las características objetivas del hecho examinado. El documento CONPES 3714 de 2011 define como riesgos previsibles “aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, tienen la potencialidad de alterar el equilibrio financiero del mismo, siempre que sean identificables y cuantificables en condiciones normales”.

Sobre los riesgos de la naturaleza, como el que concierne a los sitios inestables, este mismo documento señala que “Son los eventos causados por la naturaleza sin la intervención o voluntad del hombre, que aunque pueden ser previsibles por su frecuencia o diagnóstico están fuera del control de las partes. Para la determinación de su existencia y/o previsibilidad, se podrá acudir a las autoridades públicas o entidades competentes en la recopilación de datos estadísticos o fuentes oficiales (INSTITUTO AGUSTIN CODAZZI, INGEOMINAS, IDEAM, etc)”.

Aunque el documento CONPES 3714 de 2011 no era obligatorio para la época de la celebración del Contrato de Concesión 009 de 2015, el Tribunal encuentra que sus definiciones son consistentes con el alcance legal del artículo 64 del Código Civil y la jurisprudencia del Consejo de Estado. Es por esto que lo previsible es aquello que objetivamente puede ser identificado, cuantificado y razonablemente controlado en cuanto a sus efectos.

En cambio, lo imprevisible será lo que objetivamente no pueda ser identificado, medido o razonablemente controlado por las partes. Entonces, no resulta de recibo la posición de la Convocada conforme a la cual todos los riesgos eras previsibles por haber sido asignados de manera genérica al Concesionario. El hecho verificado de que los sitios inestables incluso se duplicaron durante la ejecución del Contrato y la LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 imposibilidad de las partes de precisar la evolución geológica que seguirá teniendo la zona del proyecto, conducen a la inequívoca conclusión de que se trata circunstancias imprevisibles en los términos señalados.

Así, el Tribunal declarará como no probada esta excepción en la parte resolutiva del laudo.

6.3. TERCERA EXCEPCIÓN DE MÉRITO: “NO OCURRENCIA DE HECHOS IMPREVISIBLES EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN N° 009 DE 2015”. A. Planteamiento de la parte Convocada: El apoderado de la ANI señala que la entidad entregó los Estudios y Diseños en Fase II, de acuerdo con lo pactado en la sección 6.2 de la Parte General del Contrato de Concesión 009 de 2015.

Asimismo, que era deber de Concesión del Sisga presentar los Estudios y Diseños de Fase III (ingeniería de detalle). Por esto, estima que de ninguna manera podría predicarse algún escenario imprevisible con ocasión de la ejecución del Contrato de Concesión. También cita jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la definición de imprevisible y, por ser especialmente relevante, el Tribunal destaca la que señala que: “(…) es aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que, no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia (…)”102.

Así las cosas, afirma la Convocada que “no habiendo situaciones extraordinarias o imprevistas dentro del Contrato de Concesión objeto de esta controversia, sin que se encuentren probadas tampoco en este asunto, de manera que todas las pretensiones de la demanda deberán negarse”. B. Consideraciones del Tribunal: 102Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008, expediente 16.530, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 Esta excepción se funda en el deber que tenía Concesión del Sisga de presentar los estudios Fase III (ingeniería de detalle) para la ejecución del proyecto, de suerte que a juicio de la Convocada no podría configurarse ningún escenario imprevisible. En este punto, el Tribunal recuerda que la ejecución de una obra pública requiere de estudios en tres (3) fases: En la denominada etapa de pre-inversión, que busca establecer los objetivos del proyecto y las partes que lo componen, se llevan a cabo los estudios de FASE I y FASE II.

Los estudios FASE I, también llamados estudios de pre-factibilidad, buscan medir la magnitud de una necesidad y establecer la posibilidad de satisfacerla a través del proyecto. En los estudios FASE II o estudios de factibilidad se mejora la solución recomendada en los estudios FASE I, a través de la ampliación de los aspectos ambientales, técnicos y económicos, para concretar el proyecto más conveniente a fin de atender la necesidad.

Por otra parte, en la etapa de inversión o ejecución del proyecto se llevan a cabo los estudios de FASE III o de ingeniería de detalle, que consiste en la preparación de los planos finales del proyecto y la cuantificación con alto grado de exactitud de las cantidades de obra. El principio de planeación exige que todos estos estudios se lleven a cabo para el desarrollo de una obra pública, siendo a cargo de la entidad contratante los de FASE I y FASE II y, usualmente, a cargo del contratista los estudios FASE III.

En ese sentido, la tesis reduccionista del apoderado de la ANI no tiene cabida pues la realización de estudios FASE III no se opone a la configuración de circunstancias imprevisibles. Aceptarla implicaría suprimir completamente la Teoría de la Imprevisión, pues ante la presencia inexorable de estudios FASE III en cualquier proyecto de obra pública, la discusión sobre lo imprevisible se tornaría en algo fútil.

Entonces, no es por la falta de estudios de FASE III que se presentan circunstancias imprevistas, sino que los imprevistos ocurren a pesar de los estudios de FASE III. Por todo lo expuesto, el Tribunal declarará como no probada esta excepción en la parte resolutiva del laudo.

6.4. CUARTA EXCEPCIÓN DE MÉRITO: “LAS OBLIGACIONES ASUMIDAS POR LA CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S.A.S., EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN N° 009 DE 2015, SON OBLIGACIONES DE RESULTADO” A. Planteamiento de la parte Convocada: LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 Afirma el apoderado de la ANI que el Contrato de Concesión, en su sección Sección 3.3. denominada “División del Proyecto”, Capítulo III sobre “Aspectos Generales” de la parte especial del Contrato establece que las obligaciones del Concesionario son de resultado.

La estipulación en comento dice que “el Concesionario deberá ejecutar todas las actividades que resulten necesarias para el cumplimiento de las obligaciones de resultado establecidas en el Contrato y sus Apéndices Técnicos; en especial, lo establecido en el Apéndice Técnico 1”. En relación con lo anterior, el capítulo I, “Introducción” del mencionado apéndice señala que “(a) De conformidad con lo previsto en el Sección 2.1 de la Parte General del Contrato, el presente Apéndice contiene el alcance y las condiciones técnicas que regirán el Proyecto.

Sin perjuicio de la obligación de llevar a cabo las Intervenciones establecidas en este Apéndice, este será responsable del cumplimiento de las obligaciones de resultado que se deriven del mismo y del Contrato”. También invoca el artículo 5 de la Ley 1508 de 2012 en cuanto establece que el derecho del concesionario a las formas de retribución autorizadas se supedita a “la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de niveles de servicio, y estándares de calidad en las distintas etapas del proyecto, y los demás requisitos que determine el reglamento”.

De acuerdo con esto, el apoderado de la ANI sostiene que la Convocante habría asumido el desarrollo de la totalidad del proyecto, bajo una modalidad de obligaciones de resultado y no de medio, lo que comprende hacerse cargo de la obra en los términos de los Anexos Técnicos 1, 2 y 3, que forman parte del Contrato de Concesión 009 de 2015.

Reitera que durante la etapa de la licitación el Concesionario contaba con la información suficiente para analizar las condiciones del proyecto a fin de estructurar adecuadamente su oferta. Por ello, las supuestas deficiencias de Concesión del Sisga no pueden servir de fundamento para alterar el alcance de sus obligaciones contractuales, incluidas las que se relacionan con los riesgos asumidos de conformidad con el Contrato de Concesión. B. Consideraciones del Tribunal La categorización de obligaciones de medio y de resultado está relacionado con el régimen de responsabilidad que asume el deudor de determinada prestación, así como de la carga de la prueba de la culpa para determinar si se ha configurado o no en un caso concreto.

Una obligación es de medio cuando el deudor se obliga a proveer la LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 diligencia y cuidado para alcanzar determinado fin, por lo que su responsabilidad está supeditada a la demostración su culpa. Por el contrario, en las obligaciones de resultado, el deudor está obligado a la satisfacción de la prestación debida, salvo por eventos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito.

Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido lo siguiente: “La distinción entre obligaciones de medio y de resultado fue propuesta por René Demogue, en 1925, con el objeto de solucionar el problema que suscitaba la aplicación de los artículos 1137 y 1147 del código napoleónico. Estas obligaciones son definidas por Philippe Le Tourneau en estos términos: En cuanto a las obligaciones de medio dice el autor citado: “en ciertos contratos el deudor sólo se obliga a poner al servicio del acreedor los medios de los cuales dispone; de hacer toda diligencia para ejecutar el contrato.

Se le llama a veces obligación de prudencia o diligencia. El contenido de la obligación de medios no es exactamente un hecho; es el esfuerzo del hombre, un esfuerzo constante, perseverante, tendente a la adopción de una actitud frente a sus propias cualidades para aproximarse a una finalidad deseada. Si el deudor no se compromete a alcanzar una meta determinada, se compromete por lo menos a tratar de alcanzarla.

Si un evento de fuerza mayor impide al deudor alcanzar la finalidad prevista, habrá ejecutado su obligación, puesto que por hipótesis su obligación es un comportamiento”. Y en relación con las obligaciones de resultado precisa: “en algunos contratos el deudor se compromete a procurar al acreedor un resultado determinado y preciso. La obligación de resultado es a veces denominada obligación determinada.

El deudor de una obligación de resultado es condenado a indemnizar, si el hecho prometido no se produce. El contenido de la obligación parece ser el resultado mismo. Una carga de esta naturaleza supone evidentemente, que el deudor pone en movimiento todos los medios para obtener el resultado, pero estos por sí solos no se toman en consideración” 103.

Como ya se anunció, la distinción entre obligaciones de medio y de resultado tiene un impacto en la carga de la prueba de la culpa. En efecto, cuando estamos frente a 103 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de junio de 1998, Radicado 10530, C- P. Ricardo Hoyos Duque. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 obligaciones de medio, le corresponde al demandante demostrar la culpa del demandado.

Por el contrario, respecto de las obligaciones de resultado, es el demandado el que debe acreditar la configuración de una causa extraña, esto es, el caso fortuito, la fuerza mayor, el hecho de un tercero o la culpa exclusiva de la víctima104. Deriva esto entonces en una diferencia relevante frente al régimen de responsabilidad previsto en el artículo 1604 el Código Civil, en cuanto indica que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega”.

Bajo este precepto, corresponde al deudor tanto la demostración de su diligencia como la configuración de la causa extraña. No obstante, la categorización que aquí se examina impone al acreedor la carga de probar la culpa del deudor demandado, si la controversia involucra el incumplimiento de obligaciones de medio. Llegado este punto, el Tribunal estima necesario aclarar si existen criterios que permitan definir cuándo las obligaciones son de medio o de resultado, o si se trata de un asunto que es de libre determinación por las partes.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente: “5.4. En el planteamiento clásico de la teoría se consideró que el criterio de distinción para establecer si se está en presencia de una u otra clase de obligaciones, luego de evaluar, obviamente, la voluntad de las partes, se encuentra en la aleatoriedad del resultado esperado.

En ese sentido, se señaló que en las obligaciones de medio el azar o el acaso es parte constitutiva de su contenido, y el resultado no depende directa y necesariamente de la actuación diligente del deudor, mientras que, por el contrario, en las obligaciones de resultado lo contingente está presente en una mínima proporción, de manera que la conducta del obligado debe ser suficiente para obtener el logro esperado por el titular del derecho de crédito.

En la actualidad, como un desarrollo de las ideas antes esbozadas y sin perjuicio de que se puedan considerar varios factores para adoptar la determinación respectiva (cfr. art. 5.1.5. de los Principios Unidroit), el criterio más aceptado para distinguir uno y otro tipo de obligación se encuentra en la incidencia que en el concepto de cumplimiento pueda tener el que con la conducta debida se realice el interés 104 ALTERINI, Atilio, Obligaciones de medio y de resultado, en Responsabilidad civil, derecho de seguros y filosofía del derecho, Tomo I, Diké, Pág. 743.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 primario del acreedor, es decir, que éste efectivamente obtenga el resultado útil o la finalidad práctica que espera lograr. En algunas obligaciones, el deudor asume el compromiso de desarrollar una conducta determinada en favor del acreedor, con el propósito de satisfacer el resultado esperado por éste; no obstante, si tal resultado también depende de factores cuyo control es ajeno al comportamiento del deudor, v.gr. elementos aleatorios o contingentes, la obligación, en dichos eventos, es de medio o de medios, y el deudor cumple su compromiso si obra con la diligencia que corresponda, aunque no se produzca la satisfacción del interés primario del acreedor.

Por su parte, en otras obligaciones, las de resultado, el interés primario del titular del derecho crediticio sí se puede obtener con el comportamiento o conducta debida, toda vez que en ellas la presencia del componente aleatorio o de azar es exigua, y por ende, el deudor sí puede garantizar que el acreedor obtenga el resultado o logro concreto que constituye dicho interés primario”105.

(Se resalta) Esta jurisprudencia de la Corte Suprema tiene especial relevancia para el presente litigio, pues la excepción formulada por la ANI estaría orientada a que el Tribunal concluya que la totalidad de las obligaciones pactadas en el Contrato de Concesión son de resultado. Además, la argumentación desarrollada en la contestación de la demanda estaría proponiendo que se acoja una especie de responsabilidad totalmente objetiva en la que el Concesionario no se exonere de responsabilidad ni tenga derecho al restablecimiento de la ecuación económica aún frente a la configuración de una causa extraña. Con todo, este Tribunal acogerá la jurisprudencia de la Corte Suprema que, con un sano y prudente criterio, ha señalado que las obligaciones de resultado serán aquellas donde las contingencias sean de mínima ocurrencia y el comportamiento diligente del Concesionario ha debido ser suficiente para obtener el cumplimiento de la prestación debido.

Asimismo, serán de medio las obligaciones en las que intervengan elementos aleatorios, ajenos al control de la Convocante. Por otra parte, el Tribunal advierte que las obligaciones de resultado no pueden conllevar a la configuración de un sistema de responsabilidad ilimitado que contravenga lo dispuesto en el literal e) del artículo 24.5. 105 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 5 de noviembre de 2013, expediente 20001-3103-005-2005-00025-01, M. P. Arturo Solarte Rodríguez.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 de la Ley 80 de 1993, en cuanto prohíbe incorporar en los pliegos de condiciones -y por extensión en el contrato- “la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad”. En conclusión, el Tribunal estima que (i) las obligaciones serán de medio o de resultado en razón de los criterios jurisprudenciales ya señalados en este acápite;

(ii) aún frente a obligaciones de resultado habrá lugar a la exoneración de responsabilidad o al restablecimiento de la ecuación económica del contrato, según corresponda, si se acredita una causa extraña; y (iii) las obligaciones de resultado no tienen connotaciones irredimibles e ilimitadas. Así, el Tribunal declarará como no probada esta excepción en la parte resolutiva del laudo.

6.5. QUINTA EXCEPCIÓN DE MÉRITO: “LA CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S.A.S. NO ACTUÓ CON LA DEBIDA DILIGENCIA COMO LE CORRESPONDIA EN LOS TERMINOS DEL PLIEGO DE CONDICIONES DE LA LICITACIÓN PÚBLICA N° VJ-VE-APP-IPB-003-2014, DESATENDIENDO EL PRINCIPIO DE PLANEACIÓN, Y EN TAL VIRTUD DEBE HACERSE CARGO DE LAS IMPLICACIONES QUE ELLO TIENE”.

A. Planteamiento de la parte Convocada Afirma el apoderado de la ANI que a la Convocante le asistía el deber de diligencia e información sobre el proyecto desde el inicio del proceso de licitación. Sobre el particular, transcribe el numeral 1.9.3. del pliego de condiciones que estableció: “Como consecuencia de lo anterior, los Interesados, al elaborar su Oferta, deberán tener en cuenta que el cálculo de los ingresos, costos y gastos, y cualquier otra información financiera, cualesquiera que éstas sean, se deberán basar estrictamente en sus propios estudios técnicos y en sus propias estimaciones.

En todo caso, los estimativos técnicos que hagan los Interesados para la presentación de su Oferta, deberán tener en cuenta que la ejecución del Contrato se regirá íntegramente por lo previsto en dicho Contrato y sus Apéndices y Anexos, así como en el Pliego de Condiciones”. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 También refiere al artículo 1º de la Ley 1508 de 2012 que define las Asociaciones Público Privadas como “ un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio”.

