Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO AIA – CONCAY 2012 contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –Radicación No. 118199– LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021).
Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede este Tribunal de Arbitraje a proferir en derecho el laudo que resuelve las diferencias surgidas entre CONSORCIO AIA – CONCAY 2012 (en adelante también “el Consorcio”), de una parte, y el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO − IDU (en adelante también “IDU”), de la otra.
I.
ANTECEDENTES 1. Las partes La parte convocante y demandante inicial es CONSORCIO AIA – CONCAY 2012, el cual se encuentra integrado por las sociedades comerciales, ARQUITECTOS E INGENIEROS ASOCIADOS S.A. y CONCAY S.A., todos con domicilio en Bogotá D.C. Por su parte, la convocada y reconviniente es el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO − IDU, Establecimiento Público del Orden Distrital, creado por el Acuerdo 19 de 1979, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa, financiera y técnica, adscrito a la Secretaría Distrital de Movilidad y con domicilio en Bogotá D.C. 2.
El pacto arbitral Las diferencias que se deciden en este laudo derivan del Contrato IDU No. 005 de 2012 suscrito por las partes el 20 de febrero de 2012, son susceptibles de Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 2 transacción, por su carácter patrimonial o económico y, por ello, son de libre disposición. En dicho contrato las partes acordaron pacto arbitral en la cláusula 30, en los siguientes términos: “30.
SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES En caso de presentarse controversias o diferencias se recurrirá a los siguientes mecanismos: (…) 3. Arbitramento Las divergencias que surjan con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, terminación y liquidación del Contrato, se solucionarán a través de un Tribunal de Arbitramento integrado para el efecto por 3 árbitros, designados de común acuerdo.
En caso de no haber acuerdo en la selección de árbitros, la designación se hará por medio de un sorteo en presencia del Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, de una lista de 10 personas, integrada por cinco propuestos por cada parte. El procedimiento será el que la ley establece para estos efectos y el domicilio será la ciudad de Bogotá. El laudo arbitral será definitivo y vinculante para las partes, de forma que se podrá impetrar decisión jurisdiccional de cumplimiento del laudo en cualquier corte con jurisdicción sobre la Parte que incumpliere.
La solución de controversias por medio del Arreglo Directo, Perito para Aspectos Técnicos, Arbitramento o cualquier otro mecanismo no suspenderá la ejecución del Contrato, salvo aquellos aspectos cuya ejecución dependa necesariamente de la solución de la controversia”. Advierte el Tribunal que las partes no discuten la existencia misma del contrato, con independencia de sus diferencias relativas a su ejecución y cumplimiento, aspectos sobre los que, precisamente, versa el litigio sometido a conocimiento del panel arbitral.
Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 3 3. El trámite arbitral 1) El 5 de septiembre de 2019 el Consorcio presentó solicitud de convocatoria del Tribunal y demanda dirigida contra IDU. 2) El Tribunal fue integrado debidamente a partir de la designación de los árbitros en la forma prevista en el pacto arbitral y de su aceptación oportuna.
El Tribunal se instaló legalmente como consta en el Acta No. 1, que recoge lo ocurrido en la audiencia del día 31 de octubre de 2019, dentro de la cual los árbitros inadmitieron la demanda. 3) Una vez subsanada, la demanda fue admitida por Auto No. 3 del 15 de noviembre de 2019, el cual se notificó al IDU, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público el 25 de noviembre siguiente. 4) El IDU dio oportuna respuesta a la demanda el 30 de enero de 2020, con expresa oposición a las pretensiones y formulación de excepciones de mérito.
Simultáneamente, en esa misma fecha, la convocada presentó demanda de reconvención, la cual, después de haber sido subsanada, fue admitida por Auto No. 6 del 27 de febrero de 2020. 5) Con escrito radicado el 30 de marzo de 2020 la convocante dio respuesta a la demanda de reconvención, con expresa oposición a las pretensiones, formulación de excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio. 6) De las mutuas excepciones de mérito formuladas por las partes en las mencionadas contestaciones a las demandas, principal y de reconvención, y de la objeción al juramento estimatorio formulada por la parte convocante, se corrió el correspondiente traslado por Auto No. 7 del 14 de abril de 2020, con pronunciamiento de la convocante mediante memorial del 22 de abril siguiente. 7) El 27 de abril de 2020 las partes presentaron reformas de sus respectivas demandas, que fueron admitidas por Auto No. 9 del 30 de abril siguiente. 8) El 20 de mayo de 2020 ambas partes dieron respuesta a las mencionadas reformas de las demandas, principal y de reconvención. 9) De las mutuas excepciones de mérito formuladas por las partes en las mencionadas contestaciones a las demandas y de la objeción al juramento estimatorio formulado por el Consorcio se corrió el correspondiente traslado por Auto No. 12 del 27 de mayo de 2020, con pronunciamiento del convocada Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 4 y del convocante mediante memoriales del 1 y 4 de junio siguientes, respectivamente. 10) El Tribunal citó a las partes a audiencia de conciliación el día 13 de julio de 2020 en la cual quedó clara la falta de ánimo conciliatorio y por Auto No. 15 de esa misma fecha el Tribunal señaló las sumas que debían cancelar las partes como costos del proceso, quienes atendieron su respectiva carga. 11) La primera audiencia de trámite tuvo lugar el 13 de octubre de 2020, oportunidad en la cual, mediante Auto No. 17, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias surgidas entre las partes, por Auto No. 18 decretó pruebas y por Auto No. 19 señaló audiencias para practicarlas. 12) Entre el 3 de noviembre de 2020 y el 9 de junio de 2021 se instruyó el proceso y por Auto No. 37 de esta última fecha se dio por concluida la etapa probatoria. 13) El día 17 de agosto de 2021 tuvo lugar la audiencia de alegaciones, en la cual los apoderados de las partes expusieron los argumentos que consideraron del caso y remitieron sendas versiones escritas de lo alegado.
El señor agente del Ministerio Público solicitó plazo para presentar su concepto escrito hasta el 17 de septiembre del presente año; sin embargo, posteriormente solicitó una extensión a ese plazo que le fue concedida mediante Auto No. 40 hasta el 27 de septiembre de 2021 y el 28 de septiembre siguiente lo remitió. 14) El presente proceso se tramitó en veintiocho (28) audiencias, en las cuales el Tribunal se instaló y admitió las demandas, principal y de reconvención, así como sus reformas; integró el contradictorio y surtió los respectivos traslados; intentó la conciliación; asumió competencia; decretó y practicó pruebas; resolvió varias solicitudes de las partes; recibió las alegaciones finales; y ahora profiere el fallo que pone fin al proceso. 4.
La demanda principal de CONSORCIO AIA−CONCAY 4.1. Las pretensiones de la demanda principal En su demanda reformada que obra a folios 142 a 245 del Cuaderno Principal No. 2), el Consorcio elevó al Tribunal las siguientes pretensiones: Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 5 A. PRETENSIONES DECLARATIVAS PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL. - Que se declare que el 20 de febrero de 2012, el CONSORCIO AIA-CONCAY 2012 y el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO- IDU celebraron el Contrato de Obra No. 005 de 2012, con el objeto de: “(…) realizar a precios unitarios, las obras requeridas para la CONSTRUCCIÓN DE LA INTERSECCIÓN A DESNIVEL DE LA AVENIDA LAUREANO GÓMEZ (AK9) POR CALLE 94 Y SU CONEXIÓN CON LA AVENIDA SANTA BARBARA (AK19) EN BOGOTÁ D.C., CORRESPONDIENTE AL CÓDIGO DE OBRA 104 DEL ACUERDO 180 DE 2005 DE VALORIZACIÓN, de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en este Pliego de Condiciones, en especial las consignadas en el ANEXO TÉCNICO separable (Capítulo 4 del Pliego de Condiciones), y la propuesta presentada el 05 de enero de 2012 (…)”.
PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL. – Que se declare que el 8 de mayo de 2017, el CONSORCIO AIA-CONCAY 2012 y el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO- IDU suscribieron el Acta No. 112 de Terminación del Contrato de Obra No. 005 de 2012 en donde consignaron que el 22 de abril de 2017 fue la fecha de terminación del Contrato de Obra No. 005 de 2012.
PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL. – Que se declare que el 10 de mayo de 2017, el CONSORCIO AIA-CONCAY 2012 y la Interventoría del Proyecto, suscribieron el Acta No. 113 de Recibo Provisional de Obra No. 005 de 2012. PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL. – Que se declare que el 6 de diciembre de 2017 se suscribió el Acta No. 116 de Recibo Final de Obra entre el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU y el CONSORCIO AIA- CONCAY 2012.
PRETENSIÓN QUINTA PRINCIPAL. – Que se declare que el 21 de diciembre de 2018 se suscribió el Acta No. 136 aclaratoria del Acta No. 116 de Recibo Final de Obra entre el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU y el CONSORCIO AIA-CONCAY 2012. PRETENSIÓN SEXTA PRINCIPAL. - Que se declare que el IDU incumplió el Contrato de Obra IDU 005 de 2012, suscrito con el CONSORCIO AIA CONCAY 2012, el 20 de febrero de 2012, y cuyo objeto se consignó así: “…realizar a precios unitarios, las obras requeridas para la CONSTRUCCIÓN DE LA INTERSECCIÓN A DESNIVEL DE LA AVENIDA LAUREANO GÓMEZ (AK9) POR CALLE 94 Y SU CONEXIÓN CON LA AVENIDA SANTA BARBARA (AK19) EN BOGOTÁ D.C., CORRESPONDIENTE AL CÓDIGO DE OBRA 104 DEL ACUERDO 180 DE 2005 DE VALORIZACIÓN, de acuerdo Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 6 con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en este Pliego de Condiciones, en especial las consignadas en el ANEXO TÉCNICO separable (Capítulo 4 del Pliego de Condiciones), y la propuesta presentada el 05 de enero de 2012…”, por los hechos, conductas y omisiones que resulten probados en el proceso.
PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN SEXTA PRINCIPAL. - Que se declare que en la ejecución del contrato de obra IDU 005 de 2012, suscrito con el CONSORCIO AIA CONCAY 2012, el 20 de febrero de 2012, y cuyo objeto se consignó así: “…realizar a precios unitarios, las obras requeridas para la CONSTRUCCIÓN DE LA INTERSECCIÓN A DESNIVEL DE LA AVENIDA LAUREANO GÓMEZ (AK9) POR CALLE 94 Y SU CONEXIÓN CON LA AVENIDA SANTA BARBARA (AK19) EN BOGOTÁ D.C., CORRESPONDIENTE AL CÓDIGO DE OBRA 104 DEL ACUERDO 180 DE 2005 DE VALORIZACIÓN, de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en este Pliego de Condiciones, en especial las consignadas en el ANEXO TÉCNICO separable (Capítulo 4 del Pliego de Condiciones), y la propuesta presentada el 05 de enero de 2012…”, ocurrieron hechos imprevistos que rompieron la ecuación económica del contrato en contra del CONTRATISTA CONSORCIO AIA CONCAY 2012.
PRETENSIÓN SÉPTIMA PRINCIPAL. - Que se declare que el CONSORCIO AIA CONCAY 2012 cumplió integralmente el Contrato de Obra IDU 005 de 2012, suscrito con el IDU, el 20 de febrero de 2012, y cuyo objeto fue: “ (…) realizar a precios unitarios, las obras requeridas para la CONSTRUCCIÓN DE LA INTERSECCIÓN A DESNIVEL DE LA AVENIDA LAUREANO GÓMEZ (AK9) POR CALLE 94 Y SU CONEXIÓN CON LA AVENIDA SANTA BARBARA (AK19) EN BOGOTÁ D.C., CORRESPONDIENTE AL CÓDIGO DE OBRA 104 DEL ACUERDO 180 DE 2005 DE VALORIZACIÓN, de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en este Pliego de Condiciones, en especial las consignadas en el ANEXO TÉCNICO separable (Capítulo 4 del Pliego de Condiciones), y la propuesta presentada el 05 de enero de 2012…”, incluyendo la ejecución de la totalidad de obras e ítems requeridos para el cumplimiento del Contrato de Obra No. 005 de 2012.
PRETENSIÓN OCTAVA PRINCIPAL. Que se declare que en la ejecución del Contrato de Obra No. 005 de 2012 entre el CONSORCIO AIA-CONCAY 2012 y el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, y cuyo objeto fue: “ (…) realizar a precios unitarios, las obras requeridas para la CONSTRUCCIÓN DE LA INTERSECCIÓN A DESNIVEL DE LA AVENIDA LAUREANO GÓMEZ (AK9) POR CALLE 94 Y SU CONEXIÓN CON LA AVENIDA SANTA BARBARA (AK19) EN BOGOTÁ D.C., CORRESPONDIENTE AL CÓDIGO DE OBRA 104 DEL ACUERDO 180 DE 2005 DE VALORIZACIÓN, de acuerdo Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 7 con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en este Pliego de Condiciones, en especial las consignadas en el ANEXO TÉCNICO separable (Capítulo 4 del Pliego de Condiciones), y la propuesta presentada el 05 de enero de 2012…”, el CONSORCIO AIA CONCAY 2012 ejecutó mayores cantidades de obra e ítems no previstos para el efectivo cumplimiento del objeto contractual.
PRETENSIÓN NOVENA PRINCIPAL. – Que se declare que la totalidad de Ítems No Previstos que fueron presentados por el CONSORCIO AIA- CONCAY 2012 a la Interventoría del Contrato de Obra No. 05 de 2012, cumplieron con el procedimiento establecido en el mismo y se encuentran debidamente legalizadas a través de las Actas de Fijación de Precios No Previstos suscritas entre la Interventoría y el Contratista.
PRETENSIÓN DÉCIMA PRINCIPAL. – Que se declare que en el Acta No. 136 aclaratoria del Acta No. 116 de Recibo Final de Obra del Contrato de Obra No. 005 de 2012 entre el CONSORCIO AIA-CONCAY 2012 y el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, se consignó en los Capítulos E y F las mayores cantidades de obra e ítems no previstos que el Contratista ejecutó y que no le han sido reconocidos por parte del IDU, por el siguiente valor: • CAPÍTULO E = SEIS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO SESENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS M/CTE (COP $6.394.167.738) • CAPÍTULO F = DOS MIL CIENTO SESENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CIENTO NOVENTA Y UN PESOS M/CTE (COP $2.165.396.191) PRETENSIÓN DÉCIMA PRIMERA PRINCIPAL. - Que como consecuencia, se declare que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU le adeuda al CONSORCIO AIA-CONCAY 2012 la suma de OCHO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE PESOS M/CTE ($8.559.563.929) en virtud de las Mayores Cantidades de Obra e ítems no previstos ejecutados y no pagados al Contratista, discriminados de la siguiente manera: • CAPÍTULO E = SEIS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO SESENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS M/CTE (COP $6.394.167.738) Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 8 • CAPÍTULO F = DOS MIL CIENTO SESENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CIENTO NOVENTA Y UN PESOS M/CTE (COP $2.165.396.191) PRETENSIÓN DÉCIMA SEGUNDA PRINCIPAL.
Que se declare que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU incumplió el Contrato de Obra No. 05 de 2012 al no reconocer y pagar al CONSORCIO AIA-CONCAY 2012 las mayores cantidades de obra y los ítems no previstos contenidos en los Capítulos E y F del Acta No. 136 aclaratoria del Acta No. 116 de Recibo Final de Obra, ejecutados en desarrollo del Contrato de Obra No. 05 de 2012, los cuales fueron validados y aprobados por la Interventoría del Contrato.
PRETENSION DÉCIMA TERCERA PRINCIPAL. Que se declare que el CONSORCIO AIA CONCAY 2012, en su calidad de Contratista del Contrato de Obra IDU 005 de 2012, suscrito con el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, tiene derecho al pago de las mayores cantidades de obra y los ítems no previstos contenidos en los Capítulos E y F del Acta No. 136 aclaratoria del Acta No. 116 de Recibo Final de Obra, ejecutados en desarrollo del Contrato de Obra No. 05 de 2012, los cuales fueron validados y aprobados por la Interventoría del Contrato.
PRETENSIÓN DÉCIMA CUARTA PRINCIPAL. Que se declare que el CONSORCIO AIA-CONCAY, en su calidad de Contratista del Contrato de Obra IDU 005 de 2012, suscrito con el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, cumplió con la totalidad de requisitos exigidos en el Contrato de Obra IDU 005 de 2012 para proceder a su liquidación. PRETENSIÓN DÉCIMA QUINTA PRINCIPAL.
Que se declare que el Acta de Liquidación del Contrato de Obra IDU 005 de 2012 no fue suscrita por las partes debido a causas que son enteramente imputables al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO. PRETENSIÓN DÉCIMA SEXTA PRINCIPAL. - Que se declare que, de acuerdo con lo establecido en la cláusula tercera del Contrato IDU 005 de 2012, el CONSORCIO AIA CONCAY 2012, tiene derecho al pago del segundo 50% del valor retenido en garantía del Contrato.
PRETENSIÓN DÉCIMA SÉPTIMA PRINCIPAL. – Que se declare que el valor del segundo 50% del valor retenido en garantía a la liquidación al CONSORCIO AIA-CONCAY 2012 por parte del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU, asciende a la suma de SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 9 CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($7.456.843.634).
PRETENSIÓN DÉCIMA OCTAVA PRINCIPAL. - Que se liquide el Contrato de Obra IDU 005 de celebrado entre el IDU y el CONSORCIO AIA CONCAY 2012 el 20 de febrero de 2012 y cuyo objeto fue: “ (…) realizar a precios unitarios, las obras requeridas para la CONSTRUCCIÓN DE LA INTERSECCIÓN A DESNIVEL DE LA AVENIDA LAUREANO GÓMEZ (AK9) POR CALLE 94 Y SU CONEXIÓN CON LA AVENIDA SANTA BARBARA (AK19) EN BOGOTÁ D.C., CORRESPONDIENTE AL CÓDIGO DE OBRA 104 DEL ACUERDO 180 DE 2005 DE VALORIZACIÓN, de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en este Pliego de Condiciones, en especial las consignadas en el ANEXO TÉCNICO separable (Capítulo 4 del Pliego de Condiciones), y la propuesta presentada el 05 de enero de 2012…”.
