TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICÓN -KMA- CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil trece (2013).
Surtidas como se encuentran la totalidad de las actuaciones procesales previstas en el decreto 2279 de 1989, la ley 23 de 1991 y la ley 446 de 1998 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias entre CONSORCIO CICÓN - KMA-, conformado por CICON S.A. Y CICON CONCESIONES LTDA-, contra LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., por razón de los contratos de obra Nos. 01-01-31100-263-2004 y 01-01-31100-264- 2004., previos los siguientes antecedentes y preliminares: I.
ANTECEDENTES
1. PARTES PROCESALES
1.1. PARTE CONVOCANTE Y RECONVENIDA. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 2 La Parte Convocante y Reconvenida de este trámite es el CONSORCIO CICÓN - KMA-, conformado por CICON S.A. sociedad anónima legalmente constituida mediante escritura pública No. 6 del 10 de enero de 1979 de la Notaría 1ª de Cartagena, representada legalmente por MENZEL RAFAEL AMIN AVENDAÑO, con domicilio en Cartagena, y KMA LTDA hoy CICON CONCESIONES LTDA-, sociedad limitada legalmente constituida mediante escritura pública No. 2986 del 9 de noviembre de 2001 de la Notaría 25 de Bogotá representada legalmente por KARINA EUGENIA AMIN AVENAÑO, con domicilio en Bogotá, de conformidad con los certificados de existencia y representación que obran a folios 42 a 49 del Cuaderno Principal No. 1.
De igual forma obra a folios 9 a 12 del Cuaderno de Pruebas No. 1, el acuerdo de conformación del consorcio. En este trámite arbitral está representado judicialmente por la doctora MARCELA MONROY TORRES, abogada de profesión, con tarjeta profesional No. 46.632 del Consejo Superior de la Judicatura de acuerdo a los poderes que obran a folios 38 a 41 del Cuaderno Principal No. 1.
1.2. PARTE CONVOCADA Y RECONVIENIENTE. La parte convocada y reconviniente del presente trámite arbitral es LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., empresa Industrial y Comercial del Distrito, con personería jurídica y capacidad para comparecer al proceso, de conformidad con el Acuerdo No. 6 de 1995 proferido por el Concejo Distrital de Bogotá D.C. Su representante legal es el gerente general JORGE ENRIQUE PIZANO CALLEJAS, de conformidad con el decreto No. 050 de 2008, proferido por el Alcalde Mayor y, en este proceso, por DENNY HEVESY RODRIGUEZ ESPITIA, en su condición de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Oficina Asesora de Representación Judicial y Actuación Administrativa, de conformidad con la Resolución No. 0123 de 4 de febrero de 2009, según documentos que obran a folios 85 a 97 del Cuaderno Principal No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 3 En este trámite arbitral está representado judicialmente por el doctor SANTIAGO LONDOÑO CAMACHO, abogado de profesión, con tarjeta profesional No. 95.182 del Consejo Superior de la Judicatura de acuerdo al poder que obra a folio 84 del Cuaderno Principal No. 1.
2. LOS CONTRATOS Las controversias suscitadas entre las partes dimanan de los contratos de obra Nos. 01-01-31100-263-2004 y 01-01-31100-264-20043 del veintisiete (27) de agosto de 2004, cuyo objeto, según la cláusula primera es el de “ejecución de las obras que se indican en los Datos del Contrato, para el contrato 263, la “Construcción de redes de alcantarillado sanitario y pluvial de los barrios San Pedro, Santa Cecilia I y II.
Santa Rita, Villa Cindy, Verona e Isabella y Construcción redes de alcantarillado pluvial Barrio Lisboa en la localidad de Suba (grupo 1). (Cuaderno de pruebas No. 1, folio 98); y para el contrato 264 la “construcción redes de alcantarillado sanitario y pluvial de los barrios Berlín, Berlín IV, y San Carlos en la localidad de Suba (Grupo 2).
3. EL PACTO ARBITRAL Las partes acordaron pacto arbitral en la modalidad cláusula compromisoria contenida en la cláusula vigésima primera de los contratos de obra pública Nos. 01- 01-31100-263-2004 y 01-01-31100-264-2004, que disponen: “Las controversias o divergencias relativas a la celebración, ejecución, o liquidación del contrato que no puedan ser resueltas mediante la aplicación de los mecanismos de solución de controversias, serán sometidas a un Tribunal de Arbitramento, quien decidirá en derecho, el cual será integrado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para efectos de su funcionamiento se aplicará lo previsto en el reglamento de dicho Centro”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 4 Mediante otrosíes a los mencionados contratos del 5 de septiembre y 6 de octubre de 2006, respectivamente, las partes modificaron la cláusula compromisoria pero sólo en lo tocante a la designación de árbitros, disponiendo que “…hemos resuelto no hacer uso del mecanismo de designación de árbitros de la Cámara de Comercio, razón por la cual designamos directamente y de común acuerdo como árbitros principales a:
1. JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ
2. SAUL FLOREZ ENCISO 3. GERMAN A. GOMEZ BURGOS. Este escrito solamente hace alusión al mecanismo de designación de árbitros, sin modificar en lo demás la cláusula vigésima primera del contrato.
4. INICIACIÓN DEL TRÁMITE 4.1. Con fundamento en la cláusula compromisoria antes transcrita, el CONSORCIO CICÓN -KMA-, conformado por CICON S.A. Y CICON CONCESIONES LTDA, presentó el veinticinco (25) de junio de dos mil nueve (2009), solicitud de convocatoria a Tribunal de Arbitramento y demanda arbitral contra EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. E.A.A.B 1 4.2.
Previa designación de los árbitros de común acuerdo por las partes, respectivas citaciones y aceptación oportuna de éstos2, el trece (13) de julio de dos mil nueve (2009), Acta No. 1, con la presencia de todos los árbitros y los apoderados de las partes, se instaló el Tribunal de Arbitramento, designó como Secretaria a la doctora JEANNETTE NAMÉN BAQUERO, y profirió el Auto No. 1, fijándose como lugar de funcionamiento y secretaría la sede el Salitre del Centro de Arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicada en la Avenida el Dorado No. 68 D- 35, piso 3 de Bogotá. De igual forma, mediante Auto No. 2 admitió la solicitud de convocatoria y 1 Cuaderno Principal No. 1, folios 1 a 37. 2 Cuaderno Principal No. 1, folios 52 y ss.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 5 demanda arbitral presentada por la parte convocante, y dispuso su notificación y traslado por el término legal de diez (10) días hábiles3. 4.3.
El día veintitrés (23) de julio de 2009, la Secretaria en cumplimiento de lo dispuesto por el Tribunal en Auto No. 2 del trece (13) de julio de 2009, envió la citación a la parte convocada para efectos de notificarle el auto admisorio de la demanda4. 4.4. El día veinticuatro (24) de julio de 2009, la Secretaria, notificó personalmente el auto admisorio de la demanda, con entrega de copia de la misma y sus anexos, al Doctor GABRIEL EDUARDO HERRERA VERGARA, Procurador Noveno (9º) Judicial Administrativo5. 4.5.
El día tres (3) de agosto de dos mil nueve (2009), se notificó personalmente el auto admisorio de la demanda, con entrega de copia de la misma y sus anexos, al apoderado de la parte convocada y surtió su traslado por el término legal de diez (10) días6. 4.6. Oportunamente, el día diecinueve (19) de agosto de 2009, el apoderado especial de LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., contestó la demanda y, en escrito aparte, presentó demanda de reconvención contra el CONSORCIO CICÓN –KMA- 7. 4.7.
Mediante Auto No. 3 del veintiuno (21) de agosto de 2009, el Tribunal inadmitió la demanda de reconvención y otorgó el término de cinco (5) días 3 Cuaderno Principal No. 1, folios 76 a 78. 4Cuaderno Principal No. 1, folio 81. 5Cuaderno Principal No. 1, folio 80. 6Cuaderno Principal No. 1, folio 83. 7Cuaderno Principal No. 1, folios 98 a 163.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 6 hábiles a la parte convocada y reconviniente para subsanar la insuficiencia del poder otorgado para formular demanda de reconvención. 8 4.8.
Oportunamente el día treinta y uno (31) de agosto de dos mil nueve (2009), el apoderado de la parte convocada y reconviniente, allegó el poder con facultad expresa para presentar la demanda de reconvención. 9 4.9. Mediante Auto No. 4 del treinta y uno (31) de agosto de 2009, el Tribunal admitió la demanda de reconvención y ordenó su traslado. 10 4.10.
El día dos (2) de septiembre de 2009, la Secretaria notificó personalmente a la parte convocante y al Señor Agente del Ministerio Público, el Auto admisorio de la demanda de reconvención, Auto No. 4 de treinta y uno (31) de agosto de 2009.11 4.11. Oportunamente la apoderada de la parte convocante, el día dieciséis (16) de septiembre de 2009, contestó la demanda de reconvención, solicitó pruebas y propuso excepciones de mérito. 12 4.12.
Por secretaría, el día veintiuno (21) de septiembre de 2009, se fijó en lista el traslado de las excepciones de mérito propuestas en la contestación a la demanda de reconvención. 13 4.13. Mediante escrito radicado en la sede de la secretaria el día veintiocho (28) de septiembre de 2009, el apoderado especial de la EMPRESA DE 8Cuaderno Principal No. 1, folios 164 a 167. 9 Cuaderno Principal No. 1, folios 171 a 184. 10Cuaderno Principal No. 1, folios 185 a 188. 11Cuaderno Principal No. 1, folios 189 a 190. 12Cuaderno Principal No. 1, folios 192 a 246. 13Cuaderno Principal No. 1, folio 247.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 7 ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.A.A.B., estando dentro del término descorrió el mencionado traslado. 14 4.14. Mediante Auto No. 6 Acta No. 5, del veinte (20) de noviembre de dos mil nueve (2009), el Tribunal fijó fecha y hora para la práctica de la audiencia de conciliación15. 4.15.
Mediante escrito radicado en las oficinas de la secretaria el día veintisiete (27) de noviembre de 2009, el apoderado de la parte convocada y reconviniente reformó la demanda de reconvención presentada el día diecinueve (19) de agosto de 2009.16. 4.16. Por Auto No. 7, Acta No. 6 de treinta (30) de noviembre de 2009, el Tribunal inadmitió la reforma de la demanda de reconvención y otorgó el término de cinco (5) días hábiles para que la convocada subsanara la demanda de reconvención. 17 4.17.
El día cuatro (4) de diciembre de 2009, la convocada subsanó la reforma de la demanda de reconvención precisando la cuantía de sus pretensiones y allegando copia de los respectivos traslados. 18 4.18. Mediante Auto No. 8, Acta No. 7 del nueve (9) de diciembre de 2009, el Tribunal admitió la reforma de la demanda y dispuso su notificación y traslado por el término legal de cinco (5) días hábiles19. 14Cuaderno Principal No. 1, folios 248 a 256. 15Cuaderno Principal No. 1, folios 263 a 264. 16Cuaderno Principal No. 1, folio 276 a 273. 17Cuaderno Principal No. 1, folios 274 a 277. 18Cuaderno Principal No. 1, folios 279 a 280. 19Cuaderno Principal No. 1, folios 281 a 284.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 8 4.19. El día once (11) de diciembre de 2009, la Secretaria notificó personalmente a la parte convocante y al Señor Agente del Ministerio Público, el Auto No. 8 de nueve (9) de diciembre de 2009, Auto admisorio de la reforma a la demanda de reconvención. 20 4.20.
Oportunamente la apoderada de la parte convocante, día dieciocho (18) de diciembre de 2009, contestó la reforma a la demanda de reconvención, solicitó pruebas y propuso excepciones de mérito. 21 4.21. Por secretaría, el día quince (15) de enero de 2010, se fijó en lista el traslado de las excepciones de mérito propuestas en la contestación a la demanda de reconvención.22 4.22.
Mediante escrito radicado en la sede de la secretaria el día veintidós (22) de enero de 2010, el apoderado especial de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.A.A.B., estando dentro del término descorrió el mencionado traslado. 23 4.23. Por Auto No. 9, Acta No. 8, de veintisiete (27) de enero de dos mil diez (2010), se fijó el día dos (2) de febrero de 2010, para celebrar la audiencia de conciliación, que el Tribunal declaró fallida mediante Auto No. 10 de 2 de febrero de 2010, y dispuso la continuación del trámite.
El mismo día, mediante Auto No. 11, Acta 9, fijó la suma correspondiente a los gastos y honorarios del Tribunal, que fueran consignados dentro del término consagrado en el inciso primero del artículo 22 del Decreto 2279 de 1989, por mitades por cada una de las partes24. 20Cuaderno Principal No. 1, folio 285. 21Cuaderno Principal No. 1, folios 286 a 387. 22Cuaderno Principal No. 1, folio 388. 23Cuaderno Principal No. 1, folios 389 a 445. 24Cuaderno Principal No. 1, folios 446 a 448.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 9 4.24. Mediante el Auto No. 11, Acta 9, de dos (2) de febrero de dos mil diez (2010), se fijó el día veintiséis (26) de febrero de dos mil doce (2010), para llevar a cabo la primera audiencia de trámite. 25
5. TRÁMITE ARBITRAL 5.1. Primera audiencia de trámite El día veintiséis (26) de febrero de dos mil diez (2010), Acta No. 10, se realizó la Primera Audiencia de Trámite de conformidad con los artículos 124 de la Ley 446 de 1998 y 147 del Decreto 1818 de 1998, se leyeron las cláusulas compromisorias contenidas en la cláusula vigésima primera de los contratos de obra pública Nos. 01-01-31100-263-2004 y 01-01-31100-264-2004.
De igual forma se dio lectura a las cuestiones sometidas a la decisión del Tribunal contenidas en la solicitud de convocatoria y demanda arbitral presentada por CONSORCIO CICÓN -KMA-, conformado por CICON S.A. Y CICON CONCESIONES LTDA-, contra el LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., (Cuaderno Principal No. 1, folios 1 a 37), su respectiva contestación (Cuaderno Principal No. 1 folios 98 a 151); así como la demanda de reconvención presentada por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., contra CONSORCIO CICÓN -KMA-, conformado por CICON S.A. Y CICON CONCESIONES LTDA-, (Cuaderno Principal No. 1, folios 152 a 163), su respectiva contestación (Cuaderno Principal No. 1, folios 192 a 246), la reforma a la demanda de reconvención (Cuaderno Principal No. 1., folios 266 a 273), su contestación (Cuaderno Principal No. 1, folios 286 a 387) excepciones perentorias interpuestas y respuesta a las mismas (Cuaderno Principal No. 1, folios 248 a 256 y 389 a 445).
Previo análisis de las cláusulas compromisorias, la existencia y debida representación de cada una de las partes y las pretensiones formuladas por la 25Cuaderno Principal No. 1, folios 452 a 459. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 10 demandante y demandada, así como la de las contestaciones de las demandas, el Tribunal, mediante Auto No. 12 de veintiséis (26) de febrero de dos mil diez (2010), se declaró competente para conocer y decidir en derecho todas las controversias de contenido particular, económico y patrimonial surgidas entre las partes, en relación con los contratos celebrados entre las mismas.26 5.2.
Audiencias de instrucción del proceso Definida la competencia del Tribunal, se procedió a decretar las pruebas solicitadas por las partes mediante Auto No. 13 proferido en la audiencia del veintiséis (26) de febrero de dos mil diez (2010)27. El trámite se desarrolló en cincuenta y dos (52) sesiones, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas, se recibieron alegatos de conclusión y se profirió este Laudo. 5.3.
Pruebas decretadas y solicitadas Por Auto No. 13 proferido en audiencia del veintiséis (26) de febrero de dos mil diez (2010), Acta No. 10, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes, las cuales se practicaron de la siguiente manera: 5.3.1. Documentales Se tuvieron como medios de prueba, con el mérito legal probatorio que a cada cual corresponde, los documentos allegados con la solicitud de convocatoria y demanda arbitral y en la demanda de reconvención y su respectiva reforma, y los documentos allegados con las respectivas contestaciones de demandas. 26 Cuaderno Principal No. 2, folios 1 a 29. 27 Cuaderno Principal No. 2, folios 1 a
29. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 11 5.3.2. Oficios para obtener prueba documental: Por Secretaría se ofició a: a) La Notaria 72 del Circuito de Bogotá, a fin de que allegara al presente proceso copia autentica del Laudo Arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las controversias surgidas entre la EAAB y el CONSORCIO CICON-KMA con ocasión de la ejecución de los contratos 01-01- 31100-263-2004 y 01-01-31100-264-2004, así como una constancia de ejecutoria del mismo, documentos que reposan en la Escritura Pública No. 936 de 14 de marzo de 2008.
El día cinco (5) de mayo de 2010, la Notaria 72, manifestó que las copias solicitadas tenían un valor de $855.844, IVA, “En consecuencia para dar trámite a su solicitud, deben acercarse a la Notaría y cancelar el valor correspondiente, en horario de 8:00 a.m. a 6:00 p.m., y así mismo aclarar cualquier inquietud al respecto”. (Cuaderno Principal No. 2, folios 96 a 97).
La apoderada de la parte convocante desistió de los documentos el día diecisiete (17) de septiembre de 2013 y el Tribunal mediante Auto No. 56 de la misma fecha aceptó su desisitimiento. b) Al Tribunal de Arbitramento convocado para resolver las controversias entre Aguas Kapital S.A. E.S.P. y la E.A.A.B., conformado por los árbitros Sául Flórez Enciso, Antonio José Pinillos y Roberto Aguilar Díaz, con el fin de que allegara al proceso, copia autentica de la demanda de reconvención presentada por la EAAB dentro del citado proceso y de la contestación a la demanda de reconvención presentada por Aguas Kpital S.A. E.S.P; así como también copia autentica del dictamen técnico elaborado por la firma SERVINC LTDA, junto con TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 12 sus aclaraciones y complementaciones al mismo.
Repuesta recibida el día once (11) de febrero de 2011. c) Al Instituto de Desarrollo Urbano- IDU, con el fin de que allegara al proceso copia de los Contratos No. IDU 155-2005, IDU 128-2006, IDU 088-206 y cualquier otro contrato celebrado por IDU, cuyo objeto contemple la construcción de obras en los Barrios San Pedro, Santa Cecilia I y II, Santa Rita, Villa Cindy, Verona, Lisboa, Berlín, Berlín IV y San Carlos.
Mediante escrito radicado en las oficinas de la Secretaria el día diecinueve (19) de mayo de 2010, el IDU contestó el oficio enviado por el Tribunal y allegó la documentación solicitada que obra en el Cuaderno de Pruebas No. 6, folios 67 a 301. d) La sociedad ACODAL S.A. o LTDA, a fin de que allegara al presente proceso todos los antecedentes y resultados de la investigación adelantada con relación a los contratos 263 y 264, en contrato suscrito con la EAAB ESP.
El apoderado de la parte convocada el día diecisiete (17) de septiembre de 2013, desisitó de la prueba, tendiendo en cuenta que ACODAL, a pesar de haber sido requerida, no envío la información. El Tribunal aceptó su desisitimiento mediante Auto No. 56 de la misma fecha. e) A la EAAB ESP, con el fin de que allegara al presente trámite arbitral, “el reporte total de avisos de sistema SAP donde consten todos los reclamos de las zonas objeto de intervención por los contratos 1-01-31100-263-2004 y 1-01- 31100-264-2004, luego de la terminación de las obras hasta la fecha. 2.
Copias de todos los contratos e informes de obra que haya suscrito y/o ejecutado la EAAB ESP luego del terminación de las obras relacionadas con los contratos 1-01-31100-263-2004 y 1-01-31100-264-2004, en donde se hayan efectuado reparaciones o correcciones a los corredores de obra efectuados por CICON- KMA”. Respuesta recibida por el Tribunal el día catorce (14) de septiembre de 2010.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 13 f) Al Consorcio CICON-KMA, con el fin de que allegara al proceso las actas de terminación de los contratos 263 y 264, que le fueron entregadas y debidamente recibidas por la EAAB.
Respuesta recibida por el Tribunal el día el día seis (6) de septiembre de 2010 en la que Cicón manifestó que “los originales de las Actas de Terminación y Recibo de los contratos de obra Nos. 01-01-31100-263-2004 y 264-2004, se encuentran en la Dirección de Compras y Contratación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá.” Adjuntó a su escrito copia de las actas de entrega y recibo final de ambos contratos. g) A la Gerencia de la zona 1 de la EAAB ESP con el fin de que aportara al proceso “las pruebas contables y financieras, de cada uno de los trabajos que se han tenido que elaborar con el fin de atender los daños que presenta la red instalada para la firma CICON-KMA en virtud de los contratos 263 y 264”.
Respuesta recibida por el Tribunal el día catorce (14) de septiembre de 2010, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – E.A.A.B-, gerencia zona 1, dio respuesta al oficio No. 008 de 2010. El día veintiocho (28) de septimebre de 2010 hizo entrega de los documentos solicitados en seis (6) sobres que obran en el Cuaderno de Pruebas No 7 folios 152 a 485. 5.3.3.
Testimoniales El Tribunal decretó y practicó los testimonios de los Señores ANIBAL ENRIQUE OJEDA CARRIAZO, el día dieciséis (16) de junio de dos mil diez (2010); MIRIAM MARGOTH MARTINEZ DIAZ, el día dieciocho (18) de agosto de dos mil diez (2010); MARTHA OLIVA TRIANA DE AVILA, el día siete (7) de septiembre de dos mil diez (2010); OSCAR BENAVIDES CUADROS, el día nueve (9) de septiembre de 2010;
VICTOR MANUEL CÁRDENAS RESTREPO, el día diecinueve (19) de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 14 octubre de 2010; JAINER LUCAS OLIVELLA SOCARRAS, el día veinte (20) de octubre de 2010.
Las transcripciones de las grabaciones de estos testimonios se pusieron a disposición de las partes y se agregaron al expediente. La apoderada de la parte convocante desistió del testimonio del señor SALOMÓN NIÑO. El Tribunal mediante Auto No. 21 del dieciocho (18) de agosto de dos mil diez (2010), aceptó su desistimiento. El apoderado de la parte convocada desistió del testimonio del Señor URIEL RAMIRO GÓMEZ.
El Tribunal mediante Auto No. 21 del dieciocho (18) de agosto de dos mil diez (2010), aceptó su desistimiento. De igual forma desistió del testimonio del señor MANUEL NULLE VELILLA y el Tribunal mediante Auto No. 56 del diecisiete (17) de septiembre de 2013 aceptó su desistimiento. El Tribunal decretó el testimonio del Señor EDGAR RODRIGUEZ GRANADOS, solicitado por la parte convocante para efectos de probar la objeción por error grave al dictamen pericial técnico y el día diecisiete (17) de septiembre de 2013 desistió de su practica.
El Tribunal mediante Auto No. 56 de la misma fecha aceptó su desistimiento. El Tribunal decretó de oficio el testimonio del Señor OSCAR CASTAÑEDA y mediante Auto No. 56 del diecisiete (17) de septiembre de 2013 prescindió de su práctica, teniendo en cuenta el abundante material probatorio practicado en el proceso. 5.3.4. Interrogatorio de parte El Tribunal decretó el interrogatorio de parte del Representante Legal de la parte convocante, MENZEL AMIN AVENDAÑO. Audiencia que se llevó a cabo el día veinte (20) de octubre de 2010.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 15 5.3.5. Dictámenes Periciales Dictamen Pericial Contable- Financiero: Se decretó y practicó un dictamen pericial financiero 28 por parte del doctor ALEXANDER URBINA AYURE en los términos solicitados por ambas partes.
El correspondiente peritaje fue presentado al Tribunal el día treinta (30) de junio de 2010, cuya contradicción se surtió de conformidad con la ley. El día catorce (14) de septiembre de 2009, los apoderados de las partes solicitaron la aclaración y complementación al dictamen pericial contable; el informe de aclaraciones fue rendido por el señor perito el día treinta (30) de septiembre de 201029. Dictamen Pericial Técnico Se decretó y practicó un dictamen pericial Técnico por parte del doctor BERNANDO CERÓN MARTÍNEZ, en los términos solicitados por ambas partes.
El correspondiente peritaje fue presentado al Tribunal el día treinta y uno (31) de mayo de 2011, cuya contradicción se surtió de conformidad con la ley.30 El día quince (15) de julio de 2011, los apoderados de las partes solicitaron la aclaración y complementación al dictamen pericial. El día treinta (30) de septiembre de 2011, el doctor BERNARDO CERÓN MARTÍNEZ entregó el informe de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial.
Los días veinticuatro (24) y veinticinco (25) de octubre de 2011, los apoderados de las partes objetaron por error grave el dictamen pericial técnico. 28 Cuaderno de Pruebas No. 6, folios 328 a 399. 29 Cuaderno de Pruebas No. 7, folios 486 a 507. 30 Cuaderno de Pruebas No.
16. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 16 El Tribunal, por solicitud de las partes, mediante Auto No. 48 del veintisiete (27) de septiembre de 2012, designó al perito LEONARDO CANO SALDAÑA, para efectos de probar el error grave en que incurrió el primer perito.
El dictamen fue entregado el día veintitrés (23) de mayo de 2013 y el informe de aclaraciones y complementaciones el día diecisiete (17) de septiembre de 2013. 5.3.6. Inspecciones judiciales Inspecciones judiciales con exhibición de documentos. a. De conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil se decretó y practicó el día seis (6) de mayo de 2010 la inspección judicial con exhibición de documentos en las oficinas de E.A.A.B, ubicadas en la Calle 22 C No. 40-99 de Bogotá, en los términos solicitados en acápite de Pruebas 4.
“Inspección judicial con exhibición de documentos”, de la demanda inicial y 1 de la contestación a la reforma de la demanda de reconvención (Folios 36 y 384 del Cuaderno Principal No. 1). b. Inspección judicial y exhibición de documentos por parte de Aguas Kapital S.A. E.S.P. El Tribunal decretó la inspección judicial con exhibición de documentos solicitada en el numeral 3 del acápite de pruebas de la contestación a la demanda de reconvención y en el numeral 3 de la contestación a la reforma de la demanda de reconvención (folio 382 y 383 del Cuaderno Principal No. 1).
Mediante comunicación radicada en las oficinas de la Secretaria el día veintidós (22) de junio de 2010, el Representante legal suplente de Aguas Kapital, Antonio Felipe Araujo Calderón, manifestó que el día 18 de junio de 2010 a las 10:00 a.m., se dio inicio a la exhibición de documentos. Adjuntó a su escrito el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 17 Acta en la que se deja a disposición del apoderado de EAAB las AZ donde constan los documentos solicitados.
(Cuaderno Principal No. 2, folios 125 a 126). Inspección judicial con intervención de perito. Se decretó una inspección judicial a solicitud del apoderado de la parte convocada y reconviniente sobre “todos los frentes de trabajo afectados por estabilidad y calidad de la obra ejecutada por la firma demandante y demandada CICON-KMA, con intervención de perito experto que establezca si las mismas corresponden a los planos y obras que se debían ejecutar para que correspondan a los diseños efectuados”.
El apoderado de la parte convocada y reconviniente desistió de su práctica y el Tribunal mediante Auto No. 56 del diecisiete (17) de septiembre de 2013, aceptó su desistimiento. 5.3.7. Experticios. De conformidad con el numeral 1º del artículo 10 de la Ley 446 de 1998 y el inciso 2º del artículo 18 de la Ley 794 de 2003 que modificó el artículo 183 del Código de Procedimiento Civil, se tuvo como prueba con el carácter de “experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados”, el acompañado con la contestación a la reforma de la demanda de reconvención, elaborado por: - El ingeniero Víctor Cárdenas, en relación con los aspectos técnicos de las obras objeto de los contratos 01-01-31100-263-2004 y 01-01-31100-264-2004, en especial en relación con la inexistencia de tramos instalados en contrapendiente, la instalación de los rellenos, y otros temas técnicos que son objeto de discusión en el presente proceso.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 18 El apoderado de la parte convocada y reconviniente objetó por error grave la mencionada experticia, mediante escrito del tres (3) de marzo de 2010 (Cuaderno Principal No. 2, folios 30 a 46.
De igual forma, se tuvo como prueba la experticia elaborada por: - EDGAR RODRIGUEZ GRANADOS, experticia que fue acompañada por la parte convocante con el escrito de objeción por error grave al dictamen pericial técnico. El apoderado de la parte convocada y reconviniente objetó por error grave la mencionada experticia, mediante escrito del cinco (5) de diciembre de 2011 (Cuaderno Principal No. 3, folios 444 a 450. 5.3.8.
Prueba trasladada. Por reunir los requisitos del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, se decretó el traslado de la prueba del dictamen pericial rendido por el perito ingeniero Alfredo Malagón, el cual se decretó como prueba en el proceso arbitral convocado para dirimir las controversias surgidas entre la EAAB y el Consorcio CICON-KMA, decidido por el laudo arbitral del día 30 de enero de 2008, que se encuentra protocolizado en la Notaria 72 del Círculo de Bogotá, bajo la Escritura Pública No. 936 del 14 de marzo de 2008.
Se libró oficio a la Notaria 72 del Círculo de Bogotá quién dio respuesta y la apoderada de la parte convocante desistió de la prueba el día diecisiete (17) de septiembre de 2013; el Tribunal mediante Auto No. 56 de la misma fecha aceptó su desistimiento. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 19 5.4.
Audiencia de alegatos de conclusión En audiencia celebrada el día diecisiete (17) de septiembre de 2013, el Tribunal manifestó “una vez hecho un cotejo entre las pruebas decretadas y las recaudadas, advierte que se han evacuado todas, conforme a la ley y se ha observado la plenitud de las formalidades propias del juicio, por lo tanto es necesario cerrar el periodo probatorio, por lo que requiere a las partes y al Señor Agente del Ministerio Público que si tienen alguna observación con relación al punto la pongan de presente.
Posteriormente, para los efectos indicados en el art. 25 de la ley 1285 de 2009 que dispone: “Agotada cada etapa del proceso, el Juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades dentro del proceso, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes en aras de evitar dilaciones injustificadas”, el Presidente manifestó que no se observa causal de nulidad en lo actuado hasta el presente, y requiere a las partes y al Señor Agente del Ministerio Público, para que si observan alguna lo manifiesten.
Los apoderados de las partes y el Señor Agente del Ministerio Público, reiteraron que todas las pruebas fueron evacuadas conforme a la ley y según las observancias de las formalidades propias del juicio, que no observan causal de nulidad, por lo que están conformes y solicitan declarar cerrado el periodo probatorio”. Mediante Auto No. 57 de la misma fecha el Tribunal declaró cerrado y concluido el periodo probatorio y fijó fecha para la audiencia de alegatos de conclusión. Concluida la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes en audiencia celebrada el día veintiuno (21) de octubre de dos mil trece (2013), expusieron sus TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 20 alegatos de manera oral y al final entregaron los escritos contentivos de los mismos.31 De igual forma el Señor Agente del Ministerio Público entregó su concepto el día doce (12) de noviembre de 2013.32 Los temas y aspectos que fueron tratados tanto en los respectivos alegatos, como en el concepto del Ministerio Público, serán tratados por el Tribunal en la parte motiva de esta providencia.
6. AUDIENCIA DE FALLO Mediante Auto No. 59, Acta No. 52, de tres (3) de diciembre de dos mil trece (2013), el Tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo que se realiza.33
7. TÉRMINO PARA FALLAR De conformidad con el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, cuando las partes no señalan el término para la duración del proceso arbitral, éste será de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, “al cual se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso”.
El Tribunal se encuentra en término para fallar, conforme a las siguientes circunstancias: (i) La primera audiencia de trámite tuvo lugar el día veintiséis (26) de febrero de 2010, mediante Auto No. 12, Acta 10. 31 Cuaderno Principal No. 4. 32 Cuaderno Principal No. 4. 33 Cuaderno Principal No.
4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 21 a. El proceso se suspendió, de común acuerdo por los apoderados de las partes, en las siguientes oportunidades: mediante Acta 11 Auto 15 del 4 de marzo de 2010: del 5 de marzo de 2010 al 18 de abril de 2010;
Acta 13, Auto 18 de 6 de mayo de 2010: del 7 de mayo de 2010 al 15 de junio de 2010; Acta 14, Auto 19 del 16 de junio de 2010: del 17 de junio de 2010 al 21 de junio de 2010 y del 23 de junio de 2010 al 17 de agosto de 2010; Acta 16, Auto 21 de 18 de agosto de 2010: del diecinueve (19) de agosto de 2010 al día seis (6) de septiembre de 2010;
Acta 18, Auto 23 de 9 de septiembre de 2010: del dieciocho (18) de septiembre de 2010 al dieciocho (18) de octubre de 2010, ambas fechas inclusive; Acta 21, Auto 26 de 20 de octubre de 2010: del veintiuno (21) de octubre de 2010 al veintitrés (23) de enero de 2011, ambas fechas inclusive; Acta 22, Auto 27 de 24 de enero de 2011: del 26 de enero de 2011 al 31 de marzo de 2011, ambas fechas inclusive;
Acta 24, Auto 29 de 15 de abril de 2011: del 16 de abril de 2011 al 11 mayo de 2011; Acta 25, Auto 30 de 17 de mayo de 2001: del 18 de mayo de 2011 al 31 de mayo de 2011; Acta 26, Auto 31 de 13 de junio de 2011: del 15 de junio al 10 de julio de 2011; Acta 28, Auto 33 de 29 de julio de 2011: del 30 de julio de 2011 al 3 de octubre de 2011;
Acta 29 Auto 34 de 4 de octubre de 2011: del 5 de octubre de 2011 al 18 de octubre de 2011. Para un total de ciento quinientos dos (502) días de suspensión. b. Por Auto No. 37, Acta No. 32, del treinta (30) de noviembre de 2011, el Tribunal al tenor del artículo 103 de la Ley 23 de 1991, prorrogó el plazo de duración del Tribunal, en seis (6) meses, contados a partir del vencimiento del término inicial, es decir, a partir del día diez (10) de enero de 2012. c. Posteriormente, el proceso se suspendió de común acuerdo por los apoderados de las partes del seis (6) de diciembre de 2011 hasta el día veintidós (22) de enero de 2012, Acta 3, Auto 38;
Acta 33, Auto 39 del veintiuno TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 22 (21) de febrero de 2012 hasta el día veintisiete (27) de abril de 2012, ambas fechas inclusive; Acta 37, Auto 43 del catorce (14) de junio de 2012 hasta el día dos (2) de julio de 2012;
Auto 45 del veinticinco (25) de julio de 2012 hasta el día veinticuatro (24) de agosto de 2012, ambas fechas inclusive; Auto 47 del ocho (8) de septiembre de 2012 hasta el día veinte (20) de septiembre de 2012; Auto 49 del dos (2) de octubre de 2012 hasta el día treinta y uno (31) de enero de 2013, ambas fechas inclusive; Auto 50 del cinco (5) de febrero de 2013 hasta el quince (15) de marzo de 2013 ambas fechas inclusive;
Auto 51 del dos (2) de abril de 2013 hasta el día diez (10) de mayo de 2013, ambas fechas inclusive; Auto 52 del veintiocho (28) de mayo de 2013 hasta el día veintiuno (21) de junio de 2013, ambas fechas inclusive; Auto 53 del veinticinco (25) de junio de 2013 hasta el día veintidós (22) de agosto de 2013, ambas fechas inclusive; Auto 52 del cinco (5) de septiembre de 2013 al doce (12) de septiembre de 2013, ambas fechas inclusive;
Auto 57 del dieciocho (18) de septiembre de 2013 al veinte (20) de octubre de 2013, ambas fechas inclusive; Auto 58 del veintidós (22) de octubre de 2013 hasta el día cinco (5) de diciembre de 2013, ambas fechas inclusive. Mediante Auto 59 del 3 de diciembre de 2013, el Tribunal de oficio levantó la suspensión de términos. d. Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal precisa que el presente proceso estuvo suspendido durante quinientos cuarenta y seis (546) días.
En este orden de ideas, teniendo en cuenta el termino inicial de duración del Tribunal, las suspensiones decretadas durante el proceso, así como la prórroga solicitada por las partes y decretada en su oportunidad, precisa este Tribunal de Justicia que el término del presente trámite arbitral, vence el día veintitrés (23) de enero de 2014.
Por consiguiente, el Tribunal se encuentra en oportunidad legal para proferir el fallo. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 23 8. La Demanda y su Contestación 8.1. Pretensiones En su demanda arbitral el CONSORCIO CICÓN -KMA, formula las siguientes: “III.
PRETENSIONES
1. RESPECTO DEL CONTRATO DE OBRA No. 1-01-31100-263-2004 a. Declarativas: PRETENSIÓN PRIMERA: Que se declare que el contrato de obra No. 1-01-31100-263-2004 terminó el 24 de mayo de 2007, día en que finalizaba el plazo contractual conforme a la Modificación No. 6 del contrato. PRETENSIÓN SEGUNDA: Que se declare que el CONSORCIO CICON-KMA, ejecutó la totalidad de los pendientes de obra enlistados en el acta de terminación del contrato de obra No. 1-01-31100-263-2004, de fecha Mayo 24 de 2007.
PRETENSIÓN TERCERA: Que se declare que el contrato de obra No. 1-01-31100-263-2004 no se ha liquidado, por causas ajenas y no imputables al CONSORCIO CICON-KMA. PRETENSIÓN CUARTA: Que se declare que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. incumplió con su deber de liquidar el contrato de obra No. 1-01-31100- 263-2004 el cual debía haberse liquidado con posterioridad a la ejecutoria del laudo arbitral proferido el 30 de enero de 2008.
PRETENSIÓN QUINTA: Que se declare que como consecuencia del incumplimiento de la EAAB consistente en la demora en la liquidación del contrato de obra No. 1-01- 31100-263-2004, se causaron perjuicios al CONSORCIO CICON KMA tanto por daño emergente como por lucro cesante. PRETENSIÓN SEXTA: Que se declare que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. no devolvió al CONSORCIO CICON-KMA oportunamente las sumas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 24 retenidas en garantía realizadas con ocasión de la ejecución del contrato de obra No. 1-01-31100-263-2004.
PRETENSIÓN SÉPTIMA: Que se declare que como consecuencia del incumplimiento de la EAAB relativo a la demora en la devolución de la retención por garantía realizada en la ejecución del contrato de obra No. 1-01-31100-263-2004 se causaron perjuicios al CONSORCIO CICON KMA tanto por daño emergente como lucro cesante. b. Condenatorias PRETENSIÓN OCTAVA: Que se ordene a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. devolver de forma inmediata al CONSORCIO CICON-KMA las sumas retenidas en garantía en la ejecución del contrato de obra No. 1-01-31100- 263-2004.
PRETENSIÓN NOVENA: Que se condene a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. a pagar al CONSORCIO CICON-KMA todos los perjuicios, tanto por daño emergente como por lucro cesante, que éste haya sufrido como consecuencia de la demora en la liquidación del contrato de obra No. 1-01- 31100-263-2004, según lo que se pruebe en este proceso.
PRETENSIÓN DÉCIMA: Que se condene a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. a pagar al CONSORCIO CICON-KMA todos los perjuicios, tanto por daño emergente como por lucro cesante, qua haya sufrido el CONSORCIO, como consecuencia de la demora en la devolución de las sumas retenidas en garantía en la ejecución del contrato de obra No. 1-01-31100-263-2004. c. Liquidación del contrato: PRETENSIÓN DÉCIMA PRIMERA: Que se liquide el contrato de obra No. 1-01-31100-263-2004, el cual debía liquidarse una vez ejecutoriado el laudo arbitral proferido el 30 de enero de 2008, teniendo en cuenta todas las condenas y compensaciones a las que haya lugar.
2. RESPECTO DEL CONTRATO DE OBRA No. 1-01-31100-264-2004 a. Declarativas PRETENSIÓN DÉCIMA SEGUNDA: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 25 Que se declare que el Tribunal de Arbitramento integrado por los doctores JUAN DE DIOS MONTES HERNADEZ, SAUL FLOREZ ENCISO, GERMAN GÓMEZ BURGOS mediante laudo arbitral proferido el 30 de enero de 2008 declaró que el contrato de obra No. 1-01-31100-264-2004 terminó, razón por la cual existe cosa juzgada sobre la vigencia del contrato.
PRETENSIÓN DÉCIMA TERCERA: Que se declare que es cosa juzgada que “el Consorcio CICON KMA cumplió con la ejecución del Contrato de Obra No. 1-01-31100-264-2004, excepto en la entrega oportuna de las observaciones a los diseños entregados por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA -EAAB- para la acometida de los trabajos”, conforme a lo resuelto por el Tribunal de Arbitramento conformado por los Doctores, Juan de Dios Montes, Saúl Flórez Enciso y Germán Gómez Burgos en el numeral vigésimo quinto de la parte resolutiva del laudo arbitral de fecha 30 de enero de 2008.
PRETENSIÓN DÉCIMA CUARTA: Que se declare que el contrato de obra No. 1-01-31100-264-2004 no se ha liquidado, por causas ajenas y no imputables al CONSORCIO CICON-KMA. PRETENSIÓN DÉCIMA QUINTA: Que se declare que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. incumplió con su deber de liquidar el contrato de obra no. 1-01-31100- 264-2004 el cual debía haberse liquidado inmediatamente después a la ejecutoria del laudo arbitral proferido el 30 de enero de 2008, que declaró la terminación del contrato.
PRETENSIÓN DÉCIMA SEXTA: Que se declare que como consecuencia del incumplimiento de la EAAB respecto de la demora en la liquidación del contrato de obra no. 1-01-31100- 264-2004, se causaron perjuicios al CONSORCIO CICON KMA tanto por daño emergente como por lucro cesante. PRETENSIÓN DÉCIMA SÉPTIMA: Que se declare que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. no devolvió al Consorcio CICON-KMA oportunamente las sumas retenidas en garantía en la ejecución del contrato de obra no. 1-01-31100- 264-2004.
PRETENSIÓN DÉCIMA OCTAVA: Que se declare que como consecuencia del incumplimiento de la EAAB relativo a la demora en la devolución de las sumas correspondientes a las retenciones por garantía realizadas en la ejecución del contrato de obra no. 1- 01-31100-264-2004 se causaron perjuicios al CONSORCIO CICON KMA tanto por daño emergente como por lucro cesante TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 26 b. Condenatorias: PRETENSIÓN DÉCIMA NOVENA: Que se ordene a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. devolver de forma inmediata al CONSORCIO CICON KMA las sumas retenidas en garantía en la ejecución del contrato de obra no. 1-01-31100- 264-2004.
PRETENSIÓN VIGÉSIMA: Que se condene a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. a pagar al CONSORCIO CICON KMA todos los perjuicios, tanto por daño emergente como por lucro cesante, que haya sufrido el CONSORCIO como consecuencia de la demora en la liquidación del contrato de obra no. 1- 01-31100-264-2004, según lo que se pruebe en este proceso.
PRETENSIÓN VIGÉSIMA PRIMERA: Que se condene a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. a pagar al CONSORCIO CICON KMA todos los perjuicios, tanto por daño emergente como por lucro cesante, que haya sufrido el CONSORCIO, como consecuencia de la demora en la devolución de las sumas retenidas en garantía en la ejecución del contrato de obra no. 1-01-31100-264-2004. c. Liquidación del contrato No. 1-01-31100-264-2004 PRETENSIÓN VIGÉSIMA SEGUNDA: Que se liquide el contrato de obra No. 1-01-31100-264-2004, el cual debía liquidarse una vez ejecutoriado el laudo arbitral proferido el 30 de enero de 2008, teniendo en cuenta todas las condenas y compensaciones a las que haya lugar.
3. PRETENSIONES CONDENATORIAS COMUNES A LOS CONTRATOS NOS. 1-01-31100-263 Y 1-01-31100-264 a. Actualización e Intereses PRETENSIÓN VIGÉSIMA TERCERA: Que se condene a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. a pagar al CONSORCIO CICON KMA intereses moratorios a la máxima tasa legal o a la tasa que el tribunal determine, sobre los valores retenidos en garantía en la ejecución de los contratos de obra No. 1-01- 31100-263-2004 y No. 1-01-31100-264-2004, a partir de la ejecutoria del Laudo Arbitral de fecha 30 de enero de 2008.
PRETENSIÓN VIGÉSIMA CUARTA: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 27 Que se condene a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá a pagar al CONSORCIO CICON KMA intereses moratorios a la más alta tasa aplicable legalmente o a la tasa que el tribunal determine, sobre todas las sumas a las que resulte condenada la EAAB, a partir de la ocurrencia de las causas que hayan dado lugar a la condena y hasta la fecha en que realice efectivamente el pago.
PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA VIGÉSIMA CUARTA PRINCIPAL: Que se condene a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá a pagar al CONSORCIO CICON KMA intereses remuneratorios a la más alta tasa aplicable legalmente o a la tasa que el tribunal determine, sobre todas las sumas a las que resulte condenada la EAAB, a partir de la ocurrencia de las causas que hayan dado lugar a la condena y hasta la fecha en que realice efectivamente el pago.
SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA VIGÉSIMA CUARTA PRINCIPAL: Que se condene a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá a pagar al CONSORCIO CICON KMA intereses moratorios sobre todas las sumas a las que resulte condenada, a partir de la notificación de la demanda, en los términos del artículo 884 del Código de Comercio y el valor correspondiente a la actualización con IPC sobre todas las sumas a las que resulte condenada, a partir de la ocurrencia de las causas que hayan dado lugar a la condena y hasta la fecha de presentación de la demanda.
PRETENSIÓN VIGÉSIMA QUINTA: Que en caso de mora en el pago de la suma a la cual resulte condenada la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, se le ordene pagar intereses moratorios a la más alta tasa aplicable legalmente, a partir de la ejecutoria del Laudo”. 8.2. Los hechos de la demanda y su respectiva contestación Las pretensiones formuladas por la parte convocante están fundamentadas en los hechos que se resumen a continuación. - Relacionados con el Contrato de Obra No. 1-01-31100-263-2004- Según la demanda, en diciembre de 2003, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, - en adelante EAAB- inició el proceso de licitación pública ICSC – 700 – 2003 con el fin de contratar la construcción de las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 28 redes de alcantarillado sanitario y pluvial de los Barrios San Pedro, Santa Cecilia I y II, Santa Rita, Villa Cindy, Verona e Isabella y la construcción de redes de alcantarillado pluvial del barrio Lisboa en la localidad de suba.
