Edgardo Navarro Vives Y Consultores Del Desarrollo S.A. Condesa, Miembros Del Consorcio Vía Al Mar vs Cemex Colombia S.A.

El Tribunal de Arbitraje integrado para dirimir las controversias suscitadas entre EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A.- CONDESA, miembros del CONSORCIO VÍA AL MAR, como Parte Convocante, y CEMEX COLOMBIA S.A., como Parte Convocada, de manera unánime profiere este Laudo arbitral en Derecho, después de verificar que se agotaron en debida forma todas las etapas que la normatividad vigente (Ley 1563 de 2012 y demás normas complementarias y aplicables) prevé y ordena para el desarrollo de los procesos arbitrales, con lo cual le pone fin al conflicto jurídico que las Partes sometieron a su conocimiento.

CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES DEL LITIGIO Y TRÁMITE DEL PROCESO I.- Identificación de las partes del proceso 1. La parte Convocante está conformada por los integrantes del CONSORCIO VIA AL MAR: -EDGARDO NAVARRO VIVES, mayor de edad, domiciliado y residente en Barranquilla, identificado con la cédula de ciudadanía No. 17.168.942 de Bogotá. -CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A.S. CONDESA, domiciliada en Barranquilla, identificada con NIT 800.165.708, lo cual consta en el certificado de existencia y representación obrante en el expediente.

Esta parte se identificará también como “la Convocante”, “el Consorcio” o “CVM”. TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A.. EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ 2.

La parte Convocada es la sociedad CEMEX COLOMBIA S.A., persona jurídica de derecho privado debidamente constituida y representada, domiciliada en la ciudad de Bogotá D.C. e identificada con el NIT 860.002.523-1, lo cual consta en el certificado de existencia y representación obrante en el expediente. En lo sucesivo esta parte también se identificará como “la Convocada” o “CEMEX”.

II.- El Pacto Arbitral El pacto arbitral con base en cual se convocó a este Tribunal de Arbitraje es el Contrato de Compromiso suscrito por las partes el día 13 de diciembre de 2017. Dicho pacto arbitral en lo correspondiente, es del siguiente tenor: “PRIMERA.- Objeto: Las partes acuerdan que, de conformidad por lo normado en el artículo 3 de la Ley 1563 de 2012, mediante el presente contrato de Compromiso Arbitral someten a la decisión de un Tribunal de Arbitramento la controversia relativa a la determinación de las responsabilidades de cada quien respecto de la reparación, rehabilitación y reconstrucción del Túnel de Crespo, y a las consecuencias patrimoniales de dicha determinación, surgida de los siguientes actos jurídicos: 1.

Oferta mercantil presentada el pasado 21 de febrero de 2011 por parte de CEMEX a Equipos e Ingeniería S.A. para el suministro de concreto, y otros productos o servicios; oferta que fue aceptada por Equipos e Ingeniería S.A. 2. Acto jurídico en virtud del cual el anterior contrato fue cedido a las PARTES CONSORCIADAS el pasado 23 de enero de 2014; siendo las partes contractuales CEMEX y las PARTES CONSORCIADAS. 3.

Acta de acuerdo entre CONSORCIO VÍA AL MAR y CEMEX COLOMBIA S.A., suscrita el 25 de noviembre de 2014. Queda excluido del presente compromiso lo correspondiente a lo transigido por las partes del mismo mediante documento suscrito el día 20 de mayo de 2014. Las partes declaran que las controversias sometidas al conocimiento del Tribunal Arbitral de que trata este Compromiso son de libre disposición. (…)”.

III.- Síntesis de las actuaciones surtidas en la etapa introductoria del proceso Las actuaciones adelantadas en el presente proceso arbitral fueron, en síntesis, las siguientes: TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ 1. Por conducto de apoderado judicial, EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A. - CONDESA, como miembros del CONSORCIO VÍA AL MAR, presentaron el día 3 de mayo de 2018 demanda arbitral en contra de CEMEX COLOMBIA S.A. 2.

Agotado el trámite de designación de árbitros, fueron nombrados de común acuerdo por las partes en reunión de nombramiento de árbitros del día 30 de mayo de 2018, los doctores ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ, HENRY SANABRIA SANTOS y JORGE PINZÓN SÁNCHEZ, quienes una vez surtido el trámite previsto en el artículo 15 de la Ley 1563 del 2020, se instalaron como Tribunal en audiencia celebrada el 4 de septiembre del 2018 (Acta No. 1).

En esta audiencia, el Tribunal, además de declararse debidamente instalado y de designar a su Presidente, fijó como su sede y la de su Secretaría al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se designó Secretario, éste último de la lista de Secretarios del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien oportunamente aceptó su designación y tomó posesión dando cumplimiento al deber de información consagrado en la Ley.

De igual manera, fue admitida la demanda arbitral y se notificó personalmente a los Convocados tal como consta en los informes respectivos. 3. El día 2 de octubre del 2018, en tiempo, CEMEX COLOMBIA S.A. contestó la demanda arbitral y formuló excepciones de mérito, acompañó pruebas y solicitó el decreto y práctica de otras, e igualmente formuló demanda de reconvención. 4.

Mediante Auto No. 3 (Acta No. 2) de 16 de octubre del 2018, el Tribunal Arbitral tuvo por contestada en tiempo la demanda, e inadmitió la demanda de reconvención presentada por CEMEX COLOMBIA S.A. 5. El día 24 de octubre del 2018, la Convocada presentó un escrito con el fin de subsanar los aspectos requeridos respecto de la demanda de reconvención, razón por la cual el Tribunal mediante Auto No. 4 de 29 de octubre del 2018 (Acta No. 3) admitió la demanda de reconvención y ordenó correr traslado de la misma a la parte Convocante (demandada en reconvención). 6.

El día 29 de noviembre del 2018, el apoderado de la parte Convocante (demandada en reconvención), presentó escrito de contestación de la demanda de reconvención, mediante el cual formuló excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio, acompañó pruebas y solicitó el decreto y práctica de otras. Mediante Auto No. 5 de 6 de diciembre del 2018 (Acta No. 4) se tuvo por contestada en tiempo la demanda de reconvención y se corrió traslado conjunto de las excepciones de mérito contenidas en las contestaciones de las demandas, así como de la objeción al juramento estimatorio contenida en las contestaciones de la demanda inicial y de la demanda de reconvención. Se suspendió el proceso en virtud de la solicitud presentada por los apoderados de las partes entre los días 7 de diciembre de 2018 y 13 de enero del 2020, y se fijó como fecha para audiencia de conciliación el día 23 de enero del 2019.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A.. EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ 7. El día 18 de enero del 2019, la parte Convocada presentó escrito mediante el cual descorrió el traslado de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio contenida en la contestación de la demanda de reconvención. En el mismo escrito solicitó pruebas y pidió que se le otorgara un término para aportar un dictamen pericial tal como lo prevé el artículo 227 del Código General del Proceso. 8.

El día 22 de enero de 2019, el apoderado de la parte Convocante, presentó un escrito mediante el cual reformó la demanda inicial, en la cual solicitó un término para aportar experticias. En razón de lo anterior, la audiencia fijada para el día 23 de enero de 2019 no se adelantó. 9. Por Auto No. 6 de 12 de febrero del 2019 (Acta No. 5), el Tribunal admitió la reforma de la demanda, corrió traslado de la misma y otorgó el plazo solicitado por la parte Convocada para presentar la experticia previamente anunciada. 10.

El día 4 de marzo de 2019, el apoderado de la parte Convocada radicó en tiempo escrito de contestación de la reforma de la demanda, mediante el cual formuló excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio, acompañó pruebas y solicitó otras pidiendo que se le otorgará un término para aportar una experticia en los términos del artículo 227 del Código General del proceso.

Por Auto No. 7 de 7 de marzo del 2019 (Acta No. 6) se tuvo por contestada en tiempo la reforma de la demanda, se corrió traslado conjunto de las excepciones de mérito contenidas en la contestación de la reforma de la demanda, así como de la objeción al juramento estimatorio; se concedió el término para presentar la experticia solicitada y también se fijó como fecha para audiencia de conciliación el día 19 de marzo del 2019. 11.

El día 11 de marzo de 2019, el apoderado de la parte Convocada radicó un dictamen pericial financiero y contable, tal como se ordenó por el Tribunal en Auto No. 6, y de igual manera en dicho escrito expuso las razones para solicitar un dictamen pericial para que sea decretado por el Tribunal. 12. El día 15 de marzo de 2019, la parte Convocante presentó escrito mediante el cual descorrió el traslado de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio contenida en la contestación de la reforma de la demanda, además de lo cual acompañó pruebas en un DVD y solicitó el decreto y práctica de otras. 13.

El día 18 de marzo de 2019, el apoderado de la parte Convocada presentó un escrito mediante el cual reformó la demanda de reconvención. Por lo anterior, la audiencia fijada para el día 19 de marzo de 2019 no se llevó a cabo. 14. El día 29 de marzo de 2019, la parte Convocante presentó los dictámenes periciales (dictamen pericial técnico y dictamen pericial financiero), cuyo plazo para su aportación había solicitado en la reforma de la demanda. 15.

Por Auto No. 8 del 30 de abril del 2019 (Acta No. 7), el Tribunal admitió la reforma de la demanda de reconvención y ordenó correr traslado de la misma. TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A.. EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ 16.

El día 24 de mayo del 2019, el apoderado de la parte Convocante presentó escrito de contestación de la reforma de la demanda de reconvención, en el que formuló excepciones de mérito y objetó el juramento estimatorio. 17. Por Auto No. 9 de 4 de junio del 2019 (Acta No. 8), el Tribunal tuvo por contestada en tiempo la reforma de la demanda de reconvención, corrió traslado conjunto de las excepciones de mérito contenidas en la contestación de la reforma de la demanda de reconvención, así como de la objeción al juramento estimatorio; igualmente, se fijó como fecha para audiencia de conciliación el día 19 de junio del 2019. 18.

El día 17 de junio de 2019, el apoderado de la parte Convocada radicó un memorial con el cual descorrió el traslado de las excepciones y del juramento estimatorio contenidos en la contestación de la reforma de la demanda de reconvención, y solicitó un plazo para presentar dos dictámenes periciales de conformidad con el artículo 227 del Código General del Proceso. 19.

El día 19 de noviembre de 2018, luego de que se señalara fecha y hora para el efecto, se dio inicio a la audiencia de conciliación prevista en el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, en la que las partes manifestaron que no fue posible lograr un acuerdo entre ellas, razón por la cual mediante Auto No. 11 de la misma fecha el Tribunal declaró fallida la etapa de conciliación, dio por terminada dicha fase y en cumplimiento de su deber mediante Auto No. 12 procedió a fijar los honorarios y gastos del proceso, cuyo pago fue realizado oportunamente por ambas partes.

IV.- Primera audiencia de trámite El 1º de agosto del 2019 se surtió la primera audiencia de trámite, en la cual, después de estudiar el alcance del pacto arbitral respecto de la materia y la capacidad de los sujetos procesales, mediante Auto 13 (Acta No. 11) de la misma fecha el Tribunal se declaró competente para resolver en derecho el litigio sometido a su conocimiento y resolvió sobre las solicitudes de pruebas mediante Auto 14 (Acta No. 11).

V.- Pruebas decretadas, practicadas y aportadas en el proceso 1. Documentales: En el desarrollo del proceso fueron tenidos como pruebas la totalidad de los documentos aportados por las partes. 2. Declaraciones de terceros: Fueron practicados a solicitud de las partes los testimonios de GERMÁN HERMIDA BARRERA (Acta No. 13), LINA MARÍA ARBELAEZ GÓMEZ, INGRID JOHANNA BELTRÁN FLOREZ (Acta No. 14), JOHN JAIRO PEÑARANDA ORTIZ (Acta No. 16), ANA LUCIA DUGAND CAMPO, HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ (Acta No. 17), DIEGO SÁNCHEZ DE GUZMÁN (quien también reconoció los documentos que se ordenó por el Tribunal) (Acta No. 18) y RAMÓN CARRASQUILLO (Acta No. 21) TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ El apoderado de la Convocante presentó desistimiento de los testimonios de los señores NELSÓN PARRA, JUAN CARLOS CÁRDENAS, JOSÉ GABRIEL GÓMEZ, NATALIA ABELLO, CLARA LAVERDE, JUAN VIDAL GUTIERREZ, EMERSON MONTAÑA, ALFREDO JOAQUÍN CASTELLÓN, JUAN CLIMACO GÓMEZ, PAULO HELENE y ALBA NELLY NEIRA y el apoderado de la parte Convocada desistió de los testimonios de JOSIMAR SAÉNZ, DIEGO MELÉNDEZ y SERGIO GÓMEZ. 3.

Inspecciones Judiciales con exhibiciones de documentos: Fueron practicadas las exhibiciones de documentos a cargo de las partes, así como de EQUIPOS E INGENIERIA S.A., la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, y el LABORATORIO DE CONCRETO DE ASOCRETO. El Tribunal dio inicio a la diligencia de dichas exhibiciones de documentos en diligencia de fecha 20 de septiembre del 2019, posteriormente se realizaron diligencias adicionales y el Tribunal procedió a cerrar cada una de ellas en audiencias de fecha 3 de octubre del 2019 (Acta No. 15), 26 de febrero del 2020 (Acta No. 21), 2 de junio del 2020 (Acta No. 25) y 24 de julio del 2020 (Acta No. 26). 4.

Interrogatorios de parte: El día 1 de octubre del 2019 (Acta No. 15), fue practicada la diligencia de interrogatorio de parte de los representantes legales de CEMEX COLOMBIA S.A., CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A.-CONDESA y EDGARDO NAVARRO VIVES. Algunas de las respuestas de las preguntas a cargo de los representantes legales de CONDESA y CEMEX fueron suspendidas y una vez surtido el trámite previsto por el Tribunal fueron agregadas al expediente las respectivas contestaciones. 5.

Dictámenes Periciales: Fueron agregados al expediente los dictámenes aportados por las partes y rendidos por IPC CONSULTORIAS S.A.S., EDUARDO CASTELL RUANO, FABIAN CHAPARRO (IPC CONSULTORIAS S.A.S), JUAN MANUEL LIZARAZO, ACONTRIBUIT S.A.S., SELFINVER BANCA DE INVERSIÓN, y VALESTRATE S.A. Las correspondientes audiencias de contradicción de dichas experticias se desarrollaron los días 1 de junio del 2020 (Acta No. 24), 2 de junio del 2020 (Acta No. 25) y 10 de julio del 2020 (Acta No. 27). 6.

El Tribunal mediante Auto No. 31 (Acta No. 28) de 24 de julio del 2020, una vez realizado el saneamiento previsto en el artículo 132 del Código General del Proceso y por haberse practicado la totalidad de las pruebas decretadas dentro del presente trámite arbitral, salvo las que fueron desistidas por las partes, decretó el cierre del la etapa probatoria y fijó fecha para audiencia de alegatos de conclusión para el día 13 de agosto del 2020.

VI.- Término de duración del proceso 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, el término transcurrido del proceso debe ser contado desde la primera Audiencia de Trámite. TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ 2. En atención a lo dispuesto por el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 del 2020, el término del Tribunal será de ocho (8) meses y el proceso se podrá suspender por solicitud de las partes hasta por ciento cincuenta (150) días. 3.

El día 1 de agosto de 2019 se realizó la primera audiencia de trámite. 4. Por solicitud conjunta de las partes, el proceso arbitral se suspendió entre los días 16 de agosto de 2019 y el 19 de septiembre de 2019 (23 días hábiles); entre los días 4 de octubre de 2019 y el 5 de noviembre de 2019 (21 días hábiles); entre los días 13 y 25 de noviembre de 2019 (9 días hábiles); entre los días 3 de enero de 2020 y el 27 de enero de 2020 (15 días hábiles); entre los días 27 de febrero de 2020 hasta el día 29 de marzo de 2020 (21 días hábiles); entre los días 30 de marzo del 2020 y el 20 de abril del 2020 (14 días hábiles); entre los días 21 de abril de 2020 y 25 de mayo de 2020 (23 días hábiles); entre los días 24 de junio de 2020 y 9 de julio de 2020 (11 días hábiles); y entre los días 25 de julio de 2020 al 12 de agosto de 2020 (12 días hábiles), ambas fechas inclusive.

Es decir, el proceso ha estado suspendido por un total de 149 días hábiles. 5. De conformidad con lo ordenado por el Artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 (modificado por el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 del 2020), al término de duración del proceso (8 meses) deben agregarse los días 149 días hábiles durante los que el proceso estuvo suspendido por petición conjunta de las partes. 6.

En consecuencia, el término de duración del proceso vencerá el 13 de noviembre de 2020, por lo que el presente laudo arbitral se profiere de manera oportuna. CAPÍTULO SEGUNDO SÍNTESIS DEL LITIGIO I.- Las pretensiones de la demanda reformada A. Pretensiones Los Convocantes formularon las siguientes pretensiones en contra de CEMEX: 1.

Pretensiones declarativas: 1.1. Que se declare que entre el CONSORCIO y CEMEX existió un Contrato comercial de Suministro, derivado de la aceptación de la oferta No. JVG- 021-2011-01 del 21 de febrero de 2011. 1.2. Que se declare que, en virtud del Contrato de Suministro derivado de la aceptación de la oferta No. JVG-021-2011-01 del 21 de febrero de 2011, CEMEX estaba obligado contractualmente a cumplir con la NTC 5551, incluyendo el anexo A de la norma.

Que se declare que el concreto suministrado por CEMEX para la construcción del Túnel de Crespo, no cumplió con las especificaciones y parámetros técnicos establecidos en la oferta mercantil JVG-021-2011-01 del 21 de febrero de 2011, a los que CEMEX se obligó. 1.3.1. Subsidiaria de la pretensión 1.3: Que se declare que el concreto suministrado por CEMEX para la construcción del Túnel de Crespo, no cumplía con criterios técnicos idóneos y suficientes que permitieran dar certeza de que el material no se vería afectado a causa de las condiciones particulares del medio ambiente al que permanentemente estaría expuesto el Túnel. 1.4.

Que se declare que CEMEX incumplió el Contrato de Suministro derivado de la aceptación de la oferta mercantil JVG-021-2011-01 del 21 de febrero de 2011. 1.5. Que se declare que el incumplimiento del contrato de suministro derivado de la aceptación de la oferta mercantil JVG-021-2011-01 del 21 de febrero de 2011 por parte de CEMEX, le generó perjuicios al CONSORCIO que no tiene el deber jurídico de soportar. 1.5.1.

Subsidiaria a la pretensión 1.5: Que se declare que CEMEX incumplió los acuerdos pactados en el documento denominado “Acta de acuerdo entre Consorcio Vía al Mar y Cemex Colombia S.A.” del 25 de noviembre de 2014. 1.6. Que se declare que CEMEX tiene la obligación de indemnizar los perjuicios ocasionados al CONSORCIO durante la construcción del Túnel de Crespo, causados por el incumplimiento por parte de CEMEX de la relación contractual emanada de la aceptación de la oferta mercantil JVG-021- 2011-01 del 21 de febrero de 2011. 1.6.1.

Subsidiaria a la pretensión 1.6: Que se declare que CEMEX tiene la obligación de indemnizar los perjuicios ocasionados al CONSORCIO durante la construcción del Túnel de Crespo, en razón de los acuerdos pactados en el documento denominado “Acta de acuerdo entre Consorcio Vía al Mar y Cemex Colombia S.A.” del 25 de noviembre de 2014. TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ 2. Pretensiones de condena: 2.1. Que se condene a CEMEX al pago de los perjuicios ocasionados al CONSORCIO durante la construcción del Túnel de Crespo, por el incumplimiento del contrato de suministro emanado de la aceptación de la oferta mercantil JVG-021-2011-01 del 21 de febrero de 2011, en el monto que quede probado en el proceso. 2.1.1.

Subsidiaria a la pretensión 2.1: Que en razón de los acuerdos pactados en el documento denominado “Acta de acuerdo entre Consorcio Vía al Mar y Cemex Colombia S.A.” del 25 de noviembre de 2014, se condene a CEMEX al pago de los perjuicios ocasionados al CONSORCIO durante la construcción del Túnel de Crespo, en el monto que quede probado en el proceso. 2.2.

Que se condene a CEMEX al pago de los perjuicios ocasionados al CONSORCIO, al valor debidamente actualizado al momento de proferir el correspondiente Laudo. 2.3. Que se condene a CEMEX a reconocer y pagar a favor del CONSORCIO intereses moratorios a la tasa y desde el momento que declare el Tribunal de Arbitramento, sobre los valores a los que resulte condenado, según como quede probado en el proceso y hasta su pago efectivo. 2.4.

Que se condene a CEMEX a pagar al CONSORCIO las costas del presente proceso, así como las agencias en derecho. B. Los hechos de la demanda reformada El sustento fáctico de las anteriores súplicas se puede resumir así: 1. El 24 de agosto del 1994 entre el CONSORCIO e INVIAS se celebró el Contrato de Concesión No. 503 del 1994 con el fin de ejecutar el diseño, mantenimiento, rehabilitación y operación de la Carretera conocida como “Vía al Mar” que conduce de Barranquilla a Cartagena.

En la actualidad las partes involucradas en el marco del Contrato de Concesión mencionado son el CONSORCIO y la ANI. 2. El 20 de enero de 2008 se signó un documento modificatorio del Contrato de Concesión, mediante el cual, entre otras cosas, se dispuso la Construcción del Anillo Vial de Cartagena en el Barrio Crespo de dicho Distrito, “[…] requerido para mejorar la salida en la ciudad de Cartagena”. 3.

El 28 de noviembre del 2008 entre el CONSORCIO y el INCO se celebró el Otrosí No. 4 del Contrato de Concesión, mediante el cual se estableció la obligación por parte de la Convocante de terminar “[…] los diseños a nivel de TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ Fase III de acuerdo con el Otrosí del 20 de enero de 2006 y efectuar la gestión predial, gestión ambiental, gestión social, operación, mantenimiento y Construcción de las obras requeridas para la solución Vial de Crespo y sus Obras Complementarias.” 4.

El 26 de junio del 2010 se celebró el Adicional No. 9 del Contrato de Concesión, mediante el cual se amplió el alcance de las intervenciones establecidas en el documento modificatorio del 20 de enero del 2006 y el otrosí No. 4 antes mencionados, “para que el concesionario ejecute por su cuenta y riesgo, de acuerdo con los estudios y diseños elaborados por el mismo, las obras y actividades que se indican. c) Construcción de un túnel sumergido de longitud aproximada de 1.1. kms incluyendo los accesos (…). 5.

El Contrato de Concesión le otorga la facultad al CONSORCIO de subcontratar la ejecución total o parcial del Contrato. Por ello, el CONSORCIO subcontrató el diseño y la construcción del Túnel sumergido de Crespo con la empresa EQUIPOS E INGENIERÍA S.A. La aceptación del contrato se dio por dicha sociedad el 31 de julio de 2009. 6. EQUIPOS E INGENIERÍA S.A. emprendió una relación comercial con CEMEX, que inició a partir de la aceptación de la Oferta Mercantil Bo. 100217 el 17 de diciembre de 2009. 7.

EQUIPOS E INGENIERÍA S.A. aceptó la oferta de CEMEX de 21 de febrero del 2011. Mediante ella la Convocada se obligó a suministrar el concreto -con todas las obligaciones subyacentes que ello implica- y la prestación del servicio de bombeo del material, de conformidad con las condiciones y especificaciones técnicas exigidas por el subcontratista del CONSORCIO. 8.

El suministro de concreto estaba destinado para la construcción de la obra Túnel Anillo Vial de Crespo. 9. El concreto que entregaría CEMEX se utilizaría para la construcción de elementos propios de una estructura que se encontraría expuesta al agua salina y a un ambiente marino. 10. En el contrato celebrado por EQUIPOS E INGENIERÍA S.A. y CEMEX con fecha del 21 de febrero del 2012, el CONTRATISTA se obligó a construir una losa de concreto para la placa de subpresión y placas de aproximación E y W para el Túnel. 11.

La intervención de CEMEX se enmarcó en el suministro -con todas las obligaciones subyacentes que ello implica- y bombeo del concreto que fue utilizado para la construcción del Túnel de Crespo; así como la construcción directa por parte de la Convocada de las placas de subpresión y placas de aproximación de la infraestructura. TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ 12. Durante la ejecución de las obras del Túnel de Crespo, el CONSORCIO decidió terminar la relación contractual que tenía con EQUIPOS E INGENIERÍA S.A., quien cedió su posición contractual al CONSORCIO en los negocios jurídicos que tenía con CEMEX.

La subrogación del CONSORCIO, tanto del contrato mercantil derivado de la oferta, como del contrato de obra del 21 de febrero del 2012, fue comunicada a la Convocada. Desde entonces, las partes de las mencionadas relaciones contractuales son el CONSORCIO y CEMEX. 13. El Túnel Sumergido de Crespo corresponde a una obra levantada al borde de playa sobre la plataforma continental, cimentada en parte sobre terreno natural y en parte sobre un relleno artificial en una zona que estaba sumergida antes bajo el agua, previo a la realización de obras de ensanche y construcción. 14.

El concreto con el que debía construirse el Túnel Sumergido no podía ser de cualquier clase en virtud de los agentes químicos que se encuentran presentes en un ambiente como al que estaría expuesta la estructura, que incorpora elementos que incentivan el desencadenamiento de reacciones químicas nocivas. 15. El concreto que debía suministrarse tenía que ser uno que no permitiera que se desencadenara la denominada Reacción Álcalis Sílice (en adelante RAS). 16.

La RAS es un fenómeno que se ocasiona a partir de la reacción entre dos elementos que componen el concreto: (i) los álcalis que pueden provenir del material cementante o de una fuente externa; y, (ii) la sílice de los agregados que son dispuestos en la mezcla. La conjunción de estos dos elementos, al contacto con el agua, hace que se produzca un gel expansivo al interior del concreto, que al aumentar su tamaño produce presiones en la estructura provocando fisuras que conllevan a la destrucción de la masa del concreto. 17.

El estado de la ciencia determinó que este fenómeno se exacerbaba en ambientes de alta humedad o con la presencia de agua, razón por la cual en Colombia se definieron algunas normas técnicas que regulaban el procedimiento que los constructores debían adelantar para evitar el desencadenamiento del RAS. 18. El ICONTEC actualizó la norma NTC – 174 el 21 de junio de 2000, norma que establece “Especificaciones de los Agregados para Concreto”, indicando los requisitos de gradación y calidad de los agregados finos y gruesos para su uso en la mezcla del material. 19.

La norma técnica establece unas directrices que se deben seguir en caso de que el concreto esté expuesto a humedad atmosférica, a suelos húmedos o al contacto directo con el agua. TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ 20. De esas directrices se desprende que es posible utilizar Agregados Potencialmente Reactivos - APR - en la mezcla de un concreto, siempre que el material cementante no contenga más del 0.60% de álcalis en su composición. 21.

Debe tenerse en cuenta que el agua de mar y el ambiente contienen un alto nivel de álcalis que puede desencadenar una RAS en el concreto utilizado en una estructura expuesta permanentemente a dicho entorno; por ello, es que se debe limitar el contenido álcalis en el cemento (máximo 0.60% de sodio equivalente). 22. Como la norma técnica no fue suficiente el ICONTEC expidió la NTC 5551, que incorpora exigencias más elevadas que las planteadas en la NTC 174.

En la norma técnica se incorpora el factor ambiental marino y se exige la ejecución de conductas adicionales tendientes a permitir una buena calidad del concreto. 23. Desde las tratativas y antecedentes del negocio jurídico objeto de la presente controversia, ambas partes tuvieron en cuenta la necesidad de que el concreto con el cual se fuese a construir el Túnel no tuviera APR. 24.

Desde la oferta presentada por CEMEX, dicha compañía estableció que las exigencias técnicas para la calidad del concreto destinado para la obra se orientaría bajo “[…] las condiciones expuestas en la misma, ajustadas a las especificaciones técnicas solicitadas”. Estas especificaciones técnicas estaban señaladas en el documento denominado “Especificaciones de calidad de los concretos hidráulicos”, elaborado por el Ingeniero DIEGO SÁNCHEZ DE GUZMÁN del 17 de noviembre del 2009, en el que se estableció que “es indispensable que los agregados estén libres de arcilla, materia orgánica, presencia de partículas blandas y deleznables como mica, madera, carbón o lignito.

De otra parte, los agregados deben cumplir con las especificaciones de la norma NTC 174 y no deben ser potencialmente reactivos con los álcalis”. 25. En consecuencia, desde dicho momento se le especificó a CEMEX que, además de cumplir con la norma NTC 174, debía tener en cuenta que el concreto no debía contener APR. Posteriormente se le empezó a exigir a CEMEX de manera expresa el sometimiento a estándares más rigurosos de aquel establecido en la NTC 174.

Esto se evidencia en la Oferta Mercantil JGV- 021-2011-01, cláusula primera, elaborada por CEMEX. Además, en el contrato suscrito por CEMEX y EQUIPOS E INGENIERÍA S.A. el 21 de febrero del 2012, la cláusula primera se estableció que el suministro se realizaría bajo las normas técnicas NTC 5551. 26. La NTC-5551 es una norma expedida por el ICONTEC el 12 de diciembre del 2007, cuyo objeto es establecer las “[…] especificaciones aplicables a concretos hidráulicos sometidos a condiciones de exposición ambiental TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ específicas, a las cuales estará expuesta la estructura durante su vida útil total […] Además, se hace referencia a algunos métodos de ensayo”. 27. La NTC 5551 establece como premisa fundamental la durabilidad de los materiales de una estructura, al señalar que “[e]n los últimos años, la durabilidad del concreto ha sido uno de los temas más estudiados, por su incidencia en la seguridad pública, la economía y en el aspecto social, entre otras causas; por esta razón, la mayoría de los códigos estructurales en el mundo, desde hace algún tiempo contemplan la durabilidad como factor crítico de diseño.” Cuando la norma se refiere a durabilidad de una estructura hecha en concreto reforzado, terminológicamente señala que “[…] es la capacidad de comportarse satisfactoriamente frente a las acciones físicas o químicas –o la combinación de ambas- agresivas y así proteger adecuadamente las armaduras y demás elementos metálicos embebidos en el concreto, durante su vida útil total.” 28.

CEMEX se obligó a suministrar un concreto bajo dichas características. 29. De conformidad con la NTC 5551, la integridad del concreto depende de las condiciones de exposición adversas a las que permanentemente se verá sometido. En tal sentido, dispone que “[e]n relación con la durabilidad, el grado de agresividad del ambiente al que se ve expuesta una estructura depende del microclima que la rodea (humedad relativa, temperatura, viento) con sus respectivas fluctuaciones, así como del conjunto de procesos físicos y químicos a los que se ve expuesta en servicio y de la presencia de sustancias que la degraden como consecuencia de efectos diferentes a los que (sic) las cargas y demandas mecánicas consideradas en el análisis estructural.” 30.

Las especiales condiciones del túnel sumergido, que CEMEX conocía –o al menos debió de conocer– desde un principio, implicaba que (i) se sabia exactamente en dónde se iba a desarrollar la construcción; (ii) debía informarse sobre las condiciones en las cuales se iba a ejecutar una prestación obligacional; y, (iii) la convocada pudo constatar los diseños del Túnel que fueron facilitados en su momento por EQUIPOS E INGENIERÍA para la presentación de las ofertas que la Contratista elaboró y presentó. 31.

La NTC 5551 establece un estándar de análisis y evaluación de los componentes utilizados en la mezcla del concreto destinado para la construcción en función del ambiente al que estará expuesta, “[p]ara que los elementos de concreto estructural tengan una expectativa de durabilidad adecuada, se deben definir las acciones por tomar para contrarrestar en forma práctica y eficiente los mecanismos específicos de deterioro que pueda presentarse sobre la estructura de concreto y que atentan contra su durabilidad”. 32.

En relación con los agregados utilizados en la mezcla, la NTC 5551 establece que “[…] deben cumplir con los requisitos de la NTC 174”. Así, entonces, la TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A.. EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ norma técnica hace una remisión a la NTC 174, pero ello no significa que baste el cumplimiento de ésta, para entender que se cumple a cabalidad con la NTC 5551. 33.

Existen parámetros adicionales para el control de la durabilidad de la estructura como lo son el agrietamiento del material, el curado del concreto, y para lo que respecta a la controversia, el análisis de la RAS que el fabricante debe cumplir. 34. La reactividad álcalis sílice (RAS), es definida en el Anexo A de la NTC 5551 así: “A.1.5 Reacción química de los agregados.

La reacción química de los agregados más conocida se da entre los álcalis del material cementante y la sílice amorfa de los agregados, la cual implica una reacción compleja entre los iones OH- de la pasta hidratada del material cementante asociada con los álcalis y el (sic) sílice reactivo presente en algunos agregados, los álcalis (Na2O y K2O) provienen del material cementante y otros ingredientes.

La temperatura y la humedad relativa juegan un papel importante porque las reacciones químicas se aceleran al aumentar éstas.” El numeral 5.4 de la norma, titulado “Evaluación de la Reactividad Álcali- Agregado”, dispuso lo siguiente: “Se debe evaluar el potencial de reacción con los álcalis del cemento a cualquier fuente nueva de agregados que se vaya a emplear para la elaboración de concretos durables.

Las pruebas más comunes de laboratorio para identificar agregados potencialmente activos son: (i) Examen petrográfico según la NTC 3773, para determinar los minerales reactivos en la roca. (ii) Determinación de la reactividad potencial (método químico) según la NTC 175; en caso de que el agregado resulte potencialmente reactivo debe hacerse pruebas complementarias.

Con la prueba de la barra de mortero según la NTC 3828 se determina el potencial de reactividad alcalina. Esta prueba no es realmente concluyente, en especial en los casos en que la reacción es lenta, el método de ensayo, de acuerdo con la norma ASTM C1293, si la expansión después de un año, según esta prueba, resulta ser mayor de 0.4%, el agregado es potencialmente reactivo.” 35.

Un fabricante de concreto diligente, experto en la industria de la construcción y la infraestructura, no puede obviar las anteriores reglas, máxime cuando TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A.. EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ atienden un aspecto neurálgico de la regulación de la norma, como lo es la durabilidad de la estructura que está sometida a un medio ambiente. 36.

En virtud del principio de buena fe y los deberes secundarios de conducta – en especial los de colaboración y lealtad–, una parte contractual diligente, prudente y perita, debe seguir los lineamientos contenidos en los Anexos para dar cumplimiento a la NTC 5551 en función del proyecto constructivo que se pretende realizar. 37. CEMEX, al haber ofertado incondicionalmente el cumplimiento de la NTC 5551, debía desarrollar todas las premisas que dicha norma técnica le exigía y que tenía la capacidad de prever y cumplir en su condición de profesional experto de la industria. 38.

En este orden, y en función del mandato establecido en la norma técnica, debía: investigar las condiciones ambientales a la que estaría expuesta el Túnel; antes de suministrar el concreto, debía realizar todas las pruebas sobre los materiales dispuestos en la mezcla y su influencia en la durabilidad para efectos de garantizar su desempeño; respecto a los agregados a utilizar en la mezcla del concreto, CEMEX debía evaluar el potencial de reacción con los álcalis provenientes del cemento y de fuentes externas;

CEMEX, teniendo en cuenta el ambiente donde estaría expuesto el Túnel, tenia que saber los comportamientos antecedentes de las canteras de las que dispondría los agregados; Si no tenía la posibilidad de conocer el comportamiento de los agregados de las canteras seleccionadas, CEMEX debía realizar las pruebas técnicas a las que se refiere el numeral 5.4. de la NTC 5551; si los agregados resultan ser reactivos, CEMEX tenía que realizar pruebas adicionales;

CEMEX tenía que establecer nuevas fuentes de agregados que no contuvieran materiales potencialmente reactivos para la mezcla del concreto; si se establecía la imposibilidad de acudir a otras fuentes para proveerse de los agregados necesarios para la mezcla, CEMEX podía utilizar los agregados con material potencialmente reactivo para el concreto del Túnel, pero sólo después de hacer pruebas de mitigación concluyentes que indicaran que no se afectaría la durabilidad de la estructura; y, CEMEX, en función de lo anterior, podía utilizar dichos APR utilizando un material cementante con un limite apropiado de álcalis, o con el uso de cantidades apropiadas de puzolana o adiciones minerales, pero después de conocer los antecedentes del comportamiento de un concreto con dichas características. 39.

Todas estas previsiones que debía hacer la Convocada constituyen el efecto útil de la estipulación contractual que establece el sometimiento a las directrices de la NTC 5551. CEMEX siempre estuvo consciente de su obligación contractual de cumplir con los criterios técnicos de la NTC 5551. 40. En el desarrollo de las obras del Túnel se empezaron a visibilizar deficiencias en los procesos constructivos en algunos sectores de la placa subpresión y de los muros de pantalla de la estructura.

El Ingeniero DIEGO SÁNCHEZ DE GUZMÁN, representante legal de la sociedad DS CONCRETOS, profirió el documento denominado “Inspección, evaluación, y diagnóstico de daños en la estructura de concreto correspondiente al Túnel Sumergido Anillo Vial de Crespo” del 8 de noviembre de 2013. En este informe, el Ingeniero dio a conocer las consecuencias que se estaban presentando con ocasión de las deficiencias en los procesos constructivos, consistentes en baja resistencia del concreto en la placa de subpresión, y la presencia de altos contenidos de cloruros y sulfatos. 43.

Además, el Ingeniero SÁNCHEZ hizo recomendaciones para poder superar los problemas presentados en el desarrollo de la obra. Es así como vinculó al proyecto al Ingeniero HAROLD MUÑOZ, quien entregó un informe denominado “Propuesta de Rehabilitación de la estructura de muros y placa de fondo anillo vial de crespo ruta 90ª Vía al mar Cartagena – Barranquilla” de noviembre del 2013, mediante el cual igualmente se hicieron algunas previsiones para las intervenciones que se debían realizar en el Túnel. 44.

El 20 de mayo del 2014 el CONSORCIO y CEMEX celebraron un contrato de transacción, por medio del cual se establecieron acuerdos para la terminación de la relación negocial entablada por las partes con ocasión del Contrato de Obra del 21 de febrero del 2012. 45. En el contrato de transacción, CEMEX se obligó a suministrar concreto al CONSORCIO hasta por un valor de Cuatro Mil Quinientos Millones De Pesos ($4.500.000.000), para que adelantaran las obras de sobrelosa, material que fue utilizado para ese propósito. 46.

Derivado del Informe realizado por el Ingeniero DIEGO SÁNCHEZ DE GUZMÁN, se determinó la necesidad de intervención de otras patologías tales como protuberancias en los concretos, aceros expuestos, deficiencias en los recubrimientos y reparación de juntas, entre otros. 47. El CONSORCIO procedió a ejecutar a su propia cuenta las reparaciones que eran requeridas en la obra y que, de conformidad con las estipulaciones del Contrato de Suministro con CEMEX, le correspondía realizar ya fuera porque se dieron por deficiencias en el proceso de construcción, o porque fueron ocasionadas por problemas de diseño. 48.

En la estructura original del Túnel, se presentó una fisura longitudinal en uno de los muros de pantalla causada por problemas constructivos, así como la evidencia de cloruros y sulfatos en el concreto de blindaje. Se estableció el presupuesto que implicaba su reparación, el cual fue aceptado por las partes TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ en el acuerdo suscrito el 25 de noviembre del 2014, y que se restó del costo total de las obras de recalce por la presencia de ARP. 49. Una vez conocidos los primeros estudios, CEMEX se mostró reticente a los resultados arrojados en la indagación realizada, en particular con el primer informe que fue presentado por DS CONCRETOS en noviembre del 2013 que dio cuenta de la baja resistencia del concreto de la placa, por lo que la Convocante insistió en la realización de mayores indagaciones. 50.

ATLANTE S.A., sociedad encargada de la gerencia del Proyecto Anillo Vial de Crespo por delegación del CONSORCIO, le solicitó a DS CONCRETOS una profundización en su investigación, para lo cual se procedió a realizar de manera conjunta entre el CONSORCIO y CEMEX la toma de núcleos a lo largo del Túnel Sumergido con el objeto de analizar su resistencia. 51.

Al momento de hacer la extracción de algunos núcleos, a simple vista se evidenciaban elementos que alertaban el posible desarrollo del fenómeno RAS. 52. Entre CEMEX y el CONSORCIO decidieron conjuntamente someter los núcleos tomados del Túnel de Crespo a laboratorios externos, para que fueran objeto de valoración. En igual sentido, se tomaron muestras de las canteras SAN JORGE, ARRAYANES e INGECOST.

Los núcleos de concreto fueron puestos a disposición de los laboratorios MICROMATCO LTDA –quien realizó un análisis petrográfico– y ANALQUÍMICOS –quien valoró las muestras a través de pruebas químicas–. 53. El CONSORCIO solicitó a CEMEX que entregara todos los soportes documentales que dieran cuenta de los análisis que debió realizar la Convocada de los materiales que dispuso sobre la mezcla del concreto.

Los únicos documentos que le entregaron al CONSORCIO fueron unos ensayos realizados sobre algunas de las canteras de las que se tomaron los agregados para la mezcla del concreto, los cuales fueron facilitados al Ingeniero DIEGO SÁNCHEZ DE GUZMÁN el 10 de marzo de 2014 por parte de ALBA NELLY NEIRA, funcionaria de CEMEX. 54. Estos ensayos presentados por CEMEX, que fueron ejecutados por el LABORATORIO DEL CONCRETO indicaron unos valores alarmantes e inaceptables; este estudio se hizo el 5 de junio del 2013, tiempo después de haber iniciado la obra.

Fue así como a la luz de la Ingeniería, los agregados de las canteras cuyos materiales fueron utilizados en el proyecto eran potencialmente reactivos, y a pesar de esto CEMEX nunca lo informó al CONSORCIO ni tomó ninguna medida sobre el asunto. Lo anterior fue evidente en los resultados entregados por los laboratorios MICROMATCO y ANALQUIMICOS.

En el informe presentado por MICROMATCO el 26 de febrero del 2014, se concluyó, en resumen, lo siguiente: “Se identificó que las muestras se encuentran afectadas por el fenómeno es (sic) la reacción álcali- sílice […]. La primera lesión es evidenciada por la existencia del gel cristalino birrefrigente, con colores de interferencia de primer orden (gris blanco) localizado alrededor y dentro de los agregados a manera de microgrietas, dentro de las grietas en la pasta de cemento y en las paredes de algunos de los vacíos.

Este gel es incoloro. […] se encontró que algunos presentan características que los hacen potencialmente reactivos o dañinos, como es el caso de las tobas vítreas, cuarcitas, cherts y cuarzo policrisitalino, entre otros, representando el 44% al 75% de los agregados de las muestras. Así mismo, varios (sic) de agregados de composición arcillosa a silícea se encuentran micorfisurados en su totalidad, microgrietas que algunos de los casos también presentan gel de reacción álcali-sílice.” 57.

El asunto se hizo evidente de igual forma en el informe presentado por MICROMATCO en abril de 2014, mediante el cual se analizó la grava proveniente de la cantera ARRAYANES. Con los resultados se corroboró lo siguiente: que se utilizaron APR omitiendo las consideraciones técnicas que se tuvieron desde un inicio respecto a la utilización de esta clase de materiales en un proyecto con las características especiales del Túnel Sumergido de Crespo; que los APR no fueron sometidos a exámenes que evaluaran su comportamiento de manera previa a su utilización en la mezcla que fue provista por la Convocada, tal como lo exige la NTC 5551; y, que a pesar de utilizar APR, CEMEX no incorporó elementos de mitigación en la mezcla que permitieran un concreto hermético capaz de soportar los embates del entorno al que estaría expuesto permanentemente el Túnel Sumergido.

Como resultado de todo lo anterior, ya se podía evidenciar rasgos de RAS en el concreto. 58. La conducta de CEMEX frente al cumplimiento de la norma técnica exigida fue cuestionada por la Interventoría INSEVIAL quien manifestó que “[r]esulta altamente cuestionable que la firma suministradora del concreto muestre un control de calidad y trazabilidad de agregados tan pobre como la informada en los reportes, respecto a la potencialidad de reactividad de los agregados.” Lo anterior generó que se cuestionara el buen comportamiento del concreto con el que fue construido el Túnel, la durabilidad y las condiciones de seguridad. 59.

El 4 de mayo del 2014 DS CONCRETOS realizó un informe denominado “Reporte sobre la trazabilidad de la reacción álcali agregado en el concreto de pantallas, columnas y vigas”. En dicho informe se mencionó, en resumen, que había un alto contenido de partículas potencialmente reactivas y, además, la presencia de ciclos de humedecimiento y secado con alta TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ probabilidad de humedades efectivas por encima del 80% en los muros de pantalla. Consideró además que existía un alto grado de incertidumbre sobre el buen comportamiento de estos elementos y en particular sobre el grado de deterioro que se causa como consecuencia de la expansión causada por la reacción álcali agregado. 60.

Ante los informes, CEMEX insistió en realizar otros exámenes en aras de eludir lo incuestionable, esta vez a través de las firmas norteamericanas DRP CONSULTING INC y SGH, cuyos resultados lo que hicieron fue corroborar el ostensible incumplimiento de CEMEX de sus obligaciones contractuales. 61. En efecto, en el informe “Petrographic Investigation of Concrete Cores From the Concrete Lining of the Crespo Tunnel Located in Cartagena, Colombia”, se corroboró la existencia de grandes cantidades de APR que no fueron objeto de control ni mitigación alguna. 62.

En los resultados presentados por la firma SGH, no solamente se confirmó la presencia de APR en la mezcla del concreto provisto por CEMEX, sino también se estableció la presencia de RAS en algunos de sus componentes. 63. A pesar de los informes realizados por las firmas norteamericanas, CEMEX siguió aduciendo que no existe certeza de cuándo se va a presentar el fenómeno RAS y que al no saber si se desencadenaba dicho fenómeno el Túnel podía funcionar normalmente. 64.

En el informe del 24 de agosto del 2014 DS CONCRETOS manifestó lo siguiente: “estas evidencias denotan que el fenómeno está siendo progresivo en el tiempo y que en algún momento empezará el deterioro de la estructura interna del concreto. Como resultado de este análisis, esta oficina considera que la reactividad en las partículas de agregado grueso ha empezado y que ya hay dispersión de gel reactivo dentro de la pasta de cemento que puede afectar el buen comportamiento de las estructuras afectadas. 65.

De las averiguaciones realizadas se constató que CEMEX incumplió sus obligaciones emanadas del Contrato de Suministro. 66. La interventoría del proyecto fue muy critica, no solo de los defectos del concreto entregado en la obra, sino también con la actitud de CEMEX respecto de los incipientes controles que realizó de manera previa a la entrega del producto. 67.

Nadie tenía certeza absoluta de que el RAS nunca se iba a presentar en el Túnel de Crespo, por lo que el CONSORCIO tenía que evitar la materialización de las consecuencias inmediatas del incumplimiento de CEMEX del Contrato de Suministro de concreto. Con todo, la sola presencia de APR sin control ni mitigación, genera una responsabilidad contractual en cabeza de CEMEX y la necesidad de proceder con el recalce del Túnel, pues era la única manera de TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ enervar la presencia y los posibles efectos de estos agregados en la estructura. 68. Después de hacer indagaciones sobre el asunto con los diferentes expertos que estuvieron involucrados en el proyecto, se dictaminó la necesidad de realizar un recalce total de la estructura, lo que las partes han llamado el “Túnel dentro del Túnel”.

El CONSORCIO, de esta forma, se vio conminado a acometer las obras necesarias para realizar el recalce del Túnel, para efectos de poner en servicio la obra bajo las condiciones técnicas de seguridad y fiabilidad que demandaba la estructura. 69. Una vez se evidenciaron las falencias en los componentes del material provisto para la construcción del Túnel, la Convocada, en razón de la reclamación realizada por el CONSORCIO, procedió a suministrar el concreto para el “recalce” de la obra.

En ese momento CEMEX entregó, ahí sí, un material hermético con aditamentos como escoria y humo de sílice que le permitieran resistir el entorno marino al que estaría permanentemente sometido el Túnel. 70. A pesar de lo anterior, CEMEX sostuvo que el recalce del Túnel no se debió a la calidad del concreto suministrado para la obra, sino que se generó por problemas constructivos y de diseño que se presentaron en el Túnel y que le correspondería asumir al CONSORCIO. 71.

El CONSORCIO no niega que se presentaron algunos problemas de diseño y de construcción durante la acometida del Túnel, pero estos nunca pudieron tener la capacidad material para ser la causa del recalce del Túnel. Las reparaciones que se hicieron o las que debían hacerse como consecuencia de esta clase de problemas, no comportaban la entidad que CEMEX le quiere asignar. 72.

Debido al insistente reclamo elevado por el CONSORCIO por las gravosas consecuencias que aparejó el incumplimiento contractual de CEMEX, y la reticencia de la Convocada a responder por las consecuencias generadas por su propia incuria, entre las partes se iniciaron negociaciones tendientes a zanjar la controversia suscitada. 73. El 25 de noviembre del 2014 entre las partes se suscribió la denominada “Acta de acuerdo entre Consorcio Vía al Mar y Cemex Colombia S.A.”, mediante la cual se definieron aspectos para determinar la responsabilidad y la asunción de los sobrecostos generados por la reparación de la obra.

Se acordó que el costo de las reparaciones sería asumido por las Partes proporcionalmente. CEMEX, en tal sentido, se comprometió en suministrar los materiales de conformidad con lo establecido en el Anexo 2 del documento; y el CONSORCIO, se obligó a ejecutar las reparaciones indicadas en el Anexo 3 correspondiente. TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ 74. En la misma acta de acuerdo se estableció la intervención de un tercero experto, a quien el CONSORCIO y CEMEX le dieron el encargo de definir dos aspectos de la controversia: (i) realizar una valoración técnica integral de los diseños, procesos constructivos y reparaciones planteadas; y, (ii) definir las causas de las intervenciones planteadas para efectos de establecer las responsabilidades entre las partes. 75.

Se acordó, además, lo siguiente: las partes aceptaron la necesidad indiscutible de que debía realizarse el recalce en la estructura del Túnel; se acordó que el perito identificaría las causas de las reparaciones necesarias sobre la estructura; se indicó que CEMEX acarrearía con los costos necesarios para la reparación de los elementos del Túnel, cuando el perito determinara que había (a) la presencia de materiales potencialmente reactivos en la mezcla del concreto; o, (b) falencias en la calidad del concreto suministrado.

El CVM, por otra parte, asumiría los costos generados por las reparaciones que el perito indicara que habían tenido como causa problemas en los diseños y en el proceso constructivo. 76. CEMEX aceptó asumir los costos relacionados con el recalce, en caso de que la mezcla tuviera agregados potencialmente reactivos o deficiencias en la calidad del concreto.

Según este acuerdo, bastaría la presencia de APR y que este no hubiera sido sometido al rigor técnico exigido en el Contrato de Suministro, para que se comprometiera la responsabilidad de la Convocada. 77. Entre las partes se decidió vincular al Ingeniero Ramón Carrasquillo, a quien se designó como el tercero externo que resolvería la controversia suscitada.

El perito Ramón Carrasquillo presentó a las partes un primer informe denominado “Investigación Sobre la Calidad y Durabilidad del Concreto Vaciado en Sitio - Túnel Semideprimido Anillo Vial de Crespo Cartagena de Indias, Colombia”, del 21 de abril de 2015, en el cual se realizó un primer análisis del asunto encomendado. 78. En dicho documento, en primer lugar, el Ingeniero hizo un análisis de cloruros y sulfatos en el concreto del Túnel, cuya presencia es la consecuencia directa de los defectos constructivos.

Según el experto al que se le encomendó la resolución de la controversia no existieron problemas constructivos durante la acometida del Túnel. Esta aseveración no constituye un mal análisis por parte del perito, toda vez que El CONSORCIO no desconoce que se presentaron problemas constructivos durante el proyecto; lo que sucedió es que una vez detectados los síntomas se procedió a hacer las respectivas reparaciones, que, incluso, implicaron demoliciones y reconstrucciones. 79.