PRETENSIÓN DÉCIMA NOVENA PRINCIPAL. - Que en la liquidación del Contrato IDU 005 de 2012, se incluya la totalidad de las sumas adeudadas por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO al CONSORCIO AIA CONCAY 2012, según lo probado en este proceso. PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN DÉCIMA NOVENA PRINCIPAL. - Que en el evento en que el Tribunal de Arbitramento resuelva no liquidar el Contrato de Obra IDU 005 de 2012, proceda a efectuar los reconocimientos económicos de las mayores cantidades de obra, de los ítems no previstos, del 50% de la retención en garantía y de la totalidad de perjuicios causados al CONSORCIO AIA CONCAY 2012, según se acredite en este proceso.
PRETENSIÓN VIGÉSIMA PRINCIPAL. - Que se ordene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO a dar cumplimiento al laudo arbitral que ponga fin a este proceso, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y se le condene al pago de intereses comerciales moratorios sobre el monto de la condena, desde la fecha de la ejecutoria del laudo y hasta la fecha del pago efectivo.
B. PRETENSIONES CONDENATORIAS PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL.- Que se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO a pagar al CONSORCIO AIA CONCAY 2012, contratista del Contrato de Obra IDU 005 de 2012 suscrito el 20 de febrero de 2012, la totalidad de los valores pendientes de pago por concepto de la Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 10 ejecución del Contrato de Obra IDU 005 de 2012 y sus Adicionales y Modificaciones, incluyendo pero sin limitarse a ello, los montos correspondientes a las mayores cantidades de obra e ítems no previstos, retención en garantía y la totalidad de los perjuicios y sobrecostos en los que haya incurrido el contratista durante el desarrollo del Contrato, por el incumplimiento del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO según sea probado en este proceso.
PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL. – Que se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO a pagar al CONSORCIO AIA CONCAY 2012, contratista del Contrato de Obra IDU 005 de 2012 suscrito el 20 de febrero de 2012, la totalidad de los valores pendientes de pago por concepto de la ejecución del Contrato de Obra IDU 005 de 2012 y sus Adicionales y Modificaciones, incluyendo pero sin limitarse a ello, los montos correspondientes a las mayores cantidades de obra e ítems no previstos, retención en garantía y la totalidad de los perjuicios y sobrecostos en los que haya incurrido el contratista durante el desarrollo del Contrato, por la ocurrencia de hechos imprevistos, según sea probado en este proceso.
PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL. - Que se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO a efectuar al CONSORCIO AIA CONCAY el pago de las sumas resultantes de la liquidación del Contrato IDU 005 de 2012. PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL. - Que se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO- IDU a pagar al CONSORCIO AIA-CONCAY 2012., las sumas que resulten a favor de éste último, actualizadas debidamente desde la fecha en que han debido pagarse las respectivas obligaciones hasta la fecha de la expedición del Laudo Arbitral, mediante la aplicación del IPC vigente desde la causación de cada obligación hasta la fecha de la expedición del Laudo Arbitral que ponga fin al proceso, certificado por el DANE.
PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL. – Que se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU a pagar al CONSORCIO AIA – CONCAY 2012., los intereses legales doblados sobre el monto de los perjuicios ya actualizado, y para el mismo periodo (Ley 80 de 1.993, art. 4, núm. 8), según lo probado en este proceso, a favor del CONSORCIO AIA-CONCAY 2012.
PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL. - Que se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU al cumplimiento del Laudo Arbitral en los términos del artículo 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo a favor del CONSORCIO Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 11 AIA CONCAY 2012 y se le condene al pago de intereses comerciales moratorios sobre el monto de la condena, desde la fecha de la ejecutoria de la sentencia y hasta la fecha del pago efectivo.
PRETENSIÓN QUINTA PRINCIPAL.- Que en caso de que se interponga recurso de anulación contra el eventual laudo arbitral favorable a las pretensiones de esta demanda, se disponga que deben pagarse a favor del CONSORCIO AIA-CONCAY 2012, intereses moratorios desde el día siguiente establecido en el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012, esto es, con independencia de la interposición del recurso y de la fecha de ejecutoria de la eventual sentencia favorable que al efecto profiera la Sección Tercera del Consejo de Estado.
PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN QUINTA PRINCIPAL.- Que en caso de que se interponga recurso de anulación contra el eventual laudo arbitral favorable a las pretensiones de esta demanda y se asuma que el término ejecutoria del laudo solo se produce con la ejecutoria de la eventual sentencia de anulación de la Sección Tercera del Consejo de Estado que desestime el recurso interpuesto, se disponga que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU debe pagarle al CONSORCIO AIA- CONCAY 2012 intereses comerciales a partir del día siguiente al previsto en el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012 y hasta el día anterior a la ejecutoria de dicha sentencia, e intereses moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia que desestime el recurso de anulación PRETENSIÓN SEXTA PRINCIPAL. - Que se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU al pago de las costas del juicio y las agencias en derecho. 4.2.
Los hechos de la demanda principal Aunque el Tribunal ha considerado todo el contenido y la literalidad de los hechos de la demanda principal, el fundamento fáctico narrado por la convocante puede sintetizarse así: A.
ANTECEDENTES GENERALES DEL CONTRATO DE OBRA No. IDU 05 DE 2012. Mediante Resolución No. 4536 del 8 de noviembre de 2011 se ordenó la apertura de la Licitación Pública No. IDU-LP-SGI-014-2011 cuyo objeto era contratar la “CONSTRUCCIÓN DE LA INTERSECCIÓN A DESNIVEL DE LA AVENIDA LAUREANO GOMEZ (AK 9) POR CALLE 94 Y SU CONEXIÓN CON LA AVENIDA SANTA BARBARA (AK 19) EN BOGOTÁ D.C., Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 12 CORRESPONDIENTE AL CODIGO DE OBRA 104 DEL ACUERDO 180 DE 2005 DE VALORIZACIÓN” Mediante Resolución No. 412 del 13 de febrero de 2012, el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO adjudicó la Licitación Pública IDU-LP-SGI-014-2011 al CONSORCIO AIA-CONCAY 2012, constituido por ARQUITECTOS ASOCIADOS S.A (50%) y CONCAY S.A (50%).
El 20 de febrero de 2012, entre el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO y el CONSORCIO AIA-CONCAY 2012 se suscribió el Contrato de Obra IDU-05- 2012, cuyo objeto es “El contratista se compromete para con el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO- IDU, a realizar a precios unitarios las obras requeridas para la “CONSTRUCCIÓN DE LA INTERSECCIÓN A DESNIVEL DE LA AVENIDA LAUREANO GOMEZ (AK9) POR LA CALLE 94 Y SU CONEXIÓN CON LA AVENIDA SANTA BARBARA (AK19) EN BOGOTÁ D.C. CORRESPONDIENTE AL CÓDIGO DE OBRA 104 DEL ACUERDO 180 DE 2005 DE VALORIZACIÓN, de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en este pliego de condiciones, en especial las consignadas en el ANEXO TÉCNICO separable (Capítulo 4 del pliego de condiciones) y la propuesta presentada el 05 de enero de 2012, documentos que hacen parte integral del contrato”.
El 19 de abril de 2012 se suscribió el Acta de Inicio del Contrato de Obra No. IDU 05 de 2012. Conforme a lo establecido en la cláusula novena del Contrato IDU-05-2012, el plazo de ejecución era de 20 meses, discriminados así: 3 meses para actividades preliminares y 17 meses para ejecución de la etapa de construcción. El plazo de ejecución del Contrato finalizó el 22 de abril de 2017, la duración total del contrato fue de 62,9 meses, lo cual significa que el plazo se superó en 42 meses más a los inicialmente estimados y pactados por las Partes.
El 10 de mayo de 2017 se suscribió el Acta No. 113 de Recibo Provisional de Obra entre la Interventoría y el Consorcio AIA-CONCAY 2012, en donde se establecieron las obras ejecutadas que habían sido facturadas por el Contratista, así como las obras pendientes por facturar. Una vez finalizado el plazo contractual -22 de abril de 2017-, las Partes suscribieron el Acta No. 116 de Recibo Final de Obra el 6 de diciembre de 2017.
Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 13 Posterior a ello, las Partes, por solicitud expresa del IDU, suscribieron el Acta No. 136 aclaratoria del Acta No. 116 de Recibo Final de Obra el 21 de diciembre de 2018. B.
HECHOS RELATIVOS AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS OBRAS CONTENIDAS EN EL ACTA No. 136 ACLARATORIA DEL ACTA No. 116 DE RECIBO FINAL DE OBRA. El 21 de diciembre de 2018, las Partes suscribieron el Acta No. 136 aclaratoria del Acta No. 116 de Recibo Final de Obra, en la cual se dejaron plasmadas las consideraciones del Contratista, de la Interventoría y del IDU.
El IDU se ha negado a reconocerle al Consorcio AIA-CONCAY 2012 el valor de las obras que fueron ejecutadas y recibidas por la Interventoría y por la entidad. 1. Sobre las mayores cantidades de obra e ítems no previstos contenidos en el “Literal E” del Acta No. 136 aclaratoria del Acta No. 116 de Recibo Final de Obra. El 6 de febrero de 2017 se llevó a cabo una reunión entre el IDU, la Interventoría y el Consorcio AIA-CONCAY 2012 en donde se estableció la necesidad de incorporar recursos al Contrato de Obra por la existencia y necesidad de ejecución de mayores cantidades de obra e ítems no previstos.
A través de la Comunicación Rad. No. 73-03-17/073-2009 del 17 de marzo de 2017, la Interventoría remitió al IDU el Acta No. 108 de Mayores Cantidades de Obra No. 6 (firmada por el Contratista y la Interventoría) por un valor de $7.401.736.946 Teniendo en cuenta que el vencimiento del plazo contractual iba hasta el 22 de marzo de 2017, las Partes suscribieron la Prórroga No. 5 con el fin de que el Contratista ejecutara las actividades necesarias para la culminación del objeto contractual, por lo que, el plazo final de ejecución del Contrato de Obra No. 05 de 2012 sería el 22 de abril de 2017.
El 7 de abril de 2017 el Consorcio AIA-CONCAY 2012 le manifestó a la Interventoría (con copia al IDU) su preocupación respecto al trámite del Acta No. 108 de Mayores Cantidades de Obra No. 6, la cual había sido radicada en la entidad desde el 17 de marzo de 2017. Ese mismo día el IDU devolvió a la Interventoría el Acta No. 108 de Mayores Cantidades de Obra No. 6.
Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 14 El 7 de abril de 2017, se dio una reunión entre el IDU, la Interventoría y el Consorcio AIA-CONCAY 2012 con el fin de establecer el estado del trámite del Acta No. 108 de Mayores Cantidades de Obra No. 6.
En dicha reunión, el IDU informó que realizó la devolución del Acta No. 108 de Mayores Cantidades de Obra No. 6, en la medida en que existían en ella precios no previstos que debieron ser incorporados al Contrato bajo la figura de la Adición. Por otro lado, las Partes acordaron dividir el Acta No. 108 de Mayores Cantidades de Obra No. 6, en dos Actas, una que tuviera las mayores cantidades de obra y otra en la cual se incluyeran los precios no previstos.
El 10 de abril de 2017, la Interventoría le remitió al Consorcio AIA-CONCAY la nueva versión del Acta No. 108 de Mayores Cantidades de Obra No. 6, descontando los precios no previstos que se encontraban en la misma. El mismo 10 de abril de 2017 el Consorcio AIA-CONCAY 2012 le remitió a la Interventoría las Actas de Mayores Cantidades de Obra, ambas firmadas por el Contratista y la Interventoría, discriminadas así: • Acta No. 108 de Mayores Cantidades de Obra No. 6 (descontando los NPs) por un valor de $5.072.055.072 • Acta No. 110 de Mayores Cantidades de Obra No. 7 (contienen los NPs) por un valor de $2.329.681.874 Mediante la Comunicación Rad.
No. 31-04-17/073-2009 del 11 de abril de 2017, la Interventoría radicó ante el IDU únicamente el Acta No. 108 de Mayores Cantidades de Obra No. 6. Mediante correo electrónico del 17 de abril de 2017 el IDU remitió a la Interventoría y al Consorcio los Certificados de Disponibilidad Presupuestal (CDPs) con los que se contaba para tramitar el Acta de Mayores Cantidades de Obra que había sido remitida por la Interventoría al IDU, por un total de $7.381.736.946.
La Interventoría remitió al IDU la Comunicación Rad. No. 37-04-17/073-2009 del 17 de abril de 2017, en donde remite únicamente el Acta No. 110 de Mayores Cantidades de Obra No. 7 junto con todos los Análisis de Precios Unitarios y las respectivas Actas de Fijación de Precios de cada uno de los ítems allí contemplados. El 21 de abril de 2017 la Interventoría le remite al IDU el Acta No. 108 de Mayores Cantidades de Obra No. 6 (firmada por la Interventoría y el Contratista) atendiendo las observaciones requeridas por la entidad y le reitera la procedencia de las mayores cantidades de obra allí plasmadas.
El IDU, Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 15 mediante correo electrónico del 21 de abril de 2017 devolvió la mencionada Acta No. 108, señalando que “no se cuenta con los tiempos requeridos para los trámites internos relacionados con la expedición del Certificado de Registro Presupuestal y que el Acta No. 108 se considera extemporánea, teniendo en cuenta que el plazo que resta finaliza el 22 de abril de 2017”.
El IDU, mediante Comunicación Rad. No. STESV 20173360299411 del 24 de abril de 2017, al revisar el Análisis de Precios Unitarios presentado por la Interventoría los cuales se encontraban contenidos en el Acta No. 110 de Mayores Cantidades de Obra No. 7, dispuso lo siguiente: “En cuanto a la revisión del costo directo de los análisis de precios unitarios (APU) no previstos, remitidos a través del radicado IDU – 20175260267212 de abril 18 de 2017, se encontró lo siguiente: • Los APU: NP-14, NP-72, NP-155, NP-156, NP-293, NP-294, NP-296, NP-223 y NP-337 deben ser actualizados de acuerdo con lo indicado por el Manual de Interventoría. • El valor en costo directo de los APU: NP-397, NP-77, NP-86, NP-147, NP-170, NP-341, NP-376, NP-406, NP-420 y NP-428 se objetan, por lo tanto se sugiere sean revisados teniendo en cuenta las observaciones registradas en el formato de APU.” Mediante la Comunicación Rad.
No. CAC-INT-5667-2017 del 27 de abril de 2017, el Consorcio AIA-CONCAY 2012 le aclaró a la Interventoría sobre los NPs que habían sido cuestionados por el IDU en la comunicación relacionada en el hecho anterior y que son los que respaldan el Acta No. 110 de Mayores Cantidades de Obra No. 7. Mediante la Comunicación Rad. No. 05-05-17/073-2009 del 4 de mayo de 2017, la Interventoría da respuesta al Contratista, reiterando que los ítems no previstos relacionados en el comunicado del Consorcio cumplieron con el trámite estipulado en el Contrato y en el Manual de Interventoría. Así mismo, respecto de las mayores cantidades, la Interventoría informó que éstas se tramitaron en su momento ante el IDU.
Mediante la Comunicación del 5 de junio de 2017 el Consorcio AIA-CONCAY 2012 le reitera a la Interventoría la gestión de los recursos adicionales en el Contrato. El 22 de junio de 2017, se sostuvo reunión en el Instituto de Desarrollo Urbano entre la entidad y el Contratista. Mediante comunicaciones del 25 de Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 16 septiembre y del 6 de octubre de 2017, el Consorcio nuevamente solicitó al IDU el pago de las obras.
El 31 de octubre de 2017 el Consorcio AIA-CONCAY 2012 remitió la primera versión del Acta de Recibo Final dejando expresa salvedad de los pagos pendientes. Mediante Comunicación del 8 de noviembre de 2018 el IDU hace la devolución de dicha Acta debido a que se excedía el valor actual del contrato e indicó que la Interventoría debía establecer el procedimiento a seguir por parte del contratista para que éstas pudieran ser reconocidas.
Mediante comunicación del 9 de noviembre de 2017, el Consorcio requirió el pago al IDU del Acta No. 108 de Mayores Cantidades de Obra No. 6 y del Acta No. 110 de Mayores Cantidades de Obra No. 7, así como la información sobre el trámite del mismo. Mediante Comunicación del 15 de noviembre de 2017 la Interventoría dio respuesta al Oficio del IDU y estableció el valor total de la obra ejecutada.
Después de múltiples observaciones y requerimientos del IDU, mediante sendas comunicaciones del 4 de diciembre de 2017 el Consorcio AIA- CONCAY 2012 y la Interventoría remitieron el Acta de Recibo Final de Obra al IDU. Finalmente, el 6 de diciembre de 2017 las Partes suscribieron el Acta No. 116 de Recibo Final de Obra en donde consignaron la totalidad de obras ejecutadas correspondientes a las Actas de Mayores Cantidades de Obra No. 108 y 110 por un valor de $6.364.709.834.
El Contratista, la Interventoría y el IDU dejaron expresas sus observaciones. En inmediato cumplimiento a lo expuesto por el IDU en sus observaciones al Acta No. 116 de Recibo Final, donde le informa al Contratista que realice la solicitud de reconocimiento, el 1 de febrero de 2018, mediante Radicado IDU No. 20185260085102, el Consorcio AIA-CONCAY 2012 presentó la reclamación correspondiente, la que la entidad emitió a la Interventoría con el fin de conocer su concepto.