En ese sentido, considera que la ejecución contractual comprende las previsiones de riesgos y proyecciones financieras que realizó la Convocante en su oferta. Por tanto, lo que Concesión del Sisga estaría pretendiendo sería el desconocimiento expreso de la planeación contractual a su cargo. Acerca del principio de planeación, trae a colación la jurisprudencia del Consejo de Estado que señala lo siguiente: “(…) es una manifestación del principio de economía que rige los contratos de la administración, en la medida en que su cabal cumplimiento garantiza que la ejecución del futuro contrato, en las condiciones razonablemente previsibles, se adelantará sin tropiezos, dentro de los plazos y especificaciones acordados, puesto que la correcta planeación allana el camino para evitar las múltiples dificultades que se pueden presentar alrededor de las relaciones contractuales de las entidades estatales.

Contrario sensu, el incumplimiento de este deber se traducirá en una errática ejecución contractual, que se enfrentará a diversos obstáculos e inconvenientes, los cuales a su vez se pueden traducir en demoras y sobre costos en la obtención del objeto contractual en cuestión, todo lo cual, obviamente, atenta contra el mencionado principio de economía que debe regir en la contratación estatal”106.

Con base en la anterior jurisprudencia, el apoderado de la Convocada recuerda al Tribunal que Concesión del Sisga presentó su oferta sin cuestionar el carácter puramente referencial con el que se suministraba la información del proyecto por parte de la ANI. Esto implica que mal podría utilizarse esta información como soporte de las pretensiones de la Convocante, petición que además reflejaría su omisión al principio de planeación y su deber de obrar con la debida diligencia y cuidado. 106Consejo de Estado, Sala Plena de la Contencioso Administrativo, sentencia del 8 de julio de 2014, expediente 11001031500020110112700, C. P. Danilo Rojas Betancourth.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 B. Consideraciones del Tribunal Esta excepción no puede ser reconocida, pues el apoderado de la ANI lo que espera es que este Tribunal convalide una exención de responsabilidad, basada el supuesto carácter “referencial” de la información suministrada por la Convocada en la Licitación Pública VJ-VE-APP-IPB-003 de 2014.

El solo planteamiento en los términos que propone la Convocada resulta enteramente inaceptable para el Tribunal, pues el literal d) del artículo 24.5. de de la Ley 80 de 1993 expresamente señala que en los pliegos “No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren”.

De manera que la ANI lo que solicita en este proceso es que se confiera validez a una determinación de su parte que quebranta frontalmente el Estatuto de Contratación Pública. En un caso que vinculó al Departamento de Cundinamarca con la Concesionaria Panamericana S. A., el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir ese conflicto también tuvo que analizar una disposición de los pliegos que aludía al carácter referencial de la información disponible.

Sobre el particular consideró: “Cabe precisar que si bien el Departamento advirtió en el Pliego que dicha información tendría carácter referencial y que las soluciones técnicas y las cantidades de obra que se incluirían en el Contrato serían las propuestas por el Concesionario; dicha estipulación no puede entenderse como una exoneración de la responsabilidad del Departamento derivada de la información suministrada a los proponentes, como quiera que la misma devendría ineficaz a la luz de lo dispuesto en el literal d) del numeral 5. del Artículo 24 de la Ley 80 de 1993.

Por el contrario, para el Tribunal la referida previsión supone que el Concesionario tenía el derecho a asumir, como referencia para la elaboración de su Oferta”. (Se resalta). Por esta razón, la ANI no podía desconocer el carácter vinculante que tiene la información suministrada por la entidad en la Licitación Pública VJ-VE-APP-IPB-003 de 2014, que además debía ser “veraz, responsable, ecuánime, suficiente y oportuna” en los términos del artículo 8 de la Ley 1150 de 2007.

Tampoco podía trasladarles a todos los proponentes la carga de realizar por su cuenta los estudios que sí iban a ser vinculantes, veraces, responsables, etc. Y es que resulta incomprensible para el Tribunal que la ANI LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 exponga como argumento de defensa uno que de manera abierta desconoce las disposiciones de orden público que debía observar en la etapa de licitación, sobre la base de que Concesión del Sisga las aceptó al momento de la oferta.

El Tribunal reitera que las actuaciones de los proponentes o de las partes contractuales no convalidan trasgresiones al orden público, de ahí que el artículo 45 de la Ley 80 de 1993 establezca: “La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación”.

Así las cosas, sin desconocer que la Convocante participó voluntariamente en la Licitación VJ-VE-APP-IPB-003 de 2014 y de igual forma suscribió el Contrato de Concesión 009 de 2015, lo cierto es que tales cuestiones no permiten al Tribunal convalidar la exención de responsabilidad que reclama la ANI. Por lo señalado, el Tribunal declarará como no probada esta excepción en la parte resolutiva del laudo.

6.6. SEXTA EXCEPCIÓN DE MÉRITO: “LA SOCIEDAD CONCESIONARIA NO PUEDE EXIMIRSE DE LAS OBLIGACIONES ASUMIDAS DESDE LA PRESENTACIÓN DE LA OFERTA ALEGANDO SU PROPIA CULPA”. A. Planteamiento de la parte Convocada Cuestiona el apoderado de la ANI que la Convocante pretenda sacar provecho de sus errores contenidos en la oferta que presentó en la Licitación Pública VJ-VE-APP-IPB-003 de 2014.

Estima que este comportamiento del Concesionario desconoce el principio “NEMO AUDITUR PROPIAM TURPITUDINEM ALLEGANS”, que comprende la “prohibición general de abusar del derecho propio como forma de acceder a ventajas indebidas e incluso inmerecidas dentro del ordenamiento jurídico. Nadie puede alegar a su favor su propia culpa”. Invoca la sentencia T-122 de 2017 de la Corte Constitucional en la que se pronuncia sobre dicho principio, así como un fallo del Consejo de Estado en el que se expresó: “(…) tampoco sería admisible que un contratista, que no cuente con los recursos necesarios para acometer los trabajos a que se obliga con el Estado, alegue en su favor la ausencia de responsabilidad porque no tiene lo suficiente para comprar LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 materiales, o para pagar trabajadores.

Ni el derecho privado ni el público contemplan esta eximente de responsabilidad, siempre que haya sido posible controlarla, como ocurre en el caso concreto”107. Conforme a lo anterior, afirma que la Convocante “tuvo la oportunidad de actuar diligentemente, analizar, con fundamento en ese principio, las condiciones contractuales”.

Por esto, debe entenderse que al suscribir el Contrato de Concesión 009 de 2015 y sus otrosíes, Concesión del Sisga asumió voluntariamente las obligaciones estipuladas a su cargo en esos documentos, así como los riesgos que le fueron asignados los cuales no han sido modificados hasta la fecha. B. Consideraciones del Tribunal En esta oportunidad, similar a los argumentos de la Convocada en otros medios exceptivos, se pretende reducir al simple consentimiento los criterios de validez de los compromisos contraídos por Concesión del Sisga.

Básicamente, el apoderado de la ANI sostiene que son exigibles la totalidad de las obligaciones a cargo de la Convocante por el solo hecho de haber tenido la oportunidad de evaluar las condiciones del proyecto incluso desde la etapa de licitación. Sin embargo, que la Convocante voluntariamente atendiera la Licitación Pública VJ-VE- APP-IPB-003 de 2014, presentara su oferta, suscribiera el Contrato de Concesión y sus otrosíes, no convalida el negocio en lo que sea contrario al orden público.

Al respecto, el artículo 6 del Código Civil establece lo siguiente: “ARTICULO 6o. La sanción legal no es sólo la pena sino también la recompensa; es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la transgresión de sus prohibiciones. En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa.

Esta nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos”. (Se resalta) 107 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009, expediente 76001-23-31-000-1998-01514-01 (31.210), C. P. Enrique Gil Botero.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 Asimismo, el artículo 16 ibídem señala: “ARTICULO

16. DEROGATORIA NORMATIVA POR CONVENIO. No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”. (Se resalta) Finalmente, el artículo 45 de la Ley 80 de 1993 dispone: “ARTÍCULO

45. DE LA NULIDAD ABSOLUTA. La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación”. (Se resalta). De manera que es posible afirmar que los errores en los que hipotéticamente pudo incurrir la Convocante al momento de presentar su oferta no pueden servir de argumento que justifique la renegociación del Contrato, pero a su vez no impiden que se revise la legalidad del negocio.

La voluntad expresada con ocasión de la firma del Contrato y sus modificaciones no está por encima de las disposiciones de orden público, pues lo contrario equivaldría al reconocimiento del saneamiento por ratificación de convenciones que trasgredan normas imperativas. Así, el Tribunal declarará como no probada esta excepción en la parte resolutiva del laudo.

6.7. SÉPTIMA EXCEPCIÓN DE MÉRITO: “EL CONCESIONARIO ESTA OBLIGADO A ASUMIR LOS RIESGOS DEL CONTRATO DE CONCESIÓN N° 009 DE 2015, Y TODO LO QUE DE ELLO SE DERIVE” A. Planteamiento de la parte Convocada: El apoderado de la ANI inició el planteamiento de esta excepción con la transcripción della Sección 13.1 “Ecuación Contractual y Asignación de Riegos” del Contrato de Concesión, que indica: “El Concesionario asume (A) el cumplimiento de las obligaciones a su cargo; y (B) los riesgos que le han sido asignados mediante este Contrato, así como los riesgos asociados a la ejecución de sus obligaciones.

Lo anterior en tanto que el LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 Concesionario declaró con la presentación de la Propuesta durante el Proceso de Selección, que había entendido y conocido el alcance de las obligaciones derivadas del presente Contrato, así como que había efectuado la valoración de los riesgos que le fueron asignados y entiende que está en la capacidad de asumirlos y administrarlos”.

A partir de la estipulación, precisa que Contrato de Concesión 009 de 2015 no tiene definido un riesgo asociado a sitios inestables, puentes, túneles e iluminación del proyecto. No obstante, deben considerarse todos estos asuntos como riesgos constructivos, según la definición de la sección 13.2 (a) (ii), que se encuentran asignados al Concesionario, circunstancia que fue aceptada por éste desde la presentación de su oferta.

Adicionalmente, afirma que la ANI actuó de conformidad con los postulados de la Ley 1150 de 2007, los documentos CONPES y los lineamientos del Ministerio de Hacienda en lo que se refiere a la cuantificación del riesgo. También señala que conforme al numeral 1.10.5 de los pliegos de condiciones, la ANI en ningún momento garantizó las proyecciones y estimaciones económicas efectuadas por la Convocante en su oferta, pues debía asumir los riesgos que le correspondieron en el Contrato.

Por ello, estima que Concesión del Sisga pretende desconocer los riesgos que voluntariamente aceptó desde la presentación de su oferta y que reafirmó con ocasión de la firma del Contrato de Concesión. Para terminar, manifiesta que acceder a las pretensiones de la demanda principal equivaldría a modificar el Contrato, lo que a su juicio no estaría permitido por tratarse de un negocio jurídico bilateral, conmutativo y que contiene prestaciones recíprocas.

B. Consideraciones del Tribunal Es relevante anotar que cualquier riesgo de la naturaleza asociado a un proyecto de obra pública se traduce en un riesgo de construcción, cuya concreción implicaría desde rehacer planos hasta rehacer obras o realizar adicionales. Por esta razón, la calificación de los sitios inestables como riesgos de construcción nada le aporta a este Tribunal, más allá de reflejar la intención de la Convocada de sustraerse de cualquier compromiso relacionado con los riesgos del Contrato 009 de 2015.

Con todo, al examinar los documentos que el apoderado de la ANI invoca en esta excepción, el Tribunal concluye que en efecto se desconocieron varias estipulaciones relevantes. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 En primer lugar, el Apéndice Técnico 1 se asigna al Concesionario la obligación de intervenir la totalidad de los sitios inestables, tanto identificados como los que en el futuro lleguen a aparecer.

Esta disposición es contraria a la recomendación comprendida en el acápite sobre “criterios para la asignación” de riesgos previsibles del Documento CONPES 3714 de 2011, según el cual: “El traslado del riesgo no tiene connotaciones infinitas por lo que se recomienda no incluir en los pliegos de condiciones ni en las matrices de riesgos traslados de riesgo o de responsabilidad en abstracto sin tipificación y estimación o cuantificación”.

Por su puesto que el documento CONPES no era obligatorio en la fecha de celebración del Contrato 009 de 2015, pero es la Convocada la que invoca en su favor el documento, que como se ve resulta contrario a lo que postula. Además, la determinación de la ANI de trasladar ilimitadamente al Concesionario los riesgos sobre sitios inestables desconocen el literal e) del artículo 24.5.e de la Ley 80 de 1993, que establece que en los pliegos “e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad”.

De igual manera, como queda expuesto en este laudo, son riesgos de la naturaleza los relacionados con la aparición de sitios inestables. Estos riesgos son de carácter exógeno, de manera que su asignación indefinida al Concesionario también desconoce la Metodología, Valoración y Seguimiento de Riesgos en Contratos Estatales del Ministerio de Hacienda, que señala: “(…) Para que la transferencia de riesgo sea lo más efectiva posible, el riesgo debe transferirse a la parte con mayor capacidad de manejarlo.

(…) “(…) La eficiencia de un contrato depende de una transferencia suficiente de riesgos endógenos al sector privado. Análogamente, si el riesgo es exógeno, el gobierno no logra mejorar su gestión asignándolo al sector privado, en comparación con una situación donde el mismo gobierno lo asume. Esto se debe a que el agente privado generalmente requiere una prima por tomar este tipo de riesgos (…)”.

Con el mismo criterio, lo dispuesto por la ANI es contrario al Manual de Obligaciones Contingentes del Ministerio de Hacienda que señala: “(…) Los riesgos exógenos son aquellos que no se pueden controlar; mientras que sobre los riesgos endógenos existe algún grado de control (…) “Esta clasificación es relevante, porque se relaciona estrechamente con el proceso de asignación óptima de los riesgos (…).

La eficiencia de un contrato depende de una transferencia suficiente de riesgos endógenos al sector privado. Análogamente, si el riesgo es exógeno, el gobierno no logra mejorar su gestión asignándolo al sector privado, LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 en comparación con una situación donde el mismo gobierno lo asume.

Esto se debe a que el agente privado generalmente requiere una prima por tomar este tipo de riesgos (…)”. Por último, los riesgos asociados a sitios inestables son de carácter exógeno y por tanto imprevisibles, la ANI también habría desconocido lo dispuesto por el artículo 4º de la Ley 1150 de 2007, que establece: “De la distribución de riesgos en los contratos estatales.

Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación (…)” (Se resalta) Por todo lo señalado el Tribunal estima que la ANI desconoció realmente las normas vinculantes y documentos técnicos, que extrañamente invoca a su favor en esta excepción de mérito.

Así, el Tribunal declarará como no probada esta excepción en la parte resolutiva del laudo.

6.8. OCTAVA EXCEPCIÓN DE MÉRITO: “INEXISTENCIA DE OBLIGACIONES A CARGO DE LA ANI EN RELACIÓN CON “SITIOS INESTABLES”, “PUENTES VEHICULARES” E “ILUMINACIÓN DE TUNELES”” A. Planteamiento de la parte Convocada Afirma el apoderado de la ANI que, de la lectura del Contrato de Concesión y sus anexos, no puede extraerse obligación alguna a cargo de la Convocada respecto de las pretensiones de Concesión del Sisga sobre “Sitios Inestables”, “Puentes Vehiculares” e “Iluminación de Túneles”.

Por esto, los argumentos de la Convocante estarían orientados a provocar el incumplimiento de las obligaciones que voluntariamente aceptó al suscribir el Contrato. B. Consideraciones del Tribunal Esta excepción no puede ser reconocida por el Tribunal, pues se propone a partir de un conjunto de argumentos que han sido equivocadamente entretejidos por la parte Convocada.

La ANI sugiere que, como a su cargo no existen obligaciones en relación con los “Sitios Inestables”, “Puentes Vehiculares” e “Iluminación de Túneles”, entonces todas LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 las prestaciones necesariamente deben corresponder a Concesión del Siga. Bajo estas premisas, acceder a las pretensiones de la demanda envolvería dejar obligaciones contractuales huérfanas de deudor, de manera que la Convocante estaría autorizada para desconocer el Contrato.