En relación con la presencia o no de APR, el perito estableció que: “a. Los agregados usados en la producción del concreto del Proyecto pueden ser clasificados en tres grandes tipos de acuerdo con su mineralogía y composición. b. Los agregados usados para la producción del concreto son potencialmente reactivos con el álcali del cemento. […]”.

En el mencionado documento precisamente se estableció que “[…] será[n] responsabilidad de CEMEX todas aquellas reparaciones que deban hacerse (o ya hayan sido realizadas) en virtud de la presencia de materiales potencialmente reactivos o de calidad del concreto suministrado. […].” En este orden de ideas, de conformidad con lo pactado en el Acta de Acuerdo y según las conclusiones a las que el Perito arribó, CEMEX tendría que asumir los costos por las reparaciones necesarias de las unidades afectadas del Túnel debido a los defectos del concreto que fue provisto por la Convocada. 81.

El comportamiento de la RAS es tan incierto, que precisamente desde un inicio se quiso que las condiciones que facilitan su desarrollo no estuvieran presentes en el concreto del Túnel. Lo que se pretendido siempre -y CEMEX lo sabía-, era un concreto hermético que no incorporara los elementos necesarios para desatar una RAS en el Túnel. 82.

Por esa inseguridad existente alrededor de la RAS, fue precisamente que el Ingeniero Ramón Carrasquillo el 15 de noviembre del 2016 entregó a las partes un segundo documento con referencia denominada “Acta de acuerdo entre Consorcio Vía al Mar y Cemex Colombia S.A. fechada el 25 de noviembre de 2014”, por medio del cual, en cumplimiento del encargo encomendado, procedió a realizar las imputaciones de responsabilidad sobre lo sucedido en el Túnel. 83.

En este documento final, el Ingeniero Carrasquillo estableció que CEMEX era la parte responsable del recalce realizado en el Túnel. Para fundamentar su decisión, el Ingeniero Carrasquillo tuvo en cuenta precisamente la falta de seguridad de que la RAS nunca se iba a presentar en el Túnel; además de la conducta reticente de CEMEX, quien nunca demostró que cumplió estrictamente la norma técnica que le fue exigida en el contrato de suministro –la NTC 5551–. 84.

En el documento presentado el 15 de noviembre del 2016, el Ingeniero Carrasquillo cumplió con el encargo encomendado en el Acuerdo suscrito el 25 de noviembre del 2014. 85. Al existir rigurosos requerimientos técnicos para los concretos de infraestructuras expuestas a aguas y ambiente marino, fue que contractualmente se pactó la NTC 5551 como la norma técnica más adecuada y a la que debía someterse CEMEX para la provisión del concreto para la construcción del Túnel, en aras de permitir la durabilidad y estabilidad de la estructura.

La Convocada omitió analizar la incidencia de las altas temperaturas y la exposición continua a la humedad y fuentes adicionales de álcalis provenientes del agua marina sobre la durabilidad del concreto de la estructura, circunstancias que debía indagar no solo en razón de las buenas prácticas de la ingeniería, sino también como conducta que le era esperable en su calidad de experto del sector de la construcción;

(ii) al momento de seleccionar las canteras de las que proveería los agregados para la mezcla, de manera previa a la entrega del concreto para el Túnel, CEMEX no averiguó o al menos no tuvo en cuenta que el material del cual se estaba proveyendo tenía una alta composición de APR; CEMEX desatendió el hecho de que, si existían APR en el agregado de las canteras seleccionadas, a la luz de la NTC 5551 no debía ser utilizado en concretos que estarían expuestos al agua de mar o a un ambiente marino “[…] donde los álcalis estén disponibles para ingresar en el concreto en solución.”; si CEMEX sabía que el agregado tenía APR, debió indagar si existían fuentes de agregados que no tuvieran materiales que pudieran reaccionar con la sílice del cemento y de fuentes externas; si CEMEX iba a utilizar en la mezcla del concreto para el Túnel agregados con alta presencia de APR, tenía que procurar que el concreto entregado fuera hermético, capaz de soportar el medio ambiente particular al que estaría sometida permanentemente la estructura; a la luz de la NTC 5551, CEMEX debió utilizar un material cementante con un límite apropiado de álcalis, o con el uso de cantidades apropiadas de puzolana o escoria, o ambas; la utilización de estos elementos de mitigación tenía que hacerlo preferiblemente después de conocer los antecedentes del comportamiento de un concreto con dichas características, es decir, que comprobara su eficacia en el control de la RAS.

Todo esto fue rotundamente pretermitido por la Convocada. Por último, si bien se podía acudir a la opción de utilizar un material cementante, cuyo contenido de óxidos de sodio equivalente fuera inferior al 0,6%, CEMEX debía imperativamente prevenir el ingreso de álcalis en la solución mediante los aditivos correspondientes. Esta situación en efecto no sucedió. 87.

CEMEX en ejecución de la relación contractual entablada en un inicio con EQUIPOS E INGENIERÍA S.A., incumplió el Contrato al desatender la norma técnica NTC 5551 a la que estaba conminada. El material que fue suministrado por la compañía cementera incorporó graves defectos que provocaron rápidamente el cuestionamiento de la durabilidad del material y la necesidad imperiosa de realizar recalces sobre todos los elementos de la estructura hasta ese entonces construida. 88.

A pesar de haberse develado la resolución de la controversia a un tercero conforme al Acuerdo signado el 25 de noviembre del 2014, en la que se dictaminó que CEMEX debía responder por el recalce realizado en la obra, la posición desde un inicio asumida por CEMEX es que no va a responder por TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ las consecuencias ocasionadas por el material defectuoso que entregó a la obra. 89. A la par del evidente desconocimiento de CEMEX de los requerimientos técnicos contractuales, la Convocada asumió una defensa cimentada en la asunción de posiciones contrarias a los deberes secundarios de conducta a los que se encuentra conminada por mandato constitucional y legal, a partir de un discurso que fue moldeando según como fueron emergiendo los elementos de juicio que permitían determinar su incumplimiento contractual. 90.

Como consecuencia del incumplimiento contractual de la Convocada, el CONSORCIO tuvo que ejecutar actividades de recalce en el Túnel, que le generaron sobrecostos que no tiene el deber jurídico de asumir. 91. En la medida en que el CONSORCIO tuvo que acudir al sector financiero para apalancarse económicamente para realizar las obras de recalce del Túnel, esta situación implicó la asunción de costos financieros que por supuesto el CONSORCIO no tiene el deber jurídico de soportar.

II. La Contestación de CEMEX La convocada contestó oportunamente la demanda inicial en su versión reformada y formuló las excepciones de fondo que se resumen de la siguiente manera: 1. No se incumplió el contrato de suministro que surgió de la aceptación de la oferta mercantil JGV-021-211-01 de 21 de febrero de 2011. La lectura conjunta de las pretensiones 1.4., 1.2. y 1.3. de la reforma de la demanda permiten inferir que la declaración de incumplimiento del contrato de suministro descansa sobre el hecho de que, a juicio de la parte Convocante, o bien se incumplió con la NTC 5551, en particular en cuanto se refiere a las previsiones establecidas en el Anexo A de la misma, o con independencia de ello, no se cumplió con el deber de generar certeza en cuanto al comportamiento del concreto dadas las particulares condiciones del medio ambiente en el cual el mismo se vería expuesto.

La situación de incertidumbre relacionada con el comportamiento del material (concreto) en el futuro, se traduce en incertidumbre sobre la estabilidad y durabilidad de la estructura. Se debe aclarar el contenido de la obligación de suministro del concreto, desde la perspectiva de las condiciones técnicas que debían seguirse en el marco del suministro.

En la oferta mercantil que dio origen al contrato de suministro, emitida por CEMEX el 21 de febrero del 2011, se deja absolutamente claro cuáles son las condiciones técnicas que CEMEX se obligó a cumplir. Según la cláusula, CEMEX se obligó a TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ suministrar concreto de las especificaciones que se mencionan allí. Ahora bien, no es correcto afirmar que CEMEX se obligó a cumplir con todas y cada una de las previsiones contenidas en la NTC 5551;

CEMEX se obligó a cumplir con dicha norma en materia de calidad de los agregados. La parte Convocante no alega que CEMEX incumplió la NTC 5551 de forma amplia y general, sino que se ha incumplido aquella norma técnica en punto de la calidad de los agregados, respecto de lo cual no se dispuso en la oferta nada distinto, como sí ocurrió en otras condiciones del concreto.

Y ha alegado que se incumple con ello porque se utilizaron agregados que contienen minerales potencialmente reactivos, sin que se hubieran adoptado las previsiones y medidas que están reseñadas en la NTC 5551 para garantizar la durabilidad de la obra. De acuerdo con la NTC 174, en particular lo previsto en los numerales 7.3. y 11.2, cuando el concreto va a estar sujeto a humedad permanente, se pueden utilizar agregados potencialmente reactivos siempre y cuando se utilice material cementante que contenga menos del 0,6% de álcalis.

En ese sentido, se pretende prevenir el efecto de la potencial reactividad, o, si se quiere, se pretende evitar que la reacción se genere, reduciendo el porcentaje de álcalis en el cemento que unido a los agregados conformará lo que ordinariamente se conoce como “concreto”. Esta disposición fue cumplida a cabalidad por CEMEX en el marco del suministro que nos ocupa, razón por la cual no se podrá decir, como se afirma en la demanda, que se incumplió la NTC 5551 en materia de calidad de los agregados utilizados para la producción del concreto proveído.

Las previsiones que se estiman incumplidas y que dan sustento a las pretensiones de la demanda, se encuentran dentro de un Anexo de la NTC 5551 que tiene carácter meramente informativo. Dicho de otra forma, las mismas, si bien se constituyen como sugerencias o recomendaciones, que bien pueden escogerse, realmente no tienen carácter obligatorio.

No existiendo obligación de sujetarse a lo previsto en el Anexo A de la NTC 5551, es obvio que, por sustracción de materia, no puede haber declaratoria de incumplimiento fundada en que no se siguieron las indicaciones informativas allí contenidas. La sujeción a las normas antes citadas deriva indefectiblemente en que se siguieron criterios técnicos tendientes a entregar un concreto de calidad y duradero, apto la obra del Túnel.

CEMEX actuó en condición de proveedor del concreto y no de consultor con miras a determinar el tipo de concreto que se iba a utilizar en la obra. No hay manera de entender que, a partir de la celebración del contrato de suministro, que suponía la provisión de concreto inmediata, se adquiría una obligación de realización de ensayos o análisis con miras a determinar el concreto que debía proveerse.

En desarrollo del Acuerdo de 25 de noviembre del 2014, y de los contratos de mandato celebrados por las partes de ese acuerdo con el Ingeniero RAMÓN CARRASQUILLO, este experto rindió, el 21 de abril del 2015, un informe técnico denominado “Investigación Sobre la Calidad y Durabilidad del Concreto Vaciado en Sitio – Túnel Semideprimido Anillo Vial de Crespo”.

El señor CARRASQUILLO no encontró que realmente se hubiera presentado un problema de calidad del concreto que hubiera podido causar los daños que se pretendieron reparar de acuerdo con lo expuesto en el acuerdo de 25 de noviembre de 2014. Pero además, al analizar el problema de la reacción álcali – sílice, en que funda su reclamación el CONSORCIO, encontró que los mecanismos de deterioro típicos de ese fenómeno no se estaban presentando y que no había evidencia alguna de que se fuera a ver comprometida a futuro la durabilidad del concreto.

Cabe destacar que a lo largo de la construcción del Túnel y de la construcción del “Túnel dentro del Túnel” se realizaron exámenes de diversa índole con miras a dilucidar la problemática del Túnel. Sin embargo, el único que tuvo como propósito establecer la causa de los daños que se presentaron en el Túnel original, y por otra parte, si la durabilidad de la estructura estaría comprometida por razón del material y en particular de una situación de reacción álcali – sílice, fue el de 21 de abril de 2015 a que se viene haciendo referencia, concluyéndose lo que se indicó, esto es, que el material no estaba causando los daños ni había evidencia de que pudiera causarlos en el futuro. 3.

Transacción Se reconoce por la parte Convocante que el día 20 de mayo del 2014 el CONSORCIO y CEMEX celebraron un contrato de transacción por virtud del cual se dio por terminado el contrato de obra que se celebró el 21 de febrero de 2012, y que versó sobre la construcción de la losa de subpresión, y se establecieron los términos en que dicha terminación tendría lugar.

Una de las obligaciones fue que CEMEX se obligó a suministrar el concreto que requiera el Consorcio Vía al Mar hasta por un valor de CUATRO MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($4.500.000.000). Cuando se establece en el valor de la pretensión, en donde se cobra el 50% de la losa de subpresión en cuantía, según se dice al hacer el juramento, de CUATRO MIL CUATROCIENTOS SETENTA MILLONES NOVECIENTOS DIEZ MIL VEINTICINCO PESOS ($4.475.910.025), se contraviene el efecto de la transacción. La transacción versó sobre el contrato de obra, que a su turno tuvo por objeto la “(…) Construcción de una losa en Concreto Hidráulico de 4000 psi Baja contracción con hielo para la placa de sub-presión y placa de Aproximación E y W del túnel TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ sumergido de Crespo en Cartagena. Acabado tipo pavimento vehicular macrotexturizado (NTC 5551 1-280-4-A-28-05-1-3- Baja Contracción con Hielo A/C 0.4). Lo anterior incluye el suministro de materiales, equipos y mano de obra (…)”.

En este sentido, ningún costo que esté asociado a la reconstrucción de los elementos que se indican en el objeto del contrato de obra puede cobrarse por razón de que se trata de una circunstancia absolutamente transigida. Por otra parte, en el acuerdo de 25 de noviembre del 2014 se acordaron ciertas circunstancias que no quedaron sujetas a la definición posterior por parte del señor CARRASQUILLO, lo que permite concluir que ellas no estaban en discusión. 4.

La limitación del valor de la indemnización a cargo de CEMEX En la cláusula octava de la oferta mercantil de 21 de febrero del 2011, se dispuso que en el evento improbable en que se llegare a establecer la responsabilidad de CEMEX por deficiencias en la calidad de los productos suministrados, el valor de la indemnización a su cargo debería establecerse de la manera en que se prevé en la cláusula. 5.

Del valor de la eventual indemnización a cargo de CEMEX debe descontarse el valor que esta Compañía invirtió en la construcción del Túnel dentro del Túnel. En el juramento estimatorio se reconoce que efectivamente se invirtieron valores por parte de CEMEX con ese propósito, de manera que para establecer el valor de la indemnización pretendida se deben descontar de los costos que dice el CONSORCIO haber asumido, por una parte, DOCE MIL OCHOCIENTOS TRECE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS ($12.813.292.695) y por otra, la suma de OCHO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS UN MIL CIENTO SETENTA Y NUEVE PESOS ($8.443.901.179).

Sin embargo, el valor invertido fue superior al reconocido por la Parte Convocante en su juramento. En efecto, CEMEX invirtió en la reconstrucción del Túnel, por una parte, la suma de DOCE MIL OCHOCIENTOS TRECE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS ($12.813.292.695), en dinero, en lo cual se esta de acuerdo con la Parte Convocante, y por otra, la suma de NUEVE MIL CINCUENTA MILLONES SETECIENTOS OCHENTA MIL SETECIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS ($9.050.780.776) en materiales, para un total de VEINTIÚN MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES SEENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y UN PESOS ($21.864.073.471).

En ese sentido, entre el valor reconocido por la Convocante, como invertido por CEMEX en ejecución del Acuerdo de 25 de noviembre del 2014, y el valor efectivamente invertido, existe una diferencia de SEISCIENTOS SEIS MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ ($606.879.597). Por lo anterior, en el evento de una condena contra CEMEX se deberá descontar, adicionalmente, esta diferencia a que se ha hecho referencia. 6. Compensación Deberán compensarse con cualquier valor que pueda resultar a favor del CONSORCIO, los valores que en el marco del presente proceso resulten a favor de CEMEX. 7.

CEMEX no incumplió el acuerdo de 25 de noviembre de 2014 CEMEX no incumplió dicho acuerdo en la medida en que el pronunciamiento del señor CARRASQUILLO, en el cual imputó cierta responsabilidad a CEMEX, excedió el encargo que se le formuló. El acuerdo fue muy claro en establecer que la responsabilidad de CEMEX surgiría a partir de la existencia de relación de causalidad entre la calidad del concreto, y la necesidad de realización de reparaciones a la estructura completa del Túnel.

II.- Las pretensiones de la demanda de reconvención reformada A. Pretensiones La convocada formuló las siguientes pretensiones en su demanda de reconvención reformada: Primera Principal. Que se declare que entre CEMEX y el CONSORCIO VIA AL MAR se celebró, el 25 de noviembre de 2014, un acuerdo con miras a la realización de las obras de recalce del túnel, o construcción del “túnel dentro del túnel”.

Segunda Principal. Que se declare que CEMEX, en ejecución del acuerdo de 25 de noviembre de 2014, realizó inversiones para la construcción del “túnel dentro del túnel” por la suma total de VEINTIÚN MIL OCHOCIENTOS SIETE MILLONES DOS MIL QUINIENTOS CUATRO PESOS ($21.807.002.504), de los cuales DOCE MIL OCHOCIENTOS TRECE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS ($12.813.292.695), fueron en dinero, y OCHO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS NUEVE MIL OCHOCIENTOS NUEVE PESOS ($8.993.709.809), en materiales, o la suma que resulte probada en el proceso.

Tercera Principal. Que se declare que CEMEX no incumplió el contrato de suministro que surgió entre las partes del presente proceso a partir de la aceptación de la oferta mercantil identificada como JVG-021-2011-01, de 21 de febrero de 2011. Cuarta Principal. Que se declare que la necesidad de realizar las obras de recalce de la estructura del túnel original, o de construcción del “túnel dentro del túnel”, como lo han llamado las partes, no encontró causa en la presencia de materiales potencialmente reactivos en el concreto, ni en la calidad del concreto suministrado TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ ni en un incumplimiento por parte de CEMEX del contrato de suministro que surgió entre las partes del presente proceso a partir de la aceptación de la oferta mercantil identificada como JVG-021-2011-01, de 21 de febrero de 2011, y de la cesión del mismo que realizó EQUIPOS E INGENIERÍA al CONSORCIO.

Quinta Principal. Que se declare que la Parte Convocante, demandada en reconvención, está obligada a restituir o reembolsar a CEMEX la suma de VEINTIÚN MIL OCHOCIENTOS SIETE MILLONES DOS MIL QUINIENTOS CUATRO PESOS ($21.807.002.504) moneda legal colombiana o la suma que resulte probada en el proceso como efectivamente invertida por CEMEX en ejecución del acuerdo de 25 de noviembre de 2014.

Sexta principal. Que se declare que la Parte Convocante, demandada en reconvención, está obligada a pagar a CEMEX la suma de OCHO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS VEINTIOCHO MIL NOVECIENTOS DIECIOCHO PESOS ($8.558.228.918) correspondiente a los intereses comerciales sobre la suma mencionada en la pretensión quinta, o la suma que resulte probada en el proceso como correspondiente a los intereses comerciales sobre la suma mencionada en la pretensión quinta, a la tasa que el CONSORCIO VIA AL MAR haya pagado por el préstamo de los dineros para la realización de las obras de construcción del Túnel de Crespo, desde el momento del pago o entrega realizada por CEMEX de los valores que componen la suma a que se refiere la pretensión quinta hasta la fecha de la notificación del auto admisorio de la demanda de reconvención. Sexta subsidiaria.

Que se declare que la Parte Convocante, demandada en reconvención, está obligada a pagar a CEMEX el valor de la actualización monetaria de la suma de VEINTIÚN MIL OCHOCIENTOS SIETE MILLONES DOS MIL QUINIENTOS CUATRO PESOS ($21.807.002.504) moneda legal colombiana, o la suma que resulte probada en el proceso como efectivamente invertida por CEMEX en ejecución del acuerdo de 25 de noviembre de 2014, desde el momento del pago o entrega realizada por CEMEX de los valores que componen dicha suma hasta la fecha de la notificación del auto admisorio de la demanda de reconvención. Séptima principal.

Que se condene a la Parte Convocante, demandada en reconvención, a pagar a CEMEX, la suma de VEINTIÚN MIL OCHOCIENTOS SIETE MILLONES DOS MIL QUINIENTOS CUATRO PESOS ($21.807.002.504) moneda legal colombiana o la suma que resulte probada en el proceso como efectivamente invertida por CEMEX en ejecución del acuerdo de 25 de noviembre de 2014.

Octava principal. Que se condene a la Parte Convocante, demandada en reconvención, a pagar a CEMEX, la suma OCHO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS VEINTIOCHO MIL NOVECIENTOS DIECIOCHO PESOS ($8.558.228.918) correspondiente a los intereses comerciales sobre la suma mencionada en la pretensión quinta, o la suma que resulte probada en el proceso como correspondiente a los intereses comerciales sobre la suma mencionada en la pretensión quinta, a la tasa que el CONSORCIO VIA AL MAR haya pagado por el TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ préstamo de los dineros para la realización de las obras de construcción del Túnel de Crespo. Octava subsidiaria. Que se condene a la Parte Convocante, demandada en reconvención, a pagar a CEMEX, el valor de la actualización monetaria sobre la suma de VEINTIÚN MIL OCHOCIENTOS SIETE MILLONES DOS MIL QUINIENTOS CUATRO PESOS ($21.807.002.504) moneda legal colombiana, o la suma que resulte probada en el proceso como efectivamente invertida por CEMEX en ejecución del acuerdo de 25 de noviembre de 2014, calculada desde el momento del pago o entrega realizada por CEMEX de los valores que componen dicha suma hasta la fecha de la notificación del auto admisorio de la demanda de reconvención. Novena Principal.

Que se condene a la Parte Convocante, demandada en reconvención, a pagar a CEMEX, los intereses moratorios, a la máxima tasa permitida por la ley, causados sobre la suma de VEINTIÚN MIL OCHOCIENTOS SIETE MILLONES DOS MIL QUINIENTOS CUATRO PESOS ($21.807.002.504) moneda legal colombiana o la suma que resulte probada en el proceso como efectivamente invertida por CEMEX en ejecución del acuerdo de 25 de noviembre de 2014, a partir de la notificación, a la demandada en reconvención, del auto admisorio de la demanda de reconvención y hasta que se realice el pago efectivo de la obligación. Novena subsidiaria.

Que se condene a la Parte Convocante, demandada en reconvención, a pagar a CEMEX, los intereses comerciales causados sobre la suma de VEINTIÚN MIL OCHOCIENTOS SIETE MILLONES DOS MIL QUINIENTOS CUATRO PESOS ($21.807.002.504) moneda legal colombiana o la suma que resulte probada en el proceso, a la tasa que el CONSORCIO VIA AL MAR haya pagado por el préstamo de los dineros para la realización de las obras de construcción del Túnel de Crespo, desde la notificación, a la demandada en reconvención, del auto admisorio de la demanda de reconvención y hasta que se realice el pago efectivo de la obligación. Décima Principal.

Que se condene en costas a la Parte Convocante, demandada en reconvención. B. Los hechos 1. El día 21 de febrero del 2011 CEMEX emitió la oferta mercantil identificada como JGV-021-2011-01, dirigida a la sociedad EQUIPOS E INGENIERÍA S.A., “(…) para el suministro de concreto, otros productos o servicios, con destino a la construcción de la obra Túnel Anillo Vial de Crespo ubicada (s) en barrios Crespo, anillo vial Cra. 28 con Clle. 69 a centro recreacional Comfenalco Av.

Santander con Cra. 17 (…)”. El Túnel no es en realidad un Túnel sino un deprimido. 2. En la cláusula primera de la oferta mercantil, relativa al objeto de esta, se dispuso “(…) En el evento de aceptación de la presente oferta mercantil, CEMEX se obliga a suministrar los productos (en adelante los productos) y servicios (en adelante los servicios) relacionados en la siguiente tabla, en el TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ lugar de la obra y durante la duración del negocio jurídico derivado del perfeccionamiento de esta oferta”. 3. CEMEX se obligó, por virtud de esta cláusula octava, a cumplir con las normas técnicas colombianas vigentes, así como las especificaciones que acordaran por escrito las partes del contrato que se formaría a partir de la aceptación de la oferta. 4.

Las partes del contrato de suministro que se formó a partir de la aceptación de la oferta el 21 de febrero del 2011, que inicialmente fueron CEMEX y EQUIPOS E INGENIERÍA, y posteriormente CEMEX y el CONSORCIO, como consecuencia de la cesión que le hiciera EQUIPOS E INGENIERÍA al CONSORCIO, jamás pactaron o acordaron por escrito especificaciones adicionales a las contenidas en la oferta mercantil. 5.

La sociedad EQUIPOS E INGENIERÍA, destinataria de la oferta mercantil, aceptó la misma cláusula décima séptima de forma pura y simple. 6. Entre EQUIPOS E INGENIERÍA y CEMEX se suscribió el 21 de febrero de 2012, un contrato de obra que tuvo por objeto, de acuerdo con la cláusula primera del mismo “(…) la ejecución, por parte de CEMEX, a precios unitarios y términos fijos, bajo su dirección y responsabilidad, con plena autonomía técnica y administrativa por sí mismos o por medio de terceros contratistas o subcontratistas, de los trabajos necesarios para la ejecución y dirección de la obra civil que consiste en la construcción de una placa de subpresión para el Túnel sumergido de Crespo (…).

De conformidad con lo estipulado en el presente CONTRATO y con las condiciones previstas en la oferta técnica y económica enviada por parte de CEMEX al CONTRATANTE el día 19 de enero de 2012 (…)”. 7. EQUIPOS E INGENIERÍA cedió al CONSORCIO, tanto el contrato de suministro que surgió a partir de la aceptación de la oferta mercantil de 21 de febrero del 2011 como el contrato de obra suscrito el 21 de febrero de 2012, de lo cual notificó a CEMEX el día 23 de enero del 2014. 8.

Es innegable que durante la construcción del Túnel original se presentaron problemas de diversa índole, que en su momento se atribuyeron a distintas causas; por una parte, relativas al material, por otra, asociadas con el diseño del Túnel y la forma en que se adelantó el proceso constructivo. Es natural que como se presentaron manifestaciones anormales en el Túnel, como grietas, fisuras, manchas e inundaciones, se hubiera tratado de verificar sus causas con el objeto de corregirlas. 9.

Da cuenta de lo anterior el informe final de 8 de noviembre del 2013, denominado “Inspección, evaluación y diagnostico de daños en la estructura de concreto correspondiente el Túnel Sumergido Anillo Vial de Crespo” de autoría del Ingeniero DIEGO SÁNCHEZ DE GUZMÁN, asesor del CONSORCIO, TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ en el cual se reportó la existencia de daños importantes en el Túnel, tales como concentraciones de materia orgánica por aguas servidas en la estructura, manchas de humedad, fisuras horizontales, protuberancias del concreto, oquedades, zonas con acero expuesto, fisuras superficiales, desplazamiento de los refuerzos y daños puntuales en vigas y columnas. 10.

Es muestra de que esas circunstancias requerían el adelantamiento de labores de reparación, y de que las mismas se iban a cometer, el informe “Propuesta de rehabilitación de la estructura de muros y placa de fondo anillo vial de crespo ruta 90ª Vía al mar Cartagena – Barranquilla”, de noviembre de 2013, de autoría del Ingeniero Harold Muñoz, asesor también del CONSORCIO, en el que, partiendo de los daños establecidos por el Ingeniero DIEGO SÁNCHEZ DE GUZMÁN, se plantea la rehabilitación del muro de pantalla mediante la modificación del muro de limpieza, propuesto inicialmente en mampostería, por otro muro de 15 centímetros adosado al muro existente, y la presentación de planos estructurales con la propuesta del recalce del muro-pantalla. 11.

Las causas de los problemas descritos eran de orden constructivo y de diseño, y por sí mismas generaban la necesidad de adelantar reparaciones al Túnel original. 12. Para noviembre del 2014, época en la que las partes suscribieron el acta de Acuerdo del 25 de noviembre del 2014, persistían problemas de orden constructivo y de diseño, adicionales a los que se reconocen en dicho acuerdo, así el CONSORCIO hubiera adelantado algunas reparaciones, correcciones y hasta incluso demoliciones, de algunos componentes de la obra.

Esos problemas de diseño y de orden constructivo requirieron para ser corregidos del recalce de la estructura. 13. La interventoría no fue ajena a esa situación, y así lo dejó ver en sus informes, fundamentalmente los rendidos entre agosto del 2012 y noviembre del 2014. 14. Sorprende que el CONSORCIO, en su demanda y su reforma, omita por completo cualquier referencia a esas circunstancias, para centrarse de forma exclusiva en las discusiones que se suscitaron en torno al concreto proveído por CEMEX, como si jamás se hubiera siquiera tocado el tema del diseño y la construcción como causas de las manifestaciones anómalas que se generaron en el Túnel original. 15.

Como lo afirma la Parte Convocante, durante el proceso constructivo hubo evaluaciones y análisis del comportamiento del concreto. Y también se hicieron imputaciones a CEMEX relacionadas con la calidad de su producto. 16. Algunas imputaciones que se hicieron a CEMEX, relacionadas con contenidos de cloruros y sulfatos, así como con baja resistencia del concreto, se fueron descartando por quienes estuvieron involucrados en estas discusiones.

La relativa a que se pudiera estar generando el fenómeno denominado como TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A.. EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ reacción álcali – sílice, posterior a aquellas en el tiempo, generó discusiones que se mantuvieron, al punto que con base en esa circunstancia el CONSORCIO ha formulado sus pretensiones. 17.

A raíz de las imputaciones a que se refiere la demanda reformada, en los hechos 88 al 98 relacionadas con la supuesta reacción álcali – sílice, CEMEX acudió a las firmas norteamericanas Simpson Gumpertz & Heger (SGH) y DRP Consulting Inc., especialistas en la materia, quienes en sus informes del 21 de julio del 2014 y 22 de julio del 2014, manifestaron que no observaron la existencia de una reacción química dañina que degenerara los componentes del concreto, aunque las muestras de concreto analizadas contuvieran agregados potencialmente reactivos.

CEMEX acudió también al Centro de Tecnología y el Concreto, el segundo centro de investigación más importante en su organización, que se pronunció en el mismo sentido en septiembre de 2014. 18. Como consecuencia de las discusiones que se presentaron entre las partes en relación con el estado de la losa de sub-presión, el 20 de mayo de 2014 ellas decidieron suscribir un contrato de transacción por virtud del cual se daba por terminado el contrato de obra y se establecían los términos en que dicha terminación tendría lugar.

En la cláusula segunda del contrato de transacción se establecieron los términos de dicho acuerdo, así como las cesiones mutuas de las partes, así: “(…) el negocio jurídico respectivo se da por terminado a partir de la suscripción del presente contrato de transacción y las partes renuncian en forma expresa a presentar a la otra parte cualquier reclamación derivada en forma expresa a presentar a la otra parte cualquier reclamación derivada de la relación comercial existente entre las mismas de conformidad con lo aquí pactado (…)”.

A continuación, se establecen las obligaciones de cada una de las partes. 19. En esa misma cláusula segunda, luego de establecer los términos generales, se describieron todas las especificaciones que debía cumplir el concreto que se suministraría por virtud de la celebración del contrato de transacción 20. De acuerdo con lo anterior, cualquier discusión que se haya presentado en relación con el contrato de obra de 21 de febrero de 2012, entre las partes del mismo, quedó resuelta por virtud de la celebración del contrato de transacción que se acaba de mencionar. 21.

Dada la existencia de daños en el Túnel, distintos de aquellos relacionados con la placa de sub-presión del mismo, que fueron transigidos mediante acuerdo de 20 de mayo del 2014, y como consecuencia de que los mismos se habían atribuido a distintas causas, las partes del contrato de suministro surgido a partir de la oferta mercantil, CEMEX y el CONSORCIO, suscribieron el 25 de noviembre del 2014 un acuerdo que tenía como propósitos fundamentales, en primer lugar, que se cumpliera con el contrato de concesión, lo que suponía la realización de las reparaciones del Túnel que fueron necesarias para que aquel TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ cumplimiento tuviera lugar, y por otra parte, que se determinara cuál de las partes del suministro, y en qué medida, era la responsable de la necesidad de las obras que se acometerían con el fin antes indicado. 22.

En la cláusula quinta del Acuerdo se dispuso, entre otras cosas, la manera en que se determinarían las responsabilidades de CEMEX y el CONSORCIO por razón de las “reparaciones” que se habían decidido acometer. La vía para esa determinación se construiría a partir de la contratación de un perito en esas materias, que se encargaría de definir la causa o causas por las cuales había sido necesario realizar las reparaciones.

El ingeniero RAMÓN CARRASQUILLO debía pronunciarse en torno a las causas u orígenes de las afectaciones del Túnel original, motivantes de las reparaciones que debían realizarse, atribuyendo a CEMEX la responsabilidad correspondiente a aquellas causas relacionadas con la calidad del concreto o con la presencia en el mismo de materiales potencialmente reactivos, y atribuyendo al CONSORCIO la responsabilidad correspondiente a las causas asociadas a defectos constructivos o de diseño. En desarrollo de los previsto en el Acuerdo, y en particular de lo previsto en la cláusula sexta del mismo, CEMEX celebró con el señor RAMÓN CARRASQUILLO, un contrato denominado de “Prestación de Servicio de Consultoría Técnica”, con miras a que desarrollara las labores que se describieron en la cláusula quinta del mismo Acuerdo.

En el mismo sentido, el CONSORCIO debía celebrar un contrato similar con el mismo señor CARRASQUILLO. 23. El 15 de diciembre de 2015, se suscribió entre CEMEX y el señor RAMÓN CARRASQUILLO, un contrato que tuvo por objeto que este realizara un análisis integral de la situación técnica del proyecto del Túnel, así como un análisis sobre la pertinencia de los diseños que el CONSORCIO había implementado para ejecutar las reparaciones dispuestas para los problemas detectados. 24.

En la cláusula quinta del Acuerdo se dispuso también que, una vez determinadas las responsabilidades de CEMEX y del CONSORCIO por razón de las “reparaciones” que se había decidido acometer, las partes definirían los valores que a cada una le correspondería asumir o reintegrar a la otra y la manera en que debía hacerse. No obstante la fecha de su suscripción, en la cláusula segunda del contrato se pactó que el término del mismo estaría comprendido entre el 1 de diciembre del 2014 y el 30 de abril del 2016.

Este término fue modificado mediante otrosí de 29 de abril del 2016, para extenderlo hasta el 31 de diciembre de 2016. 25. En desarrollo del acuerdo de 25 de noviembre del 2014, del contrato de mandato celebrado por CEMEX con el ingeniero RAMÓN CARRASQUILLO, y del contrato que debía celebrar el CONSORCIO con este mismo experto, el señor Carrasquillo rindió el 21 de abril del 2015 un informe técnico denominado “Investigación Sobre la Calidad y Durabilidad del Concreto Vaciado en Sitio – Túnel Semideprimido Anillo Vial de Crespo”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A.. EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ 26. Se destaca en ese informe lo siguiente: (i) el análisis de los resultados disponibles de contenido de cloruros, contenido de sulfatos, porosidad, resistencia a la comprensión de núcleos y evaluación petrográfica, no revelan ninguna evidencia que indique que el concreto fresco fue contaminado con agua de mar durante su colocación o que la durabilidad del concreto endurecido será afectada como resultado de la presunta contaminación;

(ii) los ensayos de exposición no muestran evidencia que indique que la integridad estructural y la durabilidad a largo plazo del concreto será afectada como resultado de mecanismos de deterioro interno por RAS o ataque por sulfatos; (iii) La evaluación petrográfica del concreto no reveló la presencia o desarrollo de mecanismos de deterioro típicos, como agrietamiento por expansión interna y microagrietamiento rellenos de gel, asociados con el concreto en servicio que experimenta daño debido a RAS o deterioro por sulfatos. 27.

El señor CARRASQUILLO no encontró que realmente se hubiera presentado un problema de calidad del concreto que hubiera podido causar los daños que se pretendieron reparar de acuerdo con lo expuesto en el acuerdo de 25 de noviembre de 2014. Pero, además, al analizar el problema de RAS, en el que funda su reclamación el CONSORCIO, encontró que los mecanismos de deterioro típicos de ese fenómeno no se estaban presentando y que no había evidencia alguna de que se fuera a ver comprometida a futuro la durabilidad del concreto. 28.

En acápite denominado “ÁNALISIS” se expresa, entre otras cosas, lo siguiente: (i) CEMEX nunca proporcionó la información necesaria para apoyar la certificación de que los concretos cumplían con las normas NTC 174 o NTC 5551 y que el uso de los mismos no iba a resultar en daños al concreto debido a la reacción álcalis – sílice. Esta información era clave en ese momento y necesaria para poder demostrar al ente concedente (ANI) que los concretos eran duraderos y que la estructura no iba a sufrir daños debido a la reacción álcalis – sílice;

(ii) como resultado del comportamiento de CEMEX, en el sentido de no producir la información necesaria bajo las normas aplicables, la Concesión no pudo demostrar que el concreto en el Semideprimido cumplía con las especificaciones y no sufriría de daños debido a la reacción álcalis – sílice; (iii) la necesidad de la Reparación del Semideprimido o diseño y construcción del “Túnel dentro del Túnel” fue el resultado de que la Concesión no pudo someterle a la interventoría y a sus expertos la documentación técnica. 29.

En todo caso, CARRASQUILLO, partiendo de la base de que CEMEX era responsable de los costos relacionados con las reparaciones, por cuanto la necesidad de estas fue el resultado de la falta por parte de CEMEX de sustentar que el concreto suministrado al proyecto cumplía con las normas aplicables, hizo referencia también a la responsabilidad del CONSORCIO en relación con una serie de actividades resultado de las deficiencias en el diseño, especificaciones y/o en el proceso constructivo.

El 6 de diciembre del 2016, el CONSORCIO presentó a CEMEX una reclamación por valor de VEINTIDÓS MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA PESOS CON TREINTA Y OCHO CENTAVOS ($22.425.637.890,38) que, al decir del CONSORCIO, correspondía a los costos a cargo de CEMEX de conformidad con el pronunciamiento del señor RAMÓN CARRASQUILLO.

El CONSORCIO expresó en el comunicado de 6 de diciembre de 2016 lo siguiente: “(…) Cabe resaltar que el experto dentro de sus tareas debía identificar la responsabilidad de las partes, respecto de las reparaciones que debían hacerse, así como respecto de las ya ejecutadas. En virtud de lo anterior, se evidencia que el Ingeniero Carrasquillo identifica cierta responsabilidad de CEMEX, en algunos casos compartida con el Consorcio, por ejemplo, asumir las reparaciones por fisuras que lleguen a presentarse o por solicitud de Agencia Nacional de Infraestructura – ANI”. 32.

En ese orden de ideas, la reclamación no solo se extendió al valor antes indicado, sino a cualquier valor no determinado para el momento de la reclamación, que se requiriera hacer en el futuro y que estuviere a cargo de CEMEX de acuerdo con el pronunciamiento del Ingeniero CARRASQUILLO. 33. Con independencia de lo anterior, el 10 de febrero del 2017 CEMEX dio respuesta a la reclamación presentada por el CONSORCIO manifestando que rechazaba el pronunciamiento realizado y manifestaba que no se acogería al mismo.

Por ende, que no aceptaba ningún tipo de responsabilidad. 34. La oposición de CEMEX se fundó en que el perito CARRASQUILLO desbordó las facultades que se le confirieron, por razón del acuerdo de 25 de noviembre del 2014 y por virtud de los encargos que le hicieron las partes del mismo acuerdo, al suscribir sendos contratos de mandato con dicho ingeniero. 35.

CEMEX, en ejecución del acuerdo de 25 de noviembre del 2014, realizó inversiones con miras a la realización de las obras de recalce del Túnel, o construcción del “Túnel dentro del Túnel”. El valor de las inversiones ascendió a la suma de VEINTIÚN MIL OCHOCIENTOS SIETE MILLONES DOS MIL QUINIENTOS CUATRO PESOS ($21.807.002.504), de los cuales DOCE MIL OCHOCIENTOS TRECE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS ($12.813.292.695), fueron en dinero, y OCHO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS NUEVE MIL OCHOCIENTOS NUEVE PESOS ($8.993.709.809), en materiales. 36.

Como consecuencia de que el señor RAMÓN CARRASQUILLO no resolvió la controversia existente entre las partes del presente proceso, ellas decidieron, TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A.. EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ con miras a resolver de manera definitiva la misma, la suscripción de un compromiso.

C. Las excepciones Propuso la parte Convocante –demandada en reconvención- los medios exceptivos que se resumen en los siguientes términos: 1. Hecho exclusivo de la víctima – El recalce del Túnel de Crespo tiene como causa única el incumplimiento contractual de la Demandante. La presente controversia tiene como única causa el incumplimiento del contrato de suministro originado a partir de la aceptación de la Oferta Mercantil JGV-021-2011- 01 del 21 de febrero del 2011.

El hecho exclusivo de la víctima al tenor de la regla jurisprudencial, tiene que ver con las consecuencias económicas que constituyen el “daño” que ahora reclama la contraparte, que no tienen otra explicación sino en la misma conducta de CEMEX, quien contrarió a las claras obligaciones emanadas del contrato de suministro respecto a las características y calidad del material que debía entregar para la construcción de la obra.

A pesar de ello, ahora pretende que se le pague por unos hechos que fueron provocados por su propia incuria. Se debe tener en cuenta que no se trataba de cualquier clase de concreto el que debía proveerse. Debía ser uno especifico, que cumpliera con las condiciones pactadas en la oferta, capaz de soportar los embates del medio al que permanentemente estaría expuesta la obra y que cumpliera con la regulación técnica que había solicitado.

CEMEX que era un profesional en materia de concretos, que tenía la obligación de tomar un conjunto de previsiones para que el concreto materializara condiciones de durabilidad y sostenibilidad del Túnel, y no lo hizo. CEMEX no cumplió con las obligaciones contractuales que se le habían encomendado, y la consecuencia fue la necesidad de acometer el recalce total del Túnel.

La decisión de recalce no fue caprichosa o arbitraria, sino que provino de los serios cuestionamientos e incertidumbres que ocasionaba la calidad del concreto que fue provisto, conforme a conceptos desarrollados por expertos involucrados en el proceso de construcción de la obra, así como por la Interventoría de la Concesión. La imputación fáctica en este orden de ideas deberá hacerse a partir de la identificación de la causa adecuada que dio lugar a la generación del daño que se reclama.

Para la solución del caso, deberá someterse a valoración la integralidad del comportamiento contractual de CEMEX, no solo durante la etapa precontractual del negocio jurídico, sino durante la ejecución del contrato y las manifestaciones y comportamientos que ha exteriorizado a lo largo de las discusiones sobre el asunto. TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ 2. Incumplimiento por parte de CEMEX de la Oferta Mercantil JGV-021- 2011-01 de 21 de febrero de 2011 A quien correspondía suministrar el producto contratado según la Oferta Mercantil, cumpliendo a cabalidad con las especificaciones pactadas, era a CEMEX y éste no lo hizo. 3.

Ausencia de nexo de causalidad entre el recalce y los problemas de diseño y construcción del Túnel de Crespo A manera introductoria, el ingeniero Carrasquillo sintetizó las conclusiones de las valoraciones realizadas respecto de los problemas de construcción que se imputaban al CONSORCIO, indicando lo siguiente: “Los resultados de la investigación indican que no existe evidencia de que el concreto fresco en las placas y muros fue contaminado con agua de mar durante su colocación o que la durabilidad del concreto endurecido será afectada como resultado de la presunta contaminación”.

Se presentaron algunos problemas en el proceso constructivo y de diseño, y ello el CONSORCIO no lo niega. Estas circunstancias no le son ajenas a una obra con la envergadura del Túnel, dado todo lo que implica su realización. En la medida en que se fueron presentando los hallazgos sobre el asunto, el CONSORCIO adelantó las actividades para superar los escollos generados por dichos defectos, que implicaron, incluso, demoliciones y reconstrucciones.

La producción del daño reclamado, que consistió en el recalce del Túnel, se produjo exclusivamente por causa del incumplimiento de CEMEX, dada la calidad del concreto entregado por esa sociedad. 4. Ausencia de culpa por parte de Consorcio Vía al Mar El CONSORCIO cumplió con sus obligaciones contractuales en las distintas relaciones contractuales en las que intervino. Por una parte, si se presentaron problemas constructivos y de diseños, estos fueron asumidos directamente por el CONSORCIO, interviniendo los elementos que se vieron comprometidos por dichas circunstancias.

Por otro lado, no fue el CONSORCIO quien decidió deliberadamente incumplir el acuerdo del 25 de noviembre del 2014, fue CEMEX, al contrario, quien se apartó del compromiso contractual signado, dado los resultados. Entonces, si el CONSORCIO cumplió con sus obligaciones contractuales, tanto aquellas emanadas de la Oferta Mercantil como las del acuerdo del 25 de noviembre del 2014, no existe fundamento para que deba restituir dineros a CEMEX.

Como no hubo un incumplimiento contractual por parte del CONSORCIO, no existe un título jurídico válido que permita el surgimiento de un deber de reparación por parte de la CONCESIONARIA. Si no hay un juicio de reproche en la conducta del CONSORCIO de cara a la relación contractual, no es posible imputarle el perjuicio que CEMEX ahora reclama.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A.. EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ 5. Obligación de Consorcio Vía al Mar de evitar o mitigar el daño material inmediato provocado por el incumplimiento contractual de CEMEX Ante un incumplimiento contractual, la parte afectada debe evitar el desencadenamiento factico de lo que ello implica; o, en caso de que no lo pueda evitar deberá propender por la mitigación de los efectos nocivos que el daño apareja.

Partiendo de la consideración indiscutible de que estaban presentes todas las condiciones físicas y químicas necesarias para su desencadenamiento, como lo es la presencia de agregados potencialmente reactivos –RAS– en el concreto y un ambiente marino alrededor de la edificación, el CONSORCIO procedió a hacer las valoraciones y consultas tendientes a encontrar una solución al asunto y a proceder con su reparación. Precisamente después de estas evaluaciones y de sendos conceptos de expertos que estuvieron involucrados en el proyecto, se pudo determinar que el recalce total de estructura era la solución técnicamente adecuada para evitar el daño material inmediato que implicaba el incumplimiento de CEMEX al contrato de suministro.

El fenómeno de reacción se dio y podía darse en cualquier momento, por lo que no existía seguridad alguna de que ésta no se presentara. Por el contrario, había elementos de juicio suficientes para establecer que, incluso, la reacción química ya se estaba presentado, por lo que era imperioso tomar medidas inmediatas sobre el asunto y proteger la vida de los transeúntes y los recursos públicos en la obra. 6.

La decisión de recalzar el Túnel fue diligente, prudente y perita, conforme a las buenas prácticas de la Ingeniería El punto focal que dio pie a la controversia fue el ostensible incumplimiento de la contraparte del contrato de suministro originado a partir de la aceptación de la Oferta Mercantil. Al haberse pretermitido las especificaciones técnicas que fueron exigidas, el material entregado no permitía materializar las condiciones de durabilidad y estabilidad de cara a una obra con las características particulares como lo es el Túnel.

Aquí no se discute si el concreto presentaba reacción álcali – sílice como lo pretende hacer ver CEMEX. El hecho de que CEMEX incumpliera el contrato de suministro, al no acatar la preceptiva técnica NTC 5551 en su integridad, y que con ello se encontraran todos los factores físicos y químicos necesarios conforme a la ciencia y la técnica para el desencadenamiento de RAS, y las características que rodean el connotado proceso degradador, conducen a que una persona prudente, perita y diligente, puesta en las mismas circunstancias, hubiera tomado la misma decisión de recalzar el Túnel.

En ese orden de ideas, el recalce no sólo fue la solución adecuada, sino que llevar a cabo esa obra, fue la conducta más proba que pudo adelantar el CONSORCIO. TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A.. EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ 7.

Culpa de CEMEX no puede ser utilizada para su propio provecho CEMEX no solamente reconoce que desconoció las obligaciones incorporadas en la Oferta Mercantil JVG-021-2011-01 del 21 de febrero de 2011 en cuanto a la calidad del concreto provisto, sino que también deshonró el acuerdo del 25 de noviembre de 2014, intentando justificar su comportamiento en ciertas consideraciones que por supuesto no se acompasan con la realidad del asunto.

Lo cierto es que la defensa que presenta CEMEX se funda en la premisa de su propio incumplimiento contractual, a pesar de que es precisamente esta conducta la que provocó la presente controversia. Este comportamiento contradice aquel principio esencial de derecho que establece que nadie puede alegar su propia culpa para buscar provecho propio.

CEMEX al reconocer que entregó un material que no cumplía con las previsiones técnicas ni contractuales, pero pretender justificar dicha conducta con que la reacción dañina que la presencia de los agregados potencialmente reactivos podía generar, no se había presentado (que sí se presentó), no hace otra cosa que alegar su propia culpa y pretender justificar su incumplimiento, para luego pretender que el CONSORCIO le reconozca unos perjuicios que no le ha causado. 8.

Conservación del contrato – efecto útil de las estipulaciones contractuales Resulta una falacia pretender que la exigencia de calidad del concreto establecida en la NTC 5551 fue satisfecha a partir del cumplimiento de otra norma técnica –la NTC 174-, que fue la que se exigió en el contrato. Si ello fuera así, a las partes les bastaba remitirse a una y no a la otra, o incluso no haber dicho nada al respecto.

El H. Tribunal deberá verificar si la estipulación respecto a la calidad del concreto, podía lograr su efecto útil de cara a haber dejado una estructura con los defectos de calidad que incorporaba el material con que fue construida. 9. Obligatoriedad de cumplimiento de la integridad de la Norma NTC 5551 La posición de CEMEX se ha edificado en soslayar la norma NTC 5551, como un precepto técnico que, según su parecer, incorpora unas obligaciones mandatorias y otras facultativas.

Y en este sentido, haciendo una abstracción difusa del contenido del texto, establece que no le eran exigibles aquellos criterios “informativos”, sino solo los preceptos obligatorios que, ahora dice, cumplió en debida forma. El discurso de CEMEX se encamina a desconocer un presupuesto fundamental en la relación contractual, que después de haberse percatado de su desatención, ahora pretende señalar que no le era vinculante para el forjamiento de la voluntad contractual.

No obstante, ella prefirió contrariar los supuestos técnicos exigidos y que fueron determinantes. Fue en razón de ello, y no de otra cosa, que se tomó la decisión de recalzar el Túnel, en tanto el material con el que se construyó la obra desconocía los criterios técnicos decantados en la normativa exigida. 10. Integración del contrato – CEMEX no ejecutó sus obligaciones contractuales de buena fe.

Violación a los deberes secundarios de conducta El Tribunal deberá tener en cuenta cuál era el propósito que se tenía con la suscripción del negocio. En particular, deberá analizar las razones por las que se exigieron unas especificaciones técnicas particulares para el concreto con el que se construiría el Túnel. CEMEX conocía dichas circunstancias, no solo por su condición de experto en el sector de la construcción, sino también porque, en virtud de las negociaciones que antecedieron a la conformación del contrato de suministro objeto de controversia, sabía que especificaciones debía cumplir el concreto y el propósito de su regulación. El concreto era uno especifico y CEMEX debía acometer su elaboración y suministro conforme a las instrucciones que le fueron dadas.

En la medida en que el propósito del contrato de suministro no se cumplió, ni la Interventoría, ni la ANI, ni el CONSORCIO, por razones técnicas y científicas suficientes que CEMEX conoce, podían aceptar poner en funcionamiento una estructura que, más que certeza, generaba incertidumbres de cara la seguridad y funcionalidad de la obra. 11.

Incumplimiento por parte de CEMEX del documento denominado “Acta de acuerdo entre Consorcio Vía al Mar y CEMEX COLOMBIA S.A.” del 25 de noviembre de 2014 El acuerdo celebrado entre las partes el 25 de noviembre del 2014 tuvo como propósito la definición de un mecanismo hetero-compositivo para la resolución de la controversia, en donde las partes designaron a un tercero para que éste, entre otras cosas, determinara las causas técnicas que habían generado el recalce del Túnel, que ya en ese momento las partes habían aceptado su realización. En este orden de ideas, el tercero realizaría las imputaciones correspondientes.