El 22 de Agosto de 2004, le fue adjudicado el Contrato de obra No. 1-01-31100- 263-2004 al CONSORCIO CICON-KMA –en adelante CONSORCIO-, el cual fue suscrito por la EAAB el 27 de Agosto de 2004 y cuyo objeto era la construcción de las redes de alcantarillado sanitario y pluvial en los barrios anteriormente indicados. Expresa la demanda que en cumplimiento de las obligaciones contractuales, el CONSORCIO constituyó a favor de la EAAB la póliza No. 9854466 emitida por la compañía SEGUROS DEL ESTADO, con la cual se pretendía amparar los riesgos que se generaran con ocasión del cumplimiento general de contrato, el buen manejo del anticipo, salarios y prestaciones sociales y la estabilidad de la obra.
Posteriormente, el 8 de noviembre de 2004, la EAAB, la interventoría AGUAS KAPITAL y el CONSORCIO, suscribieron el acta de inicio del contrato y señalaron cómo fecha para su terminación el día 7 de noviembre de 2005. Manifiesta la demanda que durante el desarrollo del contrato, las partes celebraron seis (6) acuerdos modificatorios, los cuales se condensan así: Modificación No. 1 (19 de mayo de 2005) se adicionó el valor del contrato en $1.168.010.312 y se prorrogó el plazo del contrato en tres meses más. Modificación No. 2 (2 de noviembre de 2006) se adicionó el valor del contrato en $654.093.819 y se prorrogó el plazo del contrato tres meses más. Modificación No. 3 (18 de abril de 2006) se prorrogó el plazo del contrato seis (6) meses más. Modificación No. 4 (7 de noviembre de 2006) se prorrogó el plazo del contrato tres (3) meses más. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 29 Modificación No. 5 (7 de febrero de 2007) se prorrogó nuevamente el plazo del contrato por (45) días más. Modificación No. 6 se prorroga nuevamente la fecha de terminación del contrato fijándose la misma en el 24 de mayo de 2007.
Expresa que el 27 de Octubre de 2006, el CONSORCIO presentó demanda arbitral frente a EAAB con fundamento en la cláusula compromisoria contenida en el contrato de obra No. 1-01-31100-263-2004. Asimismo, el tribunal mediante auto del 4 de septiembre de 2007 accedió a la petición conjunta de acumular el trámite arbitral que se venía ventilado en razón del contrato de obra no. No. 1-01-31100- 264-2004.
Mediante laudo arbitral proferido el 30 de enero de 2008, se puso fin a la controversia, condenando a la EAAB al pago de DOCE MIL CIENTO CINCUENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS Y OCHO MIL SETESCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($12.151.248.766), por concepto de lucro cesante y daño emergente. Cuando se presentó demanda arbitral en contra de EAAB, el CONSORCIO no solicitó la terminación ni la liquidación del contrato No. 1-01-31100-263-2004 debido a que su vencimiento ocurriría el 24 de septiembre de 2007.
Agrega la demanda que una vez se produjo el vencimiento del contrato No. 1-01- 31100-263-2004, las partes decidieron prorrogar el término para liquidarlo, por 45 días más, dando cómo último plazo el día 7 de noviembre de 2007. Estando pendiente el plazo de liquidación, el CONSORCIO, hizo entrega de las labores y fueron recibieron a satisfacción por la EAAB.
No obstante, llegado el día para la liquidación, está no se efectuó, lo cual le ha venido ocasionado perjuicios a la convocante, por las sumas retenidas, las cuales ascienden a CUATROCIENTOS DIECINUEVE MILLONES TRESCIENTOS TREINTA MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS ($419.330.339). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 30 Posteriormente, el 10 de Julio de 2008, la EAAB presentó solicitud de reclamación ante Seguros del Estado, aludiendo la supuesta ocurrencia de hechos constitutivos de siniestro.
Para ello, se amparó en la póliza No. 9854466 que suscribió el CONSORCIO, en razón del contrato Obra No. 1-01-31100-263-2004. A su turno, el CONSORCIO, respondió a la comunicación que Seguros del Estado le envió, demostrando que los supuestos configuradores del siniestro carecían de sustento fáctico y jurídico. Ante esta solicitud, Seguros del Estado acogió los argumentos del CONSORCIO y le negó el amparo solicitado por la EAAB. - Respecto del Contrato de Obra No. 1-01-31100-264-2004- Según la demanda, en diciembre de 2003, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, inició el proceso de licitación pública ICSC – 700 – 2003 con el fin de contratar la construcción de las redes de alcantarillado sanitario y pluvial de los Barrios Berlín, Berlín IV y San Carlos de la localidad de Suba (Grupo 2).
El 22 de Agosto de 2004, le fue adjudicado el Contrato de obra No. 1-01-31100- 264-2004 al CONSORCIO CICON-KMA, el cual fue suscrito por la EAAB el 27 de Agosto de 2004 y cuyo objeto era la construcción de las redes de alcantarillado sanitario y pluvial en los barrios Berlín, Berlín IV y San Carlos en la localidad de suba. En cumplimiento de la cláusula octava, el CONSORCIO constituyó a favor de la EAAB la póliza No. 9854467 emitida por la compañía SEGUROS DEL ESTADO, con la cual se pretendía amparar los riesgos que se generaran con ocasión del cumplimiento general de contrato, el buen manejo del anticipo, salarios y prestaciones sociales y la estabilidad de la obra.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 31 El 8 de noviembre de 2004, la EAAB, la interventoría AGUAS KAPITAL y el CONSORCIO, suscribieron el acta de inicio del contrato y señalaron cómo fecha para su terminación el día 7 de mayo de 2005.
Las partes decidieron modificar el contrato No. 1-01-31100-264-2004 en cuatro (4) oportunidades, en dichas modificaciones las partes o bien prorrogaron el término del contrato ó le adicionaron valores. A su vez, el contrato No. 1-01-31100-264- 2004 fue suspendido de consuno en dos ocasiones. Expresa la demanda que vencido el término de las suspensiones, así como el de las prórrogas, el contrato fue terminado el 3 de Junio de 2006, quedando pendientes algunos ajustes y/o reparaciones que fueron efectuadas por el consorcio.
Mediante Acta del 20 de Noviembre de 2006, se prorrogó el plazo de liquidación del contrato y se fijo cómo fecha límite el 31 de enero de 2007. Las razones que se adujeron para que se concediera la prórroga, fue que el CONSORCIO no había terminado el proceso de elaboración, entrega y corrección de los planos record de la obra, de acuerdo con las especificaciones de la EAAB.
Apoyándose en la cláusula compromisoria contenida en el contrato no. 1-01-31100- 264-2004, el CONSORCIO presentó demanda arbitral frente a la EAAB y el tribunal que venía conociendo de la controversia, ordenó mediante Auto no. 19 del 4 de septiembre de 2007, acumular el proceso con aquel que se promovió en razón del contrato no. 1-01-31100-263-2004.
En este trámite arbitral, el tribunal accedió a las pretensiones de la demanda y determinó que el contrato no. 1-01-31100-264-2004 había terminado el 3 de Junio de 2006. En la demanda arbitral, la convocante solicitó la liquidación del contrato No. 1-01- 31100-264-2004. Empero, el tribunal no accedió a la súplica ya que no contaba con TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 32 la información suficiente para hacerlo.
Por tal motivo, le correspondería a la EAAB el deber de concurrir a la liquidación del contrato, dentro de los cuatro meses siguientes a la ejecutoria del laudo. Sin embargo, dicha liquidación no ha ocurrido y por tanto le ha ocasionado una serie de perjuicios al CONSORCIO. Manifiesta la demanda que el 10 de Julio de 2008, la EAAB presentó solicitud de reclamación ante Seguros del Estado, aludiendo la supuesta ocurrencia de hechos constitutivos de siniestro.
Para ello, se amparó en la póliza no. 9854467, la cual fue constituida por el CONSORCIO, en razón del contrato de Obra No. 1-01-31100- 264-2004. Ante esta solicitud, Seguros del Estado negó la súplica ya que carecía de fundamento jurídico y técnico. Sobre los hechos y las pretensiones de la demanda, se volverá más adelante cuando el tribunal estudie a fondo la controversia.
LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., al contestar la demanda, se opuso expresamente a las pretensiones salvo las relativas a la liquidación de los contratos, aceptó unos hechos, negó otros, y solicitó la práctica de pruebas. 9. Demanda de Reconvención, su reforma y respectivas contestaciones: 9.1. Pretensiones de la demanda de reconvención y reforma LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., en su reforma de demanda de reconvención formula las siguientes, REFORMA DE LAS PRETENSIONES PRINCIPALES 1.
Ordenar la liquidación judicial de los contratos 1-01-31100-263-2004 y 1-01-31100-264-2004. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 33 2. Que se declare que las demandas en reconvención incumplieron los contratos 1-01-31100-263-2004 y 1-01-31100-264-2004 en cuanto hace a la mala calidad en la ejecución de la obra y a la falta de garantías en su estabilidad. 3.
Que se condenen solidariamente a las firmas CICON - CICON CONCESIONES (Antes KMA) contratos 1-01-31100-263-2004 y 1-01- 31100-264-2004, al pago de todos los costos en que ha tenido que incurrir a la fecha la EAAB ESP con el fin de corregir los defectos en las redes sanitaria, pluvial y acometidas; todos ellos derivados de la mala ejecución del contrato. 4.
Que se condene a las firmas CICON – CICON CONCESIONES al pago de todos costos adicionales en que ha tenido que incurrir la EAAB ESP en cuanto a estudios y demás gastos relacionados con el análisis de los daños presentados en la obra. 5. Que se ordene el pago de los perjuicios ocasionados a la EAAB ESP por imposibilidad en la prestación de los servicios públicos por suspensiones derivadas de reparaciones a las redes instaladas dentro del marco de los contratos de los contratos 1-01-31100-263- 2004 y 1-01-31100-264-2004. 6.
Que se condene a las demandas en reconvención, al pago total de las valoraciones que se efectúen en el dictamen pericial sobre los costos de reparación de toda la red instalada y que deba ser corregida en virtud de los contratos 1-01-31100-263-2004 y 1-01- 31100-264-2004, 7. Que se ordene la Compensación del 100% de la retención en garantía de los contratos 1-01-31100-263-2004 y 1-01-31100-264-2004, hoy a cargo de la EAAB ESP, a los valores de condena impuestos por el H. Tribunal a los contratistas. 8.
Actualización de intereses de mora y precios de las sumas decretadas. 9. El pago de las costas y gastos generados dentro del proceso”. 9.2. Los hechos de la demanda de reconvención, su reforma y respectivas contestaciones. Las pretensiones formuladas por la parte convocada están fundamentadas en los hechos que se resumen a continuación: Según la demanda de reconvención, la EAAB suscribió los contratos No. 1-01- 31100-263-2004 y 1-01-31100-264-2004 con las firmas CICON – KMA, que tenían por objeto la construcción de las redes de alcantarillado pluvial y sanitario de los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 34 Barrios San Pedro, Santa Cecilia I y II, Villa Cindy, Verona e Isabella y la construcción de alcantarillado.
En desarrollo de los contratos No. 1-01-31100-263-2004 y 1-01-31100-264-2004, CICON-KMA acudió a la justicia arbitral con el fin de solicitarle al tribunal, que procediera al restablecimiento del equilibrio económico de dichos contratos. El tribunal, mediante laudo condenó a la EAAB, apoyándose en que la entidad, incumplió con el principio de planeación, en la medida en que no entregó los diseños actualizados del proyecto a construir.
De igual manera, el tribunal encontró que el CONSORCIO, cumplió con la ejecución del contrato No. 1 -01-31100-264- 2004, excepto con la entrega de oportuna de los diseños entregados por la EAAB para la acometida de los trabajos. A pesar del sentido del laudo, la EAAB recibió algunas obras que no cumplían con las normas y especificaciones trazadas por ella misma, lo que ocasionó fallas en el servicio y serios perjuicios para la EAAB.
La decisión tampoco se pronunció acerca de las obligaciones pendientes relacionadas con la liquidación de los contratos, ni de los errores dentro del proceso constructivo del CONSORCIO. En vista de estos errores, la EAAB debió contratar los servicios de ACODAL – Asociación Colombiana de ingeniería Sanitaria y Ambiental- para determinar los problemas estructurales que presentaba la obra.
En su informe, ACODAL encontró los siguientes problemas: 1) Ciertos tramos fueron construidos en contrapendiente, lo que contraviene la normatividad de la EAAB y determina un incumplimiento contractual; 2) Los rellenos efectuados por el CONSORCIO, no se ajustan a las normas de la EAAB ya que presentan deficiencias de densidad y calidad; 3) El tramo final del barrio santa Rita no fue construido por impericia del Contratista, esto obligó a que la EAAB solucionara el problema, incurriendo en mayores costos; 4) El pozo que queda en la carrera 157 entre la calle 136 y 136A, presentaba filtraciones que afectaban la salubridad y estabilidad del lugar, por ello la EAAB se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 35 vio en la necesidad de construir un pozo adicional que permitiera un cambio normal de dirección de la tubería; 5) Las domiciliarias de la calle 136 del barrio Santa Cecilia fueron construidas sin tener en cuenta la profundidad mínima que se exige para garantizar la estabilidad de la tubería. Como solución, la EAAB debió reconstruirlas para garantizar la profundidad adecuada; 6) La manija de la calle 138 en el barrio Santa Rita ha presentado taponamientos constantes.
Con el fin de remediar este problema de drenaje, se requiere rehabilitar los tramos afectados. Agrega la demanda de reconvención que todos estos eventos le han ocasionado perjuicios a la EAAB y por lo anterior deben ser estudiados por el tribunal arbitral. El CONSORCIO CICÓN -KMA., al contestar la demanda de reconvención y su reforma, se opuso expresamente a las pretensiones, aceptó unos hechos, negó otros, solicitó la práctica de pruebas y propuso las siguientes excepciones: 1.
“Cosa Juzgada 2. Inexistencia de incumplimiento del Consorcio CICÓN-KMA de sus obligaciones contractuales en lo relacionado a la calidad, estabilidad, ejecución y culminación de las obras correspondientes a los contratos 263 y 264 3. Inexistencia del perjuicio alegado 4. Inexistencia de la obligación en cabeza del CONSORCIO COCON-KMA de reconocer a la EAAB las sumas pretendidas 5.
La obra fue ejecutada conforme a las especificaciones técnicas establecidas por la EAAB 6. La obra fue recibida a satisfacción por la Interventoría 7. Los únicos pendientes técnicos a cargo del contratista ya fueron solucionados 8. Algunos de los tramos señalados por la EAAB, no hacen parte del objeto del contrato 263 y 264, y los tramos restantes no se encuentran en contrapendiente. 9.
Los rellenos se instalaron cumpliendo con las especificaciones técnicas establecidas por la EAAB. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 36 10. El hecho de que el tramo comprendido entre el pozo 61 y el pozo 80 llegue un metro por debajo de la cota del colector de entrega en el descole sector oriental Barrio San Pedro no es imputable al Consorcio CICON-KMA 11.
La reclamación de la EAAB en relación con la demora en la construcción de la Cámara SR3 es improcedente. 12. El pozo de la calle 136 con carrera 157 se instaló conforme a las especificaciones técnicas aplicables y fue recibido sin salvedad alguna por parte de la Interventoría o la EAAB. 13. El supuesto perjuicio alegado en relación con las domiciliarias en la Calle 136 Santa Cecilia, es imputable a la EAAB. 14.
Improcedencia de la reclamación por los supuestos perjuicios relacionados con la manija de la calle 138 Santa Rita. 15. La EAAB no puede pretender trasladar al contratista los costos de los estudios y auditorias respecto de obras de su propiedad 16. Las supuestas fallas en el funcionamiento de las tuberías, pueden estar ocasionadas por la falta de mantenimiento adecuado de la EAAB de las obras objeto de su propiedad 17.
Los supuestos defectos de la obra a los que se refiere la EAAB no están relacionados con la estabilidad de la obra. 18. La EAAB es responsable de los supuestos perjuicios que dice haber sufrido, si es que estos existen. 19. Algunos de los problemas de las obras alegados por la EAAB obedecen a hechos de terceros y/o a las condiciones del terreno. 20.
En todo caso, los supuestos perjuicios alegados por la EAAB no son imputables al Consorcio CICON-KMA. 21. Temeridad y mala fe en la presentación de la demanda de reconvención 22. Prescripción y Caducidad 23. Genérica”. II. CONSIDERACIONES TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 37 Una vez precisada la controversia planteada por las partes, para su decisión en derecho, el Tribunal: 1.
En primer lugar, se referirá a los presupuestos procesales. 2. En segundo término, se pronunciará sobre las objeciones por error grave planteadas al dictamen pericial técnico rendido por BERNARDO CERÓN, y a las experticias rendidas por VÍCTOR CÁRDENAS y EDGAR RODRÍGUEZ GRANADOS (GEORIESGOS). 3. En tercer lugar, el estudio de las pretensiones de la demanda inicial y de la reforma a la demanda de reconvención. 4.
Por último, las excepciones planteadas por la convocante y reconvenida.
1. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES La totalidad de los denominados “presupuestos procesales”34 concurren en este proceso, así:
1.1. DEMANDAS EN FORMA La demanda inicial y la demanda de reconvención y su reforma se ajustan, en lo formal, a la plenitud de las exigencias normativas consagradas por el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil. 1.2. COMPETENCIA 34 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de agosto de 1954. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 38 El Tribunal, según analizó detenidamente en la providencia proferida el veintiséis (26) de febrero de 2010, como consta en el Acta No 10, es competente para el juzgamiento y decisión de la controversia planteada en las pretensiones de la demanda y de la reforma de la demanda de reconvención, todas de contenido particular, específico y concreto, de naturaleza patrimonial, económica y susceptibles de transacción y disposición entre sujetos plenamente capaces y, por ende, de “pacto arbitral”.
Las partes de este proceso, en ejercicio del derecho constitucional fundamental de acceso a la Administración de Justicia, al tenor de los artículos 116 de la Constitución Política35, 8 y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia número 270 de 1996, 3 y 111 de la Ley 446 de 1998, y 115 del Decreto 1818 de 1998, están facultadas para acudir al arbitraje como mecanismo judicial de solución de las controversias, y ante la imposibilidad de solucionarlas por la vía del arreglo directo, en efecto han promovido el presente arbitramento y comparecido por conducto de sus representantes legales y apoderados judiciales, con concurrencia de la plenitud de las exigencias normativas para tal efecto, para efectos de someter el conflicto al conocimiento y juzgamiento de árbitros.
Es sabido que la arbitral, como expresión de la jurisdicción del Estado, encuentra reconocimiento y legitimidad constitucional, y por su virtud se confiere transitoriamente la función pública de administrar justicia a sujetos habilitados por las partes y el ordenamiento jurídico, según el artículo 116 de la Constitución Política a cuyo tenor: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en la condición de conciliadores o en la de árbitros 35 El Artículo 116, inciso 4º, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo Número 003 de 2002, establece: ―Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley‖.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 39 habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. La naturaleza jurisdiccional de la jurisdicción arbitral está consagrada igualmente en los artículos 8 y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia -270 de 1996-, en los artículos 3 y 111 de la Ley 446 de 1998 y ha sido avalada por la jurisprudencia constitucional.36 Los árbitros investidos de la función de administrar justicia, por mandato constitucional, en el ejercicio de su actividad integran la jurisdicción del Estado, ostentan para el caso concreto el carácter de juzgadores, están sujetos a idénticos deberes y responsabilidades y como verdaderos jueces con iurisdictio, profieren providencias judiciales 37, autos de trámite, interlocutorios y una sentencia denominada laudo arbitral.
1.3. CAPACIDAD DE PARTE El CONSORCIO CICÓN -KMA-, conformado por CICON S.A. Y CICON CONCESIONES LTDA-, y LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P son sujetos plenamente capaces y, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, abogados titulados, 36 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de mayo 29 de 1969, Ponente, Luis Sarmiento Buitrago, G.J. CXXXVII, n. 2338, pp. 58 ss;
Sentencia de 28 de julio de 1977, Ponente, Eustorgio Sarria, G.J. CLVI, n, 2396, pp. 210 ss; C-42 de 1991; Corte Constitucional, sentencias T-592/92, C- 059/93, C-226/93, T-538/94, C-247/94, T-057/95, C-294/95, SU-342/95, C-431/95, T-544/95, C- 451/95, T-268/96, C-037/96, C-242 de 1997, ( anotando: ―2. El arbitramento es una institución que implica el ejercicio de una actividad jurisdiccional que con carácter de función pública se concreta en la expedición de fallos en derecho o en equidad‖);
C-160/99; C-163 de marzo 17 de 1999, C-642 de 9 de septiembre de 1999; SU-091 febrero 2 de 2000; C-330 de 22 de marzo de 2000, C-1436 de octubre 25 de 2000, C-60, 24 de enero de 2001; C-1038 de 28 de noviembre de 2002, Ponente, Eduardo Montealegre. 37 Concepto de 24 de septiembre de 1975, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Ponente, Samuel Arango Reyes;
J. BENETTI S., El Arbitraje en el Derecho Colombiano, 2ª éd., Bogotá, Temis, 2001, pp.129 ss; R. BEJARANO G, Los procesos declarativos, Bogotá, Temis, 1998, pp. 355 ss. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 40 debidamente constituidos y, por ende, con “capacidad procesal” o “para comparecer a proceso”.
Conviene señalar, por último, que el Laudo que pone fin al litigio, conforme a lo pactado, se profiere en derecho, y dentro del término para su pronunciamiento. 2. OBJECIONES A LOS DICTÁMENES PERICIALES Previo a los pronunciamientos de fondo sobre la controversia procesal, el Tribunal decidirá sobre las objeciones que por error grave formularon ambas partes frente al dictamen pericial técnico rendido en el marco de este trámite arbitral, así como aquéllas formuladas por la parte convocada en contra de las experticias aportadas durante el proceso por la convocante, para lo cual se tendrán en cuenta las siguientes consideraciones.
Atendiendo los términos de los artículos 233 y 237 del C. de P. C., es característico del dictamen pericial que la verificación de los hechos que a través suyo se pretenda demostrar tenga un contenido científico, técnico o artístico, lo cual exige para su práctica la disposición de especiales conocimientos sobre una materia determinada38.
De esta forma, corresponde al perito, personalmente39, realizar los análisis y procedimientos investigativos que considere necesarios a efectos de dar 38 ―[S]e trata de actividad de personas especialmente calificadas por su experiencia o sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos, en relación con hechos también especiales, que requieren esa capacidad particular para su adecuada percepción y para la correcta verificación de sus relaciones con otros hechos, de sus causas y de sus efectos, o, simplemente, para su apreciación e interpretación.‖ (DEVIS ECHANDÍA, Hernando: Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo II, Diké, Medellín, 1993, pp. 288) 39 ―En ella [la pericia] se emplea también una persona como instrumento productor de la convicción del Juez.
Pero en vez de ser esta persona una de las partes, como en la confesión, es un tercero, y en vez de ser un tercero que conoce o aprecia los datos de modo extraprocesal, es un tercero que los percibe o enjuicia en virtud de un encargo procesal que recibe al efecto. ―Perito es, por lo tanto, la persona que, sin ser parte, emite, con la finalidad de provocar la convicción judicial en un determinado sentido, declaraciones sobre datos que habían adquirido ya índole procesal en el momento de su captación.‖ (GUASP, Jaime: Derecho Procesal Civil, Tomo I, Instituto de Estudios Políticos, Madrid – España, 1968, pp. 381) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 41 respuesta a los interrogantes planteados en el proceso40 y así, de considerarse la “conducencia y pertinencia” de sus conclusiones, servir de fundamento para la resolución de la controversia, previa valoración por parte del Juez del material probatorio en su conjunto41 bajo los postulados de la “sana crítica” -artículo 187, C. de P. C.-.
El objeto de la prueba pericial implica o conlleva dos aspectos o condiciones: en primer término, la verificación, percepción e identificación de las circunstancias que requieren del conocimiento especializado del perito en materia científica, técnica o artística, escenarios generalmente ajenos a la sabiduría del fallador, para que, con base en ello, -segunda función- se emita el dictamen pericial que expondrá las conclusiones de su estudio investigativo frente al caso concreto, cuyo objeto se dirige a otorgarle al Juez la claridad y convicción necesarias para resolver la controversia42.
Se trata entonces de una labor que se compone de una actividad perceptiva en principio y declarativa al final, pero cimentada siempre en los especiales conocimientos del perito, como tercero ajeno a las resultas del proceso, características que, precisamente, permiten distinguir la peritación de otros medios probatorios. Ahora, tratándose de la impugnación del dictamen pericial, es preciso tener en cuenta que el ordenamiento jurídico se encargó de establecer diversas alternativas 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 26 de mayo de 2005, Exp. 27.998, C.P. María Elena Giraldo Gómez. 41 Al respecto, la Sección Tercera ha expuesto: ―Si concebimos la conducencia como la capacidad legal que tiene una prueba para demostrar cierto hecho, la encontramos en el examen que pueda realizar el juez entre la ley y el uso de ese medio probatorio sin ninguna dificultad legal que anule el valor probatorio que se procura. ―En cuanto a la pertinencia de la prueba, es de mucha importancia la definición de su objeto al momento de su solicitud, ya que éste requisito constituye el único juicio válido para que el juez considere la procedencia o no del medio probatorio, en atención al artículo 178 del C.P.C., el cual determina que las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso y el juez rechazará ín límine las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas. ―Así mismo la utilidad de la prueba se manifiesta en el servicio que preste para la convicción de un hecho que aún no se encuentra demostrado con otro medio probatorio.‖ (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 7 de febrero de 2007, Exp. 30.138, C.P. Enrique Gil Botero) 42 DEVIS ECHANDÍA, Hernando: Ob.
Cit. pp. 287 y ss. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 42 con el objeto de controvertir la prueba pericial. En efecto, el artículo 238 del C. de P. C. dispuso la posibilidad para que, rendido el dictamen, se solicite al perito su aclaración, complementación o adición, erigiéndose ésta como la oportunidad propicia para que, previa orden del juez, el auxiliar de la justicia enmiende o corrija las eventuales inconsistencias o yerros en que pudo incurrir al rendir la experticia. Así mismo, el precepto establece la posibilidad para que el dictamen pericial sea objetado por error grave, entendiendo por éste, aquél que “… se presenta a la mente de cualquier persona de pensamiento sano y que de no haberse incurrido en él otro sería el resultado del dictamen”43.
En efecto, la prosperidad de las objeciones por error grave implica, en primer término, que en su formulación se establezca con precisión el error en que incurrió el perito, pues lo alegado por el objetante circunscribe el estudio que realizará el Juzgador al respecto y, en segundo lugar, considerando el “error” como aquélla discordancia con la realidad, como una contrariedad con la verdad44, se tiene que éste debe calificarse de “grave”, esto es, de tal magnitud y contradicción con la realidad de los hechos objeto del dictamen y que tenga la entidad suficiente para modificar las conclusiones expuestas por el perito, tal como lo dispone el mismo artículo 238 del C. de P. C., que en su numeral 4º establece que habrá error grave cuando la reflexión, cálculo u operación que llegue a considerarse equivocada, “… haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas”.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia45 señaló: “[S]i se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de 43 PARRA QUIJANO, JAIRO: Manual de Derecho Probatorio, Décima Quinta Edición, Librería Ediciones del Profesional Ltda. 2006. Página 638. 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 30 de mayo de 1991, Exp. 3577, C.P. Julio César Uribe Acosta. 45 Corte Suprema de Justicia, Auto de 8 de septiembre de 1993, Exp. 3446, M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 43 tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos…”46 pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, “…es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven…” -Negrilla fuera del texto- Por lo tanto, no es cualquier error o equivocación lo que puede llevar a desestimar un dictamen pericial; sino que, por el contrario, deberá tratarse de un yerro de tal entidad o trascendencia que de constatarse su existencia sea menester la realización de un nuevo peritaje.
En resumen, la gravedad del error implica que los efectos de tal equivocación alcancen una entidad especial, suficiente para modificar las conclusiones expuestas en el peritaje, al punto que, de no haberse dado tal yerro, el sentido y las determinaciones del dictamen hubieran diferido ostensiblemente de las presentadas al proceso, pues “[g]rave es lo que pesa, grande, de mucha entidad o importancia; y grave es en procedimiento judicial lo que afecta seriamente el interés legítimo de las partes en la demostración de un hecho”47.
A contrario sensu, los desacuerdos en las apreciaciones técnicas o divergencias de opinión entre dos o más expertos, no constituyen per se un error grave48, como 46 Cita del original: “Gaceta Judicial, T LII, pág.306.” 47 ROCHA, Antonio. Citado en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 30 de mayo de 1991, Exp. 3577, C.P. Julio César Uribe Acosta. 48 Tribunal de Arbitramento de Unidad Administrativa de la Aeronáutica Civil contra Compañía de Desarrollo Aeropuerto el Dorado S.A. CODAD, folio 48.
En igual sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 16 de mayo de 1995, Exp. 10.129, C.P. Daniel Suárez Hernández. Esta Providencia expone al respecto: ―Por lo demás, también en torno de esta experticia cabe señalar que es al juzgador a quien le corresponde calificar el comportamiento de las partes contratantes, así como el cumplimiento de cada una de sus obligaciones, con base desde luego en la información técnica suministrada por los peritos, la que puede no ser coincidente, sin que ello conduzca indefectiblemente a descalificar una peritación por error grave, entendido éste como aquella equivocación que de no haberse presentado, otro hubiera sido el resultado o el sentido del respectivo dictamen.
En realidad, si bien no existen coincidencias exactas entre las apreciaciones técnicas contenidas en las distintas experticias practicadas en este proceso, no encuentra la Sala, de otra parte, contradicciones mayores, suficientemente TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 44 tampoco lo serán las diferencias en cuanto a las metodologías empleadas, aspectos que hacen parte de la labor judicial de valoración y ponderación del material probatorio, pues entonces el Juez tendrá autonomía para estudiar el dictamen pericial y luego del examen conjunto con las demás pruebas, acogerlo o no acogerlo, sustentando, en todo caso, las razones de su proceder.
De otro lado, se tiene que el simple desacuerdo de las partes respecto al sentido de las conclusiones expuestas en el peritaje, tampoco constituye, por sí sólo, un error grave49, por ende habrá que distinguir en cada caso los eventos en que el objetante, debido a sus intereses procesales, se opone al dictamen pericial en razón a que las determinaciones allí propuestas no le son convenientes, supuestos en los que será impróspera la objeción, al no estructurarse las condiciones propias del error grave.
Por lo anterior -valga la iteración-, en cabeza de la parte objetante radica la carga procesal de i) precisar el error grave encontrado en el dictamen pericial; ii) aportar o solicitar las pruebas que considere necesarias para demostrarlo y iii) acreditar que el yerro o equívoco fue determinante para la adopción de las conclusiones a que llegó el perito o que de ellas ha emanado el error denunciado.
Efectuadas las anteriores precisiones de orden teórico, el Tribunal procede, como se dijo al inicio de este capítulo, a resolver cada una de las objeciones por error grave planteadas en contra de los experticias anticipadas rendidas tanto por el ingeniero VÍCTOR MANUEL CÁRDENAS RESTREPO, como por la firma INGENIERÍA Y GEORIESGOS IGR LTDA., aportadas al proceso por la parte convocante, así como las objeciones formuladas en contra del dictamen pericial rendido dentro del trámite arbitral por el doctor BERNARDO CERÓN MARTÍNEZ. significativas que permitan darle cabida a la prosperidad de la objeción que por error grave formulara la parte demandante.‖ 49 Laudo arbitral de 25 de mayo de 2007, Tribunal de Arbitramento de FERSOFT INFORMÁTICA contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA -BBVA-.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 45 2.1. Objeción por error grave formulada por la EAAB contra la experticia elaborada por el doctor VÍCTOR MANUEL CÁRDENAS RESTREPO A través de memorial presentado el tres (3) de marzo de 201050, el apoderado judicial de la parte convocada objetó por error grave la experticia anticipada presentada por el consorcio CICON-KMA, especialmente por dos temas concretos: la existencia de tramos construidos en contrapendiente y los rellenos. 2.1.1.
En cuanto a la existencia de tramos en contrapendiente En relación con las conclusiones expuestas por el doctor CÁRDENAS RESTREPO en cuanto a la existencia de tramos en contrapendiente, el apoderado judicial de la convocada aduce las siguientes circunstancias que en su sentir son configurativas de error grave: En primer lugar, se critica el hecho de que el experto, en el numeral 1.1 de su experticia, hubiere hecho alusión de manera general a la documentación que le sirvió de sustento para elaborar su estudio, sin que se hubiera identificado y precisado la misma, circunstancia que impide conocer con certeza la información que el profesional utilizó como soporte para su trabajo.
Revisado el tema, el Tribunal encuentra que si bien el doctor CARDENAS RESTREPO, en el numeral 1.1 de su experticia no hizo una relación expresa y concreta de la documentación que le sirvió de soporte para emitir su concepto en relación con la existencia de tramos en contrapendiente, ello no tiene la entidad suficiente para constituir un error grave, máxime cuando es de todos conocido que la experticia debe considerarse como un todo, de ahí que deba tenerse en cuenta que en el acápite de la introducción del concepto, el experto hizo una relación en la 50 Cuaderno Principal No. 2 – folios 000030 a 000046.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 46 cual indicó de manera precisa la información que utilizó para rendir la totalidad de su experticia, aportando además como anexos a la misma, las distintas comunicaciones, actas, planos y demás documentos que le sirvieron de soporte para emitir sus conclusiones.
En estas condiciones, no es posible verificar la existencia de un error grave que vicie las conclusiones a las que llego el mencionado ingeniero, más aún cuando la información que echa de menos la convocada si aparece en el texto de la experticia. En segundo lugar, la objetante manifiesta que constituye un error grave la conclusión a la llega el experto cuando señala que ninguno de los tramos objeto del estudio se encuentra construido en contrapendiente.
A su juicio, esta conclusión no es consecuente con el comportamiento hidráulico de las redes de alcantarillado, lo cual queda en evidencia al advertirse que no se realizó un estudio topográfico en el terreno, pues únicamente se tuvieron como sustento unos planos record suministrados por el contratista, los cuales ni siquiera habían sido aprobados por la EAAB.
Sobre este aspecto específico y una vez revisado el trabajo elaborado por el doctor CARDENAS RESTREPO, encuentra el Tribunal que el mencionado profesional a efectos de constatar el tema de la existencia de tramos construidos en contrapendiente, realizó una visita al sitio de las obras en el mes de septiembre de 2009, efectuando un reconocimiento del terreno; adicionalmente, se revisaron los planos de diseño entregados por la EAAB, así como los planos record elaborados por el consorcio contratista, pruebas con fundamento en las cuales pudo concluir lo siguiente: “Durante el recorrido de verificación al sitio de las obras realizado en el mes de septiembre de 2009, se revisaron los pozos de inspección y se comprobó que al igual que se muestra en los planos record el agua se encuentra drenando normalmente, y no se evidenciaron represamientos de agua, por lo que se concluye que las tuberías no fueron instaladas en contrapendiente.
(…) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 47 “El ejercicio anterior demuestra que con los resultados obtenidos de los datos suministrados, NINGÚN tramo se encuentra en contrapendiente.” -Negrilla fuera del texto- Como puede advertirse, el experto tuvo en cuenta diversos métodos de orden técnico y variada información relacionada con el diseño y la instalación de la tubería a efectos de examinar la existencia de tramos construidos en contrapendiente, concluyendo de manera categórica que ninguno de los tramos presentaba problemas de esta naturaleza.
No obstante lo anterior, una vez elaborado el dictamen pericial solicitado por las partes y decretado por el Tribunal con el objeto de probar los errores graves formulados por los objetantes en contra de las distintas experticias, se pudo constatar que, contrario a lo concluido en el concepto del doctor CÁRDENAS RESTREPO, sí existen algunos tramos construidos en contrapendiente.
En efecto, en el dictamen pericial elaborado por el doctor LEONARDO CANO SALDAÑA se concluyó sobre este particular que una vez hecha la verificación topográfica en terreno, pudo constatarse que siete (7) tramos se encuentran construidos en contrapendiente. Concretamente, señaló el perito lo siguiente: “Para los tramos del cuadro anterior, se realizó una verificación topográfica en terreno, con el fin de determinar las pendientes reales de cada uno de los tramos, lo cual consta en el anexo 4 de este peritazgo.
“De esta verificación se pudo constatar que 7 de los tramos se encuentran en contrapendiente (marcados en los cuadros con asterisco), para aquellos tramos detectados como en contrapendiente se midieron topográficamente los tramos aguas arriba y aguas abajo con el fin de detectar otros posibles tramos en contrapendiente y adicionalmente evaluar los costos de las reparaciones que se deben efectuar.”51 Lo anterior difiere de la conclusión a la que llegó el experto CÁRDENAS RESTREPO, pues está demostrado -como se verá a profundidad más adelante-, 51 Cuaderno de Pruebas No. 26 – folio 000216.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 48 que siete (7) de los tramos construidos por el consorcio contratista sí presentan este problema técnico. Presentadas así las cosas, no hay duda que el perito CÁRDENAS RESTREPO se equivocó cuando al tratar el tema de la construcción en contrapendiente, concluyó que dicha circunstancia jamás se presentó en la ejecución de los contratos 263 y 264, cuando otras pruebas indican lo contrario.
Esta equivocación sin duda es configurativa de un error grave en los términos del artículo 238 del C. de P. C. Debe recordarse en este punto que el error en el marco de la prueba pericial corresponde a aquella discordancia entre las conclusiones obtenidas y la realidad de los hechos, cuya gravedad está dada por la magnitud del equívoco y su contradicción con la verdad 52.
Por tanto, al quedar demostrado que el doctor CÁRDENAS RESTREPO señaló que no existían tramos construidos en contrapendiente, pese a que la realidad era otra, es claro que sus conclusiones sobre este particular no corresponden a la verificación de un hecho real y, por ende, deben considerarse como un error grave que, a su vez, da lugar a que se tenga como parcialmente objetada su experticia respecto de este preciso aspecto, tal como se declarará en la parte resolutiva de la presente providencia. 2.1.2.
En cuanto a los rellenos Otro de los aspectos que fue objetado por la parte convocada tiene que ver con las conclusiones expuestas en la experticia del doctor CÁRDENAS RESTREPO en relación con los denominados rellenos, frente a lo cual se adujeron varios motivos. De un lado, manifiesta la convocada que el experto incurre en error grave al hacer referencia a la norma que debía atenderse para establecer el material de relleno 52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 30 de mayo de 1991, Exp. 3577, C.P. Julio César Uribe Acosta.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 49 que debía aplicarse en el marco de los contratos 263 y 264, como quiera que se limitó a señalar que el material exigido era únicamente el recebo de acuerdo con lo dispuesto por la norma técnica NP-40, perdiendo de vista que también debía observarse lo dispuesto sobre el particular por la norma técnica NS-035, que de manera puntual se refiere a la selección precisa de los materiales, a su combinación y a los espesores de los mismos.
Sobre este punto, observa el Tribunal que el perito técnico LEONARDO CANO SALDAÑA, al referirse al material de relleno que debía utilizarse en los contratos 263 y 264, señaló de manera puntual que: “… la revisión exhaustiva de los documentos del contrato, las actas parciales de pago, las actas de pago finales de los contratos 263 y 264, los diferentes peritazgos y la información aportada por las partes que obran en el expediente permiten establecer a este perito sin lugar a dudas que desde el punto de vista estrictamente de la ingeniería, el material pactado entre las partes para instalar en los rellenos era Recebo y que la norma técnica aplicable acordada estrictamente desde la ingeniería entre las partes que regía los contratos para la definición y calidad del material Recebo, corresponde a la norma NP-40 Versión 3 de la EAAB”53 -Destaca el Tribunal-.
Para el Tribunal es claro que si el material pactado entre las partes para instalar los rellenos, desde el punto de vista estrictamente de la ingeniería como lo advierte el doctor CANO SALDAÑA, era el recebo, resulta obvio que el experto CARDENAS RESTREPO hubiera hecho referencia exclusivamente a la norma NP-40 Versión 3 de la EAAB, pues se trataba de la norma técnica aplicable a ese tipo de material.
En este orden de ideas, carece de sentido exigirle a un experto consultar una norma de carácter técnico que estrictamente no resulta aplicable al tema en controversia. 53 Cuaderno de Pruebas No. 26 – folios 000010 y 000011. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 50 Al no existir error alguno en este sentido, deberá negarse la presente objeción. De otro lado, cuestiona la convocada las conclusiones relacionadas con la calidad de los rellenos, pues advierte que se llegó a las mismas sin que exista evidencia de la práctica de una prueba de campo que le permitiera al experto verificar este especial aspecto.
De manera puntual, se critica el hecho de que el experto CARDENAS RESTREPO, se hubiera limitado a citar los ensayos entregados por el contratista y avalados por el interventor. De entrada advierte el Tribunal que este reproche formulado a título de objeción está dirigido a controvertir la metodología aplicada por el experto para rendir su concepto, aspecto que de manera alguna puede ser considerado como un error grave.
En efecto, como el mismo objetante lo indica, las conclusiones expuestas por el doctor CÁRDENAS RESTREPO en materia de rellenos tuvieron como soporte los resultados correspondientes a los ensayos que en su momento realizó la firma DAPCIL y que fueron entregados por el contratista y aprobados por la interventoría, aspecto que, per se, no puede considerarse como un equívoco en atención a que el mismo experto dejó constancia expresa que sus conclusiones se sustentaban en dichos resultados y no en la realización de una prueba en terreno. En estos términos, considerando que de manera alguna puede configurarse un error por el mero hecho de que el doctor CÁRDENAS RESTREPO hubiera sustentado su experticia en los resultados de suelos realizados por DAPCIL, será negada la objeción formulada en este sentido por la parte convocada.
Por otra parte, tratándose de las conclusiones atinentes a la densidad de los rellenos instalados por el consorcio contratista y a las variaciones de los mismos con el paso del tiempo, el objetante manifestó en su escrito que el experto, de manera contradictoria, indicó que las redes presentaban problemas de colmatación por ausencia de sumideros, olvidando que en un principio había señalado que las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 51 mismas operaban adecuadamente al no existir problemas de construcciones en contrapendiente.
Sobre este tema en particular, el Tribunal no observa la contradicción planteada, pues de la lectura al interrogante que dio lugar a la objeción, esto es, el numeral 2.3 que hacía referencia a las variaciones de la densidad de los rellenos por diferentes circunstancias como el transcurso del tiempo y las condiciones del sitio, así como de la respuesta a la misma, se advierte que el experto de manera clara se refirió, por una parte, al funcionamiento hidráulico de las redes y, por otra, a las afectaciones sufridas por los rellenos, indicando de manera precisa que, “… la mayoría de las vías del sector se encuentran sin pavimentar, lo que dificulta el drenaje debido a que los suelos están compuestos por arcillas, limos y arenas, los cuales a la menor precipitación, pueden colapsar el alcantarillado, debido a que estos materiales se disuelven con la presencia del agua, generando el arrastre de finos a la tubería provocando colmataciones”.
Como puede observarse, en la conclusión anterior no se hace referencia alguna a la existencia de tramos en contrapendiente, de manera que no puede confundirse esta materia con aquélla referida a la densidad de los rellenos, lo cual permite advertir que el experto no incurre en la contradicción que aduce el objetante. Adicionalmente, tratándose de la supuesta falta de un estudio técnico, encuentra el Tribunal que el experto realizó visitas a los sitios donde se encontraban ubicadas las redes, lo cual le sirvió de soporte para emitir sus conclusiones, de ahí que no pueda considerarse que dicho procedimiento sea configurativo de un error.
Finalmente, frente al argumento de que el perito parte de suposiciones “que no se ajustan al comportamiento real de los rellenos ”, vale la pena resaltar que el ingeniero CANO SALDAÑA, de manera precisa indicó: “Fenomenos cotididianos como el tránsito de vehículos sobre vías sin pavimentar generan abrasión y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 52 desgaste del material superficial del lleno, con el consecuente deterioro de las primeras capas constituyentes del lleno…”.
Como se puede observar, las circunstancias analizadas por el perito, en ningún momento constituyen suposiciones, sino que por el contrario se trata de opiniones expresadas por expertos a partir de conocimientos específicos. Bajo estas consideraciones, el Tribunal negará la presente objeción. Por último, en materia de rellenos, el objetante reprocha la conclusión expuesta en el concepto respecto de las causas que pueden generar su contaminación, pues - en su sentir- el experto indicó únicamente que el transcurso del tiempo puede influir negativamente en este sentido, olvidando que existen otras causas que también pueden originar dichos problemas de contaminación, como es el caso de la indebida elaboración de los diseños de cimentación que fueron revisados por el contratista, los cuales debieron prever esta situación teniendo en cuenta que para ese momento se conocía que las vías tardarían un largo tiempo en ser pavimentadas.
Al respecto, es preciso tener en cuenta la pregunta que se formuló al experto y la respuesta que se dio a la misma, a efectos de advertir que el supuesto error alegado no existe. Efectivamente, se indagó al experto para que indicara las medidas que podían adoptarse para evitar la contaminación de los rellenos, a lo cual se respondió lo siguiente: “A pesar de que el transcurso del tiempo puede generar la contaminación de los materiales instalados como ya lo expliqué, se evita construyendo las vías (esto es realizando las obras de explanación, rellenos y pavimentos de la vía) y construyendo las obras hidráulicas complementarias como sumideros y subdrenajes”54. 54 Cuaderno de Pruebas No. 5 – folio 000118.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 53 Como puede advertirse de la cita anterior, el experto se limitó a contestar lo preguntado, en el sentido de precisar las medidas que a su juicio podían adoptarse para evitar la contaminación de los materiales de relleno, indicando en este sentido que para ello era menester efectuar la pavimentación de las vías, manifestación de la cual no se advierte ninguna contradicción o falencia que, per se, pueda ser considerada como un error.
Ahora, el hecho de que el experto hubiere precisado que el transcurso del tiempo podía influir en la contaminación de los rellenos, no significa que sea el único factor que influye en la contaminación de los rellenos. No puede perder de vista el objetante que se le preguntó al experto por el transcurso del tiempo y a eso se limitó la respuesta.