La posición del apoderado de la ANI es a todas luces desacertada. Invitaría a pensar que siempre que la Administración de Justicia estudia la legalidad de un negocio jurídico o la aplicación de la Teoría de la Imprevisión o el restablecimiento de la ecuación contractual, entre otros, lo que está definiendo en el fondo es si autoriza o no al contratista a sustraerse de las obligaciones a su cargo.

Al respecto, valga señalar que cuando una autoridad judicial declara la nulidad de determinada estipulación contractual que conlleva obligaciones, el deudor queda relevado del cumplimiento pues la prestación deja de existir en la medida en que era su presencia la que violaba el orden jurídico. Asimismo, cuando reconoce una ineficacia, la gestión judicial valida que la obligación jamás existió. Finalmente, cuando el contratista pide el reconocimiento de adicionales, mayores costos o el restablecimiento de la ecuación económica, se parte del supuesto de que está atendiendo las obligaciones a su cargo.

Así, se trata de distinguir quién debe hacer qué y por cuenta de quién se hace. Entonces, que el contratista deba incluso atender circunstancias sobrevinientes e imprevisibles no conlleva inexorablemente que no pueda posteriormente reclamar su reconocimiento económico. Correlativamente, este reconocimiento por parte de la Administración de Justicia no deriva en el incumplimiento del contrato por parte del contratista.

Así, el Tribunal declarará como no probada esta excepción en la parte resolutiva del laudo.

6.9. NOVENA EXCEPCIÓN DE MÉRITO: “LAS TABLAS 9, 16, 23 Y 29 DEL APENDICE TÉCNICO N° 1, EL LITERAL (A) SUBNUMERAL (ii) DE LA CLÁUSULA 13.2 Y EL LITERAL (B) DE LA CLÁUSULA 13.1 DE LA PARTE GENERAL DEL CONTRATO DE CONCESIÓN, SON VÁLIDAS Y EFICACES, Y DEBEN APLICARSE SEGÚN LO ESTIPULADO EN ELLAS, Y EN GENERAL, EN EL CONTRATO, SUS APÉNDICES Y LOS OTROSÍES.

A. Planteamiento de la parte Convocada: LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 El apoderado de la ANI manifiesta que forman parte integral del Contrato de Concesión todos los documentos relacionados desde el numeral 1.5., literal (d) del pliego de condiciones de la Licitación Pública VJ-VE-APP-IPB-003 de 2014. Afirma que estos “se encuentran investidos de plena validez y eficacia toda vez que no han sido declarados nulos ni ilegales por un juez, permaneciendo vigentes y aplicables al concesionario demandante”.

En igual sentido, se refiere al Apéndice Técnico 1 y las tablas que lo componen, así como al literal (a), subnumeral (ii), de la cláusula 13.2 y el literal (b) de la cláusula 13.1 de la Parte General del Contrato de Concesión. Agrega que todos los documentos contractuales fueron aceptados por Concesión del Sisga, sin dejar salvedad sobre su nulidad o ineficacia. Tampoco se observa que el Contrato se hubiere celebrado con algún vicio en el consentimiento de la Convocante (dolo o fuerza) que pudiera serle imputable a la ANI.

En consecuencia, considera que el Contrato de Concesión “goza de plena existencia, validez y eficacia, debiendo entonces ser honrado por los contratantes en los términos pactados en el mismo.” B. Consideraciones del Tribunal Al estudiar esta excepción de mérito el Tribunal nota que está compuesta por tres (3) elementos que se atienden en su orden: En primer lugar, el apoderado de la ANI manifiesta que los pliegos de condiciones, el Contrato de Concesión y sus apéndices técnicos son válidos al no haber sido declarados ilegales por un juez.

Extrañamente olvida que este Tribunal de Arbitramento también es una autoridad judicial y que se encuentra expresamente habilitado para pronunciarse sobre la legalidad de los contratos sometidos a su conocimiento, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 79 del Estatuto de Arbitraje que establece: “Artículo 79. Facultad del tribunal arbitral para decidir acerca de su competencia. El tribunal arbitral es el único competente para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del acuerdo de arbitraje o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia.

Se encuentran comprendidas en este ámbito las excepciones de prescripción, LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 caducidad, cosa juzgada y cualquiera otra que tenga por objeto impedir la continuación de la actuación arbitral. El acuerdo de arbitraje que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del mismo.

La inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de un contrato que contenga un acuerdo de arbitraje, no implica necesariamente la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de este. En consecuencia, el tribunal arbitral podrá decidir sobre la controversia sometida a su conocimiento, que podrá versar, incluso, sobre la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del contrato que contiene el acuerdo de arbitraje (…)”.

La única limitación que subsiste para el Tribunal Arbitral, se origina en la sentencia C- 1436 de 2006. Esta providencia declaró exequible los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, en el entendido de que los árbitros nombrados para resolver los conflictos relacionados con contratos estatales no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos proferidos en ejercicio de sus poderes excepcionales.

Con esta precisión, el Tribunal Arbitral puede pronunciarse sobre la legalidad de todas las estipulaciones contractuales acusadas por la parte Convocante. Más aún, está facultado para declarar oficiosamente la nulidad absoluta de cualquier cláusula, toda vez que el artículo 1742 de Código Civil dispone: “ARTICULO 1742. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley.

Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria”. (Se resalta). Esta potestad judicial se encuentra también reconocida expresamente en el Estatuto de Contratación Pública, al tenor de su artículo 45 que establece: “ARTÍCULO

45. DE LA NULIDAD ABSOLUTA. La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 En los casos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre”.

(Se resalta) En segundo lugar, frente a la ausencia de salvedades sobre la nulidad o ineficacia de estipulaciones de los pliegos, el Contrato de Concesión o sus apéndices, el Tribunal recuerda que la violación del orden público no puede ser saneada por ratificación (Art. 45 L. 80 de 1993). Tampoco se entienden renunciadas las acciones correspondientes por la falta de salvedades, que solo tienen cabida para reclamar con ocasión del incumplimiento del contrato o por la ocurrencia de circunstancias sobrevenidas que alteraron la ecuación contractual.

En este sentido, el Consejo de Estado ha sostenido: “Para que prospere una pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato en virtud de cualquiera de las causas que pueden dar lugar a la alteración, es necesario que el factor de oportunidad no la haga improcedente. En efecto, en los casos de alteración del equilibrio económico del contrato las partes pueden convenir lo necesario para restablecerlo, suscribiendo “los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar…”, tal y como, posteriormente, lo recogió la Ley 80 de 1993, artículos 16 y 27.

Luego, si las partes, habida cuenta del acaecimiento de circunstancias que pueden alterar o han alterado ese equilibrio económico, llegan a acuerdos tales como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., al momento de suscribir tales acuerdos en razón de tales circunstancias es que deben presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades por incumplimiento del contrato, por su variación o por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna de las partes”108.

(Se resalta). En consecuencia, la ausencia de salvedades no impide al Tribunal estudiar y, si es del caso, declarar la nulidad o ineficacia de estipulaciones contractuales que desconocen el 108 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 16 de enero de 2016, expediente 25000-23-26-000-2011-01069-01(53288), M. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 orden público. Distinto sería que la reclamación de Concesión del Sisga estuviera fundada, por ejemplo, en el incumplimiento contractual de la ANI y el Tribunal verifique que no se dejó ninguna salvedad al respecto. En tercer y último lugar, es importante precisar que las excepciones de mérito son los medios de defensa que utiliza el demandado para enfrentar las pretensiones de la demanda.

Hecha esta consideración cabe señalar que los vicios del consentimiento tienen cabida en tratándose de nulidades relativas, que son rogadas tanto como pretensión que como excepción, según se desprende, respectivamente, de los artículos 1743 del Código Civil y el artículo 282 del Código General del Proceso. Dicho esto, se advierte que la parte Convocante no solicita en ninguna de sus pretensiones que se declare la nulidad relativa del Contrato de Concesión, de suerte que ninguna oposición hacen estos argumentos del apoderado de la Convocada.

Con todo, el Tribunal constató que el Contrato se celebró sin vicios en el consentimiento, lo que no obsta para que se pronuncie sobre el apego del negocio jurídico al orden público vigente. Así, el Tribunal declarará como no probada esta excepción en la parte resolutiva del laudo.

6.10. DÉCIMA EXCEPCIÓN DE MÉRITO: “IMPROCEDENCIA DE RECLAMACIONES QUE ENVUELVEN EL QUEBRANTAMIENTO DEL DEBER DE OBRAR CON BUENA FE OBJETIVA” A. Planteamiento de la parte Convocada Sostiene el apoderado de la ANI que, a la fecha, se han suscrito un total de ocho (8) otrosíes al Contrato de Concesión 009 de 2015. En ninguno de estos la parte Convocante ha dejado salvedad o reparo alguno en relación con cuestiones que hoy ventila ante este Tribunal Arbitral.

Considera que tales diferencias debieron ser reguladas por las partes, habida cuenta de que pueden incidir en el desenvolvimiento de su relación contractual o implicar la necesidad de efectuar algún reconocimiento económico. Más adelante, se refiere a la buena fe contractual y cita la siguiente jurisprudencia del Consejo de Estado: LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 “Consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”, es decir, se trata aquí de una buena fe objetiva y “por lo tanto, en sede contractual no interesa la convicción o creencia de las partes de estar actuando conforme a derecho” o conforme al contrato, pues tales convencimientos son irrelevantes porque, habida cuenta de la función social y económica del contrato, lo que en verdad cuenta son todos los actos reales y efectivos que procuran la cabal realización de estas funciones dentro del ámbito de la legalidad y de la lealtad y corrección, esto es, ajustados en un todo al ordenamiento jurídico y a lo convenido”109.

A este respecto, afirma que “el principio de la buena fe contractual es de carácter objetivo y obliga, esencialmente, a las partes a respetar lo pactado, cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, procurar el cumplimiento de lo convenido, y en todo caso, realizar todas las actuaciones pertinentes para la ejecución del Contrato con sustento en la lealtad de sus actuaciones”.

Bajo esta premisa, manifiesta que es inexplicable que la Convocante formule reclamos que entrañan el desconocimiento a su deber de obrar de buena fe, teniendo en consideración la firma por su parte tanto del Contrato como de sus otrosíes. Señala que, además, los reclamos de Concesión del Sisga carecen de fundamento, pues no le asiste razón en sus planteamientos frente al Contrato y porque tampoco se cumplen los supuestos jurídicos para que se configure hacia el futuro “un escenario de sobrecostos o costos adicionales por circunstancias supuestamente imprevistas”.

Finalmente, reitera que en ninguna de las oportunidades en que se celebraron los otrosíes al Contrato de Concesión, la Convocante expresó circunstancia alguna que ameritara un reconocimiento a su favor o que se reservaba el derecho a reclamar por determinado concepto. B. Consideraciones del Tribunal 109 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de octubre de 2014, expediente 24809.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 Esta excepción también se soporta en la ausencia de salvedades por parte de la Convocante al momento de la firma de Contrato de Concesión y sus otrosíes, respecto de los asuntos que se ventilan ante este Tribunal Arbitral. Para atender esta excepción es importante precisar que las pretensiones de la demanda están organizadas en tres (3) temas atenientes a la ejecución del Contrato de Concesión: (i) Los sitios inestables;

(ii) los puentes vehiculares; y (iii) la iluminación de túneles. En relación con los sitios inestables, el conjunto de pretensiones desemboca en unas solicitudes de nulidad e ineficacia que escapan al ámbito de exigibilidad de las salvedades. Al respecto, el Consejo Estado ha dicho que “si las partes, habida cuenta del acaecimiento de circunstancias que pueden alterar o han alterado ese equilibrio económico, llegan a acuerdos tales como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., al momento de suscribir tales acuerdos en razón de tales circunstancias es que deben presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades por incumplimiento del contrato, por su variación o por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna de las partes”110.

(Se resalta). Así las cosas, los cuestionamientos frente a legalidad de las estipulaciones del Contrato no requieren ser consignados como salvedades, pues estas son procedentes para el posterior reclamo frente al incumplimiento del contrato o su variación por circunstancias sobrevinientes e imprevistas. No sobra decir que, si fuese necesario dejar salvedad a este propósito, entonces su ausencia implicaría la convalidación de estipulaciones antijurídicas, lo que a todas luces está prohibido de conformidad con el artículo 45 de la Ley 80 de 1993.

En cuanto a las pretensiones sobre puentes vehiculares, es cierto que la Convocante solicita que se declare que el puente Hoya Grande colapsó por circunstancias imprevistas. Asimismo, que ha ejecutado actividades de mejoramiento o construcción en los puentes La cueva de Morgan, Aguaclara, La Carranza, El Salitre y Hoya Grande” sin estar obligado a ello.

Sin embargo, no es a este Tribunal al que se le está solicitando una declaratoria de incumplimiento imputable a la ANI o el restablecimiento de la ecuación contractual. Por tanto, los asuntos analizados no exigen una salvedad o reclamación previa, pues estas tienen pertinencia en relación con puntos ajenos a la 110 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 16 de enero de 2016, expediente 25000-23-26-000-2011-01069-01(53288), M. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 competencia del Tribunal, limitada no solo por el pacto arbitral, sino también por el alcance de las pretensiones formuladas por la Convocante. Por último, en lo que concierne a la iluminación, la Convocante solicita una interpretación del Contrato de Concesión en el sentido de que no comprende obligaciones relacionadas con el suministro o venta de energía. Adicionalmente, que el servicio de energía viene siendo suministrado por un tercero, esto es, AES Chivor.

Como puede observarse, tales pretensiones tampoco comprenden una declaratoria de incumplimiento ni el restablecimiento a cargo del Tribunal. Por este motivo, la procedencia de tales pretensiones no está sujeta a que se hayan dejado efectivamente salvedades en el Contrato o sus otrosíes. Ahora bien, frente a la pretensión 3.3., si bien corresponde a costos que deberán ser sufragados por la ANI, también es cierto que se refiere a la ejecución de estudios y obras futuras para garantizar la iluminación. Esto implica que la Convocante deberá, en el evento en que tales estudios y obras se realicen, dejar las salvedades que estime pertinentes.

Corolario de todo lo señalado, es que la prosperidad de las pretensiones, atendido el contenido y alcance de cada una, no está sujeta a la previa formulación de salvedades por la parte Convocante. En consecuencia, se declarará como no probada esta excepción en la parte resolutiva del laudo.

6.11. UNDÉCIMA EXCEPCIÓN DE MÉRITO: DENOMINADA “LA SOCIEDAD CONCESIONARIA CONVOCANTE DESCONOCE SUS PROPIOS ACTOS” A. Planteamiento de la parte Convocada El apoderado de la ANI afirma que la Convocante desconoce sus propios actos, concretados en la decisión voluntaria de Concesión del Sisga de participar en la licitación que concluyó con la firma del Contrato de Concesión 009 de 2015 y sus posteriores otrosíes.

Señala que la Convocante nunca objetó, durante la licitación, las cláusulas contractuales ni los apartes que acusa en el presente trámite arbitral. Por esto, considera la Convocada que debe aplicarse a denominada Doctrina de los Actos Propios “conforme a la cual, en líneas generales, con fundamento en la buena fe objetiva existe para las personas el deber de actuar de manera coherente, razón por la cual ellas no pueden LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 contradecir sin justificación sus conductas anteriores relevantes y eficaces, específicamente si con tales comportamientos se generó una expectativa legítima en los otros sobre el mantenimiento o la continuidad de la situación inicial”.

En consecuencia, se deben mantener todas las cláusulas del Contrato de Concesión y de sus Otrosíes, por cuanto en su momento las aceptó sin observaciones ni salvedades. B. Consideraciones del Tribunal El apoderado de la ANI afirma que la participación voluntaria de la Convocante en la licitación VJ-VE-APP-IPB-003-2014, así como la libre suscripción del Contrato de Concesión 009 de 2015 son circunstancias jurídicamente relevantes que ahora se pretenderían desconocer con ocasión de la demanda arbitral.

Por tanto, estima procedente la aplicación de la Doctrina de los Actos Propios. La Doctrina de los Actos Propios fue ampliamente desarrollada por el profesor Luis María Diez – Picazo a partir del postulado de la buena fe y la regla del estoppel anglosajón. Al respecto, el profesor español enseña: “La interdicción de venire contra factum proprium significa que cuando una persona con su propio comportamiento ha creado en el sujeto pasivo la razonable objetiva y fundada confianza en que el derecho no será ejercitado, o solo lo será de una determinada manera, debe mantener un estándar de coherencia con su comportamiento, no defraudar la confianza que se puede haber creado y por consiguiente, no puede hacer valer unas pretensiones que resulten contrarias al sentido objetivo de su comportamiento anterior”. 111 Por su parte, ENECCERUS sostiene lo siguiente: “A nadie es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando ésta conducta interpretada objetivamente según la ley, las buenas costumbre o la buen fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe”112. 111 DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Vol.