El perito designado debía analizar las causas y a partir de ello definir las imputaciones que dieran lugar. Una vez se obtuviera el resultado, las partes se comprometieron a acatarlo. De allí que se indicó que, conocido el concepto del perito experto, en los siguientes veinte (20) días las partes debían ponerse de acuerdo en el valor que debía cancelarse.

Colombia” del 21 de abril de 2015. Si bien se desarrollaron algunas indagaciones sobre la calidad del concreto, el encargo del perito no se agotó en ese instante y presentó un segundo documento, de fecha de 15 de noviembre del 2016, en el cual se hicieron valoraciones técnicas adicionales que integraban precisamente el encargo encomendado.

No existe ninguna contradicción como lo sostiene CEMEX. El segundo informe del perito técnico valoró circunstancias técnicas que eran de imperiosa evaluación para la resolución del caso. Con su desconocimiento, CEMEX incumplió el acuerdo del 25 de noviembre de 2014, de la misma manera como incumplió el contrato de suministro derivado de la aceptación de la Oferta Mercantil. 12.

Pacta sunt servanda Para la resolución del caso el Tribunal deberá tener en cuenta la exteriorización de la voluntad de las partes que quedó consignada en dos instrumentos. Por una parte, el contrato de suministro surgido como consecuencia de la aceptación de la oferta mercantil JGV-021-2011-01 del 21 de febrero de 2011; y, por otro lado, el acuerdo suscrito el 25 de noviembre de 2014.

Los documentos signados, en virtud del principio pacta sunt servanda, son Ley para las partes. 13. Inexistencia de obligación de reparación, rembolso o restitución a favor de CEMEX. Inexistencia de obligación de pago de intereses contractuales, bancarios o moratorios Como consecuencia natural de la prosperidad de las excepciones presentadas en esta demanda, queda claro que no hay ninguna obligación a cargo del CONSORCIO bajo la cual pueda CEMEX reclamar ningún tipo de reparación, reembolso o restitución a su favor.

Tampoco se podrá generar ningún tipo de interés corriente, bancario, contractual o moratorio, pues ante la inexistencia de una obligación incumplida por parte del CONSORCIO, no hay causa jurídica que permita la causación de intereses de ninguna naturaleza. CAPÍTULO TERCERO CONSIDERACIONES PARA RESOLVER I. PRESUPUESTOS PROCESALES 1.

Los denominados por la jurisprudencia y la doctrina como presupuestos procesales, esto es, los requisitos mínimos de procedimiento necesarios para resolver de fondo un litigio, están presentes en este proceso arbitral. TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ 2. En primer lugar, las partes de este proceso gozan de plena capacidad y están debidamente representadas al tenor de lo establecido por los artículos 53 y 54 del Código General del Proceso, por lo que frente a los presupuestos conocidos como “capacidad para ser parte” y “capacidad para comparecer al proceso”, ningún reparo se tiene, máxime cuando en este arbitraje ninguna de las partes alegó incapacidad o indebida representación. 3.

En segundo lugar, la demanda inicial reformada y la reconvención en su versión reformada cumplen los requisitos de legales de forma y las pretensiones allí incorporadas son claras, por lo que el presupuesto procesal denominado “demanda en forma” se cumple plenamente. 4. Finalmente, en cuanto al presupuesto procesal denominado “competencia del juez”, el Tribunal, en la primera audiencia de trámite se declaró competente para conocer de la controversia sometida a conocimiento del Tribunal, no obstante lo cual a continuación se resolverá sobre el alcance de dicha competencia de cara a lo pactado por las partes en el compromiso y los efectos de cosa juzgada de la transacción invocada por el extremo Convocado como motivo de falta de competencia de este Tribunal.

II. DEFINICIÓN RESPECTO DE LOS ALCANCES DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL 5. Previo al análisis de fondo de los problemas jurídicos sometidos a la decisión del Tribunal, resulta necesario resolver dos cuestiones de las que depende el alcance de las materias sobre las que el Tribunal puede pronunciarse. La primera de ellas es la relativa al compromiso suscrito por las partes el 13 de diciembre de 2017, puesto que en él se definen las controversias que las partes han acordado someter a la decisión de un tribunal arbitral.

La segunda de las cuestiones es la que se refiere a la excepción de transacción propuesta por CEMEX en la contestación de la demanda principal reformada, debido a los efectos de cosa juzgada que produce sobre los aspectos que hayan sido transigidos por las partes. A. El alcance del compromiso suscrito por las partes 6. De manera general, la competencia del Tribunal para pronunciarse sobre las pretensiones y excepciones formuladas por las partes —tanto en la demanda principal reformada como en la demanda de reconvención reformada y sus respectivas contestaciones— no ha sido controvertida.

Sin embargo, CEMEX se “opuso” parcialmente al pacto arbitral en la contestación de la demanda principal reformada. Por esta razón, resulta pertinente analizar el compromiso suscrito por las partes con el fin de delimitar las controversias que el Tribunal debe dirimir en el presente caso. TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ 7. Señala CEMEX que, aunque es clara la existencia de un pacto arbitral, considera que en la demanda principal reformada se incluyeron algunas pretensiones que no están cubiertas por el alcance del compromiso.

En concreto, manifiesta que las pretensiones subsidiarias 1.5.1, 1.6.1 y 2.1.1, relativas al presunto incumplimiento del acuerdo de 25 de noviembre de 2014, se fundan en que CEMEX desatendió los pronunciamientos del señor Ramón Carrasquillo. 8. Sobre el particular, CEMEX sostiene que, mediante el pacto arbitral, no se facultó al Tribunal para que estableciera responsabilidades en relación con la posición que CEMEX adoptó en el sentido de rechazar el pronunciamiento del señor Ramón Carrasquillo.

Por el contrario, el propósito del pacto arbitral fue “resolver la controversia existente entre las partes en torno a las causas que motivaron el recalce de la estructura del Túnel de Crespo”. En este sentido, la Convocada se opone a la existencia de un pacto con el alcance que la Convocante pretende darle. 9. Para efectos de resolver la mencionada oposición, observa el Tribunal que el 13 de diciembre de 2017 las partes suscribieron un Compromiso1 cuyo objeto consistió en someter a la decisión de un Tribunal de Arbitraje “la controversia relativa a la determinación de las responsabilidades de cada quien respecto de la reparación, rehabilitación y reconstrucción del Túnel de Crespo, y las consecuencias patrimoniales de dicha terminación”, surgida de (i) la oferta mercantil de 21 de febrero de 2011 para el suministro de concreto, presentada por CEMEX a Equipos e Ingeniería S.A.;

(ii) el acto de cesión a favor del Consorcio del negocio jurídico que surgió con la aceptación de la oferta; y, (iii) el Acta de acuerdo suscrita el 25 de noviembre de 2014. 10. Expresamente excluyeron “lo correspondiente a lo transigido por las partes del mismo mediante documento suscrito el día 20 de mayo de 2014”. 11. En el acápite de consideraciones del Compromiso, las partes dejaron constancia de las siguientes circunstancias que el Tribunal considera pertinente destacar, dejando de lado aquellas relativas a la celebración y modificación del Contrato de Concesión: 11.1.

Que el 21 de febrero de 2011, CEMEX presentó una oferta a Equipos e Ingeniería S.A. para el suministro de concreto, que fue aceptada; 11.2. Que el 23 de enero de 2014, debido a la terminación del contrato celebrado entre el Consorcio y Equipos e Ingeniería S.A., se cedió el contrato de suministro de concreto al Consorcio; 11.3. Que durante la ejecución del proyecto del túnel de Crespo, que era una de las obras que se debían ejecutar en el marco del Contrato de Concesión, se 1 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 037-043 TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ detectaron una serie de problemas presuntamente relacionados con los materiales así como con la estructura del mismo; 11.4. Como consecuencia de lo anterior, el 25 de noviembre de 2014 las partes suscribieron un Acuerdo con el objeto de buscar una solución a las diferencias presentadas y culminar las obras del túnel de Crespo; 11.5.

Que en el Acuerdo antes mencionado las partes convinieron asumir conjuntamente los costos de la reconstrucción, reparación y rehabilitación del Túnel de Crespo, sin definir responsabilidades y sin perjuicio de que, posteriormente, pudieran establecerse; y, 11.6. Que las partes resolvieron someter a la decisión de un Tribunal de Arbitramento las controversias relativas a la determinación de las responsabilidades de las partes respecto de la reparación, rehabilitación y reconstrucción del túnel de Crespo, y las consecuencias patrimoniales de dicha determinación. 12.

Las demás cláusulas del Compromiso se refieren a los aspectos procesales sobre la forma en la que debía conducirse el arbitraje: sede, composición, ley aplicable, procedimiento, término y gastos, entre otros. 13. De conformidad con lo pactado en el Compromiso, la competencia del Tribunal encuentra dos límites: por una parte, la controversia específica que se suscitó entre ellas y, por otra, los negocios o actos jurídicos que dieron origen a dicha controversia. 14.

Respecto del primero de los límites, se advierte que el Tribunal únicamente puede pronunciarse sobre la determinación de las responsabilidades de las partes respecto de la reparación, rehabilitación y reconstrucción del Túnel de Crespo, y sus consecuencias patrimoniales. Se trata de lo que, en el marco del Acuerdo de 25 de noviembre de 2014, las partes habían regulado como mecanismo para solucionar las controversias que se habían suscitado entre ellas, pero ante la imposibilidad de resolverlas definitivamente conforme dicho mecanismo, optaron por deferir la decisión a un Tribunal Arbitral. 15.

En lo relativo al segundo de los límites, el Tribunal debe circunscribir el análisis de las mencionadas responsabilidades a tres actos o negocios jurídicos: (i) el contrato de suministro derivado de la aceptación de la oferta JVG-021-2011- 01 de 21 de febrero de 2011; (ii) el acto jurídico de cesión del mencionado contrato de suministro, de 23 de enero de 2014; y (iii) el Acta de Acuerdo de 25 de noviembre de 2014. 16.

Sobre el particular, encuentra el Tribunal que las pretensiones de la demanda principal reformada, junto con su correspondiente fundamento fáctico, se dirigen, de manera general, a la declaratoria de un presunto incumplimiento del contrato de suministro derivado de la aceptación de la oferta JVG-021- TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ 2011-01 de 21 de febrero de 2011 por la entrega de un concreto que no cumplía con las especificaciones técnicas acordadas y exigibles, lo que derivó en la necesidad de realizar las obras de reparación y rehabilitación del Túnel de Crespo, por lo que se solicita la correspondiente indemnización de perjuicios.

En subsidio, se solicita la declaratoria de un presunto incumplimiento del Acta de Acuerdo de 25 de noviembre de 2014, con similar fundamento, y la consecuente indemnización de perjuicios. 17. En cuanto a los hechos en los que se fundamentan las pretensiones subsidiarias, que corresponden a la razón por la cual CEMEX se opuso parcialmente al pacto arbitral, de la lectura de los hechos 121 a 145 de la demanda principal reformada se concluye que el CONSORCIO considera que el incumplimiento de CEMEX radica en que, habiéndose definido por el tercero designado por las partes que la causa del recalce era imputable a CEMEX, la Convocada no procedió al reintegro de las sumas reclamadas por el CONSORCIO. 18.

A diferencia de lo expuesto por CEMEX en la oposición parcial al pacto arbitral, la razón del incumplimiento que la Convocante alega respecto del Acta de Acuerdo de 25 de noviembre de 2014 es el no haber procedido al pago de la suma reclamada luego de que, en consideración del CONSORCIO, se hubieran definido las causas y responsabilidades del recalce.

Además, las controversias derivadas del Acta de Acuerdo, relacionadas con la definición de responsabilidades y sus consecuencias patrimoniales, está expresamente incluido en la cláusula primera del Compromiso. 19. Por su parte, las pretensiones formuladas en la demanda de reconvención reformada tienen por objeto, principalmente, que se declare que las obras de recalce del Túnel de Crespo no se deben a la presencia de materiales potencialmente reactivos en el concreto ni a la calidad del material suministrado, o, en general, al incumplimiento del contrato de suministro, motivo por el cual el Consorcio debe reembolsar a CEMEX la suma invertida en ejecución del Acta de Acuerdo de 25 de noviembre de 2014. 20.

En consecuencia, el Tribunal no encuentra fundamento a la oposición parcial al pacto arbitral propuesta por CEMEX. En efecto, es claro que el Tribunal es competente para conocer del presente asunto, comoquiera que la controversia sometida a su decisión se refiere a la asignación de responsabilidades a las partes por las obras de recalce del Túnel de Crespo, de conformidad con lo pactado en el contrato de suministro de 21 de febrero de 2011 y en el Acta de Acuerdo de 25 de noviembre de 2014.

Asimismo, las pretensiones se refieren a la definición de las consecuencias patrimoniales de dichas responsabilidades. Se reitera, entonces, lo señalado en el Auto No. 13 del 1° de agosto de 2019, en el que el Tribunal se declaró competente para conocer de las controversias planteadas por las partes de este proceso. TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ 21. Precisado lo anterior, corresponde estudiar lo transigido mediante el contrato suscrito el 20 de mayo de 2014. B. Cosa juzgada: El alcance de la transacción celebrada entre las partes 22.

En la contestación a la reforma de la demanda principal, CEMEX propuso la excepción de mérito que denominó “3. Transacción”. Señala la parte Convocada que el 20 de mayo de 2014 se celebró entre las partes un contrato de transacción en virtud del cual se dio por terminado el contrato de obra suscrito el 21 de febrero de 2012. Este contrato de obra tenía por objeto, principalmente, la construcción de una placa de subpresión en el túnel de Crespo. 23.

Sobre el particular, CEMEX manifiesta que la parte Convocante pretende desconocer los efectos del referido contrato de transacción toda vez que reclama, en el juramento estimatorio, el pago del valor correspondiente al 50% de la placa de subpresión. Este valor lo estima la parte Convocante en la suma de $4.470.910.025. En consecuencia, CEMEX precisa que “ningún costo que esté asociado a la reconstrucción de los elementos que se indican en el objeto del contrato de obra puede cobrarse por razón de que se trata de una circunstancia absolutamente transigida”. 24.

Adicionalmente, manifiesta que en el acuerdo de 25 de noviembre de 2014 se pactaron circunstancias específicas que no quedaron sujetas a la definición del tercero designado por ellas, de lo que se colige que se trataba de asuntos que no estaban en discusión. Entre esas circunstancias se encontraban, según lo pactado en la cláusula quinta, las reparaciones a las que hubiera lugar por deficientes procesos constructivos, como la fisura longitudinal del muro pantalla y el concreto de blindaje, que estarían a cargo del Consorcio. 25.

Para efectos de resolver la excepción de transacción, propuesta en los términos anteriormente reseñados, procede el Tribunal a estudiar el contrato de obra de 21 de febrero de 2012 y lo acordado en el contrato de transacción de 20 de mayo de 2014. B.1. El contrato de obra de 21 de febrero de 20122 26. El 21 de febrero de 2012 se suscribió un contrato de obra entre CEMEX y Equipos e Ingeniería S.A., cuyo objeto se definió en la cláusula primera en los siguientes términos: “PRIMERA – OBJETO: El objeto del presente CONTRATO es la ejecución, por parte de CEMEX, a precios unitarios y términos fijos, bajo su dirección u responsabilidad, con plena autonomía técnica y administrativa por sí mismo o por medio de terceros contratistas o subcontratista, de los trabajos 2 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 012-017 TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ necesarios para la ejecución y dirección de la obra civil que consiste en la construcción de una placa de subpresión para el túnel sumergido de Crespo (…) de conformidad con (…) las condiciones previstas en la oferta técnica y económica enviada por parte de CEMEX al CONTRATANTE el día diecinueve (19) de enero de 2012 y que se anexa al presente documento como Anexo No. 3.

“La Obra objeto del presente CONTRATO comprende la ejecución de las siguientes actividades: “- Construcción de una losa en Concreto Hidráulico de 4000 psi Baja contracción con hielo para la placa de sub-presión y placas en Aproximación E y W del túnel sumergido de Crespo en Cartagena. Acabado tipo pavimento vehicular macrotexturizado (NTC5551 1-280-4-A-28-05-1-3-Baja Contracción con Hielo A/C 0.4).

Lo anterior incluye el suministro de materiales, equipos y mano de obra.” 27. En la cláusula cuarta del contrato se estimó el valor de la obra en la suma de $6.521.412.990 pesos, con la salvedad de que el valor final correspondería al monto que resultara de multiplicar las cantidades de obra efectivamente ejecutadas por los valores unitarios de cada una, que se relacionan en la tabla incluida en el parágrafo primero de la cláusula cuarta del contrato de obra.

Respecto de la forma de pago del precio, en la cláusula quinta las partes estipularon que se harían pagos parciales según las Actas de Verificación de avance de obra. 28. El plazo de ejecución de la obra sería de diez meses, según se pactó en la cláusula tercera del contrato. 29. Las obligaciones de CEMEX se definieron en la cláusula sexta, y en síntesis corresponden a las siguientes: (i) constituir las pólizas de seguro definidas en la cláusula octava;

(ii) suministrar los equipos, materiales y personal necesario para la ejecución de las obras; (iii) asumir todos los costos de suministro y compra de materiales, herramientas, equipo y personal: (iv) brindar acompañamiento técnico cuando se requiera su intervención; (v) disponer del personal capacitado; (vi) pagar los salarios y prestaciones sociales de su personal empleado en la ejecución del contrato; y (vii) suministrar la dotación y los elementos de protección a su personal. 30.

Por su parte, Equipos e Ingeniería S.A. se obligó en la cláusula séptima a: (i) pagar oportunamente a CEMEX; (ii) colaborar con CEMEX en los temas que estén a su alcance; (iii) proporcionar los diseños y planos hidráulicos, sanitarios, prediales y ambientales, entre otros, para la correcta ejecución de la obra; (iv) garantizar mínimo dos centímetros de recubrimiento adicional a los aceros superiores de la placa de supresión;

(v) entregar a CEMEX la superficie de fondo seca, nivelada, en concreto pobre y con acero de refuerzo, así como los demás elementos de la placa; (vi) suministrar y colocar todos los TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ elementos en acero que sean requeridos según los diseños de la Obra; (vii) garantizar la calidad, especificaciones y demás condiciones constructivas necesarias para el desarrollo de las obras;

(viii) redacción y elaboración de un protocolo de liberación de obra para cada una de las actividades del contrato: (ix) mantener los accesos adecuados para los camiones mezcladores; (x) permitir el uso de las facilidades destinadas para la obra; (xi) adelantar el trámite y obtener todas las licencias o permisos necesarios para adelantar la obra;

(xii) proporcionar los servicios de electricidad, acueducto y alcantarillado necesarios para desarrollar las actividades objeto del contrato; (xiii) mantener los accesos a la obra en condiciones óptimas para la circulación del transporte del concreto y de CEMEX: (xiv) abrir la obra al público únicamente cuando CEMEX lo indique, siempre que la resistencia del concreto haya superado como mínimo el 85% de resistencia del valor especificado; y (xv) destinar un lugar para la limpieza del canal de los camiones mezcladores. 31.

A la terminación de la obra, conforme se señala en la cláusula décima primera, las partes suscribirían un Acta Final de Entrega en la que se dejaría constancia del valor total de la obra y de las obligaciones ejecutadas. Luego de la suscripción de esta Acta, en la cláusula décima quinta se estableció que las partes debían proceder a la liquidación final de cuentas. 32.

Se destaca del análisis del contrato de obra que su objeto comprendía únicamente la construcción de una losa en concreto para la placa de subpresión y placas en Aproximación E y W del Túnel de Crespo. B.2. El contrato de transacción de 20 de mayo de 20143 y sus efectos 33. Con fecha 20 de mayo de 2014 se suscribió entre las partes un contrato de transacción que estuvo motivado, según se señala en sus consideraciones, por las siguientes razones: (i) la celebración del contrato de obra de 21 de febrero de 2012;

(ii) la cesión del contrato por parte de Equipos e Ingeniería S.A. al CONSORCIO VÍA AL MAR, conforme a la notificación de 23 de enero de 2014 enviada a CEMEX; y (iii) la terminación del contrato de obra a partir de la suscripción del contrato de transacción. 34. De conformidad con lo señalado en la cláusula primera del contrato de transacción, el objeto del mismo fue “establecer los términos y condiciones para la terminación de la relación comercial existente entre CEMEX y Consorcio Vía al Mar, cuyo objeto era la construcción de una losa en concreto hidráulico de 4000psi baja contracción con hielo para la placa de sub presión y placas de aproximación E y W del túnel sumergido de Crespo en Cartagena.

Acabado tipo pavimento vehicular macrotexturizado (NTC5551 1-280-4-A-28- 05-1-3-Baja Contracción con Hielo A/C 0.4)”. Según se desprende de la cláusula citada, el acuerdo transaccional se limitó al contrato de obra de 21 de febrero de 2012, puesto que su objeto era establecer las condiciones para 3 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 018-021.

Las concesiones mutuas que las partes hicieron, con el fin de dar por terminado el contrato de obra arriba mencionado y de renunciar a la presentación de cualquier reclamación derivada del mismo, se hicieron constar en la cláusula segunda, así: “CLÁUSULA SEGUNDA – TÉRMINOS DEL ACUERDO Y CESIONES MUTUAS: El negocio jurídico respectivo se da por terminado a partir de la suscripción del presente contrato de transacción y las partes renuncian en forma expresa a presentar a la otra parte cualquier reclamación derivada de la relación comerciales existente entre las mismas de conformidad con lo aquí pactado y para ello han acordado las siguientes prestaciones: “1.

Cemex se obliga a suministrar el concreto que requiera el Consorcio Vía al Mar hasta por un valor de CUATRO MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($4.500.000.000) “2. Para el suministro del concreto adicional con las especificaciones entregadas por el Consorcio Vía al Mar, cuyas características se indican posteriormente o si se encuentra un agregado no potencialmente reactivo, CEMEX mantendrá el valor de venta con el cual suministraba dicho material a Equipos e Ingeniería S.A., equivalen[te] a la suma de cuatrocientos ochenta y ocho mil trescientos sesenta pesos ($488.360) IVA incluido por cada m3.

“3. El Consorcio Vía al Mar renuncia a adelantar cualquier reclamación, acción judicial o extrajudicial o pretender contraprestación adicional a Cemex por concepto de la terminación del negocio jurídico derivado de la construcción de una losa en concreto hidráulico de 4000psi baja contracción con hielo para la placa de sub presión y placas de aproximación E y W del túnel sumergido de Crespo en Cartagena.

Acabado tipo pavimento vehicular macrotexturizado (NTC5551 1-280-4-A-28-05-1-3-Baja Contracción con Hielo A/C 0.4) “4. Cemex renuncia a adelantar cualquier reclamación, acción judicial o extrajudicial o pretender contraprestación adicional a la aquí establecida Cemex por concepto de la terminación del negocio jurídico derivado de la construcción de una losa en concreto hidráulico de 4000psi baja contracción con hielo para la placa de sub presión y placas de aproximación E y W del túnel sumergido de Crespo en Cartagena.

Acabado tipo pavimento vehicular macrotexturizado (NTC5551 1-280-4-A-28-05-1-3-Baja Contracción con Hielo A/C 0.4).” 36. Adicionalmente, en la cláusula tercera, las partes se declararon mutuamente a paz y salvo por todo concepto relacionado con el contrato de construcción TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ de la losa de concreto hidráulico de 4000 psi baja contracción con hielo para la placa de subpresión y placas de aproximación E y W del túnel sumergido de Crespo, una vez fueran satisfechas las obligaciones que para las partes surgieron del contrato de transacción. 37.

En los anteriores términos las partes dieron por terminado el contrato de obra de 21 de febrero de 2012, acordaron renunciar a cualquier reclamación relacionada con su terminación y se declararon mutuamente a paz y salvo por todo concepto relacionado con el contrato de obra arriba descrito. Lo anterior, obviamente, sin perjuicio de las nuevas obligaciones que contrajeron las partes, en particular la obligación de CEMEX de suministrar el concreto que el Consorcio requiriera hasta por un valor de $4.500.000.000, que debía cumplir con las especificaciones técnicas definidas en la cláusula segunda. 38.

Del análisis del contrato de transacción celebrado entre las partes se concluye que, mediante la celebración de este específico negocio jurídico, estas dieron por terminado el contrato de obra de 21 de febrero de 2012 y resolvieron cualquier disputa que hubiera podido surgir entre ellas en relación con la losa para la placa de subpresión. En todo caso, quedarían a salvo las reclamaciones por incumplimientos derivados de la oferta JVG-021-2011-01 de 11 de febrero de 2011, pues de este específico negocio jurídico nada se convino en el acuerdo transaccional y, obviamente, las derivadas del incumplimiento de las obligaciones que surgieron del contrato de transacción. 39.

Ahora bien, frente a la manifestación sobre la improcedencia de que se reclame por parte de las integrantes del Consorcio el 50% del valor de la losa para la placa de subpresión, encuentra el Tribunal que le asiste razón a la Convocada al formular dicha observación, ya que todo lo relacionado con la mencionada losa y con el contrato de obra de 21 de febrero de 2012 fue transigido por las partes.

En consecuencia, lo acordado por los contratantes produjo efectos de cosa juzgada en los términos del artículo 2483 del Código Civil y no es posible revivir controversias relacionadas con dicho contrato de obra. 40. Sin embargo, como la finalidad de las excepciones de mérito es enervar la prosperidad de las pretensiones de la demanda, considera el Tribunal que la excepción de transacción alegada por CEMEX no está llamada a prosperar.

En efecto, ninguna de las pretensiones formuladas por el Consorcio en la demanda principal reformada tiene por objeto o se refiere al contrato de obra de 21 de febrero de 2012 ni tampoco se relacionan con la losa para la placa de subpresión del Túnel de Crespo. 41. Si bien en el juramento estimatorio la parte Convocante incluye un rubro denominado “Valor 50% placa de subpresión – contrato de transacción a cargo de CVM” correspondiente a la suma de $4.470.910.025, se observa que más adelante en el mismo juramento estimatorio se descuenta idéntico valor, TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ con la siguiente descripción: “Menos concreto suministrado con cargo a la placa de subpresión – contrato de transacción”. 42. En consecuencia, en términos específicos la reclamación por el 50% del valor de la placa de subpresión tendría un valor de cero porque la cantidad a la que correspondería dicha partida fue descontada también en el juramento estimatorio haciendo referencia al concreto suministrado por CEMEX para la construcción de la placa de subpresión. B.3.

El Acta de Acuerdo de 25 de noviembre de 2014 43. Finalmente, en la excepción de transacción también se señala que, de conformidad con el Acta de Acuerdo de 25 de noviembre de 2014, se habría transigido sobre las reparaciones relativas a la fisura longitudinal del muro de pantalla y al concreto de blindaje para la problemática de cloruros y sulfatos en las pantallas. 44.

Sobre el particular, observa el Tribunal que en el Acta de Acuerdo las partes expresamente acordaron que “las Reparaciones a que haya lugar por deficientes procesos constructivos, como son la fisura longitudinal del muro de pantalla y el concreto para la problemática de cloruros y sulfatos en las pantallas, estarán a cargo del CONSORCIO VÍA AL MAR”. 45.

En este orden de ideas, en el hecho 84 de la demanda principal reformada, el Consorcio admitió que “en el marco de la estructura original del Túnel, se presentó una fisura longitudinal en uno de los muros de pantalla causado por problemas constructivos, así como la evidencia de cloruros y sulfatos en el concreto de blindaje”. Reconoció así que estos dos daños específicos se debían a defectos de diseño o construcción y que, en consecuencia, debía asumirlos.

Por esa razón, en el hecho 85 de la demanda principal reformada explicó que los costos de estas reparaciones particulares se restaron del costo total de las obras de recalce del túnel. 46. De esta manera, en el juramento estimatorio se incluyó un rubro en el que se restaron estos costos, así: “menos costos no incurridos por reparación de muro de pantalla (Anexo 4 del acuerdo del 25 de noviembre de 2014” por un valor de $1.353.774.426 que fueron restados del total de la reclamación. 47.

De lo anterior se concluye, por una parte, que si bien en el Acta de Acuerdo las partes pactaron algunos mecanismos dirigidos a resolver las controversias que habían surgido entre ellas respecto de las obras de recalce del túnel, en sentido estricto el acuerdo no corresponde a una transacción puesto que no hubo concesiones recíprocas entre las partes.

Por otra parte, se observa que la fisura longitudinal del muro de pantalla y los problemas de cloruros y sulfatados en el concreto de blindaje de las pantallas, no se encuentran comprendidas en la reclamación presentada por el Consorcio, pues sus TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ integrantes expresamente reconocen que eran de su responsabilidad por tratarse de fallas de diseño o constructivas. B.4. Conclusión 48. Por estas razones no prospera la excepción de transacción. Sin embargo, en caso de que hubiera lugar reconocer una indemnización de perjuicios a favor de la parte Convocante, el Tribunal tendría en cuenta lo pactado en el contrato de transacción de 20 de mayo de 2014 y en el Acta de Acuerdo de 25 de noviembre de 2014 para efectos de determinar la cuantía específica de los daños cuya reparación pueda reconocerse al Consorcio.

III. LOS PROBLEMAS JURÍDICOS DEL CASO 49. De la lectura de las pretensiones de la demanda en su versión reformada, se desprende con total claridad que el Consorcio persigue que se declare el incumplimiento contractual por parte de CEMEX al no haber atendido la NTC 5551 y su anexo A, lo cual, en sentir de la Convocante, trajo como consecuencia que el concreto suministrado no fuera de la calidad pactada y ello, a su vez, fuese la causa técnica del recalce del Túnel de Crespo, obra que en este proceso se ha conocido como el “túnel dentro del túnel”.

Como consecuencia de ello, solicita el Consorcio que se condene a CEMEX a indemnizarle el perjuicio sufrido, que se materializa en los costos que la Convocante debió asumir para la construcción del recalce. 50. El anterior entendimiento de la demanda reformada que, como se señaló, es el que materialmente se desprende de la lectura de las súplicas allí incorporadas, en consonancia con los hechos expuestos como sustento de ellas, guarda relación con lo establecido en el pacto arbitral (en su modalidad de compromiso) celebrado entre los extremos de este litigio.

En dicho contrato de arbitraje las partes defirieron a la justicia arbitral la solución de “la controversia relativa a la determinación de las responsabilidades de cada quien respecto de la reparación, rehabilitación y reconstrucción del Túnel de Crespo, y las consecuencias patrimoniales de dicha terminación”, lo cual, desde luego, bajo el entendido de que dichas responsabilidades deben analizarse de cara a lo pactado en el contrato de suministro derivado de la aceptación de la oferta JVG-021-2011-01 del 21 de febrero de 2011. 51.

Significa lo anterior que el litigio sometido a decisión de este Tribunal de Arbitraje por parte de la Convocante versa, en síntesis, sobre el incumplimiento que se le endilga a CEMEX de sus obligaciones contractuales, específicamente de no haber observado la referida norma técnica y haber suministrado un concreto que no cumplía con las especificaciones acordadas, lo cual fue la causa técnica determinante del aludido recalce, según lo afirma el Consorcio.

Esto, como se dijo, se acompasa con lo señalado por las partes en el compromiso de donde emana la habilitación jurisdiccional de este Tribunal, en TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A.. EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ cuya virtud se acordó que los árbitros definirían la responsabilidad por la realización del recalce y las consecuencias patrimoniales de éste. 52.

Por su parte, CEMEX, en su reconvención reformada solicita, también al abrigo del pacto arbitral, que se declare que no incumplió el aludido contrato de suministro y que, por ende, “la necesidad de realizar las obras de recalce de la estructura del túnel original, o de construcción del ‘túnel dentro del túnel’, como lo han llamado las partes, no encontró causa en la presencia de materiales potencialmente reactivos en el concreto, ni en la calidad del concreto suministrado ni en un incumplimiento por parte de CEMEX”.

Consecuencialmente, solicita que se condene al Consorcio a restituirle o reembolsarle las sumas de dinero que “invirtió” para las obras del recalce en ejecución del Acuerdo del 25 de noviembre de 2014. 53. Como se observa, entre la demanda inicial reformada y la reconvención reformada existe una conexidad temática, en la medida en que ambos actos procesales giran en torno al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones contractuales y su relación con la responsabilidad por la construcción del recalce del Túnel de Crespo, obra ésta acordada en el documento del 25 de noviembre de 2014.

Esta controversia, se insiste, fue la que las partes sometieron al conocimiento de este Tribunal de Arbitraje en el compromiso aducido como fuente de la competencia arbitral. 54. Las excepciones formuladas tanto respecto de la demanda reformada como de la reconvención reformada igualmente están relacionadas con dichos aspectos de la ejecución negocial y con la responsabilidad por la realización del recalce y las consecuencias patrimoniales del mismo, a lo cual debe agregarse que todo el debate probatorio se desarrolló con base en dichos aspectos litigiosos y que en sus escritos de alegaciones finales las partes igualmente se refirieron a tales tópicos. 55.

Así las cosas, el Tribunal, con apoyo en la causa petendi claramente delineada en la demanda inicial reformada y en la reconvención reformada, en consonancia con los hechos debatidos y alegados por las partes en el proceso, en el presente laudo arbitral definirá: (i) si CEMEX incumplió o no con las obligaciones derivadas del contrato de suministro objeto de este litigio arbitral;

(ii) si el recalce del Túnel tuvo su origen técnico en la presencia de Agregados Potencialmente Reactivos en el concreto suministrado y, por ende, en el riesgo de Reacción Álcali Sílice en el mismo o si su causa técnica fueron los defectos de diseño y constructivos que CEMEX ha expuesto; y, (iii) las consecuencias patrimoniales de las anteriores definiciones contractuales, todo con apoyo en los elementos de prueba legal y oportunamente allegados al proceso.

IV. LAS PRINCIPALES PRERROGATIVAS DEL ACREEDOR EN CASO DE INCUMPLIMIENTO TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A.. EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ 56.

Definido el litigio en los términos precedentes, encuentra el Tribunal que los problemas jurídicos planteados se refieren, principalmente, a la efectividad de dos de las principales prerrogativas que los acreedores tienen a su disposición en caso de incumplimiento contractual: el cumplimiento y la indemnización de perjuicios. 57. En efecto, desde la perspectiva de lo planteado en la demanda principal reformada, lo que se reclama es la indemnización de los perjuicios como consecuencia patrimonial derivada de la “definición de responsabilidades” por las obras de recalce del túnel, cuya causa la atribuye al incumplimiento de CEMEX de sus obligaciones derivadas del contrato de suministro y, en subsidio, de sus obligaciones derivadas del Acta de Acuerdo de 25 de noviembre de 2014.

Esta consecuencia patrimonial derivada de la asignación de responsabilidades, que el Consorcio ha formulado en los términos de una indemnización de perjuicios, se concreta en los costos incurridos para la rehabilitación o recalce del túnel de Crespo. 58. Por su parte, CEMEX reclama el reintegro o la restitución de la totalidad de las sumas que invirtió en ejecución del Acta de Acuerdo, porque considera que las obras de recalce no tienen su causa en defectos del concreto o en la presencia de agregados potencialmente reactivos.

En este sentido, del análisis integral de la demanda de reconvención reformada se desprende que lo que CEMEX persigue es la aplicación, en el caso concreto, de la consecuencia patrimonial acordada por las partes en el Acta de Acuerdo luego de que se definieran las causas del recalce y las responsabilidades, esto es, el “reintegro” de los valores invertidos junto con los intereses comerciales a la misma tasa que la entidad financiera hubiera prestado los dineros para las obras al Consorcio. 59.

Establecido lo anterior, lo primero que hay que señalar es que, ante el incumplimiento de las obligaciones surgidas de un vínculo jurídico previo, singular y concreto, el acreedor puede adelantar distintas acciones que le permitan la satisfacción de su interés. Estas acciones dependerán, en cada caso, de si para él aún es útil el cumplimiento de la prestación debida, incluso tardíamente, o si, por el contrario, la realización de su interés se encuentra en la disolución del vínculo jurídico.

Estas prerrogativas que el ordenamiento jurídico le reconoce corresponden, principalmente, a la ejecución coactiva, la resolución contractual y la indemnización de perjuicios. En efecto, en el artículo 1546 del Código Civil se establece que, en caso de incumplimiento de una de las partes de un contrato, “podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”. 60.

Adicionalmente, es posible identificar en nuestro ordenamiento otras alternativas o “remedios” al alcance del acreedor en supuestos particulares, como lo son la excepción de contrato no cumplido (artículo 1609 del Código Civil) o la rebaja del precio en el caso de la compraventa (artículo 1917 del Código Civil), entre otros. TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ 61. El marco legal aplicable para resolver el litigio se encuentra, entonces, en las normas civiles y mercantiles que regulan lo relativo al cumplimiento y a la indemnización de perjuicios como prerrogativas del acreedor que ha visto frustrado su interés. A. El cumplimiento 62.

El artículo 1626 del Código Civil define el pago como “la prestación de lo que se debe”. De conformidad con lo señalado en esta norma, el acreedor puede solicitar que se le ordene al deudor la realización de la prestación debida, ya sea in natura o por equivalente pecuniario. Corresponde a la acción de cumplimiento, que puede revestir la forma de una “ejecución coactiva” o “ejecución forzada” en caso de que se reúnan los requisitos legales, y que corresponde, en general, a un derecho de los acreedores.

En este sentido, ha dicho la doctrina que “ (…) si el deudor incumple, el acreedor está insatisfecho, su derecho ha sido vulnerado por quien debía atenderlo y, por tanto, incurre en responsabilidad. Lo cual quiere decir, sin más, que el deudor, al no ejecutar espontáneamente en forma exacta la prestación debida, se expone a la acción de ejecución forzosa por parte del acreedor.”4 63.

Es un derecho consagrado de manera general en los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio que puede ejercerse por la vía ejecutiva o por la vía declarativa, según exista un título ejecutivo o no, respectivamente. Su fundamento se encuentra, principalmente, en el artículo 1602 del Código Civil, de conformidad con el cual “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. 64.

Adicionalmente al régimen general, existe regulación específica para algunos tipos de obligación. Por ejemplo, respecto de las obligaciones de hacer, el artículo 1610 del Código Civil establece que “si la obligación es de hacer, y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya: 1a.) Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido. 2a.) Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor. 3a.) Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato”.

En materia de obligaciones de no hacer, el artículo 1612 del mismo Código dispone en su inciso segundo que “pudiendo destruir la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efectos a expensas del deudor”. 4 Hinestrosa, Fernando.

Tratado de las obligaciones. Tomo I. Concepto, Estructura, Vicisitudes. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001, p.

73. TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A.. EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ 65. A diferencia de lo que ocurre con la indemnización de perjuicios, para que el acreedor pueda reclamar el cumplimiento de la prestación debida basta con que se haya presentado un incumplimiento total o parcial, o cumplimiento defectuoso o tardío (artículo 1613 del Código Civil).

No se requiere, entonces, la mora del deudor, es decir, un retardo injustificado sumado a la reconvención del deudor. 66. Respecto de las formas en las que puede reclamarse el cumplimiento, tradicionalmente se ha señalado que el acreedor puede exigir la prestación en los precisos términos en los que fue contraída (v. gr. la entrega del bien debido o la realización de la conducta positiva), que correspondería a un cumplimiento en especie, o puede solicitar su equivalente pecuniario.

Por regla general, esta última alternativa se reconoce en los casos en los que no es posible el cumplimiento en especie o en los que no es del interés del acreedor recibir tardíamente la prestación. Modernamente también se reconoce que el cumplimiento por equivalente procede en los casos en que el cumplimiento en especie resulte excesivamente oneroso para el deudor5. 67.

En principio, dependerá del acreedor optar por la forma de cumplimiento que le permita satisfacer el interés frustrado con el incumplimiento del deudor. 68. Acreditado el incumplimiento, y sin que medie una causal de exoneración a favor del deudor —como lo sería, por ejemplo, la pérdida fortuita del cuerpo cierto debido en el caso de obligaciones de dar un bien de dicha naturaleza—, el acreedor podrá reclamar judicialmente que se le ordene al deudor a dar, hacer o deshacer lo hecho, según la naturaleza de la prestación de la que se trate.

B. La indemnización de perjuicios 69. De manera general, la responsabilidad civil contractual puede definirse como la obligación a cargo del deudor incumplido de reparar los perjuicios que su incumplimiento haya causado al acreedor. Se trata, como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia6, de una prerrogativa autónoma que se puede ejercer directamente o en forma complementaria de una pretensión de cumplimiento o de resolución. En consecuencia, según como sea planteada la reclamación por el demandante, la obligación indemnizatoria tendrá un alcance y un contenido distintos (v. gr. si se pretende el cumplimiento más la indemnización, esta última tendrá por finalidad poner a las partes en el estado en el que estarían si el negocio se hubiera cumplido en tiempo y forma; por el contrario, si lo pretendido es la 5 Fenoy Picón, Nieves.

La Modernización del régimen del incumplimiento del contrato: propuestas de la Comisión General de Codificación. Parte segunda: los remedios del incumplimiento. Anuario de derecho civil. Vol. 64, Nº 4. (2011). págs. 1481-1685 6 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 3 de noviembre de 1977. M.P. Ricardo Uribe Holguín. TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ resolución, en principio la indemnización tendrá por objeto colocar a las partes en el estado en el que estarían si el negocio nunca se hubiera celebrado). 70. El régimen legal de este sistema de responsabilidad civil se encuentra, principalmente, en el Título XII del Libro Cuarto del Código Civil, que regula los efectos de las obligaciones, y en el Libro Cuarto del Código de Comercio, dedicado a los contratos y las obligaciones.

De estas normas se desprenden los requisitos que deben concurrir en cada caso para el nacimiento de la mencionada obligación reparatoria, que la jurisprudencia ha recogido en los siguientes términos: “La configuración de la responsabilidad contractual presupone la concurrencia de los elementos siguientes: a.-) el incumplimiento de una obligación preexistente; b.-) el daño sufrido por el acreedor; c.-) un factor de atribución de la responsabilidad, por regla general la culpa; d.-) la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño; e.-) la mora del deudor (artículo 1615 del Código Civil).”7 71.

De la cita jurisprudencial antes realizada se colige que la responsabilidad civil contractual exige la acreditación de los siguientes presupuestos: (i) la preexistencia de un vínculo jurídico singular y concreto del que surgen obligaciones para las partes involucradas; (ii) el incumplimiento total o parcial, el cumplimiento defectuoso o el retardo en la ejecución de una o varias de dichas obligaciones;

(iii) un daño o perjuicio padecido por el acreedor; (iv) un factor de atribución, por regla general subjetivo, cuya acreditación, en todo caso, dependerá de la naturaleza de las obligaciones incumplidas, esto es, si son de medio o de resultado; (v) una relación o nexo de causalidad entre el incumplimiento del deudor y el daño sufrido por el acreedor; y (vi), finalmente, la mora del deudor. 72.

Respecto del primero de los elementos mencionados, la doctrina nacional ha precisado que “es conditio sine qua non para que se produzca la responsabilidad contractual la existencia de un vínculo jurídico previo, singular y concreto entre las partes, de modo que el daño alegado surja como consecuencia de la transgresión de dicho vínculo”8.

De la exigencia de este requisito se desprende una de las principales diferencias entre la responsabilidad por incumplimiento obligacional y la responsabilidad civil extracontractual, pues esta última se caracteriza porque el daño se presenta como consecuencia de la vulneración del deber genérico de no causar daño a otro —alterum non laedere o neminem laedere—.

En consecuencia, en cada caso habrá que valorar la existencia y validez de un vínculo previo entre las 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 13 de marzo de 2013. Exp. No. 4700131030052006-00045-01. M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez. Ver también: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 18 de junio de 2019.

SC2142-2019. M.P. Luis Alonso Rico Puerta. 8 Rojas Quiñones, Sergio & Mojica Restrepo, Juan Diego. La vigencia de la distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual. Capítulo en: Rojas Quiñones, Sergio. Responsabilidad civil. La nueva tendencia y su impacto en las instituciones tradicionales. Ed. Grupo Editorial Ibáñez.

Bogotá (2014). p. 151. TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A.. EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ partes, que por regla general corresponderá a las obligaciones surgidas de un contrato, pero sin limitarse a él9. 73.

Acreditado lo anterior, será necesario analizar si el deudor ha desatendido una o varias de las obligaciones a su cargo. Si bien no existe una definición legal de la noción de “incumplimiento”, la doctrina lo define como “la conducta contraria a derecho, la insatisfacción del acreedor por hecho o culpa del deudor o por acontecimiento extraño o propio aunque no culposo, mas sí asumido por el deudor dentro de sus riesgos, ya por mandamiento legal, ya por estipulación negocial”10.

Por su parte, la jurisprudencia lo ha definido como “la desatención por parte del deudor de sus deberes de prestación, que tiene como consecuencia la insatisfacción del interés del acreedor”11. 74. En tercer lugar, dicho incumplimiento debe haber causado un daño o perjuicio al acreedor, definido por la jurisprudencia como “un detrimento, menoscabo o deterioro, que afecte bienes o intereses lícitos de la víctima, vinculados con su patrimonio, con su esfera espiritual o afectiva, o con los bienes de su personalidad”12.

Para que el daño así concebido sea resarcible debe ser personal, cierto, directo y, por regla general, antijurídico. Es decir, quien pretende la reparación del daño debe haberlo sufrido en sus bienes o en su persona, puesto que no es posible reclamar para sí la reparación de un daño ajeno. Adicionalmente, debe tratarse de un daño actual o potencialmente existente y verificable, que sea consecuencia directa del incumplimiento o de la conducta del demandado.

Por último, debe corresponder a un daño que el acreedor o damnificado no tenga el deber jurídico de soportar. 75. Respecto del daño, se destaca que en material contractual el artículo 1616 del Código Civil establece que, por regla general, el deudor incumplido solo estará obligado a indemnizar los daños previsibles, salvo que su conducta haya sido dolosa o gravemente culposa.

En este último caso, será también responsable de los perjuicios imprevisibles. 76. Además, para que proceda la acción indemnizatoria debe verificarse la existencia del denominado factor de atribución de la responsabilidad, que corresponde a “decidir si existe una razón suficiente para atribuir la responsabilidad”13 a un determinado sujeto.

Asimismo, es definido como “la 9 Si bien algún sector parecería considerar que la responsabilidad civil contractual surge exclusivamente del incumplimiento de un contrato, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ya había sostenido que “su denominación tradicional resulta impropia, como quiera que el vínculo obligatorio que ella presupone puede emanar de fuentes distintas de los contratos” – Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia de 11 de mayo de 1970. Gaceta Judicial Tomo CXXXIV, Nos. 2326 - 2327 – 2328. M.P. Guillermo Ospina Fernández. 10 Hinestrosa, Fernando. Notas sobre la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones. Revista de Derecho Privado No. 36 (diciembre de 2018). Universidad Externado de Colombia. p. 8. 11 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia de 18 de diciembre de 2009. Rad. No. 41001- 3103-004-1996-09616-01. 12 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 13 de noviembre de 2013. Exp. No. 08001- 3103-008-1994-26630-01. 13 Yzquierdo Tolsada, Mariano. Sistema de responsabilidad civil, contractual y extracontractual. Ed. Dykinson. (2001). p. 217. TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ razón suficiente por la cual se justifica que el daño que ha sufrido una persona sea trasladado económicamente a otro”14. 77. Así entendido, el factor de atribución puede ser subjetivo u objetivo.

En el primero de los casos consiste en un reproche a la conducta de la persona a quien pretende atribuírsele la responsabilidad civil, y corresponde, principalmente, al dolo y la culpa. En materia contractual, la valoración del factor subjetivo de atribución deberá seguir, en principio, lo establecido en el artículo 63 del Código Civil que distingue entre tres grados de culpa: grave, leve y levísima, con base en el cual se ha desarrollado la teoría de la prestación de las culpas (artículo 1604 del Código Civil), que implica, de manera general, que el deudor responde según la diligencia que le sea exigible conforme al beneficio o la utilidad que le reporta el contrato de que se trate. 78.

Por su parte, los factores objetivos de atribución prescinden de ese juicio de reproche al comportamiento, de manera que no se tiene en cuenta la diligencia del agente y la prueba de la misma no basta para exonerarlo de responsabilidad (v. gr. el riesgo o la garantía). 79. Lo anterior, en el caso particular de la responsabilidad civil contractual, deberá armonizarse en cada caso con la clasificación jurisprudencial que distingue entre las obligaciones de medio y de resultado. 80.

Adicionalmente, y en relación con el carácter directo del daño, es necesario que exista una relación de causa a efecto entre el incumplimiento del deudor y el daño efectivamente sufrido por el acreedor. Sobre el particular, la doctrina nacional ha señalado que “es requisito indispensable para la configuración de la responsabilidad civil y la consecuente obligación indemnizatoria que de ella surge, la existencia de una relación o vínculo de causalidad entre el daño (…) y la conducta o el hecho realizado por otra, de carácter antijurídico” 15.

El fundamento normativo de este requisito se encuentra en los artículos 1616 y 2341 del Código Civil, de conformidad con los cuales el deudor deberá responder por los perjuicios que sean consecuencia inmediata o directa del incumplimiento, y el “que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización”, respectivamente.

De estas disposiciones se colige que únicamente podrá ser obligado a la indemnización el deudor al que le sea causalmente imputable el incumplimiento que ha producido el daño. 81. Para efectos de determinar la existencia de esta relación causal, la teoría que ha tenido mayor acogida en la jurisprudencia nacional es la de la causa adecuada, que se fundamenta en criterios de probabilidad, normalidad y 14 Prévôt, Juan Manuel.

La obligación de seguridad. Segunda edición. Ed. Temis S.A. Bogotá (2012). p. 57. 15 Santos Ballesteros, Jorge. Responsabilidad Civil. Tomo I. Parte General. Ed. Temis S.A. y Pontificia Universidad Javeriana. (2012). p. 375. Ver también: Velásquez Posada, Obdulio. Responsabilidad civil extracontractual. Ed. Temis S.A. y Universidad de la Sabana.

(2015). TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A.. EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ frecuencia para determinar cuál de los distintos antecedentes se considera el más idóneo o adecuado para generar el resultado.

Esta teoría ha sido desarrollada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos: “Y hoy, con la adopción de un criterio de razonabilidad que deja al investigador un gran espacio, con la precisión que más adelante se hará cuando de asuntos técnicos se trata, se asume que de todos los antecedentes y condiciones que confluyen a la producción de un resultado, tiene la categoría de causa aquél que de acuerdo con la experiencia (las reglas de la vida, el sentido común, la lógica de lo razonable) sea el más ‘adecuado’, el más idóneo para producir el resultado, atendidas por lo demás, las específicas circunstancias que rodearon la producción del daño y sin que se puedan menospreciar de un tajo aquellas circunstancias azarosas que pudieron decidir la producción del resultado, a pesar de que normalmente no hubieran sido adecuadas para generarlo.

(…) el criterio que se expone y que la Corte acoge, da a entender que en la indagación que se haga -obviamente luego de ocurrido el daño (…)- debe realizarse una prognosis que dé cuenta de los varios antecedentes que hipotéticamente son causas, de modo que con la aplicación de las reglas de la experiencia y del sentido de razonabilidad a que se aludió, se excluyan aquellos antecedentes que solo coadyuvan al resultado pero que no son idóneos per se para producirlos, y se detecte aquél o aquellos que tienen esa aptitud.

“Sin embargo, cuando de asuntos técnicos se trata, no es el sentido común o las reglas de la vida los criterios que exclusivamente deben orientar la labor de búsqueda de la causa jurídica adecuada, dado que no proporcionan elementos de juicio en vista del conocimiento especial que se necesita, por lo que a no dudarlo cobra especial importancia la dilucidación técnica que brinde al proceso esos elementos propios de la ciencia –no conocidos por el común de las personas y de suyo sólo familiar en menor o mayor medida a aquellos que la practican- y que a fin de cuentas dan, con carácter general, las pautas que ha de tener en cuenta el juez para atribuir a un antecedente la categoría jurídica de causa.