En ese sentido, el hecho de no haber enlistado otros factores que pudieron influir en la contaminación de los rellenos como lo alega el objetante, no es constitutivo de un error grave que afecte las conclusiones del experto. En estos términos, la presente causal de objeción será negada y así se decretará en la parte resolutiva de esta providencia. Ahora bien, además de las causales hasta aquí analizadas, el objetante formuló tres adicionales relacionadas con (i) el Descole del Sector Oriental, (ii) el Pozo de la Calle 136 con 157 y (iii) las denominadas situaciones de campo55.
Sin embargo, al dar una lectura detenida a las mismas, el Tribunal advierte que en ninguna de ellas se precisa el supuesto error grave de que adolece la experticia, pues simplemente se manifiestan alegaciones relacionadas con el comportamiento del consorcio durante la ejecución del contrato en relación con los aspectos que fueron objeto del concepto y con la posición de la convocada respecto de los hechos en controversia, sin identificar en ninguno de los casos el supuesto error en que se incurrió al emitirse la experticia. 55 Cuaderno Principal No. 2 – folios 000044 a 000046.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 54 En efecto, tratándose de los inconvenientes presentados con la construcción del descole del sector Oriental, el objetante señala simplemente que al contratista le asistía la obligación de realizar un replanteo del proyecto antes de dar inicio a las obras, de manera que al conocer los resultados del estudio debía informar a la entidad los eventuales problemas atinentes a la construcción del descole.
Igual sucede con el Pozo de la calle 136 con carrera 157, pues el objetante simplemente reprocha la solución dada por el consorcio contratista al problema de drenaje que se presentaba en este punto en particular, pero no precisa el supuesto error en que incurrió el experto en relación con este aspecto. Como puede advertirse, las anteriores causales alegadas como constitutivas de error grave no cumplen con los requisitos contemplados por el artículo 238 del C. de P.C. para la formulación de una objeción, habida cuenta que en ninguno de los casos mencionados se identifica la supuesta equivocación en que incurrió el experto al rendir su experticia, lo cual implica que las mismas deban ser negadas al no cumplir con los condicionamientos jurídicamente establecidos para su formulación. Así las cosas, teniendo en cuenta que respecto de la experticia anticipada rendida por el doctor CÁRDENAS RESTREPO se demostró que adolece de error grave únicamente en lo relacionado con la existencia de tramos en contrapendiente como se concluyó supra, el Tribunal tendrá parcialmente como objetado su dictamen, advirtiendo que el error grave se circunscribe estrictamente a lo indicado respecto de sus conclusiones referidas a los tramos en contrapendiente, esto es, al capítulo 1 del escrito y a la primera conclusión expuesta en el mismo. 2.2.
Objeciones por error grave formuladas contra el dictamen pericial técnico rendido por el doctor BERNARDO CERÓN MARTÍNEZ TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 55 Tanto la parte convocada como la convocante presentaron sendos memoriales a través de los cuales objetaron por error grave el dictamen pericial técnico rendido en el proceso por el doctor BERNARDO CERÓN MARTÍNEZ, solicitando igualmente que se decretara un nuevo dictamen con el objeto de probar los errores alegados al formular las respectivas objeciones.
Fue así como, de acuerdo con lo dispuesto por el numeral 5º del artículo 238 del C. de P.C., el Tribunal decretó un dictamen pericial que tuvo por objeto pronunciarse frente a las objeciones por error grave formuladas por ambas partes, designando para tal efecto al doctor LEONARDO CANO SALDAÑA, quien oportunamente presentó su experticia y rindió las respectivas aclaraciones y complementaciones.
Así las cosas, el Tribunal analizará a continuación las distintas objeciones formuladas por la convocada, para pasar luego a estudiar las expuestas por la convocante. 2.2.1. Objeciones por error grave formuladas por la EAAB contra el dictamen pericial técnico rendido por el doctor BERNARDO CERÓN MARTÍNEZ A través de escrito presentado el 24 de octubre de 201156, el apoderado judicial de la parte convocante formuló objeción por error grave en contra del dictamen pericial técnico rendido en el proceso por el doctor CERÓN MARTÍNEZ, indicándose al respecto tres motivos o causales concretas referidas al escrito de aclaraciones y complementaciones rendido por el experto el 30 de septiembre de 2011. 2.2.1.1.
Primera causal La primera causal está encaminada a probar la existencia de un error grave a partir de la omisión del perito de cuantificar los costos correspondientes a las obras que 56 Cuaderno Principal No. 3 – folios 000017 a 000020. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 56 debían ejecutarse para cambiar la totalidad de los tramos construidos por el contratista.
No obstante la claridad del planteamiento de la EAAB, el Tribunal encuentra que el perito contrario al motivo de la queja, sí dio respuesta al interrogante formulado. Precisamente, al dar respuesta al interrogante No. 1.10, literal c), el doctor BERNARDO CERON concluyó de manera puntual que: “La cuantificación del 70% que se ha debido remplazar a la terminación de la construcción, no del 100% cuyo volumen en el dictamen se evaluó en 102.533.22 M3, equivale a 71.773.25 M3.
Con este criterio, su valor sería de $3.467.581.220.50”57. Como se observa, el perito sí dio respuesta a la solicitud formulada por la convocada, señalando al respecto que desde su punto de vista técnico debía reemplazarse la obra en un porcentaje correspondiente al 70% e indicando seguidamente el valor o la cuantificación económica de los costos de dicha reparación, lo cual permite concluir, de un lado, que no existe omisión alguna por parte del perito sobre este particular y, de otro, que por esta especial circunstancia no se configuró error alguno, por tanto, la presente objeción será negada. 2.2.1.2.
Causales segunda y tercera Al formular la segunda y tercera causal de objeción, el apoderado de la convocada se refiere al interrogante No. 3.5 del escrito de aclaraciones y complementaciones, manifestando al respecto que el perito incurrió en error grave al no responder dicho requerimiento. Es preciso tener en cuenta que la parte convocada solicitó en su momento al perito que complementara su dictamen determinando las obras que se requerían para corregir las discontinuidades hidráulicas en los tramos del alcantarillado instalado 57 Cuaderno de Pruebas No. 25 – folio 000137.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 57 por el consorcio contratista, así como el costo de las mismas. Al respecto, el doctor CERÓN MARTÍNEZ indicó que para efectos de resolver el requerimiento de la EAAB, “… se tendría que calcular nuevamente todas las redes de alcantarillado de este contrato, verificando cada tramo si está cumpliendo por fuerza tractiva, para poder realizar la corrección en los pozos.
Actividad que no está dentro del alcance del perito, por lo tanto no se consideraron, ni se pueden cuantificar hasta tanto no se tenga la modelación hidráulica de todo el sistema”58. Para el Tribunal es claro distinguir dos situaciones: una cosa es que por omisión un auxiliar de la justicia no de respuesta a un interrogante claro y expreso, con lo cual estaríamos en presencia de un dictamen incompleto y, otra muy diferente, es que el perito no de respuesta de fondo a una pregunta concreta, como sucede en el presente caso, pero aduciendo o justificando las razones de su proceder, razones que a juicio del Tribunal son perfectamente justificables.
Como se puede apreciar el ingeniero CERON MARTINEZ, de manera clara índica que para poder dar respuesta a la pregunta formulada, es menester calcular nuevamente todas las redes de alcantarillado del contrato, actividad que no está dentro la órbita de su competencia. No se trata de una omisión u olvido del perito, sino de un análisis interno que hace el experto para concluir que tal interrogante no puede ser respondido, pues implicaría adelantar unas actividades ajenas a su actividad como auxiliar de la justicia. En este sentido, a juicio del Tribunal no existe un error grave a la luz de lo dispuesto por el artículo 238 de C. de P.C. Por lo anterior, el Tribunal denegará las causales de objeción planteadas por la parte convocada. 58 Cuaderno de Pruebas No. 25 – folio 000162.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 58 2.2.2. Objeciones por error grave formuladas por CICON-KMA contra el dictamen pericial técnico rendido por el doctor BERNARDO CERÓN MARTÍNEZ La apoderada judicial de la parte convocante también formuló objeciones por error grave en contra del dictamen pericial técnico rendido en el proceso por el doctor CERÓN MARTÍNEZ, mediante escrito presentado el 25 de octubre de 201159, en el cual se indicaron 18 causales que en sentir de la objetante dan cuenta de la existencia de errores graves en que incurrió el experto. 2.2.2.1.
Causal No. 1 Manifiesta la objetante en esta causal que el perito incurre en error grave al indicar en su experticia que la construcción de tramos en contrapendiente genera el desbordamiento de las cajas de inspección de las conexiones domiciliarias, desconociendo de esta forma que dicha circunstancia se origina en la falta de mantenimiento de la tubería y de las cajas de inspección y no en la supuesta construcción de tramos en contrapendiente.
Al observar la pregunta No. 1.4 que planteó la convocante, se advierte que en la misma se indagó al experto para que indicara técnicamente los fenómenos que se producían por la construcción de una tubería en contrapendiente. En atención a ello, el doctor CERÓN MARTÍNEZ señaló en su escrito que la construcción de una tubería en contrapendiente ocasionaba represamientos de agua hacia la parte alta del tramo y mala evacuación de las aguas residuales, “… lo que favorece el desbordamiento de las cajas de inspección de las conexiones domiciliarias o de los pozos de inspección, la aparición de fuertes olores y un elevado número de operaciones de mantenimiento y destaponamieto”60. 59 Cuaderno de Principal No. 3 – folios 000022 a 000314. 60 Cuaderno de Pruebas No. 16 – folio 000010.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 59 Puede advertirse al dar lectura a la respuesta en cita que el perito se ocupó de resolver el interrogante de acuerdo con lo formulado, habida cuenta que se encargó de indicar los efectos que -en su sentir- se originaban por la construcción de tuberías en contrapendiente, señalando al respecto que este fenómeno causaba el desbordamiento de las cajas de inspección de las conexiones domiciliarias, aspecto del cual no puede desprenderse la existencia de error alguno, pues claramente se observa que el perito respondió lo que le preguntó la convocante.
Ahora bien, el hecho de que el perito no hubiere indicado que el desbordamiento de las cajas de inspección eventualmente podía producirse por otras razones distintas a la construcción de la tubería en contrapendiente como lo indica lo objetante, tampoco puede ser considerado como un equívoco, como quiera que este especial aspecto ni siquiera fue objeto de la pregunta planteada al experto en su oportunidad.
Por las anteriores razones, la presente causal de objeción no prospera. 2.2.2.2. Causal No. 2 Alega la convocante que ella requirió al perito para que precise si siete (7) tramos específicos habían sido construidos por el consorcio contratista en el marco de los contratos 263 y 264. Ahora y pese a que los referidos tramos fueron claramente identificados por la convocante al plantear la pregunta, el perito incluyó en su respuesta un tramo que no correspondía a los expresamente señalados en el interrogante, señalando al respecto que a excepción de dicho tramo, los demás no habían sido construidos por el consorcio CICON-KMA.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 60 De manera puntual, la convocante preguntó al perito que indique si el tramo denominado “21-24 Barrio San Pedro” había sido construido por el consorcio contratista, pero el experto de manera incorrecta se refirió a un tramo que denominó “21-24 Barrio Berlín”, precisando igualmente que a excepción de este último tramo, los demás seis (6) tramos que se identificaban en la pregunta no fueron construidos con ocasión de los contratos 263 y 264.
En este sentido, se formula la existencia de un error grave, consistente primero en la equivocación del perito en cuanto al tramo que debió ser objeto de análisis y, segundo, en que ni el uno ni otro tramo hacían parte de los contratos 263 y 264, de manera que no es correcta la conclusión del perito al dar a entender que el tramo denominado “21-24 Barrio Berlín” fue construido por CICON-KMA.
Al observar la respuesta del doctor CERÓN MARTÍNEZ a la pregunta 1.561 a la que se refiere la presente objeción, puede advertirse que efectivamente, pese a que se había indagado al experto por el tramo denominado “21-24 Barrio San Pedro”, él se refirió al tramo “21-24 Barrio Berlín”, sin que exista explicación alguna, a lo cual cabe agregar que según el estudio realizado por el perito, este segundo tramo sí había sido construido por el consorcio contratista.
Ahora bien, el perito CANO SALDAÑA en su dictamen de objeciones se pronunció sobre este particular indicando claramente al respecto, primero, “… que el tramo 21-24 ubicado en el Barrio San Pedro no fue construido por el Consorcio CICON- KMA”62 y, segundo, “… que el tramo 21-24 ubicado en el Barrio Berlín sí fue construido por el Consorcio CICON-KMA en desarrollo de los contratos 263 y 264”63 -destaca el Tribunal-.
De acuerdo con lo anterior, el Tribunal advierte que si bien el perito CERÓN MARTÍNEZ se refirió en su respuesta a un tramo distinto a aquél por el cual se 61 Cuaderno de Pruebas No. 26 – folio 000011. 62 Cuaderno de Pruebas No. 26 – folio 000126. 63 Cuaderno de Pruebas No. 26 – folio 000127. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 61 había preguntado, no se equivocó al concluir que el tramo “21-24 Berlín” sí había sido construido por el consorcio contratista, lo cual fue confirmado incluso por el doctor CANO SALDAÑA en su dictamen, de manera que no se configura en este caso el supuesto error alegado por la objetante quien manifestaba que dicho tramo no hacía parte de los contratos 263 y 264.
Por su parte, pese a que se evidenció la confusión del perito CERÓN MARTÍNEZ al referirse a un tramo distinto al que se indicaba en la respectiva pregunta, dicha circunstancia no es constitutiva de un error grave en los términos del artículo 238 del C. de P.C., pues de acuerdo con lo señalado anteriormente, la conclusión dada por el experto frente al tramo por él indicado fue correcta.
Bajo estas consideraciones, la presente objeción será negada. 2.2.2.3. Causal No. 3 El tercer motivo de objeción que plantea la convocante se contrae al hecho de que el perito CERÓN MARTÍNEZ, no tuvo en cuenta los planos record que habían sido entregados por CICON-KMA mediante comunicación del 22 de julio de 2008, sino que se limitó “… a una topografía de la que no existe constancia sobre cómo se efectuó”.
Sobre este punto específico, el Auxiliar de la Justicia indicó: “Como ya se estableció al contestar la pregunta 1.5, los planos entregados al perito por el Consorcio, para la verificación topográfica y fílmica, no cumplen con los requerimientos de la norma NS-046 del Acueducto y tienen las inconsistencias anotadas en la respuesta a la pregunta 1.5.
(…) La información base para responder a esta pregunta, corresponde a los datos obtenidos en el levantamiento TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 62 topográfico, ejecutado por el perito en el desarrollo de su cometido.
Ver anexo No. 1. (Planos y cuadros de topografía, realizada por el perito)”64. Lo anterior ofrece claridad al Tribunal en cuanto al procedimiento adelantado por el perito CERÓN MARTÍNEZ al pronunciarse sobre este particular aspecto, pues si bien es cierto que para responder la pregunta bajo análisis no tuvo en cuenta los planos record según fue solicitado por la convocante, el experto se encargó de indicar la razón por la cual no tuvo esta información como soporte, advirtiendo además que para tal efecto realizó las pruebas técnicas que consideró pertinentes y cuyos resultados fueron aportados como anexo a su experticia. No puede perderse de vista que el auxiliar de la justicia tiene libertad para realizar los ensayos y practicar las pruebas que considere necesarias para cumplir con la labor encomendada.
En el sub lite, el hecho de que doctor CERON hubiere practicado unas pruebas técnicas no sugeridas por la solicitante de la prueba, en nada afecta la claridad de sus conclusiones, máxime cuando no está probada inconsistencia alguna en el levantamiento topográfico que realizó el perito para emitir su concepto sobre este tema en particular.
Por las razones expuestas, el Tribunal niega la presente causal de objeción. 2.2.2.4. Causal No. 4 En sentir de la convocante, el perito al dar respuesta a una pregunta concreta, esto es, la identificada con el numeral 1.7., donde se pretendía que el auxiliar de la justicia precisara si con posterioridad a la entrega de los planos record por parte del contratista el 22 de julio de 2008, la interventoría o la EAAB, habían hecho observaciones frente a los mismos, éste se extralimitó en su respuesta efectuando comentarios adicionales relacionados con el contenido de dichos planos, 64 Cuaderno de Pruebas No. 26 – folio 000014.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 63 señalando incluso que estos no cumplían con la norma NS-046, conclusión que según la convocante carece de sustento documental, técnico y fáctico.
Es cierto y así lo constató el Tribunal que al perito se le pidió únicamente que señalara si con posterioridad a la referida fecha se habían presentado observaciones en relación con los planos record, a lo cual el experto se pronunció indicando que luego de esta fecha no encontró correspondencia sobre el particular, agregando que -en su sentir- los planos record no cumplían con los requerimientos de la norma NS-046.
No obstante lo anterior, considera el Tribunal que esta afirmación por sí sola no constituye un error grave, pues simplemente se trata de un aspecto de orden técnico que a juicio del doctor CERÓN estaba estrictamente relacionado con el tema indagado. Se trató en últimas de una opinión aislada de un experto que será valorada en ese sentido por el Tribunal.
En estos términos, la presente objeción no prospera. 2.2.2.5. Causales No. 4ª, 5 y 6 (Rellenos) Los siguientes motivos alegados por la objetante están relacionados con los denominados “rellenos”, de manera que los mismos serán tratados de manera conjunta por el Tribunal a efectos de exponer conclusiones unívocas y concordantes sobre este particular.
Concretamente, las objeciones formuladas cuestionan las respuestas a los interrogantes 1.10, 1.11 y 1.13. A efectos de abordar con claridad cada uno de los cuestionamientos que plantea la convocante, es necesario revisar detenidamente las siguientes conclusiones a las que llego el perito sobre el tema de los rellenos. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 64 De comienzo es importante tener en cuenta la respuesta a la pregunta 1.10, donde el perito de manera puntual indicó: “- La mayoría de las muestras corresponden a GRAVAS (73.3%) “- A excepción de seis (6) muestras, todas las demás cumplen totalmente la recomendación de GRANULOMETRÍA POR TAMIZADO, de la Norma Técnica NP-40 Versión 3 de la EAAB.
“- Contienen LIMO el 93.3% de las muestras, lo cual contraviene la Norma Técnica NP-40 Versión 3 de la EAAB. “- Contienen ARCILLA el 6.7% restante de las muestras, lo cual contraviene la Norma Técnica NP-40 Versión 3 de la EAAB.”65 -Destaca el Tribunal- Por su parte, al responder la pregunta 1.11, el experto técnico señaló: “La firma DAPCIL realizó ensayos durante la construcción, que cumplen el grado de compactación exigido a los rellenos según norma de la EAAB.
“Sin embargo se efectuaron ensayos de laboratorio a diferentes muestras tomadas POR LA FIRMA CONCRELAB (DENTRO DEL PERITAJE) en tramos diferentes cuyos resultados no cumplen con la Norma Técnica NP-40 Versión 3 de la EAAB. “COMENTARIOS: “- Hay 19 muestras con DENSIDAD BAJA. “- Hay 9 muestras con DENSIDAD MEDIA SUELTA.”66 -Destaca el Tribunal- En similares términos, al dar respuesta al interrogante 1.13, el auxiliar de la justicia concluyó lo siguiente: “CONCLUSIONES: “- La mayoría de las muestras corresponden a GRAVAS (73.3%) “- A excepción de seis (6) muestras, todas las demás (24) cumplen totalmente la recomendación de GRANULOMETRÍA POR TAMIZADO, de la Norma Técnica NP-40 Versión 3 de la EAAB: (…) “- Teniendo en cuenta lo que consigna la Norma Técnica NP-40 Versión 3 de la EAAB: (…) “Las muestras contravienen dicha norma en los siguientes resultados: 65 Cuaderno de Pruebas No. 16 – folio 000023. 66 Cuaderno de Pruebas No. 16 – folio 000024.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 65 “- Contienen LIMO el 93.3% de las muestras. “- Contienen ARCILLA el 6.7% restante de las muestras. “- Hay 19 muestras con DENSIDAD BAJA y 9 muestras con DENSIDAD MEDIA A SUELTA.” -Destaca el Tribunal- Adicionalmente, advierte el Tribunal que al dar respuesta a las aclaraciones y complementaciones solicitadas por las partes, el doctor CERÓN MARTÍNEZ volvió sobre el tema de la calidad de los rellenos, indicando lo siguiente: “Como se deduce del cuadro precedente, todas las muestras tienen problemas de sobre tamaño y solamente las muestras 8, 10, 13, 14 y 29 se encuentran dentro de la envolvente.
Esto significa que solamente el 16.66% de las muestras cumplen con la norma NP 040. (…) “De acuerdo al cuadro a continuación y de acuerdo a la aclaración 4.29, se presenta que 28 de las 30 muestras no tienen plasticidad, por su clasificación, en las dos restantes su IP es del orden del 6%.”67 -Se subraya- Inicialmente, considera la convocante que el perito se equivocó al señalar que la existencia de un 93.3% de limos en las muestras, correspondía a un incumplimiento de la norma técnica NP-040, pues si bien la mencionada norma prohíbe la existencia de LIMOS ORGÁNICOS, no establece la misma restricción cuando se trata de LIMOS INORGÁNICOS, que corresponden efectivamente a los encontrados en las pruebas realizadas por el experto para rendir su dictamen, incurriendo de esta forma en una confusión que da lugar a dos conclusiones diametralmente distintas en cuanto a la calidad de los rellenos aplicados por el contratista.
Ahora, en relación con los materiales de relleno, es importante tener en cuenta la norma técnica NP-040 de la EAAB (citada por el perito CANO SALDAÑA), según la cual: “4.5.1. Características Generales de los Materiales 67 Cuaderno de Pruebas No. 25 – folios 000047 y 000049. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 66 “Los materiales utilizados como relleno en las obras del ACUEDUCTO DE BOGOTÁ deben presentar como mínimo las siguientes características generales: “- No deben tener características expansivas, colapsibles, erodables o cársticas.
“- Los materiales no deben tener materia orgánica. “- Deben estar constituidos por material limpio, resistente, duro, durable. “- No pueden ser desintegrables, deleznables, meterorizables ni solubles. “- Deben estar sanos, sin agrietamientos, sin exceso de partículas planas y/o blandas. (…) “4.5.2 Recebo “a) Propiedades “- El material de recebo no debe contener limo orgánico, materia vegetal, basuras, desperdicios o escombros.
(…)”68 -Destaca el Tribunal- Como se puede apreciar, la norma en comento dispone de manera clara que los rellenos utilizados en la construcción de obras de la Empresa de Acueducto, no deben contener LIMO ORGÁNICO, lo cual ofrece claridad al Tribunal en cuanto a que es dicho material el que está prohibido por la norma bajo análisis y no cualquier otra clase de LIMO.
Sobre este particular, el perito CANO SALDAÑA señaló: “… la norma NP 040 V3, prohíbe explícitamente el uso de limos orgánicos en el material de llenos y limita el contenido máximo de materia orgánica a un valor menor al 1%”, explicando a continuación que, “….los limos se clasifican en orgánicos e inorgánicos, los orgánicos son aquellos que tienen alto contenido de carbón y los inorgánicos no poseen contenido de carbón o está limitado a valores muy bajos … un limo orgánico es un material fino (material con porcentaje pasante del tamiz No. 200 es mayor al 50%) y cuyo contenido de materia orgánica es elevado”69 -destaca el Tribunal-. 68 Cuaderno de Pruebas No. 26 – folio 000167. 69 Cuaderno de Pruebas No. 26 – folios 000053, 000167 y 000168.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 67 En seguida, concluyó lo siguiente: “… en cuanto al contenido de limos inorgánicos en los materiales de relleno, la norma NP 040 V, no prohíbe su uso y se limita a restringir el contenido de finos, … esto implica que acorde a la norma NP 040 V3, los limos inorgánicos pueden estar presentes en los materiales de relleno, siempre y cuando el contenido de finos total sea menor 30%”70 -Negrilla y subraya fuera del texto-.
De acuerdo con lo expuesto hasta aquí, es claro que la prohibición contemplada por la Norma Técnica NP-040 se refiere a LIMOS ORGÁNICOS, los cuales no podrán estar contenidos en los rellenos que se apliquen en las obras ejecutadas para la EAAB. Ahora bien, en cuanto a la clase de LIMOS encontrados en los rellenos aplicados por CICON-KMA en el marco de los contratos 263 y 264, el perito CANO SALDAÑA indicó que, “… el material encontrado en los rellenos dentro del corredor de obra para los contratos 263 y 264 cumple con los requerimientos normativos de la NP 040-V3 para contenido de materia orgánica y para contenido máximo de finos”71.
Así mismo, después de analizar las muestras y los resultados en que se sustentaron las conclusiones expuestas por el perito CERÓN MARTÍNEZ, el perito CANO SALDAÑA precisó que, “… en ninguna de las 30 muestras clasificadas por CONCRELAB existe la clasificación de Limo Orgánico (OH), por lo tanto basado en la clasificación USCS dada por CONCRELAB, este perito informa que no existen Limos Orgánicos en las muestras de CONCRELAB”72 -destaca el Tribunal-.
Para el Tribunal resulta clara la conclusión a la que llega el perito CANO SALDAÑA, en el sentido de señalar que los rellenos aplicados en el marco de los contratos 263 y 264 no contienen materia orgánica y mucho menos LIMOS 70 Cuaderno de Pruebas No. 26 – folio 000053. 71 Cuaderno de Pruebas No. 26 – folio 000072. 72 Cuaderno de Pruebas No. 26 – folio 000067.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 68 ORGÁNICOS, lo cual implica que tratándose de la aplicación de los rellenos por parte del contratista, contrario a lo sostenido por el perito CERON MARTINEZ, no existió incumplimiento alguno de la norma técnica NP-040.
Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente la equivocación en que incurrió el ingeniero CERÓN cuando en su dictamen pericial concluyó que los rellenos incumplían la norma técnica NP-040, porque a su juicio contenían el 93.3% de LIMOS, pues como se dijo atrás está demostrado en el plenario que dichos limos no eran orgánicos. De otro lado, en relación con la conclusión del perito en el sentido de indicar que la norma técnica también se incumplió porque los rellenos contenían ARCILLA en un 6.7%, es preciso tener en cuenta que en sentir de la objetante, el experto incurre en otro error grave debido a que está indicando la existencia de un supuesto incumplimiento, perdiendo de vista que la norma que aduce como sustento para ello no establece como una prohibición la existencia de arcilla en los rellenos. Sobre este punto en particular, el perito CANO SALDAÑA recuerda que en la norma técnica NP-040 en su versión 3, no existía una prohibición para que los rellenos aplicados en la construcción de las obras de la EAAB contuvieran un porcentaje de arcillas.
Frente al caso concreto, una vez realizadas las pruebas a las muestras recolectadas para rendir su dictamen, el perito designado para probar error grave pudo encontrar que los rellenos aplicados por el consorcio CICON- KMA cumplían a cabalidad con lo dispuesto por la norma técnica NP-040 en lo atinente al porcentaje de finos (arcillas y limos) y, por tanto, no había lugar a declarar incumplimiento alguno por el hecho de que los referidos rellenos tuvieran algún porcentaje de arcillas.
Expresamente, el doctor CANO SALDAÑA indicó en este sentido lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 69 “En la norma NP 040 V3 de la EAAB, no se prohíbe explícitamente la presencia de arcillas en los materiales de recebo a usar.
“El control del porcentaje máximo del contenido de arcillas o materiales finos estaría dado por la granulometría del recebo establecida en la citada norma. “Los diámetros del material clasificado como arcilla según la clasificación universal unificada de suelos deberán ser menores a 0.002mm, por lo tanto acorde a la NP 040 V3, son aceptables para relleno suelos cuyo contenido de material fino (arcillas y limos) no sea superior al 30% del porcentaje que pasa el tamiz No. 200 (0.074mm).
(…) “Por lo tanto el material de rellenos de los contratos 263 y 264 cumplen con la especificación de la NP-040 V3 en cuanto al porcentaje de materiales finos (arcillas y limos) que para el tamiz de No, 200 se refiere.”73 -Destaca el Tribunal- No deja duda la conclusión expuesta por el perito CANO SALDAÑA en cuanto al cumplimiento del material de relleno respecto de la existencia de arcillas o limos en el mismo, circunstancia demostrativa de un nuevo error por parte del experto CERÓN MARTÍNEZ, quien señaló en este sentido que los rellenos aplicados por CICON-KMA incumplían la norma NP-040 al contener un porcentaje correspondiente al 6.3% de ARCILLAS, conclusión que es equivocada en atención a que, primero, la referida norma técnica no prohíbe expresamente que los rellenos contengan arcillas en ningún porcentaje y, segundo, que de acuerdo con los resultados encontrados por el doctor CANO SALDAÑA, los rellenos aplicados por el consorcio contratista cumplen a cabalidad con los requerimientos contemplados por la Norma NP-040 en cuanto al porcentaje de materiales finos, esto es, de limos y arcillas.
Ahora bien, recordando que el perito CERÓN MARTÍNEZ manifestó en su dictamen que la referida Norma Técnica NP-040 también se incumplió en materia de rellenos porque 19 muestras presentaban densidad baja y 9 tenían densidad media a suelta y porque 6 muestras no cumplían con las condiciones de granulometría por tamizado, es menester considerar sobre este particular las 73 Cuaderno de Pruebas No. 26 – folios 000077 y 000078.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 70 conclusiones expuestas por el perito CANO SALDAÑA en su experticia de objeciones. Al respecto, debe recordarse que el doctor CANO SALDAÑA, con ocasión de su designación por parte del Tribunal, llevó a cabo “… dos estudios independientes de suelos, con el fin de determinar de una manera técnica y científica los contenidos de suelos utilizados en los rellenos y la compactación”, realizando para ello 60 apiques distribuidos en el área del proyecto y advirtiendo que sobre las muestras obtenidas se realizaron los siguientes ensayos: (i) pruebas de granulometría, (ii) clasificación de suelos y límites, (iii) ensayos de contenido de materia orgánica y (iv) ensayos de densidad.
Como resultado de las referidas pruebas, el perito CANO SALDAÑA concluyó en su dictamen de manera diáfana que los rellenos instalados por CICON-KMA en el marco de los contrato 263 y 264 cumplieron a cabalidad con los requerimientos dispuestos por la Norma Técnica NP-040. Expresamente, el Auxiliar de la Justicia señaló: “Basado en los resultados de los análisis de suelos realizados, este perito se permite concluir que los rellenos usados en los contratos 263 y 264 cumplen con todos los criterios de aceptabilidad establecidos entre las partes y cumplen con la norma NP 040-V3.”74 -Destaca el Tribunal- De esta conclusión queda claro que los materiales de relleno aplicados por el consorcio contratista cumplen en su totalidad con los requerimientos contemplados en la norma técnica que regula esta materia en particular, lo cual permite advertir que las conclusiones expuestas sobre el particular por el doctor CERÓN MARTÍNEZ no corresponden a la realidad de los hechos que fueron objeto de su dictamen pericial, al punto en que no hay lugar a tener como ciertos los supuestos 74 Cuaderno de Pruebas No. 26 – folio 000031.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 71 incumplimientos indicados en su experticia en cuanto al contenido y la calidad de los rellenos. Cabe advertir en este sentido que de conformidad con los estudios técnicos realizados por el doctor CANO SALDAÑA para rendir su dictamen de objeciones, los rellenos instalados por el consorcio contratista cumplieron cabalmente con los siguientes parámetros técnicos: 1.
Densidad; 2. Límite líquido; 3. Índice de plasticidad; 4. Contenido de materia orgánica; 5. Porcentaje de materia que pasa el tamiz de 3’; 6. Porcentaje de materia que pasa el tamiz de 1’; 7. Porcentaje de materia que pasa el tamiz de No. 4; 8. Porcentaje de materia que pasa el tamiz de No. 40 y 9. Porcentaje de materia que pasa el tamiz de No. 20075.
Aunado a lo anterior, en cuanto a las muestras recopiladas por CONCRELAB, las cuales sirvieron de sustento al perito CERÓN MARTÍNEZ para exponer sus resultados en cuanto a los materiales de los rellenos, es imperioso tener en cuenta que para el doctor CANO SALDAÑA dichas muestras no fueron obtenidas con la rigurosidad técnica exigida por la norma aplicable a este particular aspecto, lo cual implica que los resultados no ofrecen la certeza técnica requerida para soportar los análisis y las conclusiones que se requieren en este campo.
Concretamente, el perito CANO SALDAÑA indicó lo siguiente: “Se debe destacar que el tamaño de la muestra de CONCRELAB no obedece a una aplicación rigurosa de la NTC-ISO-2859-1, ya que no se puede extrapolar con esta muestra los resultados hacia toda población pues no tiene el valor estadístico de confianza adecuado al no representar el lote completo.
Por lo tanto los resultados obtenidos del análisis de datos de CONCRELAB son asociables solo a la muestra y no representan la globalidad de las características poblacionales de un lote en particular. (…) “Un aspecto de fundamental relevancia es el hecho de que los apiques 1, 2, 4, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 29 y 30 realizados por CONCRELAB reportan profundidades de toma de muestras menores o iguales a 50 cms de profundidad, lo cual puede influir directamente en los resultados obtenidos debido a la superficialidad de la toma de la muestra 75 Cuaderno de Pruebas No. 26 – folios 000021 a 000031.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 72 y la probabilidad de contaminación del material de relleno con materiales provenientes de fuentes externas, ya que las vías se encontraban sin pavimentar al momento de tomar la muestra, acorde al informe del Perito Ing.
Bernardo Cerón. Por esta misma razón en este peritazgo todas las muestras fueron tomadas a un metro o más de profundidad, para evitar la contaminación de la muestra. “Adicional a esto, existe evidencia en el expediente que las muestras 18, 20, 22, 23, 24 y 25 de CONCRELAB fueron tomadas a un lado del tubo y no sobre el lomo del tubo, lo que puede generar una fuente adicional de error si se llegó a tomar alguna de ellas por fuera del corredor de obra.”76 -Destaca el Tribunal- Si bien se advierte que las anteriores observaciones están referidas al procedimiento técnico adelantado por el perito CERÓN MARTÍNEZ, aspecto que en principio no es configurativo de error grave, si dejan en evidencia las inconsistencias en que incurrió el Auxiliar de la Justicia al rendir su dictamen pericial y que a la postre llevaron a que se adoptaran conclusiones erradas en cuanto al material de los rellenos. Así las cosas, está demostrado en el expediente que el perito CERÓN MARTÍNEZ incurrió en diversos errores respecto de sus conclusiones relacionadas con los rellenos aplicados por el consorcio contratista en el marco de los contratos 263 y 264, equívocos que a la luz de lo dispuesto por el artículo 238 del C. de P.C. deben ser considerados como graves, pues indudablemente corresponden a conclusiones que no se acompasan con la realidad de los hechos que fueron objeto del dictamen y que, además, tienen una entidad o trascendencia especial y suficiente para afectar los intereses de las partes en la demostración de los hechos que pretenden probar.
Por estas razones, el Tribunal tendrá como demostrados los errores graves en los estrictos términos que han sido expuestos respecto de las conclusiones referidas al contenido y la calidad del material de los rellenos instalados por el consorcio CICON-KMA en el marco de los contratos 263 y 264. 76 Cuaderno de Pruebas No. 26 – folio 000034.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 73 2.2.2.6. Causal No. 7 La causal séptima de objeción formulada por la convocante está referida a la conclusión relacionada con la decisión del contratista de aplicar una capa de “rajón” sobre la totalidad de la tubería que sería instalada.
De manera concreta, se aduce la existencia de un error por parte del experto cuando señaló que, si bien la aplicación de una capa de 30 cms de rajón mejoraría la capacidad portante de la subrasante y disminuiría el riesgo de asentamientos de la tubería y la desalineación de la misma, el consorcio contratista no especificó los tramos específicos donde proponía instalar dicho material, de forma que su aplicación en la totalidad de la obra generaría un “sobrecosto altísimo”.
Sobre este particular, la objetante considera que el perito incurrió en error al desconocer el objeto de la garantía técnica que fue propuesta por el contratista y, además, al sugerir que el contratista no brindó la información suficiente en cuanto a los tramos en los cuales se requería de la aplicación del material de soporte. El Tribunal advierte respecto de la presente causal de objeción que el perito respondió en su dictamen lo que le fue preguntado por la convocante en relación la propuesta de aplicar una capa de “rajón” en el proyecto, frente a lo cual concluyó que la instalación de dicho material mejoraría la capacidad portante del suelo y mitigaría los riesgos de asentamiento y desalineamiento de la tubería. Ahora bien, el hecho de que hubiere efectuado comentarios adicionales sobre este particular relacionadas con las zonas donde se aplicaría dicho material, de ninguna manera puede considerarse como un error, pues simplemente se trata de un aspecto que el Auxiliar de Justicia consideró importante exponer al respecto y que -según se observa- está directamente relacionado con el objeto de la pregunta.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 74 Bajo estas consideraciones, la presente causal de objeción será negada. 2.2.2.7. Causal No. 8 Para la objetante, el perito incurre en error grave al concluir que la EAAB aceptó la propuesta formulada en su momento por el consorcio contratista para contemplar un ítem de pago para la renovación de las cajas domiciliarias, pues si bien es cierto que este tema fue planteado por CICON-KMA, no es verdad que la contratante hubiere emitido su aceptación sobre el particular.
Después de revisar la respuesta al interrogante 1.20 formulado por la convocante77, el Tribunal advierte que efectivamente se concluyó en la misma que la EAAB había aceptado la alternativa propuesta por el contratista para contemplar un ítem de pago para la renovación de las cajas domiciliarias. Ahora, para soportar su conclusión, observa el Tribunal que el perito encontró algunas actas de pago que daban cuenta de los pagos que la empresa contratante había realizado a favor del contratista por concepto de suministro y reparación de algunas cajas domiciliarias.
No cabe duda que la conclusión del perito se sustentó en unas pruebas que él tuvo en cuenta para su análisis, independiente que se comparta o no el punto de vista del auxiliar sobre las mismas. Siendo así las cosas, para el Tribunal no se configura en el presente caso error alguno, pues a juicio del perito, las mencionadas actas le permitieron concluir que la propuesta del contratista había sido aceptada, de manera que, al no observarse en este punto una equivocación, la presente causal de objeción será negada, advirtiendo en todo caso que la respuesta del experto en este sentido será valorada por el Tribunal en conjunto con las demás pruebas que reposan en el expediente. 77 Cuaderno de Pruebas No. 16 – folio 000044.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 75 2.2.2.8. Causal No. 9 La causal novena de objeción formulada por la convocante está referida a la respuesta a la pregunta 1.22, relacionada con los supuestos daños presentados en la manija de la calle 138, Barrio Santa Rita.
Para la objetante el experto incurrió en una equivocación al concluir que la EAAB había dejado constancia de la existencia de una “…grieta longitudinal, grieta compleja, fractura circular, rotura y delineamiento (batea), de la Manija de la Calle 138 Santa Rita”. Sobre el tema, no advierte el Tribunal la existencia de un error grave, puesto que el perito se restringe a responder la pregunta 1.2278 que le fue formulada por la convocante respecto de la manija ubicada en la calle 138, Barrio Santa Rita, relacionando para tal efecto distintas comunicaciones que a su juicio dan cuenta de las constancias efectuadas por la empresa contratante sobre este particular, advirtiendo al respecto que su conclusión se sustentaba exclusivamente en esa documentación, habida cuenta que para tal efecto no realizó ningún tipo de inspección o chequeo topográfico.
Ahora, en cuanto al presupuesto efectuado por el perito para las reparaciones de la manija ubicada en la Calle 138, Barrio Santa Rita, no se demostró que el mismo hiciera referencia a reparaciones superiores a las requeridas para corregir los supuestos daños presentados en esta manija, de manera que este preciso aspecto tampoco es configurativo de un error.
Por estas razones, la presente causal de objeción será negada. 2.2.2.9. Causales No. 10, 11, 12 y 13 78 Cuaderno de Pruebas No. 16 – folios 000047 a 000051. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 76 La objetante formuló en su memorial diversas causales relacionadas con los denominados “pendientes” en el marco de los contratos 263 y 264, los cuales serán analizados de manera conjunta a efectos de exponer sobre el particular conclusiones unívocas frente a la supuesta existencia de errores graves en esta materia.
De manera particular, las observaciones planteadas por la convocante se refieren a las respuestas dadas a los interrogantes 1.23, 2.1, 2.2 y 3.1, en los cuales se preguntó al perito sobre la ejecución de los pendientes contemplados en las actas de terminación de los contratos 263 y 264, incluyendo la entrega de los planos record de las obras por parte del consorcio contratista.
En este sentido, se aduce en las objeciones que el perito adoptó decisiones relacionadas con los “pendientes”, las cuales se contradicen con la información por él analizada, pues el experto concluyó que a 31 de enero de 2008 el consorcio contratista no había ejecutado los pendientes relacionados en las actas de terminación de los contratos, sin tener en cuenta para ello la existencia de información documental que daba cuenta que para esa fecha dichos pendientes ya habían sido terminados.
En concreto, el experto no tuvo en cuenta la comunicación radicada por el consorcio CICON-KMA ante la interventoría y la entidad contratante en la cual se solicitaba que se fijara una fecha para hacer entrega de las obras faltantes en el marco de los contratos 263 y 264, circunstancia que claramente demuestra que para esa fecha ya se había dado cumplimiento a los pendientes relacionados en las actas de terminación respectivas.
Así mismo, tratándose de la entrega de los denominados planos record, aduce la objetante que el perito perdió de vista la comunicación radicada por el consorcio contratista el 22 de julio de 2008, mediante la cual se entregaron a la entidad pública los documentos en los que se daba cumplimiento a las observaciones relacionadas con los planos de los barrios Villa Cindy, Santa Rita, Santa Cecilia, San Pedro, Lisboa e Isabela Verona, de manera que no es cierto como lo concluyó TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 77 el experto que dichos planos no habían sido entregados a la fecha de su dictamen pericial.
Sobre el particular, observa el Tribunal que el perito sustenta sus conclusiones en diversas comunicaciones relacionadas con los contratos 263 y 264, las cuales le permitieron concluir frente a los pendientes de obra y a la entrega de los planos record, que el contratista no había dado cumplimiento a los mismos. Ahora bien, el hecho que el perito no hubiera tenido en cuenta otras comunicaciones para emitir sus conclusiones, de manera alguna puede considerarse como un error, per se, pues a su juicio las mismas no ofrecían certeza respecto de su contenido, lo cual no puede ser objeto de reproche por parte del Tribunal en atención a que el referido estudio se emitió desde el punto de vista técnico.
No obstante lo anterior, es preciso tener presente que las conclusiones emitidas por el perito sobre este particular, serán objeto de análisis en conjunto con los demás medios probatorios que reposan en el expediente. En estos términos, las causales de objeción estudiadas se negarán. 2.2.2.10. Causales No. 14 y 15 En relación con los planos del levantamiento topográfico y las inspecciones con cámara de video realizadas por el perito sobre los tramos de obra, la objetante manifiesta que el experto incurrió en varios errores en el desarrollo de estas actividades y en las conclusiones frente a las mismas, habida cuenta que algunas no concuerdan con las imágenes de la filmación y en otras la filmación no es identificable.
En este sentido se manifestó que las obras correspondientes a varios de los tramos o direcciones a los que se refiere el perito no fueron ejecutados por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 78 el consorcio contratista y otros no adolecen de los supuestos errores indicados por el experto.
El Tribunal observa que efectivamente el doctor CERÓN MARTÍNEZ realizó distintas inspecciones por cámara de video en distintos tramos que fueron identificados en su experticia y que según el perito habían sido construidos por el consorcio contratista, indicando sobre cada uno los datos correspondientes a la dirección, el pozo, la longitud, el diámetro, la pendiente, el tipo de material, el recorrido en la inspección con cámara de tv, el sentido en que se realizó la inspección y las observaciones generales frente a cada tramo.
Para efectos de resolver las objeciones formuladas por la convocante, es preciso tener en cuenta las conclusiones expuestas sobre este particular por el perito CANO SALDAÑA, quien señaló al respecto que, “[d]e acuerdo a la revisión efectuada este perito informa que no es posible identificar la dirección de la totalidad de los predios que componen la filmación… en 99 de los videos es imposible determinar la dirección del predio, u otra forma de identificación del mismo”79.
Así mismo indicó que “… no existe plena certeza de que la totalidad de los predios que componen la filmación, se refieren a predios en que el Consorcio Cicon-KMA instaló tuberías” Teniendo en cuenta los análisis realizados por el doctor CANO SALDAÑA, es claro que no se pudo constatar la veracidad de lo dicho por el perito CERON, pues en 99 de las grabaciones fílmicas aportadas por este último, no se identifica la dirección de los tramos analizados, luego es imposible determinar si se trata de obras ejecutadas por el contratista o que correspondan a sitios afectos a los contratos 263 y 264. 79 Cuaderno de Pruebas No. 26 – folio 000207 y 000214.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 79 Si bien existe una falencia por parte del perito CERON en no haber identificado y precisado las direcciones de los sitios inspeccionados, ello por sí sólo no es constitutivo de un error grave, pues en el expediente existen otros medios de prueba que dan cuenta con precisión de los sitios donde se ejecutaron las obras y la calidad de las mismas.
El hecho de no estar identificados la mayoría de los tramos, no implica que estos no existan o que no hubieren sido intervenidos por el contratista. El Tribunal después de hacer una valoración integral de todo el material probatorio, tendrá que precisar los sectores donde ejecutó las obras el contratista, valorar la calidad de las mismas y así poder concluir si efectivamente incumplió el contrato como lo alega la parte convocada.
Por lo anterior, no se tendrá por configurado el error alegado. 2.2.2.11. Causales No. 16 y 17 En los motivos 16 y 17 formulados por la objetante se controvierte la conclusión expuesta por el perito CERÓN MARTÍNEZ en cuanto a los costos de las obras que debían ejecutarse para reparar los frentes supuestamente mal ejecutados o inconclusos.
Al respecto, considera la convocante que los precios indicados en el dictamen pericial resultan incongruentes con la realidad del mercado y con los precios pactados en los contratos 263 y 264, alegando igualmente que dichos precios se refieren a tipos de tubería que no corresponden a aquéllos que fueron instalados por el consorcio CICON-KMA, lo cual demuestra que el perito se refirió a tramos de otros proyectos que no fueron los ejecutados en el marco de los contratos 263 y 264.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 80 Observando la respuesta del perito a los interrogantes 3.5 y 4.1 de su experticia80, el Tribunal advierte que allí se hace una relación de las actividades que a su juicio deben llevarse a cabo para corregir las obras mal ejecutadas o inconclusas y las cantidades de obra requeridas para tal efecto, indicando igualmente el valor unitario de cada una de ellas, así como el valor total correspondiente a la realización total de las obras necesarias para tal efecto.