Mediante comunicación del 9 de marzo de 2018 la Interventoría emitió su concepto respecto de la reclamación y como conclusión encontró procedente realizar el reconocimiento económico al Contratista, pero indicó que el valor final del contrato se conocería una vez se realice el recibo final de la obras por parte de las Empresas de Servicios Públicos y la SDM.
Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 17 El IDU, mediante comunicación del 15 de mayo de 2018, le solicitó a la Interventoría una aclaración sobre las diferencias de cantidades entre el Acta de CODENSA y el Acta No. 116 de Recibo Final de Obra, que fueron atendidas mediante comunicación del 8 de junio siguiente quien reiteró que en el Acta No. 116 de Recibo Final de Obra se consignó que las cantidades podrían verse modificadas puesto que a la fecha de suscripción de dicha Acta, aún no habían sido entregados los planos récord ni se había realizado el recibo definitivo de las obras por parte de las ESP.
Debido a que el IDU no había presentado ninguna respuesta formal sobre la Reclamación presentada, el Consorcio AIA-CONCAY radicó Derecho de Petición el 4 de julio de 2017. El IDU, mediante la comunicación del 23 de julio de 2018 dio respuesta informando que había recibido “las actas de recibo y cruce de cuentas de las empresas de Servicios Públicos CODENSA, UNE y COLOMBIA-TELECOMUNICACIONES, y en ellas se observó que las cantidades de obra eran diferentes (mayores o menores) a las indicadas en el Acta No. 116”.
Por lo anterior, se llevó a cabo reunión el 28 de julio de 2018. Igualmente, el 1 de agosto de 2018 el IDU solicita a la Interventoría una aclaración respecto a los valores que fueron consignados en el Acta No. 116 de Recibo Final y el valor que el Contratista presenta en la reclamación del 1 de febrero de 2018. La Interventoría el 21 de agosto de 2018, le presentó las aclaraciones al IDU, confirmando que el valor de la reclamación y lo adeudado por parte de la entidad al contratista asciende a $8.584.090.569 y acredita que la diferencia surge debido a que los ajustes de obra presentados en la primera versión no correspondían con la versión final del Acta No. 116.
En esta misma comunicación, la Interventoría reitera a la entidad que se deben reconocer estas cantidades toda vez que fueron obras necesarias para la finalización de la obra objeto del Contrato, que las obras fueron aprobadas y recibidas por la Interventoría y finalmente estas obras están en funcionamiento. Debido a los ajustes en las cantidades de obra que se presentaron posterior a la suscripción del Acta No. 116 de Recibo Final de Obra, dado que existían diferencias entre las cantidades que se relacionan en las Actas de Cruce de Cuentas con las ESP y el Acta No. 116 de Recibo Final, fue necesario realizar un acta aclaratoria al Acta de Recibo Final.
La Interventoría remitió, mediante comunicación del 20 de diciembre de 2018, el Acta No. 136 al IDU y recomendó a la Entidad que los valores sean pagados al Contratista, por medio del mecanismo contractual de reconocimiento por obra ejecutada. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 18 El 21 de diciembre de 2018 se suscribió por las Partes el Acta No. 136 aclaratoria al Acta No. 116 de Recibo Final, en la cual se consignó en el Literal E el valor de las obras que hacen referencia a las Actas de Mayores Cantidades No. 108 y 110, las cuales fueron aprobadas por la Interventoría y ejecutadas por el Contratista por un valor de $6.394.167.738.
El Consorcio AIA-CONCAY a través de múltiples comunicaciones, ha solicitado el pago correspondiente a las mayores cantidades de obra e ítems no previstos contenidos en el Literal E pero el IDU se ha abstenido de efectuar dicho reconocimiento, pese a las recomendaciones de la Interventoría de hacerlo. Las obras que se encuentran contenidas en el Literal E del Acta No. 136 fueron aprobadas por la Interventoría, ejecutadas por parte del Consorcio AIA- CONCAY y recibidas por parte de la Interventoría y el IDU.
Así mismo, y tal como lo ha expuesto la Interventoría en múltiples comunicaciones, dichas obras eran necesarias para culminar con el objeto contractual, por lo que deben ser reconocidas por parte de la entidad. 2. Sobre los ítems no previstos contenidos en el “Literal F” del Acta No. 136 aclaratoria del Acta No. 116 de Recibo Final de Obra.
Mediante comunicación del 21 de abril de 2017 el Consorcio AIA-CONCAY 2012 radicó a la Interventoría (con copia al IDU) el Acta de Fijación de Precios No Previstos No. 111 para su posterior aprobación. Esta solicitud fue reiterada el 5 de mayo siguiente y después de más de 2 meses, la Interventoría mediante comunicación del 17 de julio de 2017 dio respuesta indicando los precios aprobados.
En virtud de lo anterior, el Consorcio, mediante comunicación del 21 de julio de 2017 remitió el Acta de Fijación No. 111 de Precios No Previstos. Lo propio hizo la Interventoría el 22 de agosto de 2017. El 9 de octubre de 2017, el IDU le devolvió a la Interventoría el Acta No. 111 aduciendo que “fue radicada el 24 de agosto de 2017 fecha posterior al 22 de abril de 2017, día en que terminó la Etapa de Construcción del contrato; y en la medida en que son extemporáneos no pueden ser aceptados.” El 6 de diciembre de 2017, se suscribió por el Consorcio, la Interventoría y el IDU, el Acta No. 116 de Recibo Final de Obra, consignando en el Literal F, las obras contentivas del Acta No. 111.
Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 19 El valor de las obras incorporadas en el Literal F, las cuales contienen los NPs que fueron aprobados por la Interventoría mediante el Acta de Fijación de Precios No. 111, tienen un valor de $2.236.163.351.
En inmediato cumplimiento a lo expuesto por el IDU en sus observaciones al Acta No. 116 de Recibo Final, donde le informa al Contratista que realice la solicitud de reconocimiento, el 1 de febrero de 2018 el Consorcio presentó la reclamación correspondiente a los Literales E y F. La Interventoría, mediante comunicación del 9 de marzo de 2018, emitió concepto favorable respecto de la reclamación elevada por el Consorcio.
Una vez se presentaron las Actas de Cruce de Cuentas con las ESP al IDU por parte de la Interventoría, la entidad solicitó a la Interventoría una aclaración respecto de las cantidades allí contempladas. En la misma comunicación le solicitó aclaración sobre la necesidad y el cumplimiento del trámite de los ítems no previstos contenidos en el Acta de Fijación de Precios No. 111.
En atención a lo anterior, se llevó a cabo reunión entre el IDU, la Interventoría y el Contratista el 28 de julio de 2018. En cumplimiento de los compromisos adquiridos en la reunión, la Interventoría remitió al IDU la comunicación del 29 de agosto de 2018, en donde da respuesta a la solicitud de aclaración sobre cada uno de los NPs que fueron cuestionados por el IDU y que se encuentran en el Acta No. 111.
Así las cosas, se firma el 21 de diciembre de 2018 el Acta No. 136 aclaratoria del Acta No. 116 de Recibo Final de Obra. Las obras contenidas en el Literal F, las cuales contienen los NPs que fueron aprobados por la Interventoría, mediante el Acta No. 111, tienen un valor de $2.165.396.191. El Consorcio AIA-CONCAY a través de múltiples comunicaciones, ha solicitado el pago correspondiente a los ítems no previstos contenidos en el Literal F; sin embargo, el IDU se ha abstenido de efectuar dicho reconocimiento, pese a las recomendaciones de la Interventoría sobre su pago.
Los NPs contenidos en el Literal F del Acta No. 136 fueron aprobados por la Interventoría, su trámite se ajustó al procedimiento establecido en el Contrato de Obra No. 05 de 2012 y las obras fueron ejecutadas y recibidas por parte de la Interventoría y el IDU y están afectas al servicio, por lo que deben ser reconocidas por parte de la Entidad.
Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 20 C.
HECHOS RELATIVOS AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DEL SEGUNDO CINCUENTA POR CIENTO (50%) DEL VALOR DE LA RETENCIÓN EN GARANTÍA CONTEMPLADA EN LA CLÁUSULA TERCERA DEL CONTRATO DE OBRA IDU No. 05 DE 2012. En el literal c) de la cláusula tercera del Contrato IDU 005 de 2012 se estableció que, durante su ejecución, se realizaría una retención en garantía equivalente al 10% sobre cada Acta de Recibo Parcial de Obra ejecutada.
Según esa cláusula “El 50% del valor de la retención será pagado al CONTRATISTA previa suscripción del Acta de Recibo final de Obra a Satisfacción. El 50% restante del valor de la retención será pagado al contratista previa suscripción del Acta de Liquidación de obra.” El valor total de la retención en garantía, al finalizar el plazo de ejecución del Contrato era de $14.913.687.266.
El 6 de diciembre de 2017 se suscribió el Acta No. 116 de Recibo Final de Obra. El IDU efectuó el pago al Consorcio de $7.456.843.634 correspondiente al primer 50% del valor de la Retención en Garantía. El valor del 50% restante debía efectuarse una vez se suscribiera el Acta de Liquidación entre el Consorcio AIA-CONCAY 2012 y el IDU.
El primer borrador del Acta de Liquidación fue remitido por parte del Contratista, por expresa solicitud del IDU mediante correo electrónico del 27 de diciembre de 2018. Debido a múltiples circunstancias que no son del resorte del Consorcio AIA- CONCAY 2012 el Acta de Liquidación Bilateral no pudo ser suscrita por las Partes. El IDU aseveró que no resultaba procedente firmar el Acta de Liquidación en la medida que, en su criterio, el Contratista no había cumplido con los requisitos de liquidación del Contrato.
Por lo anterior, a la fecha, el Contratista no ha recibido el 50% de la retención en garantía por valor de $7.456.843.634. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 21 D.
HECHOS RELATIVOS A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA IDU No. 05 DE 2012. En el Contrato de Obra No. 005 de 2012 suscrito entre el CONSORCIO AIA- CONCAY 2012 y el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, las partes dispusieron lo relativo a la liquidación del Contrato. El 8 de mayo de 2017 se suscribió el Acta No. 112 de Terminación del Contrato de Obra en la cual se detalla que el contratista cumplió con el objeto del contrato en el plazo establecido para ello.
A través de comunicación del 5 de diciembre de 2017, el Consorcio le expuso al IDU el constante incumplimiento en virtud de los retrasos en el recibo de la Estación de Bombeo por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. El Consorcio remitió al IDU la Póliza de Cumplimiento debidamente ajustada, de acuerdo a lo establecido en el Acta de Recibo Final.
A través de comunicación del 2 de enero de 2018 el Consorcio remitió los insumos a su cargo para que la Interventoría realizara el “Informe Final de Interventoría”. En la misma comunicación, el Contratista le manifestó a la Interventoría que respecto de la información requerida de los planos récord definitivos e información relacionada con las entregas a las Empresas de Servicios Públicos y Entidades del Distrito, como era de conocimiento de ésta, las empresas no han dado el aval definitivo, y que no obstante las múltiples acciones adelantadas por el Consorcio, no se ha obtenido la verificación y aprobación de estas empresas.
Sin embargo, el Consorcio realizó la versión digital de los planos, dejando claro que, por cuenta de las demoras no imputables al Contratista, aún no se contaba con versiones definitivas. En aras de propender por la liquidación del Contrato el Consorcio remitió al IDU comunicación del 19 de julio de 2018 y solicita que se le ponga de presente el avance de los compromisos del IDU establecidos en la reunión de seguimiento de la liquidación que había sido realizada el 18 de junio.
Igualmente le presentó al IDU el estado de avance de los demás puntos de la liquidación. El 27 de diciembre de 2018 la Interventoría le remitió al IDU un borrador del Acta No. 137 de Liquidación del Contrato, en la cual dejo plasmados sus comentarios y salvedades. Mediante Oficio 20183361243371 del 28 de Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 22 diciembre de 2018, el IDU dio respuesta argumentando la falta de información necesaria para la suscripción de la misma, así como la no acreditación de los requisitos para la liquidación. El día 22 de julio de 2019, se llevó a cabo reunión en el IDU con la finalidad de revisar un nuevo proyecto de acta de liquidación del Contrato, en la que sorpresivamente la Convocada realiza un descuento al Contratista por la suma de aproximadamente $16.000.000.000 por concepto de “presuntos ítems de obra no aprobados” en la medida en que, en su criterio, para la ejecución de las mismas no se respetó el procedimiento previsto en el Contrato y en el Manual de Interventoría. Frente a los descuentos propuestos por el IDU en el borrador del Acta de Liquidación, la Interventoría le remitió a la entidad la comunicación del 20 de agosto de 2019 presentando las aclaraciones a cada uno de los APUS cuestionados por la entidad.
El 23 de agosto de 2019 el IDU remitió a la Interventoría la objeción de 233 ítems no previstos, los cuales ya habían surtido el trámite establecido en el Contrato y habían sido aprobados por la Interventoría y ejecutados por el Contratista. En comunicación del 2 de septiembre de 2019 el IDU invitó al Consorcio a una reunión el 6 de septiembre de 2019, incluyendo como anexo un borrador del Acta No. 137 de Liquidación del Contrato de Obra, el cual efectuaba un descuento al Contratista sobre ciertas obras que fueron ejecutadas por éste y reconocidas por la Interventoría y la entidad, e incluso pagadas por esta última.
Al respecto dijo: “2.2. Que mediante oficio 20193360872661 del 23 de agosto de 2019, la Entidad objetó 233 ítems no previstos donde el contratista de obra no radicó completa, correcta y oportunamente la documentación soporte, los cuales al no ser aprobados por el IDU no se incluyen en el balance financiero de la presente acta; por lo anterior el valor final de la obra ejecutada a la liquidación asciende a la suma de $138.638.431.934…”.
Atendiendo que la comunicación remitida por el IDU era una imposición al Contratista para que éste firmara el Acta de Liquidación accediendo a dicho descuento que desconoce los principios rectores de la contratación pública, así como la buena fe y la confianza legítima de este Contratista, se procedió a presentar Demanda Arbitral el 5 de septiembre de 2019.
La Interventoría, mediante múltiples comunicaciones, le ha acreditado al IDU que la totalidad de Ítems No Previstos existentes en el Contrato de Obra No. 05 de 2012, cumplieron con el procedimiento establecido en el Contrato y los Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 23 mismos se encuentran legalizados en las Actas de Fijación de Precios No Previstos.
En total se suscribieron en el Contrato cerca de 29 Actas de Fijación de Precios No Previstos, las cuales fueron debidamente firmadas por la Interventoría y por el Contratista y remitidas al IDU, sin que éste se pronunciara al respecto. De acuerdo a la cláusula 5 del Contrato los ítems no previstos debía aprobarlos la Interventoría y el IDU podía objetarlos si lo consideraba procedente.
No obstante, la mayoría de los ítems no previstos que el IDU pretende que sean descontados, fueron legalizados en el año 2014, 2015, 2016 y algunos en el año 2017. Los 403 ítems no previstos que fueron legalizados mediante las Actas de Fijación de Precios No Previstos, cumplieron con el procedimiento establecido en el Contrato, fueron debidamente aprobados por la Interventoría y las obras ejecutadas bajo estos precios fueron debidamente recibidas por parte de la Interventoría y se encuentran afectas al servicio.
La Interventoría y el Contratista le han expuesto en reiteradas oportunidades al IDU sobre la improcedencia de dicho descuento, toda vez que se estarían desconociendo las obras que fueron debidamente ejecutadas por el Contratista y que resultaban necesarias para el objeto contractual, sin que la entidad atendiera a dichos requerimientos, actuando de mala fe e incumpliendo tajantemente el Contrato de Obra suscrito.
El Consorcio dio cumplimiento a la totalidad de requisitos de la liquidación del Contrato; no obstante, la liquidación bilateral no se llevo a cabo debido a que la entidad pretendió realizar ciertos descuentos que iban en contravía del Contrato. La Interventoría remitió al IDU la comunicación del 23 de septiembre de 2019, en donde acredita el cumplimiento de la totalidad de los requisitos de liquidación por parte del Contratista. 4.3.
La oposición del IDU a la demanda principal IDU se opuso a las pretensiones de la demanda del Consorcio. Bajo el título de “excepciones de fondo” señaló, en síntesis, lo siguiente: La jurisprudencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado permite considerar de manera general que el reconocimiento y pago de ítems no previstos que fueron efectivamente Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 24 ejecutados por el contratista de obra podrá darse en sede contractual o extracontractual, según se cuente con soporte contractual o no. Para que proceda el reconocimiento en el marco de una relación contractual, es necesario que el negocio jurídico sobre los ítems no previstos haya sido celebrado y perfeccionado entre las partes, perfeccionamiento que se logra cuando el acuerdo se plasma por escrito, se suscribe con la competencia para hacerlo y se realiza siguiendo el procedimiento establecido en el Contrato.
También se ha decantado con suficiencia que la aprobación de ítems no previsto requiere que estos sean necesarios para el cumplimento del objeto contractual. De acuerdo con lo señalado en el Contrato No. 05 de 2012 y en los manuales aplicables a la relación contractual, para la aprobación de ítems no previstos era necesario demostrar que se trata de elementos o actividades necesarias para el cumplimiento del objeto contratado, y la suscripción del acta de fijación de precios no previstos requería de la emisión de una comunicación de no objeción por parte del IDU.
En el presente caso es claro que la comunicación de no objeción no fue expedida, antes bien, el Instituto devolvió el acta, de tal suerte que el reconocimiento de estos ítems no cuenta con soporte contractual. Los ítems no previstos que fueron consignados inicialmente en el Acta No. 111 no cuentan con soporte contractual por cuanto el Acta de Fijación de Precios no fue suscita.