III Pamplona, Thomson- Civitas 2007, Pág. 63. 112ENECCERUS, Ludwig, Theodor Kipp y Martin Wolf. Tratado de Derecho Civil, Barcelona, Bosch, 1950, Barcelona, Pág. 495. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 La prohibición de venire contra factum propium ha sido recogida integralmente por la jurisprudencia del Consejo de Estado, corporación que la ha aplicado precisamente en los conflictos relacionados con contratos estatales.

Veamos: “6.13 Para el caso sub judice vale la pena concentrar la atención en la doctrina de los actos propios o “venire contra factum proprium non valet” en cuya virtud se afirma que la conducta anterior de una parte y la objetiva confianza que tal obrar inspiró en la contraparte- le vincula para sus actos posteriores, de modo tal que le está proscrito violar la legítima expectativa generada. 6.14.- En este sentido, la doctrina ha considerado que este reproche radica en el hecho de alzarse contra la buena fe objetiva, ya que “cuando hablamos del deber de respetar la confianza generada en la contraparte, resulta evidente que la confianza es consecuencia de un deber objetivo, el deber de coherencia, que se traduce en deber de preservar la confianza suscitada con las propias actuaciones u omisiones”, nótese cómo este deber de coherencia refulge también desde la perspectiva discursiva, como arriba se vio, de modo tal que podría decirse, sin incurrir en equivoco alguno, que quien obra en sentido contrario a su actuar antecedente quebranta en un sentido relevante una regla fundamental del discurso y, con ello, la propia esencia de la argumentación jurídica (en este caso judicial), es por tal razón que se trata de una doctrina cuyo radio de acción supera, en creces, el ámbito negocial siendo evidente su observancia también en el contexto de las actuaciones administrativas y judiciales y, en general, en todo los escenarios de discusión jurídica”113.

(Se resalta) Ahora bien, la aplicación de la doctrina de los actos propios es procedente cuando se verifican los siguientes supuestos: 113Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de diciembre de 2015, expediente 11001-03-26-000-2015-00031-00 (53165), C. P. Jaime Orlando Santofimio.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 “1. Una situación jurídica preexistente. 2. Una conducta del sujeto, jurídicamente relevante y plenamente eficaz, que suscite en la otra parte una expectativa seria de comportamiento futuro. 3. Una pretensión contradictoria con esa conducta atribuible al mismo sujeto”114. (Se resalta) Acreditados estos elementos, se debe constatar también: “1.

Los actos expresivos de la voluntad del supuesto sujeto voluble deben ser inequívocos respecto de su alcance y de la intención de crear o modificar un derecho. 2. La contradicción con el acto anterior debe ser palmaria. 3. La voluntad inicial no debe haber estado viciada. 4. La voluntad plasmada en el primer acto, que luego se pretende contradecir, debe haber sido libre, pues si hubiera sido coaccionada de algún modo, no se aplicaría a este caso la doctrina del venire contra factum. 5.

Debe darse la identidad de los sujetos que actúan y se vinculan en ambas conductas. 6. La juridicidad de la primera conducta” 115. (Se resalta) Estas precisiones son relevantes para el Tribunal, pues la sanción jurídica de los contratos no está supeditada a la ausencia de una contradicción con los actos propios de las partes. Cuando se analiza la validez o eficacia de un negocio, se indaga precisamente acerca de una cuestión antijurídica preexistente.

De igual manera, carece de juridicidad la conducta de las partes ejecutada en razón de la estipulación declarada nula o ineficaz. No en vano la declaratoria de nulidad confiere a las partes el derecho “para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo”, según lo establece el artículo 1746 del Código Civil.

De conformidad con lo anotado, la posición del apoderado de la ANI resulta inaceptable para el Tribunal, pues implicaría reconocer que la sola voluntad es el único requisito para 114LÓPEZ, Marcelo, La doctrina de los actos propios: Esencia y requisitos de aplicación, Revista Vniversitas (119), julio -diciembre de 2019, Págs. 189-222, Bogotá D. C. 115 Ídem.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 obligarse. Si así fuera, sobrarían los demás elementos reunidos en el artículo 1502116 del Código Civil, y el artículo 1602 ibídem no establecería que el contrato legalmente celebrado es ley para las partes, sino más bien el voluntariamente celebrado. Es más, asumiendo que las personas voluntariamente ofertan y suscriben contratos, resultarían inútiles las previsiones de los numerales 1 y 2 del artículo 899 del Código de Comercio, sobre nulidades por violación de normas imperativas y por objeto o causa ilícitos.

La postura del Tribunal no se opone a la doctrina de los actos propios, por cuanto esta de ninguna forma ha sido desarrollada con la finalidad de situarse por encima del derecho imperativo, como si aspira hacerlo el apoderado de la Convocada. Por ello, se declarará como no probada esta excepción en la parte resolutiva del laudo.

6.12. DUODÉCIMA EXCEPCIÓN DE MÉRITO: “AUSENCIA DE TIPICIDAD DE “NULIDAD” E INEXISTENCIA DE “INEFICACIA DE PLENO DERECHO” DE LAS ESTIPULACIONES DEL CONTRATO PRETENDIDAS POR LA CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S.A.S.” A. Planteamiento de la parte Convocada Esta excepción de mérito se formula concretamente frente a las pretensiones 1.11, 1.12, 1.13 y 1.14 de la demanda reformada de Concesión del Sisga.

Tales pretensiones corresponden a solicitudes de nulidad o ineficacia de algunas estipulaciones del Contrato de Concesión 009 de 2015, por considerar la Convocante que contrarían disposiciones de orden público contenidas en la Ley 80 de 1993 y las Ley 1150 de 2007. Al respecto, el apoderado de la ANI sostiene que estas pretensiones “resultan imprósperas toda vez que no es posible verificar la configuración de una causal de “nulidad” o la existencia de una situación que legalmente conlleve a la “ineficacia de pleno derecho” de las estipulaciones contractuales acusadas por la Convocante”.

De igual manera, señala que el Estatuto de Contratación Pública remite en su artículo 13 a las disposiciones de derecho privado, régimen que tampoco contiene causal que conlleve la declaración de 116ARTICULO 1502. REQUISITOS PARA OBLIGARSE. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1o.) que sea legalmente capaz. 2o.) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. 3o.) que recaiga sobre un objeto lícito. 4o.) que tenga una causa lícita.

La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 nulidad absoluta o ineficacia de las disposiciones del Contrato de Concesión acusadas por la Convocante. En el caso concreto, el Contrato de Concesión se “celebró por la sociedad y entidad jurídicamente capaces para entrar en un acuerdo de voluntades, adicionalmente, ninguno se encontraba incurso en causal de inhabilidad o incompatibilidad para suscribir el Contrato.

A su vez, de acuerdo a la exigencia prevista en el artículo 39 de la Ley 80 de 1993, el Contrato de Concesión N° 009 de 2015 consta por escrito, lo cual corrobora el cumplimiento de ley para su existencia” y que “no existe acreditación alguna respecto de la configuración de una causa u objeto ilícito”. Sobre la nulidad del Contrato de Concesión por defecto en el acto de adjudicación (Resolución N° 845 de 2015), el apoderado de la ANI manifiesta que “es claro que, a la fecha ni las partes, ni el Ministerio Público de oficio ha demandado la nulidad del acto administrativo, ni este ha sido objeto de pronunciamiento por autoridad judicial alguna.

Así es imposible verificar la configuración de esta causal, que por demás, no existe en el presente caso”. Termina indicando que en el acta de adjudicación del Contrato de Concesión 009 se puede verificar que se cumplió con el tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras, lo que confirmaría la validez del negocio. De acuerdo con lo expuesto, concluye que en el presente asunto no se configura causal alguna de nulidad del contrato estatal y que sus estipulaciones son todas eficaces.

Por tanto, solicita al Tribunal que se nieguen las correspondientes pretensiones de la demanda. B. Consideraciones del Tribunal La excepción propuesta por el apoderado de la ANI, aborda el punto sobre la nulidad absoluta del Contrato respecto de cada una de las causales previstas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, que dispone lo siguiente: “ARTÍCULO

44. DE LAS CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 1o. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; 2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal; 3o.

Se celebren con abuso o desviación de poder; 4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten. 5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley”. (Se resalta) Es así que el apoderado de la Convocada analiza una a una las causales previstas en esta disposición, incluidas aquellas que ninguna relación guardan con el objeto del debate, para concluir la validez integral del Contrato de Concesión 009 de 2015.

Sin embargo, pasa por alto que esa misma disposición también remite a las causales de nulidad previstas en el derecho común. Así, el contrato estatal es nulo en los eventos generales definidos por el derecho privado y en los supuestos especiales previstos por la disposición transcrita. Teniendo en cuenta lo anterior, resulta aplicable al caso el artículo 899 del Código de Comercio que establece: “ARTÍCULO 899.

NULIDAD ABSOLUTA. Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; 2) Cuando tenga {causa u objeto ilícitos}, y 3) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz”. (Se resalta). Así ha sido reconocido por el Consejo de Estado al señalar que: “Las nulidades absolutas son sanciones que prevé la ley para aquellos negocios jurídicos que contravienen, entre otros, el orden público y las normas imperativas (…) Significa lo anterior que las nulidades absolutas protegen intereses generales y es por esta razón que no pueden sanearse por ratificación de LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 las partes y que las facultades del juez se incrementan pues las puede decretar oficiosamente”117.

En el presente caso, Concesión del Sisga reclama la nulidad o ineficacia de algunas disposiciones del Contrato de Concesión y su Apéndice Técnico 1. Tal como queda expuesto en este laudo, el Tribunal Arbitral ha encontrado que las disposiciones acusadas ciertamente resultan violatorias del orden público. Para dar solución en derecho, ha acogido la tesis de la procedencia de la nulidad absoluta, decisión que encuentra expreso fundamento legal en los términos del numeral 1º del artículo 899 del Código de Comercio.

Por tanto, el Tribunal declarará como no probada esta excepción en la parte resolutiva del laudo.

6.13. DECIMOTERCERA EXCEPCIÓN DE MÉRITO: DENOMINADA “DE LA INTERPRETACIÓN DE LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES” A. Planteamiento de la parte Convocada El apoderado de la Convocada ha formulado esta excepción con el fin de oponerse a las pretensiones que están dirigidas a cuestionar la asignación de riesgos en el Contrato de Concesión 009 de 2015.

Afirma que “la intención de las partes, cuando es clara, debe ser tenida en cuenta de manera prioritaria según el sentido literal de las cláusulas y según las reglas de interpretación establecidas por el Código Civil”. Como fundamento de esta excepción, invoca jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia, en la que se indica que la norma principal de interpretación es la contenida en el artículo 1618 del Código Civil, aplicable a la presente controversia en razón a la remisión general que establece el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 23 ibídem sobre las reglas de interpretación contractual.

Las demás pautas sobre interpretación contractual, son subsidiarias del artículo 1618 del Código Civil. De acuerdo con lo anterior, señala el apoderado de la ANI que “todas las cláusulas del contrato que sean claras, precisas y sin asomo de ambigüedad deben ser interpretadas 117Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de junio de 2013, expediente 66001233100019980068501 (26637), C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 según su texto, y el honorable Tribunal no debería extraer de ellas obligaciones distintas, ni quitarles o reducirles los efectos legales a las obligaciones dispuestas en el mismo, como pretende la parte Convocante”. Por este motivo, considera que el Tribunal no debe desconocer la distribución de riesgos entre las partes, y además recuerda que se trata de profesionales que voluntaria y conscientemente aceptaron los términos del Contrato de Concesión 009 de 2015.

En consecuencia, solicita al Tribunal atenerse al tenor literal de las cláusulas por considerar que no contienen ambigüedad alguna. B. Consideraciones del Tribunal La excepción de mérito que aquí se estudia busca que el Tribunal defina la Litis atendiendo el tenor literal de las estipulaciones del Contrato de Concesión 009 de 2015. Resulta conveniente recordar que la principal regla de interpretación de los contratos en nuestro ordenamiento se encuentra prevista por el artículo 1618 del Código Civil, que a la letra indica: “ARTICULO 1618.

Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. En relación con la interpretación de los contratos, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido lo siguiente: “La labor hermenéutica de las estipulaciones contractuales, se hace particularmente imprescindible cuando las mismas presentan vacíos o exteriorizan ausencia de claridad, originada en manifestaciones confusas o contradictorias, o por cualquier otra circunstancia que se erija como un obstáculo para comprender el querer de los contratantes, y dado que corresponde a una labor técnica, el juzgador no goza de plena o irrestricta libertad para realizarla, por lo que se debe apoyar para desarrollar esa tarea, entre otras, en las pautas o directrices legales.

(…) Aquel ha sido el criterio de esta Corporación, el cual expuso entre otras, en la sentencia CSJ SC, 24 jul. 2012, rad. n.° 2005-00595-01, en la que sostuvo: LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 «Para averiguar el querer de los obligados, a más del tenor literal de sus cláusulas y las directrices establecidas en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil, 5° y 823 del Código de Comercio, debe tener en cuenta el intérprete diversos factores que inciden en el acuerdo, tales como las condiciones particulares de los intervinientes y su proceder en los diferentes momentos contractuales, esto es, antes, durante y después de su celebración, de tal manera que se refleje de manera precisa el ánimo que los inspiró a vincularse.

En ese sentido, […], advirtió la Corte que ‘la interpretación se predica de los negocios jurídicos existentes, es ulterior a la existencia del acto dispositivo y, en rigor, consiste en establecer y precisar la relevancia normativa de su sentido conformemente a la ‘recíproca intención de las partes’ (art. 1618 C.C.), de ordinario plasmada en las cláusulas, párrafos, condiciones o estipulaciones, a las cuales, sin embargo, no se reduce ni supedita, por cuanto, aun siendo ‘claro’ el sentido idiomático, literal o textual de las palabras, en toda divergencia a propósito, impónese reconstruirla, precisarla e indagarla según el marco de circunstancias, materia del negocio jurídico, posición, situación, conocimiento, experiencia, profesión u oficio de los sujetos, entorno cultural, social, económico, político, geográfico y temporal en una perspectiva retrospectiva y prospectiva”118.

De esta manera, es forzoso concluir que el tenor literal es, en principio, el que refleja precisamente la voluntad de los contratantes. Lo dicho supone que la interpretación de las estipulaciones contractuales es procedente solo en la medida en que el tenor literal sea oscuro por contener palabras ambiguas, indebidamente utilizadas, expresiones contradictorias y otras falencias similares.

Por su parte, el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente sobre la interpretación de los contratos: “Dentro de la teoría general, para entender un contrato de acuerdo con la común intención de los contratantes y asignarle los efectos por ellos queridos y los que el ordenamiento jurídico indica, corresponde seguir el proceso de interpretación, el 118 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 31 de julio de 2018, SC-3047- 2017, expediente 25899-31-03-002-2013-00162-01, M. P. Luis Alfonso Rico Puerta.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 cual comprende tres pasos: interpretación en sentido estricto, calificación e integración. La interpretación en sentido estricto corresponde al proceso a través del cual se determina la común intención de las partes objetivada en el texto o en las declaraciones o comportamientos congruentes y relevantes, mediante la utilización de los criterios subjetivos y objetivos comprendidos en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil.

La calificación corresponde al encuadramiento o tipificación del acuerdo alcanzado por las partes dentro de las categorías legales comprendidas en la Ley 80 de 1993, el código civil, el código de comercio o en las leyes especiales que resulten aplicables al caso concreto, en otras palabras a la definición del tipo contractual legal dentro del cual se subsume la convención de los contratantes.

La integración corresponde al fenómeno en virtud del cual, una vez determinado el tipo contractual, las partes o el juez encuentran que al lado de las determinaciones convencionales que tienen fundamento en la autonomía de las partes, se agregan, adicionan o suman otras obligaciones y otros derechos que tienen título en las normas imperativas y supletorias y en las otras fuentes externas al contrato, como los usos y costumbres, la buena fe y la equidad”119.