Sobre el particular, el perito CERÓN MARTÍNEZ aclara en su dictamen que la estimación del valor de las reparaciones de obra necesarias corresponde al precio vigente para el momento de la ejecución de los contratos, advirtiendo que en dicha relación se estipulan ítems nuevos en atención a que se trata de arreglos o correcciones ante el cambio de las condiciones iniciales de las zonas a intervenir.
De estas apreciaciones, no se advierte la existencia de un error grave, pues pese a que los precios indicados por el doctor CERON en su dictamen pericial no corresponden a los pactados en los contratos 263 y 264, él se encargó de precisar que se trataba de los precios vigentes para la época de ejecución de las obras, circunstancia que de manera alguna puede considerarse como un error, pues el experto goza de plena libertad en el procedimiento utilizado para realizar sus análisis.
En otras palabras, la crítica de la convocante está encaminada a cuestionar la metodología acogida por el experto para rendir sus conclusiones, aspecto que de manera alguna puede considerarse como una equivocación. Bajo este entendimiento, las causales de objeción bajo análisis serán negadas, advirtiendo en todo caso que el Tribunal efectuará una valoración conjunta de las pruebas relacionadas con el alcance de las supuestas reparaciones de obra y el presupuesto para la ejecución de las mismas. 2.2.2.12.
Causal No. 18 80 Cuaderno de Pruebas No. 16 – folios 000214 a 000216 y 000217 a 000219. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 81 Como última causal de objeción, la convocante manifiesta que el perito incurrió en un error grave al concluir respecto de la pregunta 4.5 que las causas que generaron los daños en las obras eran atribuibles a defectos constructivos, perdiendo de vista en este punto que la presencia de factores externos influyeron directamente en la estructura y el funcionamiento de las redes, como era el caso del flujo vehicular, las inundaciones, la fluctuación del nivel freático y el drenaje de lodos generados en razón a que las vías estaban sin pavimentar.
En este punto, lo que observa el Tribunal al dar lectura a la respuesta a la pregunta 4.581, es que la misma corresponde a un concepto netamente técnico que expone el auxiliar de la justicia, en atención a la materia de su conocimiento. Efectivamente, se observa en esta respuesta que el perito hace una relación de las falencias encontradas en las inspecciones que se realizaron con la cámara y en los resultados de la topografía adelantada respecto de las redes, determinando a raíz de lo anterior que las causas que originaron dichos fallos corresponden a defectos de orden constructivo.
Ahora, precisa el Tribunal que el perito CERON no hizo referencia en su dictamen a la eventual existencia de factores externos que pudieron afectar el funcionamiento de las redes, circunstancia que si fue analizada por el perito CANO SALDAÑA al concluir que únicamente “… las capas más profundas de los llenos no son afectadas significativamente por el hecho de que la superficie se encuentre sin pavimentar … las variaciones del nivel freático e inundaciones puede conllevar al ingreso o arrastre de finos, sin embargo los efectos de esto en las capas más profundas también tienden a minimizarse”82. 81 Cuaderno de Pruebas No. 16 – folios 000226 y 000227. 82 Cuaderno de Pruebas No. 26 – folio 000172.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 82 Se trata como se puede observar, de una discusión respecto de unas conclusiones de carácter técnico, las cuales no se podrán compartir, sin que ello signifique la estructuración de un error grave.
Por las razones expuestas, se niega la presente causal de objeción. - Conclusiones respecto de las objeciones por error grave formuladas en contra del dictamen pericial técnico rendido por el doctor BERNARDO CERÓN MARTÍNEZ. Luego de efectuar el análisis de cada uno de los motivos de objeción planteados por las partes en contra de la experticia elaborada por el doctor CERÓN MARTÍNEZ, se ha encontrado al respecto que únicamente se demostró la existencia de error grave en relación con sus conclusiones referidas a los denominados “rellenos” de acuerdo con lo dicho en el capítulo 2.2.2.5 de esta providencia, materia respecto de la cual pudo advertirse que las conclusiones expuestas por el perito no corresponden a la verificación de un hecho real y, por ende, son configurativas de un error grave.
Por las anteriores razones, al encontrarse que el dictamen pericial técnico rendido en el proceso por el doctor BERNARDO CERÓN MARTÍNEZ adolece de error grave, el Tribunal de Arbitramento lo tendrá como objetado parcialmente y, por tanto, le restará mérito probatorio, advirtiendo que los efectos de la presente declaración recaen única y exclusivamente sobre las conclusiones expuestas por el auxiliar de la justicia en relación con el contenido y calidad de los denominados “rellenos” aplicados por el consorcio CICON-KMA en el marco de los contratos 263 y 264.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 83 Como consecuencia de lo anterior y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 238 del C. de P. C.83, el Tribunal acogerá como definitivo el dictamen pericial que fue rendido en el proceso por el doctor LEONARDO CANO SALDAÑA, en lo que tiene que ver con los análisis y las conclusiones relacionadas con los materiales de relleno instalados por el consorcio contratista durante la ejecución de los contratos 263 y 264.
Ahora bien, al haber prosperado parcialmente la objeción por error grave en contra del dictamen pericial rendido por el perito CERÓN MARTÍNEZ, el Tribunal advierte que de acuerdo con el artículo 239 del C. de P.C.84, es procedente y pertinente descontar de los honorarios fijados a favor suyo mediante Auto No. 35, Acta No. 30 de diecinueve (19) de octubre de 201185, la suma correspondiente al VEINTE POR CIENTO (20%) calculado sobre el total de sus honorarios antes de IVA.
Lo anterior se declarará en la parte resolutiva del presente Laudo Arbitral. 2.3. Objeciones por error grave formuladas por la EAAB contra la experticia elaborada por la firma INGENIERÍA Y GEORIESGOS IGR LTDA. A través de memorial presentado el cinco (5) de diciembre de 201186, el apoderado judicial de la parte convocada objetó por error grave la experticia rendida por la firma INGENIERÍA Y GEORIESGOS IGR LTDA., la cual fue aportada por la parte convocante como prueba para demostrar las objeciones por error grave formuladas 83 Art. 238, C. de P. C.: “Para la contradicción de la experticia se procederá así: (…) ―6.
La objeción se decidirá en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el dictamen, salvo que la ley disponga otra cosa; el juez podrá acoger como definitivo el practicado para probar la objeción o decretar de oficio uno nuevo con distintos peritos, que será inobjetable, pero del cual se dará traslado para que las partes puedan pedir que se complemente o aclare”. -Se subraya- 84 Art. 239, C. de P. C.: “En el auto de traslado del dictamen se señalarán tos honorarios del perito de acuerdo con la tarifa oficial y lo que de ellos deba pagar cada parte.
En el caso de que se requieran expertos de conocimientos muy especializados, el juez podrá señalarles los honorarios sin limitación alguna, teniendo en cuenta su prestancia y las demás circunstancias del caso. ―Antes del vencimiento del traslado del escrito de objeciones, el objetante deberá presentar al juzgado los títulos de los depósitos judiciales, los cuales se le entregarán al perito sin necesidad de auto que lo ordene, una vez cumplida la aclaración o complementación ordenada y siempre y cuando no prospere alguna objeción que deje sin mérito el dictamen.” -Se subraya- 85 Cuaderno Principal No. 3 – folios 000394 a 000396. 86 Cuaderno Principal No. 3 – folios 000444 a 000450.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 84 en contra del dictamen pericial técnico rendido por el perito BERNARDO CERÓN MARTÍNEZ. 2.3.1. Causal No. 1 En primer lugar aduce el objetante que la firma GEORIESGOS incurrió en error grave al concluir en su informe que el 100% de las muestras analizadas por CONCRELAB cumplían con la norma técnica NP-040, perdiendo de vista que de acuerdo con las conclusiones expuestas por el perito CERÓN MARTÍNEZ, 6 de las 30 muestras recogidas por CONCRELAB no cumplían con los requerimientos exigidos por dicha norma.
De entrada se advierte que el objetante sustentó la presente causal en las conclusiones expuestas en el dictamen pericial rendido en el proceso por el doctor CERÓN MARTÍNEZ, quien sobre este particular concluyó que efectivamente 6 de las 30 muestras analizadas por CONCRELAB no cumplían con las especificaciones contempladas por la norma técnica NP-040.
Sin embargo, es preciso recordar sobre este particular que el Tribunal decidió tener como parcialmente objetado el referido dictamen técnico en lo que tiene que ver con las conclusiones expuestas en cuanto al contenido y la calidad de los materiales de relleno, razón suficiente para concluir que la presente objeción carece de sustento y, por tanto, el supuesto error alegado no existe.
Por las anteriores razones, se niega la presente objeción. 2.3.2. Causal No. 2 La objetante plantea la supuesta existencia de un error grave frente a la conclusión expuesta por la firma GEORIESGOS al indicar que las muestras tomadas por CONCRELAB para analizar el material de relleno “… fueron tomadas a la rasante TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 85 del suelo”, reprochando de esta forma la poca profundidad de las mismas.
En sentir de la convocada, se configura un error respecto de este preciso caso en atención a que los apiques realizados por CONCRELAB fueron realizados como mínimo a 20 centímetros desde la rasante y en promedio a una profundidad de 2 metros. Sea lo primero aclarar a este respecto que la firma GEORIESGOS concluyó en cuanto a los apiques efectuados por CONCRELAB, que las muestras fueron tomadas en lugares “… muy cercanos a la superficie”87, de manera que no es cierto que se hubiere afirmado que las mismas habían sido recolectadas sobre la rasante del suelo como equivocadamente lo señala el objetante.
En este tema específico el perito CANO SALDAÑA concluyó que los apiques realizados por CONCRELAB se realizaron a una profundidad que oscilo entre los 10 cms y los 2 metros88, respecto de lo cual agregó que, “[l]as profundidades utilizadas por la firma CONCRELAB de los apiques con extracciones menores o iguales a los 50cm, pueden tener problemas para la determinación de la composición de los suelos, ya que pueden contener material removido, contaminado o depositado con posterioridad a la fecha de ejecución de las obras”89.
Por las razones expuestas, la presente objeción será negada. 2.3.3. Causal No. 3 Un tercer motivo de objeción alegado por la convocada está referido a las conclusiones expuestas por la firma GEORIESGOS respecto del alcance de la prohibición establecida por la norma técnica NP-040, en cuanto al contenido de 87 Cuaderno Principal No. 3 – folio 000319. 88 Cuaderno de Pruebas No. 23 – folio 000048. 89 Cuaderno de Pruebas No. 23 – folio 000049.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 86 LIMOS en los rellenos. Se aduce en este sentido que la firma incurrió en error al concluir que la norma técnica únicamente prohibía la aplicación de LIMOS ORGÁNICOS en los rellenos, desconociendo que dicha norma era clara en establecer que la misma se infringía cuando se aplicaban LIMOS en los rellenos, sin importar si eran ORGÁNICOS o INORGÁNICOS.
Es preciso recordar en este sentido la conclusión expuesta por el perito CANO SALDAÑA en su dictamen de objeciones, quien señaló de manera contundente que, “… en cuanto al contenido de limos inorgánicos en los materiales de relleno, la norma NP 040 V, no prohíbe su uso y se limita a restringir el contenido de finos, … esto implica que acorde a la norma NP 040 V3, los limos inorgánicos pueden estar presentes en los materiales de relleno, siempre y cuando el contenido de finos total sea menor 30%”90 -Destaca el Tribunal-.
Lo anterior deja sin piso la afirmación hecha por la convocada en cuanto al contenido de LIMOS en los rellenos, pues está demostrado en el plenario que la norma técnica NP-040 prohibía la aplicación de LIMOS ORGÁNICOS, más no la de LIMOS INORGÁNICOS, de manera que el supuesto error alegado por el objetante no existe. En consecuencia, la presente causal de objeción será denegada. 2.3.4.
Causal No. 4 Por último, se aduce que la firma GEORIESGOS incurrió en error grave al concluir que estuvieron correctos los ensayos realizados por DAPCIL respecto del material de los rellenos aplicados por el consorcio CICON-KMA durante la ejecución de los contratos 263 y 264. 90 Cuaderno de Pruebas No. 26 – folio 000053. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 87 Sea lo primero recordar en este sentido que la firma DAPCIL fue quien realizó los análisis referidos al contenido y a la calidad de los rellenos durante la etapa de ejecución contractual, los cuales fueron tenidos en cuenta por la interventoría para emitir sus conclusiones sobre este particular aspecto.
Ahora bien, en cuanto a las pruebas y conclusiones efectuadas por DAPCIL en relación con los rellenos, el perito CANO SALDAÑA indicó en su experticia de manera puntual que, “… basados en los resultados de los ensayos de DAPCIL que obran en el expediente, el material de rellenos de los contratos 263 y 264 cumplen con la especificación de la NP-040 V3 en cuanto a porcentaje de densidad”91.
Así mismo, en cuanto al procedimiento adelantado por DAPCIL para la toma de las muestras y el análisis de las mismas, señaló el doctor CANO SALDAÑA que, “[l]os formularios de los ensayos realizados por DAPCIL que obran en el expediente, tienen todos los datos técnicos de soporte exigidos por la normatividad para el tipo de ensayo realizado”.
Como se puede apreciar, la afirmación hecha por la firma GEORIESGOS en cuanto a los análisis efectuados por DAPCIL no es equivocada como lo sostiene la convocada y así lo corroboró el perito CANO SALDAÑA, cuando precisó que las pruebas realizadas por DAPCIL sobre los rellenos estuvieron correctas. Por estas razones, se niega la causal de objeción analizada.
3. EL MARCO JURÍDICO DE LA CONTROVERSIA Una vez analizado lo concerniente a las objeciones por error grave formuladas por las partes respecto del dictamen pericial técnico practicado en el proceso y de las experticias presentadas en el marco del mismo, el Tribunal estudiará a continuación el fondo de la controversia suscitada por las partes, la cual se 91 Cuaderno de Pruebas No. 26 – folio 000086.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 88 encuentra enmarcada en las pretensiones y excepciones planteadas en los respectivos escritos de demanda y sus contestaciones. Para estos efectos, se analizará lo relacionado con el régimen jurídico de los contratos, para continuar luego con estudio de la “cosa juzgada” y su aplicación al caso concreto, estudiando después lo atinente al cumplimiento de los contratos, así como la terminación y liquidación de los mismos. 3.1.
El régimen jurídico de los contratos 263 y 264 Teniendo en cuenta que lo concerniente al régimen jurídico de los contratos 263 y 264 se trató por parte del Tribunal en oportunidad anterior, es preciso referir al análisis efectuado al respecto en el Laudo de 30 de enero de 2008, en el cual se indicó sobre el particular lo siguiente: Los contratos 1-01-31100-263-2004 y 1-01-31100-264-2004, fuente de las controversias sometidas a estudio y decisión del Tribunal, son de obra, regidos por regla general por las disposiciones del derecho privado, habida cuenta que una de las partes de la relación, esto es, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, es una empresa de servicios públicos domiciliarios, creada inicialmente bajo la modalidad de Empresa Industrial y Comercial del Estado (Acuerdo Distrital 105 de 1955) y, posteriormente, definida como Empresa Prestadora de Servicios Públicos Domiciliarios, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente (Acuerdo Distrital 6 del 25 de julio de 1995), reformados sus estatutos mediante Acuerdo Distrital del 9 de mayo de 1996, en cuyos artículos 27 y 28 se estipuló la aplicación del régimen de derecho privado tanto para los contratos que tuvieran por objeto la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado y sus actividades complementarias, como para los actos que realizara para el desarrollo de su objeto industrial y comercial, respectivamente.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 89 Por oposición, los contratos no referidos a ese objeto y los actos tendientes al cumplimiento de la función administrativa, se sujetarían al régimen de derecho público.
Esta dicotomía de regímenes jurídicos aplicable según el objeto del contrato de que se trate, así como la distinción en torno a la función involucrada en los actos emitidos por las entidades estatales, tuvo su génesis en los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, según los cuales: El artículo 31 originalmente refería a la “Concordancia con el estatuto general de contratación pública”, precisando que: “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y por la presente ley, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa ” Por su parte, el artículo 32 estipuló lo siguiente: “Régimen de Derecho Privado para los Actos de las Empresas… Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado ” Posteriormente, la Ley 689 de 2001 en su artículo 3º, modificó el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, disponiendo que “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del estatuto general de contratación de la administración pública, salvo en lo que la presente ley disponga ”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 90 La Empresa de Acueducto, con el propósito de ajustar sus estatutos a la Ley 689 de 2001, mediante Acuerdo 01 del 28 de enero de 2002, sujetó los contratos que celebre la entidad, al régimen de derecho privado, al paso que los actos lo serán siempre y cuando no se emitan en ejercicio de una función administrativa.
De manera puntual, en los artículos 27 y 28 de sus estatutos, dispuso: “ARTICULO 27- Régimen contratos. De conformidad con lo previsto en el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, que modificó el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, los contratos que celebre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, se regirán por el derecho privado y por las disposiciones que en materia de contratación expida la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, o por las normas especiales que, según el caso, los regulen expresamente.
PARÁGRAFO PRIMERO. El contrato de servicios públicos se regirá por el Título Octavo de la Ley 142 de 1994.
PARÁGRAFO SEGUNDO. Todo lo relativo a las cláusulas exorbitantes, cuando su inclusión sea forzosa, y en cuanto sea pertinente, se regirá por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, así como el contrato previsto en el artículo 39.1 de la Ley 142 de 1994…” “ARTICULO 28- Régimen de actos. Los actos que la Empresa realice para el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales están sujetos a las reglas del derecho privado, según lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994.
Aquellos que realice para el cumplimiento de las funciones administrativas que se le hayan confiado, son actos administrativos sujetos al conocimiento de la jurisdicción de los contencioso administrativo, de conformidad con la ley. Así mismo la Empresa podrá ejecutar los créditos a su favor por jurisdicción coactiva, de acuerdo con lo previsto en el artículo 169 del Decreto 1421 de 1993, salvo aquellos provenientes de contratos cuya ejecución se adelantará ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de conformidad con el artículo 75 de la Ley 80 de 1993.” Con fundamento en lo anterior y teniendo en cuenta que los contratos fueron celebrados en el año 2004, es menester concluir que el régimen jurídico aplicable a los mismos es el derecho privado por regla general, por tanto, será con base en sus disposiciones normativas que se analizarán y se decidirán las pretensiones y excepciones formuladas en los respectivos escritos de demanda y en las contestaciones a las mismas.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 91 3.2. La cosa juzgada Se plantea el presente capítulo en atención a que las pretensiones décima segunda y décima tercera formuladas por la parte convocante en su escrito de demanda arbitral, están referidas a la declaratoria de existencia de cosa juzgada en lo que tiene que ver con la terminación y el cumplimiento del contrato 264, aspecto que a juicio del Tribunal debe ser estudiado en este punto del análisis, habida cuenta que las conclusiones que se adopten sobre el particular demarcarán el alcance de los demás asuntos a tratar en la presente providencia. Concretamente, aduce la parte convocante que a raíz de la expedición del Laudo Arbitral de treinta (30) de enero de 2008, existe cosa juzgada respecto de las decisiones adoptadas por el Tribunal en aquella ocasión en cuanto a dos aspectos en particular, de un lado, sobre la declaración de terminación del contrato No. 1-01- 31100-264-2004 y, de otro, al haberse declarado que “… el Consorcio CICON KMA cumplió con la ejecución del Contrato de Obra No. 1-01-31100-264-2004, excepto en la entrega oportuna de las observaciones a los diseños entregados por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ -EAAB- para la acometida de los trabajos”.
Tratándose de la institución jurídico-procesal de la cosa juzgada, es menester indicar de entrada que su propósito y sus postulados se erigen como garantías inherentes al debido proceso, pues a través suyo se pretende que las partes que acuden ante el juez para dirimir sus diferencias puedan obtener una decisión que de manera definitiva e inmutable concrete el alcance y los efectos de los derechos en discusión, configurándose igualmente como imperativa y susceptible de cumplirse coercitivamente.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 92 Lo anterior es consecuencia directa del imperium estatal representado en el ejercicio del poder jurisdiccional, el cual se manifiesta a través de la sentencia entendida como “… decisión judicial adoptada respecto de la materia litigiosa conocida, definida y decidida” 92, que por tal razón constituye un “… pronunciamiento de eficacia conclusiva y de presunción de verdad o acierto, a la cual debe estarse”93, de conformidad con los postulados inherentes al fenómeno de la cosa juzgada como instrumento garante de la seguridad jurídica.
La cosa juzgada surge, entonces, como aquel límite jurídico que impide “… que los asuntos decididos mediante sentencia sean nuevamente sometidos a debate judicial, [lo cual] contribuye a dar seriedad a las determinaciones judiciales y a poner término al estado de incertidumbre que surgiría si quien obtuvo providencia, no acorde con sus intereses, pudiera seguir planteando la misma controversia hasta lograr un fallo que se ajuste a sus particulares propósitos”94.
Al referirse al objeto y alcance de la cosa juzgada, GUASP ha indicado que esta institución procesal se instituye como condición inherente al proceso judicial, pues se trata de la “fuerza” que se atribuye al resultado del proceso representado en la sentencia misma, cuyas determinaciones al ser “inatacables” merecen un necesario respeto que garantice su inmutabilidad y efectivo cumplimiento.
En palabras del doctrinante, se tiene lo siguiente: “La cosa juzgada en sentido amplio es, pues, la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales. Esta fuerza se traduce en un necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso. El proceso, en virtud de la figura de la cosa juzgada, se hace inatacable, y cosa juzgada no quiere decir, en sustancia, sino inatacabilidad de lo que en el proceso se ha conseguido.”95 92 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de septiembre de 2009, Rad. 17001-3103-005-2003-00318-01, M.P. William Namén Vargas. 93 Ibídem. 94 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio: Procedimiento Civil, Tomo I, 11ª edición, Dupré Editores, Bogotá, 2012, pp. 652. 95 GUASP, Jaime: Derecho Procesal Civil, Tomo I, 3ª edición, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1968, pp. 548.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 93 Bajo este entendimiento, no hay duda en cuanto a la trascendencia de la cosa juzgada frente a la eficacia del proceso judicial, pues considerando que el fin último del mismo está dado por la existencia de una sentencia que dirima en definitiva y de manera inmutable la controversia suscitada entre las partes del proceso, es claro que la institución jurídico-procesal bajo análisis se constituye en prenda de garantía para que las decisiones adoptadas por el juez, una vez en firme, sean respetadas, se mantengan inalterables y puedan ejecutarse incluso por medios coercitivos.
En estos términos, es posible manifestar que el fenómeno de la cosa juzgada genera importantes efectos para el proceso judicial y, de contera, para los intereses de las partes96, pues, de un lado, no pueden plantearse nuevamente las mismas pretensiones ante una autoridad judicial y, de otro, dada la inmutabilidad de la sentencia en firme, no puede modificarse la decisión ni siquiera por el mismo juez que la profirió, salvo en lo que tiene que ver con los recursos extraordinarios de revisión y anulación, los cuales pueden formularse pese a que la sentencia o el laudo arbitral, respectivamente, se encuentren ejecutoriados97.
Adicionalmente, el carácter imperativo de la sentencia es inherente a la cosa juzgada, de manera que la decisión adoptada por el juez puede hacerse cumplir coercitivamente en el evento en que la parte obligada no dé cumplimiento a la orden judicial. Teniendo en cuenta lo anterior, es imperioso señalar que teóricamente se han establecido dos especies o clases de cosa juzgada, una primera denominada cosa 96 Al respecto véase: LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio: Ob.
Cit., pp.654 97 “Cuando una sentencia queda ejecutoriada, esto es, cuando vencen los términos de notificación sin que se interponga en su contra recurso alguno, o cuando habiéndose interpuesto es resuelto, la sentencia hace tránsito a cosa juzgada formal, es decir, dentro del mismo proceso no puede ser desconocido lo decidido en ella y debe ser cumplida la determinación; no obstante, mediante el empleo del recurso extraordinario de revisión o del de anulación si se trata de laudos arbitrales, es posible impugnar lo decidido, si se da alguna de las causales que lo permitan. ―La sentencia está ejecutoriada, es cierto, pero queda la posibilidad jurídica, aunque remota, de tornarla ineficaz o de variar sus alcances, mediante el empleo de los recursos extraordinarios de revisión o anulación, según el caso.” (LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio: Ob.
Cit., pp. 654) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 94 juzgada formal y una segunda llamada cosa juzgada material. En este sentido se tiene que, la locución cosa juzgada formal implica de suyo que en el marco de un mismo proceso, la sentencia no puede ser objeto de impugnación o recurso directo mediante el cual se pretenda discutir la decisión que ha quedado en firme, en otras palabras, ante la ejecutoria de la respectiva providencia, ésta no puede atacarse directamente en el marco del mismo proceso a través de los recursos ordinarios dispuestos por la ley.
Por su parte, la cosa juzgada material corresponde a la cualidad atribuible al proceso cuyo resultado (sentencia) no puede ser objeto de discusión en el marco de un nuevo proceso judicial en el cual se pretenda estudiar la misma materia que ya fue objeto de análisis y decisión por parte del juez, dicho de otra forma, cuando una sentencia goza de cosa juzgada material, no es posible que de manera indirecta mediante la iniciación de un nuevo proceso, sea objeto de una nueva discusión la materia que ya fue estudiada en un proceso judicial previo.
Sobre este particular aspecto resultan ilustrativas las palabras expuestas por la doctrina especializada, la cual se ha encargado de indicar con precisión la diferencia existente entre la cosa juzgada formal y la cosa juzgada material, en los siguientes términos: “Ahora bien, hay dos maneras distintas de atacar un cierto resultado procesal.
Una es la manera directa o inmediata, que consiste en una impugnación de la decisión procesal en sí misma. Otra es la manera mediata o indirecta, que consiste en una discusión de los resultados procesales a través del rodeo que supone la apertura de un nuevo proceso, sobre la misma materia, en que puede llegarse a un resultado opuesto o contradictorio del anterior.
Cuando un resultado procesal no es directamente atacable, entonces se dice que goza de fuerza de cosa juzgada formal, pues formalmente no resulta ya discutible; cuando no es atacable ni indirectamente, esto es, cuando no cabe abrir un nuevo proceso sobre el mismo tema, entonces se dice que goza de fuerza de cosa juzgada material, pues lo que se impide precisamente es la discusión de la materia ciencia (…)”98 -Subraya fuera del texto- 98 GUASP, Jaime: Ob.
Cit., pp. 548. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 95 Lo anterior ofrece claridad en cuanto a la doble connotación que tiene la cosa juzgada como cualidad inherente al proceso judicial, circunstancia que a su vez permite advertir sobre la importancia de la distinción entre cosa juzgada formal y cosa juzgada material, pues si bien ambas especies tienen por objeto garantizar la inmutabilidad de la decisión judicial contenida en la sentencia, una se refiere a la imposibilidad de impugnar directamente la decisión a través de la interposición de recursos ordinarios en el marco de un mismo proceso (cosa juzgada formal), mientras que la otra pretende evitar que de manera indirecta, esto es, a través de la iniciación de un nuevo proceso, se pretenda el estudio de la materia analizada y decidida en un proceso judicial previo (cosa juzgada material).
Entendiendo en los anteriores términos el propósito y alcance de la cosa juzgada, es menester considerar ahora lo atinente a los requisitos que para su existencia se contemplan expresamente en el artículo 332 del C. de P.C., el cual dispone al respecto que, “[l]a sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes” -destaca el Tribunal-.
Es clara la citada norma en establecer los requisitos que deben cumplirse para considerar frente a un caso concreto la existencia de cosa juzgada, señalando al respecto que, primero, debe existir una sentencia previa que se encuentre debidamente ejecutoriada, segundo, que exista identidad jurídica de partes en el proceso anterior y en la controversia actual y, tercero, que el nuevo proceso judicial verse sobre el mismo objeto y la misma causa del anterior.
Sea lo primero advertir sobre los mencionados requisitos que, tratándose de la necesidad de contar con una sentencia debidamente ejecutoriada según la exigencia de la norma, debe tenerse en cuenta que en materia de arbitraje, el laudo proferido por los árbitros en ejercicio de su función jurisdiccional, tiene naturaleza TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 96 de providencia judicial y es asimilable a la sentencia misma.
En efecto, como lo ha concluido la H. Corte Suprema de Justicia, “[u]n tribunal de arbitramento, sin duda alguna, profiere primordialmente actos jurisdiccionales. … Los árbitros obran en forma similar a cualquier juez, ya que mediante un procedimiento prestablecido deben comprobar los hechos planteados por las partes, valorar las pruebas aportadas y extraer de este acervo una consecuencia definitoria condensada en un proveído que, formal y materialmente, es revestido de las características de verdadera sentencia, pues se trata de un acto de declaración de certeza del derecho”99 -subraya del Tribunal-.
Es claro, entonces, que el laudo arbitral tiene naturaleza de acto jurisdiccional mediante el cual se resuelven con carácter definitivo las controversias que han sido sometidas por las partes a decisión del tribunal de arbitraje y, por tanto, una vez ejecutoriado hace tránsito a cosa juzgada como ocurre con las providencias proferidas por los jueces de la República100.
Ahora, tratándose de los demás requisitos contemplados por el mencionado artículo 332, los cuales se refieren a las denominadas “identidades procesales”101, esto es, a la identidad de partes, de objeto y de causa, debe tenerse en cuenta que únicamente podrá concluirse que la sentencia proferida en el proceso anterior hace tránsito a cosa juzgada, si se verifica el estricto cumplimiento de los mismos en el marco del nuevo proceso judicial. 99 Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia No. 42 de 21 de marzo de 1991, M.P. Pedro Augusto Escobar Trujillo. 100 ―El arbitramento como mecanismo alterno de solución de conflictos, implica la derogación que hacen las partes de la jurisdicción que, en cabeza de los jueces ejerce el Estado, para que frente a un conflicto determinado o precaviendo uno futuro, sean terceros distintos de los jueces, quienes con carácter definitivo resuelvan la controversia suscitada, mediante una decisión –fallo arbitral- que al igual que las decisiones de los jueces de la República, haga tránsito a cosa juzgada.‖ -Subraya el Tribunal- (Corte Constitucional, Sentencia C-1436 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra) 101 Así las ha llamado la H. Corte Suprema de Justicia (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 24 de julio de 2001, Exp. 6.448, M.P. Manuel Ardila Velásquez).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 97 En cuanto a la identidad de partes, la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia ha enfatizado que este requisito es de orden subjetivo y está referido a la identidad jurídica de los sujetos procesales que participaron en el proceso inicial y que, a su vez, integran el contradictorio en el nuevo proceso judicial.
En este sentido, se ha dicho que esta primera “identidad procesal”, “… consiste en la identidad jurídica de las partes en los dos procesos, y cuyo fundamento racional está en el principio de la relatividad de las sentencias (art. 17 C. C.), según el cual por regla general la fuerza obligatoria de un fallo judicial se limita a las personas que han intervenido como partes en el proceso en que se profiere”102 -Destaca el Tribunal-.
Por su parte, tratándose de la identidad de objeto y de causa, se ha dicho jurisprudencialmente que las mismas constituyen elementos de orden objetivo, pues aluden a la tarea de verificación que es propia de la cosa juzgada, la cual “… exige hallar en la sentencia pasada las cuestiones que ciertamente constituyeron la materia del fallo, pues en ellas se centra la fuerza vinculante de éste” 103 -se subraya-.
Puntualmente, la identidad de causa corresponde a la coincidencia entre los hechos que sirven de sustento a las pretensiones, esto es, al motivo o fundamento de las mismas, mientras que la identidad de objeto está relacionada con las prestaciones que se reclaman, es decir, con el bien material o inmaterial que se pretende al formular las respectivas pretensiones104.
Así lo ha señalado la H. Corte Suprema de Justicia, quien al pronunciarse sobre el alcance de las identidades procesales referidas a la causa y al objeto, ha indicado: “La identidad del objeto, refiere al “bien corporal o incorporal que se reclama, o sea, las prestaciones o declaraciones que se piden de la 102 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 15 de junio de 2000, Exp. 5.218, M.P. José Fernando Ramírez Gómez. 103 Ibídem. 104 Ibídem.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 98 justicia” (CLXXII, 21), implica la de pretensión o excepción y, la identidad de la causa, “motivo o fundamento inmediato del cual una parte deriva su pretensión deducida en el proceso” (CLXXVI, 153), de sustento fáctico o normativo (cas. civ. 15 de julio de 2000, exp.5218; cas. civ. 24 de julio de 2001, exp. 6448 y cas. civ. 30 de octubre de 2002, exp. 6999), constituyéndose ambas en los límites objetivos de la cosa juzgada, esto es, “el objeto decidido, de un lado; y del otro, la causa invocada para lograr la decisión, que si bien están entre sí íntimamente relacionados, responden sin embargo a dos cuestiones diferentes: sobre qué se litiga y por qué se litiga” (CLXXII, 20 y 21).”105 -Destaca el Tribunal- Queda claro, entonces, el alcance de las denominadas “identidades procesales” como elementos inherentes a la cosa juzgada, institución que según quedó visto se configura únicamente, “… cuando entre las mismas partes de un proceso anterior y de otro posterior, confluye la misma causa y objeto, haciendo inmutable, definitiva e inatacable la decisión pronunciada en precedencia (anterius) respecto de los asuntos objeto de previo debate (primus)”106 -negrilla y subraya fuera del texto-.
El anterior marco teórico y jurisprudencial permite analizar ahora el caso concreto, para lo cual es necesario recordar que para la parte convocante existe cosa juzgada frente a dos aspectos puntuales que fueron decididos en el Laudo Arbitral de 30 de enero de 2008, a saber: primero, respecto de la declaración de terminación del contrato No. 1-01-31100-264-2004 y, segundo, en cuanto a la declaración según la cual el consorcio CICON-KMA cumplió con la ejecución de dicho contrato.
A este respecto, advierte el Tribunal que mediante Laudo Arbitral proferido el 30 de enero de 2008, el cual fue debidamente aportado al proceso107, se resolvieron las controversias que en esa oportunidad fueron planteadas por las sociedades integrantes del consorcio CICON-KMA y por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y 105 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de septiembre de 2009, Rad. 17001-3103-005-2003-00318-01, M.P. William Namén Vargas. 106 Ibídem. 107 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folios 000151 a 000272.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 99 ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., quienes participan igualmente en calidad de partes en el presente trámite arbitral, lo cual permite colegir que existe identidad de partes en ambos procesos, cumpliéndose de esta forma con el requisito contemplado en el artículo 332 del C. de P.C. No sobra advertir que el Laudo Arbitral emitido el 30 de enero de 2008 se encuentra actualmente ejecutoriado, habida cuenta que frente al mismo no se presentaron solicitudes de aclaración o complementación y mucho menos recurso de anulación, lo cual permite concluir que dicha providencia judicial se encuentra en firme.
Aclarado lo anterior, se observa que en relación con la terminación del contrato 264, el Tribunal de Arbitramento decidió en el numeral vigésimo cuarto de la parte resolutiva del Laudo Arbitral bajo análisis, lo siguiente: “Declarar terminado el Contrato de obra 1-01-31100-264-2004”. Al respecto, se analizó en la parte motiva de la providencia la pretensión vigésima tercera formulada en ese sentido por la parte convocante, en la cual se pedía al Tribunal que declarara “… que el contrato de obra No. 1-01-31100-264-2004, ya terminó”, frente a lo cual el fallador encontró que efectivamente el mencionado contrato terminó el tres (3) de junio de 2006 y así lo declaró en la parte resolutiva de la providencia. Bajo este entendimiento, encuentra el Tribunal que tratándose de la declaración de terminación del contrato 264, además de que existe identidad de partes en el proceso anterior y en el actual según quedó visto, se advierte también que hay identidad de objeto y de causa.
En efecto, como pudo observarse, el objeto de la pretensión planteada en el primer proceso era la declaratoria de terminación del contrato 264, la cual es consecuente y concordante con lo solicitado en la demanda arbitral presentada en el presente trámite por la parte convocante, en la cual se solicita que se decrete que el contrato 264 terminó, de acuerdo con lo decidido en el laudo proferido el 30 de enero de 2008.
Como puede advertirse, ambos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 100 pedimentos están referidos a la terminación del contrato 264, lo cual permite concluir que tienen un objeto común. A igual conclusión se llega en cuanto a la identidad de causa, pues tanto en la demanda arbitral anterior como en la actual, se aduce que el tres (3) de junio de 2006, las partes suscribieron el acta de terminación del contrato 264, lo cual fue objeto de análisis en el Laudo proferido el 30 de enero de 2008 que al respecto decidió que efectivamente dicho contrato estaba terminado para esa fecha.
De esta forma, encuentra demostrado el Tribunal que existe cosa juzgada respecto de la declaratoria hecha en el Laudo Arbitral proferido el 30 de enero de 2008, en cuanto a la terminación del contrato 264, habida cuenta que está probado en el proceso la identidad de partes, de causa y de objeto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 332 del C. de P.C. Así, considerando que la decisión referente a la terminación del contrato 264 ha hecho tránsito a cosa juzgada, ésta es inmutable, definitiva e inatacable de conformidad con los postulados inherentes a esta figura jurídico-procesal.
Conforme a lo anterior, el Tribunal accederá a la pretensión DÉCIMA SEGUNDA formulada por la convocante en su demanda arbitral, pues está probado que mediante el Laudo Arbitral proferido el 30 de enero de 2008 se declaró que el contrato 264 suscrito entre la EAAB y el consorcio CICON-KMA, terminó, decisión que según lo visto hizo tránsito a cosa juzgada.
Ahora bien, en cuanto al segundo aspecto referido a la declaración hecha en el Laudo Arbitral de 30 de enero de 2008, sobre el cumplimiento del contrato 264 por parte del consorcio contratista, es menester considerar de entrada que sobre este particular se pronunció el Tribunal de Arbitramento en el numeral VIGÉSIMO QUINTO de la parte resolutiva de la mencionada providencia, en los siguientes términos: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 101 “VIGESIMO QUINTO: Declarar que el Consorcio CICON KMA cumplió con la ejecución del Contrato de Obra No. 1-01-31100-264-2004, excepto en la entrega oportuna de las observaciones a los diseños entregados por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA -EAAB- para la acometida de los trabajos.” La declaración anterior efectuada por el Tribunal se profirió con ocasión de la pretensión VIGÉSIMO CUARTA formulada en su momento por la apoderada judicial del consorcio CICON-KMA, en la cual se pidió que se declarara que el consorcio contratista cumplió con la ejecución del contrato 264.
Concretamente, se solicitó en el pedimento lo siguiente: “VIGÉSIMA CUARTA: Que se declare que el CONSORCIO cumplió con la ejecución del contrato de obra No. 1-01-31100-264-2004. Por su parte, se advierte que en el marco del presente trámite arbitral, la convocada ha formulado una pretensión relacionada con el supuesto incumplimiento del contrato 264 por parte del consorcio contratista.
En este sentido, la pretensión SEGUNDA de la demanda de reconvención reformada se planteó en los siguientes términos: “2. Que se declare que las demandas (sic) en reconvención incumplieron los contratos 1-01-31100-263-2004 y el 1-01-31100-264-2004 en cuanto hace a la mala calidad en la ejecución de la obra y a la falta de garantías en su estabilidad.” Bajo este panorama, el Tribunal analizará si en atención a la declaración hecha en el Laudo Arbitral de 30 de enero de 2008, existe cosa juzgada en relación con lo decidido respecto del cumplimiento del contrato 264.
Para estos efectos, se advierte en primer lugar que tal como se concluyó supra, está demostrada la identidad de partes en ambos procesos, habida cuenta que, tanto en el proceso que culminó con el laudo de 30 de enero de 2008, como en el presente trámite arbitral, las partes son, de un lado, las sociedades que conformaron el consorcio TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 102 CICON-KMA y, de otro, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. De otro lado, en cuanto a la identidad de objeto, la cual se refiere a la coincidencia de la prestación o prestaciones que fueron materia de análisis en el proceso inicial y que se pretenden en el nuevo trámite, el Tribunal advierte que al dar lectura a la pretensión formulada inicialmente por la convocante y al pedimento planteado ahora por la convocada, ambos se refieren al cumplimiento del contrato 264.
En efecto, se observa que en el marco del proceso anterior, la parte convocante solicitó que se declarara que el consorcio contratista había cumplido con la ejecución del contrato 264. Por su parte, la convocada en el presente trámite arbitral, ha solicitado al Tribunal que declare el incumplimiento del contrato 264 por parte del consorcio contratista, debido a la supuesta mala calidad de las obras y a la falta de garantía en su estabilidad.
Es claro que el objeto de las pretensiones bajo análisis está referido al “cumplimiento del contrato 264” por parte del consorcio contratista, lo cual permite concluir sobre el particular que existe una identidad de objeto en ambas reclamaciones, pues las mismas hacen referencia a una idéntica prestación o declaración, la cual está representada en el cumplimiento o incumplimiento del contrato 264.
Ahora, advirtiendo que está demostrada la identidad de partes y la identidad de objeto, es menester analizar si en el presente evento se cumple la condición atinente a la identidad de causa, la cual -como se dijo antes- corresponde a la coincidencia entre los hechos que sirvieron de sustento a la decisión judicial proferida en el marco del proceso anterior y aquéllos en que se sustentan las pretensiones formuladas en el trámite judicial actual, esto es, al motivo o fundamento por el cual se plantearon las pretensiones en ambos procesos.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 103 En este entendimiento, el Tribunal observa que en la pretensión formulada por la convocada en su demanda de reconvención se plantea la existencia de un supuesto incumplimiento del contrato 264, referido “… a la mala calidad en la ejecución de la obra y a la falta de garantías en su estabilidad”.
Como puede advertirse, la pretensión indica con precisión la causa o el fundamento de la misma, aduciendo en este sentido los aspectos o circunstancias de orden fáctico que a juicio de la convocada dan lugar a la declaratoria de incumplimiento del contrato 264. Adicionalmente, al hacer una lectura integral de la demanda de reconvención, se advierte que la referida pretensión de incumplimiento contractual se sustenta en siete (7) aspectos concretos, a saber: (i) tramos en contrapendiente, (ii) calidad de los rellenos, (iii) el descole del sector oriental – San Pedro, (iv) la construcción de la cámara SR3, (v) el pozo de la calle 138 con carrera 157, (vi) las domiciliarias de la calle 136 – Santa Cecilia y (vii) la manija de la calle 138 – Santa Rita.
Considerando, entonces, que existe claridad en cuanto a las causas que sirven de fundamento a la pretensión de incumplimiento contractual formulada por la convocada en su demanda de reconvención, es menester analizar lo relacionado en cuanto al alcance de la declaración judicial referida al cumplimiento del contrato 264, de acuerdo con lo decidido sobre el particular en el numeral VIGÉSIMO QUINTO de la parte resolutiva del Laudo Arbitral de 30 de enero de 2008.
En este sentido, la decisión judicial bajo análisis declaró, “… que el consorcio CICON KMA cumplió con la ejecución del Contrato de Obra No. 1-01-31100-264- 2004, excepto en la entrega oportuna de las observaciones a los diseños entregados por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA -EAAB- para la acometida de los trabajos”.
Como puede advertirse, la anterior decisión fue clara al concluir que el consorcio contratista había cumplido TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 104 con la ejecución del contrato 264, a excepción de un preciso asunto relacionado con la entrega de las observaciones a los diseños de las obras.
No obstante lo anterior, en cuanto a las causas o fundamentos de orden fáctico que dieron lugar a dicha declaratoria, el Tribunal advierte que las mismas no corresponden ni son consecuentes con las que han sido alegadas como sustento de la pretensión de incumplimiento contractual formulada por la parte convocada en el marco del presente trámite arbitral.
En efecto, al dar una lectura completa al Laudo Arbitral de 30 de enero de 2008, se observa que ningún análisis se efectuó en el mismo sobre los problemas de calidad y estabilidad de la obra que son alegados ahora por la convocada como causales del supuesto incumplimiento del contrato 264, por parte del consorcio CICON-KMA. Así las cosas, recordando que el fenómeno de la cosa juzgada tiene aplicación única y exclusivamente cuando se trata de asuntos que fueron objeto de un previo debate108, es preciso concluir frente al caso concreto que no existe identidad de causa entre lo que fue decidido por el Tribunal en el numeral VIGÉSIMO QUINTO de la parte resolutiva del Laudo Arbitral de 30 de enero de 2008, y lo pretendido actualmente por la convocada a través de la pretensión SEGUNDA formulada en su escrito de reforma de la demanda arbitral, pues está demostrado que los asuntos en los cuales se fundamenta la solicitud de incumplimiento del contrato 264, no fueron objeto de análisis y mucho menos constituyeron la causa de la declaratoria de cumplimiento de dicho contrato efectuada en la providencia bajo análisis.
Cabe destacar a este respecto que la declaratoria judicial de cumplimiento del contrato 264 se refiere exclusivamente a los temas o asuntos que fueron objeto de debate en el anterior trámite arbitral, de manera que no es posible extender sus 108 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de septiembre de 2009, Rad. 17001-3103-005-2003-00318-01, M.P. William Namén Vargas.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 105 efectos a las causas o circunstancias que hoy día son alegadas por la convocada como sustento de su pretensión de incumplimiento contractual, pues éstas -valga la reiteración-, ni se plantearon ni se discutieron y mucho menos correspondieron a la causa o fundamento de la decisión de cumplimiento contractual adoptada en su momento por el Tribunal de Arbitramento.