En otras palabras, un dictamen pericial, un documento técnico científico o un testimonio de la misma índole, entre otras pruebas, podrán ilustrar al juez sobre las reglas técnicas que la ciencia de que se trate tenga decantadas en relación con la causa probable o cierta de la producción del daño que se investiga. ”16 82. Como corolario de lo anterior, para determinar la existencia de un nexo causal entre el incumplimiento del deudor y el daño sufrido por el acreedor el juez deberá acudir a criterios de razonabilidad, probabilidad y frecuencia, y a las reglas de la experiencia para establecer si un determinado antecedente era adecuado o no para producir el resultado del que se trate en el caso 16 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia de 26 de septiembre de 2002. M.P. Jorge Santos Ballesteros. TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A.. EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ específico.

Esta teoría se concreta, entonces, en definir criterios de selección para imputar el resultado dañoso a un agente, motivo por el cual la doctrina ha sostenido que estos juicios de causalidad usualmente se dirigen a “precisar cuál de las distintas causas concurrentes ha de ser tenida en cuenta para establecer qué patrimonio ha de responder, [lo que] no excluye necesariamente el investigar al tiempo en el problema de la imputación. Se parte de un concepto global de ‘causalidad jurídica’ que engloba a la vez lo puramente físico o fáctico y lo jurídico”17. 83.

Cuando se trate de asuntos técnicos, adquieren especial relevancia los dictámenes o conceptos de expertos sobre la materia para efectos de llevar a cabo el juicio de imputación con fundamento en la teoría de la causalidad adecuada. 84. En este sentido, la jurisprudencia ha explicado: “(…) cuando de asuntos técnicos se trata, no es el sentido común o las reglas de la vida los criterios que exclusivamente deben orientar la labor de búsqueda de la causa jurídica adecuada, dado que no proporcionan elementos de juicio en vista del conocimiento especial que se necesita, por lo que a no dudarlo cobra especial importancia la dilucidación técnica que brinde al proceso esos elementos propios de la ciencia –no conocidos por el común de las personas y de suyo sólo familiar en menor o mayor medida a aquellos que la practican- y que a fin de cuentas dan, con carácter general, las pautas que ha de tener en cuenta el juez para atribuir a un antecedente la categoría jurídica de causa.

En otras palabras, un dictamen pericial, un documento técnico científico o un testimonio de la misma índole, entre otras pruebas, podrán ilustrar al juez sobre las reglas técnicas que la ciencia de que se trate tenga decantadas en relación con la causa probable o cierta de la producción del daño que se investiga.”18 85. Finalmente, el artículo 1615 del Código Civil establece que la indemnización de perjuicios se debe desde que el deudor está constituido en mora, es decir, cuando se presenta un “retardo culpable del deudor en el cumplimiento de su obligación, unido a la reconvención de parte del acreedor”19. 86.

En esta línea, el artículo 1608 del Código Civil establece que el deudor estará en mora: (i) cuando no cumpla la obligación dentro del plazo pactado, si es que las partes convinieron un plazo suspensivo; (ii) cuando haya precluido la oportunidad, porque la cosa ha debido ser dada o el comportamiento ha debido ser ejecutado en una oportunidad específica para satisfacer el interés 17 Yzquierdo Tolsada, Mariano. Sistema de responsabilidad civil, contractual y extracontractual.

Ed. Dykinson. (2001). p. 193. 18 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 26 de septiembre de 2002. M.P. Jorge Santos Ballesteros. 19 Ospina Fernández, Guillermo. Régimen general de las obligaciones. Octava Edición. Ed. Temis S.A. Bogotá (2018). p.

94. TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A.. EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ del acreedor; y (iii), en los demás casos, cuando el deudor ha sido reconvenido judicialmente en los términos del artículo 94 del Código General del Proceso, es decir, mediante la notificación del auto admisorio de la demanda.

En todo caso, se debe tener presente que, en el evento de obligaciones de no hacer, el artículo 1615 señala que la mora se presenta desde la contravención, esto es, desde que el deudor realiza la conducta positiva contraria. 87. Acreditados los elementos señalados, el deudor deberá indemnizar al acreedor los perjuicios que le haya causado con su incumplimiento.

V. ANÁLISIS DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA A. LAS OBLIGACIONES CONTRAÍDAS POR CEMEX A.1. La posición de la Convocante 88. En el escrito de la demanda principal reformada, el Consorcio solicita que se declare que existió un contrato de suministro con CEMEX, derivado de la aceptación de la oferta No. JGV-021-2011-01 del 21 de febrero de 2011 (pretensión declarativa 1.1).

También pretende que se declare que, en virtud del mencionado contrato de suministro, CEMEX estaba obligada a cumplir con la NTC 5551, incluyendo el Anexo A (pretensión declarativa 1.2). En subsidio, pide que se declare que, en consideración a las condiciones técnicas del Túnel de Crespo, CEMEX estaba obligada a cumplir con el Anexo A de la NTC 5551, en virtud del principio de buena fe y de los deberes secundarios de conducta (pretensión declarativa subsidiaria 1.2.1). 89.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la parte Convocante señala, en síntesis, que el 24 de agosto de 1994 celebró con el Instituto Nacional de Vías – INVIAS el Contrato de Concesión No. 503 de 1994. El contrato tenía por objeto ejecutar el diseño, mantenimiento, rehabilitación y operación de la carretera que de Barranquilla conduce a Cartagena.

Actualmente, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1800 de 2003 y en el Decreto 4165 de 2011, las partes del Contrato de Concesión son la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI y el Consorcio. 90. Durante la ejecución del Contrato de Concesión se suscribieron una serie de acuerdos modificatorios, de los que se destacan: (i) el acuerdo de 20 de enero de 2006;

(ii) el Otrosí No. 4 de 28 de noviembre de 2008; y (iii) el Adicional No. 9 de 26 de junio de 2010. En términos generales, el objeto de estos acuerdos fue ampliar el objeto de las obras a cargo del Consorcio con el fin de incluir, entre otras, la construcción de un túnel sumergido de una longitud aproximada de 1.1 kilómetros en el Anillo Vial de Crespo. 91.

En este contexto, manifiesta la parte Convocante que subcontrató con la empresa Equipos e Ingeniería S.A. el diseño y la construcción del túnel TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A.. EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ sumergido de Crespo.

Para el desarrollo de este contrato, que se perfeccionó con la aceptación de la oferta mercantil que dicha sociedad presentó el 31 de julio de 2009, Equipos e Ingeniería S.A. inició una relación comercial con CEMEX que se instrumentó mediante la aceptación de la Oferta Mercantil No. 100217 del 17 de diciembre de 2009 y, posteriormente, mediante la aceptación de la Oferta Mercantil No. JGV-021-2011-01 de 21 de febrero de 2011.

Este último contrato de suministro fue cedido por Equipos e Ingeniería S.A. al Consorcio, decisión que fue notificada a CEMEX. 92. El objeto del contrato derivado de la Oferta Mercantil No. JGV-021-2011-01 era el suministro y bombeo de concreto para la construcción del túnel de Crespo que estaría expuesto al agua salina y a un ambiente marino. Manifiesta el Consorcio que estas condiciones de la estructura eran conocidas por CEMEX y, por sus particularidades, incorporaban elementos que incentivan el desencadenamiento de reacciones química nocivas, por lo que el concreto tenía que ser de una calidad tal que no permitiera que se desencadenara la denominada Reacción Álcali Sílice (RAS).

Es así que el concreto debía cumplir con lo establecido tanto en la NTC 174 como en la NTC 5551 (incluido en Anexo A), en el sentido de que el concreto no debía contener Agregados Potencialmente Reactivos. Así, el concreto debía ser de una calidad tal que no permitiera el desencadenamiento de una Reacción Álcali Sílice. 93. Según el Consorcio, lo anterior imponía a CEMEX la obligación de realizar indagaciones previas sobre las características ambientales a las que estaría expuesto el túnel de Crespo con el fin verificar el potencial de reactividad de los agregados para garantizar el cumplimiento de los requisitos de durabilidad de la estructura.

Así lo establece el numeral 5 de la NTC 5551. Asimismo, en caso de que existieran agregados potencialmente reactivos, CEMEX debía indagar si era posible utilizar agregados que no tuvieran esos materiales y, solo en caso de que ello no fuera posible, debía realizar pruebas que garantizaran el cumplimiento de los requisitos de durabilidad de la estructura.

Si bien era posible utilizar material cementante con contenido inferior al 0.6% de óxido de sodio, en esos casos CEMEX debía incluir aditivos que evitaran el ingreso de álcalis a la solución. 94. Posteriormente, ante los problemas que presentó el túnel y que obligaron a adelantar obras de reparación y rehabilitación para su recalce, las partes celebraron el Acta de Acuerdo de 25 de noviembre de 2014.

En este acuerdo las partes definieron las obras de rehabilitación que debían adelantarse y sus especificaciones técnicas. Adicionalmente, destaca la Convocante que en dicha acta convinieron el nombramiento de un tercero experto para que definiera las causas que motivaron el recalce del túnel. En consecuencia, según el caso, CEMEX asumiría los costos de la reparación si la causa era imputable a la presencia de materiales potencialmente reactivos en la mezcla del concreto o a falencias en la calidad del contrato, mientras que si la causa era imputable a problemas de diseño o construcción, el Consorcio asumiría TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ los costos de las reparaciones. Surgía así la obligación para las partes de someterse a la decisión del tercero experto designado. 95. En sus alegatos de conclusión la Convocante reiteró que CEMEX se obligó a suministrar un concreto que cumpliera con la NTC 5551 y que, en una interpretación armónica con lo que inicialmente se había propuesto en la oferta No. 100217 del 17 de diciembre de 2009, no debía tener agregados potencialmente reactivos con los álcalis.

Considera, además, que CEMEX se comprometió a dar certeza en el sentido de que el concreto suministrado no tendría Agregados Potencialmente Reactivos y que no desencadenaría una Reacción Álcali Sílice. 96. Finalmente, la Convocante destacó que CEMEX no aceptó las conclusiones del perito designado por las partes para establecer las responsabilidades por las causas que condujeron a realizar las obras de recalce del túnel, razón por la cual mediante la demanda principal reclama que se le indemnicen los perjuicios derivados de los costos en los que tuvo que incurrir para la realización de las obras antes mencionadas.

A.2. La posición de la Convocada 97. De manera general, CEMEX se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas en la demanda principal reformada por considerar que carecen de fundamento fáctico y jurídico. 98. Respecto de los hechos en los que la parte Convocante sustenta sus pretensiones, CEMEX aceptó como cierta la existencia de una relación comercial con Equipos e Ingeniería S.A., relativa exclusivamente al suministro de concreto para la construcción del túnel de Crespo.

Precisó, entonces, que no fue parte del contrato para el diseño y la construcción del túnel, y que la relación derivada de la aceptación Oferta Mercantil No. 100217 del 17 de diciembre de 2009 finalmente no se ejecutó. 99. En lo relativo a la Oferta Mercantil No. JGV-021-2011-01 de 21 de febrero de 2011, aceptó como cierta la formación del contrato a partir de su aceptación por parte de Equipos e Ingeniería S.A. y también reconoció que el concreto suministrado se utilizaría para la construcción del túnel sumergido de Crespo.

Sin embargo, manifestó que las condiciones de exposición de la estructura no eran conocidas por CEMEX al tiempo de presentar la oferta y que tampoco debía conocerlas puesto que iba a suministrar el concreto conforme a unas especificaciones técnicas definidas por el Consorcio. 100. Frente a las especificaciones técnicas del concreto que debía suministrar, CEMEX negó los hechos de la demanda principal reformada y sostuvo que el concreto únicamente debía cumplir con las condiciones establecidas en la oferta.

Por esta razón, suministró un concreto con un material cementante que tenía un contenido de álcalis menor al 0.6%, lo que garantizaba que no TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A.. EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ se generaría una Reacción Álcali Sílice o que, de generarse, la misma no afectaría la estructura del túnel ni causaría daños.

Reconoce, entonces, que se obligó a cumplir con la NTC 5551 en materia de agregados (que remite a la NTC 174), pero únicamente en su parte obligatoria, lo que excluye el Anexo A que es meramente informativo. 101. En consecuencia, argumenta que no se obligó a realizar análisis y evaluaciones para definir las condiciones técnicas del concreto, porque las mismas ya estaban definidas y predeterminadas.

En todo caso, aclaró que cumplió con las normas sobre calidad de los agregados en los términos de la NTC 174, a la que remite la NTC 5551, con lo que se garantizó la durabilidad de la estructura. Asimismo, en cuanto a lo dispuesto en el numeral 5 de la NTC 5551, precisó que dicho numeral únicamente aplica en caso de utilización de materiales nuevos, que no fueron usados en este caso. 102.

En este sentido, reiteró que CEMEX cumplió con la NTC 5551 y que los comportamientos a los que hace referencia la parte Convocante, como la necesidad de hacer pruebas o de abstenerse de utilizar agregados potencialmente reactivos, no son obligatorios de acuerdo con la NTC 5551. 103. Como consecuencia de lo anterior, propuso la excepción de mérito denominada “1.

No se incumplió el contrato de suministro que surgió de la aceptación de la oferta mercantil JVG-021-2011-01 de 21 de febrero de 2011” en la que, en lo relativo al alcance de sus obligaciones, sostuvo que CEMEX únicamente se obligó a suministrar el concreto con las especificaciones técnicas allí definidas. Señaló, entonces, que “no es correcto afirmar que CEMEX se obligó a cumplir con todas y cada una de las previsiones contenidas en la NTC 5551;

CEMEX se obligó a cumplir con dicha norma en materia de calidad de los agregados”. Sobre el particular, la NTC 5551 remite a la NTC 174 que establece, en los numerales 7.3 y 11.2, que cuando el concreto va a estar sujeto a humedad permanente se pueden utilizar agregados potencialmente reactivos, siempre que se utilice material cementante con menos del 0.6% de álcalis. 104.

En este sentido, CEMEX indicó que los agregados sí podían ser potencialmente reactivos y únicamente garantizó que, en caso de que se presentara una Reacción Álcali Sílice, la misma no afectaría la durabilidad de la obra. En efecto, expresamente se señala en la mencionada excepción que “sí estaba garantizado que el comportamiento del concreto en el futuro no iba a comprometer la durabilidad de la estructura del túnel de Crespo”. 105.

Finalmente, en los alegatos de conclusión CEMEX reiteró que no se obligó a cumplir con lo previsto en el Anexo A de la NTC 5551 y que era posible utilizar agregados potencialmente reactivos en la fabricación de concretos que iban a estar expuestos a humedad, siempre que se utilizara un cemento con contenido de álcalis inferior al 0.6%, en los términos de la NTC 174.

Además, TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A.. EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ no estaba obligada, porque las normas técnicas no lo exigen, a realizar pruebas adicionales.

A.3. Consideraciones del Tribunal 106. Con el fin de determinar las obligaciones contraídas por CEMEX y su alcance, procede el Tribunal a estudiar lo pactado en los dos negocios jurídicos principales comprendidos en el Compromiso, esto es, el contrato de suministro derivado de la aceptación de la oferta mercantil JVG-021-2011-01 de 21 de febrero de 2011 y el Acta de Acuerdo suscrita el 25 de noviembre de 2014. 107.

Para efectos de este análisis, se destaca que las partes no han controvertido la existencia y validez de los negocios jurídicos que las vinculan y de los que han surgido las controversias sometidas al conocimiento de este Tribunal. De allí que, en este acápite, únicamente se estudiará cuáles fueron las obligaciones asumidas por las partes, particularmente por CEMEX, para efectos de establecer más adelante si efectivamente existió o no un incumplimiento contractual que le sea imputable.

A.3.1. El contrato de suministro derivado de la aceptación de la oferta mercantil JVG-021-2011-01 de 21 de febrero de 2011 108. Se encuentra acreditado que el 21 de febrero de 2011, CEMEX presentó una oferta mercantil a la sociedad Equipos e Ingeniería S.A.20 “para el suministro de concreto, otros productos o servicios, con destino a la construcción de la obra Túnel Anillo Vial Crespo (…)”.

El objeto de la oferta se definió en la cláusula primera en los siguientes términos: “Primera – Objeto de la Oferta: En el evento de aceptación de la presente oferta mercantil, Cemex se obliga a suministrar los productos (en adelante los productos) y servicios (en adelante los servicios) relacionados en la siguiente tabla, en el lugar de la Obra y durante la duración del negocio jurídico derivado del perfeccionamiento de esta oferta. 20 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 001-011.

Los precios del concreto no incluyen IVA. 2. Los concretos cumplen con normatividad NTC. “De requerirse cualquier producto o servicio adicional a los relacionados en las Tablas anteriores será cotizado de manera independiente. “Parágrafo: Montaje de Planta Móvil: Adicional al suministro de los productos relacionados en esta cláusula, Cemex se compromete a instalar en el lugar de las obras destinados para tal fin una planta móvil dosificadora de concreto (…)”. 109.

Según se desprende de la cláusula primera de la oferta arriba mencionada, CEMEX asumiría tres obligaciones principales una vez se produjera la aceptación de la propuesta por parte de Equipos e Ingeniería S.A.: (i) una obligación de dar referida a la entrega de los productos descritos en las tablas I y II, correspondientes a “mezclas especificadas inicialmente” y a “mezclas adicionales”, respectivamente;

(ii) una obligación de hacer, enderezada a prestar el “servicio de bombeo” incluido en la parte final de la tabla I; y (iii) una obligación de hacer, consistente en el montaje de una planta móvil dosificadora de concreto conforme a las especificaciones señaladas en el parágrafo de la cláusula primera, que estaría disponible durante el término del suministro.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A.. EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ 110. Respecto del alcance de estas obligaciones, en la cláusula segunda de la oferta se señaló que “la cantidad de cada uno de los productos a suministrar en la ejecución del negocio ofrecido, son las que se estiman requeridas para la construcción completa de la obra del Destinatario en consideración a unos volúmenes o cantidades mínimas de suministro, según se establecen en la columna ‘Cantidad’ de la tabla inserta en la cláusula primera”.

Es decir, las cantidades de concreto requerido podían variar durante la ejecución del contrato, pero se garantizaba una cantidad mínima de suministro que corresponde a lo que en las tablas citadas se denominó como “cantidad mínima por despacho”. En caso de que los volúmenes requeridos aumentaran o disminuyeran por fuera de lo inicialmente establecido, habría lugar a una revisión de los precios. 111.

Adicionalmente, en el encabezado de la oferta se dejó constancia del conocimiento que tenía CEMEX en cuanto a que el concreto requerido por Equipos e Ingeniería S.A. estaría destinado a la construcción de la obra del Túnel Anillo Vial Crespo. Sobre este punto cabe resaltar que, si bien en el contrato de suministro no consta que Equipos e Ingeniería S.A. haya puesto en conocimiento de CEMEX las especificaciones técnicas y las particularidades de la obra, en otros documentos preparados por las partes con anterioridad a la formulación de la oferta de 21 de febrero de 2011 se evidencia que CEMEX sí tenía conocimiento de que el túnel se construiría cerca al mar21.

Además, en su calidad de profesional experto en concretos, es claro que sí tenía el deber de informarse y conocer los detalles sobre la exposición de la estructura en la que sería usado el concreto, en la medida en que este conocimiento es relevante para definir las características del producto objeto del suministro. No basta, entonces, con afirmar que quien definió las especificaciones técnicas fue el contratante (en este caso, Equipos e Ingeniería S.A.), comoquiera que su calidad de profesional en la materia le imponía verificar si las calidades exigidas por el contratante eran las idóneas para la durabilidad de la estructura que se pretendía construir con él. 112.

Con lo anterior no se desconoce que en la cláusula décima de la oferta se señaló que el destinatario de la misma “reconoce y acepta expresamente que Cemex no es diseñador, interventor ni constructor, sino únicamente un proveedor de materiales para la Obra(s)”, de manera que cualquier recomendación que CEMEX pudiera formular estaba sujeta a la verificación y aceptación por parte del destinatario “en su calidad de profesional de la construcción quien conoce en detalle las características particulares de la Obra(s), y si fuesen implementadas, será bajo su exclusiva responsabilidad”.

Sin embargo, CEMEX es un experto en concretos que, para garantizar la durabilidad de la estructura, debía conocer el ambiente de exposición al que 21 Pruebas aportadas con la reforma de la demanda principal. “Prueba No. 8. Carta presentación CEMEX a Equipos e Ingeniería con planta y ubicación general del proyecto 12200”. En esta carta de presentación elaborada en papelería tanto de CEMEX como de Equipos e Ingeniería S.A. se aporta un plano de localización del proyecto en el que se observa que el túnel se construiría en las inmediaciones del mar.

Por su parte, el destinatario de la oferta se obligaba al pago del precio definido en las tablas citadas, en los términos fijados en la cláusula tercera (reajuste de precios) y la cláusula cuarta (forma de pago). En síntesis, el precio sería reajustado anualmente a partir del 1° de mayo de 2012 conforme a la variación del IPC para el año inmediatamente anterior certificado por el DANE y el pago se haría de manera anticipada. 114.

En lo relativo a las calidades de los productos que serían suministrados por CEMEX, se señaló lo siguiente en la cláusula octava, que se transcribe in extenso por su relevancia para el caso: “Octava – Calidad: Cemex garantiza que los Productos objeto de esta oferta, cumplirán con las Normas Técnicas Colombianas – NTC vigentes y con las especificaciones técnicas especiales que las Partes acuerden por escrito durante la ejecución del suministro.

Así mismo, las reclamaciones de calidad deberán versar de acuerdo con lo establecido en la NSR-98 numeral C.5.6.1.4. Toda especificación especial diferente a las contenidas en las normas relacionadas, sólo se entenderá incorporada a esta Oferta desde el momento de la aceptación expresa y por escrito por parte de Cemex de dar cumplimiento a la misma.

“Cemex no será responsable por la no conformidad en las especificaciones de los Productos y en especial del concreto premezclado, si el Destinatario, sus empleados, agentes o contratistas, alteran la mezcla o si la manipulan, manejan, utilizan o aplican de una manera inadecuada o anti-técnica después de la entrega, esto implica adicionalmente, que el Destinatario será el único responsable de la compactación de las bases o sub-bases sobre las cuales descansarán las estructuras de concreto y así mismo, será el único responsable de verificar que el proceso de fraguado y curado del concreto se realice de manera óptima.

“El destinatario debe asegurar la adecuación de un lugar en la obra dispuesto para la elaboración y el curado de especímenes de concreto y cumplir con los demás requisitos contenidos en la NTC 550. En caso en el que se llegue al acuerdo en el que Cemex tome muestras en la obra como parte de su control de calidad del producto entregado en obra, el destinatario debe suministrar y adecuar el lugar dispuesto para dicho muestreo.

“Cemex no aceptará reclamos sobre concretos que hayan sido descargados de los camiones mezcladores una vez se haya superado el tiempo máximo de permanencia en obra especificado para cada producto. “Cemex no será responsable por las variaciones de color o problemas de apariencia de los concretos arquitectónicos, causadas por prácticas TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ inadecuadas de recepción, manejo, protección de contaminación, colocación y cuidado del producto. “Cemex expedirá reportes de conformidad de la calidad únicamente a aquellos concretos cuya fecha de despacho se encuentre entre los tres meses anteriores a la fecha de solicitud.

“Debido a que el concreto es un producto que es entregado por Cemex para que sea colocado, nivelado, vibrado, trabajado, curado, cortado, sellado y/o acabado por el cliente, es necesario que el cliente garantice una adecuada protección y proceso constructivo con el fin de asegurar un adecuado comportamiento. Se aclara que si al concreto no se le da una adecuada protección y manejo siguiendo los mejores estándares internacionales, los resultados de su inadecuado uso, protección y trabajo no serán responsabilidad de Cemex.

“(…) “El destinatario reconoce y acepta que la responsabilidad de Cemex por deficiencias en la calidad de los Productos suministrados, de conformidad con los resultados de las diferentes pruebas técnicas realizadas, se limitará exclusivamente al pago de los gastos de mano de obra y elementos de trabajo requeridos para la demolición y para la reconstrucción o refuerzo resultantes, así como el suministro del Producto necesario para reconstruir lo demolido o reforzar lo construido y la mano de obra de colocación, sin costo adicional para el Destinatario, siempre que dicha deficiencia de calidad se encuentre debidamente demostrada.” 115.

La cláusula citada regula, entre otros aspectos, dos temas relevantes para el estudio que debe realizar el Tribunal: por un lado, la calidad del concreto que debía ser suministrado al destinatario de la oferta; y, por otro, aunque relacionado con el anterior, la limitación de la responsabilidad de CEMEX por fallas en la calidad del objeto materia del suministro.

Respecto de lo primero, CEMEX expresamente manifestó que los productos cumplirían con las Normas Técnicas Colombianas – NTC vigentes (se entendería que para el tiempo de emisión y aceptación de la oferta) y con las especificaciones técnicas especiales que las partes acordaran durante la ejecución del suministro. En este sentido, en la “Tabla I. Mezclas Especificadas Inicialmente” se establecen en la columna denominada “Producto”, las especificaciones del concreto con referencia a la NTC 5551.

Esto supone que, entre otras normas técnicas que pudieran resultar aplicables, CEMEX expresamente informó que el concreto objeto del suministro cumplía con la NTC 5551. 116. En cuanto al segundo punto, esto es, la limitación de la responsabilidad de CEMEX por circunstancias relacionadas con la calidad del concreto, en la cláusula octava se establecen los siguientes supuestos en los que CEMEX no sería responsable: (i) por la falta de conformidad con las especificaciones que TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ tenga su causa en una alteración o manipulación del concreto por parte de los empleados, agentes o contratistas del destinatario de la oferta, o por un uso indebido de la mezcla;

(ii) por reclamos sobre concretos que hayan sido descargados de los camiones mezcladores, una vez se haya superado el tiempo máximo de permanencia en obra especificado para cada producto; (iii) por las variaciones de color o problemas de apariencia de los concretos arquitectónicos, causadas por prácticas inadecuadas de recepción, manejo, protección de contaminación, colocación y cuidado del producto; y (iv) por los resultados de una inadecuada protección y manejo del concreto al no seguir los mejores estándares internacionales que en el contrato se enuncian. 117.

A los anteriores supuestos de exclusión o limitación de la responsabilidad de CEMEX, que en general se refieren a hechos imputables a negligencia del destinatario de la oferta en la manipulación del concreto, se suma una limitación cualitativa y cuantitativa en el sentido de que la responsabilidad por deficiencias en la calidad de los productos suministrados, según los resultados de las pruebas técnicas que se realizaran, se limitaría a: (i) el pago de los gastos de mano de obra y elementos de trabajo requeridos para la demolición o el refuerzo de lo construido con el producto defectuoso y para la reconstrucción o refuerzo resultantes; y (ii) al suministro del producto necesario para reconstruir lo demolido o reforzar lo construido y la mano de obra de colocación. Todo lo anterior, sin costo adicional para el destinatario de la oferta, siempre que la deficiencia de calidad se encontrara debidamente demostrada. 118.

Del análisis de lo ofertado por CEMEX en su propuesta JVG-021-2011-01 de 21 de febrero de 2011 se desprende que se obligó a suministrar un concreto que (i) sería destinado a la construcción del túnel de Crespo y (ii) que cumplía con las normas técnicas colombianas vigentes en cuanto a sus especificaciones técnicas. En particular, se obligó a la entrega de un concreto que cumplía con la NTC 5551 que, como se verá más adelante, regula principalmente lo relativo a la durabilidad de la estructura de concreto.

A.3.2. Acta de Acuerdo de 25 de noviembre de 2014 119. El 25 de noviembre de 2014, las partes celebraron un acuerdo22 que estuvo motivado, principalmente, por los problemas que se habían detectado relacionados con los materiales y con la estructura del proyecto del túnel de Crespo, según se consignó en el numeral 7 de las consideraciones. 120.

En este acápite inicial de consideraciones, las partes reconocieron: (i) que para la época de suscripción del Acta de Acuerdo se encontraba en ejecución el Contrato de Concesión No. 503 de 1994, cuyo objeto era la realización de los estudios, diseños, construcción, operación y mantenimiento de la vía Cartagena-Lomita-Arena-puerto Colombia-Barranquilla;

(ii) que el 28 de 22 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 037-043. TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A.. EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ noviembre de 2008 se suscribió el Otrosí No. 4 al Contrato de Concesión cuyo objeto fue adelantar la construcción de la segunda calzada entre Cartagena- Barranquilla;

(iii) que el 31 de julio de 2009, la sociedad Equipos e Ingeniería S.A. presentó una oferta mercantil al Consorcio con el objeto de elaborar, bajo la modalidad de ‘llave en mano’, el diseño, la construcción y la puesta en funcionamiento del Semideprimido en el Anillo Vial de Crespo; (iv) que el 26 de junio de 2010 se suscribió el Adicional No. 9 al Contrato de Concesión para adicionar el alcance de las obras pactadas en el Otrosí No. 4, entre otras;

(v) que el 21 de febrero de 2011, CEMEX presentó una oferta mercantil a Equipos e Ingeniería S.A. para el suministro de concreto, que fue aceptada; (vi) que el contrato suscrito entre el Consorcio y Equipos e Ingeniería S.A. se dio por terminado por incumplimiento, motivo por el cual el negocio de suministro con CEMEX fue cedido a favor del Consorcio el 23 de enero de 2014; y (vii) que, para la fecha de celebración del acuerdo, se habían detectado problemas relacionados con los materiales y la estructura del proyecto del túnel de Crespo. 121.

En este contexto, en el numeral primero las partes acordaron que el Consorcio requería culminar el proyecto dentro de los plazos previstos en el Contrato de Concesión, razón por la cual se hacía necesario adelantar las reparaciones que resultaran del Acuerdo, “procurando no interferir con las obras que se están adelantando para la culminación del Proyecto”.

Para estos efectos, en el acuerdo segundo señalaron que “las Partes aceptan que el CONSORCIO VÍA AL MAR continuará ejecutando las obras pendientes para culminar el Proyecto y así mismo efectuará las obras de reparación, reconstrucción o reemplazo que las Partes definan, y que deberán ajustarse a los diseños definitivos elaborados por el Ingeniero Harold Muñoz M, con Matrícula Profesional 607 Cauca, y que forman parte integral del presente Acuerdo (en adelante, los ‘Diseños’)”. 122.

Respecto de los diseños, en el acuerdo tercero se estipuló: “TERCERO: Los Diseños incluyen las obras necesarias para la reconstrucción, reparación y rehabilitación del túnel (en adelante las ‘Reparaciones’) y cuyo alcance es el siguiente: “Las obras de rehabilitación incluyen los siguientes elementos básicos: 1 – Pilotaje como medio para controlar la supresión sobre la estructura del túnel, de acuerdo con lo establecido con el Estudio de Suelos y los Anexos, elaborado por el Ing.

Alfonso Uribe S. 2 – Placa de piso de 0.25 de altura, incluyendo en ella las vigas transversales al túnel cada 1.80 m de separación que soportan los pilotes. En los extremos laterales de la placa, se configurará el nudo con el arranque necesario para la continuidad con los muros laterales. TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ 3 – Muros laterales incluyendo en ellos columnas como continuidad de las vigas de la placa. Los muros tendrán una viga superior continua como soporte del sistema de vigas pretensadas de cubierta.

Las especificaciones de los materiales fueron las establecidas por el Ing. Diego Sánchez de Guzmán. “Las partes acuerdan que el costo de las Reparaciones será asumido por las Partes proporcionalmente. Cemex suministrará los insumos descritos en el Anexo No. 2 y el CONSORCIO VÍA AL MAR ejecutará las Reparaciones que se describen en el Anexo No. 3.” 123.

De la cita precedente se colige que se hizo necesario adelantar obras de reconstrucción, reparación y rehabilitación del túnel de Crespo originadas por lo que en las consideraciones se denominó, de manera general, como problemas relacionados con los materiales y con la estructura del proyecto. En consecuencia, definieron las partes que el Consorcio se encargaría de ejecutar las reparaciones con los insumos que serían suministrados por CEMEX, y que el costo total de las reparaciones sería asumido proporcionalmente entre las partes. 124.

Para estos efectos, en el Anexo 3 del Acuerdo, denominado “problemática reacción álcali sílice – solución rehabilitación del túnel”, se precisó el alcance de las reparaciones como sigue: “la solución formulada como rehabilitación general del tramo correspondiente a los 600 metros del túnel de la estructura afectada por RAS [reacción álcali sílice] consiste en la reposición de los pilotes afectados, un recalce de losa de subpresión y recalce estructural de muros (…)”. 125.

Se trata de lo que las partes han denominado simplemente como “recalce” o construcción de un “túnel dentro del túnel”. De los términos empleados en el Anexo 3, que fue elaborado por el Ingeniero Harold Muñoz, parece desprenderse que ambas partes reconocieron que se presentó una reacción álcali sílice que afectó la estructura del túnel, si bien las causas de los problemas que originaron las reparaciones debían ser definidas por el perito Ramón Carrasquillo. 126.

En efecto, en el acuerdo quinto las partes convinieron nombrar al ingeniero Ramón Carrasquillo como perito encargado de realizar un análisis integral de la situación técnica, que comprendía un pronunciamiento sobre la pertinencia de los Diseños que el Consorcio había venido implementando para ejecutar las Reparaciones. 127. Para estos efectos, el perito debía, “partir del hecho cierto e incuestionable [de] que las Reparaciones deben hacerse.

Ya sea aquellas Reparaciones que resulten de su dictamen técnico, que hayan sido aceptadas total o parcialmente por la Interventoría y la ANI o las Reparaciones en los términos TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ y condiciones actualmente acordadas por el Concesionario y la ANI. Cualquiera que sea el caso, el Perito deberá analizar las causas de las afectaciones que motivan las Reparaciones.

Como resultado de este análisis, el Perito deberá decidir cuál de las dos partes es la responsable de que se tenga que hacer cada Reparación, o en qué proporción, en caso [de] que el Perito determine que la responsabilidad es compartida. Lo anterior significa que serán responsabilidad de CEMEX todas aquellas reparaciones que deban hacerse (o ya hayan sido realizadas) en virtud de la presencia de materiales potencialmente reactivos o de calidad del concreto suministrado.

Y serán responsabilidad del CONSORCIO VÍA AL MAR, todas aquellas reparaciones que deban hacerse (o ya hayan sido realizadas) en virtud de defectos o deficiencias de diseño o construcción. Así mismo, el Perito deberá definir las causas u orígenes de las afectaciones y ponderar el peso de la responsabilidad, entre CEMEX y el CONSORCIO VÍA AL MAR, cuando las reparaciones deban hacerse (o ya hayan sido realizadas) en virtud de la confluencia de materiales potencialmente reactivos o de calidad del concreto y de los defectos o deficiencias de diseño o construcción. El Perito no definirá valores sino responsabilidades en los ´términos anteriores y cómo afectan el costo total de la reparación definida”. 128.

De la cita precedente se desprende que ambas partes acordaron delegar en un tercero, experto en la materia, la decisión sobre las causas de las afectaciones que motivaron las reparaciones del túnel. Lo anterior, con el fin de establecer cuál de ellas era la responsable: si lo era CEMEX por haber usado materiales potencialmente reactivos o concreto de una calidad deficiente, o el Consorcio por defectos en el diseño o en la construcción del túnel.

Si se trataba de un supuesto de concurrencia causal, el perito debía definir la incidencia del comportamiento de cada una de las partes. 129. Establecidas las causas, las partes debían ponerse de acuerdo en los precios y valores invertidos o por invertir en las reparaciones, para proceder a aplicar las responsabilidades definidas por el perito.

Si no lograban llegar a un acuerdo dentro de los veinte días hábiles siguientes al dictamen del perito, debían referir el asunto a un amigable componedor en los términos del acuerdo séptimo. 130. Con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el acuerdo quinto, en el acuerdo sexto las partes convinieron que dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la firma del Acuerdo suscribirían un contrato con el Perito que tendría las características de un mandato con el fin de que llevara a cabo los encargos antes mencionados23. 23 En cumplimiento del acuerdo quinto, únicamente CEMEX celebró el contrato de prestación de servicios con el perito Ramón Carrasquillo (Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 212-218).

El objeto del contrato se define en la cláusula primera, así: “PRIMERA – OBJETO: El Contratista se obliga de manera independiente, sin subordinación o dependencia, utilizando sus propios medios y herramientas, a prestar los servicios de consultoría técnica respecto al Proyecto Túnel de Crespo, ubicado en la vía Cartagena-Lomita Arena-Puerto Colombia-Barranquilla de la ruta 90°.

Dentro del alcance de los servicios técnicos objeto del presente contrato, se destacan las siguientes tareas que estarán a cargo del Contratista: 1.1. Análisis integral de la situación técnica del Proyecto TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ 131. Finalmente, en el numeral octavo convinieron que lo pactado en el Acuerdo de 25 de noviembre de 2014 no incluía lo que había sido objeto de transacción en el contrato suscrito el 20 de mayo del mismo año. 132.

Del análisis del Acta de Acuerdo se concluye, entonces, que las partes pactaron un mecanismo particular para resolver las controversias que entre ellas habían surgido con ocasión de los problemas que motivaron las obras de recalce del túnel de Crespo. Este mecanismo consistía en: (i) nombrar un tercero experto que analizara las causas de las afectaciones que motivaron las obras de recalce y decidiera cuál de las partes era la responsable o en qué proporción en caso de responsabilidad compartida;

(ii) definidas las responsabilidades, las partes deberían acordar los precios y valores invertidos o por invertir en las reparaciones, para proceder a aplicar las definiciones de responsabilidad; (iii) si las partes no llegaban a un acuerdo sobre los valores, debían referir el asunto a un amigable componedor. En el acuerdo de las partes se debían establecer “los valores que una o ambas partes deberán reintegrar, con intereses comerciales, a la misma tasa que la entidad financiera haya prestado haya prestado los dineros para las obras al CONSORCIO VÍA AL MAR”. 133.

Sin embargo, de conformidad con lo señalado en el Compromiso, al no haber alcanzado las partes un acuerdo en ejecución del mecanismo pactado, decidieron “suscribir el presente Compromiso, en aras que un Tribunal de Arbitramento, acorde a las cláusulas que a continuación se convienen, resuelva definitivamente las controversias existentes entre las partes, relacionadas con los actos jurídicos que adelante se señalan, pero relativas a la determinación de las responsabilidades de cada quien respecto de la reparación, rehabilitación y reconstrucción del Túnel de Crespo, y a las consecuencias patrimoniales de dicha determinación”. 134.

Es decir, las partes acordaron dejar sin efectos el mecanismo de resolución de controversias pactado en el Acta de Acuerdo, para que un Tribunal de Arbitraje las resolviera definitivamente. Sin embargo, el Acta de Acuerdo de 25 de noviembre de 2014 conservó su vigencia en los demás aspectos, como, por ejemplo, lo relativo a la definición de responsabilidades según la causa técnica del recalce y sus consecuencias patrimoniales, como se precisó al definir los problemas jurídicos que el Tribunal debe resolver.

A.3.3. La aplicación de la Norma Técnica Colombiana (NTC) 5551 135. Como se señaló, de conformidad con lo pactado en el contrato de suministro derivado de la aceptación de la Oferta Mercantil JVG-021-2011-01, CEMEX se Túnel de Crespo. 1.2. Análisis sobre la pertinencia de los diseños que el Consorcio vía al Mar ha venido implementando para ejecutar las reparaciones a los problemas que han surgido en relación con la estructura del Proyecto, así como los actuales procedimientos constructivos y la posibilidad de modificarlos o mejorarlos”.

Sobre el particular, si bien en la contestación de la demanda principal reformada CEMEX reconoció su obligación de cumplir con la mencionada norma técnica, se ha debatido entre las partes sobre el alcance de la NTC 5551 y las calidades que efectivamente debía reunir el concreto. Por esta razón, el Tribunal pasa a estudiar qué propiedades debía tener el producto suministrado conforme a lo establecido en la NTC 5551. 136.

En primer lugar, se reitera que en el contenido del Contrato de Suministro, específicamente en la cláusula primera (objeto de la oferta), al determinar los productos que se suministrarían y sus especificaciones técnicas, en la Tabla I se hace expresa alusión a la NTC 5551 respecto del concreto que se utilizaría para los pilotes, la pantalla estructural, la losa de sub-presión, y la placa de cubierta.

Asimismo, más adelante en la cláusula primera se expresa, en forma general, que “los concretos cumplen con normatividad NTC”; y, en igual sentido, en la cláusula octava del Contrato de Suministro se estipuló lo siguiente: “Octava – Calidad: Cemex garantiza que los Productos objeto de esta oferta, cumplirán con las Normas Técnicas Colombiana -NTC vigentes y con las especificaciones técnicas especiales que las Partes acuerden por escrito durante la ejecución del suministro” (se destaca). 137.

Establecido lo anterior, en este punto se debe aclarar que las así llamadas NTC son regulaciones expedidas por el Instituto Colombiano de Normas Técnicas y Certificación -ICONTEC-, entidad de carácter privado y sin ánimo de lucro que ejerce las funciones de Organismo Nacional de Normalización en Colombia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.2.1.7.3.1 del Decreto 1074 de 2015.

En relación con la actividad constructiva, en el Reglamento Colombiano de Construcción Sismo Resistente NSR-10, adoptado mediante el Decreto 926 de 2010, respecto del concreto estructural se establece que las NTC que sean citadas en el Título C de la NSR-10 harán parte del mismo, y de hecho se incorpora un listado de las NTC efectivamente citadas que son de obligatoria observancia para efectos de cumplir con la NSR-10.

En este sentido, el Tribunal advierte que la NTC 5551 no es mencionada en el contenido del Título C de la NSR-10, lo cual significa que por regla general la NTC 5551 no es de obligatorio cumplimiento por el hecho de ser una NTC; cosa distinta es que, como ocurrió en el presente caso, en un determinado contrato se acuerde su observancia. 138.

Por lo anterior, y como expresamente lo ha reconocido CEMEX24, para el Tribunal es claro que dicha entidad se obligó a que los productos objeto del Contrato de Suministro cumplirían con lo dispuesto en la NTC 5551. 24 Demanda de Reconvención Reformada, Hecho No. 5. “Cemex se obligó, por virtud de esta cláusula octava, a cumplir con las normar técnicas colombianas vigentes, así como con las especificaciones que acordaran por escrito las partes del contrato que se formaría a partir de la aceptación de la oferta”.

DURABILIDAD DE ESTRUCTURAS DE CONCRETO’, y en su introducción se establece que en ella “se presentan los parámetros más relevantes relacionados con la durabilidad del concreto y se fijan límites en los más importantes, de modo que constituyan factores de diseño. Esta norma ofrece la información y las herramientas básicas para el diseño y la construcción de estructuras estables (…)”.

Su contenido se divide en los siguientes numerales: 1. Objeto; 2. Referencias normativas; 3. Terminología; 4. Condiciones de exposición; 5. Requisitos de durabilidad; y cuatro anexos (informativos). 140. Así las cosas, el Tribunal debe establecer, en primer lugar, si la obligación de CEMEX consistente en cumplir con la NTC 5551 también cobijaba o implicaba el cumplimiento de los anexos informativos de ésta, específicamente del Anexo A (Protección del concreto).

Aclarado este punto, que ha sido objeto de debate, corresponderá estudiar la calidad del producto que le era exigible a CEMEX en virtud de lo pactado por las partes. 141. Al respecto, se resalta lo dispuesto en la introducción de esta NTC en los siguientes términos, “[c]omo parte importante de esta norma, al final se proporcionan Anexos Informativos donde se amplían algunos conceptos y se plantean sugerencias, con el fin de que el usuario tenga mayor conocimiento” (se destaca).

Así mismo, se advierte como cada uno de los anexos de la NTC 5551 contiene la palabra “informativo” en su encabezado. 142. Para decidir sobre este particular, el Tribunal tiene en cuenta que al expedir esta clase de normas, el ICONTEC cumple, como ya se dijo, con funciones de Organismo Nacional de Normalización en Colombia, de manera que para determinar su alcance resulta pertinente acudir al criterio de interpretación previsto en el primer inciso del artículo 27 del Código Civil, en virtud del cual, “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”.

A lo anterior se suma que en el artículo 28 del mismo Código se señala que las palabras de la ley se entienden en su sentido natural y obvio, esto es, según su uso general cuando no han sido objeto de una expresa definición legal. 143. Lo anterior implica que en la norma técnica colombiana NTC 5551 el ICONTEC fue claro al indicar que los Anexos tienen una finalidad puramente ‘informativa’, y no normativa o reglamentaria, pues expresamente se menciona que su finalidad consiste en que los usuarios de la norma puedan tener un mayor conocimiento de los temas abordados en su contenido.

En conclusión, para el Tribunal es claro que la NTC 5551 se divide en una parte obligatoria o vinculante (numerales 1 a 5) y en una parte puramente informativa (comprendida por los anexos), y que la obligación de CEMEX de cumplir con la NTC 5551 sólo cobija la parte que es vinculante u obligatoria de ésta, en la medida en que no hubo pacto expreso de las partes en un sentido distinto.

Mal haría el Tribunal en considerar que los anexos informativos de la NTC 5551 son obligatorios, pues ello desconocería la TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A.. EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ estructura propia de la norma y la naturaleza informativa que está claramente delimitada de dichos anexos. 144.

Esta conclusión es acorde con lo manifestado por el Jefe de Normalización de ICONTEC en su comunicación del 29 de agosto de 201725, en los siguientes términos: “Le aclaramos que las Normas Técnicas Colombianas (NTC), son documentos de aplicación voluntaria y excepcionalmente obligatorias, si es que así lo dispone alguna autoridad gubernamental o una relación contractual con alguna entidad, sea pública o privada.

“Adicionalmente, en el caso que una organización decida acogerse voluntariamente a lo establecido en una NTC, debe cumplir todos los requisitos establecidos en dicha NTC, incluidos los anexos normativos. “Las NTC pueden contener elementos informativos complementarios, como es el caso de los anexos informativos, que proporcionan información adicional destinada a ayudar a la comprensión o uso del documento normativo.

Dichos anexos informativos pueden contener requisitos opcionales. Por ejemplo, un método de ensayo que sea opcional puede contener requisitos, pero no es necesario cumplir con estos requisitos para declarar conformidad con el documento normativo.” (se destaca) 145. Precisado lo anterior, observa el Tribunal que el objeto de la NTC 5551 se define en el numeral 1.1. en los siguientes términos: “esta norma establece las especificaciones aplicables a concretos hidráulicos sometidos a condiciones de exposición ambiental específicas, a las cuales estará expuesta la estructura durante su vida útil total”.

En el marco de este propósito general, el cumplimiento de la NTC 5551 comprende, grosso modo, dos aspectos: (i) la caracterización del ambiente al que se expondrá una determinada estructura de concreto, conforme a lo dispuesto en el numeral 4 de la norma, denominado ‘condiciones de exposición’; y (ii) cumplir con los ‘requisitos de durabilidad’ que se enuncian en el numeral 5 de esta norma. 146.

Respecto de lo dispuesto en el numeral 4, la NTC establece que “en relación con la durabilidad, el grado de agresividad del ambiente al que se ve expuesta una estructura depende del microclima que la rodea (humedad relativa, temperatura, viento) con sus respectivas fluctuaciones, así como del conjunto de procesos físicos y químicos a los que se ve expuesta en servicio y de la presencia de sustancias que la degraden, como consecuencia de efectos diferentes a los de las cargas y demandas mecánicas consideradas en el análisis estructural” (se destaca).

Se observa que el grado de agresividad del ambiente al que se ve expuesta una estructura de concreto es uno de los 25 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 563 y 564. TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A.. EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ factores determinantes de su durabilidad, que puede variar dependiendo del microclima particular y sus fluctuaciones. 147.

En lo relativo al numeral 5, se destaca que el planteamiento general se redactó así: “5. REQUISITOS DE DURABILIDAD “Para que los elementos de concreto estructural tengan una expectativa de durabilidad adecuada, se deben definir las acciones por tomar para contrarrestar de forma práctica y eficiente los mecanismos específicos de deterioro que pueden presentarse sobre la estructura de concreto y que atentan contra su durabilidad; ya que los diversos procesos reconocidos de degradación pueden evitarse o mitigarse aprovechando los conocimientos actuales de la tecnología del concreto, de los materiales en general y de los parámetros involucrados en el proceso.

“Antes de utilizar nuevos materiales como cemento, adiciones, aditivos, agregados y acero de refuerzo o nuevas tecnologías, se debe analizar su posible influencia respecto a la durabilidad. Se deben realizar las pruebas necesarias sobre el concreto para garantizar el desempeño de estos nuevos materiales, de acuerdo con de (sic) las características del ambiente a las que estará sometida la estructura.

“En la Tabla 3 se relacionan los requisitos de durabilidad en términos de máximas relaciones agua-material cementante, contenidos mínimos de material cementante y resistencia especificada mínima a la compresión para las diferentes condiciones de exposición.” (se destaca) 148. La durabilidad, por su parte, se define en el numeral 3.1. como “la capacidad [de una estructura de concreto reforzado] de comportarse satisfactoriamente frente a las acciones físicas o químicas -o la combinación de ambas- agresivas y así proteger adecuadamente las armaduras y demás elementos metálicos embebidos en el concreto, durante su vida útil total”.

Sobre este concepto, el ingeniero Harold Muñoz explicó en su testimonio26: “DR. GUTIÉRREZ: La pregunta es si esa mención de los 350 kilogramos por centímetro cuadrado tiene alguna relación con la durabilidad. “SR. MUÑOZ: Total. “DR. GUTIÉRREZ: Es que me pareció entenderle inicialmente que no frente a una pregunta del doctor Manzano, por eso le pregunto si el tema de resistencia allí tiene que ver con ese asunto en específico. 26 Testimonio Harold Muñoz – 6 de noviembre de 2019.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A.. EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ “SR. MUÑOZ: El me preguntó por la relación agua - cemento y cuando habla de la relación agua - cemento, entre menos agua, más resistencia, lo que pasa es que la durabilidad no se mide, la durabilidad es un concepto y en ese concepto involucra muchos factores, algunos que se cualifican y otros que se cuantifican.

Uno de los que se cuantifican es la relación agua-cemento, uno de los que se cualifica sería el contenido de poros, son dos cosas diferentes.” (se destaca) 149. Los aspectos que cobijan los requisitos de durabilidad de las estructuras de concreto que se establecen en la NTC 5551 son los que a continuación se enuncian:

5. REQUISITOS DE DURABILIDAD 5.1 MATERIALES 5.1.1 Cemento 5.1.2 Agregados 5.1.3 Agua 5.1.4 Aditivos químicos 5.1.5 Adiciones 5.1.6 Otros materiales 5.2 CURADO 5.3 CONTROL DE AGRIETAMIENTO 5.4 EVALUACIÓN DE LA REACTIVIDAD ÁLCALI-AGREGADO 5.5 CONCRETOS EXPUESTOS A ATAQUE POR SULFATOS 5.6 RECUBRIMIENTO DEL ACERO DE REFUERZO 5.7 CONTENIDO DE IÓN CLORURO 150.

En lo que respecta al numeral 5.1.2 sobre agregados, la NTC 5551 señala que estos deben cumplir con los requisitos de la NTC 174. Esta norma tiene por objeto establecer “los requisitos de gradación y calidad para los agregados finos y gruesos, (excepto los agregados livianos y pesados) para su uso en concreto” (numeral 1.1). En consecuencia, la norma técnica regula, entre otros temas, lo relativo al agregado fino, sus características (numeral 5), su gradación (numeral 6), las sustancias dañinas (numeral 7) y la sanidad (numeral 8), por una parte; y, por otra, lo correspondiente al agregado grueso, sus características (numeral 9), gradación (numeral 10) y sustancias dañinas (numeral 11), principalmente. 151.