Subyace a todo este análisis una cuestión cardinal para la decisión del Tribunal y es que las cláusulas que se interpretan son aquellas que gozan de validez jurídica. Dicho de otra manera, la interpretación es una cuestión ateniente a los efectos de una estipulación válida, que es oscura en su formulación. El juez, cuando interpreta, parte del supuesto de que el contrato es ley para las partes porque ha sido legalmente celebrado (Art. 1602 del Código Civil).

Lo que ocurre es que no es claro en cuanto a sus efectos y la labor judicial es imponer una interpretación por vía de la sentencia, que se aplique de manera uniforme a toda la relación jurídica y zanje la controversia sobre el alcance de determinada estipulación. En este punto, el Tribunal recuerda que la controversia entre las partes en materia de asignación de riesgos no se refiere a las diferencias en la interpretación sobre el alcance de los compromisos que adquirió la parte Convocante.

Se trata de un cuestionamiento a la legalidad de las disposiciones del Contrato y de su Apéndice Técnico 1 que asignaron ciertos riesgos a Concesión del Sisga en contravención a lo dispuesto por las Leyes 80 119Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 2021, expediente 25000-23-26-000-2000-00634-01(24221), C. P. Danilo Rojas Betancourth.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 de 1993 y 1150 de 2007. En algunos casos, analizados en este laudo, corresponden a la indebida asignación de riesgos imprevisibles al Concesionario; en otros, a la imposición de obligaciones de manera ilimitada o con exoneración total de responsabilidad para la entidad contratante. En ese sentido, la labor principal del Tribunal en este punto no cae dentro de la órbita de la interpretación del negocio jurídico, en los términos de los artículos 1618 a 1624 del Código Civil.

Se trata de definir sobre la legalidad de algunas estipulaciones en ejercicio de la potestad asignada en el artículo 1744 ibídem. Distinto es que la declaratoria de nulidad de algunas cláusulas del Contrato de Concesión 009 de 2015 y de su Apéndice Técnico 1, imponga a las partes en contienda a interpretar el alcance del negocio atendiendo las disposiciones que conserven vigencia. Por lo expuesto, en este Tribunal declarará no probada esta excepción en la parte resolutiva del laudo.

6.14. DECIMOCUARTA EXCEPCIÓN DE MÉRITO: DENOMINADA “EXCEPCIÓN GENÉRICA” A. Planteamiento de la parte Convocada Sostiene el apoderado de la ANI que conforme al artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “en la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada.

El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la non reformatio in pejus”. Respecto de la potestad judicial para el reconocimiento oficioso de excepciones también invoca el artículo 282 del CGP. En consecuencia, el apoderado invita al Tribunal a reconocer cualquier excepción que se encuentre probada en el presente Proceso, adicional a las que formuló en su contestación de demanda.

B. Consideraciones del Tribunal LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 El último medio de defensa que plantea el apoderado de la ANI es el que denominó como “excepción genérica”. No se trata propiamente de una excepción de fondo, si no que más bien advierte al Tribunal acerca de la facultad que le asiste para reconocer excepciones de mérito distintas a las planteadas en la contestación de la demanda.

Como sustento invoca el artículo 187 del CPACA y el artículo 282 del CGP. Esta última disposición establece: “ARTÍCULO 282. RESOLUCIÓN SOBRE EXCEPCIONES. En cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda”.

Conviene precisar que el artículo 187 del CPACA, aunque regula el punto de las excepciones en forma similar a la del CGP, es técnicamente inaplicable al presente caso. De acuerdo con las disposiciones de la Ley 1563 de 2012, el CPACA solo es aplicable en materia de impedimentos y recusaciones (Art. 16 L. 1563 de 2012), y respecto de las medidas cautelares que pueden solicitarse en el marco de un arbitraje (Art. 32 L. 1563 de 2012).

Los demás reenvíos normativos contenidos en el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional se hacen al Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso), con excepción de una remisión a la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único) frente a inhabilidades, prohibiciones y conflictos de intereses. En relación con las excepciones de mérito, sin lugar a duda el Tribunal de Arbitramento se encuentra autorizado para reconocer cualquiera que aparezca probada en el proceso, independientemente de que hubieren sido formuladas o no en la contestación de la demanda.

Esta potestad solo está limitada respecto de las excepciones de prescripción, compensación y nulidad relativa, que son rogadas por expresa disposición legal. Ahora bien, en el presente caso, la apreciación de las pruebas en los términos del artículo 176 del CGP, así como de las disposiciones llamadas a definir la controversia, llevan a este Tribunal al inexorable convencimiento de que no hay excepciones que se opongan total o parcialmente a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

Por el contrario, el análisis efectuado por el Tribunal en la parte considerativa del laudo reconoce la necesidad de acceder al petitum de la convocatoria arbitral formulada por Concesión del Sisga. Los argumentos respecto de cada grupo de pretensiones se encuentran debidamente consignados en esta providencia. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 Así, el Tribunal declarará como no probada esta excepción en la parte resolutiva del laudo.

7. CONCLUSIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA DE RECONVENCIÓN Y LAS EXCEPCIONES DEL CONVOCADO EN RECONVENCIÓN Teniendo en cuentas las consideraciones expuestas por este Tribunal en el acápite segundo del título segundo del presente Laudo Arbitral, en virtud de las cuales se concluyó que las pretensiones Tercera, Quinta (y sus Subsidiarias), Sexta y Séptima de la demanda de reconvención interpuesta por la ANI no constituyen pretensiones independientes, ya que su suerte se encuentra atada a las excepciones 6.3, 6.4, 6.7 y 6.11 formuladas en la contestación de la demanda, el Tribunal se inhibe de efectuar un pronunciamiento de fondo autónomo respecto de las pretensiones señaladas y limita su decisión sobre el particular a lo que se ha decidido en líneas anteriores en torno a las excepciones indicadas.

De esta manera, el Tribunal procede a pronunciarse en relación con las pretensiones Primera, Segunda (y su Subsidiaria) y Cuarta principales, pretensiones relacionadas con el puente “Hoya Grande” (y su Subsidiaria) y la pretensión de condena de la demanda reformada de reconvención y las excepciones presentadas por el convocado en reconvención en su contestación de la demanda.

7.1. PRETENSIONES PRINCIPALES Y SUBSIDIARIAS DE LA DEMANDA REFORMADA DE RECONVENCIÓN. A. Pretensiones primera y segunda principal (y su subsidiaria) Solicita el demandante en reconvención que “PRIMERA. se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI ha cumplido a cabalidad todas y cada una de las obligaciones nacidas del Contrato de Concesión bajo el Esquema de APP N° 009 de 2015, sus adicionales, contratos modificatorios, otrosíes, actas de entendimiento y demás documentos de naturaleza contractual frente a la SOCIEDAD CONCESIÓN VIAL DEL SISGA S.A.S” “SEGUNDA.

Que se declare que las condiciones económicas al momento de la celebración del Contrato de concesión bajo el Esquema de APP 009 de LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 2015, se han mantenido durante su ejecución”. (Énfasis propio). En forma subsidiaria de la pretensión segunda principal, el convocante en reconvención solicita “SUBSIDIARIA DE LA PRETENSION SEGUNDA DECLARATIVA.

Que se declare que se ha mantenido el equilibrio económico durante toda la ejecución del Contrato de concesión bajo el Esquema de APP 009 de 2015, desde su celebración”. (Énfasis propio). El Tribunal encuentra que, una vez revisados los fundamentos fácticos de la reforma a la demanda de reconvención, tales hechos no están dirigidos a sustentar el cumplimiento a cabalidad de todas y cada una de las obligaciones nacidas del Contrato de Concesión, sus adicionales, contratos modificatorios, otrosíes, actas de entendimiento y demás documentos contractuales de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA frente a la SOCIEDAD CONCESIÓN VIAL DEL SISGA S.A.S, ni a sustentar el mantenimiento de las condiciones económicas del Contrato de Concesión durante su ejecución o su equilibrio económico.

El convocante en reconvención, en el capítulo IV “Hechos que fundamentan la reforma de la demanda de reconvención”, acápite 4.1. “Hechos relacionados con el proyecto Concesionado Transversal del Sisga” expone desde el hecho No. 1 hasta el hecho No. 6, el proceso de selección del contratista llevado a cabo por la entidad; a partir del hecho No. 7 hasta el hecho No. 20, el convocante en reconvención pone de presente al Tribunal la firma del contrato de concesión y ocho (8) otrosíes, la suscripción del Acta de inicio y Acta de Inicio de Fase de Construcción, la firma de un Acta de Suspensión y la suscripción del documento “Principio de Acuerdo Conciliatorio”.

Posteriormente, en el acápite 4.2 “Hechos relacionados con el puente “Hoya Grande”, el convocante relaciona los hechos que fundamentan las pretensiones del acápite “5.2. Pretensiones relacionadas con el puente “Hoya Grande”. En consecuencia, las pretensiones primera y segunda principal (y su subsidiaria) de la reforma a la demanda de reconvención carecen de causa pretendi, la cual “hace referencia a las razones que sustentan las peticiones del demandante ante el juez.

Es así como la causa petendi contiene, por una parte, un componente fáctico constituido por una serie de hechos concretos y, de otro lado, un componente jurídico, constituido no sólo por las normas jurídicas a las cuales se deben adecuar los hechos planteados sino, también, por el específico proceso argumentativo que sustenta la anotada adecuación. En suma, es posible afirmar que la causa petendi es aquel LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 grupo de hechos jurídicamente calificados de los cuales se busca extraer una concreta consecuencia jurídica”120[43] En ese sentido, los hechos deben ser alegados y probados por la parte interesada de manera que los jueces, o en este caso, los árbitros, puedan otorgar el derecho.

Al respecto, la Corte Constitucional ha indicado: “En principio, los hechos deben ser alegados por las partes interesadas, mientras que las cuestiones de derecho deben ser asumidas, de oficio, por los jueces; regla de distribución del trabajo procesal presente desde el derecho romano, bajo el aforismo latino “Da mihi factum, dabo tibi ius”121.

Asimismo, las cuestiones fácticas han de ser probadas por las partes, particularmente por aquellas a quienes les resulta favorable; mientras que si resulta ser un asunto de derecho opera la máxima “iuris novit curia”[101], bajo la cual el conocimiento y aprehensión de una norma recae exclusivamente sobre el juez.”122.(Énfasis propio) Conforme a lo anterior, el Tribunal negará las pretensiones primera y segunda (y su subsidiaria) de la reforma a la demanda de reconvención, por ausencia de causa pretendi al no evidenciarse los hechos o cuestiones fácticas que debían ser probadas por la parte interesada y que fundamentan las peticiones.

B. Pretensión cuarta principal Solicita el demandante en reconvención que “se declare que el 10 de julio de 2015, la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI y la sociedad CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S.A.S. celebraron el Contrato de Concesión N° 009 de 2015, bajo un esquema de asociación público privada que tiene por objeto: “el otorgamiento de una concesión para que de conformidad con lo previsto en este contrato, el Concesionario, por su cuenta y riesgo, lleve a cabo el Proyecto.

El alcance físico del Proyecto se describe en la Parte Especial y en el Apéndice Técnico 1”. En relación con esta pretensión es pertinente recordar que la pretensión procesal es “la declaración de voluntad del demandante para que vincule al demandado en cierto 120 Corte Constitucional. Sentencia T-534 de 2015. Magistrado ponente: Alberto Rojas Ríos. 121 Dame lo hechos y te daré el derecho. 122 Corte Constitucional.

Sentencia SU-768 de 2014. Magistrado ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 sentido y para ciertos efectos jurídicos concretos mediante una sentencia”123. En ese sentido, de acuerdo con la doctrina, las características de la pretensión son: “A) Se dirige a una persona distinta de quien la invoca o la reclama.

Esto presupone intereses encontrados, por lo cual, en estricto sentido, solo puede calificarse de pretensión la que se formula en los procesos de tipo contencioso. B) Es considerada o decidida por una persona diferente de quien la formula y de aquella contra quien se dirige. Esta calidad reside en el Estado que actúa por conducto de la rama judicial y mediante un despacho u órgano determinado.

C) Jurídicamente solo requiere, como bien lo observa COUTERE124, la autoatribución de un derecho o la afirmación de tenerlo, lo que presupone una situación de hecho que lo origina, sin considerar a que se halle conforme con el ordenamiento positivo. D) El contenido de la pretensión respeto de a quien se dirige, solo puede adoptar dos tipos de actitudes: frente o cargo.

La primera no implica la imposición de una pretensión (declarativa pura o constitutiva); a segunda, en cambio, exige tener que soportarla (declaración de condena) o satisfacerla (ejecutiva). E) Es un acto y no un poder o un derecho, según lo explicamos anteriormente. La pretensión, por sí sola, no genera obligación alguna en relación con quien se dirige, en virtud de que solo persigue un efecto jurídico en favor de quien la invoca.

Puede que la pretensión, en el supuesto de ser acogida en la sentencia, produzca consecuencias que impliquen sometimiento, imposición o cumplimiento de una obligación por parte de la persona frente o a cuyo cargo se propuso; pero esto no es en virtud de ella en si misma considerada, sino como resultado de la providencia (sentencia) que reconoce o acoge, como observa CARNELUTTI125”126. 123 Ibídem citando a Hernando Devis Echandía, Tratado de derecho procesal civil, t, III, Bogotá, Edit.

Temis, 1963, pág. 97. 124Ibídem citando a Eduardo J. Coutere. Fundamentos del derecho procesal civil, Buenos Aires, Edic. Depalma, 1958, pág. 72. 125 Ibídem citando a Francisco Carnelutti, Sistema de derecho procesal civil, t, I, Buenos Aires, Uteha, 1944. Pág. 31 126 Ibídem, Pág. 311. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 La pretensión cuarta principal de la demanda reformada de reconvención no se dirige a una persona distinta de quien la reclama o la invoca y su contenido no establece una contradicción o un cargo para el demando.

No obstante, el Tribunal verificó la fecha de la firma del Contrato de Concesión N° 009 de 2015, bajo un esquema de asociación público-privada, el cual, en efecto, fue firmado el día 10 de julio de 2015. Igualmente, se verificó que su objeto corresponde a “el otorgamiento de una concesión para que de conformidad con lo previsto en este contrato, el Concesionario, por su cuenta y riesgo, lleve a cabo el Proyecto.

El alcance físico del Proyecto se describe en la Parte Especial y en el Apéndice Técnico 1”. De esta manera, el Tribunal encuentra probada la fecha de suscripción del Contrato de Concesión y la correspondencia del objeto de este y procederá a conceder la pretensión cuarta principal de la demanda reformada de reconvención. C. En lo atinente a las pretensiones “5.2 PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL PUENTE ‘HOYA GRANDE’” En lo que respecta a las pretensiones relacionadas con el Puente “Hoya Grande”, de conformidad con las consideraciones que anteceden, el Tribunal concluye lo siguiente: 1.

Pretensión “PRIMERA. DECLARESE que el puente “Hoya Grande” localizado en el proyecto Concesión Transversal del Sisga colapsó el día siete (7) de diciembre de 2016”. La pretensión está llamada a prosperar, en la medida que, como quedó acreditado con los elementos probatorios aportados a la actuación (entre ellos, la Comunicación 29-12-16/416-2015 del 28 de diciembre de 2016, informe elaborado por la firma JOYCO S.A.S., interventora del proyecto), el puente “Hoya Grande” colapsó efectivamente entre la noche del 6 de diciembre de 2016 y la madrugada del 7 de diciembre de 2016. 2.

Pretensión “SEGUNDA. DECLARESE que es obligación contractual de la CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S.A.S. la construcción del nuevo puente “Hoya Grande”, ubicado en el proyecto Concesión Transversal del Sisga”. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 La pretensión en comento no está llamada a prosperar, en tanto, como se expuso en el acápite correspondiente, la construcción o más precisamente reconstrucción- del puente “Hoya Grande” no hace parte del alcance del Contrato de Concesión Bajo El Esquema de APP Nº 009 de 2015, no se encuentra consagrado dentro del catálogo obligacional del contratista ni puede exigírsele que adelante sobre el mismo una intervención que desborda los límites de lo contractualmente convenido. 3.