Bajo este entendimiento, al encontrar demostrado que no existe identidad de causa en lo que tiene que ver con la decisión de cumplimiento del contrato 264 adoptada a través de Laudo Arbitral de 30 de enero de 2008 y la pretensión de incumplimiento del contrato 264 formulada en el escrito de reforma de la demanda de reconvención presentada en el presente proceso, debe concluirse que tratándose de este preciso aspecto, esto es, de las causas de incumplimiento alegadas por la convocada, no existe cosa juzgada en los términos del artículo 332 del C. de P.C., de manera que es deber del Tribunal estudiar de fondo la mencionada pretensión SEGUNDA contenida en el escrito de reforma de la demanda de reconvención. Debe destacarse en todo caso que, tratándose expresamente de los temas o asuntos que dieron lugar a la declaratoria de cumplimiento del contrato 264 en los términos del Laudo Arbitral de 30 de enero de 2008, es imperioso concluir que frente a las mismas sí existe cosa juzgada en lo que tiene que ver con la decisión de cumplimiento del contrato 264 adoptada en dicha providencia. En estos términos, considerando que en la pretensión DÉCIMA TERCERA formulada en la demanda arbitral se solicitó, “[q]ue se declare que es cosa juzgada que „el Consorcio CICON KMA cumplió con la ejecución del Contrato de Obra No. 1-01-31100-264-2004, excepto en la entrega oportuna de las observaciones a los diseños entregados por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ -EAAB- para la acometida de los trabajos‟, conforme a los resuelto por el Tribunal de Arbitramento conformado por los Doctores, Juan de Dios Montes, Saúl TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 106 Flórez Enciso y Germán Gómez Burgos en el numeral vigésimo quinto de la parte resolutiva del laudo arbitral de fecha 30 de enero de 2008”, el Tribunal advierte que accederá a dicho pedimento bajo el entendimiento de que la cosa juzgada existe y tiene efectos jurídicos única y exclusivamente respecto de los temas o asuntos que fueron debatidos en el marco de dicho trámite arbitral y que, por tanto, corresponden a la causa de la decisión adoptada en el numeral VIGÉSIMO QUINTO de la parte resolutiva del Laudo Arbitral de 30 de enero de 2008. 3.3.
La terminación del contrato No. 1-01-31100-263-2004 Previo a estudiar lo relacionado con el cumplimiento de los contratos 263 y 264 y a realizar los análisis concernientes a la liquidación de los mismos, es menester abordar en este punto lo relacionado con la terminación del contrato 263, de conformidad con lo solicitado por la convocante en la pretensión PRIMERA de su demanda arbitral, en la cual se pide al Tribunal que declare que el referido contrato de obra terminó el 24 de mayo de 2007, tras verificarse el vencimiento del plazo contractual.
Como se dijo antes, el contrato de obra No. 1-01-31100-263-2004 celebrado entre la EAAB y el consorcio CICON-KMA, fue suscrito el veintisiete (27) de agosto de 2004 109, estipulándose que el plazo del mismo sería de doce (12) meses, de acuerdo con lo pactado al respecto en la cláusula séptima y en el documento denominado “Datos del Contrato”110.
Ahora bien, de conformidad con el Acta de Iniciación de Contratos firmada por el consorcio contratista y la interventoría el ocho (8) de noviembre de 2004111, se tiene que el plazo inicial de doce (12) meses pactado en el contrato vencía en principio el 109 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folios 000098 a 000101. 110 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folios 000102 y 000103. 111 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folios 000104 y 000105.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 107 ocho (8) de noviembre de del año 2005112. Sin embargo, advierte el Tribunal que dicho plazo fue objeto de sucesivas prórrogas acordadas por las partes mediante la suscripción de 6 otrosíes, a saber: - Otrosí No. 1 de diecinueve (19) de mayo de 2005113, a través del cual se prorrogó el plazo del contrato de obra 263, hasta el siete (7) de febrero de 2006. - Otrosí No. 2 de dos (2) de noviembre de 2005114, por el cual se acordó nuevamente la prórroga del plazo hasta el siete (7) de mayo de 2006. - Otrosí No. 3 de dieciocho (18) de abril de 2006115, mediante el cual se acordó una nueva ampliación del plazo, hasta el siete (7) de noviembre de 2006. - Otrosí No. 4 de siete (7) de noviembre de 2006116, a través del cual se convino en prorrogar de nuevo el plazo del contrato de obra 263, hasta el siete (7) de febrero de 2007. 112 En cuanto al cómputo de los plazos fijados en meses, en artículo 829 del Código de Comercio dispone lo siguiente: “En los plazos de horas, días, meses y años, se seguirán las reglas que a continuación se expresan: ―1.
Cuando el plazo sea de horas, comenzará a contarse a partir del primer segundo de la hora siguiente, y se extenderá hasta el último segundo de la última hora inclusive; ―2. Cuando el plazo sea de días, se excluirá el día en que el negocio jurídico se haya celebrado, salvo que de la intención expresa de las partes se desprenda otra cosa, y ―3.
Cuando el plazo sea de meses o de años, su vencimiento tendrá lugar el mismo día del correspondiente mes o año; si éste no tiene tal fecha, expirará en el último día del respectivo mes o año. El plazo que venza en día feriado se prorrogará hasta el día siguiente. El día de vencimiento será hábil hasta las seis de la tarde. ―PAR. 1º—Los plazos de días señalados en la ley se entenderán hábiles; los convencionales, comunes. ―PAR. 2º—Los plazos de gracia concedidos mediante acuerdo de las partes, con anterioridad al vencimiento del término, se entenderán como prórroga del mismo.” -Se subraya- 113 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folio 000106. 114 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folio 000107. 115 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folio 000108. 116 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folio 000109.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 108 - Otrosí No. 5 de siete (7) de febrero de 2007117, por el cual se acordó una nueva prórroga del plazo contractual, hasta el veinticuatro (24) de marzo de 2007. - Otrosí No. 6 sin fecha118, mediante el cual se acordó una última prórroga del plazo contractual, hasta el veintitrés (23) de mayo de 2007.
El recuento de lo acordado en los mencionados otrosíes ofrece claridad en cuanto al vencimiento del plazo estipulado para la ejecución del contrato de obra 263, hecho que según puede observarse tuvo lugar el veintitrés (23) de mayo de 2007, fecha última que fue pactada por las partes para ejecutar la prestación convenida en el objeto contractual correspondiente.
Ahora bien, considerando que el contrato corresponde a una relación jurídico- negocial con vocación de transitoriedad, habida cuenta que sus efectos “… son temporales y terminan por las causas legales o contractuales”119, es preciso tener en cuenta que el vencimiento del plazo pactado para la ejecución del mismo, corresponde a uno de los modos de terminación normal del contrato, de manera que, según lo ha indicado la doctrina autorizada, “… cuando el contrato ha sido celebrado por un plazo determinado, se disuelve por el vencimiento de dicho plazo, por el sólo ministerio de la ley”120.
Bajo este entendimiento, al constatar que el plazo de ejecución del contrato No. 1- 01-31100-263-2004 venció el veintitrés (23) de mayo de 2007, es imperioso concluir que para esa fecha terminó el referido contrato de obra. Ahora, si bien el veinticuatro (24) de mayo de 2007, el consorcio contratista y la firma interventora 117 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folio 000110. 118 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folio 000111. 119 Corte Suprema, Sala de Casación Civil, Sentencia de 30 de agosto de 2011, Rad. 1999- 01957, M.P. William Namén Vargas. 120 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo.
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel: Contratos, Tomo I, Imprenta Universal, Santiago de Chile, 1988, pp. 306. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 109 suscribieron el “Acta de Terminación para Contratos que requiere Acta de Liquidación”121, debe advertirse que para ese momento ya el contrato de obra 263 se encontraba terminado y que dicha acta simplemente correspondió a un trámite formal mediante el cual se dejó constancia de dicha terminación. En otras palabras, el contrato de obra 263 terminó al verificarse el cumplimiento del plazo estipulado por las partes para la ejecución del mismo, más no por el hecho de que se hubiera suscrito la referida “Acta de Terminación para Contratos que requieren Acta de Liquidación”.
Por las razones expuestas, el Tribunal accederá a la pretensión PRIMERA formulada por la convocante en su demanda arbitral, al encontrar demostrado que el contrato de obra No. 1-01-31100-263-2004 efectivamente terminó, aclarando que dicha terminación tuvo lugar el día veintitrés (23) de mayo de 2007 y no el veinticuatro (24) de mayo de 2007 como lo indicó la convocante en su pedimento. 3.4.
Respecto del cumplimiento de los contratos de obra No. 1-01-31100- 263-2004 y 1-01-31100-264-2004 Recordando en este punto que la declaración de terminación del contrato de obra 264 contenida en el Laudo Arbitral de 30 de enero de 2008 hizo tránsito a cosa juzgada y que el contrato de obra 263 también terminó por el vencimiento del plazo contractual según se analizó en el capítulo precedente, es menester abordar ahora las pretensiones que han sido formuladas en relación con el cumplimiento de los mismos por parte del consorcio contratista y la entidad pública contratante, para estudiar después lo atinente a su liquidación y a las retenciones en garantía. Para estos efectos, el Tribunal analizará las diferencias relacionadas con el cumplimiento de los contratos en dos apartes específicos, el primero, relativo a los denominados “pendientes” a los que se refieren las Actas de Terminación de 121 Cuaderno de Pruebas No. 5 – folios 000002 a 000027.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 110 ambos contratos de obra y, el segundo, al supuesto incumplimiento contractual originado en los problemas de calidad y estabilidad de las obras ejecutadas por el consorcio contratista. 3.4.1.
En cuanto a los “pendientes” de obra En la pretensión SEGUNDA de la demanda arbitral, la parte convocante solicitó al Tribunal que declarara que el consorcio CICON-KMA ejecutó la totalidad de los pendientes de obra enlistados en el Acta de Terminación del contrato No. 1-01- 31100-263-2004, suscrita el veinticuatro (24) de mayo de 2007.
A su vez, en la excepción SÉPTIMA propuesta por la convocante en sus escritos de contestación a la demanda de reconvención y a la reforma de la misma, se adujo que los pendientes de obra que estaban a cargo del contratista de acuerdo con las Actas de Terminación de los contratos de obra No. 1-01-31100-263-2004 y 1-01-31100- 264-2004, fueron solucionados.
Teniendo en cuenta el planteamiento formulado por la convocante en cuanto a los denominados pendientes de obra, el Tribunal encuentra al respecto que efectivamente, tanto en el Acta de Terminación del contrato 263, como en el Acta de Terminación del contrato 264, el consorcio contratista y la firma interventora dejaron constancia de la existencia de unas actividades cuya ejecución se encontraba pendiente para el momento de la firma de dichas actas. 3.4.1.1.
Concretamente, tratándose del contrato de obra 263, reposa en el plenario copia del Acta de Terminación suscrita el veinticuatro (24) de mayo de 2007 por el representante legal del contratista y por la interventoría, en la cual se dejó constancia en cuanto al estado de las obras, indicándose al respecto que, “[p]revia revisión del producto objeto del contrato, se constató que éstos se encuentran parcialmente terminados, existiendo alguna obra pendiente por acabados y otra que requiere ajustes y/o reparaciones que impiden el recibo total a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 111 satisfacción por parte de la interventoría, las cuales se describen a continuación: (…)”122 -subraya el Tribunal-.
Bajo ese encabezado, se hizo en el acta una relación expresa de 173 pendientes en total, los cuales se referían, de forma general, a labores de limpieza, arreglo de rellenos, reparaciones de obra, consultas ciudadanas, planos récord, derechos de petición, entre otras circunstancias, indicándose en relación con dichos pendientes que se concedía un plazo de sesenta (60) días para que el contratista entregara las obras terminadas a la interventoría. Posteriormente, el veinticuatro (24) de septiembre de 2007, el consorcio contratista y la interventoría firmaron el Acta de Entrega y Recibo Final correspondiente al referido contrato de obra 263123, en la cual se indicó que para esa fecha no habían sido ejecutados algunos de los pendientes de obra que habían sido especificados en el Acta de Terminación de veinticuatro (24) de mayo de 2007.
De manera expresa se indicó sobre este particular que: “La Interventoría hace constar que el producto objeto del Contrato ha sido entregado por el CONSORCIO CICON KMA y recibido por la Interventoría, a excepción de parte de algunos remates y/o ajustes de obra los cuales quedaron consignados en el Acta de Terminación suscrita el 24 de Mayo de 2007, dichos remates y/o ajustes de obra no fueron culminados en el tiempo estipulado por razones única y exclusivamente imputables al CONSORCIO CICON KMA.
En el anexo 1 se relacionan y valoran los pendientes de obra.” Ahora bien, tratándose de los denominados “planos récord”, se dejó constancia en el Acta bajo análisis que el contratista hizo entrega de los mismos, los cuales quedaban sujetos a la revisión de la EAAB y de la interventoría. En este sentido se dijo lo siguiente: “El contratista hace entrega de los planos record de la Obra Construida, los cuales están en proceso de verificación y aprobación por parte de la Empresa y de esta Interventoría”. 122 Cuaderno de Pruebas No. 5 – folios 000003 a 000027. 123 Cuaderno de Pruebas No. 7 – folios 000003 a 000005.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 112 Observando las constancias dejadas por el contratista y la interventoría en cuanto a los pendientes de obra del contrato 263, es pertinente considerar sobre este particular que desde el punto de vista estrictamente técnico o de verificación en terreno, no había forma de establecer si los mismos fueron o no ejecutados, pues como lo indicó el perito LEONARDO CANO SALDAÑA en su dictamen pericial técnico, se trataba de circunstancias o asuntos transitorios que ante el paso del tiempo habían variado, a lo cual agregó que con ocasión de su dictamen pudo verificar que varios tramos construidos en el marco del contrato 263 habían sido intervenidos por terceros, lo cual impedía determinar con certeza lo acontecido frente a los denominados pendientes.
De manera puntual, el perito concluyó: “Este perito no pudo constatar en terreno si los pendientes de obra relacionados en el Acta de Entrega y Recibo Final suscrita para el contrato 263 estaban ejecutados o no, debido a los siguientes factores: “1. La mayoría de la evidencia de la ejecución o no ejecución ha desaparecido, ya que muchos sectores fueron intervenidos posteriormente por terceros o se trataba de obras con transitoriedad en el tiempo (Remoción de Escombros o Limpieza de una Zona, Reparaciones Menores).
“2. Muchos de los pendientes relacionados no tienen como determinar exactamente su localización o referencia o el tipo de reparación que se debía ejecutar. Esto es cuando las partes involucradas en el proceso los consignaron por escrito entre los dos sabían a que se referían exactamente y que se debía hacer o ejecutar, ya que ellos venían trabajando en el proyecto y podían establecer su localización exacta y el requerimiento, pero para un tercero con dicha información no se puede establecer a que se refieren con precisión y exactitud.”124 Es clara la manifestación del perito en cuanto a la imposibilidad para verificar en campo la ejecución de los pendientes correspondientes al contrato 263, por tanto, es imperioso analizar para tal efecto los demás medios de prueba que reposan en el expediente y que se refieren a este particular. 124 Cuaderno de Pruebas No. 26 – folios 000198 y 000199.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 113 Teniendo en cuenta las constancias consignadas en las actas analizadas anteriormente, así como la manifestación que para el veinticuatro (24) de septiembre de 2007 habían varios que no se habían ejecutado, es preciso advertir que el día veintiséis (26) de noviembre de 2007125, la firma interventora se dirigió a la EAAB mediante comunicación AK-ER-I-07-27522, indicándole que para esa fecha existían aún varios pendientes por cumplir, relacionando igualmente una estimación económica de los mismos con el objeto de que se efectuaran los respectivos descuentos de los dineros retenidos en garantía. Cabe destacar de la comunicación bajo análisis, que en la misma ya no se hizo alusión a los 173 pendientes inicialmente identificados, sino que se mencionaron muchos menos, los cuales se referían, entre otros, a problemas con los rellenos, a derechos de petición sin contestar, a consultas ciudadanas sin atender, a la falta de entrega de planos récord y a la realización de obras menores.
Posteriormente, el diecisiete (17) de diciembre de 2007, la interventoría remitió la comunicación AK-ER-I-07-27588 a la EAAB126, en la cual se refirió de nuevo al estado de ejecución de los pendientes de obra, informando sobre el particular que a la fecha habían sido realizadas o ejecutadas parte de las obras pendientes que en un principio no habían sido recibidas por la firma interventora, señalando que en todo caso seguían faltando otras por cumplir.
Concretamente, se dijo en la mencionada comunicación lo siguiente: “Al respecto le informamos que de acuerdo con el Acta de Terminación del 24 de Mayo de 2007, los pendientes fueron valorados por $336.911.193, sin embargo, en el periodo comprendido entre el 24 de mayo de 2007 y el 27de noviembre de 2007, el CONSORCIO CICON-KMA, ha realizado y subsanado parte de las obras que no habían sido recibidas por esta interventoría quedando obras pendientes valoradas por $45.308.245, es de aclarar que varias de estas obras que presentan inconsistencias, no tienen estipulado ítem de pago como son: consultas ciudadanas, Derechos de 125 Cuaderno de Pruebas No. 7 – folios 000290 a 000295. 126 Cuaderno de Pruebas No. 7 – folios 000296 a 000312.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 114 Petición, Planos Record, Incorporación de usuarios al sistema y diseño de cámaras. “Los demás pendientes de obra son rellenos, tapas y acabados de pozos, estos si fueron pagos porque en su momento los respectivos ensayos de laboratorio como son densidades y comprensión presentados por el Contratista y realizados por la Empresa DAPCIL LTDA, cumplían con las Normas y Especificaciones que exige la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, estas obras todavía no han sido descontadas, según el Contrato de obra en la CLAÚSULA TERCERA- FORMA DE PAGO: El último pago se efectuará una vez el CONTRATISTA cumpla con los requisitos para la liquidación del contrato, estos a la fecha no se han terminado.” La comunicación en cita adquiere importancia respecto de los denominados pendientes de obra del contrato 263, en atención a que la misma da cuenta del cumplimiento de una cantidad importante de pendientes por parte del consorcio contratista, entre el 24 de mayo de 2007 y el 27 de noviembre del mismo año, aspecto que se evidencia al observar que la suma de $336’911.193, que inicialmente había estimado la interventoría para la ejecución de la totalidad de los pendientes de obra, disminuyó de forma considerable para la fecha de la comunicación bajo análisis, momento para el cual la estimación económica de los pendientes faltantes ascendía tan solo a la suma de $45’308.245.
En este sentido, si se tienen en cuenta los anteriores resultados que fueron expuestos por la misma interventoría en términos económicos, puede advertirse que para el diecisiete (17) de diciembre de 2007 -fecha de su comunicación-, el contratista había ejecutado un porcentaje cercano al 87.5% de los pendientes de obra, resultado que se obtiene al efectuar la comparación entre la cuantificación económica inicialmente considerada por la interventoría como necesaria para atender la totalidad de los pendientes, esto es, $336’911.193 y, el valor real de los mismos verificado para el momento en que se profirió la comunicación bajo análisis, que según la firma interventora correspondía a $45’308.245.
Aunado a lo anterior, no puede perderse de vista que según la referida comunicación, los pendientes relacionados con rellenos, tapas y acabados de obra TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 115 fueron pagados por parte de la EAAB, tras encontrar demostrado que los mismos cumplieron con la normatividad técnica aplicable en materia de densidades y comprensión. Tras remitirse y conocerse la comunicación analizada, la firma interventora rindió un Informe Especial sobre el estado final del contrato 263, fechado de enero de 2008127, en el cual realizó un análisis general de lo acontecido con la celebración, ejecución y terminación del mismo, concluyendo en lo que tiene que ver con los pendientes de obra, que para esa fecha no se habían ejecutado en su totalidad y que tampoco había sido presentada la versión completa de los denominados planos récord.
De manera expresa, el referido informe indicó al respecto que: “De acuerdo con los antecedentes mencionados al inicio de este informe es evidente que el CONSORCIO CICON-KMA “NO” ha cumplido con la culminación integral de las obras, por cuanto a la fecha límite para liquidar el Contrato no fue posible realizar el recibo de las actividades de remate y/o ajuste de obras pendientes de ejecución por parte del Contratista lo cual conllevó igualmente, a que no se tuviesen los Planos Record de obra con la información pertinente al Catastro de las Redes instaladas, información que es absolutamente básica para la Empresa de Acueducto como responsable de la operación y mantenimiento de las mismas.” En los anteriores términos, la interventoría dejó constancia en el referido estudio que para la época de su realización, la ejecución de los pendientes de obra no había sido efectuada en su totalidad por parte del consorcio contratista.
Ahora bien, considerando lo manifestado en las comunicaciones estudiadas y en el informe rendido por la interventoría, de lo cual se advierte que el consorcio contratista había ejecutado los pendientes de obra en un alto porcentaje según se advirtió supra, es menester hacer referencia en este punto a la comunicación enviada por CICON-KMA a la firma interventora, el 31 de enero de 2008, mediante 127 Cuaderno de Pruebas No. 11 – folio 000254 a 000277.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 116 la cual se solicitó que se fijara una fecha para la entrega y el recibido de las obras faltantes correspondientes a los contratos 263 y 264 de 2004128.
La referida comunicación, cuyo asunto se identificó como “Recibo de Obra”, dice expresamente lo siguiente: “De la manera más atenta solicitamos a la Interventoría establecer el día y hora en que recibirá las obras faltantes del contrato No 1-01-31100-263-2004 Grupo 1 y No. 1-01-31100-264-2004 Grupo 2, con el fin de coordinar dicha entrega con este contratista; lo anterior considerando que desde diciembre del 2007 se ha llamado constantemente a la Interventoría para que realice la respectiva visita de obra, pero a la fecha no hemos obtenido respuesta alguna.
“La anterior solicitud solicitamos (sic) que sea atendida a la brevedad posible, debido a que los trabajos que adelantan los contratistas del IDU en la zona intervenida por el Consorcio CICON KMA se han venido afectando con las intervenciones que realizan con motivo de sus contratos y de esta forma queremos prever que más adelante no surjan inconvenientes para (sic) liquidación del contrato.
“Quedamos atentos de su respuesta y atentos a resolver cualquier aclaración adicional.” Adquiere importancia la citada comunicación debido a los hechos que la antecedieron y a la falta de respuesta a la misma por parte de la interventoría y de la EAAB. En efecto, recordando que para el mes de diciembre de 2007 las manifestaciones hechas por la interventoría dejaron en evidencia que el consorcio contratista había ejecutado en un alto porcentaje los pendientes de obra indicados en el marco del contrato 263, se advierte que pasados casi dos meses luego de dicha circunstancia, el consorcio CICON-KMA solicitó formalmente a la interventoría que se fijara fecha para que fueran recibidas las obras faltantes de los contratos 263 y 264, hecho que denota importancia debido a que permite advertir que para ese momento ya se encontraban ejecutados en su totalidad los pendientes de obra, más aun cuando, según lo indicado por la interventoría en su 128 Cuaderno de Pruebas 1 – folio 0000121.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 117 comunicación de diecisiete (17) de diciembre de 2007, para esa fecha restaba un porcentaje pequeño por ejecutar. Lo anterior adquiere mayor trascendencia al observar que con posterioridad al 31 de enero de 2008, no existe una prueba que dé cuenta de la realización de visitas a los sitios de obra por parte de la firma interventora o de la misma EAAB, con el objeto de verificar lo concerniente a la ejecución de los pendientes por parte del consorcio contratista.
Consecuencialmente, no se advierte tampoco una prueba que de manera fehaciente permita concluir que para el 31 de enero de 2008, los referidos pendientes no se encontraban ejecutados en su totalidad. Esta especial circunstancia concerniente al silencio de la firma interventora y de la EAAB, frente a la solicitud presentada por el consorcio contratista para que se fijara una fecha con el objeto de hacer entrega de los pendientes de obra, es objeto de reproche por parte de este Tribunal de Justicia, habida cuenta que este comportamiento evasivo no es acorde ni consecuente con los postulados inherentes a los principios de la función administrativa contemplados en el artículo 209 de la Constitución Política129, pues, aunado a que generó una incertidumbre injustificada para el contratista y para la prestación contractual misma que fue pactada en el marco de los respectivos contratos, su actitud displicente tampoco atendió el fin último de toda entidad estatal representado en la satisfacción de intereses generales.
A este respecto, no sobra advertir que si bien el perito BERNARDO CERÓN MARTÍNEZ, concluyó en su dictamen pericial que para el 31 de enero de 2008 no habían sido ejecutados los pendientes totalmente, dicha conclusión tuvo como 129 Art. 209, Constitución Política: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. ―Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.
La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 118 sustento parte de la documentación que ha sido analizada en este punto por el Tribunal y que, a su juicio, permite colegir que el consorcio contratista sí ejecutó los pendientes que se habían relacionado en las Actas de Terminación de los contratos de obra.
Adicionalmente, es preciso traer a colación la conclusión del perito contable LUIS ALEXANDER URBINA AYURE, quien manifiesta que tras revisar los registros contables relacionados con la ejecución del contrato 263, encontró distintos soportes referidos a las actividades denominadas “pendientes de obra”, los cuales dan cuenta de la realización de pagos que ascienden a la suma de $21’949.623.
Concretamente, el perito manifestó: “De acuerdo con el documento denominado “Acta de Terminación para Contratos que requieren acta de liquidación” del Contrato 1-01-31100-263- 2004, firmada por las partes el día 24 de mayo de 2007 y del examen de los registros contables y los soportes que acreditan el desembolso, se pudo evidenciar que se realizaron pagos en cuantía de “21.949.623 por los concepto que se detallan a continuación: (…)”130 La referida conclusión es indicativa también de la ejecución de actividades por parte del consorcio contratista con el objeto de dar cumplimiento a los pendientes de obra, pues, si bien ésta se refiere solamente al soporte contable de los gastos realizados con este objeto, permite concluir de manera indirecta que efectivamente las actividades correspondientes a los pendientes se llevaron a cabo en proporción a los gastos efectivamente realizados.
A una conclusión similar llegó el perito LEONARDO CANO SALDAÑA, quien en su experticia al tratar el tema de la ejecución de actividades concernientes a los pendientes de obra que debía ejecutar el contratista, manifestó que “…existe evidencia documental de gastos o pagos efectuados por el Contratista relacionados con obras o actividades conexas a los pendientes de obra, sin embargo basado en 130 Cuaderno de Pruebas No. 6 – folio 000345.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 119 dicha información este perito no puede negar o afirmar la ejecución de dichas obras por parte del contratista”131 -se subraya-. De otro lado, el mismo perito se refirió a la entrega de información pendiente a cargo de CICON-KMA, indicando sobre este particular que el consorcio contratista hizo entrega de paz y salvos referidos a consultas ciudadanas y de documentos que dan cuenta del cumplimiento de sus responsabilidades laborales y de parafiscales.
Concretamente señaló en este sentido que: “Respecto a la entrega de Paz y Salvo de las Juntas de Acción Comunal se encontró en el expediente la comunicación CCK-974-2008 del 31 de enero de 2008, donde se hace entrega de los Paz y Salvo de la Junta de Acción Comunal del Barrio Villa Cindy. “Con respecto a los parafiscales se encontró en los Folios 490, 491 y 492 los certificados de pago de parafiscales (Cajas de Compensación, Bienestar Familiar y SENA), firmados por el representante legal del Consorcio CICON- KMA y los revisores fiscales de CICON y KMA empresas que conforman el consorcio.”132 Como puede advertirse, existen diversos aspectos y circunstancias que permiten colegir de manera general en relación con los pendientes de obra, que los mismos para el 31 de enero de 2008, fueron ejecutados en su totalidad por el consorcio contratista.
A igual conclusión llegó el Señor Procurador Judicial, doctor GABRIEL EDUARDO HERRERA VERGARA, cuando en su concepto de fondo del doce (12) de noviembre de 2013, indicó que: “Dicho en otras palabras, si los PLANOS RECORD deben ser entregados junto con la obra terminada se infiere necesariamente que para la fecha en que se produjo el Acta de Entrega y Recibo Final de la Obra y se entregaron los PLANOS RECORD respectivos, la obra ya había sido terminada sin perjuicio de que se pudiera con posterioridad realizarse observaciones sobre su ejecución. (…) 131 Cuaderno de Pruebas No. 26 – folio 000196. 132 Cuaderno de Pruebas No. 26 – folio 000204.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 120 “Además de lo dicho, se observa que a partir del Oficio de 31 de enero de 2008, existen serios INDICIOS DE QUE PARA ENTONCES YA SE HABRÍAN REALIZADO DICHOS PENDIENTES y era la Interventoría la que guardaba inquietante silencio pues no hizo ningún pronunciamiento en respuesta a su solicitud de fijar día y hora para recibir las obras faltantes, lo que denotaba tal como lo aseveró el perito LEONARDO CANO que PARA ESA FECHA DICHOS PENDIENTES YA SE HABÍAN EJECUTADO EN SU TOTALIDAD Y ASÍ SE RATIFICÓ EN LA DECLARACIÓN DE PARTE DE MENZEL AMÍN.” -Subraya y negrilla del original- Es preciso y pertinente lo señalado por el Señor Procurador en relación con la ejecución de los pendientes de obra, conclusión que para el Tribunal es del todo concordante y consecuente con la realidad probatoria del proceso, pues considerando la imposibilidad para verificar en terreno y de forma técnica lo acontecido en relación con los pendientes de obra, es claro que dicho aspecto debe valorarse y decidirse con fundamento en los demás medios probatorios aportados por las partes o practicados durante el proceso.
Bajo este entendimiento, el Tribunal accederá a la pretensión SEGUNDA formulada por la parte convocante en el escrito de demanda arbitral, al encontrar demostrado que el consorcio CICON-KMA ejecutó la totalidad de los pendientes de obra enlistados en el Acta de Terminación del contrato No. 1-01-31100-263-2004, suscrita el veinticuatro (24) de mayo de 2007. 3.4.1.2.
Ahora bien, en cuanto al contrato de obra 264, reposa en el expediente copia del Acta de Terminación de tres (3) de junio de 2006133, suscrita por el representante legal del consorcio contratista y por la firma interventora, en la cual se dejó constancia de la terminación del referido contrato y se indicó, además, que para ese momento existían obras que requerían ajustes y/o reparaciones pendientes que impedían recibir a total satisfacción el producto correspondiente.
De manera expresa, se dijo en la mencionada acta lo siguiente: 133 Cuaderno de Pruebas No. 5 – folios 000029 a 000031. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 121 “Previa revisión del producto objeto del contrato, se constató que éstos se encuentran parcialmente terminados, existiendo alguna obra que requiere ajustes y/o reparaciones que impiden el recibo total a satisfacción por parte de la interventoría, las cuales se describen a continuación: BARRIO ACTIVIDAD PENDIENTE BERLÍN - Arreglo de 20 cajas domiciliarias - Adecuación de vías - Arreglo de 15 pozos - Limpieza de 4 lotes de acopio SAN CARLOS - Arreglo de 45 cajas domiciliarias - Adecuación de vías - Arreglo de 25 pozos - Limpieza de 3 lotes de acopio BILBAO - Arreglo de 15 cajas domiciliarias - Arreglo vías y andenes - Arreglo de 6 pozos - Limpieza tubería “Teniendo en cuenta las actividades pendientes, el Contratista se compromete a entregar a satisfacción las obras terminadas a la interventoría, en un plazo máximo de Cuarenta y Cinco (45) días a partir de la fecha.” Como puede observarse, fue clara el acta en cita al señalar los pendientes de obra que debían ejecutarse por parte del consocio contratista una vez finalizado el contrato 264.
Dichos pendientes se referían, de manera general, a actividades de limpieza de los sitios de obra, arreglo de pozos y reparación de cajas domiciliarias. Bajo este panorama, el contratista y la interventoría se reunieron nuevamente con el objeto de suscribir el Acta de Entrega y Recibo Final de la obra, hecho que tuvo lugar el dieciocho (18) de julio de 2006, esto es, dentro de los cuarenta y cinco (45) días contemplados en el Acta de Terminación para el cumplimiento de los pendientes de obra.
En la referida Acta de Entrega y Recibo Final, los suscribientes de la misma dejaron expresa constancia que para ese momento se encontraban ejecutados en su totalidad los pendientes de obra que se habían identificado en el Acta de Terminación del contrato, indicándose igualmente que las zonas de obra se encontraban libres de sobrantes, correctamente perfiladas y aseadas en su totalidad, quedando a entera satisfacción de la firma interventora.
Por último, la mencionada acta da cuenta que el consorcio contratista hizo entrega de los planos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 122 récord correspondientes al contrato 264, de acuerdo con los requerimientos efectuados al respecto por la EAAB.
Concretamente, en el Acta de Entrega y Recibo Final del contrato 264 se dijo de manera diáfana que: “Se reunieron AGUAS KPITAL S.A. E.S.P. quien ejerce la interventoría del contrato de Obra No. 1-01-31100-264-2004 en representación del Acueducto y MENZEL AMÍN AVENDAÑO en representación del contratista, con el objeto de realizar la entrega y recibo definitivo del presente Contrato.
“La Interventoría hace constar que el producto objeto del Contrato ha sido entregado por el contratista y recibidas por la Interventoría a entera satisfacción luego de haberse ejecutado y/o reparado algunas obras, tal como quedó consignado en el Acta de Terminación suscrita el tres (3) de junio de 2006. “Adicionalmente se certifica que las zonas donde se ejecutaron las obras se encuentran libres de sobrantes, así como correctamente perfiladas y aseadas en todas sus partes, quedando a satisfacción de la interventoría. “El contratista hace entrega de los planos récord de la obra Construida de acuerdo con los requerimientos del Acueducto.” -Destaca el Tribunal- Como se advirtió, fue clara el acta anterior en señalar que para la fecha de su suscripción, el consorcio contratista había cumplido a cabalidad con sus responsabilidades en cuanto a los pendientes de obra, manifestación respecto de la cual no se dejó observación o salvedad alguna por parte de la interventoría y mucho menos del consorcio contratista.
Adquiere relevancia el acta bajo análisis, en consideración a que la misma fue suscrita por la firma interventora en su condición de representante de la EAAB frente al contrato 264. En efecto, de acuerdo con lo indicado por el numeral 3.3 del documento contentivo de las “condiciones y términos de la invitación de obra” No. ICSC-700-2003 134, es claro que en cabeza de la interventoría recaía la 134 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folios 000016 a 000097.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 123 responsabilidad de velar por los intereses de la entidad pública contratante, ejerciendo para ello las funciones propias del contrato de interventoría y las señaladas de manera expresa en el respectivo Manual de Interventoría de la EAAB.
De esta forma, es preciso destacar sobre este particular, que en el referido numeral 3.3 se estipuló expresamente que correspondía a la firma interventora del contrato de obra, revisar y verificar el cumplimiento de los requisitos y documentos técnicos inherentes a la obra, certificar la ejecución de los trabajos contratados y levantar y firmar las actas respectivas.
Expresamente, el documento mencionado dijo al respecto que las siguientes actividades eran responsabilidad de la firma interventora: “b. Verificar, revisar y aprobar el cumplimiento de los requisitos y documentos de orden técnico exigidos por el ACUEDUCTO DE BOGOTÁ en los términos de la invitación como requisito indispensable para suscribir el acta de iniciación del contrato.
“c. Certificar la ejecución del trabajo contratado dentro de las condiciones exigidas. “d. Vigilar que los trabajos se ejecuten técnicamente. “e. Levantar y firmar las actas respectivas. (…)” -Se subraya- No deja duda lo anterior en cuanto a la competencia y capacidad que le asistía a la firma interventora en materia de aprobación de los trabajos ejecutados por el consorcio contratista, así como a la obligación que le correspondía en cuanto a la suscripción de las distintas actas de obra y las demás que se levantaran con ocasión del contrato respectivo.
Por tanto, es claro que la manifestación hecha por la interventoría en el Acta de Entrega y Recibo Final de la Obra, tiene plenos efectos jurídicos, más cuando la misma no fue objeto de salvedad alguna y, además, se firmó libre y voluntariamente por cada uno de los suscribientes, quienes TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 124 en ningún momento alegaron que sus manifestaciones hubieren estado viciadas de error o fuerza.
No obstante lo anterior, de manera contradictoria, observa el Tribunal que en el expediente reposan comunicaciones con fecha posterior a la suscripción del acta previamente analizada, en las cuales se aduce que el consorcio contratista no había ejecutado las actividades relacionadas con los pendientes de obra. En efecto, mediante comunicación No. 0815-2006-1126 de ocho (8) de septiembre de 2006135, esto es, pasados apenas unos días luego de firmada el Acta de Entrega y Recibo Final del contrato 264, la Gerente Zona 1 de la EAAB señaló a la interventoría que, “[r]evisado el avance, con corte a septiembre 4 de 2006, de las actividades pendientes del contrato 1-01-3100-264-2004, el cual finalizó el 3 de junio de 2006, vemos que la programación de actividades finales entregada por el contratista y avalada por esa Interventoría, presenta un incumplimiento del 100% para actividades como Recuperación de vías intervenidas, recuperación de andenes afectados, arreglo de predios afectados, verificación y reposición de medidores”.
Así mismo, en comunicación AK-ER-I07-27522 de veintiséis (26) de noviembre de 2007 136, observa el Tribunal que la firma interventora, pese a que había manifestado de manera puntual y contundente que el consorcio contratista había ejecutado la totalidad de los pendientes de obra del contrato 264, señaló que para esa fecha aún existían pendientes por cumplir, estimando el valor de los mismos en la suma de $75’708.480.
Aunado a lo anterior, la firma interventora rindió un Informe Especial sobre el estado final del contrato 264, fechado de enero de 2008137, en el cual realizó un análisis general de lo acontecido con la celebración, ejecución y terminación del mismo, concluyendo de manera abiertamente contradictoria con lo indicado en el 135 Cuaderno de Pruebas No. 7 – folio 000214. 136 Cuaderno de Pruebas No. 7 – folios 000290 a 000291. 137 Cuaderno de Pruebas No. 11 – folio 000238 a 000253.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 125 Acta de Entrega y Recibo Final del contrato 264 respecto de los pendientes de obra, que para esa fecha no se habían ejecutado en su totalidad y que tampoco había sido presentada la versión completa de los denominados planos récord.
De manera expresa, el referido informe indicó al respecto que: “De acuerdo con los antecedentes mencionados al inicio de este informe es evidente que el CONSORCIO CICON-KMA ha incumplido con la culminación integral de las obras, por cuanto a la fecha límite para liquidar el Contrato no fue posible realizar el recibo de las actividades de remate y/o ajuste de obras pendientes de ejecución por parte del Contratista lo cual conllevó igualmente que no se tuviesen los Planos Record de obra con la información pertinente al Catastro de las Redes instaladas, información que es absolutamente básica para la Empresa de Acueducto como responsable de la operación y mantenimiento de las mismas.” Llama la atención del Tribunal el proceder incongruente de la firma interventora respecto de los pendientes de obra, pues como quedó visto, fue clara su manifestación en el sentido de señalar que para el dieciocho (18) de julio de 2006, el consorcio contratista había ejecutado en su totalidad los referidos pendientes, los cuales, incluso, fueron recibidos a su entera satisfacción. Sin embargo, con posterioridad a dicha circunstancia, indicó que los mismos pendientes no se habían cumplido, conclusión del todo contradictoria frente a lo dicho inicialmente.
No obstante lo anterior, reprochando la incongruente posición asumida por la interventoría en lo que tiene que ver con los pendientes del contrato 264, el Tribunal advierte que tal como se concluyó frente a los pendientes del contrato 263, existen el plenario distintos medios de prueba que permiten colegir que los pendientes de obra del contrato 264 también fueron ejecutados en su totalidad por el consorcio contratista.
En efecto, aunado a la manifestación hecha por la firma interventora en el Acta de Entrega y Recibo de las obras, en el sentido de concluir de manera diáfana que para ese momento se habían ejecutado todos los pendientes del contrato 264, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 126 reposa en el plenario la comunicación remitida por el consorcio contratista a la firma interventora el 31 de enero de 2008, mediante la cual solicitaba que se fijara fecha para la entrega de los pendientes, la cual, según se dijo antes, debe destacarse en atención a que la misma permite colegir que para esa fecha ya se habían realizado los pendientes en su totalidad, aspecto que no pudo ser controvertido por la interventoría ni por la EAAB, en atención a que luego de dicha comunicación no se efectuaron visitas a la obra y mucho menos análisis de orden técnico que permitieran concluir que los referidos pendientes no fueron ejecutados.
Adicionalmente, el perito contable LUIS ALEXANDER URBINA AYURE dio cuenta en su dictamen pericial que al analizar la contabilidad del consorcio encontró la existencia de soportes contables referidos a la ejecución de actividades denominadas “pendientes de obra”, concluyendo sobre este particular que de acuerdo con esa información, pudo advertirse que en el marco del contrato de obra 264 se realizaron distintos pagos durante los meses de diciembre de 2007 y enero de 2008, con el objeto de ejecutar pendientes por un valor de $11’887.850.
En palabras del perito contable se tiene que: “Al examinar los registros contables de los comprobantes de contabilidad No. 19 de diciembre 27 de 2007 y en los comprobantes números “6” de enero 19 de 2008, “7” de enero 22 de 2008 y “16” de enero 31 de 2008, se pudo observar que el valor de las actividades denominadas “pendientes de obra” del contrato 264 ascendieron a $11.887.850.”138 Esta conclusión pericial, vista y analizada en conjunto con la manifestación hecha por la Interventoría en el Acta de Entrega y Recibo Final del contrato 264 y con la comunicación remitida por el consorcio contratista el 31 de enero de 2008 -según se analizó en el capítulo precedente-, permite colegir al Tribunal que el consorcio CICON-KMA ejecutó en su totalidad los pendientes de obra correspondientes al contrato 264, conclusión que es consecuente -como ya se dijo- con lo manifestado 138 Cuaderno de Pruebas No. 7 – folio 000502.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 127 en el concepto rendido en el presente trámite arbitral por el Señor Procurador Judicial. Así las cosas, se tendrá por demostrada la excepción SÉPTIMA formulada en los escritos de contestación de la demanda de reconvención y de la reforma de la misma, en lo que tiene que ver con el cumplimiento de los pendientes de obra correspondientes al contrato No. 1-01-31100-264-2004, los cuales, según quedó visto, fueron ejecutados en su totalidad por el consorcio CICON-KMA. 3.4.2.
En cuanto a los supuestos incumplimientos referidos a la calidad y estabilidad de las obras La parte convocada solicitó en la pretensión SEGUNDA de su escrito de demanda de reconvención reformada que se declarara que el consorcio CICON-KMA incumplió los contratos de obra No. 1-01-31100-263-2004 y 1-01-31100-264, “… en cuanto hace a la mala calidad en la ejecución de la obra y a la falta de garantías en su estabilidad”.
De manera concreta, la reconviniente aduce que el consorcio contratista incumplió los referidos contratos, con ocasión de las siguientes circunstancias que a su juicio son constitutivas de problemas de calidad y estabilidad de las obras, a saber: (i) construcción de tramos en contrapendiente, (ii) mala calidad de los rellenos, (iii) indebida construcción del descole del sector oriental – San Pedro, (iv) la tardanza en la construcción de la cámara SR3, (v) problemas en la construcción del pozo de la calle 138 con carrera 157, (vi) indebida construcción de las domiciliarias de la calle 136 – Santa Cecilia y (vii) problemas de la manija de la calle 138 – Santa Rita.
Bajo este entendimiento, el Tribunal analizará cada uno de los aspectos en los cuales se sustenta la pretensión de incumplimiento formulada por la parte convocada. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 128 3.4.2.1.
La construcción de tramos en contrapendiente Indica la convocada en su demanda de reconvención que de acuerdo con el informe rendido por la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE INGENIERÍA SANITARIA Y AMBIENTAL -ACODAL-, contratada por la EAAB para que efectuara la “AUDITORÍA TÉCNICA Y FINANCIERA PARA LAS OBRAS EJECUTADAS EN EL DESARROLLO DE LOS CONTRATOS No. 1-01-31100-263 Y 1-01-31100-264- 2004, EN EL SECTOR GAVILANES EN LA LOCALIDAD DE SUBA”, quedó evidenciado que veinte (20) de los tramos en los cuales se instalaron redes por parte del consorcio CICON-KMA, fueron construidos en contrapendiente, generándose con ello problemas en el funcionamiento del sistema de alcantarillado, con ocasión de la presencia de represamientos y sedimentación prematura, lo cual generaba la obstrucción de los tramos afectados con este problema, así como de los colectores ubicados aguas arriba.
De manera específica, los tramos que de acuerdo con la convocada fueron construidos en contrapendiente corresponden a los siguientes: No. TRAMO BARRIO DIRECCIÓN 1 98-95 Berlín Carrera 136 A entre calles 137 y 138 A 2 20-21 Berlín Carrera 148 B entre calles 139 y diagonal 138 F 3 21-24 Berlín Diagonal 138 F entre carreras 148 B y 148 A 4 2 A-3 San Pedro 5 121-26 San Pedro Carrera 151 Bis entre calles 135 A y 136 A 6 32-33 San Pedro Calle 136 A entre carreras 150 B y 150 C 7 70-79 San Pedro 8 40 A -78 San Pedro Carrera 146 A entre calles 138 A 13 9 76-20 A San Pedro 10 21-24 San Pedro 11 L122-L123 San Pedro 12 IV7-IV8 San Pedro Carrera 147 entre calles 134 A y 135 A 13 83 A-84 San Pedro Carrera 154 B entre calles 136 y 137 14 55-56 Sta.Rita - Sta.Cecilia Calle 138 entre carrera 154 C y 155 15 58-59 Sta.Rita - Sta.Cecilia Calle 138 entre carreras 152 A y 153 16 127-126 Sta.Rita - Sta.Cecilia Calle 136 entre carreras 156 B y 156 C 17 120-121 Sta.Rita - Sta.Cecilia Calle 135 entre carreras 154 B y 154 C TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 129 18 DR14-SR15 Sta.Rita - Sta.Cecilia Calle 138 entre carreras 152 A y 153 19 3-SN2 Isabella-Verona Carrera 145 B entre calles 132 y 132 A 20 10-11 Isabella-Verona Calle 132 A entre carreras 147 B y 147 B Bis Teniendo en cuenta los tramos a los cuales se refiere la pretensión de incumplimiento formulada por la convocada a raíz de la supuesta construcción de los mismos en contrapendiente, es preciso considerar al respecto que desde el punto de vista estrictamente técnico, dicho fenómeno tiene lugar cuando la denominada “cota de llegada” está a mayor altura sobre el nivel del mar que la correspondiente “cota de salida” de la tubería, lo cual implica que ésta ha sido construida en sentido contrario a la del flujo de las aguas.
En este sentido, es ilustrativa la explicación dada por el perito técnico BERNARDO CERÓN MARTÍNEZ, quien explica el fenómeno de la construcción en contrapendiente en los siguientes términos: “El que un tramo de tubería esté construido en contrapendiente significa técnicamente que la cota de llegada (salida del agua del tramo) está a mayor altura sobre el nivel del mar que la cota de salida (entrada del agua al tramo).