En lo que respecta al agregado fino, el numeral 7.3 de la NTC 174 establece: “cuando el concreto va a estar sujeto a humedecimiento o expuesto a una humedad atmosférica permanente, o a contacto con suelo húmedo, el agregado fino no debe contener ningún tipo de material que sea perjudicialmente reactivo con los álcalis del cemento en cantidad suficiente para causar una expansión excesiva del mortero o del concreto, en caso que dichos materiales estén presentes en cantidades perjudiciales, puede usarse con un cemento que contenga menos del 0,60% de álcalis calculados como óxido de sodio equivalente (Na2O+0,658 K2O), o con la adición de un TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ material el cual ha sido probado para prevenir la expansión perjudicial debida a la reacción álcali-agregado (véase el Anexo A)”. 152. Por su parte, en cuanto al agregado grueso, en el numeral 11.2 de la NTC 174 se señala: “el agregado grueso para uso en concreto que va a estar expuesto a humedad, o expuesto a una humedad atmosférica permanente, o que va a estar en contacto con suelo húmedo, no debe contener ningún tipo de material que pueda reaccionar perjudicialmente con los álcalis del cemento en cantidad suficiente para causar una expansión excesiva del mortero o del concreto; si dicho material está presente, el agregado grueso puede usarse con un cemento que contenga menos del 0,60% de álcalis calculados como óxido de sodio equivalente (Na2O+0,658 K2O), o con la adición de un material el cual ha sido probado para prevenir la expansión perjudicial debida a la reacción álcali-agregado (véase el Anexo A)”. 153.

Para comprender el alcance de lo dispuesto en la NTC 174, el testigo Diego Sánchez de Guzmán, quien participó en la elaboración de dicha norma27, explicó en su declaración lo siguiente: “DR. MANZANO: Usted ha hablado de mitigación digamos un contenido de álcalis de 0.6% o inferior al 0.6% en el cemento es una medida de mitigación? “SR. SÁNCHEZ: Es una medida de mitigación siempre y cuando los álcalis que van a estar presentes en el concreto procedan únicamente del cemento, si hay un aporte de álcalis de un agente diferente al cemento ya no basta con usar un cemento bajo en álcalis, toca mitigar y eso es lo que dice la normativa.

“(…) “SR. SÁNCHEZ: (…) la norma misma claramente dice, los álcalis del cemento, no habla de los álcalis totales, entonces esa normativa aplica única y exclusivamente cuando los álcalis proceden del cemento, pero si hay alcalinos que proceden de fuentes externas al cemento hay que mitigar. (…) la normativa moderna por ejemplo la NTC 5551 reconoce lo mismo y dice, oiga si usted va a estar en contacto con agua de mar, tiene que mitigar, entonces la norma ASTMC33 claramente se refiere es únicamente a los cementos cuando los álcalis proceden única y exclusivamente del cemento, pero no hacen ninguna referencia a otras fuentes de álcalis, esa es la explicación y hoy por hoy no basta con que uno use un cemento bajo en álcalis para decir que ya mitigó (…).”28 27 En el prólogo de la NTC 174 se señala que “en Consulta Pública el Proyecto se puso a consideración de las siguientes empresas: (…) Diego Sánchez de Guzmán”. 28 Cuaderno de Pruebas No. 4, Folios 319-322.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A.. EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ 154. Más adelante, al ser interrogado por el apoderado de CEMEX sobre la posibilidad de utilizar agregados potencialmente reactivos bajo ciertas condiciones (por ejemplo, el uso de cemento con menos del 0.6% de álcalis), el testigo señaló: “sí es correcto, yo aclararía que en sentido estricto no deberían usarse por la condición crítica de esta estructura, pero en aras de la solicitud y de la revaluación de esa exigencia que yo hice accedí a que así fuera y además comprobé que sí era posible hacer eso”29. 155.

Del análisis de las pruebas antes mencionadas y de su valoración en conjunto, se colige que la remisión a la NTC 174 en materia de agregados debe interpretarse en armonía con el objeto de la regulación de la NTC 5551, esto es, la durabilidad de la estructura de concreto. Así, si bien en principio parecería que es posible utilizar agregados potencialmente reactivos en concretos que estarán expuestos a humedad, siempre que se utilice material cementante con una cantidad de álcalis inferior al 0.6%, lo cierto es que a la luz de la NTC 5551 también se hace necesario adoptar las medidas que de forma práctica y eficiente permitan contrarrestar los “mecanismos específicos de deterioro que pueden presentarse sobre la estructura”.

Es así que, si bien en materia de agregados la NTC 174 es aplicable, hay que valorar en cada caso la estructura específica en la que se utilizará el material para identificar cuáles mecanismos particulares de deterioro podrían afectarla, puesto que el uso de cemento con menos del 0.6% de álcalis es solo una de las medidas de mitigación, cuya efectividad debe analizarse según las condiciones particulares de la estructura. 156.

Sobre este último aspecto, y en relación con lo que se discute en este proceso arbitral, a continuación se transcribe el contenido del numeral 5.4 mencionado, en el cual se hace referencia a la reactividad de los agregados, a saber: “5.4 EVALUACIÓN DE LA REACTIVIDAD ÁLCALI - AGREGADO “Se debe evaluar el potencial de reacción con los álcalis del cemento a cualquier fuente nueva de agregados que se vaya a emplear para la elaboración de concretos durables.

Las pruebas más comunes de laboratorio para identificar agregados potencialmente reactivos son: “a) Examen petrográfico según NTC 3773, para determinar los minerales reactivos en la roca. “b) Determinación de la reactividad potencial (método químico) según la NTC 175; en caso de que el agregado resulte potencialmente reactivo debe hacerse pruebas complementarias. 29 Cuaderno de Pruebas No. 4, Folios 376-377.

Esta prueba no es realmente concluyente, en especial en los casos en que la reacción es lenta, el método de ensayo, de acuerdo con la norma ASTMC 1293, si la expansión después de un año, según esta prueba, resulta ser mayor de 0,04% el agregado es potencialmente reactivo.” (se destaca) 157. De la lectura del numeral 5.4, y en armonía con el resto de lo dispuesto en la parte obligatoria de la NTC 5551, para el Tribunal es claro que se establece el deber de realizar exámenes o análisis técnicos con la finalidad de evaluar el potencial de reacción con los álcalis del cemento respecto de cualquier fuente de agregados que utilice quien está aplicando la NTC 5551 o garantizando un producto conforme a esta norma.

En este punto, el Tribunal advierte la relación entre lo dispuesto en el numeral 5.4 y el Anexo A de la norma, ya que en este último se amplía la información en relación con la potencial reactividad de los agregados. 158. Si bien en el texto del referido numeral 5.4 se hace alusión a “cualquier fuente nueva de agregados”, ello no significa que respecto de las fuentes de agregados que CEMEX utilizara desde antes de la expedición de la NTC 5551 o desde antes de la celebración del Contrato de Suministro, no resulte necesario cumplir ese deber de evaluación que se ha descrito.

Por el contrario, para el Tribunal lo razonable y lógico es entender que con esa expresión ‘nueva’ no se excluyen aquellas fuentes de agregados respecto de las que no se tenga o no se cuente con las evaluaciones técnicas del potencial de reacción frente a los álcalis. 159. En igual sentido, cuando en el numeral 5 de la NTC 5551 se expresa que “antes de utilizar nuevos materiales como cemento, adiciones, aditivos, agregados y acero de refuerzo o nuevas tecnologías, se debe analizar su posible influencia respecto a la durabilidad”, ello implica la carga de realizar las evaluaciones técnicas que se describen en la norma con el objetivo de que la decisión sobre el uso de los materiales que se utilizarán para la elaboración de la mezcla del concreto sea una decisión deliberada y suficientemente informada respecto de las características de los materiales, es decir, implica un control de calidad de las materias primas del concreto; y respecto de los agregados, se resalta que “diferentes tipos de agregados producen concreto con diferentes propiedades y, por tanto, se deben caracterizar para realizar los ajustes al diseño de mezcla correspondiente”30. 160.

Una interpretación contraria a la que se ha planteado conduciría a la situación irrazonable consistente en admitir que, respecto de las fuentes de agregados que CEMEX utilizara desde antes de la expedición de la NTC 5551, no tendría que evaluar el potencial de reacción con los álcalis del cemento. Es evidente que una interpretación de ese estilo desconocería el objetivo de la NTC 5551, 30 NTC 5551, Nota al numeral

5.1.2. TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A.. EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ consistente en conocer los factores y las variables que pueden influir y afectar la durabilidad de las estructuras de concreto, teniendo en cuenta los ambientes a los que éstas se expondrán, para así poder tomar decisiones sopesadas e informadas sobre el uso de las materias primas para que, según lo dispuesto en la misma norma, “los elementos de concreto estructural tengan una expectativa de durabilidad adecuada (…)”. 161.

Acorde con lo anterior, es oportuno resaltar los siguientes hechos puestos de presente durante el desarrollo del proceso arbitral: - CEMEX tenía la responsabilidad de escoger las fuentes de los agregados que utiliza para elaborar el concreto objeto del Contrato de Suministro, y así lo manifestó al rendir su testimonio el gerente técnico de plantas externas de CEMEX, el señor Jhon Jairo Peñaranda31. - En el territorio colombiano, al menos en la zona de la costa atlántica, la mayoría de los agregados son potencialmente reactivos o son reactivos; así consta en el “Mapa de los terrenos geológicos agregados potencialmente reactivos en Colombia” contenido en el Anexo A de la NTC 174, y en este sentido declararon los ingenieros Diego Sánchez 32 y Ramón Alberto Carrasquillo33. 31 Testimonio de Jhon Jairo Peñaranda – 3 de octubre de 2019.

“DR. MANZANO: Cuando Cemex debe hacer un diseño de mezcla ¿suele ser o es su total potestad escoger las canteras por ejemplo? SR. PEÑARANDA: Las canteras sí. DR. MANZANO: ¿Y los agregados? SR. PEÑARANDA: Sí también” (se destaca) 32 Testimonio Diego Sánchez – 8 de noviembre de 2019. “DR. MANZANO: Muchas gracias doctor Henry, ingeniero usted ha hecho una exposición bastante amplia … quisiera aclarar algunos temas, lo primero es acerca de los efectos que tiene la reactividad, usted mencionó que no había daño digamos al no haber daño que yo creo que es una cosa que nadie discute, ¿estamos hablando de la situación del momento, es decir, existe una progresividad la reactividad, existe una progresividad de los efectos, esa reactividad podría por favor aclararnos eso? SR. SÁNCHEZ: (…) Eso es lo que explica porque la importancia de saber que estaba pasando y si el fenómeno iba a hacer o no iba a ser progresivo en el tiempo, a mi modo de ver con el mayor respeto lo digo, lo que ha debido hacerse así es lo que estipula la norma 1293 ensayo del año y de los dos años y ojalá lo hagan, de verdad porque hoy por hoy también se sabe que hay muchos agregados potencialmente reactivos en nuestra costa caribe y en la costa pacífica ni se diga, entonces no se imagina el país está inundado de agregados potencialmente reactivos, la gente dice pero porque no se presentaba antes, no se presentaba por muchas razones, entre ellas hace unos años hacíamos estructuras más robustas, más masivas, hoy estamos haciendo estructuras más esbeltas con relaciones área volumen mucho mayores, más expuestas a las condiciones”.

(se destaca) 33 Testimonio Ramón Alberto Carrasquillo – 26 de febrero de 2020. “DR. SANABRIA: No, está bien, entendemos su experiencia y sus amplios conocimientos en la materia. Qué relación tiene o ha tenido con las partes de este proceso y de una vez el Tribunal le pide que haga un relato general sobre cuál fue su participación en los hechos que dieron origen a este proceso.

SR. CARRASQUILLO: (…) Yo le puedo decir ahora mismo que si yo voy, en Colombia yo le puedo sacar a usted núcleos a 100 edificios y de los 100 edificios ninguno tiene problema debido a reactividad y en 95 de los 100 yo le voy a encontrar evidencia de gelatina de reacción álcali sílice, porque la naturaleza de los agregados que se utilizan y que se producen en Colombia, que son de formación volcánica y demás, la gran mayoría de ellos son reactivos en la presencia de alcalinos. A mí me han contratado unas empresas de cemento y concreto de Colombia, de las más grandes y me han contado a mí para que yo vaya con ese petrógrafo DR DRP, y nos hemos ido por lugares donde, si yo le digo a mis papás que he estado en ese lugar se asustan, había que ir con guardaespaldas, y por allá y por acá y ver los fuentes de agregados y todo, o sea, aquí las formaciones de agregado reactivos es porque todo es volcánico, aquí todo es volcánico, es increíble, en Medellín, en Bogotá, en la parte de Barranquilla, Santa Marta, Cartagena.

Si nosotros fuéramos a hacer concreto en Colombia con un agregado que no sea potencialmente reactivo estaríamos viviendo en casas de campaña porque aquí todos los agregados son reactivos, y el problema de reacción álcali sílice no es un problema que se sepa mucho porque no ocurre, no ocurre mucho. Yo sé solamente de un lugar donde ha ocurrido y no puedo decir dónde fue, y fue un lugar recientemente hace como 8 o 10 años, solamente en un lugar”.

(se destaca) TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A.. EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ - El estado del arte respecto de la reacción álcali-sílice no permite tener una claridad absoluta sobre sus causas y sus consecuencias, y hoy en día aún es objeto de investigación; así lo manifestaron los ingenieros Harold Muñoz34, Ramón Alberto Carrasquillo35 y el perito Juan Manuel Lizarazo36. 162.

Por todo lo anterior, para el Tribunal es claro el deber que tenía CEMEX, conforme a lo dispuesto en el numeral 5.4 de la NTC 5551, consistente en evaluar y conocer el potencial de reacción con los álcalis del cemento respecto de las fuentes de agregados que utilizaría para elaborar el concreto objeto del Contrato de Suministro celebrado con Equipos e Ingeniería S.A., que posteriormente fue cedido al Consorcio.

Este deber de análisis o evaluación previo encuentra su fundamento en el numeral 5.4 de la parte obligatoria de la NTC 5551, y no en el Anexo A de la misma. Por esta razón, para el Tribunal no es de recibo lo expuesto por CEMEX al afirmar que no estaba obligada a realizar ningún análisis previo al suministro del concreto37. 163. Adicionalmente, y a diferencia de lo expuesto por CEMEX38, el Tribunal encuentra que para cumplir la NTC 5551, en materia de agregados no sólo basta la conformidad con lo dispuesto en el numeral 5.1.2, esto es, que “los 34 Testimonio Harold Muñoz – 6 de noviembre de 2019.

“Entonces la reacción es posible que pueda continuar y se presente y como el estado del arte para ese momento y aún hoy en día es un estado digamos todavía incierto porque como dicen ustedes los abogados la doctrina no está totalmente conciliada con la práctica o sea, cuando la doctrina se concilia con la práctica surge la norma o surge la especificación o surge la recomendación, pero mientras eso no esté conciliador totalmente sabiamente a mi modo de ver la norma dice, sabe qué, si usted encuentra toda esa sintomatología lo mejor es que usted haga un estudio a mitigación, mitigue”.

(se destaca) 35 Testimonio Ramón Carrasquillo – 26 de febrero de 2020. “DR. MANZANO: Sobre esos temas de reacción álcali sílice, usted como experto del tema, ¿el estado del arte está acabado o es una cuestión que se sigue estudiando? SR. CARRASQUILLO: No, eso es un tópico que se sigue estudiando, es uno de los tópicos más estudiados en la industria, porque es que los materiales que se utilizan para construcción siguen cambiando y demás, es un tópico que se tiene que mantener al día todo el tiempo con eso.

(…) DR. MANZANO: Yo le hago una pregunta, ¿todos los agregados potencialmente reactivos se comportan de la misma manera? SR. CARRASQUILLO: No”. (Subrayado no es del texto) 36 Interrogatorio de contradicción del dictamen pericial – Juan Manuel Lizarazo. “Tenemos técnicas para de alguna manera diagnosticar, sin embargo en cualquier elementos es posible seguir avanzando en la técnica, en el tema por ejemplo petrográfico que estamos acostumbrados a trabajar en esta reactividad aparecen técnicas nuevas, procesamiento de imágenes, aparecen elementos tecnológicos como por ejemplo microscopios, es decir, desde el punto de vista de investigación hay que hacer muchas cosas, eso no significa que de eso no sepamos nada, desde el 40 claro que hemos avanzado, de alguna manera ya las bases están sentadas, pero la técnica está obligada también a avanzar, entonces avanzamos desde el material, desde el conocimiento y vemos nuevas técnicas de inspección robusta que nos permiten catalogar mucho mejor los agregados, es decir, hay una gran cantidad de elementos que investigar.

Tenemos unas bases muy bien sentadas creo yo, porque si hay algo en que ha habido desarrollo ahí creo que mi párrafo trata de indicarlo es que si hay algo en que ha habido desarrollo es en el álcali agregado, igual también otros mecanismos de daños como los sulfatos, los cloruros y todo esto, pero el álcali también ha sido sujeto a una gran cantidad de investigaciones y con seguridad seguirá siendo objeto de muchas investigaciones en un futuro próximo, ha eso hacía referencia mi párrafo”.

(se destaca) 37 Contestación de la Demanda Reformada – Cemex. “91. No me consta la solicitud por parte del CONSORCIO VIA AL MAR a CEMEX a que se hace referencia, pues de la verificación que se ha realizado no se ha encontrado dicha solicitud y la Parte Convocante no indica ni la fecha ni el medio a través del cual hizo supuestamente esa solicitud, y tampoco la aporta como prueba documental con la demanda.

En todo caso se reitera que CEMEX no estaba obligada a realizar ningún análisis previo al suministro del concreto teniendo en cuenta que esa previsión se encuentra contenida en el Anexo A de la NTC 5551 que tiene un carácter meramente informativo y no vinculante”. (se destaca) 38 Alegatos de conclusión de Cemex, pág. 20. “Obsérvese que en la NTC 5551 se establece una regla absolutamente clara: los agregados deben cumplir con las previsiones de la NTC 174.

Si no la cumplen, en todo caso se pueden utilizar previa comprobación de que producen concreto con resistencia y durabilidad adecuadas. En otras palabras, de acuerdo con la NTC 5551, debe cumplirse con lo establecido en la NTC 174. Ahora bien, podría no cumplirse con lo que en ella se establece si se hacen las comprobaciones a que se acaba de hacer referencia. En ese sentido, si se cumple con lo que en ella se menciona, ningún tipo de comprobación o prueba adicional debe realizarse”.

(Subrayado no es del texto) TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A.. EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ agregados deben cumplir los requisitos de la NTC 174 (…)”, pues no se puede obviar el deber de análisis o evaluación contemplado en el numeral 5.4 que ya se ha descrito.

Y sobre este último, el Tribunal resalta cómo en la NTC 174 la alusión a los métodos de evaluación de la reactividad potencial de los agregados se encontraba en el Anexo A (informativo) de dicha norma, es decir, no se encontraba en la parte obligatoria de la NTC 174; mientras que en la NTC 5551 la evaluación de la reactividad potencial de los agregados se encuentra en el numeral 5.4 de la parte obligatoria o vinculante de ésta. 164.

Delimitado en los anteriores términos el alcance de la obligación de CEMEX respecto del cumplimiento de la NTC 5551, encuentra el Tribunal, finalmente, que no le asiste razón al Consorcio en cuanto plantea que, en virtud de los postulados de la buena fe y de los deberes secundarios de conducta que de él se desprenden, la Convocada debía cumplir con el Anexo A de la NTC 5551.

Al respecto, se reitera que el cumplimiento de la norma técnica mencionada únicamente se hizo obligatorio en el caso concreto por el pacto expreso de las partes en dicho sentido. Según ya se ha indicado, el hecho de que se trate de una norma técnica no la hace, por regla general, obligatoria y exigible en todos los casos. Y, evaluada la naturaleza de las prestaciones a cargo de cada una de las partes y el fin práctico perseguido con el contrato de suministro, no se desprende que CEMEX debiera someterse al cumplimiento de requisitos adicionales a los establecidos en la parte obligatoria de la norma técnica, que fue a lo que se sometió voluntariamente.

A.3.4. Referencia a las relaciones previas de las partes y a la definición de las especificaciones técnicas del concreto 165. Finalmente, si en gracia de discusión se admitiera el argumento expuesto por CEMEX en la contestación de la demanda, en el sentido de que las especificaciones técnicas del concreto fueron definidas por Equipos e Ingeniería S.A., encuentra el Tribunal que desde los documentos elaborados por las partes de manera previa a la oferta de 21 de febrero de 2011 se había descartado el uso de agregados potencialmente reactivos.

En efecto, obra en el expediente el documento denominado “Especificaciones de calidad de los concretos hidráulicos túnel de Crespo documento preliminar”39, elaborado por el ingeniero Diego Sánchez de Guzmán y de fecha 17 de noviembre de 2009. En este documento se señala, respecto de la calidad de los agregados, que los mismos “deben cumplir con las especificaciones de la norma NTC 174 y no deben ser potencialmente reactivos” (se destaca). 166.

De conformidad con lo anterior, en la definición inicial de las especificaciones técnicas del proyecto por parte de Equipos e Ingeniería S.A. expresamente se señaló que el concreto no debía tener agregados potencialmente reactivos. Lo consignado en dicho documento, si bien no es un antecedente directo de 39 Prueba aportada con la reforma de la demanda principal.

“Prueba No. 5. Especificación preliminar de concretos Equipos e Ingeniería S.A. Este documento también fue aportado por CEMEX en la exhibición de documentos. TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A.. EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ las tratativas que condujeron a la oferta de 21 de febrero de 2011, sí tiene importancia para efectos interpretativos respecto del alcance de la obligación de CEMEX en el sentido de cumplir con la NTC 5551, puesto que si bien la norma remite, en materia de agregados, a la NTC 174, se observa que Equipos e Ingeniería S.A. ya había manifestado una preocupación por el uso de agregados potencialmente reactivos en la mezcla del concreto para el túnel de Crespo.

Aunque este documento no es vinculante en sentido estricto, porque a él no se refirieron las partes en la oferta que dio lugar al contrato de suministro de 21 de febrero de 2011, sí permite interpretar el alcance que las partes le dieron a la aplicación de la NTC 5551 en el caso concreto, dadas las condiciones particulares de la obra.

En consecuencia, lo que las partes buscaban evitar era la ocurrencia de una Reacción Álcali Sílice que pudiera afectar la durabilidad del túnel en atención a las condiciones particulares de exposición y los agregados del concreto. A.3.5. Conclusión sobre las obligaciones asumidas por CEMEX 167. De las pruebas allegadas al proceso y analizadas en el presente acápite, concluye el Tribunal que CEMEX se obligó a suministrar un concreto que cumpliera con los requisitos de durabilidad establecidos en la norma NTC 5551, así como con las demás normas técnicas vigentes, sin incluir sus Anexos informativos.

Se comprometió, entonces, a la entrega de un concreto que permitiera la durabilidad de la estructura en el sentido de que el concreto tuviera la capacidad de comportarse satisfactoriamente frente a las acciones físicas o químicas agresivas (numeral 3.1 de la NTC 5551) dependiendo del microclima que rodea la estructura, con exclusión de los efectos de las cargas y demandas mecánicas consideradas en el análisis estructural (numeral 4 de la NTC 5551).

De manera más precisa: se obligó a entregar un concreto cuya durabilidad no se viera afectada, entre otros factores, por una Reacción Álcali Sílice. 168. En consecuencia, toda vez que la NTC 5551 tiene por objeto fijar las especificaciones de los concretos sometidos a determinadas condiciones de exposición ambiental, su parte obligatoria imponía valorar los mecanismos específicos de deterioro que podían afectar la estructura de la que se tratara con el fin de adoptar las medidas prácticas y eficientes para contrarrestarlos.

A su vez, estos mecanismos específicos dependían del microclima al que estaría expuesta la estructura, y sus fluctuaciones. Es en este sentido que debe entenderse la remisión a la NTC 174 en materia de agregados —como una de esas posibles medidas—, de manera que el solo hecho de utilizar cemento con menos del 0.6% de álcalis no relevaba a CEMEX de hacer las pruebas correspondientes para evaluar la reactividad álcali-agregado en los términos del numeral 5.4 de la parte obligatoria.

CEMEX debía, entonces, adelantar las pruebas correspondientes y valorar las condiciones de exposición del túnel, con el fin de garantizar la durabilidad de la estructura de concreto frente a posibles reacciones químicas como la Reacción Álcali Sílice. TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ 169. Se reitera que CEMEX se obligó a suministrar un concreto apto para permitir la durabilidad de la estructura del túnel de Crespo frente a las acciones químicas o físicas agresivas a las que estaría expuesta (v. gr.

Reacción Álcali Sílice), para efectos de lo cual debía observar las disposiciones obligatorias de la NTC 5551 y demás normas técnicas vigentes al tiempo de la oferta, esto es, el 21 de febrero de 2011. Es así que, en la contestación de la demanda principal reformada, CEMEX insistió en que garantizó que no se generaría una Reacción Álcali Sílice o que, de generarse, no se produciría un daño 40.

Asimismo, al ser interrogado el representante legal de CEMEX por el apoderado de la parte Convocante sobre si conocía que las fuentes de agregados utilizadas tenían agregados potencialmente reactivos, señaló: “Sí es cierto, sobre eso no ha existido creo que ningún tipo de discusión, se conocía porque las fuentes se conocen, y con esas mismas fuentes ha venido trabajando y pues desde hace muchísimo tiempo en esa zona como ya lo he manifestado en anteriores interrogantes y por eso mismo se sabía cómo se podía controlar para evitar cualquier tipo de reacción o de percance que pudiera poner en riesgo la estructura (…)”41 (se destaca). 170.

Del estudio integral de los documentos precontractuales (cuya valoración se hace con propósitos interpretativos), de la oferta JVG-021-2011-01 de 21 de febrero de 2011, del Acta de Acuerdo de 25 de noviembre de 2014, de las normas técnicas NTC 5551 y NTC 174, en conjunto con las declaraciones del representante legal de CEMEX, de los testimonios de los señores Jhon Jairo Peñaranda, Ramón Alberto Carrasquillo y Harold Muñoz, y del interrogatorio del perito Juan Manuel Lizarazo, se concluye que CEMEX se obligó a que el concreto suministrado cumpliera con las normas técnicas vigentes, principalmente la NTC 5551 y la NTC 174, en el sentido de que la durabilidad de la estructura de concreto no se vería afectada por potenciales reacciones químicas como la Reacción Álcali Sílice.

B. EL INCUMPLIMIENTO QUE SE LE ATRIBUYE A CEMEX RESPECTO DE LA NTC 5551 B.1. La posición de la Convocante 171. Como se desprende del capítulo de antecedentes de este laudo, las pretensiones de la demanda principal reformada buscan, en síntesis, que se declare que CEMEX incumplió con las obligaciones a su cargo derivadas del contrato de suministro de concreto celebrado con el Consorcio, específicamente por cuanto estaba obligada a cumplir con la norma técnica NTC 5551, incluyendo su Anexo A, a pesar de lo cual suministró un concreto que no satisfacía dichas exigencias técnicas, por cuanto presentaba APR que pueden generar consecuencias altamente nocivas sobre el concreto y la 40 Contestación a los hechos 22, 23, 27, 28, 29, 30 y 40. 41 Cuaderno de Pruebas No. 4, Folio 85 (reverso).

Señala la Convocante que el incumplimiento de CEMEX consistió en que: (i) no tuvo en cuenta las condiciones ambientales a las que estaría expuesto el túnel sumergido de Crespo, a pesar de tener conocimiento sobre dónde se construiría la obra y su entorno; (ii) omitió analizar la incidencia de las altas temperaturas y la exposición continua a la humedad y a fuentes adicionales de álcalis presentes en el agua de mar;

(iii) al momento de seleccionar los agregados para la mezcla de concreto, no tuvo en cuenta que el material tenía una alta composición de agregados potencialmente reactivos; (iv) no realizó las pruebas técnicas establecidas en el numeral 5.4 de la NTC 5551 para determinar el potencial de reactividad de los agregados; (v) desatendió el deber que le imponía abstenerse de usar agregados potencialmente reactivos en concretos que estarían expuestos a un ambiente marino;

(vi) no indagó si existían otras fuentes de agregados que no tuvieran agregados potencialmente reactivos; y (vii) no adoptó las medidas de mitigación correspondientes, en caso de usar agregados potencialmente reactivos. Destaca el Consorcio que todo lo anterior habría sido valorado por un experto diligente. B.2. La posición de la Convocada 173.

En la contestación de los hechos, CEMEX sostuvo que los comportamientos que el Consorcio considera que fueron omitidos no le eran exigibles porque se trata de conductas recomendadas en la NTC 5551, pero que no son de obligatoria observancia. Manifestó que, comoquiera que el contratante (Equipos e Ingeniería S.A. en su momento) fue quien definió las especificaciones técnicas del concreto, CEMEX no tenía obligación alguna de conocer las particularidades de la obra del túnel de Crespo.

Al ser el contratante un profesional en la construcción, CEMEX podía confiar en su idoneidad para definir las especificaciones del concreto. 174. En la excepción de mérito denominada “1. No se incumplió el contrato de suministro que surgió de la aceptación de la oferta mercantil JVG-021-2011- 01 de 21 de febrero de 2011”, CEMEX sostuvo que era posible utilizar agregados potencialmente reactivos en concretos que iban a ser expuestos a humedad, siempre que se usara un cemento con menos del 0.6% de álcalis.

Precisa, entonces, que adoptó las precauciones adecuadas para prevenir una eventual Reacción Álcali Sílice o que, en caso de que se presentara, no fuera de la entidad suficiente para comprometer la durabilidad de la estructura. Así, no solo se utilizó un material cementante de menos del 0.6% de Álcalis, pues, según expuso en sus alegatos de conclusión que se probó que el material cementante utilizado tenía un porcentaje del 0.38% de componentes de álcalis, sino que además entregó una mezcla con un cemento de muy baja permeabilidad.

B.3. La inobservancia de la parte obligatoria de la NTC 5551 176. En el interrogatorio practicado al representante legal de CEMEX, éste dijo que conocía las fuentes de agregados que se utilizaron para elaborar el concreto objeto del Contrato de Suministro, sabía que tenían agregados potencialmente reactivos y que con ellas se trabajaba desde antes42.

A pesar de ello, en el acervo probatorio el Tribunal no encuentra ninguna prueba que demuestre que, de forma previa a la elaboración y suministro del concreto objeto del Contrato de Suministro, CEMEX hubiera cumplido con el deber de evaluar la reactividad potencial de los agregados conforme a lo dispuesto en el numeral 5.4 de la NTC 5551, y así demostrar el ‘conocimiento técnico’ que debía tener sobre los agregados que utilizó. CEMEX expresamente manifestó al contestar el hecho No. 98 de la Demanda Reformada 43 que no se realizaron exámenes previos para evaluar el comportamiento de los agregados respecto de la reacción por álcalis del cemento, debido a que no consideraban que estuvieran obligados a ello según su entendimiento de la NTC 5551.

Así mismo, y específicamente respecto de lo dispuesto en el numeral 5.4 de la NTC 5551, CEMEX manifestó44 que al no haber utilizado materiales nuevos en la elaboración del concreto objeto del Contrato de Suministro, no debía realizar las pruebas o exámenes a las que se hace referencia en dicho numeral. 177. Por lo anterior, para el Tribunal está demostrado el incumplimiento por parte de CEMEX de lo dispuesto en el numeral 5.4 de la parte vinculante de la NTC 5551, y, en consecuencia, dicho comportamiento implica un incumplimiento del Contrato de Suministro por parte de Cemex, específicamente de la obligación de garantizar el cumplimiento de la NTC 5551 respecto del concreto que suministró. 42 Interrogatorio de parte a Cemex (Carlos Andrés Bonilla) – 1 de octubre 2019.

“DR. MANZANO: Ok, Diga cómo es cierto ¿sí o no?, y yo afirmo que es cierto que, CEMEX Colombia S.A., conocía que las fuentes de agregados que fueron empleadas para el suministro del concreto requerido por Equipos e Ingeniería, tenían agregados potencialmente reactivos. SR. BONILLA: Sí es cierto, sobre eso no ha existido creo que ningún tipo de discusión, se conocía porque las fuentes se conocen, y con esas mismas fuentes ha venido trabajando y pues desde hace muchísimo tiempo en esa zona como ya lo he manifestado en anteriores interrogantes y por eso mismo se sabía cómo se podía controlar para evitar cualquier tipo de reacción o de percance que pudiera poner en riesgo la estructura, y si usted ve y reitero lo manifestado en la respuesta anterior, muchísimas de las construcciones desarrolladas son en esta zona, tienen esta clase de agregados y se mantienen completamente pues el libres de cualquier tipo de reacción o libres de cualquier tipo de riesgo”. 43 Contestación Demanda Reformada – Cemex.

“98. (…) En cuanto a que (ii) los agregados potencialmente reactivos no fueron sometidos a exámenes que evaluaran su comportamiento de manera previa a su utilización en la mezcla, contesto que es cierto que no se realizaron exámenes en ese sentido porque la NTC 5551 no lo exige, en la medida en que a ellos se hace referencia en un anexo que simplemente se presenta a título de recomendación. Y cuando lo hace a título de recomendación es porque no es estrictamente necesario para preservar la durabilidad de la estructura”.

(Subrayado no es del texto) 44 Contestación Demanda Reformada – Cemex. “58. En cuanto al contenido de la norma NTC 5551, me atengo por completo a su texto, debiendo aclararse que en este caso jamás se utilizaron materiales nuevos, por lo que ninguna medida debía tomarse por razón de esa circunstancia, como se insinúa en el hecho que se contesta, que se trata de lo que la Parte Convocante entiende se establece en el numeral 5.4 de la NTC 5551, el cual se refiere a los exámenes o pruebas que deben realizarse cuando se utilicen fuentes nuevas de agregados”.

Con base en los resultados de dichos ensayos técnicos, se advierte una manifiesta diferencia entre aquellos casos en los que no se utilizan adiciones para mitigar la reactividad de los agregados y en los que sí se utilizan, y en estos últimos los resultados muestran que prácticamente se inhibe la expansión álcali-agregado. 179. Dada la contundencia de los resultados de los ensayos técnicos efectuados por el Laboratorio del Concreto, se puede señalar que si CEMEX hubiera cumplido con los deberes de investigación y evaluación que se mencionan en la parte obligatoria de la NTC 5551, específicamente respecto de los materiales que utilizaría para la elaboración del concreto objeto del Contrato de Suministro, por ejemplo, realizando este mismo tipo de ensayos que le solicitó al Laboratorio del Concreto, resultaba posible que CEMEX advirtiera la conveniencia, casi que la necesidad, de utilizar adiciones para la mezcla del concreto con el objetivo de mitigar las reacción álcali-sílice en los agregados. 180.

En este sentido, el ingeniero Diego Sánchez al rendir su testimonio, y refiriéndose a los ensayos técnicos que realizó el Laboratorio del Concreto en el año 2015, dijo lo siguiente: “DR. MANZANO: ¿Eso indicaría que esos agregados con los que se hizo esa prueba son reactivos? “SR. SÁNCHEZ: Claro, por eso aquí mismo aparecen las mitigaciones, mire la anterior es la grava, esta es la arena y aquí está mitigada la arena, hace las cosas de mitigación tanto para la grava como para la arena, esta es la grava mitigada, fíjense que esta inocuo con el 8% de sílice, estas son las cosas que se han debido hacer en realidad en el 2013 o en el 2012.

“Posteriormente está esta de Ingecos que es la otra que les había mostrado antes, aquí igualmente se percibe no es potencialmente reactiva sino ya es reactiva y también la mitiga la grava más arena y también la mitigan con el mismo 8% y les va muy bien en mitigación, o sea para mí si ustedes me permiten mi opinión es una prueba contundente de que los agregados no sólo son potencialmente reactivos sino que son además reactivos y se están activando mucho antes de los 16 días como les digo, o sea por eso me sorprende, para mí hay pruebas contundentes, fehacientes como estas de que sí había reactividad de los agregados y que en mi criterio vuelvo y repito es que se ha debido mitigar, esta es arena agrecar, es otra fuente que queda cerca de Cartagena.

“Esta fíjense que sola sin mitigaciones y sin nada es inocua, entonces el concepto es que es inocua, aquí por el contrario cuando está con grava, la TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A.. EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ grava 60 tocaría mirar a qué corresponde porque aquí están relacionadas con uberes pero esto también es reactiva también, la mitigan y funciona, aquí hay mezcla, estas son otras gravas 60, ah no, es que esta es grava más arena, ahora sólo grava, la grava les da con humo de sílice, la mitigan y vuelven, o sea estas son pruebas de mitigación que se hicieron en el año 2015, seguramente antes de hacer las obras de rehabilitación del túnel y fíjense que esas mezclas están muy bien.

“DR. MANZANO: Las mezclas una vez mitigadas? “SR. SÁNCHEZ: Sí, una vez mitigadas están bien, era muy simple y muy sencillo el ejercicio, si esta información la hubieran tenido antes de comenzar las obras, pues hubiera sido muy valiosa porque hubieran mitigado y no hubiera pasado nada”45. (Subrayado no es del texto) 181. Por último, el Tribunal resalta el hecho de que la utilización de adiciones para mitigar la reacción álcali-sílice no implica un incremento excesivo en el costo de elaboración de la mezcla del concreto, según lo afirmó el ingeniero DIEGO SÁNCHEZ46 en su testimonio; incluso, el gerente técnico de plantas externas de CEMEX, el señor JHON JAIRO PEÑARANDA, al rendir su testimonio manifestó que era más barato utilizar adiciones que utilizar un cemento con contenido de álcali inferior al 0,6%, a saber: “DR. GRUTIÉRREZ: Le voy a hacer una pregunta que tiene digamos un carácter económico, desde el punto de vista económico, ¿qué es más barato para Cemex utilizar un material cementante con contenido de álcali inferior a 0,6% o utilizar adiciones para prevenir este asunto de la reacción? “SR. PEÑARANDA: No, es más barato usar adiciones” (sic). 182.

Ahora bien, para valorar el alcance de las pruebas a las que se ha hecho referencia, el Tribunal también ha tenido en cuenta que el perito Juan Manuel Lizarazo Marriaga, en el dictamen de 18 de julio de 2019, señaló que “el porcentaje promedio de contenido de álcalis equivalente del cemento con que se construyó el túnel de Crespo, de acuerdo con los informes evaluados en el periodo comprendido entre enero de 2012 y febrero de 2015, fue de 45 Testimonio Diego Sánchez – 8 de noviembre de 2019. 46 Testimonio Diego Sánchez – 8 de noviembre de 2019.

“SR. SÁNCHEZ: (…) Entonces la reacción es posible que pueda continuar y se presente y como el estado del arte para ese momento y aún hoy en día es un estado digamos todavía incierto porque como dicen ustedes los abogados la doctrina no está totalmente conciliada con la práctica o sea, cuando la doctrina se concilia con la práctica surge la norma o surge la especificación o surge la recomendación, pero mientras eso no esté conciliador totalmente sabiamente a mi modo de ver la norma dice, sabe qué, si usted encuentra toda esa sintomatología lo mejor es que usted haga un estudio a mitigación, mitigue.

Y eso es lo que he hecho en los últimos tal vez 10 o 15 años en que he tenido la oportunidad de atender este tipo de situaciones no solamente en el país sino por fuera del país y yo he visto que en ninguna parte me pone en problemas, basta que uno mencioné agregados potencialmente reactivos para que la gente inmediatamente diga, sabe que, mitigue y la norma es sabia, sabia en decir, cuando tengan las condiciones mitigue, primero no es una cosa costosa y segundo dar todas las garantías de que si eventualmente se pueda presentar la reacción no vaya a haber daños y pasemos al tema de los daños que está preguntando el doctor Carlos”.

Se trata de un valor inferior al que establece la NTC 174, a la que remite la NTC 5551 en materia de agregados, de lo que se desprende que CEMEX adoptó una posible medida de mitigación para garantizar la durabilidad de la estructura. Sin embargo, no valoró si dicha medida era idónea a la luz de las condiciones particulares de exposición del túnel, puesto que no realizó las pruebas obligatorias ni tampoco consideró los mecanismos específicos de deterioro.

Es en este sentido que hubo un incumplimiento de la obligación de suministrar un concreto que cumpliera con la NTC 5551. 183. Del análisis probatorio expuesto se concluye que CEMEX incumplió el contrato de suministro, en la modalidad de cumplimiento defectuoso, puesto que suministró un concreto que no cumplía con los requisitos de durabilidad y demás especificaciones definidas en la NTC 5551.

En efecto, CEMEX: (i) se abstuvo de realizar las pruebas de reactividad álcali-agregado de que trata el numeral 5.4 de la parte obligatoria de la NTC 5551; (ii) no tuvo en cuenta las condiciones particulares de exposición de la estructura de concreto, esto es el túnel de Crespo, puesto que ha reconocido abiertamente que, para la época de la oferta, no sabía que la estructura iba a estar expuesta al agua de mar y tampoco conocía las especificaciones de la obra porque considera que no debía conocerlas48, de lo que se desprende que no valoró los “mecanismos específicos de deterioro” en los términos del numeral 5 de la NTC 5551; y (iii), en consecuencia, no valoró, para el caso concreto, cuáles eran las distintas alternativas prácticas y eficientes para contrarrestar dichos mecanismos con el fin de adoptar la que resultara más idónea, en los términos de los numerales 4 y 5 de la NTC 5551. 184.

El comportamiento de CEMEX, en los términos que se han reseñado, no resulta conforme con el que se espera de un profesional, a quien se le exige desplegar una conducta conforme a los postulados de la denominada lex artis ad hoc, respecto de la cual se ha señalado que “el grado de previsibilidad y de prudencia del modelo de comportamiento del profesional estará por encima del correspondiente al buen padre de familia.

Pero ‘el buen profesional’ no será tampoco el más acucioso, dedicado y diligente de los técnicos y de los científicos, sino el hombre de empresa o el experto medio u ordinario, a quien se le aplicará una ―especial regla de diligencia, definida por lo que se conoce con el nombre de ―’Lex Artis’, que es el conjunto de los saberes o técnicas especiales de la profesión”49. 185.

En efecto, es claro que un buen profesional puesto en las mismas circunstancias de CEMEX habría procedido a realizar pruebas y a valorar el ambiente al que estaría expuesta la estructura de concreto, conforme a las normas técnicas que rigen su profesión (v. gr. NTC 5551) y que se 47 Dictamen pericial de 18 de julio de 2019 elaborado por Juan Manuel Lizarazo Marriaga. 48 Contestación al hecho 14 de la demanda principal reformada. 49 Tribunal de Arbitramento de Constructora Mazal Ltda. v. Inversiones GBS Ltda. Laudo de 15 de marzo de 2001.

Árbitros: Juan Caro Nieto (presidente), Diego Muñoz Tamayo, Aurelio Tobón Mejía. Citando a Luis Díez- Picazo. TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A.. EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ comprometió a observar.

Es así que la omisión de los deberes de prevención y de evitación de daños que le eran exigibles según los saberes propios de su profesión, conducen a que resulte acreditado respecto de la aquí convocada el factor de atribución de la responsabilidad civil50. 186. Con fundamento en todo lo anterior, el Tribunal accederá parcialmente a la pretensión 1.2 de la Demanda Reformada, en el sentido de declarar que Cemex estaba obligada contractualmente a cumplir con la NTC 5551, pero sin que dicha obligación cobije el Anexo A de ésta; negará la pretensión subsidiaria 1.2.1, pues el Tribunal no encuentra que por virtud del Principio de buena fe CEMEX se hubiera obligado a cumplir el Anexo A de la NTC 5551; accederá a la pretensión 1.3 y declarará que el concreto suministrado no cumplió con los parámetros determinados en el Contrato de Suministro en cuanto a garantizar su conformidad con la NTC 5551; y accederá a la pretensión 1.4 declarando el incumplimiento del Contrato de Suministro por parte de Cemex, en los términos ya descritos.

A su vez, según se desarrollará más adelante, los argumentos expuestos conducen a que el Tribunal deba negar la pretensión Tercera Principal de la Demanda de Reconvención reformada. 187. Por las razones expuestas, se negará la excepción de mérito formulada por CEMEX, denominada “1. No se incumplió el contrato de suministro que surgió de la aceptación de la oferta mercantil JVG-021-2011-01 de 21 de febrero de 2011”. 188.

Ahora bien, aunque está demostrado el incumplimiento del Contrato de Suministro por parte de Cemex, el Tribunal debe evaluar si es procedente o no realizar un juicio de responsabilidad civil respecto de Cemex para determinar si como consecuencia de dicho incumplimiento se causaron los perjuicios que alega el Consorcio en la Demanda Reformada (el costo de la rehabilitación o el recalce del ‘Túnel de Crespo’), debido a que el día 25 de noviembre de 2014 el Consorcio y Cemex celebraron un negocio jurídico denominado ‘Acta de Acuerdo’, en el que se pronunciaron y llegaron al algunos acuerdos en relación con la necesidad de realizar el recalce del túnel y sobre la forma en que se distribuirían entre ellas el costo de la construcción del recalce.

Por lo anterior, a continuación el Tribunal analizará los efectos del Acta de Acuerdo frente al Contrato de Suministro, particularmente en relación con la determinación de las razones que condujeron a la realización del recalce del túnel original. 50 La Corte Suprema de Justicia ha señalado que “el comportamiento del autor del daño [es culpable cuando] no se haya ajustado a los estándares de conducta exigibles para la vida en sociedad, particularmente en cuanto a la omisión de los deberes de prevención y de evitación de daños que a cada uno corresponde según el rol que desempeñe” (Cas.

Civ., sentencia del 18 de diciembre de 2009, expediente No. 11001-3103-040-2003-00758- 01)”. - Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 16 de septiembre de 2011. TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ C. LAS CAUSAS TÉCNICAS DEL RECALCE C.1. La posición de la Convocante 189. Según ya se ha indicado en varias oportunidades, el Consorcio considera que las labores de reparación y de rehabilitación del Túnel de Crespo se originaron en el comportamiento reprochable de CEMEX, en tanto que esta sociedad incumplió el contrato de suministro al proveer un concreto con agregados potencialmente reactivos sin que se hubieran realizado las evaluaciones, controles y mitigaciones necesarias para reducir el riesgo de una RAS.

C.2. La posición de la Convocada 190. CEMEX, por su parte, manifiesta que las causas del recalce no se encuentran en el concreto suministrado al Consorcio o en su calidad, sino que tales obras fueron realizadas por la Convocante dadas las deficiencias que se presentaron en la obra por problemas de diseño o de construcción, que es donde se encuentran, en realidad, los verdaderos motivos que condujeron a realizar el “túnel dentro del túnel”.

C.3. Consideraciones del Tribunal 191. Habiéndose definido por el Tribunal que CEMEX estaba obligada contractualmente a cumplir con la NTC 5551, es necesario determinar si el recalce del Túnel de Crespo tuvo o no su origen, desde el punto de vista técnico, en la existencia de Agregados Potencialmente Reactivos (APR) generadores de la Reacción Álcalis Sílice (RAS) que hacia el futuro pusiera en peligro la estabilidad y el funcionamiento de la obra; si, por el contrario, ello obedece a la existencia de errores constructivos o de diseño no imputables a CEMEX; o si “concurren” causas técnicas imputables a ambas partes.

Uno de los aspectos centrales de este litigio, según se compendió en el primer capítulo de este Laudo, es determinar si, como lo dice el Consorcio, el recalce tuvo su origen o causa técnica en el incumplimiento contractual imputable a CEMEX o si, por el contrario, como lo alega la Convocada, ello obedeció a problemas de diseño y a fallas constructivas.

Efectuadas las obras de recalce, corresponde a este Tribunal establecer el origen de las mismas y, por ende, el grado de responsabilidad de las partes. 192. Como se dijo en otro aparte de este Laudo, en el Acta de Acuerdo del 25 de noviembre de 2014 las partes acordaron designar al Ingeniero Ramón Carrasquillo como experto encargado de determinar las causas que dieron lugar al recalce del Túnel y establecer de esta forma la responsabilidad que ello podría aparejar.

Puestas de este modo las cosas, si Ramón Carrasquillo determinaba que el origen del recalce era la existencia de APR o una mala calidad del concreto, la responsabilidad recaería en CEMEX; por el contrario, si el origen se hallaba en yerros atribuibles al diseño o al proceso constructivo, dicha responsabilidad le correspondería asumirla a CVM.

En primer lugar, obra en el proceso el documento de fecha 21 de abril de 2015 denominado “Investigación Sobre la Calidad y Durabilidad del Concreto Vaciado en Sitio”, en cuya presentación se dejó claro que su trabajo tuvo como propósito esencial la “investigación del posible deterioro del concreto durante su vida de servicio como resultado de la reacción álcali – sílice (RAS) debido al uso de agregados potencialmente reactivos en la producción del concreto en adición a evaluar los efectos de una posible contaminación con agua de mar” del concreto fresco durante su colocación en varias secciones de la placa del Túnel de Crespo. 195.

En este documento pueden leerse las siguientes conclusiones: 195.1. Para el experto Carrasquillo no existe evidencia de que el concreto fresco en las placas y muros haya sido contaminado con agua de mar durante su colocación o que la durabilidad del concreto endurecido se pueda ver afectada como consecuencia de la supuesta contaminación; 195.2.

En cuanto a la presencia de APR manifestó que las pruebas efectuadas revelan su presencia en los concretos de muro y placa, “pero no se observan evidencias de daño por reacción álcali – sílice (RAS) en el concreto”; y, 195.3. En consonancia con lo anterior, se señaló que “[l]os ensayos de exposición no muestran evidencia que indique que la integridad estructural y la durabilidad a largo plazo del concreto será afectada como resultado de mecanismos de deterioro interno por RAS o ataque por sulfatos” y adicionalmente se señaló que en los ensayos de exposición y en la evaluación petrográfica del concreto “(…) no [se] reveló la presencia o desarrollo de mecanismos de deterioro típicos, como agrietamiento por expansión interna y microagrietamiento rellenos de gel, asociados con el concreto en servicio que experimenta daño debido a RAS o deterioro por sulfatos”. 196.

En conclusión, en este primer reporte elaborado por Ramón Carrasquillo que, como se dijo, data del 21 de abril de 2015, se indicó que los agregados que se usaron para la producción del concreto “son potencialmente reactivos con el álcali del cemento”, pero el experto no encontró evidencia que le permitiera concluir que se generarían deterioros futuros por la existencia de RAS o ataque por sulfatos. 197.

Obra igualmente en el expediente la comunicación de fecha 1º de septiembre de 2015, dirigida por Ramón Carrasquillo a la representante legal de CVM, en TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A.. EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ la que se hace un pronunciamiento frente a los comentarios elaborados por José Gabriel Gómez Cortés al informe del 21 de abril de 2015. 198.

En esta comunicación, Ramón Carrasquillo ratificó sus conclusiones expuestas frente a las observaciones realizadas y señaló que “Independientemente de la interpretación de las NTC y su aplicabilidad al Proyecto, la investigación de CA concluyó mediante pruebas de exposición severa y acelerada de muestras de concreto (…), que el concreto utilizado en la construcción original no sufrirá daños por la RAS pese que se utilizaron agregados potencialmente reactivos en su producción”. 199.

Indicó, además, que al momento de implementar los remedios acordados por las partes, se acudió a las medidas técnicamente recomendables para “eliminar la posibilidad de daño al concreto debido a la Reacción Álcali – Sílice (RAS) y Ataque por Sulfatos, esto reconociendo que los agregados utilizados en la producción del concreto eran potencialmente reactivos”. 200.

Milita en el expediente un pronunciamiento posterior del experto, de fecha 15 de noviembre de 2016, el cual fue dirigido tanto a CVM como a CEMEX, en donde el ingeniero Carrasquillo, en relación con el alcance de dicho pronunciamiento, dijo que las conclusiones allí expuestas son el “resultado del análisis integral de la situación técnica respecto a las condiciones y reparaciones del Semideprimido (…), la evaluación de las causas de las afectaciones que motivan las reparaciones y la determinación de las responsabilidades (…)”. 201.

Las conclusiones a las que llegó Ramón Carrasquillo en el citado pronunciamiento del 15 de noviembre de 2016, pueden sintetizarse de la siguiente manera: 201.1. Por las condiciones de exposición del concreto, los materiales que se usaran durante su producción debían satisfacer como mínimo las normas NTC174 y NTC5551; 201.2. CEMEX nunca proporcionó la información necesaria para apoyar la certificación de que los concretos por ella suministrados cumplían con las normas NTC174 y NTC5551 y que el uso de dichos concretos no generaría daños producto de la RAS.