Pretensión “TERCERA. DECLARESE que la imposibilidad de adelantar oportunamente las obras relacionadas con el nuevo puente “Hoya Grande” en el proyecto concesión transversal del Sisga es imputable, única y exclusivamente, a la sociedad (sic) CONCESION TRANSVERSAL DEL SISGA S.A.S.” En línea con las consideraciones efectuadas previamente, y de manera consecuencial con lo expresado frente de la pretensión anterior, considera el Tribunal que: i) si no le es imputable al concesionario el colapso del puente “Hoya Grande”, en tanto se produjo por una fuerza mayor; ii) si, por consiguiente, es la entidad contratante, como dueña de la vía concesionada, de la obra y, en particular, del Puente Hoya Grande, quien debe asumir las consecuencias económicas derivadas de su colapso; iii) si, además, no estaba contractualmente atribuido al concesionario la construcción o reconstrucción del Puente Hoya Grande; iv) no puede afirmarse, por tanto, la existencia de una obligación a cargo del concesionario de la que pueda predicarse una tardanza o mora a él imputable, pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

En ese sentido, no está llamada a prosperar la pretensión bajo estudio, pues la mora en el cumplimiento de la obligación de adelantar las obras relacionadas con el “nuevo puente Hoya Grande” deviene inexistente, en tanto inexistente es la obligación misma. 4. Pretensión “CUARTA. DECLARESE que por la falta de diligencia de la CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S.A.S., al no atender los LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 requerimientos de la Interventoría del proyecto y al no obtener la viabilidad técnica de los diseños a Fase II y Fase III, necesarios para la construcción del nuevo puente “Hoya Grande”, este no se inició en la debida oportunidad.” En consonancia con lo anterior, no puede predicarse la falta de diligencia para la atención de requerimientos de interventoría en torno al cumplimiento de una obligación que no se encuentra en el contrato de concesión, de forma que esta pretensión tampoco está llamada a prosperar. 5.

Pretensión “QUINTA. DECLARESE que de haberse atendido oportunamente las instrucciones de la Interventoría del proyecto, en relación con los diseños Fase III, la construcción del puente se habría iniciado a más tardar en el mes de junio de 2017, sin que así haya ocurrido”. La pretensión en cita no está llamada a prosperar, en tanto se refiere a una obligación no contemplada en los documentos que hacen parte del Contrato de Concesión Bajo El Esquema de APP Nº 009 de 2015, que por lo mismo no admite declaración alguna por parte del Tribunal en torno a la oportunidad y condiciones para su cumplimiento. 6.

Pretensión “SEXTA. DECLARESE que la sociedad CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S.A.S. está obligada a atender todos los requerimientos de la Interventoría y a obtener de ella las aprobaciones o no objeciones de los diseños de conformidad con el Contrato de Concesión N° 009 de 2015” Sobre la pretensión en comento conviene señalar que su redacción es vaga, general y en principio inconexa con la cuestión concreta objeto de litigio.

Sin embargo, el Tribunal entiende que, atendiendo a su ubicación y al título del acápite en el cual fue incluida por la entidad demandante en reconvención, se refiere a los requerimientos de interventoría y las aprobaciones o no objeciones de los diseños del nuevo puente Hoya Grande. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 Bajo ese criterio, el Tribunal despachará negativamente la pretensión en comento, por cuanto no resulta válido conminar al contratista a atender requerimientos de interventoría relacionados con una obligación contractual inexistente.

D. En lo atinente a las pretensiones “5.3.2 PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DE LAS PRINCIPALES RELACIONADAS CON EL PUENTE ‘HOYA GRANDE’” En lo que respecta a las pretensiones subsidiarias de las principales relacionadas con el Puente “Hoya Grande”, de conformidad con las consideraciones que anteceden, el Tribunal concluye lo siguiente: 7.

Pretensión “PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN CUARTA DECLARATIVA. DECLARESE que el retraso en la iniciación de las obras de construcción del nuevo puente “Hoya Grande” es imputable a la sociedad CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S.A.S., como consecuencia de la falta de diligencia al no haber atendido las instrucciones de la Interventoría del proyecto y de la entidad concedente”.

La pretensión en cita no está llamada a prosperar, en tanto se refiere a una obligación no contemplada en los documentos que hacen parte del Contrato de Concesión Bajo El Esquema de APP Nº 009 de 2015, de manera que no se puede predicar mora o retraso en el cumplimiento de una obligación contractualmente inexistente. E. En lo atinente a las pretensiones “5.4 PRETENSIONES DE CONDENA” En lo que respecta a las pretensiones de condena, basta señalar que son consecuenciales de las pretensiones declarativas relacionadas con la obligación de construcción del nuevo puente “Hoya Grande” a cargo del concesionario y la mora o tardanza en el adelantamiento de las obras necesarias para el efecto, de manera que la no prosperidad de aquellas pretensiones acarrea de manera automática la negación de la condena solicitada por la ANI en su demanda de reconvención. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021

7.2. ESTUDIO DE LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO PORPUESTAS POR EL CONCESIONARIO A LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA A. En lo atinente a la excepción denominada “Improcedencia de las pretensiones Principales Primera, Segunda, Tercera, Quinta, Sexta, y Séptima, y de las pretensiones Subsidiarias de las Principales de la Reforma a la Demanda de Reconvención, en razón de la ausencia de hechos que las sustenten” Planteamiento de la parte Convocada en reconvención: Sostiene el apoderado de Concesión del Sisga que las pretensiones principales Primera, Segunda, Tercera, Quinta, Sexta, y Séptima, así como la totalidad de las pretensiones subsidiarias de las principales son improcedentes ante la ausencia de hechos que le sirvan de causa petendi.

Como sustento de su pretensión invoca jurisprudencia arbitral en el siguiente sentido. “La Demandante solicitó que se declarara el incumplimiento Tansmileno (sic) incumplió sus obligaciones entre el 27 de septiembre de 2011, y el día 27 de septiembre de 2013, porque “(vi) No adoptó las acciones y medidas necesarias para mantener el equilibrio económico del Contrato de Concesión respecto del ingreso esperado por la remuneración semanal por equipos en buses operando RVHO, con ocasión de la extensión de los contratos de concesión de los operadores de las Fases I y II de Transmilenio”” (…) “Al respecto encuentra el Tribunal que como ya se dijo en su demanda la Demandante no formuló hechos relacionados con esta materia, ni aparecen acreditados hechos que permitan establecer la ruputra (sic) de equilibrio por tal circunstancias (sic).

Por tal razón se negará la pretensión respecto de este incumplimiento”127. 127 Se refiere al laudo del 7 de diciembre de 2016, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias entre Recaudo Bogotá S. A. S. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 De acuerdo con lo señalado la Convocada en reconvención estima que las mencionadas pretensiones deben ser denegadas ante la falta de hechos que soporten lo solicitado ante el Tribunal de Arbitramento.

Consideraciones del Tribunal: El artículo 82 del Código General del Proceso establece en sus numerales 4 y 5 lo siguiente: “ARTÍCULO

82. REQUISITOS DE LA DEMANDA. Salvo disposición en contrario, la demanda con que se promueva todo proceso deberá reunir los siguientes requisitos: (…) 4. Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad. 5. Los hechos que le sirven de fundamento a las pretensiones, debidamente determinados, clasificados y numerados. De acuerdo con la norma transcrita, el núcleo de toda demanda se compone por las pretensiones y los hechos que le sirven de fundamento, esto es, la causa petendi.

Estos elementos junto con las disposiciones jurídicas llamadas a definir el caso constituyen el petitum. Sobre el particular, el profesor Hernando Devís Echandía afirma que el petitum es “el fundamento que se le da según el derecho, y ese fundamento se distingue en fundamento de hecho y de derecho; es decir, el conjunto de hechos que constituyen el relato histórico de las circunstancias de donde se pretende deducir lo que se pide y la afirmación de su conformidad con el derecho en virtud de determinadas normas de derecho material.

De este modo, la conformidad de la pretensión con el derecho depende de la causa petendi, o sea de los hechos jurídicos que la sostienen, enunciados en la demanda, y de las peticiones de la demanda o conclusiones que de todos ellos se deducen. Por esto puede decirse que la razón de hecho y de derecho. La razón de la pretensión se identifica con la causa petendi de la demanda”128. 128 DEVIS, Hernando, Nociones Generales de Derecho Procesal Civil, Temis, 2° ed., Bogotá, 2009, Pág. 256.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 Al respecto, la Corte Constitucional ha expresado lo siguiente: “En principio, los hechos deben ser alegados por las partes interesadas, mientras que las cuestiones de derecho deben ser asumidas, de oficio, por los jueces; regla de distribución del trabajo procesal presente desde el derecho romano, bajo el aforismo latino “Da mihi factum, dabo tibi ius”129.

Asimismo, las cuestiones fácticas han de ser probadas por las partes, particularmente por aquellas a quienes les resulta favorable; mientras que si resulta ser un asunto de derecho opera la máxima “iuris novit curia”[101], bajo la cual el conocimiento y aprehensión de una norma recae exclusivamente sobre el juez.”130.(Énfasis propio) No obstante lo expuesto, es importante recordar que al Tribunal le asiste el deber de interpretar la demanda cuanto esta es imprecisa, ya sea por la falta de claridad de sus pretensiones o de los hechos que le sirven a éstas como causa petendi.

Esto implica realizar un análisis lógico y razonado del libelo, para establecer la intención del actor131. Con todo, la labor judicial a este respecto no puede ir más allá de lo pedido ni de los hechos expuestos como fundamento132, pues de lo contrario se estaría subsanando las omisiones de la parte actora. Examinada la demanda de reconvención, el Tribunal considera que falta claridad en cuanto a los hechos que sirven de fundamento a varias de sus pretensiones.

Realizada la interpretación exigida por el ordenamiento, concluye que la excepción está llamada a prosperar en relación con las pretensiones primera y segunda principal, así como la pretensión subsidiaria de la segunda principal, por corresponder a aquellas que carecen de causa petendi. B. En lo atinente a la excepción formulada por la Concesión del Sisga S.A.S., denominada “Improcedencia de las pretensiones Principales Tercera, Quinta (y sus Subsidiarias), Sexta y Séptima formuladas por la ANI en 129 Dame lo hechos y te daré el derecho. 130 Corte Constitucional.

Sentencia SU-768 de 2014. Magistrado ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. 131 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 30 de julio de 1993, M. P. Pedro Lafont Pianetta. 132 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, S-016 de 2007, expediente N°00097, M. P. César Julio Valencia Copete. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 su Reforma a la Demanda de Reconvención, por corresponder a excepciones formuladas por ésta en la Contestación de la Demanda Arbitral.” La excepción en comento no está llamada a prosperar, pues tal como fue expuesto y concluido en el acápite de esta providencia, denominado “CONSIDERACIONES INICIALES SOBRE LA IMPROCEDENCIA DE LAS PRETENSIONES PROPUESTAS POR LA ANI EN LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN”, y que para el efecto se permite repetir el Tribunal, “No puede concluirse, como afirma la parte convocante de este Tribunal, que lo propuesto por la ANI en su demanda de reconvención constituyen meramente medios exceptivos y no auténticas pretensiones, como deber corresponder a la técnica jurídica para la confección de una demanda de reconvención; pues a pesar de la similitud argumental que puedan guardar las pretensiones y excepciones arriba relacionadas, la ANI no formuló excepciones en su demanda de reconvención, ni pretensiones en su contestación a la demanda incoada por la Concesión del Sisga S.A.S., de manera que desde el punto de vista formal es deber del Tribunal adentrarse en su estudio y determinar el mérito existente frente a la procedencia o improcedencia de unas y otras”.

C. En lo atinente a la excepción formulada por la Concesión del Sisga S.A.S., denominada “Carencia de derecho de la ANI para formular nuevas excepciones por haber ejercido el mismo en el término del artículo 21 de la Ley 1563 de 2012.” Basta para despachar desfavorablemente la excepción bajo estudio replicar las mismas consideraciones que acaban de exponerse, pues no considera el Tribunal que las pretensiones propuestas por la ANI en su demanda de reconvención puedan entenderse como “nuevas excepciones” formuladas por fuera del término señalado en el artículo 21 de la Ley 1563 de 2021.

D. En lo atinente a la excepción formulada por la Concesión del Sisga S.A.S., denominada “Sujeción del Tribunal a lo que se resuelva en el Laudo sobre las excepciones 6.3, 6.4, 6.7 y 6.11.” LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 No considera el Tribunal que se trate de un auténtico medio exceptivo de fondo, en tanto no presenta o refleja una postura de oposición al derecho reclamado por la contraparte, sino que se limita a solicitar que se sujete la decisión de determinadas pretensiones a lo que se dirima respecto de algunas excepciones propuestas por la ANI en la contestación de la demanda.

E. En lo atinente a la excepción formulada por la Concesión del Sisga S.A.S., denominada “Improcedencia de las “5.2. Pretensiones relacionadas con el puente “Hoya Grande”, y de las “5.3.2. Pretensiones subsidiarias de las principales relacionadas con el puente “Hoya Grande””, por extinción de su objeto.” Se declarará impróspera la excepción en cita, en tanto la no procedencia de declaraciones y condenas en contra del concesionario relacionadas con el puente Hoya Grande no es el resultado de la eventual extinción del objeto de las obligaciones contractuales, sino que son el producto de considerar que, justamente, no existían obligaciones contractuales imputables al contratista en materia del adelantamiento de obras de construcción sobre el puente Hoya Grande.

Considerar la extinción del objeto como la causa de que el contratista no deba construir el nuevo puente Hoya Grande equivaldría a aceptar que, de no haber desaparecido el puente, le estaba contractualmente atribuida la obligación de efectuarla; circunstancia que, como se ha expuesto con suficiencia, no se aviene a la realidad de los documentos que integran el Contrato de Concesión Bajo El Esquema de APP Nº 009 de 2015.

F. En lo atinente a la excepción formulada por la Concesión del Sisga S.A.S., denominada “Improcedencia de las pretensiones Primera y Segunda de las pretensiones de Condena” Se declarará la procedencia de la excepción en cita, como consecuencia directa de considerar que no hay lugar a emitir condena en contra del contratista, como se indicó al despachar negativamente el numeral 5.4 de la demanda de reconvención. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 III.

JURAMENTO ESTIMATORIO El artículo 206 del Código General del Proceso, modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014, establece lo siguiente: “Juramento estimatorio. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la Demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.

Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.

Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.

( ) Parágrafo. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la Demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”. La norma transcrita consagra la figura del llamado juramento estimatorio, con miras a conjurar la promoción de causas judiciales injustificadas o con aspiraciones cuantiosas pero infundadas, cuando quiera que se pretenda el reconocimiento de indemnizaciones, compensaciones, frutos o mejoras.

Esta institución contempla la posibilidad de condena para quien incurra en un exceso superior al cincuenta por ciento (50%) en la estimación de su pretensión, frente a aquello que se determine como lo efectivamente acreditado en el Proceso. Igualmente, esta figura prevé una sanción equivalente al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la Demanda, cuando se niegan las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.

Ahora bien, es del caso precisar, que del conjunto de la norma se desprende que la sanción que ésta consagra se aplica por razón de una falta de demostración de la totalidad o parte de los perjuicios reclamados. En efecto, el parágrafo del artículo transcrito establece claramente que la sanción por la indebida estimación en el juramento estimatorio, obedece a la “falta de demostración de los perjuicios”, lo que igualmente se debe aplicar a la primera parte del artículo, pues no habría razón para que si se impone una condena menor a la solicitada pero por causa distinta a la falta de demostración del perjuicio, se impusiera una sanción, y por el contrario, si lo que ocurre es que no se impone condena alguna por un motivo diferente a dicha falta de demostración, no puede imponerse sanción. A este respecto debe destacarse que en caso de que la pretensión prospere parcialmente la sanción se calcula sobre la diferencia entre la cantidad estimada y la probada, lo que permite reiterar que la causa de la sanción es la falta de prueba del perjuicio y no otra.

A lo anterior cabe agregar que estas dos sanciones contempladas en el mentado artículo 206 no son de naturaleza objetiva sino, todo lo contrario, de naturaleza subjetiva, tal como lo destacó, en un primer momento, la Corte Constitucional en la sentencia C-157 LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 del 21 de marzo de 2013, con ponencia del magistrado Mauricio González Cuervo133 y, posteriormente, el legislador con la modificación introducida a dicha disposición legal a través del artículo 13 de la Ley 1743 de 2014.