No obstante, podrán ser reconocidos en sede contractual como ítem no previsto necesario para el cumplimiento del objeto contractual si la entidad cuenta con elementos que le permitan considerar (i) que la ejecución de los ítems era absolutamente necesaria para el proyecto, (ii) que el contratista actuó bajo los postulados de la buena de objetiva, (iii) que se configuran los presupuesto de alguno de los casos excepcionales en los que la jurisprudencia ha admitido el reconocimiento de ítems ejecutados sin soporte contractual. 4.4.
Contestación a los hechos de la demanda principal Aunque el Tribunal ha considerado para su decisión todo el contenido y la literalidad del pronunciamiento de IDU sobre los hechos antes plasmados, aquel puede resumirse así: La duración del contrato está regulada por las cláusulas 9 -Plazo- y 10 - Prórroga-, donde las partes acuerdan “Si por circunstancias previamente revisadas y aprobadas por el Interventor y/o el IDU, se requiere modificar el plazo del contrato, las partes celebrarán una adición en plazo de acuerdo con Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 25 las disposiciones legales”.
En esta medida, el plazo acordado para la ejecución del objeto contractual fue de 54 meses, como consta en el Acta 112 de terminación. El demandante, sin fundamento contractual o legal, adiciona en su relato de los hechos, los períodos de tiempo en que el contrato estuvo suspendido, desconociendo que las suspensiones no cuentan como tiempo de ejecución contractual por su misma naturaleza jurídica.
El Acta No. 116 de Recibo Final de Obra del 6 de diciembre de 2017 se suscribió una vez atendidas las no conformidades a la obra, encontradas por la interventoría y, dejando la salvedad que continúa pendiente las entregas de las obras de redes a las Empresas de Servicios Públicos, como lo informa previamente la interventoría en su comunicación del 17 de noviembre de 2017.
El 21 de diciembre de 2018 se suscribe el Acta No. 136, aclaratoria al Acta 116, donde se relacionan las consideraciones de las partes que llevaron a su suscripción. Durante la etapa de liquidación del contrato de obra IDU-05-2012 el Instituto realizó la verificación del cumplimiento de los procedimientos para el trámite de ítems No Previstos y resolvió la solicitud de reconocimiento económico del Consorcio AIA CONCAY 2012 efectuada por medio del oficio con radicado IDU No. 20185260085102 del 01 de febrero de 2018, por valor de $8.584.090.569, lo que llevó a presentar el siguiente balance final: Nótese que por concepto de obras comprendidas en el literal E la entidad incluyó el reconocimiento de la suma de $4.552.556.536, correspondientes al resultado del análisis técnico de revisión de los soportes allegados al IDU para el reconocimiento de la obra ejecutada relacionada en el capítulo “E”, una vez retirados, los ítems no previstos que no cumplen y se encuentran relacionados en el oficio IDU 20193360872661 del 23 de agosto de 2019, como objetados.
Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 26 En conclusión, el IDU en la etapa de liquidación informó al contratista de obra e interventor del pago de todas las actividades de obra que cumplieron con lo establecido en el contrato, los manuales de la Entidad y sus procedimientos.
En ese mismo sentido, determinó no reconocer el pago de las actividades de obra descritas en el Literal F del acta 136 aclaratoria del acta 116, por tratarse de “Ítems no previstos ejecutados dentro del plazo contractual y radicados por el contratista para revisión y aprobación de la interventoría el 21 de abril de 2017”, los cuales solo fueron puestos en conocimiento del IDU hasta el 24 de agosto de 2017, al ser remitidas por la interventoría junto con el Acta de fijación Nro. 111, indicando expresamente que los precios no previstos presentados por el contratista “fueron ejecutados durante la etapa contractual y presentados después del 22 de abril de 2017.” Los proyectos de actas 108 y 110 de mayores cantidades de obra no llegaron a concretarse toda vez que no se atendió el procedimiento establecido en el IDU y lo estipulado en la Cláusula 4 del contrato.
En el proyecto de Acta 110 el Contratista y la Interventoría pretendían tramitar recursos faltantes, obviando el procedimiento y los formatos diseñados para tal fin, verbigracia, que para el trámite de estos recursos hubiera implicado una adición presupuestal al Contrato. Los Certificados de Disponibilidad Presupuestal no comprometen per sé la voluntad de la administración, a efectos de asumir, como pretende el contratista, que dicha expedición implique una aceptación tácita de la solicitud de incorporación de recursos al contrato, por las presuntas mayores cantidades de obra, presentadas a consideración del IDU el 17 de marzo de 2017.
En otras palabras, no toda la disponibilidad presupuestal debe ser pagada al contratista, sin embargo, todo lo pagado sí debe hacer parte de la disponibilidad presupuestal. Los manuales aplicables para el Contrato de Obra eran los vigentes al momento de la firma del mismo, de conformidad con lo establecido en la cláusula 12, literal A, numeral 3.
En relación con los ítems No Previstos, el Manual de Gestión Integral de Proyectos, Versión 1.0, Resolución 4374 del 29 de diciembre de 2010, establece que “Los ítems no previstos, se deben presentar para la aprobación por parte del área del IDU encargada del tema, antes de la ejecución de las(s) actividades(es)”. Se precisa que dentro del alcance al objeto contratado con la Interventoría se encuentra el de conceptuar a la Entidad sobre los requerimientos del contratista de obra, así como mediar en la comunicación entre Contratista y Entidad, lo cual no puede ser interpretado como una transferencia implícita de Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 27 las potestades que tiene la Entidad como contratante, pues una vez conceptuado por la Interventoría el Instituto procede a analizar tanto la solicitud inicial del contratista como el concepto y recomendación emitida por la interventoría, que en cualquier caso no corresponde a una instrucción ni una orden al IDU, pues a la Entidad le asiste el legítimo derecho de emitir pronunciamiento y tomar decisiones incluso apartándose si fuere el caso de la recomendación de la Interventoría. Las actividades relacionadas en el apartado E del Acta 116 de recibo final de obras corresponden a obras ejecutadas por el Contratista y recibidas a satisfacción por la Interventoría, las que según informa este último excedieron el presupuesto del contrato y por las que no se alcanzaron a suscribir actas de mayores cantidades dentro del plazo de ejecución de las obras; por lo anterior el Contratista debía gestionar la solicitud de reconocimiento económico ante la Interventoría, quien en cumplimiento de sus obligaciones debía conceptuar técnica, financiera y legalmente ante el IDU la procedencia de la misma, tal como el IDU dejó expreso en las observaciones de la misma acta 116.
El pronunciamiento de fondo a la solicitud de reconocimiento elevada por el contratista de obra el 1 de febrero de 2018 bajo las circunstancias existentes no era posible pues el IDU no podía cuantificar cantidades, ni realizar balances y mucho menos estimar valores que le permitieran realizar reconocimiento alguno frente a la solicitud del contratista de obra.
El trámite para la inclusión de NPs al Contrato, no se entiende surtido con la presentación a la interventoría del acta de fijación y los soportes para el análisis de precios no previstos, es más, ni siquiera la aprobación de la Interventoría da lugar por sí sola a la inclusión de NPs al contrato, pues como ya se ha dicho, la Administración no hace transferencia de sus potestades al Contratista Interventor y, para que el mencionado trámite se perfeccionara se requería de una modificación contractual que nunca se efectuó, por tanto no es exigible a la administración como una obligación contractual tal como pretende el demandante.
Téngase en cuenta que solo hasta el día 24 de agosto de 2017, se recibieron los mencionados precios no previstos en el Instituto con aprobación de la interventoría mediante radicado IDU 20175260596182. En ninguna cláusula del contrato o en procedimiento alguno del IDU, se establece que el contratista de obra puede presentar a consideración de la interventoría análisis de precios unitarios de obras no previstas después de ejecutadas, pues como es conocido en la legislación sería la materialización de un típico caso de “hechos cumplidos” en el marco de la ejecución Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 28 contractual, lo cual entre otras cosas constituye por parte de la Interventoría un hecho que induce a la administración al error.
La Interventoría presenta para consideración del Instituto el Acta de Fijación de Precios No Previstos No. 111 y los soportes de 28 análisis de Precios No Previstos mediante oficio No. 14-08-17/073-2009, recibidos por la Entidad mediante radicado IDU No. 20175260596182 del 24 de agosto de 2017. Para la fecha de radicación (4 meses posteriores a la terminación del plazo de ejecución contractual), los mismos ya habían sido implementados en actividades de obra, lo cual demuestra que, éstos NPs no fueron conocidos por el Instituto previo a su ejecución, razón por la cual esa radicación es considerada por la Entidad como extemporánea, en una flagrante omisión a lo establecido en los manuales, procedimientos, así como a los Contratos tanto de obra como de interventoría. Al señalar el interventor que hasta tanto no se realizara la conciliación y el consecuente recibo de las obras por parte de las Empresas de Servicios Públicos, no podría tenerse claridad sobre las cantidades finales de obra; para el IDU resultaba entonces inviable cuantificar cantidades de obra, realizar balances y mucho menos estimar valores de reconocimientos.
Cabe aclarar que en febrero de 2018 el contratista igualmente tenía conocimiento de la problemática que presentaba el contrato en relación con la incertidumbre que tenían las cantidades de obra por el no recibo aún de las obras por parte de las Empresas de Servicios Públicos. La condición para la devolución de la retención en garantía está clara en el contrato y el IDU cumplió al efectuar la devolución del 50% con la firma del Acta 116 de Recibo Final de Obra, sin embargo, al no haberse suscrito el acta de liquidación no se cumplió lo preceptuado en el contrato para la entrega del 50% restante.
Fue el consorcio quien manifestó que no suscribiría el acta de liquidación del contrato de obra, como quedó consignado en el acta de reunión de septiembre 6 de 2019, suscrita por las partes. No obstante suscribirse el Acta No. 112 de Terminación del Contrato de Obra, en donde se deja constancia de la terminación del plazo para la ejecución de las obras, en el contrato las partes acordaron una serie de obligaciones para la fase de liquidación, claramente establecidas en el numeral III de la cláusula
12. OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA, las cuales no fueron cumplidas en su totalidad por el contratista. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 29 La obligación del IDU se refiere a prestar su colaboración para el cumplimiento de las obligaciones del contratista, sin que por ello el contratista de obra pueda obviar o no atender las correcciones necesarias en obra y los ajustes a los documentos tendientes a la obtención del recibo por parte de las Empresas de Servicios Públicos y demás entidades.
Ahora bien, el hecho concreto es que el contratista de obra no atendió de manera oportuna y efectiva las observaciones de las Empresas de Servicios Públicos, y en este caso de la EAAB, con quien el IDU coordinó reuniones semanales para el recibo de las obras, las cuales se celebraban en: la Gerencia de Zona 1 de esa empresa de servicios, en el sitio del proyecto, y eventualmente en la sede principal de EAAB ubicada en el Centro Antonio Nariño; como lo indica el mismo oficio CAC-INT-6091- 2017 del contratista, y con lo que se demuestra la gestión que realizó el IDU al respecto.
Nótese que el plazo acordado para los ajustes a los documentos tendiente a la obtención del recibo por parte de las ESP son los treinta (30) días calendario siguientes a la terminación de la obra, y el contratista de obra no hace mención a que haya dado cumplimiento a esta obligación en el plazo acordado. Ahora bien, durante la etapa de liquidación el IDU gestionó con las ESP diferentes mesas de trabajo, especialmente con la EAAB donde se dejó en evidencia que los documentos técnicos de planos presentaban una serie de inconsistencias que no permitieron a la ESP considerar procedente la firma del acta de recibo de las redes húmedas, situación que se mantiene a hoy todavía inconclusa.
En ningún momento existió imposición del IDU al contratista para que firmara el acta de liquidación, y mucho menos que las disposiciones de la Entidad desconocieran los principios rectores de la contratación pública; cabe aclarar que compete al Instituto salvaguardar los intereses de la Ciudad que le han sido encomendados, conforme a la normatividad y la ley, teniendo en cuenta su misionalidad, con base en los principios que rigen la contratación estatal, y no le está permitido al IDU actuar de otra manera.
La liquidación de los contratos estatales está definida jurisprudencialmente como el balance de la ejecución contractual, desde el punto de vista económico, técnico y jurídico, encaminada esta, a la definición del estado en que queda el contrato después de su ejecución. De este ejercicio, decantan las obligaciones pendientes a cargo de las partes, el resultado de lo ejecutado financieramente; acorde con lo establecido en el contrato y/o documentos que lo conforman.
Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 30 Siendo un contrato pactado a precios unitarios, para tener el balance de ejecución financiera del contrato, es necesario tener la no objeción de la totalidad de los precios no previstos en el contrato.
Si bien las actividades descritas están dentro de la ejecución contractual, la insistencia en el cumplimiento de los requisitos para la fijación de los precios de dichas actividades (APU NP) establecidos en el Manual aplicable, no es un mero capricho del IDU, sino, por el contrario, es la forma de materializar el debido control de la ejecución de los dineros públicos en el marco del contrato de obra que nos ocupa.
De la totalidad de ítems No previstos que fueron radicados por la interventoría, aprobados y fijados por ésta mediante actas, se realizó la verificación por parte de la DTC, de cumplimiento con el procedimiento establecido en el Manual de Gestión Integral de Proyectos V.1., y se encontró: RESULTADO DE LA REVISIÓN ÍTEMS NP CUMPLEN CON EL PROCEDIMIENTO (Anexo 2). 170 NO CUMPLEN CON EL PROCEDIMIENTO - (Anexo 3). 233 TOTAL 403 La revisión del IDU a los precios no previstos se realizó teniendo en cuenta la facultad prevista en la Cláusula 5 del contrato IDU-05-2012, de objetar aquellos NP que considere no cumplen con los procedimientos de la Entidad, los cuales son de obligatorio conocimiento del interventor y estas acciones potestativas del Instituto se realizan en vigencia del contrato durante la etapa de liquidación. Para los 233 ítems de precios no previstos objetados por la Entidad, ni la interventoría, ni el contratista, aportaron las aclaraciones o los soportes documentales satisfactorios que permitieran al IDU emitirles concepto de NO Objeción. De la totalidad de ítems no previstos tramitados por la interventoría (403), en el Acta No. 136 se encuentran relacionados solo 384, de acuerdo con la revisión realizada, esto significa que existen 19 ítems de NP que, a pesar de haber sido aprobados por la interventoría, no se ejecutaron. 5.
La demanda de reconvención del IDU 5.1. Las pretensiones de la demanda de reconvención Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 31 En su demanda reformada, que obra a folios 99 a 140 del Cuaderno Principal No. 2) el IDU formuló al Tribunal las siguientes pretensiones: IV.1.
PRETENSIONES PRINCIPALES DECLARATIVAS IV.1.1. Pretensión primera principal declarativa. IV.1.2. Que se declare la existencia del Contrato No. 05 de 2012. IV.1.3. Que se declare que los Manuales de Gestión Integral de Proyectos Versión 1.0 de 29 de diciembre de 2010 y el Manual de Gestión Contractual Versión 9.0 de 13 de julio de 2012, son parte integral del Contrato No. 05 de 2012 y, por ende, le son aplicables al Contratista en su integridad.
IV.1.4. Que se declare que de conformidad con lo establecido en el Contrato IDU- 05-2012, el procedimiento de los ítems no previstos es el siguiente: “( ) Cláusula 5. Ítems No previstos. Los ítems no previstos deben someterse a la revisión y aprobación por parte de la interventoría. El IDU se reserva el derecho de revisar y/o objetar los precios que considere conveniente, caso en el cual serán aprobados por la Dirección Técnica Estratégica del IDU.”.
(…) Cláusula 8. ( ) Parágrafo primero: El anticipo en ningún caso se considera pago y estará sujeto a las reglas y condiciones establecidas que para el manejo del mismo se establecen en el Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura y de Espacio Público vigente a la fecha de suscripción del contrato. ( ) Cláusula 12, (…) Literal A, (…) Numeral 3: Dar estricto cumplimiento a lo establecido en el Manual de Gestión Integral de Proyectos y Manual de Gestión Contractual adoptados por el IDU vigente a la fecha de suscripción del contrato.
( )”. Subrayado y negrilla fuera de texto. IV.1.5. Que se declare que es aplicable al contrato el numeral 4.3. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 32 Generalidades, del Anexo Técnico Separable, el cual señala: “Las actividades del contratista se encuentran claramente descritas en los Pliegos de condiciones, el contrato que se suscriba y en el Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio público que para el efecto adoptó el IDU mediante Resolución No. 4374 del 29 de diciembre de 2010.
( )”. IV.1.6. Que se declare que en ejecución del contrato y en relación con los ítems No Previstos, el Manual de Gestión Integral de Proyectos, Versión 1.0, Resolución 4374 del 29 de diciembre de 2010, el procedimiento para aprobación y reconocimiento de ítems no previstos es el siguiente: “( ) La interventoría debe justificar por escrito al IDU la necesidad de la utilización del ítem dentro del proyecto, haciendo una breve descripción de las consideraciones y causales que dieron soporte a la decisión. Requisitos a tener en cuenta por parte de la interventoría para la aprobación de estos: 9.
El ítem no previsto no debe coincidir con ninguno de los ítems inicialmente contratados, de igual manera no deben tener equivalencia técnica con los ítems contractuales iniciales. 10. La descripción del ítem no previsto deberá contener la especificación general, particular o norma técnica que lo regula. 11. Emplear como referencia los insumos de los ítems contractuales, para la elaboración de los ítems no previstos. 12.
Para la aprobación de los ítems no previstos, se deben utilizar los precios actuales del mercado a la fecha de su presentación y visado por el IDU, para cada uno de los componentes. 13. Los ítems no previstos, se deben presentar para la aprobación por parte del área del IDU encargada del tema, antes de la ejecución de las(s) actividades(es). 14.