Es decir, que la nivelación de la tubería construida va en sentido contrario a la del flujo que transporta.”139 -Se subraya- En similares términos, el perito LEONARDO CANO SALDAÑA indicó en su experticia sobre las construcciones en contrapendiente, que: “Si se habla de alcantarillado, el principal fenómeno se presenta en el tramo de tubería construido en contrapendiente, donde la conducción no puede ser a flujo libre por gravedad (como la mayoría de alcantarillados), generándose por el flujo contrario, flujo a presión (flujo a tubo lleno, como en la red de agua potable) o flujo por acumulación y rebose.”140 -Se subraya- Bajo este entendimiento, es claro que la existencia de tramos con problemas de contrapendiente afecta el normal funcionamiento de las redes de alcantarillado, en consideración a que las aguas no fluirán correctamente y, por tanto, generarán 139 Cuaderno de Pruebas No. 16 – folio 000009. 140 Cuaderno de Pruebas No. 26 – folio 000131.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 130 represamientos de agua hacia la parte alta del tramo, habida cuenta que, “… como el agua debe fluir por gravedad, al encontrar represamiento, las tuberías se empiezan a llenar, colmatándose totalmente, lo que produce el fenómeno de presión. Como las tuberías de alcantarillado no están diseñadas para trabajar a presión, finalmente terminan colapsadas”141.
Ahora bien, con claridad en cuanto al fenómeno bajo análisis, es preciso advertir que varios de los tramos que fueron identificados en la demanda de reconvención y que según la convocada se encontraban supuestamente construidos en contrapendiente, no fueron ejecutados por parte del consorcio CICON-KMA, es decir, no se construyeron en el marco de los contratos de obra 263 y 264 de 2004.
Así lo concluyó el perito CANO SALDAÑA en su experticia técnica142, en la cual indicó que solo los siguientes 16 tramos que supuestamente presentaban problemas de contrapendiente, fueron efectivamente ejecutados por el consorcio contratista: BARRIO TRAMO TIPO DE RED PZ1 PZ2 SANTA RITA 104 104A AN SANTA RITA 40 14 ALL SANTA RITA 90 91 AN SANTA RITA 21 27 ALL SANTA RITA 16 22 ALL SAN CARLOS 101 100 AN SAN CARLOS 8 9 ALL SAN Pedro 65 66 ALL SAN PEDRO IV-10 IV-11 ALL SAN PEDRO 126 93 AN SAN PEDRO 32 33 AN SAN PEDRO 79 70 AN SAN PEDRO 40 78 AN SAN PEDRO 83A 84 ALL BERLÍN 21 24 AN SANTA CECILIA 120 121 AN 141 Cuaderno de Pruebas No. 16 – folio 000010. 142 Cuaderno de Pruebas No. 26 – folios 000215 y 000216.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 131 Ahora, teniendo en cuenta las conclusiones a las que llegó el perito CANO SALDAÑA en su dictamen técnico, de los 16 tramos arriba indicados, SIETE (7) se encuentran en contrapendiente, situación que pudo verificarse después de llevarse a cabo un levantamiento topográfico del terreno. Sobre este punto, el auxiliar de la justicia de manera concreta puntualizó: “Para los tramos del cuadro anterior, se realizó una verificación topográfica en terreno, con el fin de determinar las pendientes reales de cada uno de los tramos, la cual consta en el anexo 4 de este peritazgo.
“De esta verificación se pudo constatar que 7 de los tramos se encuentran en contrapendiente (marcados en los cuadros con asterisco), para aquellos tramos detectados en contrapendiente se midieron topográficamente los tramos aguas arriba y aguas abajo con el fin de detectar otros posibles tramos en contrapendiente y adicionalmente evaluar los costos de las reparaciones que se deben efectuar.” -Destaca el Tribunal- Los siete (7) tramos a que se refiere el perito CANO SALDAÑA en su conclusión y que según sus resultados técnicos se encuentran en contrapendiente143, son los siguientes: BARRIO TRAMO TIPO DE RED PZ1 PZ2 SANTA RITA 90 91 AN SANTA RITA 21 27 ALL SANTA RITA 16 22 ALL SAN CARLOS 101 100 AN SAN CARLOS 8 9 ALL SAN PEDRO 83A 84 ALL SANTA CECILIA 120 121 AN Es clara la conclusión del doctor CANO SALDAÑA sobre este particular, al punto en que frente a la misma no se planteó si quiera por las partes solicitud de aclaración y/o complementación. Así las cosas, de acuerdo con los resultados expuestos, está demostrado en el expediente que siete (7) de los tramos 143 Cuaderno de Pruebas No. 26 – folio 000217.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 132 construidos por el consorcio CICON-KMA, presentan problemas de contrapendiente. Ahora, a efectos de establecer la eventual responsabilidad del consorcio contratista en cuanto a los referidos problemas de tramos en contrapendiente, es menester considerar sobre este particular lo concluido por el perito CANO SALDAÑA respecto de las causas que dieron origen a los mismos, quien señaló de manera clara que, “[e]s poco probable que las contrapendientes se hayan generado como consecuencia de asentamientos diferenciales o factores externos a la propia instalación, básicamente porque esto hubiere implicado la aparición de daños o desconexiones en la tubería o en los sitios de conexión y en los pozos, dichos daños no se detectaron en las inspecciones realizadas”144 -Se destaca-.
Es puntual y precisa la conclusión del perito CANO SALDAÑA al indicar que los problemas de contrapendientes se generaron con ocasión del proceso de instalación de las redes. En efecto, advierte el auxiliar de la justicia que luego de analizar los tramos en contrapendiente, encontró que estos problemas no pudieron haber sido ocasionados por causas distintas a la instalación de la tubería, actividad que naturalmente le correspondía ejecutar al contratista de las obras, quien era el encargado y directamente responsable del proceso constructivo.
Así mismo, en otros apartes de su dictamen señaló que, “[n]o es posible determinar con total certeza el momento histórico en que se produjeron las contrapendientes, sin embargo el concepto de este perito es que [fue] por fallas durante la instalación (probablemente de topografía) y en el control de la instalación y debido a las bajas pendientes se instalaron las tuberías con problemas de contrapendiente en los tramos señalados en el informe.
Este perito conceptúa 144 Cuaderno de Pruebas No. 29 – folio 000013. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 133 que probablemente las contrapendientes en los 7 tramos se produjeron en la fase de construcción”145.
De conformidad con lo expuesto, para el Tribunal es claro que las causas que dieron lugar a la existencia de tramos en contrapendiente son atribuibles directamente al consorcio CICON-KMA, debido a que los mismos tuvieron lugar durante el proceso constructivo o de instalación de las redes de alcantarillado, cuya responsabilidad estaba en cabeza del contratista, pues era éste el encargado de ejecutar las obras inherentes al objeto contractual que fue pactado en el marco de los contratos 263 y 264 de 2004.
Por esta razón, al demostrarse la indebida ejecución de las obras en lo que concierne a la construcción de siete (7) tramos en contrapendiente, es menester concluir que el consorcio CICON-KMA incumplió parcialmente el contrato al incurrir en errores de orden constructivo durante el proceso de instalación de las redes de alcantarillado correspondientes a los siete (7) tramos expresamente señalados supra.
Cabe destacar que esta precisa circunstancia está directamente relacionada con la calidad y estabilidad de las obras ejecutadas en el marco de los contratos 263 y 264, aspectos que son responsabilidad propia del contratista, quien tenía la obligación de ejecutar en debida forma las distintas obras que le fueron encomendadas por la entidad pública contratante, dando estricto cumplimiento a las condiciones de orden técnico que regían el objeto contractual, más aun cuando está demostrado en el expediente -según se analizará a profundidad más adelante- que la EAAB pagó la totalidad de las obras ejecutadas con ocasión de los contratos 263 y 264.
De esta forma, al encontrar que el producto que fue contratado por la EAAB, correspondiente a la construcción de las redes de alcantarillado en algunos barrios de la localidad de Suba, no fue entregado de conformidad, habida cuenta de la 145 Cuaderno de Pruebas No. 29 – folio 000013. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 134 existencia de siete (7) tramos en contrapendiente, es imperioso concluir que el consorcio contratista incumplió parcialmente los contratos 263 y 264, en lo que tiene que ver con esta precisa materia, tal como lo declarará en la parte resolutiva de la presente providencia. De otra parte, tratándose de los perjuicios ocasionados a raíz de los mencionados defectos constructivos, es preciso dejar claro al respecto que la existencia de estos problemas de contrapendiente, si bien es objeto de reproche por parte del Tribunal, no afecta el funcionamiento hidráulico del sistema en general, de manera que los inconvenientes técnicos generados por dicha circunstancia se restringen estrictamente a la operatividad de los siete (7) tramos en contrapendiente.
Así lo concluyó el perito CANO SALDAÑA en su experticia técnica, quien al referirse a los efectos generados en el funcionamiento del sistema de alcantarillado por la existencia de siete (7) tramos construidos en contrapendiente, indicó: “De lo pudo establecer este perito al efectuar visitas de campo y de acuerdo con los estudios topográficos que sirvieron como soporte del presente informe, debe tenerse en cuenta que las contrapendientes presentadas en los 7 tramos consignados en la respuesta 7.78, en ningún caso afectan la totalidad de la tubería, dado que al efectuar la reparación de los mismos, los puntos de encole y descole de cada tramo son coherentes con los encoles y descoles de los tramos precedentes y subsiguientes, razón por la cual el sistema hidráulico debe continuar funcionando de manera adecuada y no es necesario la reparación de tramos diferentes a los aquí enunciados.”146 -Destaca el Tribunal - Atendiendo la aclaración técnica efectuada por el perito en los anteriores términos, según la cual, solo es necesario reemplazar la tubería correspondiente a los siete (7) tramos que se encuentran en contrapendiente, el Tribunal advierte que al ser imputable al contratista la responsabilidad contractual por este preciso aspecto, será condenado a pagar el valor total necesario para llevar a cabo la ejecución completa de las obras necesarias para reparar los siete (7) tramos que fueron 146 Cuaderno de Pruebas No. 26 – folio 000097.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 135 construidos en contrapendiente, reiterando sobre este particular que, “… es posible el reemplazo de los tramos en contrapendiente sin afectar tramos adicionales o el funcionamiento hidráulico de la obra”147.
En este entendimiento, el Tribunal tomará como base de la condena lo concluido sobre el particular por parte del perito CANO SALDAÑA, quien cuantificó en su experticia el valor de las actividades constructivas necesarias para efectuar la reparación de los tramos en contrapendiente, determinando al respecto que la ejecución de las mismas tenía un costo directo de $58’237.792, agregando luego lo referido a los costos indirectos correspondientes al AIU, a los costos de pólizas y otros (IVA), lo cual arrojó un total de $74’893.800, suma que será actualizada a efectos de garantizar el valor adquisitivo de la moneda.
Vale advertir en este punto que el Tribunal acoge los resultados expuestos por el perito CANO SALDAÑA, en atención a que los mismos corresponden a los precios pactados en el marco de los contrato 263 y 264, los cuales fueron actualizados por el auxiliar de la justicia. 3.4.2.2. Los rellenos aplicados por el consorcio contratista en los sitios de obra La segunda causal aducida por la convocada como fundamento del supuesto incumplimiento contractual en que incurrió el consorcio CICON-KMA, se refiere a la calidad de los rellenos que fueron instalados por el contratista en las zonas donde se ejecutaron las obras.
En sentir de la reconviniente, los mencionados rellenos presentaron deficiencias en cuanto a su densidad, así como problemas respecto de la calidad de los materiales de relleno aplicados por el contratista, los cuales -a su juicio- no cumplían con la normatividad dispuesta en este sentido por la EAAB. 147 Cuaderno de Pruebas No. 26 – folio 000095.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 136 Particularmente, se advierte que la reclamación impetrada por la convocada en relación con la calidad de los materiales de relleno tiene como fundamento lo concluido en este sentido por parte de ACODAL en su informe de auditoría concerniente a los contratos 263 y 264, en el cual se concluyó que “… en todos los apiques se presenta inconformidades de las características de los materiales con las especificaciones de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. … La parte crítica se identifica en la relación de la máxima densidad seca obtenida en laboratorio versus la densidad de campo, posiblemente causada por un deficiente control de compactación”148.
Al respecto, vale destacar en primer lugar la respuesta dada por la misma Interventoría frente al informe rendido por ACODAL, en la que se expresó con claridad el procedimiento adelantado durante la ejecución de los contratos para verificar el cumplimiento de los materiales de relleno, el cual sirvió de sustento para aceptar la calidad de los mismos.
Sobre este particular, se dijo en la comunicación AK-ER-I-07-16138 de once (11) de septiembre de 2007 149, que las pruebas correspondientes a los rellenos instalados en los contratos fueron realizadas por el laboratorio DAPCIL, el cual estaba plenamente habilitado y certificado para realizar estos procedimientos y emitir los resultados correspondientes, los cuales, a su vez, le sirvieron de sustento para verificar la calidad de los rellenos y decidir sobre la aceptación de los mismos.
De manera concreta, la Interventoría indicó en la referida comunicación que: “En desarrollo y control de los materiales instalados en las Obras del Grupo 1 y 2 se exigió al Contratista efectuar los respectivos ensayos de densidades, la toma de muestras en terreno, el transporte al laboratorio de las mismas. Los ensayos requeridos para establecer la calidad de los materiales de la obra estuvieron a cargo del laboratorio de suelos DENSIDAD DAPCIL.
Laboratorio este que se encuentra certificado y debidamente avalado tal y como lo exige los estándares de calidad de la Empresa de Acueducto. 148 Cuaderno de Pruebas No. 13 – folio 0000478. 149 Cuaderno de Pruebas No. 2 – folios 000002 a 000011. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 137 “Con base en lo anterior esta Interventoría exigió al Contratista para el recibo de los tramos instalados del Alcantarillado Pluvial y Sanitario, las respectivas pruebas de laboratorio en cuanto a compactación se refiere, los cuales están sustentados con los ensayos de laboratorio efectuados por la firma DENSIDAD DAPCIL, en estos ensayos se verificaron en campo el cumplimiento de la normatividad en cuanto a rangos mínimos de compactación, para lo cual esta Interventoría verificó en terreno los ensayos de compactación tomados los cuales quedaron sustentados.” Esta manifestación hecha expresamente por la Interventoría en cuanto a los rellenos aplicados por el consorcio contratista adquiere importancia en atención a que, de acuerdo con lo dicho por la firma interventora, los resultados de las pruebas de laboratorio efectuadas en su momento por la firma DAPCIL le permitieron concluir que el material de los rellenos aplicados por el consorcio contratista, así como la compactación y densidad de los mismos, cumplían cabalmente con las exigencias que al respecto contemplaba la Norma Técnica NP-040 Versión 3150.
Por su parte, el perito CANO SALDAÑA indicó en su experticia que al revisar los ensayos realizados por DAPCIL durante la ejecución de los contratos, pudo verificar que los mismos cumplían con los requerimientos establecidos por la Norma Técnica NP-040 V3 151, lo cual demuestra que no se equivocó la Interventoría al recibir y aceptar los rellenos con base en las referidas pruebas de laboratorio. 150 Sobre este particular es importante tener en cuenta el concepto rendido por la firma SERVICIOS DE INGENIERÍA -SERVINC-, el cual fue practicado en el marco del trámite arbitral adelantado para dirimir las controversias suscitadas entre AGUAS KPITAL y la EAAB, y que fue aportado en legal forma al presente proceso.
En el referido informe, se concluyó sobre este particular que, “… se pudo verificar que la Interventoría de Aguas Kapital S.A. ESP realizó el recibimiento de las obras con base en los resultados de laboratorios realizados por la Empresa DAPCIL LTDA., que es la empresa que realiza los ensayos de laboratorio del Contratista de obras CICON KMA LTDA., donde se podía evidenciar que el material estaba cumpliendo con las Especificaciones exigidas en la Norma NP-040, Norma adoptada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá” (Cuaderno de Pruebas No. 15 – folio 000009). 151 En este sentido, el perito CANO SALDAÑA indicó en su dictamen que: “Del análisis de las pruebas de DAPCIL se puede afirmar que ninguna de las densidades localmente se encuentra por debajo del 85% fijado como mínimo por la NP 040 V3 y que el promedio de las densidades de todos los ensayos es de 95.4%, el cual está por encima del valor promedio mínimo exigido del 90% por la NP 04 V3. … Por lo tanto basados en los resultados de los ensayos de DAPCIL que obran en el expediente, el material de rellenos de los contratos 263 y 264 cumplen con la especificación de la NP-040 V3 en cuanto a porcentaje de densidad” (Cuaderno de Pruebas No. 26 – folios 000085 y 000086).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 138 Ahora, sin perder de vista que los rellenos fueron aceptados por la Interventoría durante la ejecución de las obras, es menester destacar también que la prueba pericial practicada en el proceso se encargó de verificar el cumplimiento de los materiales de relleno aplicados por el consorcio CICON-KMA, concluyendo de manera enfática y contundente que los mismos cumplieron a cabalidad con las distintas exigencias contempladas en la Norma Técnica NP-040 Versión 3.
Sobre este particular, el perito CANO SALDAÑA determinó en su informe que, luego de recoger las muestras correspondientes en los sitios donde se ejecutaron obras y de analizar el contenido de las mismas en dos laboratorios distintos para evitar margen de error152, pudo establecer que, “…los rellenos usados en los contratos 263 y 264 cumplen con todos los criterios de aceptabilidad establecidos entre las partes y cumplen con la norma NP 040-V3”153 -destaca el Tribunal-.
Observa el Tribunal que para determinar la calidad de los rellenos, el auxiliar de la justicia analizó los siguientes parámetros técnicos: (i) Densidades, (ii) Límite Líquido, (iii) Índice de Plasticidad, (iv) Granulometría Para Tamiz 3”, (v) Granulometría Para Tamiz 1”, (vi) Granulometría Para Tamiz No. 4, (vii) Granulometría Para Tamiz No. 40 y (viii) Granulometría Para Tamiz No. 200.
Ahora, como el resultado de cada uno de los parámetros técnicos indicados dio un resultado de “ACEPTADO”, el perito pudo concluir que el contratista cumplió con el tema de los materiales de relleno instalados en los sitios de obra. De manera específica, frente a los parámetros objeto de estudio, señaló lo siguiente154: 152 En este sentido, el perito CANO SALDAÑA indicó: “El otro aspecto que se buscaba cubrir es la posibilidad de error en la toma de muestras o los ensayos a ejecutar, para ello se seleccionaron dos laboratorios de suelos independientes y de distintas ciudades a fin de terne certeza que los ensayos fuesen realizados acorde a los estándares normativos y con personal en su ejecución diferentes.
Los laboratorios seleccionados fueron: 1) I.E.E. Echeverry (Ingeniería y Ensayos Echeverry) de Bogotá. 2) Suelos & Cimentaciones de Armenia (Q).” (Cuaderno de Pruebas No. 26 – folio 000015.). 153 Cuaderno de Pruebas No. 26 – folio 000031. 154 Cuaderno de Pruebas No. 26 – folios 000125 a 000127” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 139 “3.8.1.
Densidades “Densidad Promedio Mayor al 90% del Proctor Modificado Número de Muestras Aceptados Rechazados Resultado Para Todo el Lote 60 60 0 Aceptado “Densidad Mínima Mayor al 85% del Proctor Modificado Número de Muestras Aceptados Rechazados Resultado Para Todo el Lote 60 59 1 Aceptado “Por lo tanto el material de rellenos de los contratos 263 y 264 cumple con la especificación de NP-040 V3 en cuanto a densidades se refiere.
“3.8.2. Límite Líquido “Resultados para Límite Líquido Menor al 45% Número de Muestras Aceptados Rechazados Resultado Para Todo el Lote 60 57 3 Aceptado “Por lo tanto el material de rellenos de los contratos 263 y 264 cumplen con la especificación de la NP-040 V3 en cuanto a valor máximo del límite líquido se refiere. “3.8.3.
Índice de Plasticidad “Resultados Para Índice de Plasticidad Menor al 12% Número de Muestras Aceptados Rechazados Resultado Para Todo el Lote 60 57 3 Aceptado “Por lo tanto el material de rellenos de los contratos 263 y 264 cumplen con la especificación de la NP-040 V3 en cuanto al valor máximo del Índice de Plasticidad se refiere.
“3.8.4. Granulometría Para Tamiz 3” “Resultados de Granulometría para Tamiz 3” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 140 Número de Muestras Aceptados Rechazados Resultado Para Todo el Lote 60 60 0 Aceptado “Por lo tanto el material de rellenos de los contratos 263 y 264 cumplen con la especificación de la NP-040 V3 en cuanto a porcentaje de materia que pasa el tamiz 3” se refiere.
“3.8.5. Granulometría Para Tamiz 1” “Resultados de Granulometría para Tamiz 1” Número de Muestras Aceptados Rechazados Resultado Para Todo el Lote 60 59 1 Aceptado “Por lo tanto el material de rellenos de los contratos 263 y 264 cumplen con la especificación de la NP-040 V3 en cuanto a porcentaje de materia que pasa el tamiz 1” se refiere.
“3.8.6. Granulometría Para Tamiz No. 4 “Resultados de Granulometría para Tamiz No. 4 Número de Muestras Aceptados Rechazados Resultado Para Todo el Lote 60 55 5 Aceptado “Por lo tanto el material de rellenos de los contratos 263 y 264 cumplen con la especificación de la NP-040 V3 en cuanto a porcentaje de materia que pasa el tamiz No. 4 se refiere.
“3.8.7. Granulometría Para Tamiz No. 40 “Resultados para Granulometría No. 40 Número de Muestras Aceptados Rechazados Resultado Para Todo el Lote 60 56 4 Aceptado “Por lo tanto el material de rellenos de los contratos 263 y 264 cumplen con la especificación de la NP-040 V3 en cuanto a porcentaje de materia que pasa el tamiz No. 40 se refiere.
“3.8.8. Granulometría Para Tamiz No. 200 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 141 “Resultados de Granulometría para Tamiz No. 200 Número de Muestras Aceptados Rechazados Resultado Para Todo el Lote 60 56 4 Aceptado “Por lo tanto el material de rellenos de los contratos 263 y 264 cumplen con la especificación de la NP-040 V3 en cuanto a porcentaje de materia que pasa el tamiz No. 200 se refiere.” Al observar la claridad que ofrecen los anteriores resultados, puede colegirse de manera diáfana que los rellenos aplicados por el consorcio contratista en el marco de los contratos 263 y 264 cumplieron con las distintas condiciones establecidas por la norma técnica aplicable en esta materia, de manera que no hay lugar a efectuar reproche alguno frente a este preciso asunto, pues contrario a lo alegado por la convocada en su demanda de reconvención, está probado el cumplimiento contractual del consorcio contratista en lo que a rellenos se refiere.
No sobra indicar en este sentido que el mismo perito CANO SALDAÑA, en otro aparte de su experticia, reiteró nuevamente su conclusión en cuanto a los materiales de relleno, indicando en los siguientes términos que los mismos cumplieron con la Norma Técnica NP-040 V3: “Con las pruebas técnicas recolectadas en campo, los análisis de laboratorio y el análisis riguroso de la información, aplicando la NTC-ISO-2859-1, el cual es un método técnico objetivo para definir la aceptabilidad de los rellenos, este perito informa que los rellenos de los contratos 263 y 264 son aceptados por cuanto cumplen con la NP 040-V3 y por lo tanto no deben ser reemplazados.”155 -Destaca el Tribunal- Ante la claridad de lo anterior, el Tribunal concluye que tratándose específicamente de la compactación de los rellenos, de su densidad y del material utilizado por el contratista, el consorcio CICON-KMA cumplió con sus obligaciones de acuerdo con 155 Cuaderno de Pruebas No. 26 – folio 000094.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 142 lo estipulado y exigido en los contratos de obra No. 263 y 264 de 2004, y así lo declarará en la parte resolutiva de esta providencia. 3.4.2.3.
El Descole del Sector Oriental - Barrio San Pedro En la demanda de reconvención se aduce el supuesto incumplimiento por parte del consorcio CICON-KMA en lo que tiene que ver con la construcción de las redes correspondientes al tramo final que desembocaba en el Descole del Sector Oriental – Barrio San Pedro. Al respecto, la convocada alega que debido a la impericia del contratista, no pudo construirse el tramo ubicado entre el Pozo 61 y el Pozo 80, en atención a que el mismo, “… llegaba un metro por debajo de la cota del colector de entrega, lo cual no permitió la construcción del desagüe final”.
Además, señaló la convocada que para solucionar dicho inconveniente fue necesario construir dos tramos de colector a través del sistema de túnel “liner”, a una profundidad que permitiera el desagüe por gravedad, lo cual tuvo un costo de $464’516.009 que debió ser pagado por la EAAB. Sobre este particular aspecto, adquiere importancia para el Tribunal lo manifestado por la firma interventora en su comunicación AK-ER-I-07-23166 de diecinueve (19) de febrero de 2007156, en la cual se expuso con claridad lo acontecido respecto del problema referido al descole del barrio San Pedro.
En este sentido, la Interventoría señaló que en el marco del contrato de obra 263, el consorcio contratista construyó los tramos identificados como 57-53, 61-57 y 80-61, de conformidad con los diseños entregados para tal efecto por la EAAB, indicando igualmente que las redes correspondientes a los mencionados tramos tenían como punto obligado de conexión el Pozo No. 53, el cual había sido construido previamente por la EAAB. 156 Cuaderno de Pruebas No. 2 – folios 000353 a 000354.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 143 Sin embargo, al momento de la construcción, se encontró frente al referido Pozo No. 53 “… una diferencia en la cota clave de 15 cm., por debajo, con respecto a las cotas del diseño”, circunstancia que tratándose del Pozo No. 57 fue mayor, habida cuenta que, “… se encontró una interferencia con una red de acueducto existente de O=12”, lo que obligó a profundizar la red 32 cm.
Así mismo, en el pozo No. 80 existente, se encontró una diferencia de 53 cm., por debajo de la cota de diseño, arrojando como resultado una diferencia acumulada de un metro” -se subraya-. Aunado a lo anterior, señaló la Interventoría que para la construcción del referido tramo 61-80, “… se presentó una interferencia predial, en la Diagonal 131 No. 148- 06, del barrio San Pedro, la cual fue informada oportunamente a la Empresa de Acueducto, mediante comunicación AK-ER-I-05-8751 de Febrero 16 de 2005; la Empresa a través de la Dirección de Bienes Raíces gestionó la compra del inmueble, quedando pendiente la solución por parte de la Empresa” -se subraya-.
Ahora bien, para solucionar el problema de drenaje ocasionado por las mencionadas inconsistencias técnicas, la firma interventora recomendó “… renovar el tramo (P53-75) y el tramo (75-80), construidos por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, profundizándolo un metro, logrando asumir, así la diferencia en la Cámara No. P23”. Adicionalmente, mediante comunicación AK-ER-I-06-18482 de doce (12) de junio de 2006 157, la misma interventoria dejó expresa constancia en cuanto a la necesidad de efectuar el rediseño correspondiente al Descole del barrio San Pedro, al evidenciar la existencia de interferencias prediales y con otras redes instaladas en la zona, las cuales no se habían contemplado en los diseños iniciales de las obras.
En este sentido, la mencionada comunicación dio cuenta de lo siguiente: 157 Cuaderno de Pruebas No. 7 – folios 000088 a 000091. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 144 “Dentro de los diseños se tenía previsto el descole de las redes sanitarias de los barrios San Pedro y Santa Rita a las redes ya construidas que drenan a la diagonal 130, los cuales se han tenido que rediseñar en algunos tramos debido a que se han presentado interferencias prediales y con redes existentes en la zona o por anchos de vías donde constructivamente no es posible la construcción de los dos alcantarillados (sanitario y pluvial).
Situación que no ha permitido la continuidad de los tramos que se relacionan a continuación: “- Descole San Pedro ubicado en Transv. 148 entre Diag. 131 y Diag. 132 A. este tramo fue necesario rediseñarlo ya que por donde figura inicialmente no pudo ser construido debido a que la red de aguas lluvias existente no lo permitía, adicionalmente la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá no ha hecho entrega de la totalidad del lote, faltando por demoler la totalidad del predio y el retiro total de escombros.” Teniendo en cuenta las observaciones y comentarios manifestados por la Interventoría en las comunicaciones bajo análisis, se advierte por parte del Tribunal que los problemas acaecidos en relación con el denominado Descole del Barrio San Pedro, están originados en los datos erróneos e inconsistentes que a este respecto se encontraban contenidos en los diseños de la obra, más no en el comportamiento indebido o incumplido del consorcio contratista.
En efecto, según lo indicó la firma interventora, además de que la instalación de las redes bajo análisis se encontraba afectada por interferencias prediales que no fueron advertidas en los diseños, se observa también que en los mismos no se indicó sobre las inconsistencias técnicas referidas a las cotas de diseño de los distintos pozos, circunstancia que al momento de la realización de las obras dejó en evidencia la existencia de una diferencia acumulada de un (1) metro en la cota de llegada.
Sobre este particular se pronunció el perito BERNARDO CERÓN MARTÍNEZ en su dictamen técnico, señalando al respecto que, “[e]fectivamente, los diseños entregados por EAAB contemplaban la construcción del tramo de alcantarillado TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 145 sanitario 61-80 del barrio San Pedro, en un corredor que se encontraba ocupado por una vivienda”158 -subraya y negrilla del Tribunal-.
A su turno, en cuanto a la interferencia con la red matriz existente en el sitio antes de la realización de los trabajos de obra, el doctor CERÓN MARTÍNEZ indicó que ante esta especial circunstancia, debía profundizarse la red correspondiente al tramo 53-57 y efectuarse el replanteo de todos los tramos y pozos a partir del Pozo No. 57, concluyendo que solo de esta forma se podrían drenar las aguas del Barrio San Pedro.
Concretamente, el auxiliar de la justicia manifestó: “Efectivamente, al presentarse la situación de interferencia con la red matriz de acueducto de 12”, y al tener que profundizar el tramo 53-57 en 32 cm., esto hace que se tenga que replantear TODOS LOS DEMÁS TRAMOS Y POZOS, A PARTIR DEL POZO 57, A EFECTOS DE CUMPLIR EL OBJETO DEL CONTRATO, O SEA, PODER DRENAR LAS AGUAS DEL BARRIO SAN PEDRO”159 -se subraya-.
El perito técnico indica con claridad las causas que dan lugar a las inconsistencias presentadas en relación con el drenaje correspondiente al Descole del Barrio San Pedro, las cuales -según se dijo- correspondieron a la existencia de interferencias con predios y redes existentes previamente en la zona, las cuales no fueron advertidas en los diseños entregados al consorcio contratista para la realización de las obras, circunstancia que claramente es atribuible a la EAAB en consideración a que la realización debida y correcta de los referidos diseños era su responsabilidad.
Así las cosas, al observar las pruebas que reposan en el expediente sobre este particular aspecto, el Tribunal encuentra que las inconsistencias técnicas y los problemas de drenaje relacionados con el Colector ubicado en el barrio San Pedro, 158 Cuaderno de Pruebas No. 16 – folio 000038. 159 Cuaderno de Pruebas No. 16 – folio 000035 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 146 de manera alguna pueden imputarse al comportamiento del consorcio contratista, pues nada tiene que ver lo sucedido con la ejecución de las actividades constructivas realizadas por el contratista y mucho menos con una eventual omisión sobre el particular, habida cuenta que -valga la reiteración- las referidas inconsistencias tuvieron lugar ante la existencia de errores y omisiones en la elaboración de los diseños de las obras.
Bajo este entendimiento, el Tribunal concluye que lo relacionado con los problemas de drenaje en el Descole del Sector Oriental Barrio San Pedro no puede atribuirse al consorcio contratista y tampoco puede dar lugar a una declaración de un incumplimiento contractual, pues las inconsistencias técnicas y las demás causas que dieron lugar a estos inconvenientes son ajenas y del todo extrañas a la responsabilidad del contratista, de manera que ninguna responsabilidad le asiste sobre este particular. 3.4.2.4.
La construcción de la Cámara SR3 La parte convocada alega en este punto el incumplimiento contractual del consorcio CICON-KMA, a raíz del retraso en la construcción de la denominada Cámara SR3, la cual, pese a que debía ejecutarse para el mes de agosto de 2006, se entregó apenas en el mes de marzo del año 2007, esto es, casi ocho (8) meses después del vencimiento del plazo estipulado para tal efecto.
Adicionalmente, se aduce en la demanda de reconvención que este supuesto incumplimiento generó problemas para la comunidad interesada en las obras y afectó la imagen de la EAAB frente a sus usuarios, lo cual le causó perjuicios económicos que se estiman en la suma de $21’600.000. Sea lo primero advertir en relación con la denominada Cámara SR3, que dicha estructura debía instalarse en la Transversal 158B con Diagonal 135D, del barrio Villa Cindy, según lo manifestó la firma interventora en su comunicación AK-ER-I- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 147 07-27282 de trece (13) de octubre de 2007160.
Esta circunstancia importa para el proceso en atención a que, las obras que se adelantarían en el referido barrio Villa Cindy, correspondían a las contempladas en el objeto contractual definido por las partes para el denominado Grupo 1 de obras, las cuales fueron ejecutadas en el marco del contrato 263 de 2004161. Teniendo en cuenta lo anterior, es preciso advertir que en el contrato 263 no se estipuló de manera puntual un plazo para la construcción de la denominada Cámara SR3 ubicada en el barrio Villa Cindy.
A este respecto, solo existe referencia indirecta por parte de la firma interventora, quien señaló mediante comunicación AK-ER-I-07-24376 de dieciséis (16) de marzo de 2007162, que de acuerdo con la programación realizada por el contratista para la construcción de la Cámara SR-3, a veintiséis (26) de enero de 2007 se presentaba un retraso de seis (6) meses en la ejecución de dicha estructura, manifestándose igualmente que el inicio de la construcción de la Cámara SR-3 solo tuvo lugar hasta el día tres (3) de marzo de 2007.
En dicha comunicación se dijo al respecto lo siguiente: “De acuerdo a la comunicación de referencia en la que manifiestan que el estado de la obra se refleja en las situaciones como: primera, la no instalación de tapas en los pozos que tienen meses de construidos, ejemplo en el barrio Villa Cindy y segunda, la no construcción de la Cámara SR-3 de aguas lluvias en el barrio Villa Cindy, la cual presenta un atraso de 6 meses, al día 26 de enero de 2007, de acuerdo a la programación de obra presentada por el Contratista, con respecto a estas apreciaciones manifestamos lo siguiente: (…) “En cuanto a la segunda situación referente a la construcción de la Cámara SR- 3 (A.P.) del barrio Villa Cindy, en donde el Consorcio Cicon KMA inició labores el día 03 de marzo de 2007, queremos dejar constancia de las continuas solicitudes realizadas por esta Interventoría al Consorcio CICON_KMA para que presente debidamente avalados por un Profesional, los 160 Cuaderno de Pruebas No. 10 – folio 000352. 161 Vale reiterar en este punto que, de acuerdo con lo estipulado en la cláusula primera del contrato 263 y según el documento contentivo de los “Datos” de dicho contrato, el objeto contractual correspondía a la “[c]onstrucción redes de alcantarillado y pluvial de los barrios San Pedro, Santa Cecilia I y II, Santa Rita, Villa Cindy, Verona e Isabella y Construcción redes de alcantarillado pluvial barrio Lisboa en la localidad de Suba (Grupo 1)” (Cuaderno de Pruebas No. 1 – folio 000102). 162 Cuaderno de Pruebas No. 7 – folios 000277 a 000279.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 148 diseños y memorias de cálculo estructura, diseños de la cimentación, levantamientos topográficos con alineamientos y cotas de las tuberías tanto de llegada como de salida, todo bajo las Normas y Especificaciones Técnicas de la Empresa para la presentación de diseños, sin que hasta la fecha haya sido posible tener respuesta satisfactoria al respecto.” -Se destaca- A su turno, la Interventoría señaló en su comunicación AK-ER-I-07-23199 de veintiocho (28) de febrero de 2007 163, que las partes habían convenido en reprogramar el inicio de la construcción de la Cámara SR-3, para el veintiséis (26) de febrero 2007, pese a los retrasos evidenciados para ese momento.
En dicha comunicación se indicó sobre el particular lo siguiente: “Posteriormente, de acuerdo con la Modificación No. 6, aprobada por la Empresa de Acueducto, se reprogramó el inicio de la construcción de la Cámara SR-3 para el 26 de Febrero de 2007. “En la reunión realizada conjuntamente con participación de la Gerencia de la Zona 1 de la Empresa de Acueducto, los representantes de la comunidad del barrio Villa Cindy, el Contratista y la Interventoría, llevada a cabo el pasado 17 de febrero de 2007, el Consorcio CICON_KMA asumió el compromiso de iniciar la construcción de la cámara en la fecha prevista en la Modificación No. 6, sin que en la fecha se tenga un diseños avalado por un profesional y se haya iniciado su construcción. “De otra parte y aun cuando la Interventoría realizó la revisión técnica de los diseños dando el aval correspondiente, el Consorcio no ha presentado los diseños de acuerdo a la normatividad exigida por la Empresa y avalada por un profesional estructural, requisito indispensable para autorizar el inicio de la construcción de la Cámara.” Varias conclusiones pueden extraerse de las citadas comunicaciones.
En primer lugar, que al veintiséis (26) de enero de 2007, se presentaba un atraso de seis (6) meses en la ejecución de la Cámara SR-3, lo cual permite deducir que la fecha límite para que se hubiera cumplido en tiempo esta precisa obligación correspondía al veintiséis (26) de julio de 2006, día en el cual -según lo indicado por la Interventoría- venció el plazo fijado por el mismo consorcio contratista en la programación hecha para construir la Cámara SR-3. 163 Cuaderno de Pruebas No. 13 – folios 000539 y 000540.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 149 En segundo lugar, que luego del vencimiento del plazo fijado por el mismo consorcio contratista para la construcción de la Cámara SR-3, las partes realizaron un acuerdo expreso de reprogramación en el cual convinieron que el veintiséis (26) de febrero de 2007, se iniciaría la construcción de la denominada Cámara SR-3 por parte del consorcio contratista.
Y en tercer lugar, que a pesar del referido acuerdo de reprogramación, el consorcio contratista inició la construcción de la Cámara SR-3, solo hasta el día tres (3) de marzo de 2007. En este entendimiento, el Tribunal encuentra probado que a pesar de no advertir una referencia expresa atinente al plazo estipulado para la construcción de la Cámara SR-3, de acuerdo con lo manifestado por la Interventoría, la Cámara SR-3 debía estar construida para el veintiséis (26) de julio de 2006; no obstante ello, también está demostrado que para la referida fecha, la Cámara SR-3 no había sido construida por el consorcio contratista, quien solo inició su construcción el tres (3) de marzo de 2007, esto es, casi siete (7) meses después de vencido el plazo convenido para tal efecto.
En este sentido, es menester hacer referencia a lo expuesto por la firma interventora en su comunicación AK-ER-I-07-27282 de trece (13) de octubre de 2007164, en la cual se refirió nuevamente a la construcción de la Cámara SR-3 y, de manera precisa, a la demora en la ejecución de dicha actividad constructiva por parte del consorcio contratista.
Concretamente, señaló la Interventoría que si bien la referida Cámara SR-3 fue finalmente construida, hubo demora y retrasos en la ejecución de dicha obra. Dijo la Interventoría a este respecto lo siguiente: 164 Cuaderno de Pruebas No. 10 – folios 000341 a 000390. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 150 “Para la construcción de la cámara SR3, el Contratista presentó un marcado atraso en su ejecución y diseño para tales efectos la Interventoría Aguas Kapital S.A. ESP, notificó oportunamente de este atraso, coordinando para que el Contratista presentase las soluciones técnicas alternas (…) “La Empresa fue informada en su debido momento, acerca de la presentación por parte del Consorcio CICON_KMA, quien allegó unos planos de diseño y memorias de cálculo estructural de manera informal sin la firma de un profesional y sin los demás requisitos expuestos anteriormente, siendo revisados por la Interventoría Aguas Kapital S.A. ESP, concluyéndose que técnicamente sería viable su construcción más sin embargo no debería exonerarse al Contratista de la presentación formal de los diseños y debería complementar esta información con la anteriormente requerida por esta Interventoría especialmente en lo referente a la cimentación de la Cámara y al levantamiento topográfico.
(…) “Pese a que el CONSORCIO CICON_KMA, presentó extemporáneamente los diseños, la Interventoría Aguas Kapital S.A. ESP, efectuó la respectiva revisión, teniendo en reiteradas ocasiones que ser devueltos ya que no cumplían con la totalidad de la Normatividad de la Empresa. Pese a haberse construido finalmente la cámara SR3, el incumplimiento fue causado, la demora en la ejecución de esta obra trajo como consecuencia traumatismos no solo a la comunidad como la directa afectada, si no al desarrollo de las obras en si ya que esta cámara era un punto neurálgico en la conexión e instalación de las redes de este sector.” -Destaca el Tribunal- Observando la comunicación en cita, para el Tribunal es claro que si bien está demostrado en el plenario que el consorcio contratista construyó la denominada Cámara SR-3, también está probado que existieron evidentes y dilatados retrasos en la realización de esta estructura, al punto en que el consorcio CICON-KMA inició la obra cuando ya habían pasado casi siete (7) meses luego del vencimiento del plazo establecido para su entrega a satisfacción. Ahora bien, demostrada como está la extemporaneidad en la construcción de la Cámara SR-3, aspecto que ni siquiera fue infirmado ni negado en el proceso por la parte convocante, quien, por el contrario, manifestó de forma expresa en su escrito de contestación de la demanda de reconvención 165 y en su alegato de bien probado166, que efectivamente existió una demora en la construcción de la Cámara 165 Cuaderno Principal No. 1 – folio 000365. 166 Página 192 del escrito contentivo de los Alegatos de Conclusión presentado por la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 151 SR-3, es preciso analizar las causas que originaron dichos retrasos, pues a juicio del consorcio CICON-KMA, dicha tardanza no le era atribuible en atención a que la misma se originó por los problemas de diseño que eran responsabilidad de la EAAB, según se había decido en el marco del proceso que antecedió al presente trámite arbitral.
Sobre este particular, es menester considerar lo indicado por el perito BERNARDO CERÓN MARTÍNEZ, quien señaló en su dictamen técnico que en un principio se entregó por parte de la EAAB, el diseño correspondiente a la referida Cámara SR- 3, según el cual, dicha estructura debía construirse en un material específico denominado “Flow Tite”; sin embargo, una vez iniciado el contrato, existió una solicitud expresa presentada por el consorcio contratista, quien propuso realizar dicha estructura en material de concreto, aduciendo que el material inicialmente contemplado no era de fácil consecución. Dijo el auxiliar de la justicia en este sentido que: “El Perito señala que el diseño de la cámara sufrió un cambio de fondo, de construirla del tipo Flow Tite por una cámara en concreto, modificación solicitada por el Contratista en razón a que este tipo no es de fácil consecución en el mercado, por ello el contratista presentó el 28 de noviembre del 2006 un plano con un diseño típico de una cámara en concreto (comunicación AK-ER-I-07-23199), asumiendo la responsabilidad por los diseños, por lo tanto la EAAB no hizo entrega al contratista de los diseños.”167 -Destaca el Tribunal- La Interventoría también dejó expresa constancia en cuanto a la referida solicitud del contratista de modificar el material de la Cámara SR-3, señalando igualmente que ante la aceptación de la misma por la firma interventora y por la EAAB, debían presentarse por parte del consorcio CICON-KMA los diseños correspondientes a la estructura propuesta.
En este sentido, manifestó la Interventoría en su comunicación AK-ER-I-07-27282 de trece (13) de octubre de 2007168, que: parte convocante. 167 Cuaderno de Pruebas No. 25 – folio 000068. 168 Cuaderno de Pruebas No. 10 – folios 000341 a 000390. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 152 “Como es de conocimiento de la Empresa, contractualmente se tenía proyectada la instalación de la Cámara SR3 (ubicada en la Transversal 158B con Diagonal 135D Barrio Villa Cindy) en material GRP.
El Contratista solicitó el cambio de material para la construcción de la Cámara argumentando la demora en la fabricación y entrega de ésta, por parte de la fábrica Flowtite en Medellín, motivo por el cual y con el fin de dar agilidad a las obras en proceso se autorizó el cambio de material en concreto, para lo cual el Contratista debería presentar con antelación los diseños y planos preliminares basándose en las Normas y Especificaciones Técnicas de la Empresa de Acueducto de Bogotá, específicamente lo establecido en la Norma NS-054 Presentación de Diseños de Sistema de Alcantarillado.” -Destaca el Tribunal- Lo anterior ofrece claridad al Tribunal en cuanto a la responsabilidad que le asiste al consorcio contratista respecto de los diseños correspondientes a la Cámara SR- 3, pues contrario a lo manifestado en este sentido por la convocante, se observa que si bien existían unos diseños iniciales que fueron entregados por la EAAB, a solicitud del mismo consorcio CICON-KMA estos debieron ser modificados al cambiarse el material de la referida cámara, asumiendo así el contratista la responsabilidad sobre los mismos.
Esta conclusión es importante en atención a que, como lo señaló la Interventoría párrafos atrás, durante la ejecución del contrato 263 y, concretamente, en relación con la construcción de la Cámara SR-3, el consorcio contratista presentó unos diseños correspondientes a esta estructura, los cuales no cumplían con las especificaciones técnicas establecidas por la EAAB en este sentido, circunstancia que llevó a que el estudio de sus diseños se extendiera en el tiempo ante las necesarias y repetidas devoluciones de los mismos para que se realizaran las correcciones respectivas.
Sobre el particular, es preciso recordar la constancia que dejó la firma interventora en su comunicación AK-ER-I-07-24376 de dieciséis (16) de marzo de 2007169 - 169 Cuaderno de Pruebas No. 7 – folios 000277 a 000279. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 153 antes analizada-, oportunidad en la que indicó que, “… queremos dejar constancia de las continuas solicitudes realizadas por esta Interventoría al Consorcio CICON_KMA para que presente debidamente avalados por un Profesional, los diseños y memorias de cálculo estructura, diseños de la cimentación, levantamientos topográficos con alineamientos y cotas de las tuberías tanto de llegada como de salida, todo bajo las Normas y Especificaciones Técnicas de la Empresa para la presentación de diseños, sin que hasta la fecha haya sido posible tener respuesta satisfactoria al respecto” -se subraya-.