En efecto, la aplicación de las mencionadas sanciones está sujeta a la valoración de la conducta desplegada en el Proceso por la parte que realizó la estimación, de suerte que la condena sólo será procedente en el evento en que el juez encuentre debidamente acreditado en el expediente que “la causa de la falta de demostración de los perjuicios es imputable al actuar negligente o temerario de la parte”.

En el presente trámite arbitral la Convocante no formuló juramento estimatorio, pues en la Demanda Reformada prescindió de todas las pretensiones de condena. Dijo así la Convocante: “Al reformar la demanda se ha prescindido en este proceso, no desistido, ni total ni parcialmente, de las pretensiones de condena contenidas en los numerales 1.1, 1.2, 1.3 y 1.4 de la Demanda Arbitral original.” Por el contrario, en la reforma Demanda de Reconvención, la ANI juramentó sus pretensiones en $309.510.801.00 consistente en los mayores valores que tendría que pagar la ANI por la demora en la reconstrucción del Puente Hoya Grande.

La Convocante no objetó expresamente dicha suma. Conforme a los lineamientos trazados, de un lado, por la Corte Constitucional en la mencionada sentencia C-157 de 2013 y, de otro lado, en la modificación introducida por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014 al parágrafo único del artículo 206 del C.G.P., el Tribunal considera que no hay lugar a imponer sanción alguna por juramento estimatorio, pues, en primer lugar, el juramento estimatorio de la Convocada no fue objetado y por tal razón no fue sometido a un proceso probatorio especial.

Ahora bien, las diferencias que se presenta entre la estimación de la Demandada y las sumas reconocidas por el presente laudo no obedecen a errores de conducta de dicha parte, al 133 En la sentencia C-157 del 21 de marzo de 2013, con ponencia del magistrado Mauricio González Cuervo, la Corte Constitucional declaró exequible el parágrafo único del artículo 206 de la Ley 1564 de 2012, “bajo el entendido de que tal sanción -por falta de demostración de los perjuicios-, no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado”.

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 estimar desproporcionadamente los perjuicios o al no cumplir con su carga probatoria en esta materia, que son los dos supuestos a los que hizo referencia la Corte Constitucional en la sentencia C-157 de 2013, sino al hecho de que el Tribunal considera que la Demandada incumplió el Contrato por las razones anteriormente expuestas.

IV. CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES. Como quiera que el artículo 280 del Código General del Proceso impone al juez calificar siempre la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella, procede el Tribunal a dejar constancia de que tanto las partes como sus apoderados judiciales procedieron durante todo el trámite de forma respetuosa y leal y cumplieron a cabalidad con sus deberes y obligaciones consagrados en el artículo 78 del Código General del Proceso.

V. LAS COSTAS Y SU LIQUIDACIÓN. El Código General del Proceso dispone en el numeral 5º del artículo 365 lo siguiente: “En caso de que prospere parcialmente la Demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”. Teniendo en cuenta la disposición legal transcrita, el Tribunal considera que al haber prosperado parcialmente tanto la Demanda Reformada como la Demanda de Reconvención Reformada, y en atención a la naturaleza del Proceso y especialmente su complejidad, se tipifica lo dispuesto en la norma citada, razón por la cual se abstendrá de imponer condena en costas en este Proceso (incluyendo agencias en derecho).

LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 VI. PARTE RESOLUTIVA. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje constituido para resolver en derecho las controversias surgidas entre CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S.A.S. por un lado, y la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- por el otro, habilitado por las Partes, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR que en el Apéndice Técnico 1 del Contrato de Concesión 009 de 2015, se dispuso que el Concesionario debía intervenir en las Unidades Funcionales UF1, UF2, UF3 y UF4, como mínimo, los cincuenta y siete (57) sitios inestables identificados en las tablas 9, 16, 23 y 29 y que dicha intervención haría parte de la obligación de Rehabilitación. Por tanto, se accede a la pretensión 1.1.i de la Demanda principal formulada por CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S. A. S. en contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.

SEGUNDO: DECLARAR que en el Apéndice Técnico 1 del Contrato de Concesión 009 de 2015, se dispuso que, sin haberlos identificado y sin un estudio al efecto, la ANI dispuso en la parte final de las Tablas 9, 16, 23 y 29 del Apéndice Técnico 1, que el Concesionario estaría obligado a intervenir, como parte de la obligación o intervención de Mejoramiento, todos los sitios inestables que se identificaran y aparecieran hasta la terminación del Contrato en las Unidades Funcionales UF1, UF2, UF3 y UF4.

Por tanto, se accede a la pretensión 1.1.ii de la Demanda principal formulada por CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S. A. S. en contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.

TERCERO: DECLARAR que los cincuenta y siete (57) sitios inestables identificados para las Unidades Funcionales UF1, UF2, UF3 y UF4 en las Tablas 9, 16, 23 y 29 del Apéndice Técnico 1 del Contrato de Concesión 009 de 2015, son congruentes con los sitios inestables identificados en el estudio elaborado por el Estructurador del Proyecto Transversal del Sisga de junio de 2014, y que la identificación contenida en LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 dichas tablas es provisional y no definitiva.

Por tanto, se accede a la pretensión 1.2 de la Demanda principal formulada por CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S. A. S. en contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.

CUARTO: DECLARAR que respecto de los sitios inestables no identificados en las Unidades Funcionales UF1, UF2, UF3 y UF4 (Tablas 9, 16, 23 y 29 del Apéndice Técnico 1 del Contrato de Concesión 009 de 2015), que la obligación de intervenir los mismos no es congruente con el estudio anteriormente citado, porque este, además de limitarse a los cincuenta y siete (57) sitios inestables identificados, no tenía como alcance estabilizar todos los sitios inestables que surgieran hasta la terminación del Contrato, sino solo los más críticos.

Por tanto, se accede a la pretensión 1.3 de la Demanda principal formulada por CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S. A. S. en contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, con las precisiones realizadas en la parte motiva.

QUINTO: DECLARAR que en el numeral 3.3 de la Parte Especial del Contrato de Concesión 009 de 2015, se dispuso que la intervención en las Unidades Funcionales UF2 y UF3 sería exclusivamente de Mejoramiento, en la Unidad Funcional UF4 de Mejoramiento y Rehabilitación y en la Unidad Funcional UF1 exclusivamente de Rehabilitación. Por tanto, se accede a la pretensión 1.4.i de la Demanda principal formulada por CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S. A. S. en contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.

SEXTO: DECLARAR que en el numeral 3.3 de la Parte Especial del Contrato de Concesión 009 de 2015, se dispuso que el Concesionario asumiría también como riesgo previsto y previsible, con el fin de garantizar las obligaciones de resultado de las intervenciones de Mejoramiento, construcción, operación, transitabilidad y disponibilidad de la vía, la intervención de la totalidad de los sitios que se identificaran y aparecieran hasta la terminación del Contrato.

Por tanto, se accede a la pretensión 1.4.ii de la Demanda principal formulada por CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S. A. S. en contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.

SÉPTIMO: DECLARAR que en el numeral 2.4. del Apéndice Técnico 1 del Contrato de Concesión 009 de 2015, se dispuso que la intervención en las Unidades Funcionales UF2, LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 UF3 y UF4 sería de Rehabilitación y Reconstrucción del Pavimento, y en la Unidad Funcional UF1 de Rehabilitación. Por tanto, se accede a la pretensión 1.5 de la Demanda principal formulada por CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S. A. S. en contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.

OCTAVO: DECLARAR que la obligación de Mejoramiento establecida en el numeral 3.3, literales a y b de la Parte Especial del Contrato de Concesión 009 de 2015, no es congruente con el estudio del estructurador por cuanto éste último se limitó a la Rehabilitación y no al Mejoramiento del proyecto, debido a que este no resultaba viable ni rentable financieramente con intervenciones de Mejoramiento.

Por tanto, se accede a la pretensión 1.6.i de la Demanda principal formulada por CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S. A. S. en contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.

NOVENO: DECLARAR que la obligación de Mejoramiento establecida en el numeral 3.3, literales a y b de la Parte Especial del Contrato de Concesión 009 de 2015, no es congruente con el estudio del estructurador porque, a pesar de lo reconocido en el ordinal OCTAVO de la parte resolutiva, la ANI dispuso en la citada Tabla del numeral 3.3 de la Parte Especial del Contrato, la obligación de hacer intervenciones de Mejoramiento en las Unidades Funcionales UF2 y UF3 y de Mejoramiento y Rehabilitación en la Unidad Funcional UF4, limitando exclusivamente las intervenciones de Rehabilitación a la Unidad Funcional UF1.

Por tanto, se accede a la pretensión 1.6.ii de la Demanda principal formulada por CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S. A. S. en contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.

DÉCIMO: DECLARAR que la obligación de intervención de los sitios inestables no identificados en las Tablas 9, 16, 23 y 29 del Apéndice Técnico 1 del Contrato de Concesión 009 de 2015, es parte de un Riesgo de la Naturaleza, exógeno, incierto, aleatorio, imprevisible, no imputable al Concesionario y no administrable ni manejable por él por ser ajeno a su voluntad.

Por tanto, se accede a la pretensión 1.7.i de la Demanda principal formulada por CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S. A. S. en contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.

UNDÉCIMO: DECLARAR, respecto de la obligación de intervención de los sitios inestables no identificados en las Tablas 9, 16, 23 y 29 del Apéndice Técnico 1 del LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 Contrato de Concesión 009 de 2015, que por corresponder a un Riesgo de la Naturaleza, el Concesionario, al presentar su oferta, no podía prever ni identificar el número de sitios inestables que surgirían al elaborar los Diseños Fase III, y que una vez elaborados estos, tampoco puede prever hasta la terminación del Contrato la aparición de nuevos sitios inestables, ni su frecuencia, alcance y costo de las intervenciones para mitigarlos.

Por tanto, se accede a la pretensión 1.7.ii de la Demanda principal formulada por CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S. A. S. en contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.

DUODÉCIMO: DECLARAR, respecto de la obligación de intervención de los sitios inestables no identificados en las Tablas 9, 16, 23 y 29 del Apéndice Técnico 1 del Contrato de Concesión 009 de 2015, que dicho riesgo no corresponde, por su especificidad, al Riesgo Constructivo – Sobrecostos por Mayores Cantidades de Obra. Por tanto, se accede a la pretensión 1.7.iii de la Demanda principal formulada por CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S. A. S. en contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.

DECIMOTERCERO: DECLARAR, respecto de la Matriz de Riesgo de la Licitación Pública VJ-VE- APP-IPB-003-2014 que las inestabilidades del proyecto, identificadas y no identificadas, se incorporaron en el Riesgo de Construcción – Sobrecostos derivados de la mayor cantidad de obra. Por tanto, se accede a la pretensión 1.8.i de la Demanda principal formulada por CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S. A. S. en contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.

DECIMOCUARTO: DECLARAR, respecto de la Matriz de Riesgo de la Licitación Pública VJ-VE- APP-IPB-003-2014, que la Probabilidad – Frecuencia de los Sobrecostos fue estimada con la calificación de Medio – Bajo. Por tanto, se accede a la pretensión 1.8.ii de la Demanda principal formulada por CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S. A. S. en contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.

DECIMOQUINTO: DECLARAR, respecto de la Matriz de Riesgo de la Licitación Pública VJ-VE- APP-IPB-003-2014, que el Impacto – Costo de los Sobrecostos derivados de la mayor cantidad de obra fue estimado con la calificación de Medio-Bajo. Por tanto, se accede a la pretensión 1.8.iii de la Demanda principal formulada por CONCESIÓN LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 TRANSVERSAL DEL SISGA S. A. S. en contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.

DECIMOSEXTO: DECLARAR, respecto de la Matriz de Riesgo de la Licitación Pública VJ-VE- APP-IPB-003-2014, que la identificación y calificación del riesgo como Riesgo de Construcción y su estimación no son congruentes con el estudio elaborado por el Estructurador del Proyecto Transversal del Sisga de junio de 2014. Por tanto, se accede a la pretensión 1.9.i de la Demanda principal formulada por CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S. A. S. en contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.

DECIMOSÉPTIMO: DECLARAR, respecto de la Matriz de Riesgo de la Licitación Pública VJ-VE- APP-IPB-003-2014, que el Riesgo de Construcción – Sobrecostos derivados de la mayor cantidad de obra en relación con zonas inestables, se encuentra mal identificado y calificado, y corresponde específicamente al Riesgo de la Naturaleza. Por tanto, se accede a la pretensión 1.9.ii de la Demanda principal formulada por CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S. A. S. en contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.

DECIMOCTAVO: DECLARAR, respecto de la Matriz de Riesgo de la Licitación Pública VJ-VE- APP-IPB-003-2014, que la Probabilidad – Frecuencia de los Sobrecostos por Riesgo de Construcción, estimada como Medio – Bajo, es contraria a los Estudios del Estructurador, conforme a los cuales el riesgo de la zona que atraviesa el corredor vial era Alto a Muy Alto para la ejecución del proyecto.

Por tanto, se accede a la pretensión 1.9.iii de la Demanda principal formulada por CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S. A. S. en contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA. DECIMONOVENO: DECLARAR, respecto de la Matriz de Riesgo de la Licitación Pública VJ-VE- APP-IPB-003-2014, que el Impacto – Costo de los Sobrecostos derivados de la mayor cantidad de obra, estimado como Medio-Bajo, es contrario a los Estudios del Estructurador, conforme a los cuales el riesgo de la zona del proyecto era Alto a Muy Alto para la ejecución del proyecto.

Por tanto, se accede a la pretensión 1.9.iv de la Demanda principal formulada por CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S. A. S. en contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 VIGÉSIMO: DECLARAR, respecto de la Matriz de Riesgo de la Licitación Pública VJ-VE- APP-IPB-003-2014, que no fue eficiente el traslado de los riesgos de los sitios inestables al Concesionario.

Por tanto, se accede a la pretensión 1.9.v de la Demanda principal formulada por CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S. A. S. en contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.

VIGÉSIMO PRIMERO: RECHAZAR, por las razones expuestas en la parte motiva, la pretensión 1.10.i de la Demanda principal formulada por CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S. A. S. en contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.

VIGÉSIMO SEGUNDO: DECLARAR, en relación con el proyecto objeto de la Licitación Pública VJ- VE-APP-IPB-003-2014 y, en particular, respecto de los sitios inestables, que la ANI, por su propia voluntad, no podía desprenderse de la obligación legal de hacer estudios para la debida configuración de las obligaciones del Contrato de Concesión No. 009 de 2015 y la estimación y asignación de los riesgos, trasladando dicha obligación al Concesionario como parte de los riesgos de Diseño y Construcción – Sobrecosto Derivados de la mayor cantidad de obra, aduciendo que los estudios conceptuales y parciales que suministró eran puramente referenciales y exonerándose al respecto de cualquier responsabilidad por dichos estudios.

Por tanto, se accede a la pretensión 1.10.ii de la Demanda principal formulada por CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S. A. S. en contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.

VIGÉSIMO TERCERO: DECLARAR absolutamente nulas, por ser contrarias a la Constitución y la Ley, las estipulaciones contenidas en el primer aparte de las tablas 9, 16, 23 y 29 del Apéndice Técnico No. 1 del Contrato de Concesión, correspondientes a las Unidades Funcionales UF1, UF2, UF3 y UF4: “Sin perjuicio de la obligación del Concesionario de atender, intervenir y realizar todas las actividades que sean técnicamente necesarias para solucionar todos los puntos críticos, zonas inestables y procesos superficiales del Proyecto y cumplir con sus obligaciones de resultado, en especial con la dispuesto en el Apéndice Técnico 3 y Especificaciones Técnicas, a continuación se presentan los puntos críticos, zonas inestables y procesos superficiales que como mínimo el Concesionario deberá atender, intervenir y solucionar en esta Unidad Funcional: ( )”.

Por tanto, se accede a la pretensión 1.11.i de la Demanda LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 principal formulada por CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S. A. S. en contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.

VIGÉSIMO CUARTO: DECLARAR absolutamente nulas, por ser contrarias a la Constitución y la Ley, las estipulaciones contenidas en la “Nota” de las tablas 9, 16, 23 y 29 del Apéndice Técnico No. 1 del Contrato de Concesión, correspondientes a las Unidades Funcionales UF1, UF2, UF3 y UF4: “*Nota: La Información (sic) mencionada en la tabla anterior es referencial.