Los ítems serán cancelados con el precio provisional inicial que se pacte con la interventoría. Una vez se fijen los precios definitivos entre el IDU y la interventoría, se efectuarán los correspondientes ajustes en el Acta de Recibo Parcial inmediatamente posterior. 15. Los Análisis de Precios Unitarios –APU, se deben presentar en el formato establecido por el IDU, debidamente firmado por el Contratista y la interventoría, con sus respectivos soportes técnicos y económicos, esquemas, cotizaciones, rendimientos, maquinaria, equipos y mano de obra, entre otros. 16.
La legalización del nuevo ítem se efectuará con la fecha de suscripción del acta de fijación de precios no previstos.”. IV.1.7. Que se declare que el contratista CONSORCIO AIA CONCAY 2012 Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 33 incumplió las cláusulas No. 5, 8 parágrafo primero y 12 numeral 3, literal A) del Contrato 05 de 2012.
IV.1.8. Que se declare que los ajustes y revisión de precios se debe adelantar conforme al Manual de gestión contractual, Versión 9.0 del 2012, el cual indica: “( ) 8.5.5.2 Ajustes y Reajustes. Según el artículo 4 de la Ley 80 de 1993, para la consecución de los fines del Estado, las entidades estatales deberán adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o contratar en los casos de contratación directa.
Para ello utilizara el ajuste y la revisión de precios, como mecanismos tendientes a mantener la ecuación financiera del contrato que, por tanto, podrán ser modificados, revisados y corregidos durante el plazo de ejecución del contrato para lograr el cumplimiento de los fines propuestos. La entidad podrá, excepcionalmente, mediante documento modificatorio, acordar con el contratista ajustes o reajustes, si los mismos no fueron pactados en el contrato con el fin de mantener el equilibrio económico del mismo.
( )”. IV.1.9. Que se declare que de los 170 ítems no previstos (NP) relacionados en el capítulo E del Acta 136 aclaratoria del Acta 116 de recibo final, 42 de éstos ítems no previstos, no corresponden a los incluidos en el capítulo D, lo que no permite configurar la condición de ser una mayor cantidad de obra, conforme a lo señalado en los hechos III.84, III.85 Y III.86.
IV.1.10. Que se declare que 233 items no previstos radicados en el IDU no cumplen con los parámetros para dar la no objeción tal y como se señaló el Instituto de Desarrollo Urbano al contratista y a la interventoría. IV.1.11. Que se declare la liquidación judicial del contrato conforme a los parámetros señalados en la presente demanda.
En caso de no prosperar las pretensiones mencionadas solicito se declaren las siguientes IV.2. Pretensión subsidiaria. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 34 Que se declare que las sumas pagadas por el IDU derivadas de los conceptos de ítems no previstos consignadas en el Acta 136 Aclaratoria al Acta 116 de Recibo Final de Obra, al no cumplir con los requisitos para su reconocimiento, deben ser reintegradas al contratante por incumplimiento de las previsiones presupuestales del artículo 14 de la Ley 1593 de 2012.
IV.3. PRETENSIONES DE CONDENA COMUNES. IV.3.1. Que se condene al convocado, Consorcio AIA – CONCAY 2012, a pagar al Instituto de Desarrollo Urbano la suma de $19.598.190.514, correspondientes a los 233 ítems no previstos señalados en la pretensión IV.1. al no cumplirse los parámetros contractuales exigidos para dar la “no objeción” por parte del Instituto de Desarrollo Urbano. IV.3.2.
Que se condene al convocado, Consorcio AIA – CONCAY 2012, a pagar las costas y agencias en derecho que se causen con ocasión al presente proceso. 5.2. Los hechos de la demanda de reconvención Aunque el Tribunal ha considerado todo el contenido y la literalidad de los hechos de la demanda de reconvención, el fundamento fáctico narrado por el convocado, puede sintetizarse así: El IDU y el Consorcio AIA – CONCAY 2012, suscribieron el contrato de obra IDU-05-2012, que tiene por objeto: “El Contratista se compromete para con el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU, a realizar a precios unitarios, las obras requeridas para la Construcción de la intersección a desnivel de la Avenida Laureano Gómez (AK 9) por calle 94 y su conexión con la Avenida Santa Bárbara (AK 19) en Bogotá D.C., correspondiente al código de obra 104 del acuerdo 180 de valorización, de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en los Pliegos de Condiciones, en especial las consignadas en el ANEXO TECNICO, separable (Capítulo 4 del Pliego de Condiciones) y la propuesta presentada el 5 de enero de 2012, documentos que hacen parte integral de este contrato.
Dentro de las cláusulas contractuales se estipuló que el Contratista debería sujetarse a los manuales y procedimientos del contratante, por lo que eran aplicables los Manuales de Gestión Integral de Proyectos Versión 1.0 de 29 de diciembre de 2010 y el Manual de Gestión Contractual Versión 9.0 de 13 de julio de 2012. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 35 De conformidad con lo establecido en el Contrato IDU-05-2012, se realizó la revisión de los ítems no previstos.
El contrato contó con 384 ítems contractuales, que conforme con los documentos precontractuales y contractuales, decantaron en el valor del contrato discriminado conforme la Cláusula Segunda del negocio jurídico, siendo determinado el valor inicial de la obra civil y redes, incluido A.I.U., en la suma de $81.408.463.578. Los demás costos discriminados en la Cláusula Segunda, hacen referencia a Actividades Preliminares de Obra, Componentes Globales, fondos para ajustes de preliminares, de obra, de compensación de la SDA, de seguimiento a permisos férreos, desvíos y reposición de la línea férrea y monitoreos ambientales.
El 7 de marzo de 2012 fue allegada al IDU el Acta No.2. por concepto de “Anticipo” por un valor neto de $ 20.352.115.894. El 12 de abril de 2012 fue allegada al IDU el Acta No.7 por concepto de “Preliminares”, suscrita el 12 de marzo de 2012, que se tramito con Orden de Pago No.2065-2012 de fecha 12/17/2012 por un valor neto de $ 110.915.544.
Posteriormente se allegaron al IDU las diferentes Actas por concepto de “Recibo Parcial”, que se tramitaron con las correspondientes órdenes de pago por sus valores netos. Ante el IDU fueron radicados 403 Análisis de Precios Unitarios No previstos (APU NP), que no incluyen 8 correspondientes a actividades forestales aprobados por la interventoría, que al ser puestos en conocimiento de la Entidad fueron considerados improcedentes.
El trámite de 403 APU NP, se surtió a cabalidad hasta obtener la respectiva No Objeción de la Entidad de solo de 170, tal como consta en el oficio del 23 de agosto de 2019, como se relaciona a continuación: EVIDENCIA DE NO OBJECIÓN DEL IDU CANTIDAD NP No objetados en mesa de trabajo con la DTE del 20/09/2013 2 No objetados en mesa de trabajo con la DTE del 21/11/2013 15 Oficio de No objeción 201433611005711 del 09/09/2014 6 Oficio de No objeción 20173360319341 del 02/05/2017 8 Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 36 Oficio de No objeción 20173361086601 del 11/10/2017 11 No objetados en mesa de trabajo con el profesional de Precios de la DTC del 26/10/2017 donde se aclaró el ICCP 73 No objetados en mesa de trabajo con el profesional de Precios de la DTC durante los días 18 y 25 de junio; 19 y 29 de julio y el 12 de agosto de 2019. 55 TOTAL ÍTEMS NO OBJETADOS POR EL IDU 170 Diferente es la situación vislumbrada frente a 233 APU NP, en atención a que se realizaron observaciones que no han sido atendidas, pese a las solicitudes hechas en comunicaciones de octubre 11 de 2017, de octubre 23 de 2017 y de 23 de julio de 2019 y en diferentes mesas de trabajo, las últimas efectuadas el 29 de julio y 12 de agosto de 2019, donde la interventoría manifestó que radicaría los soportes para hacer la revisión de precios NP que no cuentan con soportes técnico de conformidad con el procedimiento de la Entidad, razón por la cual fueron objetados mediante comunicado del 23 de agosto de la presente anualidad.
El 7 de diciembre de 2017 las partes suscriben el Acta 116 Recibo Final de Obra del contrato, donde la Entidad dejó constancia del recibo a satisfacción por parte de la interventoría de las obras ejecutadas, no obstante encontrarse en procesos de entrega a las Empresas de Servicios Públicos y a la Secretaría Distrital de Movilidad SDM y no contar con los planos y carteras de cantidades definitivas.
El 17 de diciembre de 2018 las partes suscriben el Acta 136, aclaratoria del acta 116 de recibo final de obras, radicada por la interventoría con número 20185261350112 de fecha 21 de diciembre de 2018; los soportes de memoria de cantidades de obra de los capítulos E y F son entregados por el interventor mediante radicado del 20 de diciembre de 2018.
No obstante, la interventoría no ha radicado en la Entidad la totalidad de los soportes documentales requeridos para la no objeción de los ítems no previstos incluidos en esta acta, tal como se le reiteró en el del 23 de julio de 2019. En el citado documento, la interventoría certificó el cumplimiento de las metas físicas, a saber: Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 37 Si bien las actividades descritas están dentro de la ejecución contractual, la insistencia en el cumplimiento de los requisitos para la fijación de los precios de dichas actividades (APU NP) establecidos en el Manual aplicable, no es un mero capricho del IDU, sino, por el contrario, es la forma de materializar el debido control de la ejecución de los dineros públicos en el marco del contrato.
Todos los análisis de precios unitarios de ítems no previstos radicados en la Entidad, fueron legalizados, de conformidad con el Manual aplicable: “Requisitos a tener en cuenta por parte de la interventoría para la aprobación de estos: (…) numeral 8. La legalización del nuevo ítem se efectuará con la fecha de suscripción del acta de fijación de precios no previstos”.
Al momento de la firma del Acta 136, aclaratoria del acta 116 de recibo final, fueron incluidos por la firma interventora los NP 216, 217, 218 y 222, no obstante haber sido retirados del acta 116. El 1 de febrero de 2018 Consorcio AIA-CONCAY S.A., radicó ante el Instituto oficio de reclamación de pago por mayores cantidades de obra. El 7 de febrero de 2018 el Instituto trasladó al Interventor, la solicitud de reclamación del Contratista y solicitó su concepto.
El 14 de marzo de 2008 el Interventor dio respuesta y expresó que encuentra procedente realizar el reconocimiento; “sin embargo, el valor final de contrato de obra IDU O5/2012 se conocerá una vez se realice el recibo final de la obras por parte de las Empresas de Servicios Públicos y la SDM; toda vez que las cantidades y valores reflejadas en el acta de recibo final correspondientes a las ESP y SDM pueden sufrir modificaciones ya que estas se evaluaron con versiones preliminares de planos récord, tal como esté expresado en dicha acta de recibo final”.
Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 38 El Instituto realiza la revisión de la solicitud del Consorcio a la luz del concepto emitido por la Interventoría. Resultado de la revisión técnica realizada se encontró que la firma interventora radicó 403 ítems no previstos tramitados y aprobados por la interventoría durante el plazo contractual del contrato De la totalidad de ítems No previstos que fueron radicados por la interventoría, aprobados y fijados mediante actas, se realizó la verificación de cumplimiento con el procedimiento establecido en el Manual de Gestión Integral de Proyectos V.1. y se encontró lo siguiente: RESULTADO DE LA REVISIÓN ÍTEMS NP CUMPLEN CON EL PROCEDIMIENTO (Anexo 2). 170 NO CUMPLEN CON EL PROCEDIMIENTO - (Anexo 3). 233 TOTAL 403 De la totalidad de ítems tramitados de acuerdo a la revisión realizada, se encuentran relacionados en el Acta 136, aclaratoria al Acta 116 de Recibo Final de Obra: CAPÍTULO ÍTEMS NP REVISIÓN ÍTEM S NP ÍTEMS NP – INCLUIDOS EN EL CAPITULO D 346 CUMPLEN CON EL PROCEDIMIENTO 143 NO CUMPLEN CON EL PROCEDIMIENTO 203 ÍTEMS NP – INCLUIDOS EN EL CAPÍTULO E 170 CUMPLEN CON EL PROCEDIMIENTO 73 NO CUMPLEN CON EL PROCEDIMIENTO 97 De la totalidad de ítems no previstos tramitados por la interventoría (403), en el Acta No. 136 se encuentran relacionados solo 384, de acuerdo a la revisión realizada, esto significa que existen 19 ítems NP que, a pesar de haber sido aprobados por la interventoría, no se ejecutaron: Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 39 CAPÍTULO ÍTEMS ITEMS NP NO UTILIZADOS 19 TOTAL ÍTEMS NP TRAMITADOS POR INTERVENTORÍA Y CONTRATISTA Y UTILIZADOS EN ACTAS DE RECIBO 384 ITEMS NP INCLUIDOS EN ACTA 136 QUE CUMPLEN 162 ITEMS NP INCLUIDOS EN ACTA 136 QUE NO CUMPLEN 222 A su vez se encontró que de los 170 ítems NP relacionados en el capítulo E del Acta 136 aclaratoria del Acta 116 de recibo final, existen 42 NP que no tienen correspondencia con los NP incluidos en el capítulo D, lo que no permite configurar la condición de ser una mayor cantidad de obra.
TOTAL ÍTEMS NP EN CAPÍTULO “E” ÍTEMS NP QUE TAMBIÉN ESTÁN INCLUIDOS EN “D” ÍTEMS NP QUE NO ESTÁN INCLUIDOS EN “D” 170 128 42 Respecto a lo consignado en el Acta 136, aclaratoria al Acta 116 de Recibo Final de Obra, permite evidenciar la existencia de pagos efectuados al contratista de obra, de ítems NP que no cumplieron con los requisitos establecidos en los procedimientos internos. A continuación, se realiza el comparativo en valores, por capítulos D y E, entre los pagos efectuados y los que corresponderían, en caso de que se determine que solo se efectúa el pago de los NP que cumplan con el lleno de requisitos: CAPÍTULO D - Obra ejecutada de conformidad con el acta No. 114 de recibo parcial de obra No. 55 correspondiente al mes de abril 2017.
DESCRIPCIÓN VALOR OBRA EJECUTADA ACTA 136 (Incluye 346 ítems NP) VALOR EJECUTADO REVISADO (Incluye 143 ítems NP) SUBTOTAL $ 120,320,187,701 $97,227,282,883 % AIU $ 28,816,684,954 $23,285,934,250 VALOR TOTAL OBRA $ 149,136,872,655 $120,513,217,133 Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 40 EJECUTADA VALOR TOTAL AJUSTES CAUSADOS $ 8,634,110,091 $6,976,976,020 COSTO GLOBAL ACTIVIDADES AMBIENTALES $ 3,380,558,375 $2,731,731,987 COSTO GLOBAL ACTIVIDADES SOCIALES $ 387,506,430 $313,132,800 COSTO PLAN DE MANEJO DE TRAFICO $ 3,144,922,434 $2,541,321,361 COSTO GLOBAL DE ETAPA PRELIMINARES $ 166,373,316 $166,373,316 AJUSTES POR CAMBIO DE VIGENCIA PARA ACTIVIDADES PRELIMINARES $ 0 $0 FONDO ESPECIAL PARA SEGUIMIENTO Y COMPENSACIONES A SDA $ 70,623,330 $70,623,330 FONDO ESPECIAL PARA PERMISOS FÉRREOS $ 82,018,512 $82,018,512 FONDO ESPECIAL PARA DESVIÓ Y REPOSICIÓN DEFINITIVA DE LÍNEA FÉRREA $ 353,667,572 $353,667,572 FONDO ESPECIAL PARA MONITOREOS AMBIENTALES (INCLUYEN F.M. I.V.A. Y AJUSTES POR CAMBIO DE VIGENCIA) $ 336,813,368 $336,813,368 VALOR TOTAL EJECUTADO CAP.
D $ 165,693,466,083 $134,085,875,398 DIFERENCIA A FAVOR DEL IDU $ 31,607,590,684 Se realiza el retiro del capítulo D de los NP que habían sido considerados improcedentes en el 2014 por el IDU, Nos. 216, 217, 218 y 222. Los ítems NP 228 y NP 256, que no cuentan con la No Objeción del IDU, no corresponden a actividades de obra: NP 228 – Elaboración maqueta escala 1:500 por $ 9.229.009;
NP 256 – Diseño de 3 estructuras de apoyo (puentes férreos) provisionales de la vía férrea, en las intersecciones del eje 1 (rotonda), y eje 9 (av. 19) con el alineamiento de la vía férrea existente. Con el fin de permitir las excavaciones del deprimido en el eje 1 y eje 9 por debajo de esta Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 41 sin necesidad de interrumpir el servicio férreo por $21.938.500;
Total: $31.167.509 En cuanto al capítulo E, existe una relación de obra ejecutada recibida por la interventoría y por las que el contratista indica que solicitará reconocimiento económico. DESCRIPCIÓN VALOR MAYOR CANTIDAD DE OBRA ACTA 136 (Incluye 170 ítems NP) VALOR REVISADO (Incluye 73 ítems NP) SUBTOTAL $ 4,164,064,042 $2,963,749,972 % AIU $ 997,293,338 $709,818,118 VALOR TOTAL OBRA EJECUTADA $ 5,161,357,380 $3,673,568,090 VALOR TOTAL AJUSTES CAUSADOS $ 987,338,023 $702,732,477 COSTO GLOBAL ACTIVIDADES AMBIENTALES $ 121,912,553 $86,770,598 COSTO GLOBAL ACTIVIDADES SOCIALES $ 12,493,876 $8,892,448 COSTO PLAN DE MANEJO DE TRAFICO $ 105,715,208 $75,242,225 COSTO GLOBAL DE ETAPA PRELIMINARES AJUSTES POR CAMBIO DE VIGENCIA PARA ACTIVIDADES PRELIMINARES FONDO ESPECIAL PARA SEGUIMIENTO Y COMPENSACIONES A SDA FONDO ESPECIAL PARA PERMISOS FÉRREOS FONDO ESPECIAL PARA DESVIÓ Y REPOSICIÓN DEFINITIVA DE LÍNEA FÉRREA $ 5,350,698 $5,350,698 FONDO ESPECIAL PARA MONITOREOS AMBIENTALES (INCLUYEN F.M. I.V.A. Y AJUSTES POR CAMBIO DE VIGENCIA) Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 42 COSTO TOTAL $ 6,394,167,738 $4,552,556,536 DIFERENCIA $ 1,841,611,202 En cuanto al capítulo F, respecto de los ítems contenidos en este capítulo, denominado en el Acta 136 como “Ítems no previstos ejecutados dentro del plazo contractual y radicados por el contratista para revisión y aprobación de la interventoría el 21 de abril de 2017”, fueron remitidos por la interventoría a la Entidad el 24 de agosto de 2017, junto con el Acta de fijación Nro. 111, indicando expresamente que los precios no previstos presentados por el contratista “fueron ejecutados durante la etapa contractual y presentados después del 22 de abril de 2017”.