Así las cosas, recordando que está demostrado en el proceso la existencia de dilatados retrasos en la construcción de la Cámara SR-3, lo cual llevó a que la misma se entregara casi ocho (8) meses después de la fecha inicialmente convenida, vale decir, el veintiséis (26) de julio de 2006, el Tribunal encuentra que también está probado que la demora en la ejecución de esta precisa actividad constructiva es imputable única y exclusivamente al consorcio contratista, al no realizar ni presentar en tiempo los diseños correspondientes a la Cámara SR-3, de acuerdo con las exigencias normativas que en este sentido fueron fijadas por la EAAB.
Por las razones expuestas, es imperioso declarar que tratándose de este preciso aspecto, esto es, al no construir en tiempo la Cámara SR-3, el consorcio CICON- KMA incumplió parcialmente el contrato de obra 263. Sin embargo, pese a la declaración anterior, el Tribunal advierte que no se probó en el proceso la existencia de perjuicios causados con ocasión de la construcción extemporánea de la Cámara SR-3.
En efecto, no reposa prueba alguna en el expediente que dé cuenta de la causación de perjuicios materiales o inmateriales causados a raíz del incumplimiento parcial del contratista en lo atinente a la construcción de la Cámara SR-3, de manera que no hay lugar a efectuar ningún reconocimiento económico a favor de la convocada por este particular aspecto.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 154 No sobra advertir en este sentido que, si bien la interventoría del contrato pretendió estimar los perjuicios que en su sentir se causaron debido a la entrega extemporánea de los “diseños” de la Cámara SR-3 170, dicha cuantificación no puede ser aceptada por el Tribunal de Arbitramento, pues, de un lado, la misma se refiere a los supuestos perjuicios causados por la entrega extemporánea de los “diseños” y no al incumplimiento en la “construcción” oportuna de la Cámara SR-3, que corresponde a la materia analizada en esta pretensión y, segundo, porque la Interventoría asimiló los perjuicios con el valor o los costos necesarios para la construcción de la Cámara SR-3, parámetro que de manera alguna puede tomarse como base o parámetro real para establecer los perjuicios causados por la construcción extemporánea de dicha estructura.
En conclusión, el Tribunal declarará en su parte resolutiva que el contratista incumplió parcialmente el contrato 263, en relación con la entrega oportuna de la Cámara SR3. No obstante ello, como se dijo atrás, por este hecho no habrá una condena económica en concreto, al no estar probados los perjuicios que la convocada dijo haber sufrido. 3.4.2.5.
La Manija de la Calle 138 – Barrio Santa Rita El apoderado judicial de la parte convocada aduce en su demanda de reconvención que el colector de aguas residuales ubicado en la calle 138 del Barrio Santa Rita (denominado “Manija”), el cual recoge las aguas servidas por las viviendas aledañas a la vía, presentó taponamientos constantes que debieron atenderse por la EAAB.
En atención a esta especial circunstancia, se realizó por parte de la contratante una inspección con cámara de televisión en este preciso sitio de las obras, “…. encontrándose que los tramos que se relacionan a continuación 170 En este sentido véase: Comunicación AK-ER-I-07-25378 de nueve (9) de julio de 2007 (Cuaderno de Pruebas No. 5 – folios 000057 a 000065.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 155 presentan afectaciones estructurales que comprometen su estabilidad y funcionalidad hidráulica”. Los referidos tramos identificados por la reconviniente corresponden a los siguientes: VÍA TRAMO POZOS DESDE HASTA DE HASTA CALLE 138 CRA. 154 C CRA. 154 B 59 A 69 A CALLE 138 CRA. 154 A BIS CRA. 154 70 A 71 A CALLE 138 CRA. 153 B CRA. 153 72 A 73 A CALLE 138 CRA. 152 CRA. 152 A 73 C 73 B CALLE 138 CRA. 151D CRA. 152 73 D 73 C El Tribunal advierte sobre este preciso asunto que de acuerdo con las pruebas que reposan en el expediente, el presente defecto estructural a que alude la convocada como sustento de su pretensión de incumplimiento contractual, está soportado en lo manifestado por la EAAB, a través de comunicación No. 0815-2007-1923 de catorce (14) de noviembre de 2007171, en la cual se puso de presente a la firma interventora lo acontecido con los problemas de drenaje evidenciados en la calle 138, entre carreras 152 y 156, solicitando al respecto que se realizaran las correcciones que fueran del caso con el fin de solucionar dichos inconvenientes.
Concretamente, señaló la Gerente de la Zona 1 de la EAAB lo siguiente: “Teniendo en cuenta los continuos problemas de drenaje en la calle 138 entre carreras 152 y 156, la Empresa realizó inspección con cámara de televisión a la red sanitaria construida por el consorcio CICON KMA en el desarrollo del contrato de la referencia, obteniéndose como resultado, que los tramos que se relacionan a continuación presentan afectaciones, que de acuerdo a la normatividad y análisis técnico realizado por la Zona 1, requieren de rehabilitación inmediata.
(…) 171 Cuaderno de Pruebas No. 14 – folio 000269. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 156 “Por lo anterior les solicitamos que en un plazo máximo de tres días se lleven a cabo las reparaciones a que haya lugar, en caso contrario, la Empresa tomará las acciones pertinentes con el fin de evitar traumatismos en el desarrollo de las obras de alcantarillado que se adelantan en la calle 138 del barrio Santa Rita e igualmente solicitará a la Aseguradora para hacer efectiva la póliza de estabilidad de la obra y la póliza del contrato de gestión que ampara las labores de Interventoría.” -Destaca el Tribunal- Se hace referencia a la comunicación en cita en atención a que el tema tratado en la misma fue objeto de pronunciamiento por parte de la firma interventora, quien puso de presente sobre el particular que las redes de alcantarillado sanitario y pluvial instaladas en la calle 138, entre carreras 158B y 151D, fueron construidas en estricto cumplimiento de la normatividad técnica aplicable a este tipo de obras, advirtiendo igualmente que no podía perderse de vista que las referidas redes habían sido intervenidas por contratistas distintos y del todo ajenos al consorcio CICON-KMA, quienes realizaron empates a los pozos de la manija y construyeron la red principal de alcantarillado sanitario paralelo a la red de alcantarillado pluvial instalada previamente por el consorcio contratista.
De manera precisa, mediante comunicación AK-ER-I-07-29840 de once (11) de marzo de 2008172, la Interventoría, al referirse a este tema en particular, señaló lo siguiente: “Las redes como tal de Alcantarillado Sanitario y pluvial construidas en la Calle 138 entre Carreras 158B a 151D por el CONSORCIO CICON_KMA se construyeron cumpliendo la Normatividad Técnica que exige la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, sin embargo se encuentran pendientes de obra como remates de pozos, los cuales no se han concluido formando parte integral de los pendientes consignados en el Acta de terminación del Contrato.
“Como complemento a lo manifestado en esta comunicación es precedente aclarar a la Empresa que las redes construidas en la Calle 138 entre Carreras 158B a 152D fueron intervenidas por el Contratista RH, quienes realizaron empates a los pozos de la manija, así mismo varios meses después otro Contratista del sector construyó la red principal de Alcantarillado Sanitario paralelo al Alcantarillado Pluvial en la Calle 138 172 Cuaderno de Pruebas No. 14 – folio 000266.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 157 entre Carreras 151D y la Carrera 156. Las redes instaladas a través del presente contrato se efectuaron con base en unos diseños iniciales con flujos determinados, los cuales se vieron superados por el flujo de Aguas Sanitarias y pluviales provenientes del Sector Norte del Barrio Santa Rita (flujos y conexiones adicionales).” Las observaciones efectuadas por la Interventoría en la citada comunicación no pueden menospreciarse por este Tribunal de Justicia, sino que por el contrario deben destacarse ante su conducencia, pertinencia y utilidad frente a la materia estudiada en este preciso punto.
Cabe resaltar en este sentido que la firma interventora dejó importantes constancias en dicha comunicación: de un lado, concluye que la “Manija” fue instalada dando estricto cumplimiento a la normatividad técnica que regía dicho procedimiento constructivo; de otra parte, advierte que terceros contratistas ajenos al consorcio CICON-KMA intervinieron las redes construidas en la calle 138, entre carreras 151D a 158B; y por último, se hace referencia a la insuficiencia de la “Manija” instalada en la calle 138 para soportar el flujo de las aguas sanitarias y pluviales provenientes del Sector Norte – Barrio Santa Rita, esto último a raíz de la existencia de flujos y conexiones adicionales ordenadas por la EAAB que no habían sido contempladas en los diseños originales que fueron entregados por la misma entidad y que sirvieron de sustento para la construcción de la mencionada Manija, lo cual llevó a que la capacidad de esta red se viera desbordada por el flujo real de las aguas transportadas.
Bajo este entendimiento, para el Tribunal es claro que el contratista cumplió con la construcción de la “Manija”, pues la misma como lo advierte la interventoria, fue instalada dando estricto cumplimiento a la normatividad técnica que regía dicho procedimiento constructivo. En el mismo sentido, se encuentra probada la existencia de unas circunstancias indicadas por la misma interventora, las cuales tuvieron lugar en el sitio de las obras y que pudieron interferir directa o indirectamente con las redes instaladas previamente por el contratista, todas ellas, valga advertir, ajenas al comportamiento del consorcio CICON-KMA.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 158 Así las cosas, al encontrar probado que las causas que originaron los problemas de drenaje en la Manija de la Calle 138 son del todo ajenas al consorcio contratista, es preciso concluir que tratándose de este preciso aspecto, el consorcio CICON-KMA cumplió en debida forma el contrato y, por tanto, se negará la pretensión de incumplimiento incoada sobre este asunto por la parte convocada.
Aunado a lo anterior y solo en gracia de discusión, vale la pena traer a colación en este punto las conclusiones expuestas en informe rendido por la firma SERVICIOS DE INGENIERÍA -SERVINC- 173, en el marco del Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias suscitadas entre AGUAS KAPITAL y la EAAB, documento que fue debidamente aportado al presente proceso con ocasión de los oficios remitidos para la obtención de prueba documental.
En dicho concepto se analizó lo acontecido con los problemas de drenaje presentados en la Manija de la calle 138, concluyéndose al respecto que estos inconvenientes pudieron originarse ante el “mayor caudal” que debió soportar dicha tubería a raíz de la conexión de redes y flujos adicionales a la misma, indicando igualmente que no podía perderse de vista que la red fue objeto de intervenciones por parte de terceros contratistas, circunstancias de las cuales se dedujo que las fallas estructurales presentadas en el funcionamiento de la Manija de la Calle 138 no podían atribuirse a la construcción de dicha estructura, más cuando la misma funcionó correctamente hasta el momento en que comenzaron las intervenciones en la zona por parte de los terceros contratistas.
En este sentido, el referido concepto dio cuenta de lo siguiente: “Se logró determinar que bajo el Contrato del grupo CICON_KMA GRUPO 1- 01-31100-263-2004, no se construyó el Colector de Alcantarillado Sanitario para el tramo comprendido en la Calle 138 entre carreras 156A a 151d por falta 173 Cuaderno de Pruebas No. 15 – folios 000001 a 000092.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 159 de descole, correspondiente a los tramos de los pozos 76-75-74-73-72-71-70- 69-68. Igualmente se determinó que la red de alcantarillado tal como se encontraba prevista en el diseños no se podía construir por falta de descole, esta es la razón principal para no construir el Colector de Aguas Sanitarias simultáneo con el Colector de Aguas Lluvias.
“Para resolver el drenaje de los tramos antes mencionados se optó por la construcción de una manija de O=8”, previa revisión de los diseños por parte de la EAAB, y entregados al CONSORCIO CICON-KMA mediante comunicación AK-ER-I-06-16688 de Febrero 22 del 2006. Para tales efectos es procedente aclarar que al NO ser construido por el Consorcio CICON-KMA el Colector Principal correspondiente al Alcantarillado Sanitario que estaba previsto en diámetros de O=12” a O=18”, debido a la falta de descole del barrio Santa Rita, la Empresa de Acueducto aceptó la Modificación No. 5 al Contrato 1-01-31100-263-2004, donde se suprimieron dichos tramos.
“Se estableció mediante la documentación revisada que la Empresa de Acueducto de Bogotá, decidió contratar los tramos suprimidos (76-75-74- 73-72-71-70-69-68) con la FIRMA CONSORCIO RH, sin haber subsanado el tema relacionado con el descole del barrio Santa Rita, lo que generó en el proceso de construcción de dicho descole manejos de aguas sanitarias con descargas adicionales a las inicialmente proyectadas en los diseños hacia la manija de O=8”, construida con antelación por el CONSORCIO CICON-KMA.
“En consecuencia, las fallas pudieron ser ocasionadas por un Mayor Caudal sobre la manija por Contratistas de la misma Empresa de Acueducto de Bogotá, diferentes al Consorcio CICON-KMA máxime si se tiene en cuenta que estos ocurrieron tiempo después de haber sido ejecutadas las obras por parte del mismo Consorcio CICON-KMA, ya que desde la construcción de la manija hasta el momento en que se interfirió la red por otro Contratista, no aparecen reportes que mencionen que el sistema esté colapsado o en mal funcionamiento según la información entregada a este Perito por las partes.
(…) “De todo lo anterior se puede concluir que las posibles causas de las fallas estructurales evidenciadas por la Empresa de Acueducto de Bogotá NO pueden ser atribuidas a fallas en la construcción de la manija, la cual como se dijo anteriormente, estuvo funcionando adecuadamente y hasta el momento en que Contratistas diferentes al Consorcio CICON-KMA empiezan a realizar otro tipo de intervenciones que afectaron la estabilidad de la manija que nos ocupa.”174 -Destaca el Tribunal- Por todo lo dicho, el Tribunal advierte que está plenamente demostrado en el expediente el cumplimiento contractual por parte del consorcio CICON-KMA en lo 174 Cuaderno de Pruebas No. 15 – folios 000027 a 000029.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 160 que tiene que ver con la construcción de la Manija ubicada en la Calle 138. A su turno, también está demostrado que los problemas de drenaje presentados por dicha estructura tuvieron por causa circunstancias que son del todo ajenas y extrañas al comportamiento del contratista.
Por tanto, se negará la pretensión de incumplimiento incoada sobre este asunto por la parte convocada y así se declarará en la parte resolutiva del presente laudo arbitral. 3.4.2.6. Las domiciliarias de la Calle 136 – Barrio Santa Cecilia En sentir de la convocada, el consorcio contratista incurrió en un incumplimiento contractual, habida cuenta que las domiciliarias que fueron instaladas en la Calle 136 – Barrio Santa Cecilia, no cumplieron con la profundidad mínima exigida por la norma para garantizar la estabilidad de la tubería, esto es, un (1) metro por debajo de la rasante; adicional a ello, no contaron con la estructura de protección denominada cárcamo.
Aduce la EAAB que cuando la zona fue intervenida por el IDU para realizar la pavimentación de la vía, la mayoría de las domiciliarias fueron afectadas en su estructura, pues las mismas no habían sido instaladas a la profundidad correspondiente. Sea lo primero indicar en este sentido que en materia de “domiciliarias” en el sistema de alcantarillado, una cosa es la denominada caja de inspección domiciliaria y otra distinta la conexión domiciliaria o acometida de alcantarillado.
En este sentido, el perito CANO SALDAÑA aclaró que, una “… caja de inspección domiciliaria, es una estructura complementaria y necesaria para que el sistema de desagües funcione en forma adecuada. Se localizan en el límite de la red pública de alcantarillado y la privada, su función es recoger las aguas residuales, lluvias o TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 161 combinadas provenientes de un inmueble.
La conexión domiciliaria o acometida de alcantarillado, es el conducto que recoge y transporta las aguas residuales desde la caja de inspección domiciliaria hasta la red pública de alcantarillado”175. Solo a partir de esta diferenciación, vale decir, entre una caja de inspección y una conexión domiciliaria, el Tribunal puede establecer con base, claro está, en lo estipulado por las partes en el contrato 263, el alcance de la responsabilidad del contratista en cuanto a las denominadas “domiciliarias”.
En efecto, al observar lo establecido en el documento titulado “Datos del Contrato de Obra”, puede advertirse que las actividades constructivas a que se obligó el consorcio CICON- KMA, correspondían a la entrega a satisfacción de las redes de alcantarillado sanitario y pluvial, la cual debía incluir, “… la construcción de los sumideros, cámaras, conexiones y demás estructuras complementarias”176 -se destaca-.
Como puede observarse, en el marco del contrato 263, era responsabilidad del consorcio contratista ejecutar las “conexiones” correspondientes a las redes de alcantarillado sanitario y pluvial objeto de dicho contrato, entre ellas, la denominada conexión domiciliaria o acometida de alcantarillado, que según se dijo supra, “… es el conducto que recoge y transporta las aguas residuales desde la caja de inspección domiciliaria hasta la red pública de alcantarillado”177.
Sin embargo, no ocurre lo mismo frente a las denominadas cajas de inspección domiciliaria, habida cuenta que la ejecución de esta precisa actividad no estaba contemplada expresamente entre las actividades constructivas que debía ejecutar el contratista para hacer entrega de las redes de alcantarillado pluvial y sanitario que le fueron encomendadas. 175 Cuaderno de Pruebas No. 26 – folio 000132. 176 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folios 000102 y 000103. 177 Cuaderno de Pruebas No. 26 – folio 000132.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 162 Sobre este particular, es menester considerar la conclusión expuesta en el dictamen técnico rendido por el perito CANO SALDAÑA, quien determinó con claridad que la ejecución de las referidas cajas de inspección domiciliaria no estaba contemplada como obligación a cargo del contratista, de acuerdo con la prestación que fue acordada en el marco del contrato de obra 263.
Concretamente, el auxiliar de la justicia señaló al respecto que: “El objeto del Contrato 263 Es: „CONSTRUCCIÓN REDES DE ALCANTARILLADO SANITARIO Y PLUVIAL DE LOS BARRIOS SAN PEDRO, SANTA CECILIA I Y II, SANTA RITA, VILLA CINDY, VERONA E ISABELLA Y CONSTRUCCIÓN REDES DE ALCANTARILLADO PLUVIAL BARRIO LISBOA EN LA LOCALIDAD DE SUBA (Grupo 1)‟ “Por lo tanto desde el punto de vista de la Ingeniería Civil el objeto del contrato no incluye la construcción de cajas de inspección domiciliarias por cuanto esta actividad corresponde a redes domiciliarias, las cuales en general corresponden al propietario del inmueble o constructor de la urbanización. “En cuanto a la revisión de los Pliegos de Condiciones no se encontraron especificaciones técnicas o cantidades en el listado de cantidades a ejecutar que implicaran la obligación de la construcción de cajas de inspección por parte del Consorcio CICON-KMA.”178 -Destaca el Tribunal- Según lo expuesto hasta aquí es claro que de conformidad con lo pactado en el marco del contrato 263, lo atinente a la ejecución de cajas de inspección domiciliaria no era responsabilidad del contratista, toda vez que este preciso aspecto correspondía al propietario de cada predio en particular, de manera que la obligación del contratista se restringía exclusivamente a efectuar la respectiva conexión entre la red pública de alcantarillado y la correspondiente caja de inspección domiciliaria, sin más. Con claridad de lo anterior, es preciso advertir que durante la ejecución de los contratos, el consorcio CICON-KMA sugirió a la Interventoría que se contemplara 178 Cuaderno de Pruebas No. 26 – folio 000191.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 163 un ítem de pago correspondiente a la construcción de las cajas de inspección domiciliarias, después de verificar que varias de las existentes no estaban en las mejores condiciones de funcionamiento y debían ser renovadas.
Sin embargo, pese a que el consorcio contratista alcanzó a ejecutar la construcción de algunas cajas de inspección domiciliarias, las cuales fueron reconocidas y pagadas por la EAAB, no se llegó a un acuerdo concreto y definitivo sobre este particular, debiéndose suspender la realización de esta actividad por parte del consorcio CICON-KMA.
En este sentido, está probado en el proceso que en el curso de ejecución del contrato 263, se reconoció y pagó al consorcio contratista la reparación de 442 cajas de inspección domiciliaria, según lo indicado a este respecto en las Actas de Obra No. 07 y 08 de 2005179. Ahora bien, en cuanto a la calidad de las referidas cajas de inspección domiciliaria instaladas por el consorcio contratista y a las correspondientes acometidas de alcantarillado, es menester considerar que la firma interventora se refirió a este particular mediante comunicación AK-ER-I-08-29841 de tres (3) de marzo de 2008180, señalando al respecto varias cosas, a saber: primero, que tratándose de las “conexiones domiciliarias o acometidas de alcantarillado”, existía plena certeza en cuanto al cumplimiento en la ejecución de las mismas por parte del contratista, pues en la totalidad de las viviendas ubicadas a lo largo de la red instalada se realizaron las respectivas “conexiones” de las domiciliarias; segundo, que la instalación de las “cajas de inspección domiciliarias” era responsabilidad de los propietarios de cada uno de los predios, pero algunos de ellos se rehusaron a efectuar las reparaciones de las mismas y procedieron a empatar las existentes, lo cual generó inconvenientes técnicos en atención a que quedaron por encima de las redes antiguas, sin respetar las profundidades mínimas; y tercero, que tratándose de las “cajas de inspección domiciliarias” que fueron instaladas o intervenidas por el 179 Sobre este particular, se tiene en cuenta la conclusión expuesta por el perito CERÓN MARTÍNEZ en su experticia técnica (Cuaderno de Pruebas No. 16 – folio 000044). 180 Cuaderno de Pruebas No. 5 – folios 000070 y 000072.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 164 consorcio contratista, pudo verificarse que las mismas fueron ejecutadas en debida forma, al punto en que aquéllas que presentaron daños fueron reconstruidas en su totalidad.
De manera concreta, la Interventoría señaló en la referida comunicación lo siguiente: “En lo que hace referencia a las conexiones de las domiciliarias, esta Interventoría está en capacidad de confirmar que todas y cada una de las viviendas que se encuentran a lo largo de la red instalada, cuentan con la construcción de las respectivas domiciliarias, incluidos los predios donde aún no existe construcción alguna.
“Sin embargo es precedente recordar que los Términos de la Invitación, utilizados como base para el presente Contrato, establecen que cada usuario debe localizar y encargarse de la construcción de las Cajas Domiciliarias de acuerdo a las Normas y Especificaciones Técnicas de la Empresa de Acueducto de Bogotá, lo cual incluye la renivelación de las cañuelas de las cajas domiciliarias.
Como se ha observado en diferentes oportunidades, existen usuarios que se rehusaron a realizar estas labores motivo por el cual aun existen cajas domiciliarias a las que se empataron las mismas domiciliarias quedando por encima de las redes antiguas, lo que ha ocasionado que se presente drenaje de aguas servidas al Alcantarillado Comunitario, sin que sea responsabilidad expresa del Contratista a no ser que sea el caso en el cual el Contratista intervino y ocasionó el daño total de las Cajas Domiciliarias, en cuyo caso se le ordenó al mismo Contratista y así lo cumplió reconstruir la totalidad de la Caja Domiciliaria dejando sin conexión la red antigua.” -Negrilla y subraya del Tribunal- Es clara la conclusión a la que llegó la Interventoría en cuanto al cumplimiento del contrato por parte del consorcio CICON-KMA en lo que tiene que ver con la “conexión” de las domiciliarias y con la calidad de las cajas de inspección que fueron instaladas por el contratista, pues además de indicarse al respecto que el consorcio ejecutó en debida forma las actividades constructivas atinentes a esta prestación, se deja constancia que siempre estuvo presto a efectuar las reparaciones o reconstrucciones que fueron necesarias en los casos en que se evidenció la existencia de daños en las mencionadas cajas de inspección. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 165 Tan cierto es lo anterior, que esta especial circunstancia fue tenida en cuenta también por la firma SERVICIOS DE INGENIERÍA -SERVINC-, al señalar en su informe de manera diáfana que, “… se pudo constatar en documentos que todas y cada una de las domiciliarias fueron conectadas a las bateas de las cajas existentes en cada predio tal como lo exige la empresa en su norma NS-068 CONEXIÓN A CAJAS DOMICILIARIAS y su funcionamiento, según la interventoría, era adecuado. … así mismo se pudo establecer que de la totalidad de incorporaciones de las domiciliarias construidas por el Contratista, se presentó un bajo porcentaje de daños, los cuales fueron reparados y el sistema de alcantarillado se encuentra funcionando adecuadamente.
Tan solo hasta después del inicio de las obras por parte del IDU se empezó a tener conocimiento de domiciliarias desempatadas, lo cual pudo haber sido originado por la apertura de la caja de la vía en construcción, al perderse el relleno mínimo y soportar cargas por el tráfico de maquinaria pesada, lo cual es común que se presente en este tipo de trabajos de pavimentación y cuyas reparaciones deben ser ejecutadas en ese momento y cargo del contratista del IDU” -se subraya-.
Atendiendo las consideraciones expuestas, puede advertir el Tribunal que tratándose de la construcción de las cajas de inspección domiciliarias instaladas por el consorcio contratista, se dio estricto cumplimiento a las normas técnicas que sobre el particular debían atenderse durante el proceso constructivo, pues así lo advirtió expresamente la firma interventora quien señaló incluso que en los eventos en que se presentaron daños en las referidas cajas de inspección, el consorcio CICON-KMA atendió los requerimientos efectuados para que se realizara la reconstrucción de las mismas.
Por tal razón, es preciso señalar que no prospera frente a esta especial circunstancia la pretensión de incumplimiento formulada por la convocada, al estar plenamente demostrado, primero, que el consorcio CICON-KMA cumplió cabalmente con sus obligaciones contractuales atinentes a la realización de las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 166 conexiones domiciliarias o acometidas de alcantarillado, segundo, que si bien no era responsabilidad del contratista la construcción de las denominadas cajas de inspección domiciliarias, tratándose de aquéllas que fueron ejecutadas por el consorcio contratista, 442 en total, la interventoría dio cuenta de que las mismas cumplían con las exigencias técnicas establecidas sobre el particular, incluyendo lo concerniente a la profundidad de las mismas y, en cuanto a aquéllas que presentaron defectos constructivos, las mismas fueron reconstruidas por el propio Contratista.
Finalmente, los daños efectuados a las cajas domiciliarias con ocasión de la realización de trabajos de pavimentación por parte del IDU, se causaron única y exclusivamente a raíz de la ejecución de dichas actividades constructivas, más no por la existencia de errores en la instalación de las respectivas cajas de inspección. 3.4.2.7.
El Pozo de la Calle 136 con Carrera 157 Según la demanda de reconvención, existe incumplimiento contractual por parte del consorcio contratista en lo que tiene que ver con los supuestos problemas constructivos del Pozo o Colector de Aguas ubicado en la Calle 136 con Carrera 157, el cual presenta filtraciones que alteran las condiciones de salubridad y estabilidad en la zona, debido a que “… el tramo quedó desalineado con respecto al pozo de llegada y por tanto se forzó en las uniones para obligar la conexión al pozo de entrega”.
Frente a este particular, la parte convocante se opuso al pedimento de incumplimiento, considerando que el contratista no instaló colectores desalineados, pues para ello se tuvieron siempre en cuenta los análisis y el concepto de la respectiva comisión de topografía que se encargaba de verificar la calidad de las estructuras construidas en los distintos tramos objeto de las obras.
Además, indicó que no podía perderse de vista al respecto que la zona donde fue ejecutado el proyecto se caracterizaba por tener suelos blandos con problemas de drenaje superficial, condición que hace que los suelos sean susceptibles a sufrir variaciones TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 167 de nivel freático, generando asentamientos o expansiones de las estructuras que componen la red. Por último, la convocante manifestó que a efectos de evitar problemas de tuberías desalineadas por circunstancias ocurridas luego de su instalación, se propuso durante la ejecución de las obras que se permitiera aplicar una “capa de rajón” en la “fundación” de las tuberías de todo el proyecto, a fin de evitar la ocurrencia de efectos negativos por la existencia de suelos blandos en los sitios de obra; sin embargo, solo se autorizó el mejoramiento de la cimentación con dicho material en algunos sectores.
Teniendo en cuenta el alcance de la presente controversia, observa el Tribunal que el perito CERÓN MARTÍNEZ se pronunció en su dictamen técnico sobre el referido problema del pozo o colector de aguas ubicado en la Calle 136 con Carrera 157, aclarando inicialmente sobre el particular que en dicha zona existían dos pozos, el No. 129 y No. 95, el primero correspondiente a aguas negras y el segundo a las redes de alcantarillado pluvial, respectivamente.
Enseguida concluyó que ambos pozos habían sido recibidos en su momento por la Interventoría y pagados por la EAAB, sin que se manifestara en relación con dichas construcciones alguna salvedad u observación. Y por último indicó que, tratándose del mencionado pozo No. 129, para la época del estudio presentaba una diferencia de cota de 99 cm, entre la entrada y la salida de las tuberías, lo cual implicaba que debía construirse una cámara de caída en este sitio.
En palabras del perito se tiene lo siguiente: “Los pozos de la calle 136 con carrera 157, corresponden al 129 de aguas negras y el No. 95 de aguas lluvias, ambos fueron recibidos por la interventoría y pagados por la EAAB. “El pozo No. 129 presenta una diferencia de cota de 99 centímetros entre la entrada y salida de las tuberías, lo que indica que se le ha debido construir cámara de caída.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 168 “En el Acta de Terminación no se dejó salvedad al respecto, ni hay constancia o manifestación por parte de la EAAB o la Interventoría.”181 -Se destaca- Atendiendo la conclusión expuesta en estos términos por el perito técnico, observa el Tribunal que si bien en la misma se menciona que uno de los pozos bajo análisis presentaba una diferencia de 99 cm entre la cota de entrada y la cota de salida de la tubería, nada se dijo en cuanto los eventuales efectos generados por esta precisa circunstancia y mucho menos en relación con las causas que dieron origen a la misma.
Teniendo en cuenta lo anterior, es menester considerar que en relación con este asunto reposa en el expediente el concepto rendido por el Ingeniero VÍCTOR MANUEL CÁRDENAS RESTREPO, el cual se pronunció de manera precisa sobre lo concerniente al material de las tuberías con las cuales se construyeron las redes que llegaban y salían del referido Pozo y, además, sobre las posibilidades de forzar dicho material a efectos de realizar las conexiones correspondientes con el Colector de Aguas.
En este sentido, el doctor CÁRDENAS RESTREPO señaló con claridad en su experticia que, primero, los tubos y tramos instalados por el consorcio en la zona correspondiente a la Calle 136 con Carrera 157, estaban construidos en concreto hidráulico y, segundo, que al tratarse de concreto hidráulico, las respectivas tuberías o redes construidas en dicho material no podían manipularse con el fin de forzar las conexiones de llegada y salida del Colector de Aguas.
Concretamente, indicó el experto lo siguiente: “4.1. Sírvase determinar en qué material están construidos los tubos instalados por el consorcio durante la ejecución de las obras objeto del contrato 263 en el tramo de la calle 136 con carrera 157. “En estos tramos se evidenció que el material con el que están construidos los tubos es de concreto hidráulico. 181 Cuaderno de Pruebas No. 16 – folio 000042.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 169 “4.2. ¿Es posible forzar los tubos en concreto para obligar la conexión al pozo de entrega? “Las tuberías en concreto no es posible forzarlas debido a que por su naturaleza este material es rígido y no permite que se flecte.”182 -Se subraya- De la conclusión expuesta por el doctor CÁRDENAS RESTREPO, la cual no fue infirmada mediante otros medios probatorios durante el trámite del proceso, se puede concluir que las redes o tuberías que llegaban y salían de los Colectores de Aguas ubicados en la Calle 136 con Carrera 157 fueron construidas en concreto hidráulico, material que -según se dijo- no da la posibilidad técnica para que los tubos sean forzados o se “flecten”, con el fin de realizar las conexiones correspondientes a los pozos de aguas.
Bajo este entendimiento, encuentra el Tribunal varias cosas: primero, que en la Calle 136 con Carrera 157 fueron construidos dos Pozos o Colectores, uno para el manejo de las aguas lluvias (alcantarillado pluvial) y el otro para evacuar las aguas negras (alcantarillado sanitario); segundo, que tratándose del pozo sanitario, existe una diferencia de 99 cm entre la cota de llegada y la cota de salida de las tuberías; sin embargo, no hay precisión en cuanto a los efectos técnicos de dicha circunstancia y tampoco frente a las causas que dieron origen a la misma; y tercero, que las tuberías y redes de alcantarillado instaladas por el consorcio contratista en inmediaciones de los pozos ubicados en la Calle 136 con Carrera 157, fueron construidos en concreto hidráulico que por su complexión no es “flectable” y, por tanto, no pudieron ser objeto de fuerza o manipulación con el propósito de efectuar las conexiones a los respectivos pozos de aguas.
Así las cosas, si bien está demostrado en el proceso que existe un defecto o problema técnico en cuanto al pozo de aguas negras, debido a una diferencia de 99 cm entre la cota de llegada y la cota de salida de las tuberías que conectan con el 182 Cuaderno de Pruebas No. 5 – folio 000122. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 170 mismo, no hay certeza en cuanto a la causa que dio origen a dicha circunstancia, lo cual impide realizar sobre este particular un juicio de imputación, en otras palabras, pese a que se tenga certeza de las circunstancias constitutivas del daño representado en la desalineación de las tuberías, no se cuenta con los elementos necesarios para decidir sobre la atribución de responsabilidad frente a este asunto en concreto.
Sin perder de vista lo anterior, lo que sí aparece probado en el expediente es que las tuberías que conectan con los Pozos ubicados en la Calle 136 con Carrera 157 fueron construidos en concreto hidráulico y, por ende, los mismos no pudieron ser forzados por el contratista para realizar las conexiones a los colectores de aguas, quedando sin piso la afirmación hecha en este sentido por la parte convocada.
Por las razones expuestas, no hay lugar a declarar el incumplimiento del contrato en lo que tiene que ver con el pozo o colector de aguas negras ubicado en la Calle 136 con Carrera 157, tal como se declarará en la parte resolutiva del presente laudo arbitral. 3.4.2.8. Conclusiones sobre el cumplimiento de los contratos 263 y 264 Una vez estudiados los distintos fundamentos o causas en los cuales se sustentó la pretensión de incumplimiento contractual formulada por la parte convocada en su demanda de reconvención, el Tribunal advierte que según el análisis efectuado en los capítulos precedentes, únicamente se encontró demostrado el incumplimiento por parte del consorcio contratista frente a dos circunstancias específicas, a saber: primero, la construcción de siete (7) tramos en contrapendiente y, segundo, los retrasos o la construcción extemporánea de la denominada Cámara SR-3.
De esta forma, al probarse que el consorcio CICON-KMA incumplió en parte los contratos 263 y 264 en lo que tiene que ver justamente con los dos (2) asuntos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 171 anteriormente indicados, el Tribunal accederá parcialmente a la pretensión SEGUNDA formulada por la parte convocada en su demanda de reconvención reformada, en los estrictos términos y por las razones que han sido expuestas en la presente providencia. Ahora bien, considerando que la demandante en reconvención solicitó en la pretensión SEXTA de su escrito de demanda reformada que se condenara al pago de los costos correspondientes a la reparaciones que deben efectuarse para corregir los problemas ocasionados por el incumplimiento del consorcio contratista, el Tribunal advierte que accederá parcialmente a dicho pedimento únicamente en lo relacionado con las reparaciones que deben llevarse a cabo para corregir los siete (7) tramos que fueron construidos en contrapendiente, pues en lo que tiene que ver con los retrasos en la construcción de la Cámara SR-3, los perjuicios que por tal razón fueron alegados en la demanda de reconvención, no se acreditaron durante el proceso.
Para estos efectos, de acuerdo con las conclusiones del perito CANO SALDAÑA, se condenará a las sociedades integrantes del consorcio CICON-KMA al pago de la suma de $74’893.800, a favor de la EMPRESA DE ACUEDUCTO DE ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., por concepto de las reparaciones que deben realizarse para corregir los siete (7) tramos construidos en contrapendiente.
Con el fin de mantener el valor adquisitivo de la moneda, la referida suma será actualizada con base en el IPC desde la fecha en que se rindió el dictamen técnico por parte del doctor CANO SALDAÑA, hasta la fecha del presente laudo arbitral, así: MES Vr. ACTUALIZADO SEGUN DICTAMEN TECNICO IPC INICIAL SEGUN DICTAMEN IPC FINAL FACTOR IPC ACTUALIZACION IPC Vr.
ACTUALIZADO EN EL IPC Vr. SEGUN DICTAMEN TECNICO 74.893.800 114,23 113,93 0,9974 (196.692) 74.697.108 FUENTE: DANE, DICTAMEN TECNICO TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 172 Conforme a lo anterior, la suma que a título de condena deberán pagar las demandadas en reconvención asciende a SETENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CIENTO OCHO PESOS M/L ($74’697.108).
De otro lado, solicitó la convocada en las pretensiones TERCERA y QUINTA de su demanda de reconvención reformada, que se condenara al consorcio CICON-KMA al pago de los costos en que ha debido incurrir la EAAB para corregir los defectos en las redes de alcantarillado, derivados de la mala ejecución de las obras por parte del contratista, así como al pago de los perjuicios causados por la imposibilidad de prestar el servicio ante las suspensiones que tuvieron lugar debido las reparaciones realizadas a las redes.
Sobre este particular, considerando que el incumplimiento parcial del contrato por parte del contratista se restringe únicamente a lo referido con los tramos en contrapendiente y a los retrasos en la construcción de la Cámara SR-3, es imperioso tener en cuenta que frente a estos asuntos no se demostró en el plenario que la EAAB hubiere incurrido en gastos por concepto de reparación. Adicionalmente, tampoco fueron acreditados los supuestos perjuicios causados a raíz de las suspensiones en la prestación del servicio.
Por estas razones, no se accederá a las pretensiones TERCERA y QUINTA formuladas por la demandante en reconvención. A su turno, se solicita en la pretensión CUARTA de la demanda de reconvención que se condene al consorcio contratista al pago de los perjuicios ocasionados en razón de los gastos sufragados para la elaboración de estudios y demás análisis con el fin de verificar el cumplimiento de los contratos 263 y 264.
Sin embargo, advierte de entrada el Tribunal que la función de supervisión e interventoría de los contratos radicaba en cabeza de la entidad pública contratante o de un tercero TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 173 contratado por la misma para estos efectos, de manera que la realización de estudios o análisis encaminados a verificar el cumplimiento de los contratos corresponde al ejercicio de una función propia de la EAAB y, por tanto, los gastos que se ocasionen por esta especial circunstancia no pueden ser imputados al contratista de las obras. 3.5.
La liquidación de los contratos de obra En el marco del presente trámite arbitral, tanto la parte convocante como la parte convocada han solicitado al Tribunal que efectúe la liquidación de los contratos de obra 263 y 264 de 2004 (pretensiones DÉCIMA PRIMERA y VIGÉSIMA SEGUNDA de la demanda arbitral y PRIMERA de la demanda de reconvención reformada).
Adicionalmente, la parte convocante ha solicitado al Tribunal que declare: primero, que los contratos 263 y 264 no fueron liquidados por causas ajenas y no imputables al consorcio contratista; segundo, que la convocada incumplió su deber de liquidar los contratos luego de quedar ejecutoriado el Laudo Arbitral proferido el 30 de enero de 2008; tercero, que se declare que como consecuencia de la demora en la liquidación de los contratos se causaron perjuicios al consorcio contratista por concepto de daño emergente y lucro cesante, los cuales deben ser reconocidos a su favor.
Es propio de los contratos de tracto sucesivo que los mismos sean liquidados luego de verificarse su terminación, fuere ésta normal (vencimiento del plazo o cumplimiento del objeto contractual) o anormal (terminación unilateral, recisión o caducidad). En efecto, la etapa de liquidación corresponde al espacio en el que las partes efectúan un balance final de lo acontecido durante el contrato, realizando para ello un arqueo de cuentas y pagos, verificando claro está el estado de cumplimiento de las prestaciones a cuya ejecución se obligaron ambos contratantes.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 174 Es así como la liquidación se instituye como la oportunidad pertinente y procedente para que se realicen las declaraciones referidas a la ejecución y el cumplimiento del contrato, para que se efectúen las salvedades frente a las mismas y para que se realicen las reclamaciones a que haya lugar.
En otras palabras, el propósito de la liquidación es, “… definir cómo quedó la realización de las prestaciones mutuas a las que se comprometieron las partes; efectuar un balance de las cuentas y pagos para establecer quién le debe a quién y cuánto, esto es, precisar su estado económico y el de los derechos y obligaciones de las partes con ocasión a su ejecución; proceder a las reclamaciones, ajustes y reconocimientos a que haya lugar; declararse a paz y salvo de las obligaciones o derechos a cargo de las mismas y finiquitar así el vínculo contractual”183.
Con claridad de lo anterior, en la cláusula vigésima quinta común a los contratos 263 y 264184, las partes acordaron que dichas relaciones contractuales serían liquidadas dentro de los cuatro (4) meses siguientes al vencimiento del plazo estipulado para cada uno. En este sentido, cabe recordar que de acuerdo con lo analizado capítulos atrás, el contrato 263 terminó el 23 de mayo de 2007 y, tratándose del contrato 264, éste finalizó el tres (3) de junio de 2006, según lo decidido sobre el particular en el Laudo Arbitral de 30 de enero de 2008.
Así las cosas, se advierte que en un principio, la liquidación de los contratos debía llevarse a cabo hasta el 23 de septiembre de 2007, para el caso del contrato 263, y hasta el tres (3) de octubre de 2006, tratándose del contrato 264, esto es, cuatro (4) meses después de la terminación de los mismos. 183 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de veintinueve (29) de octubre de 2012, Exp. 21.429, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 184 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folios 000101 y 000129.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 175 No obstante lo anterior, para el caso del contrato 263, mediante documento denominado Prórroga para la Liquidación No. 01, se decidió prorrogar el tiempo para la liquidación en 45 días calendario, esto es, hasta el siete (7) de noviembre de 2011185.
Cabe destacar que esta solicitud de prórroga fue acordada con el objeto de que el contratista terminara los pendientes de obra, entregara lo faltante en relación con los planos record y allegara la información jurídica, contable y financiera que se requería para efectuar el cierre del contrato. Igual ocurrió en relación con el contrato 264, para el cual se acordó en dos oportunidades la prórroga del plazo para liquidar, así: primero, mediante documento denominado Prórroga para la Liquidación No. 1, por el cual se amplió el plazo de la liquidación en sesenta (60) días y, segundo, a través de documento denominado Prórroga para la Liquidación No. 2, en el cual se pactó una nueva prórroga de sesenta (60) días, extendiéndose de esta forma el plazo para liquidar hasta el veinte (20) enero de 2006186.
Estas prórrogas tuvieron como objeto -según las actas de prórroga- la terminación del proceso de elaboración, entrega y corrección de los planos record y lo relacionado con la entrega de paz y salvos e información financiera requerida para llevar a cabo la liquidación187. Bajo este panorama, teniendo en cuenta las fechas límite fijadas por las partes para realizar la liquidación de los contratos, observa el Tribunal que para esos precisos momentos no se habían efectuado las respectivas liquidaciones.
A este respecto, adquiere importancia lo manifestado por la firma interventora en los denominados informes finales rendidos frente a cada uno de los contratos, los cuales dan cuenta que para ese momento no se había dado cumplimiento por parte del contratista de los requisitos que se habían establecido como necesarios para llevar a cabo la liquidación de los contratos. 185 Cuaderno de Pruebas No. 11 folio 000265. 186 Cuaderno de Pruebas No. 11 – folio 000246. 187 Cuaderno de Pruebas No. 13 – folios 000333 a 000335.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 176 En efecto, tratándose del contrato de obra 263, dejó constancia la interventoría en cuanto a que, para el mes de enero de 2008, esto es, estando vencida la prórroga del plazo estipulado para efectuar la liquidación del contrato, el contratista no había dado cumplimiento a los acuerdos y compromisos convenidos entre las partes para finiquitar la relación contractual mediante su liquidación. Concretamente, señaló la Interventoría que: “Transcurridos ocho meses después de la firma del Acta de Terminación y después de la ampliación del plazo para liquidar el contrato, y a pesar de los constantes requerimientos al CONSORCIO CICON KMA, este no culminó las obras”188.
A su turno, en cuanto al contrato de obra 264, concluyó la Interventoría que para la fecha de su informe, esto es, para el mes de enero de 2008, el consorcio contratista no había cumplido con los compromisos asumidos para realizar la liquidación del mencionado contrato, señalando en este sentido que: “Transcurridos más de diecinueve meses después de la firma del Acta de Terminación vencidos los términos de las prórrogas concedidas para liquidar el Contrato y a pesar de los constantes requerimientos al CONSORCIO CICON KMA, este no culminó las obras pendientes”189.
Es clara la manifestación hecha por la Interventoría en cuanto a las razones que impidieron realizar en tiempo la liquidación de los contratos 263 y 264, esto es, durante el plazo que se había convenido inicialmente para ello y que luego fue prorrogado por los contratantes. En efecto, considerando que el plazo convenido para liquidar los contratos 263 y 264, vencieron el siete (7) de noviembre de 2007 y el veintidós (22) de enero de 2008, respectivamente, advierte el Tribunal que para esas precisas fechas el contratista no había cumplido aún con los compromisos adquiridos frente a la entidad pública para finiquitar las relaciones contractuales mediante la liquidación de la mismas. 188 Cuaderno de Pruebas No. 11 – folio 000265. 189 Cuaderno de Pruebas No. 11 – folio 000246.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 177 Tan cierto es lo anterior, que tal como lo encontró demostrado el Tribunal, solo hasta el treinta y uno (31) de enero de 2008, se pudo verificar que el contratista había ejecutado la totalidad de los pendientes de obra correspondientes a los contratos 263 y 264, en atención a que la comunicación que fue remitida ese día a la entidad pública con el objeto de que se fijara fecha para entregar los pendientes, nunca obtuvo respuesta190.
Igualmente, tratándose de los denominados planos récord, está acreditado que la versión completa de los mismos se entregó el veintidós (22) de julio de 2008, fecha para la cual se remitieron a la entidad “… los planos récord y domiciliarias” correspondientes a los barrios Villa Cindy, Santa Rita, Santa Cecilia, San Pedro, Lisboa e Isabela Verona191, dándose cumplimiento de esta forma a las obligaciones contractuales relacionadas con este preciso asunto, habida cuenta que no existió posteriormente ninguna observación o solicitud de aclaración por parte de la entidad frente a los planos entregados ese día, comportamiento que permite deducir que los mismos fueron aceptados.