Para el ingeniero Carrasquillo, “[e]sta información era clave al momento y necesaria para poder demostrar al ente concedente (ANI) que los concretos eran duraderos y que la estructura no iba a sufrir daños debido a la reacción álcali‐sílice”; 201.3. Las numerosas muestras y análisis petrográficos efectuados confirmaron que el concreto suministrado por CEMEX contenía APR; 201.4.

Por el hecho de que CEMEX no haya entregado la información necesaria acerca de que el concreto no sufriría daños por la presencia de APR, “la TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A.. EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ Concesión no pudo demostrar que el concreto en el Semideprimido cumplía con las especificaciones y no sufriría de daños debido a la reacción álcali‐sílice que le afectaría la vida de servicio de la estructura”. 201.5.

Por todo lo anterior, concluyó el ingeniero Carrasquillo que “[l]a necesidad de la Reparación del Semideprimido o diseño y construcción del “Túnel dentro del Túnel” fue el resultado de la Concesión no poder someterle a la Interventoría y sus expertos la documentación técnica que validara el que los concretos suplidos por CEMEX al proyecto cumplían las normas y especificaciones garantizando que el concreto no sufriría daños debido a la reacción álcali‐sílice.” 202.

Del contenido de los anteriores pronunciamientos de Ramón Carrasquillo se desprende, entonces, que, en su concepto, las pruebas técnicas que realizó para elaborar su informe ya indicado del 21 de abril de 2015, le permitían concluir que a largo plazo no se presentarían daños por RAS en la estructura del túnel “original”; pero que, de igual forma, lo importante era que con el recalce, o “remediación”, como él la denominó, se eliminó el riesgo incierto de futuros daños en el túnel de Crespo como consecuencia de la RAS.

Igualmente, el Ingeniero Carrasquillo consideró que la falta de pruebas fehacientes por parte de CEMEX de que el concreto suministrado iba a tener la durabilidad necesaria para garantizar la estabilidad y buen funcionamiento de la obra y las dudas que ello aparejaba, se constituyó, finalmente, en causa técnica del Recalce. 203. Consta en el expediente que CEMEX, mediante comunicación del 14 de diciembre de 2016, manifestó que no se acogía a los resultados del reporte elaborado por Ramón Carrasquillo “porque es un informe incompleto”, dado que este debía contener “todos los elementos necesarios que permitan de manera clara proceder según lo previsto en el Acuerdo, con la revisión de los precios y valores invertidos”.

En esta comunicación, la Convocada anunció que coordinaría con el Consorcio lo pertinente para que dicho informe fuera complementado y pudiera ser debidamente analizado por las partes y con base en ello adoptar las decisiones pertinentes en desarrollo del Acta de Acuerdo del 25 de noviembre de 2014. 204. Posteriormente, en comunicación del 10 de febrero de 2017, CEMEX manifestó que rechazaba el informe de Carrasquillo aduciendo al efecto que el experto excedió las facultades que le fueron otorgadas por las partes y, por ende, el informe “no se ajusta de ninguna manera a los términos del encargo”. 205.

Finalmente, en comunicación del 11 de marzo de 2017, dirigida por Ramón Carrasquillo a CEMEX como respuesta a la comunicación del 14 de diciembre de 2016, el experto manifestó: 205.1. Que no se entiende cuál fue la razón por la que CEMEX “no suministró la información contenida en la carta del 27 de octubre de 2014 meses antes TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ a principios del 2014 cuando se le solicitó documentación apoyando que el concreto satisfacía las NTC 174 y NTC 5551 y no sufriría daños que afecten la vida de servicio del Proyecto”; 205.2.

Por ello, reiteró que el pronunciamiento del 15 de noviembre de 2016 es claro en cuanto a que CEMEX “es responsable por aquellas actividades que fueron el resultado directo de la presencia de agregados potencialmente reactivos y poder garantizarle a la ANI que los concretos satisfacían las Normas Técnica Colombianas respecto a la afectación del concreto debido a RAS”. 206.

De la apreciación de los anteriores medios documentales obrantes en el proceso se desprende que para el Ingeniero Ramón Carrasquillo el concreto suministrado por CEMEX contenía APR, no obstante lo cual no se habrían generado daños en la estructura “original” del túnel como consecuencia de la RAS. Sin embargo, el experto agregó que el recalce fue una decisión conservadora y prudente, que eliminaría las preocupaciones relacionadas con la durabilidad esperada del concreto; es decir, como ya lo ha señalado el tribunal, que con el recalce se eliminó la incertidumbre acerca de un posible daño futuro en la estructura derivada de la RAS.

En todo caso, el ingeniero Carrasquillo concluyó que la necesidad de hacer las obras de recalce tuvo su origen en que CEMEX no acreditó que los concretos suministrados cumplían las normas técnicas aplicables. 207. Lo anterior lo complementa el Ingeniero Carrasquillo en la declaración rendida ante este Tribunal Arbitral, en cuya transcripción se lee: “DR. PINZON: Esa precisión que nos está haciendo, si le entiendo bien, es la que corresponde a una respuesta que usted dio en el primero de septiembre del 2015 a un ingeniero, que se reunió ese informe y en el que usted dijo esto: “Independientemente de la interpretación de las NTC y su aplicabilidad al proyecto, la investigación, suya, de Carrasquillo, concluyó mediante pruebas de exposición severas y acelerada de muestras de concreto tomadas del proyecto que el concreto utilizado en la construcción original, origina, no sufrirá daños por la reacción álcali sílice pese a que se utilizaron agregados potencialmente reactivos en su producción”?, estoy en lo correcto, estoy entendiendo su afirmación? “SR. CARRASQUILLO: Eso es 100% correcto, déjeme decirle, aquí cuando surge la preocupación por la presencia, y estoy hablando de lo que me dijeron, yo no estaba ahí, cuando surge la preocupación de la presencia de agregados potencialmente reactivos en el concreto pues de alguna manera existe la preocupación de que el concreto puede sufrir daño debido a reacción álcali sílice, entonces según entiendo, Cemex, que es el productor de concreto, que había alegado que su concreto satisfacía las normas no pudo producir evidencia o no produjo evidencia, no sé si no pudo, no sé qué pasó, diciendo para demostrar que su concreto sí satisfacía las normas o los requisitos de las TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ normas para el uso de agregados potencialmente reactivos del concreto, y entonces no produce eso y de alguna manera no se hizo ninguna otra prueba, de ninguna manera no se evaluó más nada y se decidió pues el concreto puede sufrir daño y se hace el túnel dentro del túnel.

Las pruebas que nosotros hacemos demuestran que ese concreto no va a sufrir daño debido a la Ahora, más tarde cuando yo estoy haciendo el estudio para enero del 2015, el señor Germán Hermida me produjo a mí un documento, me dice, mire Carrasquillo, yo le quiero enseñar aquí el examen de lo que se llama mill test certificate del cemento que se utilizó para producir esos concretos en el túnel original, y ese cemento era bajo en alcalino, y cuando usted ve la NTC 174 el uso de cementos bajos en alcalinos es uno de los métodos aceptables para mitigar y prevenir el que el concreto sufra por efectos de reacción álcali sílice.

Entonces, yo lo que veo eso es como una confirmación de mis resultados, mi trabajo muestra que no hay daño y esto me confirma también que se estaba satisfaciendo las normas en esa época.” 208. Más adelante, respondió el testigo frente a una pregunta acerca de la posibilidad de causación de daños futuros: “DR. GUTIÉRREZ: O sea, en este caso el resultado que le produjo la prueba le dio a usted suficiente tranquilidad para afirmar que los daños no se iban a producir a futuro? “SR. CARRASQUILLO: Correcto, sí pero sin duda, no hay duda de eso.

“DR. GUTIÉRREZ: Le entiendo que la realización de esta prueba, sobre si se van a producir daños o no, no tiene que ver en específico con si se cumplían o no las especificaciones del concreto, es un tema que está separado esa situación, eso es correcto? “SR. CARRASQUILLO: Correcto, sí.” 209. En otro segmento de su declaración, el testigo señaló: “DR. MANZANO: Usted ha dicho que en función de la petrografía y los resultados de las petrografías hechas previamente por estos tres laboratorios, no hay prueba de que vaya a haber una reacción dañina? “SR. CARRASQUILLO: No hay evidencia de que el concreto vaya a sufrir deterioro o daños en su estructura, integridad estructural, debido a que afecten su vida de servicio.” 210.

A lo anterior debe agregarse que para el Tribunal es bastante ilustrativa la mención de que la decisión de recalzar el túnel fue una “alternativa conservadora y prudente que, en su momento, eliminó todas las preocupaciones relativas a la durabilidad e integridad del concreto en sitio, mientras se permite continuar lo más rápidamente posible con la construcción TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ del Proyecto”, esto es, que frente al potencial riesgo que podría generar la presencia de APR en el concreto suministrado por CEMEX, la decisión más recomendable para evitar que en el futuro se pudiesen presentar daños fue el recalce del túnel, aun cuando para ese momento no se hubieran advertido daños derivados de la RAS. 211.

En la declaración rendida en este proceso, el ingeniero Carrasquillo realizó algunas precisiones respecto de los informes realizados y puntualizó algunos tópicos que pueden sintetizarse así: 211.1. Indicó que la denominada prueba “ASTM C1260” es una prueba estándar e idónea para determinar si los APR van a generar problemas o no al concreto, por lo que las conclusiones a las que llegó en este punto son, en su sentir, idóneas a pesar de que nunca las realizó en las barras de mortero, a las que se refiere la ASTM C1260, sino en los núcleos de concreto que extrajo de la estructura original del túnel de Crespo. 211.2.

Señaló que a pesar de conocer una información remitida por el ingeniero Germán Hermida, funcionario de CEMEX, en punto del cumplimiento de los estándares de contenido alcalino (0.38%) no dañinos en el concreto, no la mencionó en sus informes por cuanto se encontraba “atado de manos” en virtud del acuerdo al que llegaron las partes sobre la necesidad de realizar el recalce del Túnel, es decir, a pesar de que el documento remitido por el Ingeniero Hermida daba cuenta de un bajo contenido de APR, Carrasquillo no le dio trascendencia en la medida en que, como se dijo, tenía las “manos atadas”, puesto que debía partir de una “premisa que era incuestionable que había que hacer la reparación”. 211.3.

En este sentido, dijo Carrasquillo en su declaración: “Ahora, más tarde cuando yo estoy haciendo el estudio para enero del 2015, el señor Germán Hermida me produjo a mí un documento, me dice, mire Carrasquillo, yo le quiero enseñar aquí el examen de lo que se llama mill test certificate del cemento que se utilizó para producir esos concretos en el túnel original, y ese cemento era bajo en alcalino, y cuando usted ve la NTC 174 el uso de cementos bajos en alcalinos es uno de los métodos aceptables para mitigar y prevenir el que el concreto sufra por efectos de reacción álcali sílice.

Entonces, yo lo que veo eso es como una confirmación de mis resultados, mi trabajo muestra que no hay daño y esto me confirma también que se estaba satisfaciendo las normas en esa época. No produjeron el certificado de nacimiento cuando lo pidió la policía, pero no es coincidencia que el concreto en mis pruebas aceleradas muestre que no va a tener daño y también que el concreto satisfacía las normas, o sea, no enseñaron el papel pero lo satisfacía.” 211.4.

Más adelante al ser nuevamente indagado por ello, el testigo afirmó: TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A.. EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ “SR. CARRASQUILLO: Déjeme decirle, eso fue una incógnita, yo cuando estuve haciendo la investigación… bien complicado, yo seguía preguntando dónde está la data de los materiales y a la persona que le preguntaba era a Germán Hermida porque él es el de Cemex, él tiene acceso a los récords, yo le decía Germán, yo no entiendo esto, cómo es que ustedes tiene unos concretos y dicen que satisface 55/51 y yo no veo ahí evidencia, enséñame las pruebas, enséñame aquí está esto, dime cómo es que lo hacen.

Ramón, estoy buscando, estoy buscando, yo tampoco sé. Le estoy diciendo 100% la experiencia, eso paso desde diciembre así, y yo le preguntaba también y hablaba con Diego Sánchez, y le decía, oye Diego pero aquí no existe, por eso es que nunca produjeron nada y por eso es que se asumió que la ras podía acabar con todo. Pero después, yo tanto insistiendo, de alguna forma y de alguna manera, no le sé decir cuál fue ni nada, German Hermida, en algún momento, si mal no recuerdo fue a mediados de enero o hacia finales de enero, me dijo, mira Ramón, encontré información y me acuerdo como el día de hoy que me trajo como un power point presentation que me enseñó el Mill Test Certificate.

El Mill Test Certificate es cuando usted produce cemento las leyes de producción de cemento, la ASTM C 150, que es el estándar que controla la producción de cemento portland, le dice a usted cuando usted produce cemento tiene que certificar la calidad del cemento y hay un certificado que usted produce con un sin número de pruebas químicas que se le hacen, y mineralógicas que se le hacen al cemento y usted lo tiene que entregar a la persona que viene a recoger cemento.

Yo tenía una concretera por 10 años y cuando yo mandaba las tolvas a recoger cemento, cada vez que la tolva venía traía un certificado Mill Test Certificate que la planta se lo tenía que dar. Uno de los parámetros que se reportan en el Mill Test Certificate después de las composiciones químicas es el contenido equivalente de alcalino, y Germán Hermida me enseña el Mill Test Certificate y me dice, Ramón, yo encontré que el cemento que se utilizó en el túnel original fue hecho por Argos no por Cemex, y aquí está el Mill Test Certificate, que enseñaba que el contenido de alcalino era 0.38, si mal no recuerdo, un valor así, que eran como dos terceras partes del límite, un 0.38.

Y yo le digo a Germán, pero Germán, por qué no enseñaron esto hace tantos años? Esto hubiese demostrado que ustedes estaban satisfaciendo la 174” 211.5. Y finalizó en este punto diciendo lo siguiente: “DR. SANABRIA: Noviembre 15 de 2016. Ingeniero, cuando usted nos mencionó la información que le dio a conocer el ingeniero Hermida e hizo alusión al certificado este de cemento portland de Argos, usted tuvo en cuenta esta información al proferir este informe sobre el cual va a ser interrogado por el doctor Gutiérrez? TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ “SR. CARRASQUILLO: No, porque el reporte de nosotros estaba contestando a los reportes del ingeniero Diego Sánchez que fue el que conllevó a que se hiciera el túnel dentro del túnel, entonces, lo que sucede es que si usted ve el artículo quinto de la acta esa, ese articulo 15 a mi me ata las manos, porque el artículo 15, si usted ve una oración ahí que dice que el perito debe, y estoy aquí tratando de acordarme, señor árbitro; el artículo quinto que fue mi biblia para yo trabajar aquí “en segundo lugar el perito deberá partir del hecho cierto e incuestionable que las reparaciones deben hacerse, o sea, ya me ataron las manos, si existía o si no existía es irrelevante, yo tenía que partir del hecho que era irrevocable, incuestionable por lo tanto no. “DR. SANABRIA: Y ese informe del ingeniero Hermida fue anterior o posterior a este documento suyo? “SR. CARRASQUILLO: No, fue muy posterior a este, esto fue en noviembre y Hermida me lo enseñó ya para enero del 2015, fue varios meses después, esta acta fue en noviembre de 2014 y entonces como a mediados de enero del 2015 ya yo llevaba como dos meses trabajando, ahí fue cuando el señor Hermida me produjo la información. “DR. SANABRIA: Pero entonces le repito la pregunta muy puntual, como la asignación de responsabilidades es del 15 de noviembre del 2016, en ese momento no tuvo en cuenta la información de Hermida? “SR. CARRASQUILLO: No, porque es que la información de Hermida va hacia que el concreto original satisfacía las especificaciones y por ende no iba a sufrir de ras y esto me dice a mí, usted tiene sus manos atadas, usted parte de la premisa que era incuestionable que había que hacer la reparación, por lo tanto yo “DR. SANABRIA: Y ninguna de las partes le cuestioné ese alcance ni le pidió una adición, nada se discute sobre eso? “SR. CARRASQUILLO: No, nadie” 211.6.

Aseveró, como complemento de lo anterior, que para adelantar su trabajo partió de la base y tomó en cuenta la decisión de las partes “incuestionable e irrevocable de que había que hacer el túnel dentro del túnel”, la cual, según sus palabras, se basó en que “el concreto iba a sufrir de Ras y que no había evidencia que se habían satisfecho las especificaciones”.

Para el ingeniero Carrasquillo, según su declaración, era verdad incontrovertible que las partes habían acordado el recalce y, por ende, con o sin RAS, dicha actividad debía ejecutarse y bajo ese supuesto efectuó su trabajo. TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ 211.7. Resaltó que dado el ambiente marino presente en la estructura, ella estaba sometida a condiciones dañinas, es decir, que la presencia de agua de mar podría exacerbar la RAS y la posibilidad de generar daños, circunstancia que también ameritaría el recalce, pero ello no fue tenido en cuenta en su informe escrito, pues la norma ACI 201 (que es la que hace referencia a dicha influencia del ambiente marino) es una simple guía no obligatoria. 212.

Encuentra el Tribunal, entonces, que el ingeniero Carrasquillo en sus documentos de fechas 21 de abril de 2015 y 15 de noviembre de 2016 fue consistente en señalar la presencia de APR y, por ende, la eventual generación de RAS en el Túnel de Crespo, motivo por el cual él encontró como una opción técnica razonable y prudente la ejecución de las obras de recalce o de “remediación” acordadas por las partes, de manera que la incertidumbre en cuanto a la efectiva ocurrencia o no de daños futuros en la estructura debido a la RAS quedaba subsanada mediante dichas obras, que asegurarían la estabilidad y adecuado funcionamiento de la obra. 213.

Desde esta perspectiva, como ya lo ha señalado el Tribunal, los informes del experto Carrasquillo son concluyentes en que la causa técnica del recalce, radicó en la existencia de APR, en que para evitar el riesgo de la producción de daños futuros la citada solución se consideró necesaria, y en que CEMEX no acreditó en su oportunidad el cumplimiento de la NTC 5551. 214.

Ahora bien, la declaración testimonial rendida en este proceso por Ramón Carrasquillo, en cuanto a la eventual implicación de la presencia de RAS en razón de los APR y a que CEMEX, a través del ingeniero Germán Hermida, le hubiera informado el cumplimiento de las normas técnicas al efecto, no desvirtúa las conclusiones de sus informes escritos, especialmente las plasmadas en el documento del 15 de noviembre de 2016.

En este escrito, como ya se vio, se indicó no solamente que CEMEX no acreditó el cumplimiento de las normas técnicas al efecto y no se descartó la presencia de APR en proporciones superiores a las permitidas en aquellas, sino que también se señaló que el recalce o “remediación” eliminaba el riesgo de futuros daños. Expresado en otras palabras, para el Tribunal son claras las conclusiones de Carrasquillo vertidas en los documentos del 21 de abril de 2015 y del 15 de noviembre de 2016, ratificadas posteriormente en comunicación del 11 de marzo de 2017. 215.

En efecto, partiendo de la base de la suficiencia y amplitud de los conocimientos, formación y experiencia profesional de Ramón Carrasquillo, no resulta razonable pensar que le hubiese restado importancia a la información que le remitió Germán Hermida en punto del cumplimiento de la norma técnica y la evidencia de que nunca se iban a presentar daños.

Un profesional que recibió un encargo de tal magnitud de las partes, frente a la evidencia del cumplimiento por parte de CEMEX de las normas técnicas y de cara a la presencia de APR en una proporción que no generaba riesgo alguno, TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ no podía sentirse “atado de manos” por la decisión de las partes. Lo más elemental y razonable hubiera sido que esa información hubiese tenido importancia y trascendencia de cara al encargo que le fue realizado y, por ende, fuese determinante para sus conclusiones, pero, como puede evidenciarse con una simple lectura de sus informes, nada se dijo sobre este aspecto. 216.

Lo esperable era que frente a esa evidencia el Ingeniero Carrasquillo hubiese expresado su opinión profesional señalando que el recalce no resultaba indispensable en esas condiciones o, en forma más contundente, que el riesgo de la reacción y de su impacto en el túnel se podía asumir sin necesidad de llevar a cabo dicho recalce; pero, a decir verdad, en sus informes escritos no hay una sola mención sobre el particular, por lo que para el Tribunal no resulta convincente que frente a la evidencia del cumplimiento de las condiciones técnicas y de la baja presencia de APR que constaba en el documento que le entregó Germán Hermida, el ingeniero Carrasquillo hubiese inconsultamente concluido, como en efecto lo hizo en los mencionados informes, que el recalce era una opción razonable y aconsejable en virtud de la eventualidad de una RAS en el concreto.

Dicho de otra forma, si el ingeniero Carrasquillo en verdad se dio cuenta de que el recalce no era necesario por la baja presencia de APR, o tuvo dudas sobre ese particular, lo hubiera expresado en sus informes, pero ello se echa de menos. 217. Acerca del entendimiento que tuvo el ingeniero Carrasquillo respecto de los alcances del trabajo encomendado por las partes, aquél dijo en su declaración: “Sí, seguro, dese cuenta lo siguiente, mis instrucciones eran que era incuestionable que yo iba a asumir que era incuestionable el que había que hacer el túnel dentro del túnel, y todo eso está basado en la incertidumbre de las pruebas del ingeniero Diego Sánchez, por lo tanto, eso era un hecho que yo no podía cuestionar, es incuestionable como eran las instrucciones, por lo tanto eso quiere decir que eso está asumiendo que el concreto no satisface las normas, eso está asumiendo que hay potencial de la reactividad y demás, y Cemex no logró demostrar.

Ese statemen está hecho al tiempo que ocurrió el problema y que Cemex no suplió la data que tenía que suplir para mostrar que el concreto satisfacía las normas. Porque que la pregunta que me hizo el árbitro, el señor Pinzón cuando me dijo, pero usted no consideró eso en su pronunciamiento, si yo hubiese considerado eso, hubiese dicho entonces es claro que ese concreto satisfacía las normas y obviamente los resultados míos de la prueba de ras ni los debí haber hecho, porque satisfacía la norma, y lo bonito es que la prueba mía de ras demostró que no había daño y me entero después que mira, es que el concreto satisfacía las normas de todas maneras, no se suponía que tuviera daño, por lo tanto, la mano derecha y la mano izquierda en lugares distintos se juntaron, pero como yo no podía utilizar ese hecho, pues en ese … yo digo TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ que no se satisfacen las normas, porque es que no habían sometido las normas, por lo tanto se asume que no satisfacía la norma. DR. MANZANO: Pero entonces para entenderle, usted hace esa afirmación en función de que debía asumir que la reparación tenía que hacerse, esa digamos es la respuesta? SR. CARRASQUILLO: En función de las instrucciones, correcto.” 218.

Más adelante, el testigo indicó: “DR. MANZANO: Cuando usted menciona que esta con una camisa de fuerza, por decirlo así, y aquí dice que, el perito debe partir del hecho cierto e incuestionable que las reparaciones deben hacerse, usted entiende que la única forma de reparación que aceptaban las partes en este contrato era de recalce? SR. CARRASQUILLO: Yo no sé si fue la única forma de reparación o no, yo no estaba en ese vecindario cuando eso ocurrió, yo no estaba en esas reuniones.

Yo asumo que se llegó a un acuerdo que se iba a hacer el túnel dentro del túnel, por lo tanto yo no cuestiono si alguno le gustó o no le gustó, si le preguntó, no le preguntó, eso ya no era parte de mis estudios ni de mi discusión.” 219. En conclusión, con apoyo en las reglas de la sana crítica y, especialmente, basado en la experiencia profesional y en los conocimientos expuestos por el Ingeniero Ramón Carrasquillo, el Tribunal acoge lo expresado en los informes escritos de 21 de abril de 2015 y 15 de noviembre de 2016 en el sentido de que la presencia de APR, la falta de demostración por parte de CEMEX acerca del cumplimiento de la norma técnica, y el consecuencial riesgo que podría generar la existencia de RAS constituyó una causa técnica del recalce, que se consideró necesario para evitar riesgos relacionados con la estabilidad y funcionamiento del Túnel de Crespo.

No se trata, desde luego, de cuestionar la honorabilidad del testigo ni de señalar que en su declaración faltó a la verdad; simplemente, al valorar su declaración con apoyo en las reglas y postulados de la sana crítica, encuentra el Tribunal que las conclusiones por él expuestas en los documentos ya indicados tienen más peso demostrativo que lo afirmado en su declaración y tales afirmaciones no minan las conclusiones plasmadas en los informes ya referenciados. 220.

Definido, entonces, que la presencia de APR y el potencial riesgo generado por la RAS fue causa del recalce del Túnel de Crespo, corresponde examinar si, como lo afirma CEMEX, la existencia de errores constructivos y fallas en el diseño tuvo la incidencia suficiente para constituir igualmente causa del recalce. 221. Con el propósito de demostrar la existencia de las falencias constructivas y de diseño, CEMEX aportó el dictamen pericial elaborado por el Ingeniero TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ Eduardo Castell, quien expuso cuáles fueron, en su sentir, las verdaderas causas del recalce que apuntan a errores tanto en el diseño como en el proceso constructivo. 222. Para el Ingeniero Castell, las causas del recalce que están relacionadas con fallas en los diseños son, en síntesis, las siguientes: 222.1.

No se incluyó en el diseño original “el sistema de contención recomendado en el estudio geotécnico y no se adoptaron medidas que produjeran el mismo efecto”. 222.2. En el diseño original se cometió “un error muy grave en el análisis de la estabilidad del túnel”, toda vez que no se garantizó la estabilidad de la estructura, error que incluso fue advertido en su momento por el Ingeniero Harold Muñoz, diseñador del recalce del Túnel.

Este yerro se cometió al momento de determinar el peso que debía tener el Túnel, por lo cual los cálculos en ese sentido no fueron suficientes “para contrarrestar la subpresión de la sobre la placa de fondo del túnel generada por la presión hidrostática sobre la placa de fondo”. 222.3. Existieron defectos en relación con el sistema de impermeabilización del Túnel, específicamente en el diseño de las juntas, que no resultó adecuado, por lo que no fue posible “garantizar la impermeabilidad de la estructura, lo cual, unido a la eliminación de las pantallas impermeables que estaban consideradas en el estudio de suelos de ALFONSO URIBE, sin haber tomado medidas complementarias, generó problemas de la mayor gravedad durante la construcción del túnel original”. 222.4.

Se consideró en el diseño una resistencia del concreto para los pilotes y para la placa de 28 megapascales (Mpa), que no era adecuada para el ambiente en el que el túnel se encontraba, pues lo recomendable era que tuviera una resistencia de 35 megapascales (Mpa). De hecho, según lo afirma el perito, así se recomendó en la propuesta de rehabilitación elaborada por Harold Muñoz, lo cual evidencia que, en efecto, ese era un aspecto que debía mejorarse con el recalce. 222.5.

El análisis estructural no consideró su proceso constructivo de manera adecuada, es decir, el diseñador estructural “no tuvo en cuenta el comportamiento de la estructura durante su construcción, lo que generó graves problemas”. 222.6. No se consideró en el diseño original “el recubrimiento de 50 mm de la normatividad vigente, sino que se tuvo en cuenta uno de 40 mm”, lo cual, en sentir del perito, promovió la fisuración y el ataque de cloruros. 222.7.

Las combinaciones de carga del diseño estructural no cumplen con lo previsto en la norma técnica, específicamente, con la “normativa del CCP- TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A.. EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ 95 para el diseño de la placa de cubierta, los muros, las pantallas, los barretes, la viga andén, la placa de subpresión y los pilotes, a pesar de que en la memoria el diseñador indica que va a seguir dicha normativa”. 223.

En punto de los errores que desde el punto de vista de la ingeniería para el Ingeniero Castell se cometieron en el proceso constructivo, el experto enlista y explica en su dictamen los siguientes: 223.1. El concreto estaba afectado por la emanación de agua tanto de mar como contaminada, lo cual afectó sus propiedades mecánicas, y es atribuible a un descuido constructivo. 223.2.

El refuerzo estaba oxidado y mal instalado, así como el recubrimiento fue inadecuado y existieron falencias en las medidas de protección, lo cual se presentó por falta de medidas preventivas en el proceso de construcción. En consecuencia, la ausencia de esas medidas básicas de protección, como sería la utilización de plásticos para evitar el contacto directo y permanente con el agua de mar, generaron estos problemas de oxidación que se vieron aumentados por la falta de recubrimiento y la presencia permanente de agua de mar en un concreto con fisuras y por los problemas relacionados con la instalación de refuerzos en la fisuración. 223.3.

Existió un curado inadecuado durante toda la etapa de construcción, así como en la rehabilitación. De hecho, dijo el perito, “[l]os informes de interventoría y las visitas de obra del ingeniero asesor en tecnología y patología del concreto reportaron las falencias en el curado de los diferentes elementos”. Esta falencia (curado inadecuado del concreto) exacerbó la fisuración y a su vez incrementó los problemas de contaminación por cloruros y sulfatos. 223.4.

Durante el vaciado, almacenamiento y funcionamiento del túnel se evidenció que el refuerzo se estaba lavando con agua de mar, esto es, con el agua que las bombas extraían de las emanaciones del fondo del túnel y no con agua potable, con lo cual se expuso el refuerzo a la contaminación con agua salobre. 223.5. Se evidenciaron concretos contaminados con cloruros, lo cual no solo afectaba la mezcla sino también el concreto, acelerando el proceso de deterioro de los diferentes elementos estructurales. 223.6.

Hubo una mala instalación del sello elástico en las juntas, con lo cual no se podía asegurar la estanqueidad del interior del túnel, lo cual es fundamental para garantizar durabilidad y seguridad de la estructura. 224. El perito Castell indicó en su dictamen que todos los problemas tanto de diseño como constructivos existían para el 25 de noviembre de 2014.

Así mismo, indicó que con el recalce del túnel se iban a solucionar TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A.. EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ específicamente: (i) el problema de flotación de la estructura;

(ii) el problema de la resistencia del concreto utilizado para la construcción de los pilotes y la losa de construcción; (iii) el problema de la fisura en los muros de pantalla; (iv) el problema del diseño del sistema de impermeabilización del túnel; (v) el problema de diseño por el cambio en la especificación del recubrimiento de los muros;

(vi) el problema de no haber contemplado en los diseños adecuadamente las combinaciones de carga y los factores de mayoración del CCP-95; y, (vii) el problema de no haber tenido en cuenta un “diseño por fisuración” que implica “colocar más refuerzo en la estructura y busca reducir durante la vida útil de la estructura, la cantidad y el espesor de grietas que puedan aparecer”. 225.

Adicionalmente, el perito Castell señaló en su dictamen que la propuesta de diseño del recalce elaborada por Harold Muñoz, que tuvo en cuenta la estructura original (es decir, no fue una nueva estructura) y quiso mejorarla, halló su causa “en los problemas o defectos de diseño y construcción mencionados a lo largo de este documento” y dicha propuesta no tuvo relación “con que la estructura estuviera afectada o fuera a estar afectada por la RAS”.

Agregó Castell que “el concreto existente se pensaba que podría verse afectado por RAS o por alguna otra circunstancia, la propuesta de rehabilitación no podría haber tenido en cuenta ningún elemento de la estructura original, y ello no ocurrió́”. 226. Para controvertir el anterior dictamen pericial, el Consorcio aportó la experticia elaborada por la firma IPC Consultorías S.A.S., quien para su confección designó al Ingeniero Fabián Chaparro. 227.

De la lectura de este dictamen se puede extraer que, en sentir del experto Fabián Chaparro: 227.1. No es cierto que el “túnel flote”, es decir, no es susceptible a la inestabilidad por flotación, toda vez que “en la zona de los barretes y del túnel, la fuerza resultante de flotación ascendente, es soportada por la capacidad a fricción de los pilotes, mientras que la fuerza de sub- presión resultante en la zona de muros por voladizos es menor que la carga muerta del módulo.” En este sentido, afirmó el perito que “los diseños originales se tomaron las medidas necesarias para controlar la estabilidad por flotación de la estructura mediante los pilotes indicados en los planos de diseño. Es destacable mencionar que estos pilotes tienen capacidad de soportar fuerzas verticales de sub presión y transmitirlas al terreno principalmente mediante el mecanismo de fricción de su superficie con el terreno y no solamente por el efecto de su peso propio”. 227.2.

Los pilotes indicados en los planos de diseño hacen que la estructura sea estable y, por ende, no existía peligro de producirse daños en aquella. TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A.. EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ 227.3.

En cuanto al diseño estructural, afirmó que “en general, fue realizado siguiendo las especificaciones para diseño estructural de la norma Colombiana de Diseño Sísmico de puentes CDSP-95”. 227.4. Los materiales de construcción cuentan con los requerimientos exigidos por las normas de diseño estructural CDSP-95 y AASHTO 2007. 227.5.

El diseño estructural siguió las recomendaciones del estudio de suelos y los conceptos técnicos del ingeniero Alfonso Uribe. 227.6. A pesar de encontrarse un error “en el factor de amplificación de las cargas vivas para el diseño de la superestructura y la losa de sub presión”, los resultados de la revisión de la losa indican que ella tiene suficiente resistencia. 227.7.

No obstante que los muros de pantalla de la zona del túnel cumplen con los requerimientos de resistencia última contemplados en la norma CDSP- 95, “se encontró que para esta condición máxima de cargas, la sección se encuentra al límite, lo cual no garantiza que no se generen fisuras por flexión en este este elemento. Sin embargo, es destacable mencionar que todo elemento sometido a esfuerzos de flexión, como las pantallas o las vigas, tienden a fisurarse puesto que es este es su comportamiento esperado”. 227.8.

En cuanto al diseño de las juntas, éste resultó ser adecuado, habida cuenta de que el diseño estructural “cumple la tarea de señalar en sus planos la ubicación de las juntas consideradas en sus cálculos estructurales y en obra se selecciona el proveedor y junta que se ajuste a las necesidades del proyecto plasmadas en los planos, y en particular, al control del agua de infiltración, lo cual era evidente”. 227.9.

No es cierto que se requiriera una resistencia del concreto para pilotes y para placa de 35 Mpa, sino de 28 Mpa, toda vez que la norma técnica así lo establece, contrario a lo expresado por el ingeniero Castell. 227.10. En cuanto a las fisuras prematuras de los muros, ellas son esperadas y pueden presentarse, desde luego, con unos límites que dependen de varios factores, pero que en este caso no existen evidencias de que ellas hubieran sido ocasionadas por una leve cantidad de acero. 227.11.

Finalmente, aseveró que “la resistencia de los concretos especificada en el diseño cumple la normatividad para el diseño estructural, CDSP-95 y AASHTO 2007” y “La relación agua cemento especificada para los concretos igual a 0.40 cumple el requisito de durabilidad para este tipo de ambientes de exposición según la norma para diseño estructural AASHTO 2007”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A.. EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ 228. Con el propósito de valorar adecuadamente las pruebas periciales antes reseñadas, es necesario acudir a los interrogatorios que las partes, al amparo de lo establecido en el artículo 228 del CGP, formularon mutuamente a los peritos con fines de contradicción. De los mencionados interrogatorios se extraen importantes conclusiones de cara a la determinación de las causas del recalce del Túnel, aspecto que, como se vio, constituye el eje central de discusión de cara a la asignación de responsabilidades por el valor de las obras constitutivas del citado recalce. 229.

En punto de la flotación del túnel en razón de los errores de diseño atribuidos por la subpresión derivada de la no construcción de pantallas de contención, esto es, acerca de la afirmación de que “el túnel flota” a la que hizo referencia el perito Castell, durante interrogatorio que le fue formulado por el extremo Convocante el perito aceptó que no había encontrado evidencia concreta y específica en el sentido de que la flotación hubiese sucedido.

Por el contrario, señaló que tal circunstancia era un riesgo que, aunque podría presentarse, no había encontrado prueba de que dicho fenómeno en verdad estuviese ocurriendo. 230. En efecto, al ser preguntado sobre el particular, el perito Castell afirmó que “evidencia no hay” de que la placa de subpresión haya experimentado un levantamiento, pero hizo referencia a que el Ingeniero Harold Muñoz sí pudo comprobar y verificar tal circunstancia en sus cálculos, específicamente en su memoria de cálculo, en donde “establece que la estructura está flotando y le pone a la estructura dentro del recalce pilotes sistemáticamente”. 231.

Concretamente, dijo el perito Castell: “DR. MANZANO: (…) Yo le pregunto, ingeniero, en el trabajo que usted hizo usted tiene algún tipo de fundamento, rastro o algo que le permita a usted concluir que en efecto hubo algún tipo de problema con la estabilidad, por ejemplo, que la estructura se levantara en algún momento de la construcción? “SR. CASTELL: Que la estructura se levantara, lo que pasa es que como quedaron sistemáticamente había juntas que no estaban completamente impermeables, tanto en el fondo como en los muros, el agua entraba, entonces, digamos que había aliviaderos que permitían que los caudales de agua se metieran dentro de la excavación, o sea, que la excavación no era totalmente impermeable como para decir que, si hubiera sido impermeable, se hubiera podido producir el daño. Si quiere me deja y le presento el análisis de estabilidad del túnel que yo realicé para todas las condiciones.

“DR. MANZANO: Sí señor. Pues sin perjuicio de que haga eso, por supuesto, ingeniero, en todo caso mi pregunta es muy concreta y es si usted tiene evidencia de que haya habido un levantamiento, por ejemplo, de la placa de subpresión. TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ “SR. CASTELL: Digamos que evidencia no hay, pero le digo que no hay porque había puntos por los cuales el agua se podría salir, o sea, meter dentro de la obra. mejor dicho, porque como la estructura no quedó totalmente estanca, si hubiera quedado totalmente estanca hubiera podido pasar eso, hubiera podido haber deformaciones.

Lo otro es que en los cálculos que hizo Harold Muñoz, en su memoria de cálculo él establece que la estructura está flotando y le pone a la estructura dentro del recalce pilotes sistemáticamente.” 232. Más adelante, al ser nuevamente preguntado sobre el particular, el perito Castell reafirmó que personalmente no le constaba que dicho fenómeno efectivamente se hubiese presentado.

No obstante lo anterior, manifestó que aunque la flotación no hubiera ocurrido, ello no implica que no fuese necesario realizar la corrección respectiva. 233. De su declaración se desprende, entonces, que el perito nunca pudo demostrar que, en efecto, la “flotación” efectivamente se estuviera presentando. No obstante, era un problema latente, esto es, que eventualmente podría suceder y con el recalce se evitaría que en el futuro se presentara.

En consecuencia, con independencia de si en efecto el túnel estaba flotando o no para el momento en que se decidió realizar el recalce, lo cierto es que se trataba de un problema respecto de cuya ocurrencia futura existía incertidumbre, la cual se despejó con el recalce. 234. En lo que respecta a la resistencia del concreto de los pilotes que, como se dijo, para el perito Castell debió ser de 35 Mpa y no de 28 Mpa, esa fue la causa de su cambio cuando se realizó el recalce.

En su declaración el perito afirmó que no determinó que en los pilotes se haya presentado materialmente una falla o afectación por tal motivo, es decir, no encontró que efectivamente hubiese ocurrido un hecho lesivo de la estructura relacionado con la resistencia del concreto tenida en cuenta en los diseños. 235. Entiende el Tribunal, entonces, que lo recomendable, en aplicación de la norma técnica, es que la resistencia fuese de 35 Mpa y que en el presente caso se tomaron 28 Mpa, a pesar de lo cual no se presentó evidencia alguna de fallas por este hecho.

No obstante ello, de la declaración del perito Castell y del perito Chaparro, se desprende que con el recalce del Túnel se evitaría cualquier futura afectación por esta circunstancia. 236. Respecto de las combinaciones de carga del diseño estructural y el incumplimiento de la normatividad existente al efecto por no haber seguido un mismo parámetro, el perito Fabián Chaparro aceptó que “ello no es técnicamente aceptable en razón de la consistencia y coherencia en el uso de las especificaciones”, de donde se sigue que, en efecto, dicha imprecisión (combinar una norma técnica con otra) pudo constituir un defecto de diseño que, a pesar de no generar daños, quedó subsanado con el recalce.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A.. EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ 237. Adicionalmente, CEMEX aportó al proceso otro dictamen pericial, elaborado por el Ingeniero Juan Manuel Lizarazo, denominado “Análisis de la calidad de los concretos”, en donde se hace referencia tanto a la existencia de problemas de diseño y constructivos, como al cumplimiento por parte de la Convocada de las especificaciones técnicas del concreto suministrado. 238.

Respecto de este dictamen ha de decirse que, como lo sostuvo la Convocada, muchos de los temas abordados y desarrollados por el Ingeniero Lizarazo coinciden con los que fueron materia del dictamen elaborado por Eduardo Castell, por lo que, en principio, se estaría violando la prohibición contenida en el artículo 226 del CGP, norma que, como se sabe, establece que “[s]obre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal solo podrá presentar un dictamen pericial”.

Entre los dos dictámenes (el de Lizarazo y el de Castell), existe identidad temática en muchos aspectos, tales como (i) la existencia de errores tanto de diseño y constructivos que obligaron a realizar el recalce del Túnel; (ii) la determinación de si los daños que presentó la estructura original del túnel tuvieron su origen en la calidad del concreto suministrado por CEMEXM; y, (iii) las causas que dieron origen la contaminación del concreto por cloruros y sus consecuencias.

Sin embargo, encuentra el Tribunal que a pesar de que las materias son afines, los dictámenes fueron elaborados con metodologías diferentes, dado que Lizarazo se limitó a revisar los informes previamente presentados, especialmente por Ramón Carrasquillo, a determinar el “estado del arte” tanto para la época en que se adoptó la decisión de adelantar el recalce del Túnel, como para el momento en que se elaboró el dictamen, aspectos en los que difiere del elaborado por Eduardo Castell, motivo por el cual se trata de trabajos que perfectamente pueden ser valorados por el Tribunal, en lo pertinente, sin transgredir la prohibición procesal en comento. 239.

Con independencia de lo anterior, encuentra el Tribunal que el dictamen elaborado por Juan Manuel Lizarazo se fundó en varios de sus segmentos en “el estado del arte” vigente para el momento en que se desarrolló (año 2019) y no para el que regía cuando se diseñó y elaboró el recalce del Túnel y en los años inmediatamente anteriores, que son los que interesan al Tribunal para la definición de este litigio.

Adicionalmente, como lo sostuvo la Convocante en su alegato final y lo reconoció el propio perito en su interrogatorio, el ingeniero Lizarazo elaboró su dictamen esencialmente basado en los hallazgos de los informes de interventoría y los informes remitidos por Ramón Carrasquillo, así como de otra documentación suministrada por CEMEX, de donde se sigue que dicho dictamen está soportado en los experimentos y análisis de otras personas y no necesariamente en los estudios y comprobaciones personales que el perito hubiese podido realizar.

Por este motivo, para el Tribunal el dictamen elaborado por Juan Manuel Lizarazo, respecto de la materia que se está tratando, no cuenta con el mismo mérito demostrativo de los dictámenes de TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ Castell y Chaparro, los cuales, como se señaló serán tenidos en cuenta por el Tribunal para determinar las causas técnicas del recalce. 240. Adicionalmente, tal y como lo indicó el perito Lizarazo al rendir su declaración, previamente a rendir su dictamen elaboró un concepto a CEMEX, concepto que finalmente se convirtió en el peritaje aportado a este proceso, circunstancia que igualmente ha sido tenida en cuenta por el Tribunal en punto de la apreciación del dictamen. 241.

En conclusión, respecto de las causas del recalce del túnel, el Tribunal solamente se guiará por los dictámenes de Castell y Chaparro, mientras que el dictamen de Lizarazo solamente será apreciado en lo relativo con el carácter vinculante de la NTC 5551, como quedó analizado en otro aparte de este laudo. 242. Como se sabe, para valorar un dictamen pericial el juzgador necesariamente debe tener en cuenta aspectos tales como la consistencia, fundamentación y sustento de las conclusiones expuestas por el perito, la solidez y claridad de las explicaciones plasmadas en el dictamen como soporte de las conclusiones, la pertinencia de la metodología utilizada, su coherencia o concordancia con otros medios de prueba que reposen en el expediente, la idoneidad del perito y su experiencia en la materia, así como las manifestaciones que se realicen en la audiencia de contradicción, entre otros aspectos que deben ser tenidos en cuenta, todo al abrigo de las reglas de la sana crítica.

Es por ello que el artículo 232 del CGP enseña que “El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso”. 243.

Sobre este particular, ha señalado la jurisprudencia que: “El Juez, al observar las conclusiones del dictamen, deberá comprender el tema probatorio, primero, desde el perfil científico que lo identifica y distingue y luego interiorizarlo, arropándolo con el manto jurídico y las consecuentes derivaciones, que provocará la sentencia, sin olvidar y sobre ello se reitera, que la potencial relevancia de la prueba científica para esclarecer el hecho o para establecer la convicción sobre la verdad del hecho, no es desde luego absoluta.

No se le puede pedir al Juez que posea una sapiencia igual o superior a la del perito, por lo que el control de la prueba, como ya se esbozó en anotación anterior, se realizará mediante el análisis del grado de aceptabilidad de los conocimientos entregados o por la racionalidad del procedimiento y conclusiones, ponderando con cautela y TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ guiándose por el esquema racional que le permitirá, a través de las reglas de la sana crítica, calibrar y establecer el mérito del medio persuasivo.”51 244. Con fundamento en los dictámenes elaborados por Eduardo Castell (aportado por CEMEX) y Fabián Chaparro, delegado al efecto por IPC Consultorías S.A.S. (dictamen de contradicción aportado por CMV), valorados en conjunto y con apoyo en los criterios hermenéuticos señalados en párrafos anteriores, para el Tribunal es claro que el recalce del Túnel de Crespo tuvo su origen desde el punto de vista técnico, tanto en la necesidad de prevenir o mitigar los riesgos que pudieran generarse por la RAS en razón de la presencia de APR en el concreto suministrado por CEMEX, como en la necesidad de corregir y mitigar los riesgos de algunos defectos constructivos y de diseño en la estructura original. 245.

Sin embargo, ni del dictamen de Castell ni del dictamen de Chaparro puede desprenderse el grado de influencia que tuvo cada uno de los factores en comento en la realización del recalce. Al valorar en conjunto dichos dictámenes, que están debidamente sustentados y fueron elaborados por expertos con suficientes conocimientos y acreditada experiencia, no encuentra el Tribunal que los mismos le permitan adscribir a un fenómeno (presencia de RAS) u otro (defectos constructivos y de diseño) una mayor relevancia en el recalce del Túnel, motivo por el cual para el Tribunal ambos son causas técnicas que justifican o explican la construcción del recalce.

C.5. La “definición de responsabilidades” 246. Habiéndose establecido las causas técnicas del recalce del túnel en lo anteriores términos, corresponde ahora definir la proporción en la que las partes deben asumir la responsabilidad, o, con mayor precisión, los costos en que se incurrió para la realización de las obras correspondientes.

Como se señaló en precedencia, ni en los dictámenes periciales ni en los documentos técnicos allegados al proceso se estableció en qué medida las distintas causas que se presentaron influyeron en la necesidad de hacer el recalce. Tampoco se desprende del análisis de las pruebas técnicas, con claridad, si alguna de las causas fue más determinante que otra. 247.

Por lo anterior, para efectos de definir responsabilidades en el caso concreto, el Tribunal considera pertinente acudir a los criterios que jurisprudencialmente se han establecido en el caso de concurrencia causal, particularmente cuando el hecho de la víctima ha contribuido a la producción del daño junto con el hecho del demandado. 51 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC7817-2016 del 15 de junio de 2016, rad.11001 31 03 034 2005 00301

01. TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A.. EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ 248. Sobre el particular, el artículo 2357 del Código Civil establece que “la apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”.

De conformidad con lo establecido en esta norma, la participación de la víctima en la producción del daño que ha padecido tiene efectos respecto de la cuantificación de este último, según su aporte o incidencia causal. 249. En este sentido, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “En ese orden de ideas, se puede señalar que en ocasiones el hecho o la conducta de quien ha sufrido el daño pueden ser, en todo o en parte, la causa del perjuicio que ésta haya sufrido.

En el primer supuesto –conducta del perjudicado como causa exclusiva del daño–, su proceder desvirtuará, correlativamente, el nexo causal entre el comportamiento del presunto ofensor y el daño inferido, dando lugar a que se exonere por completo al demandado del deber de reparación. Para que el demandado se libere completamente de la obligación indemnizatoria se requiere que la conducta de la víctima reúna los requisitos de toda causa extraña, en particular que se trate de un evento o acontecimiento exterior al círculo de actividad o de control de aquel a quien se le imputa la responsabilidad.

En el segundo de tales supuestos -concurrencia del agente y de la víctima en la producción del perjuicio-, tal coparticipación causal conducirá a que la condena reparatoria que se le imponga al demandado se disminuya proporcionalmente, en la medida de la incidencia del comportamiento de la propia víctima en la producción del resultado dañoso.”52 250.

En el escenario de la concurrencia causal, la mencionada Corporación ha señalado también que “como la ley nada dice acerca del método ni el porcentaje que han de tenerse en cuenta para realizar esa reducción, es al juez a quien corresponde establecer, según su recto y sano criterio, y de conformidad con las reglas de la experiencia, en qué medida contribuyó la acción del perjudicado en la producción del daño” 53.

Asimismo, se ha argumentado que “en orden a regular la proporción de la indemnización en consideración a la incidencia o relevancia de cada una de las intervenciones culposas, el artículo 2357 del Código Civil, teniendo en cuenta la concurrencia de las dos culpas, o sea la del agente del daño y la del que lo padece, establece que en estos casos la apreciación ‘está sujeta a reducción’; reducción que se ha dejado al razonable arbitrio judicial, atendidas las circunstancias particulares de cada caso y por supuesto de la información ofrecida por el acervo probatorio obrante en el expediente, pues sólo así se 52 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 16 de diciembre de 2010. Rad. No. 1989- 00042-01. En este mismo sentido, ver también: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 12 de junio de 2018. Rad. No. 11001-31-03-032-2011-00736-01. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. 53 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 18 de diciembre de 2012.

Exp. 05266-31-03- 001-2004-00172-01. M.P. Ariel Salazar Ramírez. TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A.. EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ puede llegar a una justa proporcionalidad en la distribución de la responsabilidad”54. 251.

Incluso, en oportunidades anteriores sostuvo lo siguiente: “Por cuanto siempre ha resultado difícil fijar la proporción y regular la partición de la responsabilidad en los casos del daño causado por concurrencia de culpas, la doctrina y la jurisprudencia han dejado la graduación cuantitativa de la indemnización a la prudencia del juzgador.

“Amparada pues la Corte en esta facultad discrecional que al efecto le defiere implícitamente el legislador, y considerando que la culpa de los demandados y la que se le imputa y dedujo a la víctima del accidente pueden, en estrictez jurídica, estimarse como igualmente trascendentes o determinantes en la producción del perjuicio, cuya indemnización se suplica aquí, cree que lo indicado por la equidad es la de que el perjuicio deba ser reparado por mitad.

O sea que los aquí demandados sólo deben pagar el 50% del monto de la indemnización.”55 252. Según se observa, en los supuestos de concurrencia causal en los que el daño reclamado por la víctima ha sido causado tanto por su conducta como por la que le resulta imputable al civilmente responsable, no existe una norma legal que determine el método aplicable para definir el aporte causal y la consecuente reducción de la indemnización que deberá soportar la víctima.

En consecuencia, la jurisprudencia ha sido pacífica y reiterativa en el sentido de que es al juez al que le corresponde definir los porcentajes de participación causal según su “recto y sano criterio”, las “reglas de la experiencia” y su “prudencia”. 253. En el caso concreto, destaca el Tribunal que la definición de responsabilidades es un asunto eminentemente técnico, puesto que las causas del recalce son igualmente técnicas y encuentran su soporte en los pronunciamientos de expertos.