Una vez finalizada la revisión se encontró que, de los 403 ítems radicados, 233 ítems que no cumplen con los parámetros para dar la no objeción. Así mismo se evidenció, que en el capítulo “E” del Acta 136, aclaratoria al Acta 116 de Recibo Final de Obra, existen 42 ítems que no están dentro del capítulo “D”, razón por la cual estos no pueden ser analizados como mayores cantidades de obra.
Durante la etapa de ejecución la interventoría remitió para consideración del IDU 8 ítems no previstos referidos a actividades forestales, los cuales fueron considerados improcedentes por la Entidad, tal como le fue comunicado mediante oficio del 5 de agosto de 2014. No obstante, al momento de la elaboración del acta 136 la interventoría los incluyó en el capítulo D-Obra ejecutada, por lo tanto, se procede a retirar 4 de estos ítems no previstos improcedentes.
Con la identificación de los 233 ítems no previstos que no cumplen, se realizó el retiro de estos valores del capítulo “D” del Acta 136, determinando así el nuevo valor sin tener en cuenta los ítems que no cumplen, arrojando un saldo a favor del IDU de $19.598.190.514, al determinar que el valor de la obra ejecutada del Capitulo D es $134.085.875.398 De igual manera se realizó el análisis técnico de los soportes allegados al IDU para el reconocimiento de la obra ejecutada relacionada en el capítulo “E”, determinando que el valor de la obra ejecutada del Capítulo E es $4.552.556.536, una vez retirados del análisis técnico los ítems no previstos que no cumplen en la presente revisión, esto significa una diferencia respecto al valor solicitado por el contratista de obra de $1.841.611.202.
Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 43 En razón a lo anterior, no es procedente realizar el pago de los valores solicitados por concepto de la obra ejecutada relacionada en el CAPÍTULO F. Teniendo en cuenta lo anterior el IDU en el marco de sus funciones considera que el balance final del contrato 5-2012, es el siguiente: CONCEPTO VALOR VALOR FINAL EJECUTADO CAPÍTULO D DEL ACTA 136 PERO RETIRANDO LOS PAGOS PARA LOS NP QUE NO CUMPLEN $134.085.875.398 VALOR TOTAL EJECUTADO CAPITULO E $4.552.556.536 VALOR FINAL EJECUTADO A LA LIQUIDACIÓN (CAP D+ CAP E) $138.638.431.934 VALOR FACTURADO HASTA DIC 2017 $165.693.466.083 MAYOR VALOR FACTURADO POR EL CONTRATISTA -$ 27.055.034.149 VALORES PAGADOS AL CONTRATISTA $158.236.622.448 SALDO A FAVOR DEL IDU $ 19.598.190.514 Durante la etapa de liquidación del contrato IDU-5-2012 se han efectuado periódicamente reuniones de seguimiento y verificación de avance en el cumplimiento de los pendientes sin que a la fecha se pueda evidenciar el cumplimiento de la totalidad de obligaciones contractuales por parte del Consorcio AIA CONCAY 2012. 5.3.
La oposición del Consorcio El Consorcio se opuso a las pretensiones de la demanda de reconvención formulada por el IDU y formuló las siguientes excepciones de mérito: A. Incumplimiento de la demandante en reconvención. B. Mala fe de la entidad contratante - venire contra factum proprium non valet C. Cumplimiento del Contrato de Obra No. 05 de 2012 por parte del consorcio AIA-Concay 2012.
D. El cobro de lo no debido por parte del Instituto de Desarrollo Urbano – IDU y el consecuente pago de lo no debido por parte del Consorcio AIA-Concay 2012. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 44 E. Improcedencia de la condena en costas y agencias en derecho al Consorcio AIA-Concay 2012.
F. EXCEPCIÓN GENÉRICA 5.4. Contestación a los hechos de la demanda de reconvención Aunque el Tribunal ha considerado para su decisión todo el contenido y la literalidad del pronunciamiento del Consorcio sobre los hechos de la reconvención, de su pronunciamiento conviene destacar el siguiente resumen: En la interpretación que de las cláusulas contractuales realiza el IDU, en momento alguno precisa las que en su criterio le permiten llegar a la conclusión errónea que esboza en su demanda.
A pesar de que no se comparte, desde el punto de vista estrictamente jurídico, la prevalencia que pretende realizar el IDU de los manuales de gestión contractual y de interventoría sobre el contrato mismo, en todo caso yerra el IDU al señalar que el Manual de Gestión contractual vigente era la Versión 9.0, en la medida en que a la fecha de celebración del Contrato IDU 005 de 2012, era la versión inmediatamente anterior, Versión 8.0.
La revisión de los ítems no previstos realizada por el IDU no atendió a los parámetros establecidos en el Contrato, en la medida en que el derecho de objeción y de revisión no ha de ser entendido como una patente de corso para que la Entidad desconozca el contenido de los pactos contractuales y de los más elementales principios contenidos en el estatuto contractual público y en la Constitución Política, como ha sido reiterado por la jurisprudencia del Consejo de Estado.
El párrafo primero de la cláusula 8 se escapa de la controversia sobre la posibilidad de revisar los NPs. De acuerdo al Anexo 7A del Pliego de Condiciones son 387 ítems contractuales y no 384 como lo afirma el IDU. Por otro lado, el valor inicial de la obra civil corresponde al consignado en el Contrato. Los valores que menciona el IDU fueron efectivamente facturados y ejecutados por parte del Consorcio.
Sin embargo, se equivoca al determinar que las órdenes de pago se tramitaron por un valor neto, puesto que los valores allí determinados corresponden a valores brutos, es decir, sin tener en cuenta los descuentos realizados por la entidad tales como amortización del anticipo, garantías, estampillas etc. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 45 En igual medida, es menester precisar que, en la totalidad de las actas parciales de obra, los NPs fueron oportunamente conocidos por la Entidad, tanto así, que procedió a su pago, precisamente porque daba aplicación a los dispuesto en el Contrato.
Es preciso aclarar que el trámite aprobación de los precios no previstos no se “cumplía a cabalidad” con la no objeción del IDU. Teniendo en cuenta lo dispuesto en la cláusula 5 del Contrato, no resultaba necesaria la No Objeción por parte de la entidad pública, toda vez que la aprobación requerida es por parte de la Interventoría y la misma dio su beneplácito en todos los casos.
La totalidad de NPs que pretende “objetar” el IDU fueron legalizados a través de las actas de fijación de precios no previstos, y en esa medida, fueron ejecutados por parte del Consorcio, y recibidos a satisfacción también por la Interventoría, lo que se demuestra con la suscripción del Acta No. 116 de Recibo Final de Obra y en el Acta aclaratoria No. 136, en las cuales no consta salvedad u observación alguna por parte del IDU.
No puede pretender la entidad, tiempo después de la terminación del plazo de ejecución, objetar precios contractuales basando su competencia en los manuales que con tanto anhelo defiende, obviando así el Contrato de Obra porque no le es benéfico para las pretensiones improcedentes que incoa, desconociendo cualquier criterio de razonabilidad y transgrediendo los principios que rigen la actividad contractual púbica.
En todo caso los procedimientos dispuestos en el Manual de Gestión Integral de Proyectos y en el Manual de Gestión de Contractual fueron cumplidos, tal y como lo ha validado en repetidas ocasiones la interventoría del Contrato. Así las cosas, teniendo en cuenta el Manual de Interventoría y/o Supervisión de Contratos Versión 3.0. el IDU tenía 5 días hábiles para objetar los NPs y, de acuerdo con el Manual de Interventoría y/o Supervisión de Contratos Versión 4.0., la entidad contaba para objetar los NPs con un término de 10 días hábiles, los cuales desatendió. Por su parte, tal y como se demostrará en el transcurso del proceso, la interacción del Contratista era directamente con la interventoría y por tal elemental motivo, es que los requerimientos que hoy en día echa de menos el IDU ilusoriamente, no eran de resorte del Contratista.
El IDU le miente al Tribunal, toda vez que la Interventoría sí atendió todas las observaciones de los NPs que fueron observados en su momento. Lo anterior, se encuentra resumido en la Comunicación Rad. No. 09-09-19/073-2009 del 23 de septiembre de 2019 enviada por la Interventoría al IDU, en donde se Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 46 detallan la trazabilidad de toda la atención que ésta le dio a la totalidad de las observaciones sobre los NPs realizadas por la entidad convocada.
Las constancias que dejó el IDU sobre actividades de las cuales que aún no habían culminado, hacen parte del proceso de entrega a las Empresas de Servicios Públicos, Secretaría de Movilidad y planos, esto es, corresponden a procedimientos que el Contratista venía ejecutando, en virtud de las obligaciones propias de la etapa de liquidación del Contrato.
Se acreditaron y recibieron a satisfacción por parte de la Interventoría las obras ejecutadas por el Consorcio AIA-CONCAY 2012 y que hacían parte de los NPs, tan es así, que la entidad procedió a pagarlas por haber demostrado el cumplimiento del objeto del Contrato, por lo que no sólo es un capricho de la entidad el realizar una objeción improcedente, extemporánea, constitutiva de mala fe y contraria a sus propios actos, sino ilegal por cuanto pretende beneficiarse del cumplimiento de las obligaciones contractuales del contratista sin reconocerle el derecho a la remuneración. El IDU reconoce que su interacción era con la interventora del Contrato y en esa medida era ella quien radicaba las actas de fijación de precios no previstos y lógicamente a quien solicitaba las aclaraciones que consideraba pertinentes, dentro de los límites de sus potestades; y que los NP`s quedaban legalizados en el momento de la suscripción de las actas de fijación de precios, previsión que atiende no solamente a los expresos pactos contractuales sino a la dinámica propia de esta clase de contratos y a la papel que la interventoría desempeña. Los NPs 216, 217, 218 y 222 que fueron pagados en el Acta No. 40 de Recibo Parcial del mes de agosto de 2014, son considerados como obra ejecutada, y en esa condición, no pueden ser descontadas al Contratista, máxime cuando las mismas, tal y como lo reconoce el IDU en el Acta 136, fueron efectivamente recibidas.
Sobre el particular, es preciso destacar que lo que las partes y la interventoría realizaron a través de la suscripción del Acta Aclaratoria 136, fue precisamente determinar de manera definitiva las cantidades de obra acerca de las cuales no se presentaban diferencias entre las partes – incluyendo los NPs a los que hace referencia el IDU en esta ocasión – y plasmar las actividades en cuyo reconocimiento no habían logrado llegar a acuerdos, los cuales quedaron plenamente identificados en los Literales E y F de la mencionada acta.
En el Acta 116 de Recibo Final del Contrato el IDU únicamente se reservó el derecho de revisar los NPs que se encontraban en el Literal F de la misma, Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 47 por lo que aceptaban que los demás NPs, que pretenden en esta demanda sean descontados, ya habían sido aprobados, legalizados, las obras habían sido ejecutadas y su pago efectivamente realizado al Contratista.
En el Literal E del Acta en el Acta No. 116 de Recibo Final de Obra y del Acta aclaratoria No. 136 se incluyó la relación de las mayores cantidades de obra oportunamente tramitadas y ejecutadas por el Contratista, recibidas por la Interventoría, pero no reconocidas ni pagadas por el IDU. No es cierto el análisis matemático de descuento que realiza el IDU.
El trámite de los NPs fue iniciado con la Interventoría y como resultado de esa revisión se radicó el Acta de Fijación de Precios No. 111 el 21 de abril de 2017, dando así cumplimiento a lo dispuesto en la cláusula quinta del Contrato. No obstante, se solicitó la inclusión de unos NPs por obras complementarias de la Secretaría de Movilidad y de la Estación de Bombeo, lo que dilataron la formalización del Acta de Fijación de Precios No previstos en mención. Finalmente, el acta fue avalada por la Interventoría y se remitió al IDU el 24 de agosto de 2017.
Lo que realmente realiza la entidad es una serie de reproches improcedentes olvidando que la firma del Acta 116 y de su aclaratoria, no fueron hechos aislados ni escondidos al IDU, por el contrario, para proceder con su firma el IDU verificó uno a uno los ítems y las salvedades allí plasmadas que ahora pretende desconocer, dentro de las cuales no se evidencia ningún reparo sobre los NPs que sorpresiva, improcedente y extemporáneamente ahora pretender objetar.
No existe ningún documento contractual en donde la entidad realice el descuento de los supuestos $19.598.190.514. Adicionalmente, no es cierto que el valor de la obra ejecutada sea la pretendida por el IDU, toda vez que los documentos contractuales acreditan que el valor total del proyecto es de $174.253.030.012, lo que es la sumatoria de todas las actas, incluyendo las Actas de Fijación de Precios No Previstos, por lo que no se puede desconocer el costo del contrato, puesto que éste integra todos los componentes que integran el valor final del mismo.
No existe ningún documento contractual en donde la entidad manifieste que el valor del Literal E es de $4.552.556.536. Además, poca relevancia tiene está situación en la Demanda de Reconvención, puesto que ese valor no fue pagado por la entidad y el mismo se reclama en la Demanda presentada por el Consorcio AIA-CONCAY 2012. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 48 No obstante, se deja constancia del expreso reconocimiento de la Convocada de un porcentaje significativo de la suma del Capítulo E del Acta 136 que es objeto de reclamación por parte del Contratista desde hace más de dos años y que integra uno de los rubros contenidos en la reforma de la demanda principal presentada por el Consorcio.
Se le debe pagar al Consorcio AIA-CONCAY 2012 lo correspondiente al Capítulo F toda vez que dicha obra fue aprobada por la Interventoría, ejecutada por el Contratista, se encuentra al servicio de la comunidad, y en todo caso se encuentra contenida en el Acta de Fijación de Precios No. 111. El Consorcio AIA-CONCAY 2012 ha cumplido con la totalidad de las obligaciones del Contrato de Obra No. 05 de 2012, y en la medida en que el IDU no señala ni siquiera de manera tangencial a cuáles “pendientes” hace referencia, no es posible contestar en debida forma ese aspecto de la imputación. 6.
Pruebas decretadas y practicadas Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus posiciones, las partes convocante y convocada aportaron varios documentos. Otros tantos fueron aportados con motivo de la exhibición de documentos por parte del IDU. A solicitud de las partes se recibieron los testimonios de Yecid Alexander Riaño Castro, Martín Eugenio Zuluaga Marín, Santiago Rivadeneira Restrepo, Meliza Marulanda y Jaime Augusto Bermúdez Díaz.
Respecto de este último fue formulada una tacha por sospecha por parte del entonces agente del Ministerio Público asignado al trámite. La convocante aportó un dictamen pericial técnico y a solicitud suya se practicó un dictamen pericial contable, los cuales surtieron su debida contradicción. En los términos del artículo 275 del Código General del Proceso el Tribunal decretó de oficio una prueba por informe por parte del Consorcio Gómez Cajiao – Joyco, Interventor del Contrato de Obra No. 005 de 2012 IDU, que se concretó en la remisión de copia completa y digital de los informes mensuales de interventoría que presentó al IDU desde el inicio del contrato.
En esta forma se concluyó la instrucción del proceso durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos de ley. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 49 7. La duración del proceso y término para fallar El Tribunal procede a proferir el presente laudo en tiempo oportuno. En efecto, como la primera audiencia de trámite tuvo lugar el 13 de octubre de 2020, el plazo legal inicial para fallar, establecido en seis (6) meses, vencía el 13 de abril de 2021.
Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020 el término del proceso fue ampliado en dos (2) meses. A su vez, a solicitud de las partes, el proceso se suspendió por un total de 199 días calendario, equivalentes a 131 días hábiles, dentro del máximo legal de 150 días hábiles de conformidad con el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, en las siguientes oportunidades: entre el 14 de octubre y el 2 de noviembre de 2020; entre el 1 de diciembre de 2020 y el 18 de enero de 2021; entre el 9 de marzo y el 4 de abril de 2021; entre el 14 de mayo y el 4 de junio de 2021; entre el 17 de junio y el 19 de julio de 2021; entre el 18 de agosto y el 16 de septiembre de 2021; y entre el 18 de septiembre y el 5 de octubre de 2021.
Por lo anterior el plazo legal para fallar se extiende hasta el 29 de diciembre de 2021, de manera que este laudo se profiere en tiempo oportuno. Ninguna de las partes objetó durante el trámite los cálculos sobre el término de duración del proceso ni la mencionada fecha máxima para la producción del laudo. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 50 II.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Presupuestos Procesales Los “presupuestos procesales”1, es decir, “las condiciones necesarias para que la relación jurídico procesal nazca válidamente y en consecuencia se pueda decidir sobre el mérito de la cuestión litigiosa”2, se encuentran satisfechos en el presente asunto. Como ya se señaló en los antecedentes de esta providencia, las partes acreditaron su existencia y representación legal, han comparecido por medio de sus representantes legales y sus apoderados judiciales, ostentan capacidad procesal, facultad dispositiva y, en desarrollo del derecho fundamental de acceso a la justicia, su libertad contractual o de contratación y autonomía privada dispositiva, están autorizadas por el ordenamiento jurídico para acudir al arbitraje en procura de solución de sus controversias contractuales, como lo hicieron en virtud del pacto arbitral3.