En el caso eventual que existan o se generen otras zonas inestables no identificadas anteriormente, es responsabilidad del Concesionario su atención e intervención para cumplir con lo establecido en el presente apéndice y demás documentos del contrato”. Por tanto, se accede a la pretensión 1.11.ii de la Demanda principal formulada por CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S. A. S. en contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.

VIGÉSIMO QUINTO: DECLARAR la nulidad parcial de la aclaración contenida en la Cláusula Cuarta del Otrosí No. 3 del 19 de septiembre de 2016 al Contrato de Concesión No. 009 de 2015, para que tal estipulación se interprete en el sentido de que la Intervención de Mejoramiento sólo abarca los puntos críticos identificados en las tablas 9, 16, 23 y 29 del Apéndice Técnico No. 1 del Contrato de Concesión, correspondientes a las Unidades Funcionales UF1, UF2, UF3 y UF4.

Por tanto, se accede parcialmente a la pretensión 1.11.iii de la Demanda principal formulada por CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S. A. S. en contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.

VIGÉSIMO SEXTO: DECLARAR la nulidad parcial de la “Matriz de Riesgo del Proyecto” del Contrato y en su lugar disponer que los sitios inestables no identificados en el Apéndice Técnico 1 constituyen un riesgo de la naturaleza que se adscribe al “Área” “Fuerza Mayor”, como “Eventos No Asegurables” –justamente por no ser identificables ni cuantificables a priori-, con una “Probabilidad – Frecuencia” e “Impacto – Costo” “Alto”.

Bajo los anteriores términos prospera la pretensión 1.12 de la Demanda principal formulada por CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S. A. S. en contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA VIGÉSIMO SÉPTIMO: DECLARAR que, si bien el tipo de intervención del corredor vial es el de rehabilitación, las actividades previstas en el Otrosí N.° 3 deberán ser objeto LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 del tipo de intervención mejoramiento, con la precisión de que los sitios inestables objeto de tal intervención serán exclusivamente los identificados en las tablas 9, 16, 23 y 29 del Apéndice Técnico 1, correspondientes a las Unidades Funcionales UF1, UF2, UF3 y UF4, en tanto se tratan de un riesgo previsible asignado al concesionario y, respecto al tipo de intervención, porque así lo pactaron las partes y lo corroboraron con el mencionado otrosí. Por tanto, bajo los anteriores términos se accede a la pretensión 1.13 de la Demanda principal formulada por CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S. A. S. en contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.

VIGÉSIMO OCTAVO: DECLARAR que, como consecuencia de la nulidad absoluta de las estipulaciones señaladas en los ordinales de VIGÉSIMO TERCERO a VIGÉSIMO SÉPTIMO de la parte resolutiva de este laudo, la obligación de resultado del Concesionario en las etapas de Construcción y Operación de mantener la transitabilidad de la vía conforme a los índices y parámetros fijados en los documentos de la Licitación Pública VJ-VE-APP-IPB-003-2014, el Contrato de Concesión y los Apéndices Técnicos 2 y 4, en lo relativo a sitios inestables, solamente se predica respecto de las obligaciones de construcción y mantenimiento asumidas en los sitios inestables identificados y relacionados expresamente en los estudios y en las Tablas 9, 16, 23 y 29 del Apéndice Técnico 1.

Por tanto, se accede a la pretensión 1.14 de la Demanda principal formulada por CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S. A. S. en contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.

VIGÉSIMO NOVENO: INTERPRETAR el literal (a), subnumeral (ii), de la Cláusula 13.2 de la Parte General del Contrato de Concesión, en el sentido de que las mayores cantidades de obra a que se refiere dicho aparte que se originen por la atención de los sitios inestables no identificados en las tablas 9, 16, 23 y 29 del Apéndice Técnico 1 del Contrato, correspondientes a las Unidades Funcionales UF1, UF2, UF3 y UF4, deberán correr por cuenta de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, en tanto se trata de unos costos asociados a la mitigación de un riesgo imprevisible que no puede ser asignado al concesionario, según lo previsto en el artículo 4.° de la Ley 1150 de 2007.

Así mismo, RECHAZAR la interpretación solicitada respecto de al literal (b), romanillo (i), de la Cláusula 13.1 de dicho Contrato – Parte General, por las razones expuestas en la Parte Motiva. Bajo los anteriores términos se accede parcialmente a la pretensión 1.15 LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 de la Demanda principal formulada por CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S. A. S. en contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.

TRIGÉSIMO: RECHAZAR, por las razones expuestas en la parte motiva, la pretensión 1.16 de la Demanda principal formulada por CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S. A. S. en contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.

TRIGÉSIMO PRIMERO: DECLARAR que, de conformidad con los estudios previos entregados por la ANI durante la Licitación Pública VJ-VE-APP-IPB -003-2014, el Contrato de Concesión No. 009 de 2015 y sus Apéndices Técnicos (en especial el Apéndice Técnico 2), el Concesionario no está obligado a ejecutar ni a asumir los costos que resultan de las actividades de construcción y/o mejoramiento de los puentes vehiculares “La cueva de Morgan”, “Aguaclara”, “La Carranza”, “El Salitre” y “Hoya Grande”.

Por tanto, se accede a la pretensión 2.1 de la Demanda principal formulada por CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S. A. S. en contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.

TRIGÉSIMO SEGUNDO: DECLARAR que el puente “Hoya Grande” colapsó como consecuencia de la ocurrencia de hechos ajenos, imprevistos e imprevisibles no imputables al Concesionario. Por tanto, se accede a la pretensión 2.2 de la Demanda principal formulada por CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S. A. S. en contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.

TRIGÉSIMO TERCERO: DECLARAR que, no obstante no estar obligado a ejecutar actividades de mejoramiento y/o construcción respecto de los aludidos puentes, el Concesionario de buena fe y con el único propósito de dar transitabilidad en el tramo concesionado y evitar así una parálisis del tráfico, se ha visto obligado a ejecutar actividades de tal naturaleza, cuyos costos no deben ni pueden ser asumidos por el Concesionario.

Por tanto, se accede a la pretensión 2.3 de la Demanda principal formulada por CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S. A. S. en contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 TRIGÉSIMO CUARTO: RECHAZAR, por las razones expuestas en la parte motiva, la pretensión 2.4 de la Demanda principal formulada por CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S. A. S. en contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.

TRIGÉSIMO QUINTO: RECHAZAR, por las razones expuestas en la parte motiva, la pretensión 3.1 de la Demanda principal formulada por CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S. A. S. en contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.

TRIGÉSIMO SEXTO: DECLARAR que tan solo a partir de los estudios adelantados por el Concesionario se advirtió que la energía para iluminar los túneles “La Presa”, “Pluma de Agua”, “La Cascada”, “Moyas”, “Muros I” y “Muros II”, es suministrada por AES Chivor, la cual es una empresa generadora de energía y no una empresa prestadora de este servicio público.

Por lo tanto, prospera la pretensión 3.2 de la Demanda principal formulada por CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S. A. S. en contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO: DECLARAR que para que el Concesionario pueda cumplir con las obligaciones de iluminación de los túneles a su cargo deberá ejecutar estudios y obras no contempladas en el alcance del Contrato de Concesión, cuyo costo deberá ser sufragado por la ANI. Por lo tanto, prospera la pretensión 3.3 de la Demanda principal formulada por CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S. A. S. en contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.

TRIGÉSIMO OCTAVO: RECHAZAR, por las razones expuestas en la parte motiva, la pretensión 2.4 de la Demanda principal formulada por CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S. A. S. en contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.

TRIGÉSIMO NOVENO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de mérito formuladas por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) frente a las pretensiones de la demanda de CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S. A. S. y que denominó: (i) “LA CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S.A.S. ESTA OBLIGADA A CUMPLIR, EN TODOS LOS TÉRMINOS Y CONDICIONES, EL CONTRATO DE CONCESIÓN N° 009 DE 2015”;

(ii) “LOS SITIOS INESTABLES NO SE LIMITAN A LOS SEÑALADOS EN LA DEMANDA REFORMADA POR LA CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA SINO A LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 TODOS AQUELLOS QUE SE LOCALICEN DENTRO DEL CORREDOR VIAL CONCESIONADO, COMO LO DISPUSO EL CONTRATO DE CONCESIÓN N° 009 DE 2015”; (iii) “NO OCURRENCIA DE HECHOS IMPREVISIBLES EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN N° 009 DE 2015”;

(iv) “LAS OBLIGACIONES ASUMIDAS POR LA CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S.A.S., EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN N° 009 DE 2015, SON OBLIGACIONES DE RESULTADO”; (v) “LA CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S.A.S. NO ACTUÓ CON LA DEBIDA DILIGENCIA COMO LE CORRESPONDIA EN LOS TERMINOS DEL PLIEGO DE CONDICIONES DE LA LICITACIÓN PÚBLICA N° VJ-VE-APP-IPB-003-2014, DESATENDIENDO EL PRINCIPIO DE PLANEACIÓN, Y EN TAL VIRTUD DEBE HACERSE CARGO DE LAS IMPLICACIONES QUE ELLO TIENE”;

(vi) “LA SOCIEDAD CONCESIONARIA NO PUEDE EXIMIRSE DE LAS OBLIGACIONES ASUMIDAS DESDE LA PRESENTACIÓN DE LA OFERTA ALEGANDO SU PROPIA CULPA”; (vii) “EL CONCESIONARIO ESTA OBLIGADO A ASUMIR LOS RIESGOS DEL CONTRATO DE CONCESIÓN N° 009 DE 2015, Y TODO LO QUE DE ELLO SE DERIVE”; (viii) “INEXISTENCIA DE OBLIGACIONES A CARGO DE LA ANI EN RELACIÓN CON “SITIOS INESTABLES”, “PUENTES VEHICULARES” E “ILUMINACIÓN DE TUNELES””;

(ix) “LAS TABLAS 9, 16, 23 Y 29 DEL APENDICE TÉCNICO N° 1, EL LITERAL (A) SUBNUMERAL (ii) DE LA CLÁUSULA 13.2 Y EL LITERAL (B) DE LA CLÁUSULA 13.1 DE LA PARTE GENERAL DEL CONTRATO DE CONCESIÓN, SON VÁLIDAS Y EFICACES, Y DEBEN APLICARSE SEGÚN LO ESTIPULADO EN ELLAS, Y EN GENERAL, EN EL CONTRATO, SUS APÉNDICES Y LOS OTROSÍES; (x) “ IMPROCEDENCIA DE RECLAMACIONES QUE ENVUELVEN EL QUEBRANTAMIENTO DEL DEBER DE OBRAR CON BUENA FE OBJETIVA”;

(xi) “LA SOCIEDAD CONCESIONARIA CONVOCANTE DESCONOCE SUS PROPIOS ACTOS”; (xii) “AUSENCIA DE TIPICIDAD DE “NULIDAD” E INEXISTENCIA DE “INEFICACIA DE PLENO DERECHO” DE LAS ESTIPULACIONES DEL CONTRATO PRETENDIDAS POR LA CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S.A.S.”; (xiii) “DE LA INTERPRETACIÓN DE LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES”; (xiv) “EXCEPCIÓN GENÉRICA”.

CUADRAGÉSIMO: DECLARAR que el 10 de julio de 2015, la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI y la sociedad CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S.A.S. celebraron el Contrato de Concesión N° 009 de 2015, bajo un esquema de asociación público privada que tiene por objeto: “el otorgamiento de una concesión para que de conformidad con lo previsto en este contrato, el Concesionario, por su cuenta y riesgo, LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 lleve a cabo el Proyecto.

El alcance físico del Proyecto se describe en la Parte Especial y en el Apéndice Técnico 1. Por lo tanto, prospera la pretensión cuarta de la Demanda de Reconvención Reformada formulada por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA contra la CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S.A.S.

CUADRAGÉSIMO PRIMERO: DECLARAR que el Puente Hoya Grande localizado en el proyecto de concesión Transversal del SISGA colapsó el día siete (7) de diciembre de 2016. Por lo tanto, prospera la pretensión primera del capítulo PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL PUENTE “HOYA GRANDE” de la Demanda de Reconvención Reformada formulada la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA contra CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S.A.S.

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO: DECLARAR que no proceden las pretensiones primera y segunda principales declarativas, ni la subsidiaria a la segunda principal declarativa, por ausencia de causa petendi por no encontrarse los supuestos fácticos que debían ser probados por el demandante en reconvención y que fundamentan su pretensión.

CUADRAGÉSIMO TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda de reconvención formulada por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA en contra de CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S. A. S., por lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

CUADRAGÉSIMO CUARTO: DECLARAR que prospera parcialmente la excepción formulada por CONCESIÓN TRANSVERSIAL DEL SISGA S. A. S. en contra de las pretensiones de la demanda de reconvención formulada por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, que denominó: “IMPROCEDENCIA DE LAS PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERA, SEGUNDA, TERCERA, QUINTA, SEXTA, Y SÉPTIMA, Y DE LAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DE LAS PRINCIPALES DE LA REFORMA A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN, EN RAZÓN DE LA AUSENCIA DE HECHOS QUE LAS SUSTENTEN”.

La excepción se reconoce limitada a las pretensiones primera principal, segunda principal y subsidiaria de la primera principal. LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 CUADRAGÉSIMO QUINTO: DECLARAR que no prosperan las excepciones formuladas por CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S. A. S. frente a las pretensiones de la demanda de reconvención formulada por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA y que denominó: (i) “IMPROCEDENCIA DE LAS PRETENSIONES PRINCIPALES TERCERA, QUINTA (Y SUS SUBSIDIARIAS), SEXTA Y SÉPTIMA FORMULADAS POR LA ANI EN SU REFORMA A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN, POR CORRESPONDER A EXCEPCIONES FORMULADAS POR ÉSTA EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA ARBITRAL”;

(ii) “CARENCIA DE DERECHO DE LA ANI PARA FORMULAR NUEVAS EXCEPCIONES POR HABER EJERCIDO EL MISMO EN EL TÉRMINO DEL ARTÍCULO 21 DE LA LEY 1563 DE 2012”; (iii) “SUJECIÓN DEL TRIBUNAL A LO QUE SE RESUELVA EN EL LAUDO SOBRE LAS EXCEPCIONES 6.3, 6.4, 6.7 Y 6.11.”; y (iv) “IMPROCEDENCIA DE LAS “5.2. PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL PUENTE “HOYA GRANDE”, Y DE LAS “5.3.2.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DE LAS PRINCIPALES RELACIONADAS CON EL PUENTE “HOYA GRANDE”, POR EXTINCIÓN DE SU OBJETO”.

CUADRAGÉSIMO SEXTO: DECLARAR que prospera la excepción denominada "IMPROCEDENCIA DE LAS PRETENSIONES PRIMERA Y SEGUNDA DE LAS PRETENSIONES DE CONDENA".

CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO: DECLARAR NO PROBADA la objeción por error grave formulada por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA frente al dictamen rendido por INGETEC Ingenieros Consultores.

CUADRAGÉSIMO OCTAVO: DECLARAR NO PROBADA la tacha formulada por CONCESIÓN TRANSVERSAL DEL SISGA S. A. S.A frente al testigo ORIOL RUIZ LÓPEZ.

CUADRAGÉSIMO NOVENO: DECLARAR causado el cincuenta por ciento (50%) restante de los honorarios establecidos y el IVA correspondiente de los árbitros y la secretaria. Por tanto, se ordena realizar el pago del saldo en poder del Presidente del Tribunal, quien procederá a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos de funcionamiento del Tribunal.

QUINCUAGÉSIMO: ORDENAR a las partes, dentro de los cinco (5) días siguientes a fecha de este laudo, entregar a los Árbitros y la Secretaria los certificados de las LAUDO SISGA VS ANI LAUDO 8 DE OCTUBRE 2021 retenciones realizadas individualmente a nombre de cada uno de ellos, en relación con el 50% de sus honorarios.

QUINCUAGÉSIMO PRIMERO: ORDENAR que, por Secretaría, se expidan copias auténticas del presente Laudo con las constancias de ley, destinadas a cada una de las partes. Asimismo, que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Cúmplase, Fernando Sarmiento Cifuentes Presidente Carlos Alberto Malagón Bolaños Árbitro Gustavo Arnulfo Quintero Navas Árbitro Patricia Zuleta García Secretaria

Concesión Transversal Del Sisga S.A.S. vs. Agencia Nacional De Infraestructura - Ani