Por esta razón, al no existir una prueba de la misma naturaleza, esto es, una prueba técnica en la que se señale cuál de las distintas causas pudo tener una mayor incidencia en la necesidad de hacer las obras de recalce, estima el Tribunal que, al haberse acreditado que las distintas causas fueron determinantes, los costos deben ser asumidos por partes iguales entre las partes.

En consecuencia, tanto CEMEX como el Consorcio deberán asumir el cincuenta por ciento (50%), cada una, del valor total de los costos del recalce conforme a la cuantificación que se hará más adelante. 54 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 21 de febrero de 2002. Exp. 6063. M.P. José Fernando Ramírez Gómez. 55 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 17 de julio de 1985. M.P. Humberto Murcia Ballén. TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A.. EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ D. Los costos del recalce 254.

De manera preliminar, advierte el Tribunal que, para el análisis que a continuación se expone sobre el costo del recalce, ha valorado en conjunto los medios de prueba allegados a la actuación y ha tenido en cuenta el pacto sobre limitación de responsabilidad contenido en el párrafo final de la cláusula octava del Contrato de Suministro. 255.

En cuanto a este último aspecto se destaca que en la estipulación antes mencionada las partes acordaron lo siguiente: “el destinatario reconoce y acepta que la responsabilidad de Cemex por deficiencias en la calidad de los Productos suministrados, de conformidad con los resultados de las diferentes pruebas técnicas realizadas, se limitará exclusivamente a el (sic) pago de los gastos de mano de obra y elementos de trabajo requeridos para la demolición y retiro o el refuerzo de lo construido con el Producto defectuoso y para la reconstrucción o refuerzo resultantes, así como el suministro del Producto necesario para reconstruir lo demolido o reforzar lo construido y la mano de obra de colocación, sin costo adicional para el Destinatario, siempre que dicha deficiencia de calidad se encuentre debidamente demostrada”.

De la cláusula transcrita se desprende que, en caso de incumplimiento del Contrato de Suministro, CEMEX respondería por los costos, tanto de mano de obra como de materiales, que se requirieran para adelantar las reparaciones necesarias para subsanar los defectos del concreto. En este contexto se analizará lo pretendido por el Consorcio que, de acuerdo con lo reclamado en el juramento estimatorio, se concreta principalmente en lo que ha denominado como el “costo directo por rehabilitación del Túnel por Reacción Álcali-Sílice-RAS”. 256.

En consecuencia, como se observará al finalizar este acápite, el Tribunal no reconocerá como costos del recalce valores que no se encuentren debidamente acreditados en el expediente, ni costos por conceptos distintos a los que están comprendidos dentro del límite de responsabilidad de CEMEX. D.1. La posición de la parte Convocante 257.

En la demanda principal reformada, el Consorcio solicita que se declare que el incumplimiento del contrato de suministro derivado de la aceptación de la oferta JGV-021-2011-01 le generó perjuicios que no tiene el deber jurídico de soportar (pretensión declarativa 1.5). Asimismo, solicita que se declare que CEMEX tiene la obligación de indemnizar los mencionados perjuicios (pretensiones declarativas 1.6 y 1.6.1).

En consecuencia, reclama que se condene a CEMEX al pago de tales detrimentos en el monto que resulte probado en el proceso (pretensiones de condena 2.1 y 2.1.1), debidamente actualizado (pretensión de condena 2.2) y con los intereses de mora desde el momento en el que el Tribunal lo declare (pretensión declarativa 2.4). 258. Como fundamento fáctico de sus pretensiones señala que, como consecuencia del incumplimiento de CEMEX, el Consorcio tuvo que ejecutar TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ las obras de recalce del túnel de Crespo. Estas obras le generaron costos y sobrecostos que no tiene el deber jurídico de soportar. Además, tuvo que acudir al sector financiero para apalancarse económicamente y poder realizar las obras, lo que implicó asumir costos financieros que no debe soportar. 259.

En sus alegatos de conclusión sostuvo, respecto de la cuantificación de los daños, que los descuentos aplicables al juramento estimatorio se acreditaron con el contrato de transacción suscrito el 20 de mayo de 2014, el Anexo 4 del Acta de Acuerdo de 25 de noviembre de 2014 y el dictamen pericial elaborado por Valor & Estrategia, denominado “Dictamen financiero dentro del tribunal de arbitramento convocado por Edgardo Navarro Vives y Consultores de Desarrollo S.A., integrantes del Consorcio Vía al Mar contra Cemex Colombia S.A.”.

Sin embargo, guardó silencio sobre el dictamen pericial elaborado por la firma Acontribut S.A.S. con el que pretendió acreditar el valor de las obras de rehabilitación del túnel. D.2. La posición de la parte Convocada 260. En la contestación de la demanda principal reformada, CEMEX se opuso a todas y cada una de las pretensiones del Consorcio por considerar que carecen de fundamento fáctico y jurídico.

En particular, respecto del daño reclamado, manifestó en la contestación de los hechos que el Consorcio sí tenía el deber jurídico de soportar los costos por las obras de recalce del túnel porque no guardan relación con la conducta de CEMEX. En efecto, argumenta que las obras de relace no tienen su causa en la calidad del concreto o en el acaecimiento de una Reacción Álcali Sílice, de manera que CEMEX no tiene que asumir esos costos. 261.

Formuló, en lo que respecta a este punto particular de la controversia, las excepciones de mérito que denominó “4. La limitación del valor de la indemnización a cargo de CEMEX”, “5. Del valor de la eventual indemnización a cargo de CEMEX debe descontarse el valor que esta Compañía invirtió en la construcción del túnel dentro del túnel” y “6.

Compensación”. Asimismo, en cuanto a la cuantificación del daño, objetó el juramento estimatorio. 262. En los alegatos de conclusión manifestó que el valor de los daños cuya reparación se reclama no fue debidamente acreditado, puesto que: (i) no existe prueba del valor del recalce; (ii) no es posible identificar si se están cobrando o no los gastos de finalización de la obra así como aquellos relacionados con las obras complementarias o accesorias, que no son de responsabilidad de CEMEX;

(iii) dentro de los perjuicios se incluye el valor de los sobrecostos del recalce sin identificar a cuánto ascienden; (iv) no se descuenta en debida forma el valor de la rehabilitación de la placa de subpresión y no se prueba a cuánto ascendió; (v) no se acreditó el valor de la corrección de las fisuras longitudinales, para restarlo del costo total de la rehabilitación; y (vi) se cobran gastos de administración de la obra sin que existan pruebas que los sustenten.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A.. EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ 263. Finalmente respecto del dictamen pericial de Acontribut S.A.S. y la declaración de la experta que lo elaboró, destaca que se menciona que en el trabajo pericial se realizó una revisión de facturas, recibos de caja y soportes contables, pero que no se aportan como anexos a la experticia, lo que no le permitió a CEMEX verificar lo señalado en el dictamen y realizar la respectiva contradicción, todo lo cual, por ende, le resta valor demostrativo.

D.3. Consideraciones del Tribunal 264. En la demanda reformada que presentó el Consorcio, éste discriminó cada uno de los rubros del juramento estimatorio que formuló en los siguientes términos: “A los efectos del artículo 206 del Código General del Proceso, la indemnización económica objeto de reclamación de la presente demanda (sin perjuicio la actualización correspondiente hasta la fecha de pago y de los intereses que se causen hasta ese momento), se estima en la suma de TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS ($34.568.978.344), valor que se expresa en pesos corrientes y se discrimina de la siguiente manera: CONCEPTO VALOR Total costo directo por rehabilitación del Túnel por Reacción Álcali-Sílice –RAS- Incluye: - Concreto de pilotes, recalce de placas de aproximación y recalce de muros. - Acero de refuerzo de pilotes, muros y empalme placa-muro. - Demoliciones, juntas, anclajes y sellos. - Trasteo de materiales. - Cargue y retiro de escombros - Laboratorio, personal técnico, servicios públicos y vigilancia. $ 45.358.181.574 Administración del 8% $ 3.628.654.526 Total costo directo + administración $48.986.836.100 Costos financieros con corte a marzo de 2018 $ 8.193.110.544 Valor 50% placa de subpresión – contrato de transacción a cargo de CVM $ 4.470.910.025 Menos reembolsos de materiales – rehabilitación por RAS - $ 12.813.292.695 Menos concreto suministrado por CEMEX – rehabilitación por RAS - $ 5.346.334.624 Menos concreto suministrado – obras nuevas - $ 3.097.566.555 TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ Menos concreto suministrado con cargo a la placa de subpresión – contrato de transacción - $ 4.470.910.025 Menos costos no incurridos por reparación de muro de pantalla. (Anexo 4 del acuerdo del 25 de noviembre de 2014) -$1.353.774.426 TOTAL DEUDA CEMEX (Pesos corrientes) $34.568.978.344 265.

Sin embargo, CEMEX al contestar la demanda reformada objetó en debida forma el juramento estimatorio formulado por el Consorcio, por lo que dicho juramento no se puede considerar prueba del monto de la indemnización que pretende el Consorcio. Como se sabe, al tenor de lo establecido en el citado artículo 206 del Código General del Proceso, el juramento estimatorio hace prueba del monto de los conceptos reclamados solamente en aquellos casos en los que el demandado no lo objeta en la forma y término establecidos en la ley. 266.

Por lo anterior, al haberse objetado debidamente el juramento estimatorio, corresponde al Tribunal valorar los demás elementos de prueba obrantes en el proceso relacionados con el quantum indemnizatorio reclamado por Consorcio. 267. El Consorcio aportó dos dictámenes periciales con el objeto de probar el valor de los gastos y costos incurridos en la construcción del recalce o las reparaciones del Proyecto del Túnel de Crespo, a saber: (i) dictamen elaborado por Acontribut S.A.S. (en adelante “Acontribut”) denominado “Informe Pericial Reclamación Cemex RAS” del 15 de noviembre de 2018; y (ii) dictamen elaborado por Selfinver Banca de Inversión Ltda. (en adelante “Selfinver”) denominado “Cálculo del costo financiero causado con ocasión de los recursos invertidos para la rehabilitación del Túnel de Crespo, por Reacción Álcali-Sílice -RAS- para el caso Consorcio Vía al Mar contra Cemex Colombia S.A.” del 29 de marzo de 2019”. 268.

En primer lugar, en el dictamen de Acontribut se menciona que el mismo tuvo el siguiente alcance: “Se revisará la documentación soporte que respalda el 100% de los costos incurridos y registrados por el Contratante entre los años 2013 y 2016, los cuales fueron base para determinar la suma imputable al proveedor Cemex Colombia por valor de $45.601.172.425, según análisis realizado por el Contratante en el detalle “Costos Obra Túnel – Cemex facturas RAS”.

De cada uno de los soportes, serán evaluados los siguientes atributos: La existencia del costo, es decir que se encuentre debidamente soportado por un documento legal idóneo y a nombre del Contratante. La exactitud del valor tomado como base en el detalle, frente al soporte físico. TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ La asociación del concepto indicado en el soporte contable con la ejecución de la obra del túnel de Crespo. La correspondencia entre la información contable y la documentación soporte en relación con el tercero imputado, concepto y fecha de registro.

No hace parte del alcance de esta revisión: Garantizar la existencia física del producto o la prestación efectiva del servicio, a los que haga referencia el soporte legal objeto de inspección. Determinar el uso efectivo de dichos productos/servicios en la ejecución de las obras. Identificar si los productos/servicios adquiridos cumplieron los requisitos de calidad que eran exigibles por el Contratante.

Determinar si la totalidad del costo o el porcentaje asignado por la administración para ser imputado al proveedor Cemex Colombia, es razonable.” (Subrayado no es del texto) 269. Adicionalmente, en el dictamen de Acontribut se menciona que uno de los atributos revisados en cada uno de los documentos entregados por el Consorcio para la elaboración del dictamen es que “[4] El concepto indicado en el soporte contable tiene relación de causalidad con la ejecución de las obras del Túnel de Crespo”. 270.

Al respecto, sobre la supuesta relación de causalidad verificada por Acontribut, el Tribunal resalta lo manifestado en el interrogatorio de contradicción del dictamen de Acontribut, que fue rendido por su representante legal, la señora Martha Eugenia Pulido Charry, a saber: “DR. GUTIÉRREZ: De acuerdo con lo anterior, ¿el alcance de su peritazgo no se extendió a verificar cuál era el monto de los gastos efectivamente incurridos en la construcción del túnel dentro del túnel o del recalce, como también se ha llamado acá? Es decir, ¿se trata de una información que le entrega depurada su contratante es decir el consorcio? “SRA. PULIDO: Así es, nos entregan $45 mil millones de pesos debidamente soportados y son los que son objeto de nuestro peritazgo desde el punto de vista financiero, aclaro, más no técnico porque no tenemos elementos de juicio para hacer.

(…) TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A.. EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ “DR. GUTIÉRREZ: Okey.

Le hago la siguiente pregunta, dentro de su peritazgo usted entrega un anexo, en donde se hace mención de un detalle, esto que usted nos está diciendo que es un resumen de los costos por año, hay un detalle y en ese detalle no sé si lo tiene a la mano, por ejemplo, en el año 2014 uno encuentra que hay registros contables desde febrero del 2014 y uno encuentra una cantidad de cosas, dice Micromarcco el 06 de febrero, el 08 de febrero dice Raicel Yajaira Angulo, después el 24 dice Micromarcco, después dice María Angélica Aljayaje, etc.

“La pregunta es, ¿si hizo parte del alcance de su peritazgo verificar que esto que está aquí, si usted nos puede dar fe de que eso tiene que ver o guarda relación con la realización de la rehabilitación de la que me habló hace un momento o si es un análisis que usted no hizo? “SRA. PULIDO: El análisis nuestro en qué consistió, en verificar que cada documento indicara que estaba relacionado específicamente con el reproceso de las obras del túnel, es decir, que así lo indicara, segundo, que llenara las características en términos de calidad técnica para poder ser considerado un documento idóneo, que se hubieran realizado efectivamente los pagos, que la administración lo reconociera como parte de estos reprocesos, que realmente se hubiera efectuado el pago, es decir, que el desembolso hubiera sido efectivo y que tuviera relación en cuanto el momento del pago, el momento de la causación y el documento como tal que no tuviera algún tipo de enmendadura.

(…) “DR. GUTIÉRREZ: Simplemente lo que quiero determinar exactamente qué fue lo que hicieron, por ejemplo, este caso de María Angélica Aljayaje que aparece acá o el caso Raicel Yajaira Angulo, por ejemplo, del tema de… Lizcano, que son una cantidad de facturas, ¿ustedes cómo hacen la verificación de que eso corresponda a la rehabilitación efectivamente del túnel? “SRA. PULIDO: Primero, porque la administración así lo tiene clasificado, segundo, esas son partidas que han estado dentro de una contabilidad y esa contabilidad está suscrita por unos representantes legales, por un revisor fiscal, en donde el representante legal está certificando las cifras, el contador junto con el contador y el revisor fiscal está dando fe pública de que lo que está ahí clasificado y en las notas o los estados financieros dentro de todo ese universo, mejor dicho, en esas notas los estados financieros y en esos estados financieros, y en esa contabilidad, por lo tanto, esta era un partecita, no era todo el universo, entonces los representantes legales y el contador certifican.

“Y, el revisor fiscal da fe pública de lo que está ahí como lo tiene determinado, clasificado, contabilizado, es correcto y lo ahí lo reextrae la administración y nos dice esto es lo que necesitamos que ustedes verifiquen, un pedacito de lo que tenemos aquí contabilizado y es esos $45 mil millones de pesos. TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ (…) “DR. GUTIÉRREZ: ¿Los $70 mil son el total de lo que costó toda la obra entonces, eso es correcto? “SRA. PULIDO: Permítame un segundo que tengo que precisarle si son $70 mil la totalidad de la obra, porque lo que sé es que los reprocesos son los $45 mil. $30 mil millones corresponden a la totalidad de lo que nosotros auditamos, pero de los $70 mil millones solo $45 mil correspondían a la obras de reconstrucción, porque es que los $45 mil es lo único que tiene que ver con la obra de reconstrucción, pero de esas facturas que tiene $70 mil millones, por ejemplo, la primera factura que aparece, dice $1.000.264, realmente solo correspondía al reproceso $632.000, porque una misma factura podía tener costos que se imputaban a otra parte de la operación que no tuviera que ver con el costo de reproceso, entonces en este caso como se observa a lo largo de todo este listado que ustedes tiene a disposición o que usted tiene en este momento.

“Una misma factura, la segunda vale $2 millones, cuánto se le asignan al costo de reproceso, solo $1 millón de pesos y así de absolutamente todas, las facturas en su totalidad sumaban $70 mil, pero lo que correspondía al reproceso únicamente fueron los $45 mil millones de pesos. “Porque, si vemos en la siguiente columna dice porcentaje, qué quiere decir esto, que el costo del reproceso, por ejemplo, en la primera línea es solo el 50%, en el segundo es el 50%, hay casos como en la tercera, quinta línea que el 100% corresponde al reproceso, así estaba determinado en la factura y distribuido en la contabilidad, estos porcentajes fueron definidos y determinados por la administración de acuerdo con lo que técnicamente y financieramente fue la realidad según reposa en la contabilidad.

(…) “DR. GUTIÉRREZ: Doctora Martha, hace un momento usted nos mencionó que le entregaron un universo de facturas y que… a las que se le imputaba, por lo menos, parte de su costo al asunto del reproceso y en parte no, ¿usted sabe qué criterio se utilizó para fijar el porcentaje que correspondía al reproceso y cuál porcentaje no correspondía al reproceso? “SRA. PULIDO: No, eso es una responsabilidad de la administración que adquirió al momento en que nos entregó la información y de los técnicos también.” (Subrayado no es del texto). 271.

El Tribunal advierte que en el dictamen no se diferencia de forma clara entre la obra o la construcción del recalce y la construcción original del túnel de Crespo, pues se hace alusión simplemente a la “obra del túnel de Crespo”. En consecuencia, de la apreciación objetiva del dictamen en comento no se TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ desprende el porcentaje que fue gastado en el recalce de los costos y gastos totales de la obra. 272. Contrario a lo afirmado en el dictamen, en el sentido de que Acontribut revisó que cada soporte contable tuviera relación de causalidad con la ejecución de las obras del Túnel de Crespo, a partir de la declaración de la señora Martha Pulido, el Tribunal advierte que Acontribut se limitó a dar por cierta la información que le entregó el Consorcio manifestando que la misma correspondía a los costos del recalce, y al respecto Acontribut no realizó ninguna indagación o verificación causal, ni se advierte una explicación de los criterios que tuvo en cuenta el Consorcio para determinar la relación causal de los soportes y facturas objeto del dictamen con la construcción del recalce.

Tampoco se advierte que Acontribut hubiera indagado o investigado cuáles fueron los criterios que utilizó el Consorcio para determinar los porcentajes imputables a la construcción del recalce de cada factura o soporte, sino que Acontribut se limitó a efectuar sus cálculos con dichos porcentajes suministrados por el Consorcio. 273. En el documento Excel denominado “Anexo 1 – Informe Pericial Reclamación Cemex RAS” del dictamen de Acontribut, se reconocen como relacionados con el recalce pagos realizados por el Consorcio respecto de los cuales para el Tribunal no parece razonable reconocer una relación de causalidad con la construcción del recalce, más si no existe una explicación o indagación sobre los criterios tenidos en cuenta para considerar que existe tal relación de causalidad.

Por ejemplo, en dicho documento Excel se reconocen como relacionados a la construcción del recalce, pagos por concepto de suministro de comidas por más de cincuenta millones de pesos. 274. Adicionalmente, el Tribunal encuentra que en el numeral 7 de la sección ‘Otras declaraciones’ del dictamen de Acontribut, se menciona que hacen parte integral del mismo los “Documentos contables objeto de inspección, entregados y digitalizados por el Consorcio Vía al Mar”, supuestamente aportados en un CD anexo.

Sin embargo, salvo por los 9 archivos en formato PDF aportados por el Consorcio como anexos del dictamen pericial56, el Tribunal advierte que Acontribut no acompañó con su dictamen la totalidad de los más de 2.500 archivos que supuestamente revisó para la elaboración experticia, y así lo confirmó la señora Martha Pulido en su declaración 57.

Esto resulta 56 Cuaderno Principal No. 2, Folio 87A. 57 Interrogatorio – Acontribut S.A.S. (Martha Pulido). DR. GUTIÉRREZ: Qué pena, le insisto en la pregunta, usted me dice que ve la factura, la cuenta de cobro, el recibo, ¿usted aportó esa factura, cuenta de cobro y recibo, esos los aportó? SRA. PULIDO: No, nosotros no los aportamos porque es un universo de 40 mil y pico de documentos, o sea, perdón, son 2.761 documentos, pero nosotros damos fe pública en este momento y al suscribirlo de que los tuvimos en nuestras manos uno a uno, los revisamos que cumplieran con todos los atributos que se mencionan en la parte de arriba izquierda del documento que usted está mostrando y que, además de eso, estuvieran registrados en la contabilidad, esos documentos hubieran sido pagados y se reconocieran autorizados por la administración relacionados con la obra.

(…) DR. GUTIÉRREZ: Okey. Usted nos menciona que no nos aportaron la factura, la cuenta de cobro, recibos de caja, ¿dentro de su dictamen hay algún tipo de pantallazo, si es que se trata de algún tipo de, o copia, o fotografía de esa contabilidad en Consorcio donde consta esa mención, o eso tampoco lo aportó? SRA. PULIDO: No, lo que tenemos es el universo uno a uno de los documentos, que es este documento que usted tiene aquí, que lo está mostrando, donde está cada uno, el TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ contrario a lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 226 del Código General del Proceso, a saber, “[e] dictamen deberá acompañarse de los documentos que le sirven de fundamento y de aquellos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito”. 275.

Debe tenerse presente, además, que conforme a lo establecido en el artículo 232 del Código General del Proceso, la apreciación de la prueba pericial debe efectuarse por el juzgador a partir de la “solidez, claridad, exhaustividad, precisión y claridad de sus fundamentos”. Esto implica apreciar el sustento material de las conclusiones expuestas por el perito, de tal suerte que cuando, en casos como el presente, en el dictamen se toman como ciertos datos suministrados por una de las partes sin que el perito haya corroborado la existencia, contenido y veracidad de ellos, la prueba pierde fuerza demostrativa como en efecto la ha perdido en este caso.

Para el Tribunal era menester que en el peritaje se realizara una labor de comprobación y refrendación de la existencia de los costos y gastos en que incurrió el Consorcio en la construcción del recalce, labor que se echa de menos y, por ende, no puede asignársele a dicha prueba el mérito demostrativo pretendido por la Convocante. 276.

En consecuencia, en principio el Tribunal no tiene cómo verificar el sustento de lo afirmado por Acontribut en su dictamen pericial, en el sentido de que en los documentos revisados constaba la supuesta relación de causalidad con la construcción del recalce y constaban los porcentajes asignados por el Consorcio respecto de cada factura. 277.

Con base en la anteriores consideraciones, el Tribunal no puede reconocerle mérito probatorio al dictamen pericial elaborado por Acontribut en punto del valor de la obra del recalce del túnel frente a la ausencia de sustento de sustento demostrativo al efecto. 278. En segundo lugar, respecto del dictamen elaborado por Selfinver se resaltan los siguientes apartes de su contenido: “El cálculo del costo financiero se efectuó con base en la información suministrada por el Consorcio y el dictamen pericial elaborado por Acontribut S.A.S. El monto invertido se define en el dictamen pericial contable de Acontribut S.A.S. La correspondencia con los desembolsos de crédito realizados fue suministrada por el Consorcio.

En lo referente a las condiciones de crédito pactadas, se toman de lo registrado en las órdenes de desembolso, pagarés y otros sí a los pagarés. “De acuerdo con la información suministrada por el Consorcio la financiación inicia en enero de 2014, y los cálculos del presente estudio se efectuarán hasta diciembre de 2018, para un total de 60 meses. código que se tenía dentro de la contabilidad del documento, la fecha, el año, el tercero, el valor de la factura, el costo asignado.” TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ (…) “El informe pericial [de Acontribut S.A.S.], concluye entonces que, del valor de los costos incurridos por el Consorcio para la rehabilitación del túnel por RAS, descontados los valores no soportados en forma correcta, es de $45.358.181.574, los cuales cuentan con registros cuyo valor coincide con el soporte físico.

Se adjunta informe pericial y archivo de Excel “Anexo 1 – Informe Pericial Reclamación Cemex RAS”. (Anexo 2 – Folios 1 al 8) “Partiendo del peritaje contable se desarrolla el presente experticio financiero, descontando los valores no avalados; se toman los valores mensuales según fecha de pago (no de causación) del archivo de Excel mencionado anteriormente, “Anexo 1 – Informe Pericial Reclamación Cemex RAS”, para determinar los valores mensuales financiados a Cemex Colombia, para la rehabilitación del túnel por riesgo de RAS.” 279.

Así mismo, de la declaración rendida por la perito Magdalena Barón por parte de Selfinver se resaltan los siguientes apartes: “DR. SANABRIA: ¿Cuál fue la metodología de la empresa que usted representa adoptó para la elaboración de ese dictamen? Es decir, ¿cuál fue la documentación revisada, qué análisis hicieron para llegar a las conclusiones que ya reposan en el expediente, específicamente fuentes de información tenían en cuenta para tal efecto? “SRA. BARÓN: La principal fuente de información que tuvimos fue el dictamen contable que hizo la firma Acontribuit, ese dictamen nos suministró la información que ellos verificaron de manera detallada y que nosotros no verificamos, sino nuestra tarea era tomar esos valores y partir de los documentos que ellos elaboraron sobre el valor de la reclamación, donde ellos establecen un valor total al que le descuentan unos documentos que no encuentran causalidad en ellos, otros que el registro contable no tiene soporte claro y otros cuyo valor no coincide con los soportes físicos, entonces sobre ese valor inicial que son $45.358 millones de pesos, ya descontados esto que les mencioné nosotros trabajos.

“Está incluido un costo de administración delegada según contrato del 8% y se restan adicionalmente los reembolsos con materiales que hace Cemex y pagos en concreto o costos de concreto y otras reparaciones de unas fisuras, esos valores no se tiene en cuenta entonces al final estamos hablando de una suma de $26.375 millones de pesos, que es la suma que es financiada y a la que nosotros teníamos la tarea de hacerle el cálculo financiero, el cálculo de los intereses desde la fecha inicial está hasta diciembre del 2018, entonces la información de los gastos que fueron financiados la obtenemos del consorcio,es la relación entre el costo y el crédito que recibe el consorcio y a ese valor le calculamos los intereses revisando cada una de las fuentes que son los pagarés y las órdenes de desembolso de los bancos.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A.. EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ (…) “DR. GUTIÉRREZ: Muchas gracias, Presidente, y agradeciéndole sobre todo a la comparecencia. Doctora Magdalena, creo que ya lo mencionó, pero perdóneme que le insista en la pregunta y eso me evitaría de pronto hacerle otras, la cifra de $45.300 millones, usted mencionó el tema de informe de Acontribuit, ¿usted la verificó, la revisó etc. o partió de la base que de que eso era una cifra que eso era una cifra cierta dado el informe de Acontribuit? Esa es la pregunta.

“SRA. BARÓN: Partimos de la base de que esa es la información cierta con la que teníamos que trabajar, nosotros no hicimos ninguna verificación.” 280. Como se desprende de los apartes arriba resaltados del contenido del dictamen de Selfinver y de la declaración de la señora Magdalena Barón, para el Tribunal es claro que el sustento principal de tal experticia es el dictamen pericial elaborado por Acontribut, y así lo reconoció la señora Barón, aclarando que Selfinver no realizó ningún tipo de verificación respecto del contenido del dictamen de Acontribut.

Es decir, los valores o las cifras a partir de las cuales Selfinver elaboró su dictamen surgen del dictamen pericial de Acontribut. 281. Teniendo en cuenta que el Tribunal ya ha concluido que el dictamen elaborado por Acontribut carece de valor probatorio por las falencias que se han expuesto, ello implica también la carencia de valor probatorio de lo manifestado en el dictamen elaborado por Selfinver, pues ha sido elaborado a partir del contenido del dictamen elaborado por Acontribut. 282.

En conclusión, el Tribunal considera que los dictámenes periciales elaborados por Acontribut y por Selfinver que fueron aportados por el Consorcio no tienen valor probatorio para demostrar el costo del recalce del túnel de Crespo, de acuerdo con lo pactado por las partes en el Acta de Acuerdo. No obstante lo anterior, a continuación el Tribunal examinará las demás pruebas del expediente que hacen alusión al costo del recalce. 283.

Obra en el expediente una comunicación del 19 de mayo de 2016 remitida por el CVM a CEMEX, mediante la cual le remite la información sobre el costo del recalce del túnel de Crespo y le solicita a CEMEX el pago de éste. En la comunicación el CVM manifiesta lo siguiente: “Me permito enviar adjunto los costos de las obras del Túnel de Crespo, y los costos que corresponden a Cemex de acuerdo a lo pactado en los documentos suscritos entre las partes en Mayo y Noviembre de 2014, de los cuales copio las cláusula pertinentes.

(…) “Se resume a continuación el ejercicio realizado y para su mejor entendimiento, adjuntamos el libro de Excel en medio magnético, donde se TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A.. EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ encuentran todos los cálculos realizados.

Así mismo se envían las facturas soporte”. 284. En dicha comunicación del 19 de mayo de 2016, el Consorcio elaboró una tabla en la que discrimina cada uno de los valores y los conceptos del costo del recalce, reparaciones y las obras faltantes del túnel. Se afirma que los ‘COSTOS ORIGINADOS EN PRESENCIA DE AGREGADOS REACTIVOS’ ascienden a la suma de $44.213.967.016,57; y que el ‘TOTAL DEUDA ANTES DE FINANCIEROS’ en cabeza de Cemex corresponde a la suma de $22.985.863.117,57. 285.

Adicionalmente, tambien se encuentra en el expediente una comunicación del Consorcio a CEMEX, de fecha 6 de diciembre de 2016, en la que incluye una tabla con los conceptos y valores del costo total del túnel, discriminando lo relativo al recalce. En la tabla se incluye un ítem denominado ‘COSTOS CEMEX RAS’ por un valor de $39.097.203.609,77; y tambien uno denominado ‘TOTAL DEUDA ANTES DE FINANCIEROS’ por un valor de $17.840.009.735,52. 286.

Al respecto, el Tribunal resalta cómo los valores imputados al costo del recalce, así como los valores cobrados a CEMEX, no coinciden respecto de las dos comunicaciones analizadas que fueron remitidas por el CVM, y como de mayo a diciembre de 2016 hay una reducción de varios miles de millones de pesos en las cifras que pretendía cobrarle el Consorcio a Cemex por concepto del costo del recalce del túnel de Crespo.

En el expediente no obran todos los documentos anexos o adjuntos que se enuncian en las comunicaciones del 19 de mayo y del 6 de diciembre de 2016, y que supuestamente soportan los valores enunciados en ellas. 287. Por último, se resalta que obran en el expediente unas comunicaciones del 9 de septiembre de 2016 y del 10 de febrero de 2017, remitidas por CEMEX al Consorcio en las que se da respuesta a las referidas comunicaciones del 19 mayo y del 6 diciembre de 2016, respectivamente.

En estas comunicaciones de Cemex no se advierte que se hubieran aceptado en forma alguna los valores y las cifras planteadas por CVM en sus comunicaciones. 288. En la demanda de reconvención reformada se solicitó la exhibición de documentos por parte del CVM, en los siguientes términos: “Teniendo en cuenta que en la práctica el CONSORCIO VÍA AL MAR cuenta con una operación diferente a la de sus integrantes, solicito se sirvan fijar fecha, lugar y hora para llevar a cabo diligencia de exhibición de documentos con el objeto de que el CONSORCIO VÍA AL MAR, exhiba los siguientes documentos: (…) Los comprobantes de pago por parte del CONSORCIO VÍA AL MAR a los subcontratistas que realizaron las obras de recalce o construcción del “túnel dentro del túnel” o a los proveedores de bienes y servicios para la realización TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ de dichas obras, junto con las facturas que se le hayan presentado al CONSORCIO por estos conceptos.” 289. Dando cumplimiento a la exhibición de documentos ordenada por el Tribunal, el Consorcio le remitió a este Tribunal una memoria de almacenamiento de datos y una comunicación del 19 de septiembre de 201958, en la que manifiesta lo siguiente: “En atención a su solicitud, hacemos entrega de los siguientes documentos: (…) “2.

Los comprobantes de pago por parte del CONSORCIO VIA AL MAR a los subcontratistas que realizaron las obran de recalce o construcción del “túnel dentro del túnel” o a los proveedores de bienes y servicios para la realización de dichas obras, junto con las facturas que se le hayan presentado al CONSORCIO por estos conceptos.” 290. Ahora bien, en el dispositivo de almacenamiento externo (una Tera) que el Consorcio entregó al cumplir la exhibición de documentos ordenada por el Tribunal, una de las carpetas incluidas en la Tera se denomina “02.

COMPROBANTES DE PAGO SUBCONTRATISTAS”, y en ellas se encuentran 2.883 archivos que corresponden a facturas y soportes que, según el Consorcio, corresponderían a los documentos que acreditan el costo de la construcción del recalce. 291. Luego de revisar los referidos 2.883 archivos, el Tribunal advierte que sólo respecto de veinte (20) facturas59 existe una clara relación de causalidad entre éstas y la construcción del recalce del túnel de Crespo, de acuerdo con lo pactado por las partes en el Acta de Acuerdo, pues sólo en estas facturas se enuncia con claridad que su concepto corresponde a “Acabado de muros de recalce”. 292.

En relación con la facturas y soportes restantes, si bien muchas de ellas se generan por conceptos relacionadas con la actividad de construcción, por ejemplo, por el suministro de materiales de construcción, el Tribunal no puede 58 Cuaderno Principal No. 2, Folios 110-113. 59 De Montajes y Estructuras Jhony Puello, NIT 73.150.138-6: (1) factura de venta No. 0282 del 08 septiembre de 2015;

(2) factura de venta No. 0283 del 24 de septiembre de 2015; (3) factura de venta No. 0284 del 10 de octubre de 2015; (4) factura de venta No. 0285 del 23 de octubre de 2015; (5) factura de venta No. 0290 del 09 de noviembre de 2015; (6) factura de venta No. 0292 del 25 de noviembre de 2015; (7) factura de venta No. 0293 del 11 de diciembre de 2015;

(8) factura de venta No. 0296 del 23 de diciembre de 2015; (9) factura de venta No. 0297 del 12 de enero de 2016; (10) factura de venta No. 0298 del 23 de enero de 2016; (11) factura de venta No. 0300 del 12 de febrero de 2016; (12) factura de venta No. 0299 del 24 de febrero de 2016; (13) factura de venta No. 0303 del 13 de marzo de 2016;

(14) factura de venta No. 0316 del 02 de mayo de 2016; (15) factura de venta No. 0315 del 02 de mayo de 2016; (16) factura de venta No. 0327 del 13 de julio de 2016; (17) factura de venta No. 0321 del 27 de mayo de 2016; (18) factura de venta No. 0324 del 28 de junio de 2016; (19) factura de venta No. 0323 del 13 de junio de 2016; y de MAQUINARIAS INDUSTRIALES Y AGRICOLAS DEL CARIBE S.A.S. (20) factura de venta No. AC-002996 del 24 de septiembre de 2015.

Así mismo, muchas de las facturas restantes corresponden a conceptos que ni siquiera tienen una relación directa con actividades de construcción, como por ejemplo, el suministro de comidas o la adquisición de una bicicleta. 293. Para el Tribunal es claro que en el Acta de Acuerdo del 25 de noviembre de 2014, las partes reconocen la detección de problemas relacionados con los materiales y con la estructura del Proyecto del Túnel de Crespo, y por ello decidieron acordar la construcción del recalce del túnel, delimitando su alcance en la cláusula tercera y en el Anexo No. 3 del mismo, respecto del cual acordaron que se distribuirían su costo de forma proporcional, sin perjuicio de que con posterioridad se determinara quien era responsable de asumir el costo del recalce.

En este sentido, las partes acordaron que la eventual responsabilidad en relación con la construcción del recalce del túnel se circunscribiría precisamente al costo derivado de su construcción propiamente dicha, por lo que no es de recibo para el Tribunal que se cobren como costos de la construcción del recalce, los valores pagados por concepto de asesoría o ensayos respecto de los problemas relacionados con los materiales y con la estructura del proyecto. 294.

En relación con lo anterior, se aclara que respecto de los honorarios del ingeniero Ramón Carrasquillo, las partes acordaron en la cláusula sexta del Acta de Acuerdo que, “(…) asumirán en igual proporción, los honorarios del Perito”. Al respecto, se resalta que el ingeniero Carrasquillo afirmó en su declaración60 que CEMEX ya le había pagado sus honorarios, por lo que los soportes de pago al ingeniero Carrasquillo que aportó el Consorcio corresponderían entonces a la parte a cargo de éste y no de Cemex. 295.

En conclusión, respecto de los documentos aportados por el Consorcio en su exhibición de documentos, específicamente de las 20 facturas atrás referidas, 60 Testimonio de Ramon Carrasquillo – (26 de febrero de 2020) “DR. MANZANO: Sí, ya entendí el alcance que usted entendió. Quisiera preguntarle justamente sobre lo que origina ese trabajo que usted hizo, ese trabajo que usted realizó, para realizarlo generó un contrato, un documento con Cemex y con Consorcio Vía al mar? SR. CARRASQUILLO: Bueno, el contrato, vino lo de noviembre del 2014, que fue esto que está el artículo 5to, y después de eso entonces vino los contratos que cada parte me contrataba mitad y mitad.

DR. MANZANO: Pero eso se hizo en un contrato escrito fue algo que … SR. CARRASQUILLO: Yo sé que Cemex me dio un escrito, yo no me acuerdo haber visto un escrito por el Consorcio, pero sí tenemos palabra, eso no había ningún problema. DR. MANZANO: Sujetaron de algún modo, y para conocer el tema, el pago que debiera hacerse a usted a algún tipo de decisión o no estaba sujeta a la decisión? SR. CARRASQUILLO: No, como yo le dije, la condición que yo puse cuando me dijeron que me iban a contratar fue que yo hago el estudio, les digo lo que es, se los digo solamente a ellos, si les gusta me pagan, si no les gusta me pagan también y estamos los dos felices.

DR. MANZANO: Y tuvo durante esa relación contractual con Cemex y/o con Consorcio Vía al Mar algún tipo de inconveniente en la relación contractual? SR. CARRASQUILLO: En qué sentido? DR. MANZANO: Que no le cumpl16ieran con pagos, por ejemplo? SR. CARRASQUILLO: Yo tuve con la compañía de Cemex, tuvimos unos inconvenientes en los pagos de las facturas, sí. DR. MANZANO: Y cómo se solucionó? SR. CARRASQUILLO: Yo los tuve que demandar y me pagaron.

DR. MANZANO: Y cuándo le pagaron? SR. CARRASQUILLO: No me acuerdo, pero recientemente, en los últimos 6 meses.” (Subrayado no es del texto) TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A.. EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ el Tribunal considera que éstas son prueba del costo del recalce del túnel de Crespo, según se relacionan en la siguiente tabla: No. Factura de venta Valor de la factura 1 No. 0282 $22.234.831 2 No. 0283 $21.026.905 3 No. 0284 $22.593.672 4 No. 0285 $20.986.438 5 No. 0290 $24.132.161 6 No. 0292 $26.209.765 7 No. 0293 $25.677.045 8 No. 0296 $45.100.452 9 No. 0297 $40.422.854 10 No. 0298 $43.787.781 11 No. 0300 $49.123.722 12 No. 0299 $88.558.409 13 No. 0303 $99.834.133 14 No. 0316 $16.327.542 15 No. 0315 $6.624.857 16 No. 0327 $9.209.628 17 No. 0321 $7.484.469 18 No. 0324 $7.942.175 19 No. 0323 $7.218.913 20 No. AC-002996 $37.925.216 Total: $622.420.968 296.

Ahora bien, en el dictamen pericial elaborado por Valestrate, antes Valor & Estrategia, se delimitó su objeto en los siguientes términos: “(…) el objeto del presente documento es definir el valor de los recursos entregados por CEMEX al Consorcio que tenían como destino las reparaciones que debían realizarse en las obras del Túnel del Crespo, diferentes a los relacionados con el Contrato de Transacción del 20 de mayo de 2014 que dio por terminado el contrato de construcción de una losa en concreto hidráulico de 4000 psi baja contracción con hielo para la placa de sub presión y placas de aproximación E y W de del túnel sumergido de Crespo en Cartagena.

En otras palabras, los recursos a los que se hará referencia en este documento se relacionan con la oferta mercantil JGV-021-2011-01 realizada por Cemex al Consorcio para el suministro de materiales y con el Acta de Acuerdo del 25 de noviembre de 2014, los cuales, como se verá más adelante, se entregaron en dinero y en materiales. En este orden de ideas, cabe recalcar que el objeto de Valestrate, como Perito, se limita a la revisión del monto de materiales y dineros entregados por Cemex al Consorcio en relación con las reparaciones que debieron realizarse en TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ ejecución del acuerdo de 25 de noviembre de 2014. Cabe resaltar que esto corresponde únicamente a la relación comercial relacionada con el suministro de materiales, pues, como se mencionó anteriormente, el contrato para la construcción de la losa fue dado por terminado mediante Contrato de Transacción 14 con fecha 20 de mayo de 2014 y, no hace parte del presente proceso.” (Subrayado no es del texto) 297.

En el dictamen de Valestrate se indica que la entrega de los recursos que CEMEX se comprometió a suministrar al Consorcio, en ejecución de lo pactado en el Acta de Acuerdo para llevar a cabo la construcción del recalce, se realizó en dos maneras: (i) en dinero a través de transferencias electrónicas, con el fin de rembolsar los gastos incurridos por el CVM en la construcción del recalce del túnel de Crespo, según las facturas y soportes que le presentaba el Consorcio a Cemex; y (ii) mediante la entrega de materiales de construcción para el recalce del túnel de Crespo. 298.

Respecto de los dineros transferidos por CEMEX al Consorcio por concepto de reembolso de gastos incurridos en la construcción del recalce, ambas partes reconocen y aceptan que el valor transferido corresponde a la suma de $12.813.292.695 pesos, y así se corrobora a partir del dictamen pericial de Valestrate. Al respecto, el Tribunal resalta que con base en la simple lectura de muchas de las facturas que en su momento el Consorcio le presentó a Cemex como sustento de la solicitud de rembolso, no se advierte una relación clara de causalidad con el recalce, pues corresponden, por ejemplo, a materiales de construcción sin que en su contenido exista alguna alusión al recalce del túnel; el Tribunal desconoce cuál fue la valoración, verificación o los criterios de análisis que tuvieron en cuenta las partes para reconocer la relación de causalidad de dichas facturas con la construcción del recalce del túnel. 299.

Sin embargo, dado que es claro que tanto el Consorcio como CEMEX reconocieron en su momento la relación de causalidad de los soportes que fundamentaban las solicitudes de rembolso del Consorcio y que efectivamente CEMEX rembolsó, este valor de $12.813.292.695 pesos también se reconocerá como costo de la construcción del recalce, de acuerdo con lo pactado en el Acta de Acuerdo. 300.

En segundo lugar, en relación con el valor de los materiales de construcción entregados por Cemex al Consorcio para el recalce del túnel de Crespo, el Tribunal resalta los siguientes apartes del dictamen de Valestrate: “Para determinar el monto de los materiales entregados por Cemex, debe tenerse en cuenta que la entrega de éstos no representaba un cobro al Consorcio, sino que era un costo para Cemex.

Los dos documentos que acreditan la entrega de estos materiales, contablemente, son las facturas emitidas por Cemex al Consorcio por el valor de los materiales, y la correspondiente nota crédito, que es un TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ comprobante contable que se realiza para ajustar una cuenta con terceros, por medio de la cual se reducía total o parcialmente el valor de las facturas; de tal manera que el costo de dichos materiales fuera asumido por CEMEX.

Para explicar por qué se considera que la factura y la nota crédito son los documentos que permiten dar respuesta a la pregunta planteada al Perito, se presentará a continuación, de manera general, el registro contable que realizó Cemex para entregar los materiales al Consorcio teniendo en cuenta que no recibiría el pago de estos, de acuerdo con el ejemplo que fue suministrado al Perito y que se encuentra en el Anexo 7: 1) Primero emitía una factura, con lo que contablemente podía registrar un ingreso.

En la medida que los materiales entregados tenían IVA, registraba también un impuesto por pagar. 2) Así mismo, registraba una cuenta por cobrar, pues no había recibido el pago de dichos materiales. 3) En la medida en que asumiría el costo de dichos materiales, emitía una nota crédito por el valor total de la factura, incluyendo el IVA.

De tal manera que daba de baja, o cancelaba, la cuenta por cobrar y registraba un costo por el valor total de los materiales. Teniendo en cuenta los movimientos contables explicados anteriormente, para el agregado de las facturas y notas crédito, se tendría una venta por $11.681.707.566 y el IVA por $1.869.073.210, y una cuenta por cobrar por $13.550.780.776.

Posteriormente, mediante la nota crédito, se elimina la cuenta por cobrar y se registra un costo por indemnización de calidad por $13.550.780.776. En este orden de ideas, se recibieron los soportes contables de Cemex en relación con los materiales entregados al Consorcio Vía al Mar en ejecución del Acuerdo del 25 de noviembre de 2015, que aparecen identificados contablemente como concepto de indemnización de calidad, que contenían: (i) Copia de las facturas generadas por Cemex para la entrega de materiales al Consorcio.

(ii) Notas crédito correspondientes a cada factura de materiales entregados al Consorcio. El Perito hizo las siguientes comprobaciones: 1. Se verificaron las facturas para la entrega de materiales y éstas eran a nombre del Consorcio integrado por Consultores Desarrollo S.A. y Edgardo Navarro Vives, con registro de proveedor No. 50350158. 2.

Se verificó que todas las facturas correspondieran a la obra Túnel de Crespo en Cartagena, con código de obra No. 65698844. 3. Se revisó que en cada nota crédito se relacionara el número de la factura correspondiente. TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ 4. Se revisó que en las notas crédito correspondientes a cada factura, la descripción fuera “indemnización por calidad concretos”, como se denominó para efectos contables a la entrega de los materiales en ejecución del Acta de Acuerdo mencionada.

(…) Se recibió un listado de facturas y notas crédito generadas por Cemex por la entrega de materiales al Consorcio entre los años 2014 y 2016. El Perito se encargó de revisar y comparar el listado con el respectivo soporte físico o digital, revisión a partir de la cual el total fue de $13.550.780.776 incluido IVA”. 301. Como conclusión, sobre el valor de los materiales entregados por CEMEX al Consorcio para la construcción del recalce, Valestrate en su dictamen manifiesta que: “Cemex entregó materiales al Consorcio entre los años 2014 y 2016 por un total de $13.550.780.776 ($11.681.707.566 más IVA), de los cuales $4.500.000.000 corresponden al Contrato de Transacción del 20 de mayo de 2014, para la terminación del contrato para la construcción de una losa en concreto, y $57.070.967 a la conciliación de noviembre de 2018, ajustado con el abono de la factura número 41842586, quedando un valor de $8.993.709.809 como monto de materiales entregados para las reparaciones que ejecutó el Consorcio.” 302.

Valestrate explicó el análisis con base en el cual determinó el valor de los materiales que CEMEX le entregó al Consorcio para la construcción del recalce; sin embargo, al revisar los soportes que al respecto adjuntó con su dictamen, esto es, las facturas y las notas de crédito que menciona en su análisis, el Tribunal encuentra que el perito no aportó de forma completa la totalidad de los soportes, e incluso, que algunos de ellos están repetidos o incompletos; en consecuencia, al sumar el valor de cada uno de los soportes adjuntados el resultado es inferior al monto de $8.993.709.809 que determina el perito en su dictamen; de hecho, resulta inferior al valor que expresamente ha reconocido el Consorcio a lo largo del presente proceso en relación con el valor de los materiales de construcción entregados por CEMEX. 303.

Por ejemplo, en el archivo que contiene la factura No. 41700598 del 8 de mayo de 2015, en su contenido se indica que ésta tiene dos páginas pero sólo se aportó la primera, y por ello no es posible corroborar su valor total con la nota de crédito que se relaciona con la misma; en el archivo que contiene la factura No. 41707252 del 15 de mayo de 2015, se advierte que ésta tiene dos páginas pero de nuevo sólo se aporta la primera, y de igual forma, se observa que el valor de la nota de crédito relacionada con esa factura en el archivo es bastante inferior al que aparece en dicha factura; por último, también se encuentra que hay archivos que están denominados con números de factura distintos, pero que contienen una misma factura, es decir, al parecer se repite una misma factura y se omitió adjuntar la otra, como es el caso de los archivos Nos. TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ 41758731 y 41759576 contenidos en el anexo No. 8 del dictamen de Valestrate, en el que en ambos archivos se encuentra la factura No. 41758731. 304. Por lo anterior, respecto del valor de los materiales de construcción entregados por CEMEX al Consorcio para el recalce del túnel de Crespo, el Tribunal no puede reconocerle valor probatorio a la suma total que Valestrate concluye en su dictamen, pues no se encuentra debidamente sustentada en los soportes que adjuntó con el mismo; en consecuencia, el Tribunal reconocerá como valor de los materiales de construcción entregados por CEMEX al Consorcio para el recalce del túnel de Crespo, el valor que ha sido expresamente reconocido y aceptado61 por el Consorcio, esto es, $8.443.901.179 pesos. 305.

Con base en todas las anteriores consideraciones, en el presente proceso el costo total probado del recalce del túnel de Crespo, según lo dispuesto por las parte en el Acta de Acuerdo del 25 de noviembre de 2014, corresponde a la suma de $21.879.614.842 pesos, valor que resulta de sumar los siguientes rubros ya explicados: (i) $622.420.968 pesos respecto de las 20 facturas incluidas en la exhibición de documentos del Consorcio;

(ii) $12.813.292.695 pesos correspondiente al valor transferido por CEMEX al Consorcio por concepto de rembolso de los gastos incurridos en la construcción del recalce; y (iii) $8.443.901.179 pesos correspondiente al valor de los materiales de construcción que CEMEX le entregó al Consorcio para la obra de recalce. 306. Ahora bien, el Tribunal encuentra procedente la actualización monetaria de los valores que corresponden al pago de las 20 facturas incluidas en la exhibición de documentos del Consorcio, y de igual forma, del valor correspondiente a las sumas transferidas por CEMEX al Consorcio por concepto de rembolso de los gastos incurridos en la construcción del recalce.