Como puede advertirse, mucho después de vencidos los plazos pactados en los contratos 263 y 264 para efectuar la liquidación de los mismos, el consorcio contratista dio cumplimiento a los compromisos que había asumido frente a la entidad pública para finiquitar las relaciones contractuales mediante su liquidación, lo cual demuestra que sí fue determinante el comportamiento del consorcio CICON- KMA en relación con el trámite de los procesos de liquidación de los contratos.
Ahora bien, en la pretensión formulada por la convocante en el sentido de que se declare el incumplimiento de la EAAB por no liquidar oportunamente los contratos 263 y 264, los cuales -a su juicio- debieron liquidarse después de la ejecutoria del 190 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folio 000121. 191 Cuaderno de Pruebas No. 2 – folio 000487.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 178 Laudo Arbitral proferido el 30 de enero de 2008, se aduce como sustento que debido a la declaración de cumplimiento del contrato 264 efectuada por el Tribunal, solo quedaba pendiente la liquidación del mismo por parte de la entidad contratante.
A este respecto, el Tribunal considera necesario manifestar dos cosas puntuales: primero, que en la referida providencia judicial no se efectuó ninguna declaración encaminada a instar o exigir a las partes a que liquidaran los contratos 263 y 264, como parece entenderlo la convocante según su demanda arbitral y, segundo, que no puede considerarse que en ese preciso momento, esto es, la ejecutoria del laudo, hubiere surgido para la entidad pública el deber de liquidar los contratos en cuestión ante la declaración de cumplimiento del contrato 264, pues como se encontró probado en este proceso, dicha declaratoria solo tiene efectos de cosa juzgada estrictamente para los asuntos o temas que fueron objeto de análisis en dicha oportunidad.
Efectivamente, al dar una lectura completa a Laudo Arbitral proferido el 30 de enero de 2008, se observa que ninguna de las declaraciones efectuadas en el mismo está dirigida a instar o exigir a las partes un determinado comportamiento en cuanto a la liquidación de los contratos 263 y 264, circunstancia que tampoco se desprende de lo expuesto por el Tribunal en la parte motiva de la referida providencia, lo cual es comprensible en atención a que lo atinente a este tipo de órdenes o recomendaciones no fue una materia sometida por las partes a decisión de los árbitros De otro lado, concluye el Tribunal que la declaratoria de cumplimiento del contrato 264 efectuada en el laudo arbitral, de manera alguna puede considerarse como una orden dirigida a la contratante para que hubiere realizado en su momento la liquidación correspondiente, pues como se dijo antes, dicha declaración se refirió únicamente a los temas o materias que fueron estudiados en dicha providencia, de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 179 manera que no es posible entender que por esta razón se hubiere limitado la posibilidad para que se plantearan otros asuntos constitutivos de incumplimiento como efectivamente ocurrió y se demostró en el presente trámite arbitral.
Adicionalmente, teniendo en cuenta que para el momento en que obtuvo firmeza el laudo arbitral, esto es, para el siete (7) de febrero de 2008192, estaban vencidos los plazos acordados para la liquidación de los contratos y, además, existían aspectos pendientes por cumplir en cabeza del consorcio contratista (como era el caso de la entrega completa de los planos récord, hecho que solo tuvo lugar hasta el veintidós (22) de julio de 2008), es menester concluir que no puede entenderse que por el solo hecho de la ejecutoria del laudo arbitral, hubiese surgido para la convocada el deber de liquidar los contratos objeto de estudio, pues claramente se observa que para ese momento no estaban cumplidos los compromisos acordados por las partes para realizar las liquidaciones y aún subsistían materias que eran objeto de debate entre las partes y que precisamente fueron sometidas a decisión de este Tribunal de Justicia. En este sentido, vale la pena hacer referencia a la reclamación incoada por parte de la EAAB, ante la compañía SEGUROS DEL ESTADO S.A., radicada el diez (10) de julio de 2008, mediante la cual se presentó “… reclamación formal para el pago de la indemnización proveniente de la efectividad de la póliza indicada en el asunto, debido al incumplimiento de las obligaciones a cargo del Consorcio Cicon – KMA”193.
Adquiere importancia lo atinente a la reclamación y/o proceso administrativo de multa iniciado por la EAAB, en consideración a que ello es demostrativo que para la época en que se adelantó dicho trámite existían evidentes diferencias entre los 192 Se afirma que el Laudo Arbitral proferido el treinta (30) de enero de 2008 quedó ejecutoriado el siete (7) de febrero de 2008, en atención a que frente al mismo no se presentó ninguna solicitud de aclaración y/o complementación. 193 Cuaderno de Pruebas No. 7 – folio 000023.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 180 contratantes respecto de varios asuntos del contrato, los cuales impedían no solo la liquidación de los mismos, sino también, la devolución de las sumas retenidas en garantía como se verá a profundidad más adelante.
La compañía SEGUROS DEL ESTADO S.A. profirió respuesta mediante comunicación DIF2153/08 de ocho (8) de agosto de 2008, en la cual decidió “objetar” las reclamaciones hechas por la EAAB, “… debido a la inexistencia de siniestro indemnizable”194. Ante esta respuesta, la EAAB presentó una nueva comunicación pronunciándose sobre la decisión de “objetar” su reclamación, la cual tiene fecha de dos (2) de diciembre de 2008.
Sin embargo, a través de comunicación DIF3472/08 de 31 de diciembre de 2008195, la compañía SEGUROS DEL ESTADO S.A. decidió ratificar su decisión de “objetar” la reclamación de la EAAB. Advirtiendo que el consorcio CICON-KMA tuvo conocimiento de la referida reclamación de incumplimiento contractual presentada por la EAAB, al punto que incluso se pronunció sobre la misma, puede observarse que durante todo el tiempo en que se tramitó dicha reclamación subsistieron serias diferencias entre los contratantes, las cuales, independiente a su validez o veracidad, limitaban la realización de las liquidaciones y, de contera, la devolución de los dineros retenidos en garantía, más cuando se advierte que los asuntos objeto de la reclamación estaban cubiertos aún con dicha retención, entre ellos, el relacionado con la construcción de tramos en contrapendiente que fue analizado por este Tribunal y que se declaró demostrado parcialmente.
Como puede advertirse, el hecho de que no se hubiere practicado la liquidación de los contratos luego del vencimiento del plazo acordado por las partes para ello, de 194 Cuaderno de Pruebas No. 7 – folios 000023 a 000033. 195 Cuaderno de Pruebas No. 7 – folios 000034 a 000036. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 181 manera alguna puede atribuirse a un comportamiento negligente o caprichoso de la entidad pública contratante, pues, contrario sensu, el Tribunal observa que a pesar del vencimiento de los plazos convenidos para efectuar la liquidación de los contratos, la EAAB buscó otros espacios para discutir y manifestar sus reclamaciones frente a los supuestos incumplimientos del contratista, comportamiento del todo legítimo y respetable que no puede ser objeto de reproche, más cuando se advierte que esas diferencias fueron planteadas en el presente proceso, incluyendo lo referido a la liquidación de los contratos.
Cabe destacar frente a este último aspecto, la conclusión expuesta por el Señor Procurador Judicial, quien manifestó en su concepto que la liquidación judicial es “oportuna y válida”, razón por la cual -en su sentir- no puede ser objeto de reproche para ninguna de las partes el hecho de que no se hubiere efectuado antes la liquidación de los contratos.
Bajo este entendimiento, advierte el Tribunal varias cosas: primero, que si bien se acordó en su momento un plazo específico para la liquidación de ambos contratos, el cual, incluso, fue objeto de prórrogas, no fue posible liquidar los contratos en esas oportunidades debido a que el contratista no cumplió oportunamente con los compromisos asumidos frente a la entidad pública para finiquitar las relaciones contractuales a través de su liquidación; segundo, que con ocasión de la ejecutoria del laudo arbitral proferido el 30 de enero de 2008, no surgió una obligación o deber concreto para ninguna de las partes de liquidar los contratos de obra 263 y 264, pues aunado a que la providencia quedó en firme cuando aún no se habían entregado por parte del contratista los planos récord completos de las obras, la declaración de cumplimiento que se hizo en la misma solo cobijó los temas expresamente tratados en esa oportunidad por parte del Tribunal, de manera que podían plantearse otros asuntos como sustento de una eventual pretensión de incumplimiento, como finalmente ocurrió; tercero, que no fue un olvido ni un capricho y tampoco una negligencia de la entidad pública el hecho de que no se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 182 hubieren liquidado los contratos luego del vencimiento de los plazos fijados para tal efecto, pues pudo observarse que se presentaban serias diferencias entre las partes que al estar referidas al cumplimiento de los contratos importaban respecto de los efectos de la liquidación y de las retenciones en garantía; y cuarto, que estuvo vigente en todo momento la posibilidad para el contratista y para la entidad pública contratante de solicitar ante el juez la liquidación de los contratos, lo cual finalmente ocurrió. Así las cosas, advirtiendo que lo referido a la devolución de las retenciones en garantía será tratado en el capítulo siguiente, es menester concluir que en relación con la liquidación de los contratos lo siguiente: de un lado, que teniendo en cuenta que los contratos 263 y 264 no fueron liquidados durante el plazo acordado por los contratantes para tal efecto, en atención al cumplimiento extemporáneo de los compromisos asumidos en este sentido por el contratista, serán negadas las pretensiones TERCERA y DÉCIMA CUARTA de la demanda arbitral, pues se advierte que el comportamiento del consorcio sí repercutió en el procedimiento de liquidación de los contratos; de otra parte, considerando que en el laudo arbitral proferido el 30 de enero de 2008 no se instó ni se exigió a las partes que procedieran a liquidar los contratos 263 y 264, aspecto que tampoco puede deducirse de la decisión adoptada en esa oportunidad por el Tribunal en cuanto al cumplimiento del contrato 264, es preciso negar las pretensiones CUARTA y DÉCIMA QUINTA de la demanda arbitral; y por último, al no proceder la indemnización de perjuicios por este particular, debido a las especiales condiciones en que se expusieron en relación con lo acontecido con la liquidación de los contratos y al no existir una demora injustificada en este proceder, se negarán las pretensiones QUINTA, NOVENA, DÉCIMA SEXTA, VIGÉSIMA y VIGÉSIMA CUARTA de la demanda arbitral.
Por su parte, advirtiendo que están cumplidos los presupuestos para realizar la liquidación de los contratos, se accederá a la pretensión PRIMERA de la demanda TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 183 de reconvención reformada y, parcialmente, a las pretensiones DÉCIMA PRIMERA y VIGÉSIMA SEGUNDA de la demanda arbitral, en lo que tiene que ver con la solicitud de liquidación judicial. - Liquidación del contrato de obra No. 1-01-31100-263-2004 Liquidar el contrato de obra No. 263, en los siguientes términos: LIQUIDACION DEL CONTRATO CONTRATO No. 01-01-31100-263-2004 VALOR TOTAL DEL CONTRATO 7.624.019.778 VALOR FACTURADO POR EL CONTRATISTA 8.375.921.988 VALOR TOTAL EJECUTADO POR EL CONTRATISTA ACTAS PARCIAL DE OBRA 7.566.895.807 VALOR TOTAL EJECUTADO POR EL CONTRATISTA ACTAS DE AJUSTE 809.026.181 ANTICIPO ANTICIPO ENTREGADO AL CONTRATISTA 1.160.383.129 ANTIICIPO AMORTIZADO 1.160.383.129 SALDO POR AMORTIZAR - VALORES INSOLUTOS RETENCION DE GARANTIA 418.796.104 - Liquidación del contrato de obra No. 1-01-31100-264-2004 Liquidar el contrato de obra No. 264, en los siguientes términos: LIQUIDACION DEL CONTRATO CONTRATO No. 01-01-31100-264-2004 VALOR TOTAL DEL CONTRATO 3.664.284.984 VALOR FACTURADO POR EL CONTRATISTA 3.638.026.264 VALOR TOTAL EJECUTADO POR EL CONTRATISTA ACTAS PARCIAL DE OBRA 3.635.514.093 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 184 VALOR TOTAL EJECUTADO POR EL CONTRATISTA ACTAS DE AJUSTE 2.512.171 ANTICIPO ANTICIPO ENTREGADO AL CONTRATISTA 793.920.797 ANTIICIPO AMORTIZADO 793.920.797 SALDO POR AMORTIZAR - VALORES INSOLUTOS RETENCION DE GARANTIA 181.901.301 3.6.
La devolución de los dineros retenidos en garantía Las pretensiones SEXTA, SÉPTIMA, OCTAVA, DÉCIMA, DÉCIMA SÉPTIMA, DÉCIMA NOVENA, VIGÉSIMA PRIMERA y VIGESIMA TERCERA formuladas por la parte convocante en su demanda arbitral, están relacionadas con las sumas retenidas en garantía por la EAAB, durante la ejecución de los contratos de obra No. 1-01-31100-263-2004 y 1-01-31100-264-2004.
Solicita la convocante en estos pedimentos que se declare que la EAAB no devolvió oportunamente al consorcio contratista las sumas que le fueron retenidas en garantía por parte de la EAAB, en el marco de los contratos 263 y 264, retardo que le ha ocasionado perjuicios por daño emergente y lucro cesante. Consecuencialmente, solicita al Tribunal que ordene la devolución inmediata de las mencionadas sumas retenidas en garantía y que se condene a la entidad pública contratante al pago de los perjuicios causados por la demora en la entrega de dichos dineros, condenándose además al pago de intereses moratorios a la tasa legal más alta.
Sobre este particular, la parte convocada señaló en su escrito de contestación de la demanda arbitral que la devolución de las sumas retenidas en garantía estaba sujeta a la liquidación de los contratos, hecho que no ha tenido lugar debido a que no ha podido finiquitarse el proceso de entrega y recibo de las obras, ante la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 185 existencia de pendientes por ejecutar a cargo del consorcio contratista en cada uno de los contratos.
Por esta razón -aduce la convocada-, no le asiste responsabilidad alguna sobre este particular a la EAAB, como quiera que no han sido cumplidos los requisitos para la devolución de los dineros retenidos en garantía. Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal advierte que la denominada retención en garantía fue acordada y regulada expresamente por las partes en el parágrafo segundo de la cláusula tercera que es común a los contratos de obra 263 y 264.
Al respecto, se indica en dicha estipulación contractual que a título de garantía, la EAAB retendría una suma correspondiente al cinco por ciento (5%) del valor a pagar al consorcio contratista sobre cada una de las actas de obra y ajuste, las cuales serían devueltas una vez suscrita el acta de liquidación de los contratos, previo descuento de las sumas a que hubiere lugar por concepto de la reparación de los defectos de obra o con ocasión del pago de los compromisos contractuales que no hubieren sido atendidos por el contratista.
Concretamente, en la referida cláusula se establece lo siguiente: “El ACUEDUCTO DE BOGOTÁ retendrá por concepto de garantía el cinco por ciento (5%) del valor de cada una de las actas de obra y de ajuste. Valores que serán reintegrados una vez suscrita el acta de liquidación del contrato, menos los descuentos de los valores causados por concepto de corrección de defectos o para el pago de compromisos contractuales dejados de efectuar por el CONTRATISTA, tales como pagos de primas, pólizas, licencias, aportes a los sistemas generales de seguridad social y aportes parafiscales, daños a terceros con ocasión de la ejecución del contrato, etc., previa certificación del interventor.”196 -Destaca el Tribunal- Al dar lectura a la estipulación en cita, el Tribunal observa que la retención en garantía operaba automáticamente sobre las sumas que debían pagarse al consorcio contratista de acuerdo con las actas de obra o de ajuste suscritas en el marco de ambos contratos.
Como puede advertirse, era una sola la condición que 196 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folios 000098 y 000126. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 186 de manera objetiva daba lugar a retener el cinco por ciento (5%) de la remuneración del contratista a título de garantía, la cual consistía en que se suscribiera una acta de obra o de ajuste en la que se estableciera el valor a pagar a favor del contratista.
Ahora bien, entendiendo la forma en que operaban las retenciones en garantía, se advierte que durante la ejecución de ambos contratos se descontó efectivamente una parte de la remuneración a que tenía derecho el contratista por la ejecución de sus trabajos durante cada corte de obra. De manera precisa, de acuerdo con las conclusiones del dictamen pericial contable rendido en el proceso, está demostrado que para el caso del contrato de obra 263, los dineros retenidos en garantía ascendieron a la suma de $481’796.104, mientras que tratándose del contrato 264, las retenciones fueron de $181’901.301.
De lo anterior dio cuenta el perito LUIS ALEXANDER URBINA AYURE, quien concluyó sobre el particular lo siguiente: “Revisadas las actas de pago de los mencionados contratos se pudo establecer que el monto de la retención de garantía para el contrato No 1-01- 31100-263-2004 fue de $481.796.104 y para el contrato No. 1-01-31100-264- 2004 fue de $181.901.301.”197 Atendiendo lo estipulado por las partes en el parágrafo segundo de la cláusula tercera común a los contratos 263 y 264, la EAAB aplicó de conformidad las retenciones en garantía a que hubo lugar durante la etapa de ejecución, descontando para tal efecto el porcentaje correspondiente frente al valor de cada acta de obra o de ajuste.
Considerando que la retención en garantía se instituye como medio legalmente permitido para obtener el cumplimiento de una prestación en concreto por parte del deudor de la misma198, se advierte que en el sub lite se acordó y aplicó la retención 197 Cuaderno de Pruebas No. 6 – folios 000330 y 000331. 198 En este sentido véase: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 187 con el fin de garantizar el cumplimiento debido y oportuno de la prestación acordada en los contratos 263 y 264, esto es, la construcción de las redes de alcantarillado sanitario y pluvial en distintos barrios de la localidad de Suba.
Entendiendo lo anterior, cabe destacar que los dineros retenidos por concepto de garantía fueron descontados de la remuneración del contratista, de manera que se trata de dineros o recursos que le pertenecen, simplemente que son retenidos temporalmente con el objeto de garantizar el cumplimiento de la prestación adeudada, por tanto, una vez verificado dicho cumplimiento de acuerdo con los condicionamientos acordados en este sentido por las partes, surge automáticamente el derecho del contratista a que su dinero le sea devuelto o reembolsado.
Es precisamente sobre este último aspecto que radica el objeto de la reclamación impetrada por la parte convocante, quien manifiesta en su demanda que la convocada incumplió su obligación de devolver oportunamente las sumas que le fueron retenidas en garantía, habida cuenta que éstas -a su juicio-, “… debían ser devueltas a más tardar al momento de liquidación del contrato, la cual debió efectuarse con posterioridad a la ejecutoria del laudo arbitral”.
Vale recordar en este sentido que tratándose de la devolución de las sumas retenidas en garantía, las partes se encargaron de indicar de manera clara que la misma tendría lugar “… una vez suscrita el acta de liquidación del contrato”, advirtiendo que en todo caso serían efectuados los descuentos correspondientes en el evento de requerirse la ejecución de actividades constructivas tendientes a corregir los defectos de las obras o para cubrir los compromisos contractuales que no fueron cumplidos por el contratista durante la ejecución de los contratos. 17 de mayo de 1995, Exp. 4.137, M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 188 Considerando lo anterior, es imperioso recordar en este punto las conclusiones expuestas en el capítulo precedente respecto de la liquidación de los contratos 263 y 264 de 2004, pues tratándose de este preciso aspecto, el Tribunal encontró demostrado que si bien los contratos de obra sub judice no habían sido liquidados bilateralmente o por vía administrativa, también se probó que esta especial circunstancia no se debió a una demora injustificada, pues, pese a que vencieron los plazos que fueron acordados por los contratantes para realizar las liquidaciones, subsistieron las diferencias entre las partes y los debates en distintos escenarios en los cuales se adujo el supuesto incumplimiento contractual del consorcio contratista.
No sobra advertir también que según lo expuesto antes, en el Laudo Arbitral proferido el 30 de enero de 2008 no se emitió declaración alguna en el sentido de instar o exigir a las partes un determinado comportamiento en cuanto a la liquidación de los contratos 263 y 264, circunstancia que tampoco se desprende de lo expuesto por el Tribunal en la parte motiva de la referida providencia. Así mismo, para el Tribunal es claro que contrario a lo manifestado por la convocante, la declaratoria de cumplimiento del contrato 264 efectuada en dicho laudo arbitral, de manera alguna puede considerarse como una orden dirigida a la contratante para que hubiere realizado en su momento la liquidación correspondiente, pues según se dijo antes, dicha declaración se refirió únicamente a los temas o materias que fueron estudiados en dicha providencia, de manera que no es posible entender que por esta razón se hubiere limitado la posibilidad para que se plantearan otros asuntos constitutivos de incumplimiento como efectivamente ocurrió y se demostró en el presente trámite arbitral.
Así las cosas, el Tribunal observa que la condición pactada por las partes para la devolución de las sumas retenidas en garantía, no se cumplió, pero también advierte que dicha circunstancia no puede calificarse como una demora injustificada y menos aún atribuirse al incumplimiento de un deber u obligación por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 189 parte de los contratantes, pues es claro que la existencia de diferencias en cuanto a la entrega de las obras y a la calidad de las mismas impidió que en su momento se lograran acuerdos sobre el particular y se efectuaran las respectivas liquidaciones, aspecto que de manera alguna puede merecer un juicio de reproche.
Es preciso concluir, entonces, que si bien a la fecha no han sido devueltos los dineros retenidos en garantía por parte de la EAAB, también es cierto que no se ha cumplido la condición contractualmente estipulada para ello y, por tanto, no existe mora o retraso alguno de la convocada frente a este particular aspecto. Por esta razón, se accederá parcialmente a las pretensiones SEXTA y DÉCIMA SÉPTIMA, y se negarán las pretensiones SÉPTIMA, DÉCIMA, DÉCIMA OCTAVA, VIGÉSIMA PRIMERA, VIGÉSIMA TERCERA, todas ellas formuladas en la demanda arbitral.
Ahora bien, con ocasión de lo analizado en el presente Laudo Arbitral, encuentra el Tribunal que es procedente ordenar a la EAAB que devuelva al consorcio contratista la totalidad de las sumas que fueron retenidas en garantía durante la ejecución de los contratos de obra 263 y 264, por tanto, accederá a las pretensiones OCTAVA y DÉCIMA NOVENA.
En efecto, considerando que está acreditado en el proceso que el consorcio CICON-KMA cumplió los contratos 263 y 264, a excepción de lo referido a la construcción de siete (7) tramos en contrapendiente y a los retrasos en la construcción de la Cámara SR-3, aspectos frente a los cuales se efectuarán las declaraciones correspondientes, no hay lugar a que se mantengan retenidas las sumas que pertenecen al contratista, en atención a que el objeto de dichas retenciones no era otro distinto a garantizar el cumplimiento de la prestación contractual.
Bajo este entendimiento, será imperioso actualizar o traer a valor presente las sumas retenidas en garantía con el objeto de reconocer la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, advirtiendo que no hay lugar al reconocimiento y liquidación de intereses moratorios por este concepto, al encontrarse demostrado TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 190 que no hubo retrasos o demoras en la devolución de estos dineros por parte de la EAAB.
La actualización se efectuará con corte a cuatro (4) de diciembre de 2013 - fecha en que se emite el presente laudo-, advirtiéndose que se tendrá en cuenta para ello el IPC de octubre de 2013 por ser el último conocido. Los referidos cálculos arrojan los siguientes resultados: MES RETENCION EN GARANTIA ACTUALIZADA EN EL IPC SEGUN ACLARACIONES DICTAMEN CONTABLE IPC INICIAL SEGUN DICTAMEN IPC FINAL FACTOR IPC ACTUALIZACION IPC Vr.
ACTUALIZADO EN EL IPC CONTRATO 1-01- 31100-263-2004 459.765.766 104,59 113,93 1,0893 41.057.580 500.823.346 CONTRATO 1-01- 31100-264-2004 199.696.201 104,59 113,93 1,0893 17.833.087 217.529.288 FUENTE: DANE, ACLARACIONES DICTAMEN CONTABLE De acuerdo con lo anterior, el Tribunal ordenará a la EAAB que tratándose del contrato de obra 263 de 2004, devuelva al consorcio CICON-KMA la suma de QUINIENTOS MILLONES OCHOCIENTOS VEINTITRÉS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS ($500’823.346), que corresponde a los dineros que estaban en su poder a título de retenciones en garantía. Por su parte, en cuanto al contrato de obra 264 de 2004, se ordenará a la EAAB que devuelva al consorcio CICON-KMA la suma de DOSCIENTOS DIECISIETE MILLONES QUINIENTOS VEINTINUEVE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ($217’529.288), que corresponde a los dineros que estaban en su poder a título de retenciones en garantía. 3.7.
Pronunciamiento expreso sobre las excepciones de mérito Considerando que solo la parte convocante formuló excepciones de mérito frente a la demanda de reconvención presentada por la convocada y a la reforma de la misma, el Tribunal analizará cada una a efectos de establecer cuáles de ellas se encuentran probadas de acuerdo con lo analizado hasta aquí: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 191 3.7.1.
Cosa Juzgada El Tribunal tendrá como parcialmente probada la presente excepción de cosa juzgada, en lo que tiene que ver con la declaración de terminación del contrato de obra No. 1-01-31100-264-2004 y respecto de la declaración de que el consorcio CICON-KMA cumplió el contrato de obra No. 1-01-31100-264-2004, a excepción de la entrega oportuna de las observaciones a los diseños entregados por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ -EAAB- para la acometida de los trabajos, bajo el entendimiento de que la cosa juzgada existe y tiene efectos jurídicos única y exclusivamente respecto de los temas o asuntos que fueron debatidos en el marco de dicho trámite arbitral, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3.7.2.
Inexistencia de incumplimiento del Consorcio CICON-KMA de sus obligaciones contractuales en lo relacionado con la calidad, estabilidad, ejecución y culminación de las obras correspondientes a los contratos 263 y 264 Esta excepción prospera parcialmente, pues si bien está demostrado que el contratista cumplió con la mayoría de las obligaciones a su cargo, en el expediente también quedó probado que el consorcio CICON-KMA incumplió parcialmente el contrato por la construcción de (7) tramos en contrapendiente y por los retrasos en la construcción de la Cámara SR-3. 3.7.3.
Inexistencia de perjuicio alegado Esta excepción prospera parcialmente, habida cuenta que la EAAB logró probar que en el curso de ejecución de los contratos, el contratista construyó siete (7) tramos en contrapendiente, circunstancia que le generó perjuicios de orden TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 192 económico que el Tribunal encontró acreditados.
En este sentido, como sólo se logró probar la existencia de algunos perjuicios, no todos los que fueron alegados, la excepción prospera parcialmente. 3.7.4. Inexistencia de la obligación en cabeza del CONSORCIO CICON-KMA de reconocer a la EAAB las sumas pretendidas Esta excepción prospera parcialmente, pues si bien la convocante no está obligada a reconocerle a la EAAB la totalidad de las sumas de dinero por esta reclamadas, pues muchas de ellas no fueron probadas, otras si están debidamente acreditadas en el plenario, como es el caso del pago de los dineros correspondientes a las reparaciones de los siete (7) tramos construidos en contrapendiente. 3.7.5.
La obra fue ejecutada conforme a las especificaciones técnicas establecidas por la EAAB Prospera parcialmente, en la medida que la obra fue ejecutada conforme a las especificaciones técnicas establecidas por la EAAB, con excepción de la construcción de siete (7) tramos en contrapendiente. 3.7.6. La obra fue recibida a satisfacción por la Interventoría El Tribunal tendrá parcialmente demostrada la presente excepción, al encontrar probado que tratándose exclusivamente de las siete (7) causas aducidas por la convocada como motivos del incumplimiento del contrato por parte del consorcio CICON-KMA, por sus condiciones de calidad y estabilidad, la interventoría no efectuó salvedad u observación alguna en las Actas de Entrega y Recibo de Obra. 3.7.7.
Los únicos pendientes técnicos a cargo del contratista ya fueron solucionados TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 193 El Tribunal tendrá por demostrada la presente excepción, al encontrar acreditado en el proceso que el consorcio CICON-KMA ejecutó en su totalidad los pendientes de obra enlistados en las Actas de Entrega y Recibo de las obras correspondientes a los contratos 263 y 264. 3.7.8.
Algunos de los tramos señalados por la EAAB, no hacen parte del objeto de los contratos 263 y 264, y los tramos restantes no se encuentran en contrapendiente. El Tribunal tendrá por demostrada parcialmente esta excepción, pues es cierto que algunos tramos señalados por la EAAB, no hacían parte de los contratos 263 y 264 como lo alega la convocante, sin embargo, está acreditado en el proceso que el consorcio CICON-KMA construyó siete (7) tramos en contrapendiente. 3.7.9.
Los rellenos se instalaron cumpliendo con las especificaciones técnicas El Tribunal tendrá por demostrada la presente excepción, al encontrar acreditado en el proceso que los materiales de relleno instalados por el consorcio CICON- KMA cumplían con las exigencias contempladas por la NP-040 Versión 3. 3.7.10. El hecho de que el tramo comprendido entre el pozo 61 y el pozo 80 llegue un metro por debajo de la cota del colector de entrega en el descole sector oriental Barrio San Pedro no es imputable al Consorcio CICON-KMA El Tribunal tendrá por demostrada la presente excepción, al encontrar acreditado en el proceso que los problemas presentados en descole del sector oriental barrio TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 194 San Pedro surgieron con ocasión de deficiencias en los diseños entregados por la EAAB para la ejecución de esta estructura. 3.7.11.
La reclamación de la EAAB en relación con la demora en la construcción de la Cámara SR-3 es improcedente El Tribunal no tendrá por demostrada la presente excepción, debido a que se probó en el proceso que hubo retrasos en la construcción de la Cámara SR-3 imputables exclusivamente al contratista. 3.7.12. El pozo de la calle 136 con carrera 157 se instaló conforme a las especificaciones técnicas aplicables y fue recibido sin salvedad alguna por parte de la Interventoría o la EAAB El Tribunal no tendrá por demostrada la presente excepción, debido a que no se probaron en el proceso las causas que originaron los problemas de drenaje del pozo de la calle 136 con carrera 157, de manera que no pudo verificarse si esta estructura se instaló conforme a las especificaciones técnicas.
Sin embargo, este hecho no compromete la responsabilidad del consorcio CICON- KMA, habida cuenta que los problemas del pozo no pudieron ser atribuidos a su comportamiento. 3.7.13. El supuesto perjuicio alegado en relación con las domiciliarias en la calle 136 Santa Cecilia, es imputable a la EAAB El Tribunal no tendrá por demostrada la presente excepción, debido a que no se probó en el proceso si los daños a las cajas de inspección domiciliarias fueron causados por el IDU, por los propietarios de los predios o por la EAAB.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 195 Sin embargo, este hecho no compromete la responsabilidad del consorcio CICON- KMA, habida cuenta que los problemas de las domiciliarias no pudieron ser atribuidos a su comportamiento. 3.7.14.
Improcedencia de la reclamación por los supuestos perjuicios relacionados con la manija de la calle 138 Santa Rita El Tribunal no tendrá por demostrada la presente excepción, pues pese a que se probó la existencia de problemas en la manija de la calle 138 Santa Rita, se demostró que los mismos fueron causados por terceros ajenos al consorcio contratista. 3.7.15.
La EAAB no puede pretender trasladar al contratista los costos de los estudios y auditorías respecto de obras de su propiedad El Tribunal tendrá por demostrada la presente excepción, al encontrar acreditado en el proceso que efectivamente la realización de estudios o análisis encaminados a verificar el cumplimiento de sus contratos son inherentes al ejercicio de su función de interventoría o supervisión. 3.7.16.
Las supuestas fallas en el funcionamiento de las tuberías, pueden estar ocasionadas por la falta de mantenimiento adecuado de la EAAB de las obras objeto de su propiedad El Tribunal no tendrá por demostrada la presente excepción, debido a que se probó en el proceso que el consorcio CICON-KMA construyó siete (7) tramos en contrapendiente. 3.7.17.
Los supuestos defectos de la obra a los que se refiere la EAAB no están relacionados con la estabilidad de la obra TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 196 El Tribunal no tendrá por demostrada la presente excepción, debido a que se probó en el proceso que el consorcio CICON-KMA construyó siete (7) tramos en contrapendiente. 3.7.18.
La EAAB es responsable de los supuestos perjuicios que dice haber sufrido, si es que estos existen. Esta excepción no prospera, pues en el expediente quedó probado que el consorcio CICON KMA construyó siete (7) tramos en contrapendiente, ocasionándole perjuicios de orden económico a la parte convocada que deben ser asumidos por la convocante. 3.7.19.
Algunos de los problemas de las obras alegados por la EAAB obedecen a hechos de terceros y/o a las condiciones del terreno Esta excepción prospera parcialmente, pues si bien está demostrado que hechos de terceros o las mismas condiciones del terreno pudieron influir en los problemas de las obras, ello no es óbice para desconocer que el consorcio CICON-KMA, por un error constructivo imputable estrictamente a él, construyó siete (7) tramos en contrapendiente. 3.7.20.
En todo caso, los supuestos perjuicios alegados por la EAAB no son imputables al consorcio contratista El Tribunal no tendrá por demostrada la presente excepción, debido a que se probó en el proceso que el consorcio CICON-KMA construyó siete (7) tramos en contrapendiente y se condenará al pago de las reparaciones de este defecto constructivo.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 197 3.7.21. Temeridad y mala fe en la presentación de la demanda de reconvención El Tribunal no tendrá por demostrada la presente excepción, debido a que se probó en el proceso que la pretensión de incumplimiento contractual formulada por la entidad contratante prospera parcialmente, al igual que la condena correspondiente a las reparaciones de los siete (7) tramos en contrapendiente. 3.7.22.
Prescripción y caducidad El Tribunal no tendrá por demostrada la presente excepción, debido a que en el caso concreto no operó el fenómeno de la prescripción ni de la caducidad, pues el régimen jurídico aplicable es el de derecho privado. 3.7.23. Genérica El Tribunal no tendrá por demostrada la presente excepción, debido a que no se probó en el proceso ninguna otra excepción distinta a las analizadas supra. 3.8.
Costas Para el Tribunal, la actuación de las partes en el presente proceso se ha ceñido a los principios de transparencia y lealtad procesal, cada quien en defensa de su posición, sin que jurídicamente se les pueda reprochar y, por tanto, de conformidad con lo dispuesto en los parágrafos 2º y 3º del artículo 75 de la ley 80 de 1993199 en 199 El artículo 75 de la Ley 80 de 1993, disciplina: ―Artículo 75.
Del juez competente. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa. Parágrafo. 1º. Una vez practicadas las pruebas dentro del proceso, el juez citará a demandantes y demandados para que concurran personalmente o por medio de apoderado a audiencia de conciliación. Dicha audiencia se sujetará a las reglas previstas en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil y se procurará que se adelante por intermedio de personas diferentes de aquellas que intervinieron en la producción de los actos o en las situaciones que provocaron las discrepancias.
Parágrafo 2º. En caso de condena en procesos originados en controversia contractuales, el juez, si encuentra la existencia de temeridad en la posición no conciliatoria de alguna de las partes, condenará a la misma o a los servidores públicos que intervinieron en las correspondientes conversaciones, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 198 consonancia con el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998200, tal como han sido interpretados y aplicados por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera desde la Sentencia de 18 de febrero de 1999201, al estar condicionada la condena en costas a una actuación temeraria o abusiva, el Tribunal se abstendrá de imponerlas.
III. PARTE RESOLUTIVA Por las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia por habilitación de las partes, en decisión unánime, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: Tener como objetada parcialmente por error grave la experticia anticipada rendida por el doctor VÍCTOR CÁRDENAS RESTREPO, en lo que tiene que ver con las conclusiones referidas a la construcción de tramos en contrapendiente, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. a cancelar multas a favor del Tesoro Nacional de cinco (5) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales.
Parágrafo 3º. En los procesos derivados de controversias de naturaleza contractual se condenará en costas a cualquiera de las partes, siempre que se encuentre que se presentó la conducta del parágrafo anterior.‖ -Resalta el Tribunal- 200 El Artículo 171 Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, preceptúa: Artículo 55.
Condena en costas. El artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, quedará así: ―Artículo 171. Condena en costas. En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil‖. 201 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 18 de febrero de 1999. Expediente No. 10.775. M.P. Ricardo Hoyos Duque. Anotando: ―En la nueva regulación de las costas en el proceso administrativo no basta entonces que la parte sea vencida, toda vez que se requiere una valoración de la conducta observada por ella en el proceso ( …) Es claro que el legislador no ha querido en este caso aplicar un criterio absoluto para determinar a cargo de quién están las costas del proceso y por lo tanto, no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración y para la parte vencedora‖ TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 199 SEGUNDO: Tener como objetado parcialmente por error grave el dictamen pericial técnico rendido en el proceso por el doctor BERNARDO CERÓN MARTÍNEZ, en lo que tiene que ver con las conclusiones expuestas en cuanto al contenido y calidad de los materiales de relleno, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Como consecuencia de lo dispuesto en el numeral anterior, descontar de los honorarios fijados a favor del doctor BERNARDO CERÓN MARTÍNEZ la suma correspondiente al VEINTE POR CIENTO (20%), calculado sobre la totalidad de sus honorarios antes de IVA, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia Estas sumas de dinero serán reintegradas a la parte que las sufragó.
CUARTO: Negar las objeciones por error grave formuladas en contra de la experticia rendida por la firma INGENIERÍA Y GEORIESGOS IGR LTDA., en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: Declarar probadas las excepciones de mérito SÉPTIMA, NOVENA, DÉCIMA y DÉCIMA QUINTA formuladas por las sociedades CICON S.A. y CICON CONCESIONES LTDA. -antes KMA LTDA.-, integrantes del consorcio CICON- KMA, en sus escritos contestación de la demanda de reconvención y de la reforma a la misma, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEXTO: Declarar parcialmente probadas las excepciones de mérito PRIMERA, SEGUNDA, TERCERA, CUARTA, QUINTA, SEXTA, OCTAVA, DÉCIMA OCTAVA y DÉCIMA NOVENA formuladas por las sociedades CICON S.A. y CICON CONCESIONES LTDA. -antes KMA LTDA.-, integrantes del consorcio CICON- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 200 KMA, en sus escritos contestación de la demanda de reconvención y de la reforma a la misma, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SÉPTIMO: Declarar que mediante Laudo Arbitral de treinta (30) de enero de 2008, se dispuso que el contrato de obra No. 1-01-31100-264-2004 terminó, razón por la cual existe cosa juzgada sobre la vigencia del contrato, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
OCTAVO: Declarar que es cosa juzgada que „el Consorcio CICON KMA cumplió con la ejecución del Contrato de Obra No. 1-01-31100-264-2004, excepto en la entrega oportuna de las observaciones a los diseños entregados por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ -EAAB- para la acometida de los trabajos‟, conforme a los resuelto por el Tribunal de Arbitramento en el numeral vigésimo quinto de la parte resolutiva del laudo arbitral de fecha 30 de enero de 2008”, bajo el entendido de que la cosa juzgada existe y tiene efectos jurídicos única y exclusivamente respecto de los temas o asuntos que fueron debatidos en el marco de dicho trámite arbitral, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
NOVENO: Declarar que el contrato de obra No. 1-01-31100-263-2004 terminó el día veintitrés (23) de mayo de 2007, al verificarse el vencimiento de su plazo de ejecución, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
DÉCIMO: Declarar que el consorcio CICON-KMA ejecutó la totalidad de los pendientes de obra enlistados en el Acta de Terminación del contrato No. 1-01- 31100-263-2004, suscrita el veinticuatro (24) de mayo de 2007, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 201 DÉCIMO PRIMERO: Declarar que el consorcio CICON-KMA incumplió parcialmente los contratos de obra No. 1-01-31100-263-2004 y No. 1-01-31100- 263-2004, en lo que tiene que ver única y exclusivamente con la construcción de siete (7) tramos en contrapendiente y con el retraso en la construcción de la denominada Cámara SR-3, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
DÉCIMO SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior, condenar a las sociedades CICON S.A. y CICON CONCESIONES LTDA. -antes KMA LTDA.-, integrantes del consorcio CICON-KMA, a pagar a favor de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., la suma de SETENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CIENTO OCHO PESOS M/L ($74’697.108), por concepto de los perjuicios representados en la reparación de los siete (7) tramos construidos en contrapendiente, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
DÉCIMO TERCERO: Declarar que el contrato de obra No. 1-01-31100-263-2004 no se ha liquidado, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
DÉCIMO CUARTO: Liquidar el contrato de obra No. 1-01-31100-263-2004, en los siguientes términos: LIQUIDACION DEL CONTRATO CONTRATO No. 01-01-31100-263-2004 VALOR TOTAL DEL CONTRATO 7.624.019.778 VALOR FACTURADO POR EL CONTRATISTA 8.375.921.988 VALOR TOTAL EJECUTADO POR EL 7.566.895.807 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 202 CONTRATISTA ACTAS PARCIAL DE OBRA VALOR TOTAL EJECUTADO POR EL CONTRATISTA ACTAS DE AJUSTE 809.026.181 ANTICIPO ANTICIPO ENTREGADO AL CONTRATISTA 1.160.383.129 ANTIICIPO AMORTIZADO 1.160.383.129 SALDO POR AMORTIZAR - VALORES INSOLUTOS RETENCION DE GARANTIA 418.796.104 DÉCIMO QUINTO: Declarar que el contrato de obra No. 1-01-31100-264-2004 no se ha liquidado, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
DÉCIMO SEXTO: Liquidar el contrato de obra No. 1-01-31100-264-2004, en los siguientes términos: LIQUIDACION DEL CONTRATO CONTRATO No. 01-01-31100-264-2004 VALOR TOTAL DEL CONTRATO 3.664.284.984 VALOR FACTURADO POR EL CONTRATISTA 3.638.026.264 VALOR TOTAL EJECUTADO POR EL CONTRATISTA ACTAS PARCIAL DE OBRA 3.635.514.093 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 203 VALOR TOTAL EJECUTADO POR EL CONTRATISTA ACTAS DE AJUSTE 2.512.171 ANTICIPO ANTICIPO ENTREGADO AL CONTRATISTA 793.920.797 ANTIICIPO AMORTIZADO 793.920.797 SALDO POR AMORTIZAR - VALORES INSOLUTOS RETENCION DE GARANTIA 181.901.301 DÉCIMO SÉPTIMO: Declarar que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. no ha reintegrado a las sociedades CICON S.A. y CICON CONCESIONES LTDA. -antes KMA LTDA.-, integrantes del consorcio CICON-KMA, las sumas retenidas en garantía realizadas con ocasión de la ejecución del contrato de obra No. 1-01-31100-263-2004, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
DÉCIMO OCTAVO: Ordenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. que reintegre a las sociedades CICON S.A. y CICON CONCESIONES LTDA. -antes KMA LTDA.-, integrantes del consorcio CICON-KMA, la suma de QUINIENTOS MILLONES OCHOCIENTOS VEINTITRÉS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS ($500’823.346), que corresponde a los dineros que estaban en su poder a título de las retenciones en garantía efectuadas en el Contrato de Obra No. 1-01-31100-263-2004, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 204 DÉCIMO NOVENO: Declarar que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. no ha reintegrado a las sociedades CICON S.A. y CICON CONCESIONES LTDA. -antes KMA LTDA.-, integrantes del consorcio CICON-KMA, las sumas retenidas en garantía realizadas con ocasión de la ejecución del contrato de obra No. 1-01-31100-264-2004, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
VIGÉSIMO: Ordenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. que reintegre a las sociedades CICON S.A. y CICON CONCESIONES LTDA. -antes KMA LTDA.-, integrantes del consorcio CICON- KMA, la suma de DOSCIENTOS DIECISIETE MILLONES QUINIENTOS VEINTINUEVE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ($217’529.288), que corresponde a los dineros que estaban en su poder a título de las retenciones en garantía efectuadas en el Contrato de Obra No. 1-01-31100-264-2004, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
VIGÉSIMO PRIMERO: Ordenar la compensación de la suma decretada en el numeral DÉCIMO SEGUNDO como condena a favor de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. y, por tanto, ordenar que sea descontada de las sumas a devolver por concepto de retenciones en garantía a favor de las sociedades CICON S.A. y CICON CONCESIONES LTDA. - antes KMA LTDA.-, integrantes del consorcio CICON-KMA, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
VIGÉSIMO SEGUNDO: Negar las demás pretensiones formuladas por las sociedades CICON S.A. y CICON CONCESIONES LTDA. -antes KMA LTDA.-, integrantes del consorcio CICON-KMA, en su escrito de demanda arbitral, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 205 VIGÉSIMO TERCERO: Negar las demás pretensiones formuladas por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., en su escrito de demanda de reconvención y en la reforma a la misma, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
VIGÉSIMO CUARTO: Declarar no probadas las demás excepciones de mérito formuladas por las sociedades CICON S.A. y CICON CONCESIONES LTDA. - antes KMA LTDA.-, integrantes del consorcio CICON-KMA, en sus escritos contestación de la demanda de reconvención y de la reforma a la misma, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
VIGÉSIMO QUINTO: Las sumas reconocidas en este Laudo Arbitral se pagarán de conformidad con lo prescrito en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo (norma vigente al momento de iniciar el presente trámite arbitral), en consideración a lo expuesto por la H. Corte Constitucional en la Sentencia C-189 de 1999 y causarán intereses a partir de su ejecutoria.
VIGÉSIMO SEXTO: En firme este laudo, protocolícese por el Presidente del Tribunal en una Notaría de esta ciudad, de conformidad con el artículo 159 del Decreto 1818 de 1998 (norma vigente al momento de iniciar el presente trámite arbitral), con cargo al rubro de protocolizaciones, efecto para el cual se previene a las partes sobre la obligación de cubrir lo que faltare, si la suma decretada y recibida para este fin resultare insuficiente.
Si resultare mayor se devolverá lo pertinente.
VIGÉSIMO SÉPTIMO: Expedir copias auténticas del presente Laudo Arbitral a cada una de las partes y al Señor Agente del Ministerio Público, con las constancias de ley -artículo 115, numeral 2º del C. de P.C.-. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO CICON–KMA CONTRA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. -EAAB- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 206
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GERMÁN ALONSO GÓMEZ BURGOS Presidente JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ Árbitro SAÚL FLÓREZ ENCISO Árbitro JEANNETTE NAMÉN BAQUERO Secretaria