El Tribunal se instaló en debida forma, asumió competencia, sin reparo alguno, decretó y practicó las pruebas solicitadas, garantizó en igualdad de condiciones el debido proceso y las diferencias contenidas en la Demanda Principal Reformada, en la Demanda de Reconvención Reformada, en sus respectivas contestaciones y excepciones, conciernen a asuntos litigiosos, dudosos e inciertos, susceptibles de disposición, transacción y de naturaleza patrimonial, derivados de la celebración y ejecución del Contrato IDU No. 005 de 2012, lo que habilita en forma general su examen por parte de este Tribunal.
La demanda principal que dio origen al trámite se presentó el 5 de septiembre de 2019 y la de reconvención el 30 de enero de 2020; ambas fueron reformadas el 27 de abril de 2020, todo antes de cumplirse 2 años desde 6 de julio de 2018, que sería la fecha en que se vencería el término de 2 meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para liquidar bilateralmente el contrato, que era de 5 meses desde la suscripción del Acta de Recibo Final de Obra -como se prevé en la cláusula 27 del Contrato-, lo 1 Corte Suprema de Justicia. Sala Civil.
Sentencia del 19 de agosto de 1954. M. Barrera. GJ: LXXVIII No. 2145, p. 345 y ss. 2 Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia del 15 de julio de 2008. Rad. 68001-3103-006-2002- 00196-01. W. Namén: “(…) elementos estructurales de la relación jurídica procesal, exigencias imperativas para su constitución válida o para proferir la providencia sobre el mérito del asunto, independientemente de su fundamento sustancial.
(…) esto es, a la competencia del juez natural, la demanda en forma y la capacidad procesal para ser parte y comparecer a proceso”. 3 Artículos 116 de la Constitución Política; 8º y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, 270 de 1996; 3º de la Ley 1285 de 2009 y Ley 1563 de 2012. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 51 cual se efectuó el 6 de diciembre de 20174, por lo cual, la acción relativa a controversias contractuales se ejerció antes del término de caducidad consagrado en el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.
En todo caso, esa Acta de Recibo Final de Obra fue objeto de aclaración mediante Acta No. 136 del 21 de diciembre de 20185. Por otra parte, no observa el Tribunal causa de nulidad del proceso y en los diversos momentos en los que se efectuó control de legalidad de la actuación ninguno de los intervinientes hizo reparos, ni los árbitros consideraron la necesidad de sanear la actuación. Finalmente, ninguna de las partes ha cuestionado la competencia de este Tribunal para dirimir sus controversias y los árbitros no encuentra ningún motivo para variar su decisión al respecto adoptada en la primera audiencia de trámite de este proceso. 2.
Tacha al testigo Jaime Augusto Bermúdez Díaz En el curso de la declaración testimonial del señor Jaime Augusto Bermúdez Díaz, que se recibió en la audiencia celebrada el 30 de noviembre de 2011, el Procurador Judicial Administrativo que para esa época fungía como representante del Ministerio Público tachó tal testimonio por cuanto consideró que la calidad de funcionario de carrera administrativa de la entidad convocada que ostentaba el señor Bermúdez Díaz, por la dependencia y subordinación que implica respecto de esa entidad pública, afectó su imparcialidad.
Como lo dispone el artículo 211 del CGP frente a esa petición, el juez “analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”, por lo que no se exige que se deba pronunciar una decisión en concreto sobre las razones de la tacha, sino que las circunstancias alegadas deben tenerse presentes en la labor de apreciación del testimonio.
Sobre la materia, así se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia: “La ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquél por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha. 4 02.
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4. ANEXOS REFORMA DEMANDA PRINCIPAL > “29. Acta 116 de recibo final.pdf”. 5 02. PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No
4. ANEXOS REFORMA DEMANDA PRINCIPAL > 30. “Acta 136 Aclaratoria de Acta 116.pdf”. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 52 Cuando existe un motivo de sospecha respecto del testigo, se pone en duda, que esté diciendo la verdad al declarar; se desconfía de su relato o de que sus respuestas corresponden a la realidad de lo que ocurrió; se supone que en él pesa más su propio interés en determinado sentido que prestar su colaboración a la justicia para esclarecer los hechos debatidos.
El valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se halla contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones sean no verídicas y por consiguiente, por sí solas, jamás pueden producir certeza en el juez”6. Por su parte, el Consejo de Estado, siguiendo la misma línea, ha señalado la necesidad de valorar la declaración cuestionada en conjunto con los demás elementos probatorios, por cuanto, “desechar el testimonio, sería incompatible con el principio de la sana crítica que gobierna todo el régimen probatorio en nuestro medio pues dentro del sistema que adopta el Código General del Proceso para la valoración de la prueba, no existe descalificación legal de un testigo que se pueda calificar de ‘sospechoso’; lo que debe hacerse es examinar “si detrás de sus afirmaciones se esconde la intención de favorecer a la actora o si, por el contrario, estas resultan coherentes, creíbles y verosímiles, vistas a la luz de la sana crítica y en conexidad con los demás medios de prueba aportados al proceso” 7.
De conformidad con lo anterior, el Tribunal, en cumplimiento del deber que impone el artículo 211 del C.G.P., apreciará el testimonio tachado con la ponderación debida y siempre considerando la apreciación en conjunto del amplio acervo probatorio que se recaudó en el curso del trámite, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 del Código General de Proceso, si resulta del caso acudir a ese elemento probatorio para la resolución del presente litigio. 3.
Sobre la existencia del Contrato IDU No. 005 de 2012 y algunos de sus hitos relevantes Con la demanda principal reformada y con la demanda de reconvención reformada se han puesto a consideración de este Tribunal pretensiones encaminadas a declarar la existencia del Contrato IDU No. 005 de 2012 y algunos de sus hitos que son relevantes para el fondo de la presente controversia.
Por ello, de manera introductoria, el Tribunal se referirá a esas peticiones declarativas que en un evento son coincidentes -la existencia y 6 Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia de 8 de junio de 1982, citada en sentencia del 20 de septiembre de 2006 de la Corte Constitucional, expediente D-6219. 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera. Sentencia del 13 de noviembre de 2014. Rad.: 41001-23-31-000-2000-03728-01 (31074). Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 53 celebración del Contrato- y en los demás son ajenos a oposición alguna respecto de su reconocimiento8.
Efectivamente ambas partes han reclamado que se declare la existencia del Contrato de Obra No. 005 de 2012 celebrado entre ellas el 20 de febrero de 2012, por medio de la pretensión declarativa primera principal de la demanda principal reformada y la pretensión IV.1.2. de la demanda de reconvención reformada. Ciertamente, como se puede constatar en el documento que obra en el expediente9, el Consorcio y el IDU celebraron el Contrato de Obra No. 005 de 2012 el 20 de febrero de 2012, cuyo objeto, de acuerdo con lo que se señala en su cláusula 1 es “(…) realizar a precios unitarios, las obras requeridas para la CONSTRUCCIÓN DE LA INTERSECCIÓN A DESNIVEL DE LA AVENIDA LAUREANO GÓMEZ (AK9) POR CALLE 94 Y SU CONEXIÓN CON LA AVENIDA SANTA BARBARA (AK19) EN BOGOTÁ D.C., CORRESPONDIENTE AL CÓDIGO DE OBRA 104 DEL ACUERDO 180 DE 2005 DE VALORIZACIÓN, de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en este Pliego de Condiciones, en especial las consignadas en el ANEXO TÉCNICO separable (Capítulo 4 del Pliego de Condiciones), y la propuesta presentada el 05 de enero de 2012 (…)”.
De esta manera, ambas pretensiones están llamadas a prosperar. También fue acreditado en el curso del proceso, tal y como da cuenta el Acta 136, aclaratoria del Acta 11610, que el Contrato inició su ejecución el 19 de abril de 2012, fue objeto de 3 modificaciones contractuales, 5 prórrogas de su plazo contractual, que lo extendieron en 1.029 días, 4 suspensiones por un término de 118 días, 4 adiciones por la suma total de $50.313.065.741 y 5 mayores cantidades de obra por la suma total de $31.214.222.567.
Con ocasión de tales modificaciones contractuales, prórrogas y suspensiones el plazo contractual finalmente fue el 22 de abril de 2017, lo cual, efectivamente fue reconocido en el Acta 112 de Terminación del Contrato de Obra suscrita el 8 de mayo de 2017 por el señor Luis Guillermo Londoño Cruz, en nombre del contratista, el señor José Joaquín Ortiz García, en representación de la sociedad interventora y Martín Zuluaga Marín, Jaime Augusto Bermúdez y 8 De hecho, al contestar la demanda principal reformada el IDU señaló que solo se oponía a las pretensiones de condena de esa demanda. 9 02.
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4. ANEXOS REFORMA DEMANDA PRINCIPAL > “4. Contrato de Obra IDU No. 005 de 2012.TIF”. 10 02. PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No
4. ANEXOS REFORMA DEMANDA PRINCIPAL > “Acta 136 Aclaratoria de Acta 116.pdf”. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 54 Francisco José Gallego Mendoza, en su calidad de funcionarios del IDU11, tema en el que tampoco existe divergencia entre las partes.
Por ello la pretensión declarativa segunda principal de la demanda que reclama se declare sobre la suscripción de dicha Acta número 112 y los términos de la misma está llamada a prosperar. Como también se puede constatar en el expediente12, obra el Acta No. 113 provisional de recibo final de obra de fecha 10 de mayo de 2017. Dicha acta fue suscrita por el señor Luis Guillermo Londoño Cruz, en representación de la Convocante, y el señor José Joaquín García en representación de la sociedad interventora, situación que fue objeto de la pretensión declarativa tercera principal de la demanda principal reformada, por lo que será despachada favorablemente por el Tribunal13.
Igualmente fue acreditado14 que el 6 de diciembre de 2017 el documento denominado “ACTA No. 116 DE RECIBO FINAL DE OBRA” fue suscrito por parte de la señora Verónica Echeverri Carvajal, en su calidad de representante del contratista, el señor José Joaquín Ortiz García, como representante del Interventor y el señor Martín Zuluaga Marín, en su calidad de Coordinador del IDU, lo que conlleva a la prosperidad de la pretensión declarativa cuarta principal de la demanda principal reformada15.
Esa Acta 116 fue objeto de modificación mediante el “ACTA No. 136 ACLARATORIA AL ACTA 116 DE RECIBO FINAL DE OBRA” de fecha 21 de diciembre de 2018. Dicho documento está suscrito por Luis Fernando Carrillo, en su calidad de representante legal de la Convocante, Erika Triana Rodríguez, como representante de la firma interventora y el señor Martín Zuluaga Marín, en su calidad de Coordinador del IDU16.
Consecuencialmente, 11 02. PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No
4. ANEXOS REFORMA DEMANDA PRINCIPAL > “27. Acta 112 de terminación.pdf”. 12 02. PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No
4. ANEXOS REFORMA DEMANDA PRINCIPAL > “28. Acta No. 113 de Recibo provisional.pdf”. 13 Se aclara en este punto que al contestar el hecho relativo al acta 113 de la demanda principal reformada el IDU señaló que no era cierto, pero no desconoció que el documento se hubiera firmado, sino si el mismo “formó parte de los documentos del contrato”. 14 02.
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4. ANEXOS REFORMA DEMANDA PRINCIPAL > “29. Acta 116 de recibo final.pdf” 15 Debe aclararse que el IDU al replicar el hecho 9 de la de la demanda principal reformada aclaró que esa Acta 116 fue suscrita “una vez atendidas las no conformidades a la obra, encontradas por la interventoría y, dejando la salvedad que continúa pendiente las entregas de las obras de redes a las Empresas de Servicios Públicos, como lo informa previamente la interventoría en su comunicación 12- 11- 17/073-2009 con radicado IDU 20175260838962 del 17 de noviembre de 2017.” 16 02.
PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No
4. ANEXOS REFORMA DEMANDA PRINCIPAL > “30. Acta 136 Aclaratoria de Acta 116.pdf”. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 55 prosperará la pretensión declarativa quinta principal de la demanda principal reformada con la que se aspira a que se declare ese hecho17. 4.
Sobre la naturaleza del Contrato IDU No. 005 de 2012 y la forma de remuneración pactada en el mismo Sobre la naturaleza de este contrato debe decirse que el contrato de obra es uno de los contratos típicos contemplados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. El numeral 1° de dicha disposición lo define como aquel negocio jurídico celebrado por una entidad estatal que tiene por objeto la “construcción, mantenimiento, instalación y, en general, (…) la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.” La jurisprudencia contencioso-administrativa, siguiendo las disposiciones del Código Civil, ha establecido que son elementos de la esencia de esta tipología contractual el pacto sobre el objeto y el precio; sin embargo, sobre este último elemento se ha señalado que puede ser determinado desde el momento inicial del contrato, o, incluso, estar sujeto a la creación de un mecanismo contractual que permita hacerlo determinable en el transcurso de la ejecución18.
En lo que se refiere al objeto del contrato, esto es, la realización de intervenciones de carácter material, la jurisprudencia ha establecido que dichas actividades deben generar la transformación, alteración o modificación del inmueble sobre el cual son ejecutadas, lo cual incluye la incorporación de bienes muebles, la conservación del bien o, incluso, su destrucción19.
Ahora bien, la ejecución de las actividades enunciadas se encuentra usualmente enmarcada en obligaciones de resultado cuya ejecución se encuentra a cargo del contratista, quien debe realizar y entregar a la entidad el objeto contratado en los términos previstos, asumiendo las “aleas normales” propias del tipo contractual. En otros términos, “el contratista asume el mayor riesgo o menor ventura u onerosidad que pueda significar la obtención del resultado: lo único que importa es el resultado final – la entrega en plazo de la obra terminada- 17 En relación con esta acta, el IDU reconoce su existencia, pero discrepa sobre el hecho de que la misma fue elaborada por petición suya, como lo señaló al contestar el hecho 10 de la demanda principal reformada. 18 Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 1439 de julio 18 de 2002. C.P.: Susana Montes de Echeverri. 19 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 30 de enero de 2013. Rad. 27001-23-31-000- 1999-00188-01(20342). C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Pág. 43. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 56 abstracción hecha de la actividad desplegada por el empresario para llegar a él, y el costo que le haya supuesto llegar al mismo”20.
Sumado a la definición del objeto, el contrato debe contener de forma determinable o determinada el valor de la obra y la metodología que permitirá a la entidad retribuir al contratista su realización. Tal como fue previsto en el numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80, la remuneración del contratista no está sujeta a una modalidad de ejecución y pago determinada, por el contrario, el legislador adoptó un criterio flexible en el cual dio prevalencia al ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, para elegir la forma en que se realizará el pago de las prestaciones debidas.
Aplicando el anterior criterio, el Estatuto Contractual no se ocupó de regular las modalidades de retribución del contratista, sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina han conservado y reproducido tanto el concepto del contrato de obra como el de las modalidades de remuneración contemplados en el Estatuto Contractual anterior -Decreto Ley 222 de 1983- que sí se refirió expresamente al asunto, señalando que21 los contratos de obra podrían celebrarse: a por precio global, a precios unitarios determinando el monto de la inversión, por administración delegada, por sistema de reembolso de gastos y pago de honorarios y, finalmente, por el otorgamiento de concesiones.
Considerando que con la expedición de la Ley 80 de 1993 la concesión fue tipificada ya no como una modalidad de pago, sino como un tipo contractual diferente del contrato de obra, actualmente las formas de remunerar al contratista comprenden esencialmente el pago por precio global, precios unitarios, sistema de administración delegada, reembolso de pagos y pago de honorarios, sin perjuicio de esquemas surgidos de la autonomía de la voluntad que puedan introducirse con apoyo en el artículo 13 de la propia Ley 80 de 1993.
Según las cláusulas primera y tercera del Contrato de Obra que da origen a esta controversia, cuyo objeto comprendió la realización de las obras requeridas para la construcción de la intersección a desnivel de la avenida Laureano Gómez (AK9) por la calle 94 y su conexión con la avenida Santa Bárbara (AK19) en Bogotá D.C., la forma de pago acordada por las partes correspondió a la modalidad de precios unitarios. 20 García de Enterría y Fernández.
Curso de Derecho Administrativo. Décima edición. Tomo I. Pág. 714 y s.s. citado en Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. 5 de septiembre de 2018. Rad. 11001-03-06-000-2018-00124-00(2386). C.P.: Edgar González López. 21 “Artículo 82. De las formas de pago en los contratos de obra. Según la forma de pago, los contratos de obra se celebran: 1.
Por un precio global. 2. Por precios unitarios, determinando en monto de la inversión. 3. Por el sistema de administración delegada. 4. Por el sistema de reembolso de gastos y pago de honorarios, y 5. Mediante el otorgamiento de concesiones. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 57 La modalidad de remuneración pactada en el Contrato No. 05 de 2012 -precios unitarios- ha sido caracterizada por la jurisprudencia contencioso administrativa como “aqu[élla] en [la] que el precio del objeto contractual a cargo del contratista, se configura por tres elementos: una unidad de medida, el estimativo de la cantidad de cada medida y un precio por cada unidad; siendo claro que lo más probable es que el monto del precio del objeto contractual sea uno al momento de la celebración del contrato y otro cuando concluya la ejecución.”22 La remuneración a precios unitarios obedece a la realización de una operación aritmética básica, que no es otra sino la multiplicación de las cantidades de obra efectivamente ejecutadas por los precios unitarios acordados en el contrato (Q x P).