La actualizaciones respectivas se detallan en las siguientes tablas: Facturas aportadas por el CVM en su exhibición de documentos No. Factura capital Desde Hasta Inicial Final Factor Actualización Actualizado IPC certificado por el DANE 1 282 22.234.831 14/09/2015 29/10/2020 86,39 105,29 1,218775 27.099.263 2 283 21.026.905 1/10/2015 29/10/2020 86,98 105,29 1,210508 25.453.240 3 284 22.593.672 14/10/2015 29/10/2020 86,98 105,29 1,210508 27.349.824 4 285 20.986.438 27/10/2015 29/10/2020 86,98 105,29 1,210508 25.404.255 5 290 24.132.161 11/11/2015 29/10/2020 87,51 105,29 1,203177 29.035.256 6 292 26.209.765 26/11/2015 29/10/2020 87,51 105,29 1,203177 31.534.981 7 293 25.677.045 17/12/2015 29/10/2020 88,05 105,29 1,195798 30.704.555 8 296 45.100.451 24/12/2015 29/10/2020 88,05 105,29 1,195798 53.931.022 9 297 40.422.854 13/01/2016 29/10/2020 89,19 105,29 1,180514 47.719.725 10 298 43.787.781 29/01/2016 29/10/2020 89,19 105,29 1,180514 51.692.067 11 300 49.123.722 17/02/2016 29/10/2020 90,33 105,29 1,165615 57.259.346 12 299 88.558.409 5/03/2016 29/10/2020 91,18 105,29 1,154749 102.262.721 13 303 99.834.133 31/03/2016 29/10/2020 91,18 105,29 1,154749 115.283.350 61 En la contestación de la demanda de reconvención reformada (respuesta al hecho No. 66); y en los alegatos de conclusión del CVM (página 222) TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ 14 316 16.327.542 18/04/2016 29/10/2020 91,63 105,29 1,149078 18.761.616 15 315 6.624.857 28/04/2016 29/10/2020 91,63 105,29 1,149078 7.612.476 16 327 9.209.628 4/10/2016 29/10/2020 92,62 105,29 1,136796 10.469.464 17 321 7.484.469 3/06/2016 29/10/2020 92,54 105,29 1,137778 8.515.666 18 324 7.942.175 5/07/2016 29/10/2020 93,02 105,29 1,131907 8.989.804 19 323 7.218.913 21/06/2016 29/10/2020 92,54 105,29 1,137778 8.213.522 20 2996 37.925.216 8/10/2016 29/10/2020 92,62 105,29 1,136796 43.113.215 TOTAL 622.420.967 730.405.369 Transferencias de CEMEX al Consorcio por concepto de rembolso de gastos No. capital Desde Hasta Inicial Final Factor Actualización Actualizado IPC certificado por el DANE 1 3.642.151.620 4/03/2015 29/10/2020 84,45 105,29 1,246773 4.540.937.171 2 5.962.874.644 6/05/2015 29/10/2020 85,12 105,29 1,236960 7.375.834.954 3 3.208.266.431 10/07/2015 29/10/2020 85,37 105,29 1,233337 3.956.874.458 TOTAL 12.813.292.695 15.873.646.583 En consecuencia, el valor actualizado del costo total probado del recalce del túnel de crespo asciende a la suma de VEINTICINCO MIL CUARENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CIENTO TREINTA Y UN PESOS $25.047.953.131, y se divide en los siguientes rubros: (i) $730.405.369 pesos respecto de las 20 facturas incluidas en la exhibición de documentos del Consorcio;

(ii) $15.873.646.583 pesos correspondiente al valor transferido por CEMEX al Consorcio por concepto de rembolso de los gastos incurridos en la construcción del recalce; y (iii) $8.443.901.179 pesos correspondiente al valor de los materiales de construcción que CEMEX le entregó al Consorcio para la obra de recalce. VI. ANÁLISIS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA A. Posición de la parte Convocante en reconvención 307.

Según se anticipó al realizar la reseña de los actos procesales más relevantes del proceso, en la demanda de reconvención reformada CEMEX solicita que se declare que entre dicha sociedad y el Consorcio se celebró un acuerdo el 25 de noviembre de 2014 para la realización de obras de recalce del túnel de Crespo (pretensión primera principal); que se declare que en ejecución de dicho acuerdo realizó inversiones por un valor de $21.807.0002.504 (pretensión segunda principal); que se declare que CEMEX no incumplió el contrato de suministro (pretensión tercera principal); y que se declare que la necesidad de realizar las obras de recalce del túnel no encontró su causa en la presencia de materiales potencialmente reactivos en el concreto, ni en la calidad del concreto, ni en un incumplimiento del contrato de suministro por parte de CEMEX (pretensión cuarta principal), por lo que el Consorcio está obligado a reembolsar a CEMEX la suma invertidas junto con los intereses comerciales (pretensiones cuarta, quinta y sexta principal).

Como consecuencia de estas TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A.. EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ declaraciones, solicita que se condene a la Convocada en reconvención al pago de las sumas que considera se le adeudan (pretensiones séptima a novena, principales y subsidiarias). 308.

Como fundamento de sus pretensiones señaló, en síntesis, que durante la construcción del túnel de Crespo se presentaron problemas de diversa índole que, en su momento, se atribuyeron al material, por una parte, y al diseño y al proceso constructivo, por otra. Cuando se presentaron desperfectos tales como fisuras, manchas e inundaciones, las partes trataron de verificar sus causas con el fin de corregirlos.

Señala que la causa de todos estos problemas fue de orden constructivo y de diseño. Estas causas, por sí mismas, generaron la necesidad de adelantar las reparaciones del túnel original. 309. Posteriormente, ante la persistencia de problemas de diseño y de construcción, se hizo necesario el recalce del túnel. En este contexto, las partes celebraron un acuerdo el 25 de noviembre de 2014 que tuvo por objeto, por una parte, adelantar las obras de recalce, y, por otra, determinar cuál de las partes y en qué medida era responsable de la necesidad de realizar dichas obras.

Para estos efectos, en la cláusula quinta del Acta de Acuerdo las partes definieron la manera en la que debían definirse las responsabilidades, que consistió en la contratación de un perito que debía determinar las causas que habían motivado las reparaciones. Establecidas estas responsabilidades, las partes debían fijar las sumas que una o ambas partes debían reintegrar, con intereses comerciales a la misma tasa que la entidad financiera hubiera prestado dineros al Consorcio para las obras. 310.

En desarrollo de lo acordado, CEMEX celebró un contrato de prestación de servicios con el señor Ramón Carrasquillo, quien rindió un primer informe técnico el 21 de abril de 2015. De tal informe, la parte Convocante en reconvención coligió que no se encontró que realmente se hubiera presentado un problema de calidad del concreto que pudiera causar daños.

Sin embargo, aunque la conclusión técnica fue que la calidad del concreto no era la causa de los daños que motivaron el recalce, el perito determinó que CEMEX era responsable porque no suministró al Consorcio los sustentos técnicos que acreditaran que el concreto no sufriría daños debido a la Reacción Álcali Sílice. Por esta razón, CEMEX rechazó el pronunciamiento del señor Ramón Carrasquillo y no se acogió a su decisión, en la medida en que considera que éste desbordó las facultades que se le confirieron. 311.

Concluye señalando que, en ejecución del acuerdo de 25 de noviembre de 2014, realizó inversiones para la realización de las obras de recalce que no tuvieron su causa en cuestiones asociadas con el concreto ni con la Reacción Álcali Sílice, por lo que tiene derecho a que se le restituya lo pagado. TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ B. Posición de la parte Convocada en reconvención 312. Con excepción de la pretensión primera principal, el Consorcio se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones formuladas por CEMEX en la demanda de mutua petición reformada.

En síntesis, señala que las sumas “invertidas” por CEMEX son apenas una reparación parcial de los perjuicios que sufrió el Consorcio por el incumplimiento contractual de CEMEX, que en su concepto fue la causa efectiva de los daños sufridos por el Consorcio. En consecuencia, no debe concederse el reembolso solicitado. 313. En la contestación a los hechos reiteró los argumentos expuestos en la demanda principal reformada en el sentido de que las obras de recalce tuvieron lugar por fallas de calidad del concreto suministrado por CEMEX.

Reconoce que se presentaron algunas fallas de diseño y constructivas que obligaron adelantar reparaciones, que se ejecutaron simultáneamente con el recalce del túnel y cuyos costos fueron asumidos por el Consorcio, sin que ahora pretenda su pago por parte de CEMEX. 314. También aceptó la celebración del Acta de Acuerdo del 25 de noviembre de 2014, pero precisó que mediante su suscripción CEMEX se comprometió a asumir la responsabilidad de las reparaciones que fueran necesarias por la sola presencia de materiales potencialmente reactivos o por la calidad del concreto suministrado.

En este contexto, reconoció que se contrató al señor Ramón Carrasquillo para que definiera las causas del recalce y asignara responsabilidades entre las partes. Toda vez que el experto concluyó que la responsabilidad era atribuible a CEMEX y que esta sociedad se negó a reconocer los costos reclamados, considera que CEMEX no honró su compromiso de cumplir con los pagos relacionados con las obras del recalce según lo dispuesto por el señor Carrasquillo.

En consecuencia, considera que CEMEX sí tiene el deber de asumir los costos de las obras de recalce, razón por la cual las pretensiones de la demanda de reconvención reformada deben desestimarse. 315. Formuló las excepciones de mérito que denominó: “1. Hecho exclusivo de la víctima – El recalce del Túnel de Crespo tiene como causa única el incumplimiento contractual de la Demandante”, “2.

Incumplimiento por parte de CEMEX de la Oferta Mercantil JVG-021-2011-01 del 21 de febrero de 2011”, “3. Ausencia de nexo causalidad entre el recalce y los problemas de diseño y constructivos del Túnel de Crespo”, “4. Ausencia de culpa por parte de Consorcio Vía al Mar”, “5. Obligación de Consorcio Vía al Mar de evitar o mitigar el daño material inmediato provocado por el incumplimiento contractual de Cemex”, “6.

La decisión de recalzar el Túnel fue diligente, prudente y perita conforme a las buenas prácticas de la ingeniería”, “7. Culpa de CEMEX no puede ser utilizada para su propio provecho”, “8. Conservación del contrato – efecto útil de las estipulaciones contractuales”, “9. Obligatoriedad de cumplimiento de la integridad de la Norma NTC 5551”, “10.

Integración del contrato – CEMEX no ejecutó sus obligaciones contractuales de buena fe, Violación a los deberes TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A.. EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ secundarios de conducta”, “11.

Incumplimiento por parte de CEMEX del documento denominado ‘Acta de acuerdo entre Consorcio Vía al Mar y Cemex Colombia S.A.’ del 25 de noviembre de 2014”, “12. Pacta sunt servanda”, “13. Inexistencia de obligación de reparación, reembolso o restitución a favor de CEMEX. Inexistencia de obligación de pago de intereses corrientes, bancarios, contractuales o moratorios”, y “14.

Excepción Genérica. Las que establezca o verifique el H. Tribunal de Arbitramento de conformidad con la sana crítica”. C. Consideraciones del Tribunal 316. De conformidad con el análisis que ha efectuado el Tribunal en relación con los medios probatorios practicados en el trámite arbitral, se ha concluido que (i) CEMEX incurrió en incumplimiento en la medida en que el concreto que suministró al Consorcio en desarrollo de la oferta mercantil No. JVG-021-2011- 01 de 21 de febrero de 2011, debidamente aceptada, no cumplió con los estándares normativos convenidos por las partes, en particular los consignados en la regla NTC 5551, lo que tuvo incidencia parcial en la necesidad de realizar el recalce del Túnel de Crespo en desarrollo del Acta de Acuerdo de 25 de noviembre de 2014;

(ii) que las mencionadas obras de recalce no encontraron su origen solamente en el comportamiento antijurídico imputado a CEMEX, que condujo a la necesidad de prevenir o mitigar los riesgos que pudieran generarse por la Reacción Álcali Sílice en razón de la presencia de agregados potencialmente reactivos en el concreto suministrado por dicha compañía, sino también en la necesidad de corregir algunos defectos constructivos y de diseño en la estructura original adelantada bajo la dirección del Consorcio; y (iii) que, con fundamento en el material probatorio arrimado al proceso, no existen elementos de juicio que le permitan al Tribunal adscribir a un fenómeno (comportamiento contractual de CEMEX en desarrollo del contrato de suministro de concreto) u otro (defectos constructivos y de diseño atribuibles al Consorcio) una mayor relevancia en cuanto a las razones que motivaron el recalce del Túnel, razón por la cual para el Tribunal ambas partes contribuyeron o tuvieron incidencia, en términos semejantes, en la decisión de adelantar tales obras de reparación o rehabilitación. 317.

En este orden de ideas, se reconoce el derecho que tiene CEMEX al reintegro de lo “invertido” en el recalce del túnel, según se pactó en el Acta de Acuerdo de 25 de noviembre de 2020. Sin embargo, el alcance de dicho reintegro está sujeto a la valoración realizada por el Tribunal respecto del costo del recalce y las sumas invertidas por las partes, y a la aplicación de la asignación de responsabilidades en un 50% a cargo de cada una de ellas. 318.

Ahora bien, establecido lo anterior corresponde reiterar que, en concepto del Tribunal, los valores acreditados en el proceso respecto del costo total de las obras de recalce, según ya se ha señalado, ascienden a la suma de VEINTIÚN MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS CATORCE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS M/CTE ($21.879.614.842), cuyo valor actualizado corresponde a VEINTICINCO MIL CUARENTA Y SIETE TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CIENTO TREINTA Y UN PESOS ($25.047.953.131), el cual debe ser soportado en iguales porcentajes por las partes de este proceso. 319. En la demanda de reconvención reformada CEMEX ha solicitado que se le restituya o reembolse la cantidad de VEINTIÚN MIL OCHOCIENTOS SIETE MILLONES DOS MIL QUINIENTOS CUATRO PESOS ($21.807.002.504) moneda legal colombiana que manifiesta haber invertido, pagado o aportado a las obras de recalce del Túnel de Crespo, de los cuales DOCE MIL OCHOCIENTOS TRECE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS ($12.813.292.695) fueron en dinero, y OCHO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS NUEVE MIL OCHOCIENTOS NUEVE PESOS ($8.993.709.809), en materiales. 320.

El fundamento específico de la restitución o reembolso estaría, en consecuencia, en que CEMEX entregó al Consorcio dineros y materiales, en las cantidades arriba señaladas, sin que, según señala, le hubiese correspondido hacerlo, toda vez que las causas del recalce no tienen origen en sus acciones u omisiones sino en las deficiencias de diseño y construcción a las que ya se ha hecho referencia. Sin embargo, el Tribunal ha concluido que a CEMEX sí resultaba atribuible la realización de las mencionadas obras de recalce, en proporción correspondiente a un 50% de su valor total. 321.

En cuanto a los valores que se encuentran acreditados en el proceso respecto de los dineros y materiales aportados por CEMEX para la realización de las obras de recalce, el Tribunal se remite a la valoración ya realizada respecto de los dictámenes periciales que específicamente se pronunciaron sobre el punto, en particular el peritaje realizado por la firma Valor & Estrategia. 322.

En ese sentido, el Tribunal ha encontrado acreditado que CEMEX aportó a las obras de recalce del Túnel de Crespo la suma total de $21.257.193.874, que corresponde a las siguientes cantidades: (i) $12.813.292.695 pesos correspondiente al valor transferido por CEMEX al Consorcio por concepto de reembolso de los gastos incurridos en la construcción del recalce; y (iii) $8.443.901.179 pesos correspondiente al valor de los materiales de construcción que CEMEX le entregó al Consorcio para la obra de recalce.

Según lo ya explicado por el Tribunal, y teniendo en cuenta la actualización monetaria correspondiente a los reembolsos efectuados por CEMEX al Consorcio, el valor total actualizado de los bienes entregados por CEMEX para la construcción del recalce corresponde a VEINTICUATRO MIL TRESCIENTOS DIECISIETE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($24.317.547.762) TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ D. Conclusiones del Tribunal sobre la demanda de reconvención reformada 323. Evaluadas por el Tribunal las cifras anteriormente reseñadas y teniendo en cuenta las consideraciones precedentemente realizadas, se concluye lo siguiente sobre las pretensiones planteadas por CEMEX en la demanda de reconvención reformada: a. Prospera la pretensión primera principal en cuanto que entre CEMEX y el Consorcio se celebró el Acta de Acuerdo de 25 de noviembre de 2014. b. Prospera parcialmente la pretensión segunda principal, toda vez que en ejecución del acuerdo de 25 de noviembre de 2015, CEMEX realizó erogaciones, en dinero y en materiales, por un valor total de $21.257.193.874, para la realización de la construcción del “túnel dentro del túnel”. c. Se deniega la pretensión tercera principal, pues, al resolver las pretensiones de la demanda principal reformada, el Tribunal concluyó que CEMEX incumplió el contrato de suministro que surgió con la aceptación de la oferta presentada el 21 de febrero de 2011, por las razones que en acápite anterior de esta providencia se consignaron. d. Se deniega la pretensión cuarta principal, en los términos en que está planteada, pues la necesidad de realizar las obras de recalce de la estructura del Túnel original sí estuvo motivada, en parte, por el incumplimiento de CEMEX respecto de los términos del contrato de suministro que surgió con la aceptación de la oferta presentada el 21 de febrero de 2011, con fundamento en las razones que en acápite anterior de esta providencia se consignaron.

No obstante, es pertinente advertir, como ya se ha señalado, que el Tribunal ha concluido que las obras de recalce del túnel también tuvieron origen en la necesidad de atender la problemática generada por problemas constructivos y de diseño, razón por la cual CEMEX no tenía que asumir la totalidad de los costos de dichas obras. e. En el contexto anteriormente señalado, prospera parcialmente la pretensión quinta principal, en cuanto que el Consorcio está obligado a restituir o reembolsar a CEMEX, la suma que resulta de restarle al valor total actualizado de los recursos que Cemex le entregó al Consorcio, el valor que Cemex debe asumir respecto de la construcción del mismo, esto es, el cincuenta por ciento (50%) del costo total actualizado del mismo. f. El Tribunal denegará la prosperidad de la pretensión sexta principal, en cuanto a la causación de intereses comerciales, pues éstos, en los términos del Acta de acuerdo de 25 de noviembre de 2014, estaban supeditados a que las partes llegaran a un acuerdo sobre los “precios y los valores invertidos” en las obras, lo que no ocurrió y condujo a que solamente hasta la definición TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ de la controversia mediante el presente laudo se definieran las responsabilidades por las obras de recalce del Túnel de Crespo. g. Prospera la pretensión sexta subsidiaria, en cuanto que el Tribunal reconocerá la actualización monetaria sobre los valores que se ordena restituir, calculados desde la fecha de su pago efectivo. h. En el contexto de lo anteriormente señalado, prosperan parcialmente las pretensiones de condena séptima principal y octava subsidiaria. i. Respecto de intereses de mora, estos se reconocerán si el pago de las cantidades objeto de reembolso no se realiza dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del laudo. 324.

Finalmente, respecto de las excepciones propuestas por el Consorcio, el Tribunal concluye lo siguiente: a. Por las razones expuestas respecto de las causas del recalce, la excepción de mérito denominada “1. Hecho exclusivo de la víctima – El recalce del Túnel de Crespo tiene como causa única el incumplimiento contractual de la Demandante” no tiene vocación de prosperidad, comoquiera que se acreditó que también concurrieron defectos constructivos y de diseño que motivaron el recalce del túnel.

Asimismo, tampoco prospera la excepción denominada “2. Incumplimiento por parte de CEMEX de la Oferta Mercantil JVG-021-2011- 01 del 21 de febrero de 2011”, toda vez que, si bien se acreditó un incumplimiento por parte de CEMEX, al haber concurrencia causal no admisible el argumento según el cual el Consorcio “no está obligad[o] a repararle ni reembolsarle o restituirle [a CEMEX] ningún valor de los reclamados en la demanda de reconvención reformada”. b. No prospera la excepción de mérito denominada “3.

Ausencia de nexo de causalidad entre el recalce y los problemas de diseño y constructivos del Túnel de Crespo”, puesto que, como se concluyó al analizar las causas del recalce con ocasión de la demanda principal reformada, se acreditó la existencia de defectos de construcción y de diseño que, junto con el comportamiento de CEMEX, fue también causa del recalce.

En relación con esta misma pretensión, también se despachará negativamente la excepción denominada “4. Ausencia de culpa por parte del Consorcio Vía al Mar”, en la medida en que CEMEX no reclama una indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual del Consorcio, sino el reembolso de lo pagado en cumplimiento de lo pactado en el Acta de Acuerdo de 25 de noviembre de 2014. c. Respecto de la excepción denominada “5.

Obligación de Consorcio Vía al Mar de evitar y mitigar el daño material inmediato provocado por el incumplimiento contractual de Cemex”, considera el Tribunal que, al haberse acreditado la concurrencia de las fallas de diseño y construcción como causa del recalce, debe negarse. En efecto, si bien el recalce podría considerarse TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ como la medida adecuada para subsanar las fallas del túnel, una parte de estas se debía a la conducta del Consorcio, que debe asumir los costos en la proporción definida. Por estos mismos motivos, la excepción “6.

La decisión de recalzar el Túnel fue diligente, prudente y perita conforme a las buenas prácticas de la Ingería” debe descartarse. Además, en el caso no se discutió la idoneidad de esta decisión, sino que ambas partes, incluso en el Acta de Acuerdo de 25 de noviembre de 2014, reconocieron la necesidad del recalce. d. La excepción “7.

Culpa de CEMEX no puede ser utilizada para su propio provecho” se negará debido a que se fundamenta en el desconocimiento de CEMEX de su incumplimiento como generador del recalce. No se desconoce en el proceso que el incumplimiento de CEMEX fue una de las causas del recalce, pero concurrió con hechos imputables a CVM, por lo que no se trata de un supuesto en el que la Convocada se pretenda beneficiar de su propia culpa. e. Las excepciones “8.

Conservación del contrato – efecto útil de las estipulaciones contractuales” y “9. Obligatoriedad de cumplimiento de la integridad de la Norma NTC 5551” y “Integración del contrato – CEMEX no ejecutó sus obligaciones contractuales de buena fe. Violación a los deberes secundarios de conducta” corresponden a argumentos que pretenden sustentar las pretensiones de la demanda principal reformada, mas que enervar las pretensiones de la demanda de reconvención reformada.

CEMEX no ha desconocido que se obligó a cumplir con la NTC 5551, sino que ha precisado: (i) que dicha obligación no comprende el Anexo A, y (ii) que en materia de agregados la norma aplicable es la NTC 174 por expresa remisión de aquella. Toda vez que el Tribunal declaró que los Anexos informativos (en particular el Anexo A) no estaban comprendidos dentro de la obligación de CEMEX, se negarán ambas excepciones. f. Sobre la excepción “10.

Integración del contrato – CEMEX no ejecutó sus obligaciones contractuales de buena fe. Violación a los deberes secundarios de conducta”, no prospera en cuanto que el Tribunal ha concluido que CEMEX incumplió deberes de conducta que para ella se derivaban directamente del contrato, sin que haya sido indispensable analizar la integración contractual con los deberes secundarios de conducta derivados de la buena fe. g. En cuanto a la excepción “11.

Incumplimiento por parte de CEMEX del documento denominado ‘Acta de acuerdo entre Consorcio Vía al Mar y Cemex Colombia S.A.’ del 25 de noviembre de 2014” considera el Tribunal que, con la suscripción del Compromiso, las partes optaron por superar el mecanismo de solución de controversias pactado en el Acta de Acuerdo. Lo anterior, con el propósito de que un Tribunal Arbitral se pronunciara sobre (i) las causas del recalce, (ii) la asignación de las responsabilidades y (iii) las consecuencias patrimoniales de dicha asignación. En este sentido, resulta contradictorio atribuirle un incumplimiento a CEMEX sobre la base de haber rechazado el informe del señor Ramón Carrasquillo, pero convocar a un Tribunal para que TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ se pronuncie sobre esas mismas materias. En ese sentido, la excepción no prospera, sin perjuicio de que el informe del experto Ramón Carrasquillo haya sido debidamente valorado en el proceso como un medio de prueba. h. Frente a la excepción “12.

Pacta sunt servanda”, se observa que CEMEX no pretende desconocer la fuerza vinculante de los negocios jurídicos que son objeto de controversia, sino que lo que se debate es la definición de las causas del recalce, la asignación de responsabilidades y las consecuencias patrimoniales de la misma. En consecuencia, no prospera la excepción. i. La excepción “13.

Inexistencia de obligación de reparación, rembolso o restitución a favor de CEMEX. Inexistencia de obligación de pago de intereses corrientes, bancarios, contractuales o moratorios” tampoco prospera comoquiera que se acreditó la existencia de una obligación de reembolso a cargo de CVM y en favor de CEMEX, pero definida y cuantificada según el criterio de asignación de responsabilidades del 50% a cargo de cada parte- j. Finalmente, la excepción “14.

Excepción Genérica. Las que establezca o verifique el H. Tribunal de Arbitramento de conformidad con la sana crítica” no prospera en la medida en que no encuentra el Tribunal que se haya acreditado la existencia de alguna otra excepción que deba ser declarada. VII. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN 325. Desarrollados los anteriores capítulos, considera pertinente el Tribunal realizar en este acápite un recuento de las decisiones que se adoptarán respecto de las súplicas incorporadas en la demanda inicial y en la reconvención, ambas reformadas.

Como dichas súplicas guardan conexión temática y están referidas a idénticos asuntos litigiosos, pero mirados desde extremos diferentes, se resolverán de manera armónica y coherente, respetando, desde luego, los precisos límites de congruencia establecidos en los artículos 281 y 282 del Código General del Proceso. 326. En cuanto a la pretensión declarativa 1.1 de la demanda inicial en su versión reformada, en cuya virtud se busca que se declare que entre las partes se celebró el contrato de suministro materia de este proceso, el Tribunal accederá a ella dado que ninguno de los extremos del proceso puso en duda la existencia y validez de dicho negocio jurídico. 327.

Se accederá también a la pretensión declarativa 1.2, aunque de manera parcial, dado que, como se vio, el Tribunal concluyó que CEMEX estaba obligado a cumplir con la NTC 5551, pero dicha obligación no se hace extensiva al Anexo A de dicha norma técnica. Desde esa perspectiva, tampoco prospera la pretensión subsidiaria 1.2.1 en punto del Anexo A, pues en ella se solicitó al Tribunal declarar que dicho Anexo debía ser cumplido en virtud del principio de buena fe y de los deberes secundarios de conducta, dado que, como se expuso TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ en este Laudo, para el Tribunal el Anexo A no era de obligatoria y perentoria observancia para CEMEX. 328. En la pretensión tercera declarativa (1.3) de la demanda el Consorcio solicitó declarar que el concreto suministrado por CEMEX no cumplió con las especificaciones y parámetros técnicos a que se obligó contractualmente.

De manera subsidiaria se pidió al Tribunal declarar que el concreto suministrado por CEMEX no cumplió con los criterios técnicos idóneos y suficientes para dar certeza de que el material no se vería afectado a causa de las condiciones particulares del medio ambiente al que permanentemente estaría expuesto el Túnel de Crespo. Como se desarrolló en apartes anteriores de este Laudo, para el Tribunal es claro que el concreto suministrado no cumplió con los parámetros determinados en el Contrato de Suministro, en cuanto a garantizar su conformidad con la NTC 5551.

En consecuencia, esta pretensión prospera. 329. Con apoyo en lo anterior, el Tribunal declarará que CEMEX incumplió el Contrato comercial de Suministro, derivado de la aceptación de la oferta No. JVG-021-2011-01 del 21 de febrero de 2011 y dará prosperidad a la pretensión declarativa 1.4, en los términos ya analizados por el Tribunal. 330.

Se accederá a las pretensiones declarativas 1.5 y 1.6, pero bajo el entendido de que CEMEX y el Consorcio deben asumir por partes iguales el costo probado de las obras del recalce del Túnel de Crespo, debido a que en este proceso se probó que dicho recalce tuvo como causa técnica tanto la presencia de APR en el concreto suministrado por CEMEX y el riesgo de que se presentaran por la RAS -sin que se acreditara en su oportunidad el cumplimiento de las normas técnicas aplicables-, como los defectos de diseño y constructivos imputables al Consorcio, y sus consecuentes riesgos respecto de la durabilidad del túnel.

En todo caso, no se demostró en la actuación cuál de las dos causas tuvo una mayor preponderancia. Al prosperar las súplicas declarativas 1.5 y 1.6, por sustracción de materia el Tribunal no se pronunciará sobre sus subsidiarias. 331. Respecto de las pretensiones condenatorias, para el Tribunal es claro que a CEMEX le son atribuibles el cincuenta por ciento (50%) de los costos del recalce del Túnel y a partir de allí se ordenarán las restituciones a que haya lugar. 332.

En conclusión, prosperan las pretensiones declarativas 1.1, 1.3 y 1.4 principales; de manera parcial se accederá a la pretensión declarativa 1.2 principal, al igual que a las pretensiones declarativas 1.5 y 1.6 con las precisiones ya realizadas. Las condenatorias prosperan bajo el entendido que CEMEX debe asumir el valor del recalce del Túnel, pero solo en una proporción del cincuenta por ciento (50%) de los costos probados. 333.

En punto de las excepciones de mérito formuladas por CEMEX, el Tribunal, con apoyo en las motivaciones ya expuestas, considera que no debe prosperar la denominada “1. No se incumplió el contrato de suministro que surgió de la aceptación de la oferta mercantil JGV-021-211-01 de 21 de febrero de 2011”, TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ toda vez que, como se vio, la conclusión del Tribunal fue que, en efecto, existió el incumplimiento pretendido por el extremo Convocante. 334. No prosperará la excepción denominada “7.

CEMEX no incumplió el acuerdo de 25 de noviembre de 2014”, en la medida en que tiene por objeto enervar la pretensión subsidiaria 1.5.1 que fue negada, pero como consecuencia de la prosperidad de la pretensión declarativa 1.5 principal. En consecuencia, por sustracción de materia, no hay lugar a realizar pronunciamiento sobre la mencionada excepción. 335.

Se negará la excepción de mérito denominada “2. Ausencia de relación de causalidad entre el incumplimiento que se imputa y la necesidad de hacer las obras de recalce del Túnel de Crespo”, habida cuenta de que, como se explicó, el riesgo derivado de la presencia de APR en el concreto suministrado, aunado a que CEMEX nunca acreditó el pleno cumplimiento de la NTC 5551, fueron determinantes para la realización de las obras de recalce del Túnel de Crespo. 336.

Tampoco se accederá a la excepción de “3. Transacción”, toda vez que las controversias aquí ventiladas no corresponden a las que fueron incluidas en la transacción del 20 de mayo de 2014, según quedó definido en esta parte considerativa. 337. Prosperan las excepciones denominadas “5. Del valor de la eventual indemnización a cargo de CEMEX debe descontarse el valor que esta Compañía invirtió en la construcción del Túnel dentro del Túnel” y “6. compensación”, dado que está probado y aceptado que la Convocada pagó la suma de VEINTIUN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES CIENTO NOVENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS ($21.257.193.874,oo). por las obras del recalce.

Por ende, definidas por el Tribunal las sumas que a cada parte le corresponda, se determinará la cantidad que deberá ser pagada y el obligado a hacerlo. 338. Finalmente, no prosperará la excepción relacionada con los límites indemnizatorios acordados por las partes (contenidos en la cláusula octava de la oferta mercantil del 21 de febrero de 2011), esto es, la excepción “4.

La limitación del valor de la indemnización a cargo de CEMEX”, habida cuenta que ellos son observados en el presente laudo arbitral para efectos de definir los rubros debido al Consorcio y su cuantía. 339. Ahora bien, en punto de la demanda de reconvención reformada, se accederá a la primera pretensión principal que apunta a que se declare que entre las partes se celebró, el 25 de noviembre de 2014, un acuerdo con miras a la realización de las obras de recalce del túnel, o construcción del “túnel dentro del túnel”, asunto que fue aceptado por las partes y que no generó discusiones en cuanto a su existencia, validez y eficacia. TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ 340. Se accederá parcialmente a la segunda pretensión principal, puesto que se acreditó que CEMEX, para la realización de las obras de recalce, invirtió la suma de VEINTIUN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES CIENTO NOVENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS ($21.257.193.874,oo). 341.

No se accederá a la pretensión tercera principal, dado que, como ya se dijo, está probado que CEMEX incumplió el contrato de suministro que es materia de este arbitraje. 342. Respecto de la cuarta súplica principal, se denegará en la medida en que se demostró en el proceso que las obras de recalce de la estructura del túnel original, o de construcción del “túnel dentro del túnel”, encontraron su causa técnica tanto en hechos imputables a CEMEX como al CVM. 343.

Finalmente, sobre las pretensiones condenatorias, el Tribunal dispondrá que a CEMEX se le haga devolución, por parte de los integrantes del Consorcio, de las sumas pagadas en exceso por concepto de las obras realizadas para el recalce, luego de efectuadas las compensaciones respectivas. 344. Por las razones ya expuestas, al momento de proveer sobre las pretensiones de la demanda inicial, se declarará probada la excepción de mérito intitulada “2.

Incumplimiento por parte de CEMEX de la Oferta Mercantil JGV-021-2011- 01 de 21 de febrero de 2011” que formuló el extremo Convocante respecto de la contrademanda. 345. Se denegarán las demás excepciones de mérito formuladas por el CVM respecto de la demanda de reconvención, por las razones que ya se expusieron en el acápite correspondiente.

VIII. ANÁLISIS DE LAS SANCIONES POR JURAMENTO ESTIMATORIO 346. Es bien sabido por todos que de conformidad con lo preceptuado por el artículo 206 del Código General del Proceso, quien pretenda en su demanda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos y mejoras, debe realizar bajo juramento, en forma razonada y mediante la discriminación de cada uno de los conceptos reclamados, una estimación de los conceptos reclamados. 347.

El juramento estimatorio formulado con arreglo a la Ley, dispone la norma en cita, está llamado a convertirse en prueba del monto reclamado si el demandado, en el término de traslado respectivo no formula objeción en su contra. Esto implica que cuando el juramento estimatorio no es objetado o la objeción no satisface las exigencias legales (indicación de la inexactitud atribuida), en principio dicho juramento estimatorio se convierte en prueba de la cuantía reclamada y queda el demandante exonerado de acreditar el TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ quantum de sus perjuicios a través de otros medios de prueba. 348. Objetado el juramento estimatorio por la parte demandada en la forma y en el término señalado por el ordenamiento procesal, ya no podrá ser tenido en cuenta como medio de prueba y le corresponderá al demandante acreditar la cuantía de la indemnización o reparación reclamada. 349.

La Ley contempla dos hipótesis en las cuales el juramento estimatorio genera la aplicación de sanciones pecuniarias en contra de la parte que lo ha formulado, es decir, el juramento estimatorio no solamente está llamado a convertirse en un medio de prueba de la cuantía de lo reclamado por el Convocante, según se ha explicado, sino que también sirve de mecanismo sancionatorio. 350.

En primer lugar, cuando “la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que resulte probada”, caso en el cual “se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.” Esta primera hipótesis, consagrada en el inciso cuarto de la norma, que fue modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014, opera cuando la pretensión indemnizatoria que fue objeto de juramento estimatorio logra prosperidad, pero en una proporción que no alcanza al cincuenta por ciento (50%) de lo estimado, es decir, cuando lo probado es inferior en dicho porcentaje a lo jurado. 351.

En segundo lugar, cuando “se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios”, caso en el cual la sanción “equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas”. Esta hipótesis, consagrada en el parágrafo de la norma, que fue igualmente objeto de modificación en la Ley 1743 de 2014, opera cuando se nieguen las súplicas de la demanda y ello obedezca exclusivamente a la falta de demostración del perjuicio solicitado. 352.

Es importante recordar que ninguna de las sanciones contempladas opera de manera automática, sino que es menester analizar si quien formuló el juramento estimatorio obró con temeridad o mala fe. Este elemento subjetivo debe tenerse en cuenta a la hora de determinar si son aplicables o no las sanciones contempladas en la ley, pues así lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-279 de 2013, en la que indicó que “[e]sta sanción tiene finalidades legítimas, tales como preservar la lealtad procesal de las partes y condenar la realización de demandas “temerarias” y “fabulosas” en el sistema procesal colombiano”.

Esto implica, como es elemental, el análisis de la conducta desplegada por la parte Demandante y no simplemente la imposición objetiva y automática de la sanción. 353. Incluso la Corte Constitucional en la sentencia C-157 de 2013, en la que estudió TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ la constitucionalidad de la sanción prevista en el parágrafo de la disposición, dijo que “si la carga de la prueba no se satisface pese al obrar diligente y esmerado de la parte sobre la cual recae, valga decir, por circunstancias o razones ajenas a su voluntad y que no dependen de ella, como puede ser la ocurrencia de alguna de las contingencias a las que están sometidos los medios de prueba”, no puede operar la sanción en comento, habida cuenta que con ello se vulneraría “el principio de buena fe y los derechos a acceder a la administración de justicia y a un debido proceso, pues castiga a una persona por un resultado en cuya causación no media culpa alguna de su parte”.

Esta posición fue recogida en la reforma legal introducida por la Ley 1743 de 2014, que modificó el referido parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso y agregó que “La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”. 354.

Hechas las anteriores precisiones de orden conceptual, encuentra el Tribunal que en este caso no hay lugar a aplicar ninguna de las sanciones contempladas en el artículo 206 del Código General del Proceso, a pesar de que los montos que se ordenarán y reconocerán son inferiores a los jurados, toda vez que no encuentra el Tribunal mala fe, temeridad, descuido ni negligencia en la conducta procesal desplegada por las partes al formular el juramento estimatorio respecto de los rubros reclamados en la demanda inicial y en la reconvención. Es decir, no advierte el Tribunal que se haya presentado una exageración a la hora de cuantificar las sumas reclamadas o que se haya presentado ligereza en el señalamiento del monto pedido, que estaba sujeto a las contingencias propias de los medios de prueba aducidos para sustentarlos, motivo por el cual no hay lugar a aplicar sanción alguna; por el contrario, tanto la Convocante como la Convocada fueron en extremo diligentes durante el curso del proceso y a lo largo del mismo debatieron a profundidad todo lo relacionado con el quantum de sus reclamaciones.

IX. COSTAS 355. Para efectos de costas en este proceso arbitral son aplicables las disposiciones contenidas al efecto a partir del artículo 365 del Código General del Proceso, norma que en su numeral primero enseña que “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto”. 356.

Ahora bien, teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda inicial y de la reconvención solamente prosperan parcialmente, el Tribunal dará aplicación a lo previsto por el numeral quinto del citado artículo 365 del Código General del Proceso, el cual dispone que “En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”.

CAPÍTULO CUARTO PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitraje Constituido para resolver las controversias entre EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A.-CONDESA, miembros del CONSORCIO VÍA AL MAR, como Parte Convocante, y CEMEX COLOMBIA S.A., como Parte Convocada, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la Ley y en desarrollo de la habilitación expresamente otorgada por las partes, con el voto unánime de sus miembros,

RESUELVE

PRIMERO. - Declarar que entre el CONSORCIO VIA AL MAR y CEMEX COLOMBIA S.A. se celebró un Contrato Comercial de Suministro derivado de la aceptación de la oferta No. JVG-021-2011-01 del 21 de febrero de 2011. SEGUNDO.- Declarar que, en virtud del Contrato Comercial de Suministro derivado de la aceptación de la oferta No. JVG-021-2011-01 del 21 de febrero de 2011, CEMEX COLOMBIA S.A. estaba obligada contractualmente a cumplir con la NTC 5551, pero no con el Anexo A de la norma, de conformidad con lo señalado en la parte considerativa de este laudo arbitral.

TERCERO. - Declarar que CEMEX COLOMBIA S.A. incumplió el Contrato Comercial de Suministro derivado de la aceptación de la oferta No. JVG-021-2011-01 del 21 de febrero de 2011, por no haber observado a plenitud la NTC 5551, de acuerdo con las consideraciones plasmadas en la parte motiva de esta providencia. CUARTO.- Declarar que entre el CONSORCIO VIA AL MAR y CEMEX COLOMBIA S.A. se celebró el 25 de noviembre de 2014 un acuerdo con miras a la realización de las obras de recalce del Túnel de Crespo o construcción del “túnel dentro del túnel”.

QUINTO. - Declarar que las obras de recalce de la estructura del túnel original, o de construcción del “túnel dentro del túnel”, encontraron su causa técnica tanto en hechos imputables a CEMEX COLOMBIA S.A. como al CONSORCIO VIA AL MAR. SEXTO.- Conforme a las motivaciones vertidas en la parte considerativa de este laudo arbitral, declarar que las partes deben asumir en proporciones iguales el costo del recalce de la estructura del Túnel de Crespo, respecto del cual en el proceso se probaron costos en cuantía total de VEINTIÚN MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS CATORCE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ PESOS ($21.879.614.842), cuyo valor aumenta a la suma de VEINTICINCO MIL CUARENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CIENTO TREINTA Y UN PESOS ($25.047.953.131), una vez se incluyen las actualizaciones monetarias procedentes.

SÉPTIMO. - Declarar que, conforme a lo señalado en la parte motiva, el CONSORCIO VIA AL MAR probó haber incurrido en costos para el recalce de la estructura del Túnel de Crespo, en la suma de SEISCIENTOS VEINTIDÓS MILLONES CUATROCIENTOS VEINTE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($622.420.968), cuyo valor aumenta a la suma de SETECIENTOS TREINTA MILLONES CUATROCIENTOS CINCO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS ($730.405.369), una vez se efectúa la actualización monetaria.

OCTAVO. - Declarar que CEMEX COLOMBIA S.A., en ejecución del referido acuerdo de 25 de noviembre de 2014, pagó para la construcción del “túnel dentro del túnel” la suma total de VEINTIÚN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES CIENTO NOVENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS ($21.257.193.874), cuyo valor aumenta a la suma de VEINTICUATRO MIL TRESCIENTOS DIECISIETE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($24.317.547.762), una vez se efectúa la actualización monetaria procedente.

NOVENO. - Como consecuencia de lo anterior, condenar a los integrantes del CONSORCIO VIA AL MAR, esto es, a EDGARDO NAVARRO VIVES y a la sociedad CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A.-CONDESA, a restituir o a devolver a favor de CEMEX COLOMBIA S.A., la suma de ONCE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y UN MIL CIENTO NOVENTA Y SIETE PESOS ($11.793.571.197) por concepto de las sumas actualizadas que le fueron pagadas por esta última para la realización de las obras de recalce del Túnel de Crespo.

Esta suma deberá ser pagada dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del laudo. DÉCIMO.- La anterior suma de dinero causará intereses comerciales de mora a la más alta tasa vigente, vencido el término de diez (10) días desde la ejecutoria de este laudo. DÉCIMO PRIMERO.- Negar las demás pretensiones, tanto principales como subsidiarias, declarativas y de condena, de la demanda principal reformada y de la demanda de reconvención reformada de conformidad con lo expuesto en el aparte considerativo de este laudo.

DÉCIMO SEGUNDO. - Declarar probadas las excepciones de mérito formuladas por CEMEX COLOMBIA S.A., denominadas “Del valor de la eventual indemnización a cargo de CEMEX debe descontarse el valor que esta Compañía invirtió en la construcción del Túnel dentro del Túnel” y “Compensación”. TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ DÉCIMO TERCERO.- Declarar no probadas las demás excepciones propuestas por CEMEX COLOMBIA S.A. respecto de la demanda inicial reformada. DÉCIMO CUARTO.- Declarar probada la excepción de mérito intitulada “Incumplimiento por parte de CEMEX de la Oferta Mercantil JGV-021-2011-01 de 21 de febrero de 2011” que formuló el CONSORCIO VIA AL MAR respecto de la demanda de reconvención. DÉCIMO QUINTO.- Declarar no probadas las demás excepciones de mérito formuladas por el CONSORCIO VIA AL MAR frente a la demanda de reconvención. DÉCIMO SEXTO.- Sin lugar a condena en costas.

DÉCIMO SÉPTIMO. - Procédase por la Presidencia del Tribunal a elaborar y presentar a las partes la cuenta final de gastos y la restitución de las sumas remanentes a que hubiere lugar. DÉCIMO OCTAVO.- Disponer que, por Secretaría, se expidan copias auténticas de esta providencia con destino a cada una de las partes, a los árbitros y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. DÉCIMO NOVENO.- Ordenar el archivo del expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, una vez se encuentre en firme esta providencia. VIGÉSIMO.- Tener en cuenta, para los efectos legales a que haya lugar, la cesión de derechos económicos de fecha 20 de mayo de 2020, de parte del extremo Convocante a favor del FDP CARRETERA CARTAGENA BARRANQUILLA.

NOTIFÍQUESE, Este laudo arbitral se notificó en audiencia. HENRY SANABRIA SANTOS Árbitro-Presidente JORGE PINZÓN SÁNCHEZ Árbitro ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Árbitro CARLOS MAYORCA ESCOBAR Secretario del Tribunal TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ ÍNDICE CAPÍTULO PRIMERO:

ANTECEDENTES DEL LITIGIO Y TRÁMITE DEL PRCOCESO I.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES 1.- LA PARTE CONVOCANTE Y CONVOCADA EN RECONVENCIÓN 2.- LA PARTE CONVOCADA Y CONVOCANTE EN RECONVENCIÓN II.- PACTO ARBITRAL III.- SÍNTESIS DE LAS ACTUACIONES SURTIDAS EN LA ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO IV.- PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE V.- PRUEBAS DECRETADAS, PRACTICADAS Y APORTADAS EN EL PROCESO 1.- DOCUMENTALES 2.- DECLARACIONES DE TERCEROS 3.- INSPECCIONES JUDICIALES CON EXHIBICIONES DE DOCUMENTOS 4.- INTERROGATORIOS DE PARTE 5.- DICTÁMENES PERICIALES VI.- TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO CAPÍTULO SEGUNDO: SÍNTESIS DEL LITIGIO I.- LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA A.- PRETENSIONES 1.- PRETENSIONES DECLARATIVAS 2.- PRETENSIONES DE CONDENA B.- LOS HECHOS DE LA DEMANDA REFORMADA TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ II.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA ARBITRAL REFORMADA 1.- NO SE INCUMPLIÓ EL CONTRATO DE SUMINISTRO QUE SURGIÓ DE LA ACEPTACIÓN DE LA OFERTA MERCANTIL JGV-021-211-01 DE 21 DE FEBRERO DE 2011 2.- AUSENCIA DE RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE EL INCUMPLIMIENTO QUE SE IMPUTA Y LA NECESIDAD DE HACER LAS OBRAS DE RECALCE DEL TÚNEL DE CRESPO 3.- TRANSACCIÓN 4.- LA LIMITACIÓN DEL VALOR DE LA INDEMNIZACIÓN A CARGO DE CEMEX 5.- DEL VALOR DE LA EVENTUAL INDEMNIZACIÓN A CARGO DE CEMEX DEBE DESCONTARSE EL VALOR QUE ESTA COMPAÑÍA INVIRTIÓ EN LA CONSTRUCCIÓN DEL TÚNEL DENTRO DEL TÚNEL 6.- COMPENSACIÓN 7.- CEMEX NO INCUMPLIÓ EL ACUERDO DE 25 DE NOVIEMBRE DE 2014 III.- LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA.. 28 A.- PRETENSIONES B.- LOS HECHOS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA C.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA Y LAS EXCEPCIONES 1.- HECHO EXCLUSIVO DE LA VÍCTIMA – EL RECALCE DEL TÚNEL DE CRESPO TIENE COMO CAUSA ÚNICA EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE LA DEMANDANTE 2.- INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE CEMEX DE LA OFERTA MERCANTIL JGV- 021-2011-01 DE 21 DE FEBRERO DE 2011 3.- AUSENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD ENTRE EL RECALCE Y LOS PROBLEMAS DE DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DEL TÚNEL DE CRESPO 4.- AUSENCIA DE CULPA POR PARTE DE CONSORCIO VÍA AL MAR 5.- OBLIGACIÓN DE CONSORCIO VÍA AL MAR DE EVITAR O MITIGAR EL DAÑO MATERIAL INMEDIATO PROVOCADO POR EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE CEMEX TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ 6.- LA DECISIÓN DE RECALZAR EL TÚNEL FUE DILIGENTE, PRUDENTE Y PERITA, CONFORME A LAS BUENAS PRÁCTICAS DE LA INGENIERÍA 7.- CULPA DE CEMEX NO PUEDE SER UTILIZADA PARA SU PROPIO PROVECHO 8.- CONSERVACIÓN DEL CONTRATO – EFECTO ÚTIL DE LAS ESTIPULACIONES CONTRACTUALES 9.- OBLIGATORIEDAD DE CUMPLIMIENTO DE LA INTEGRIDAD DE LA NORMA NTC 5551 10.- INTEGRACIÓN DEL CONTRATO – CEMEX NO EJECUTÓ SUS OBLIGACIONES CONTRACTUALES DE BUENA FE.

VIOLACIÓN A LOS DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA 11.- INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE CEMEX DEL DOCUMENTO DENOMINADO “ACTA DE ACUERDO ENTRE CONSORCIO VÍA AL MAR Y CEMEX COLOMBIA S.A.” DEL 25 DE NOVIEMBRE DE 2014 12.- PACTA SUNT SERVANDA 13.- INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE REPARACIÓN, REMBOLSO O RESTITUCIÓN A FAVOR DE CEMEX. INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN DE PAGO DE INTERESES CONTRACTUALES, BANCARIOS O MORATORIOS CAPÍTULO TERCERO: CONSIDERACIONES PARA RESOLVER I.- PRESUPUESTOS PROCESALES II.- DEFINICIÓN RESPECTO DE LOS ALCANCES DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL A.- EL ALCANCE DEL COMPROMISO SUSCRITO POR LAS PARTES B.- COSA JUZGADA: EL ALCANCE DE LA TRANSACCIÓN CELEBRADA ENTRE LAS PARTES B.1.- EL CONTRATO DE OBRA DE 21 DE FEBRERO DE 2012 B.2.- EL CONTRATO DE TRANSACCIÓN DE 21 DE MAYO DE 2014 Y SUS EFECTOS B.3.- EL ACTA DE ACUERDO DE 25 DE NOVIEMBRE DE 2014 B.4.- CONCLUSIÓN III.- LOS PROBLEMAS JURÍDICOS DEL CASO TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ IV.- LAS PRINCIPALES PRERROGATIVAS DEL ACREEDOR EN CASO DE INCUMPLIMIENTO A.- EL INCUMPLIMIENTO B.- LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS V.- ANÁLISIS DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA A.- LAS OBLIGACIONES CONTRAÍDAS POR CEMEX A.1.- LA POSICIÓN DE LA CONVOCANTE A.2.- LA POSICIÓN DE LA CONVOCADA A.3.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL A.3.1.- EL CONTRATO DE SUMINISTRO DERIVADO DE LA ACEPTACIÓN DE LA OFERTA MERCANTIL JVG-021-2011-01 DE 21 DE FEBRERO DE 2011 A.3.2.- ACTA DE ACUERDO DE 25 DE NOVIEMBRE DE 2014 A.3.3.- LA APLICACIÓN DE LA NORMA TÉCNICA COLOMBIANA (NTC) 5551 A.3.4.- REFERENCIA A LAS RELACIONES PREVIAS DE LAS PARTES Y A LA DEFINICIÓN DE LAS ESPECIFICACIONES TÉCNICAS DEL CONCRETO A.3.5.- CONCLUSIÓN SOBRE LAS OBLIGACIONES ASUMIDAS POR CEMEX B.- EL INCUMPLIMIENTO QUE SE LE ATRIBUYE A CEMEX RESPECTO DE LA NTC 5551 B.1.- LA POSICIÓN DE LA CONVOCANTE B.2.- LA POSICIÓN DE LA CONVOCADA B.3.- LA INOBSERVANCIA DE LA PARTE OBLIGATORIA DE LA NTC 5551.. 91 C.- LAS CAUSAS TÉCNICAS DEL RECALCE C.1.- LA POSICIÓN DE LA CONVOCANTE C.2.- LA POSICIÓN DE LA CONVOCADA C.3.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL TRIBUNAL ARBITRAL DE EDGARDO NAVARRO VIVES y CONSULTORES DEL DESARROLLO S.A., CONDESA COMO MIEMBROS DEL CONSORCIO VÍA AL MAR EN CONTRA DE CEMEX COLOMBIA S.A..

EXPEDIENTE 15659 _______________________________________________________________ _____________________________________________________________________________ C.5.- LA “DEFINICIÓN DE RESPONSABILIDADES” D.- LOS COSTOS DEL RECALCE D.1.- LA POSICIÓN DE LA PARTE CONVOCANTE D.2.- LA POSICIÓN DE LA PARTE CONVOCADA D.3.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL VI.- ANÁLISIS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA A.- POSICIÓN DE LA PARTE CONVOCANTE EN RECONVENCIÓN B.- POSICIÓN DE LA PARTE CONVOCADA EN RECONVENCIÓN C.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL D.- CONCLUSIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA VII.- SÍNTESIS DE LA DECISIÓN VIII.- ANÁLISIS DE LAS SANCIONES POR JURAMENTO ESTIMATORIO IX.- COSTAS CAPÍTULO CUARTO: PARTE RESOLUTIVA RESUELVE

Edgardo Navarro Vives Y Consultores Del Desarrollo S.A. Condesa, Miembros Del Consorcio Vía Al Mar vs. Cemex Colombia S.A.

RESUELVE