Ahora, es fundamental resaltar que, al tratarse de precios unitarios el valor total pactado es solo un estimado y no un valor fijo, como ocurre en un contrato cuya remuneración es acordada a precio global23, ya que los precios, unidades o cantidades previstas inicialmente para alcanzar el objeto contractual, tienen una alta probabilidad de variación durante la ejecución. En este sentido, la estimación inicial -que no es determinada sino determinable- solo podrá ser confirmada o ratificada una vez se dé por finalizado el contrato.
Al respecto, se pronunció la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto del 9 de septiembre de 2008, en donde señaló: “Tratándose de contratos de obra, que en el proceso previo al de selección se determina adelantar bajo la modalidad de pago por precios unitarios, los pliegos o su equivalente, la adjudicación y el consiguiente contrato, recogerán una suma como precio, que corresponde a un "valor inicial" en la medida en que resulta de multiplicar las cantidades de obra contratadas por el precio unitario convenido.
Pero a lo largo de la ejecución del contrato, ese precio inicial sufrirá variaciones, bien porque las partes hayan acordado reajustar periódicamente cada precio unitario, bien porque la cantidad de obra contratada aumente o disminuya, o bien por la concurrencia de ambas situaciones. Entonces, finalizado el contrato, porque se concluyó su objeto o por otra circunstancia, el 22 Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicio Civil. 9 de septiembre de 2008. Rad. (1920) 1001-03- 06-000-2008-00060-00. C.P.: Enrique José Arboleda Perdomo. 23 “Los contratos de obra por precio global son aquellos en los que el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma fija siendo el único responsable de la vinculación de personal, de la elaboración de subcontratos y de la obtención de materiales,” Consejo de Estado.
Sección Tercera. Sentencia del 31 de agosto 2011. Rad. 25000-23-26- 000-1997-04390-01(18080). C.P.: Ruth Stella Correa Palacio. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 58 resultado de multiplicar los precios unitarios reajustados por la cantidad de obra efectivamente ejecutada, determinará el "valor final".”24 La remuneración, entonces, como elemento esencial del contrato de obra se ha situado como un elemento definitorio y diferenciador de esta tipología contractual respecto de otras modalidades de contratación: un caso ilustrativo es el contrato de concesión de obra pública.
Este tipo contractual, definido en el artículo 32, No. 4 de la Ley 80 y cuyo objeto en esencia comprende “el otorgamiento de la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público”, tiene como característica distintiva, además de ser un contrato ejecutado por cuenta y riesgo del concesionario, su forma particular de financiación y remuneración. En dicho contrato, sobre el concesionario recae la obligación de asumir la construcción y costos de la obra, obteniendo como contraprestación, por ejemplo, un rédito derivado de la explotación del bien sujeto a concesión, y que potencialmente podrá permitirle la recuperación de la inversión realizada y la obtención de utilidad esperada.
Una perspectiva diferente se obtiene desde el contrato de obra a precios unitarios, pues si bien su valor inicial es un estimado aleatorio, el valor final es determinable a partir de la relación entre la obra efectivamente ejecutada y el valor de cada actividad; además, la consecución de los recursos no depende del contratista o de variables externas, pues incluso si la ejecución supera lo previsto, este valor deberá - por regla general- ser asumido por la entidad contratante.
Así las cosas, en lo que respecta al Contrato de Obra a precios unitarios No. 5 de 2012, las partes estipularon en la cláusula 2 del Contrato que “[p]ara efectos legales el valor del presente contrato es hasta por la suma de OCHENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS DIECISÉIS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS M/CTE), equivalentes a 150.461,649 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2012”, no obstante, este monto no corresponde con el valor final y definitivo de la obra.
Tal como ha sido señalado, dada la naturaleza de la modalidad de remuneración acordada, el valor contenido en la cláusula corresponde solo a una estimación formulada a partir de la relación entre las unidades previstas y los precios contractualmente asignados a éstas, la cual es susceptible de variación o modificación ante la presencia de circunstancias que justificadamente lo ameriten.
En ese sentido, 24 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Rad. (1920) 1001-03-06-000-2008-00060-00. Ob. Cit. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 59 acaecimientos como la variación de las cantidades de ítems por ejecutar o del precio de algunos de ellos, o incluso el surgimiento de actividades o ítems no contemplados, implican un cambio en el valor del proyecto.
Esos aspectos - mayores cantidades de obra y el surgimiento de ítems que no fueron inicialmente previstos- suscitan parte de la controversia que ha sido planteada ante este Tribunal. 5. Controversia relacionada con los Ítems No Previstos 5.1. Las pretensiones de las demandas principal y de reconvención En este capítulo el Tribunal abordará las pretensiones declarativas sexta, octava, novena, décima, décima primera, décima segunda y décima tercera de la demanda principal; y las pretensiones IV.1.3. a IV.1.10. de la demanda de reconvención, en lo que concierne al análisis de los ítems no previstos, de modo que, lo que atañe a las mayores cantidades de obra en algunas de las pretensiones enunciadas, será tratado más adelante. 5.2.
La controversia planteada en el trámite en torno al reconocimiento de ítems no previstos La parte convocante ha señalado a lo largo del presente trámite que los ítems no previstos ejecutados dentro del plazo contractual e incluidos en el literal F del Acta No. 136 aclaratoria del Acta de Recibo Final de Obra No. 116, no han sido reconocidos por el IDU pese a que fueron aprobados por la Interventoría mediante Acta de Fijación de Precios No Previstos No. 111, su trámite cumplió con todos los requerimientos establecidos en el Contrato, las obras fueron recibidas por la Interventoría y el IDU, y éstas, además, se encuentran afectas al servicio25.
El Consorcio manifiesta que dichas actividades eran necesarias para cumplir a cabalidad con el objeto contratado y que no fueron ejecutadas por “simple voluntad del contratista”, pues durante la ejecución del Contrato, tanto el IDU como la Interventoría tenían conocimiento de las obras que se estaban realizando. Para la convocante, al no reconocer los ítems que hoy reclama, el IDU está desconociendo las actividades desarrolladas por el Contratista y por el Interventor del Contrato, como “interlocutor válido y permanente durante la ejecución”26. 25 Demanda Principal, f. 72. 26 Alegatos de Conclusión del Consorcio AIA CONCAY, f. 99.
Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 60 Al respecto, el IDU considera que los ítems no previstos contenidos en el Acta de Fijación de Precios No Previstos No. 111 fueron presentados en una fecha posterior a la terminación de la etapa de construcción del Contrato, es decir, de forma extemporánea y, por ello, no fueron susceptibles de ser tramitados por la entidad.
Además, señala que para el reconocimiento de los ítems es necesario que el negocio jurídico en que se fundamentan haya sido debidamente celebrado y perfeccionado por las partes, circunstancia que, según manifiesta, no ocurre en el presente caso. Lo anterior, considerando que, para “la suscripción del Acta de fijación de precios no previstos [se] requería de la emisión de una comunicación de no objeción por parte del IDU” 27, que no llegó a ser expedida pues el Acta fue devuelta al Contratista y, por ende, los ítems contenidos en ella no llegaron a contar con soporte contractual, constituyéndose así en hecho cumplidos.
Agrega que, para una eventual aprobación de los ítems se requiere demostrar que las actividades ejecutadas fueron necesarias para el cumplimiento del objeto contratado, que el Contratista actuó con buena fe objetiva y que se reunieron los elementos necesarios para considerar que el Consorcio se encuentra en uno de los eventos que permiten el reconocimiento de hechos cumplidos.
Al no acreditarse los anteriores elementos, indica el IDU, el Consorcio deberá acudir ante el juez contencioso administrativo para efectuar la reclamación en el marco de la responsabilidad extracontractual por vía del enriquecimiento sin causa. En lo que se refiere a la demanda de reconvención propuesta por el IDU, la entidad considera que dio cabal cumplimiento a sus obligaciones contractuales y que, en virtud de su facultad de objeción, emitió concepto desfavorable sobre 233 ítems no previstos presentados por el contratista con fundamento en el incumplimiento del procedimiento establecido para su incorporación al Contrato (remisión de soportes).
Finalmente, indica que las actas de recibo parcial de obra y los pagos efectuados a través de ellas tenían el carácter de parciales, de modo que no constituían aprobación del IDU y, por ende, podían ser modificadas después de su suscripción. En respuesta a lo expuesto por la demandante en reconvención, el Consorcio AIA CONCAY manifestó que el IDU incumplió sus obligaciones contractuales, al obviar el contenido del Contrato, pretendiendo establecer su no objeción como requisito para aprobar los ítems no previstos requeridos para alcanzar el objeto contractual.
Considera, además, que con el descuento que se pretende imputar al Contratista por obras debidamente ejecutadas y recibidas a satisfacción, la entidad actúa de mala fe y desconoce sus actos propios. 27 Contestación a demanda principal, f. 243 Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 61 El señor Procurador se refirió al asunto en el concepto rendido ante este Tribunal, concluyendo que, “las actividades adelantadas por el CONTRATISTA se realizaron por fuera de los pactos contractuales, esto es, sin agotar previamente los procedimientos establecidos por las partes que, para el caso de ítems no previstos, imponía la celebración de un contrato adicional” según lo preceptuado en el Manual de Gestión Contractual Versión 8.0., aplicable al Contrato (numeral 8.5.2.4).
Lo anterior, considerando que, según lo acordado por las partes, era necesario que previo a la ejecución de la actividad no prevista se remitiera al IDU el acta de fijación de precios, así, de no presentarse objeción por parte de esta entidad, la actividad se entendería incorporada a la relación contractual. En este proceso preliminar, señala, debía garantizarse el debido respaldo contractual y presupuestal, de modo que no sería procedente que la administración asumiera un costo sin fundamento en las estipulaciones contractuales.
Expuso, que, en el caso en concreto, sólo cuatro meses después de finalizado el plazo de ejecución del Contrato la Interventoría remitió al IDU el acta de fijación de precios correspondiente a los ítems objeto de reclamación, lo cual, a su juicio resultó inoportuno pues las actividades ya habrían sido ejecutadas por el Contratista sin el respaldo presupuestal necesario y contrariando los pactos contractuales.
En lo que se refiere a las pretensiones formuladas por el IDU en su demanda de reconvención, el señor Procurador advierte que la objeción de los 233 ítems no previstos supone un evidente incumplimiento contractual de la Entidad, pues tal actuación resulta extemporánea y supone un daño antijurídico para el Consorcio, que éste no está obligado a soportar.
En tal sentido, si bien durante la ejecución del contrato se establecieron precios provisionales, los definitivos debían ser determinados a más tardar en el acta de recibo parcial de obra posterior a su pacto, pues en un escenario en el cual, la objeción pudiera ser efectuada en cualquier momento de la relación contractual “ello supondría afectar los intereses legítimos del contratista en cuanto a la obtención de su remuneración.” A partir de lo reseñado anteriormente y de los demás argumentos expuestos por las partes, el Tribunal encuentra que la controversia planteada gira en torno al reconocimiento de ítems no previstos presentados por el contratista al IDU, ejecutados durante el plazo de ejecución contractual y que, pese a ser aprobados por la interventoría del Contrato de Obra, fueron i) objetados durante el plazo de liquidación del Contrato por el aparente incumplimiento de requisitos para su aprobación, y, ii) objetados por haber sido presentados de forma “extemporánea”, una vez finalizado el plazo de ejecución. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 62 En efecto, la variación sobre los ítems y cantidades previstos contractualmente a que se refiere la actual controversia fue evidenciada por el contratista y puesta en conocimiento del IDU y de la Interventoría en una reunión celebrada el 16 de febrero de 201728, fecha en la cual el Consorcio AIA CONCAY se refirió a la necesidad de incorporar cerca de $12.000.000.000 correspondientes a “obras ejecutadas sin pagar, obras por ejecutar y obras de áreas de apoyo.”.
En dicha reunión el IDU también se manifestó, solicitando a la Interventoría y al Contratista que “cuanto antes se definan los precios no previstos y se dejen soportadas debidamente” e indicó que “la entidad solicita que en la reunión se toquen los temas relacionados con las obras pendientes por ejecutar y que afectan el presupuesto final para el contrato (Adición).
Posteriormente, sería a través de la realización de mesas de trabajo y la suscripción de Actas de Fijación de Precios No Previstos que se establecerían en concreto las variaciones ocurridas sobre los ítems que hoy son objeto de reclamación. Para acometer el análisis del litigio, el Tribunal, teniendo en cuenta las consideraciones precedentes sobre la naturaleza y modalidades de remuneración de los contratos de obra, abordará la regulación y procedimiento contemplados en el Contrato de Obra para la incorporación de ítems no previstos, para así finalmente, referirse a la procedencia de los reconocimientos o descuentos que, en concreto, han solicitado las partes de este trámite. 5.3.
La regulación de los ítems no previstos en el Contrato de Obra No. 05 de 2012 y la inexistencia de modificación al alcance contractual como consecuencia de su incorporación Como se señaló, el contrato de obra a precios unitarios incluye un catálogo predeterminado de actividades que en un momento inicial del contrato permiten elaborar un valor estimado sujeto a variación. Esta modificación predecible del valor del contrato puede ocasionarse entre otras causas, por la aparición de actividades alternativas a las previstas, pero que en cualquier caso son necesarias para llevar a buen término la ejecución de la obra contratada.
En el Contrato de Obra suscrito entre el Consorcio AIA CONCAY y el IDU, la incorporación de ítems no previstos fue regulada en la cláusula 5, disposición en la que las partes acordaron que “[l]os ítems no previstos deben someterse 28 02. PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No 4> “33. Acta de reunión del 6 (sic) de febrero de 2017”. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 63 a la revisión y aprobación por parte de la interventoría. El IDU se reserva el derecho de revisar y/o objetar los precios que considere conveniente, caso en el cual serán aprobados por la Dirección Técnica Estratégica del IDU.” Es decir, previeron la posibilidad de que aparecieren actividades que no estuvieren contempladas inicialmente como ítems, ni hubiere sido, por ende, fijado su precio; esta circunstancia -se reitera- fue prevista contractualmente por las partes, de tal modo que se pactó un mecanismo de revisión, aprobación e incluso objeción de nuevos ítems para su reconocimiento.
Salvo la anterior consideración, el texto de esta cláusula no ofrece elementos definitorios o descriptivos sobre los ítems no previstos que pudiesen llegar a requerirse durante la ejecución contractual; llanamente, hace una remisión escueta a un procedimiento administrativo, que como se señaló, fue creado por las partes para el reconocimiento de dichos ítems.
Ahora bien, con base en lo anterior, para el Tribunal el trámite de incorporación al que alude la cláusula 5 no implica una modificación del alcance físico previsto en el Contrato (construcción de la intersección a desnivel de la avenida Laureano Gómez (AK9) por la calle 94), sino un ajuste -previo desarrollo de un trámite administrativo- del inventario de actividades que fueron contempladas para la consecución de dicho objeto.
Es decir, el Contrato permanece en su estado original, pues tanto la incorporación de ítems no previstos como el mecanismo administrativo para su suceso fueron acordados contractualmente, de tal modo que al seguir el trámite convenido para tal fin se da pleno cumplimiento a los pactos contractuales, sin exceder el marco convencional.
La incorporación de estas actividades no implica que el contratista deba realizar una obra diferente a la que le fue encargada o con un alcance adicional, tan solo conlleva un ajuste instrumental, contingente, previsto para dar cumplimiento a la obra pactada. Si bien la jurisprudencia contencioso administrativa ha señalado que la incorporación de nuevas actividades implica la ejecución de obras adicionales y con ello la exigencia de una modificación del objeto contratado para hacer exigible su reconocimiento y evitar un escenario de enriquecimiento sin causa29, en el caso en concreto, el Tribunal considera que esta posición no es aplicable bajo los supuestos particulares del Contrato de Obra suscrito entre el Consorcio AIA CONCAY y el IDU.
Lo anterior, en la medida en que las partes establecieron en el Contrato un mecanismo para aprobar administrativamente ítems diferentes a los contemplados en el Contrato, de modo que, si bien tales actividades no podían ser previstas o determinadas al momento de la celebración, podrían ser previsibles y determinables a través de un 29 Ver Consejo de Estado.
Sala Plena. Sección Tercera. Sentencia del 19 de noviembre de 2012. Rad. 73001-23-31-000-2000-03075-01(24897). C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 64 procedimiento creado particularmente para tal fin.
La incorporación de precios no supone entonces una modificación del objeto contratado, pues se encuentra amparada dentro de su alcance y dentro de los pactos consagrados en el negocio jurídico originalmente celebrado. Esta consideración resulta necesaria, teniendo en cuenta las reflexiones propuestas por la convocada, y particularmente por el señor Agente del Ministerio Público frente a la aplicación del Manual de Gestión Contractual Versión 8.0. y la supuesta necesidad de una adición o modificación al Contrato de Obra cuando se trata de incluir ítems no previstos inicialmente en su alcance.
Para este Tribunal, no son aplicables los postulados del Manual -en el sentido en que se expusieron- ya que en el Contrato No. 005 del 2012 las partes sí incluyeron entre sus previsiones un catálogo de actividades determinadas, es decir nominadas, dentro del cual se contempló además, una categoría correspondiente a aquellos ítems que no fueren contemplados inicialmente pero que podrían sobrevenir durante la ejecución; de hecho las partes incluso acordaron un procedimiento específico para la incorporación de las actividades contenidas en tal categoría, consistente en la aprobación de la Interventoría y el concepto de no objeción de la Entidad.
Con ello, habría quedado excluida, por redundante, la necesidad de una modificación contractual o una adición del Contrato, pues no habría elemento alguno sujeto a modificación, dado que la previsión original de las partes en el Contrato ya había incluido otras actividades -en ese momento innominadas- para la ejecución del objeto contractual, así como el procedimiento administrativo para concretarlas y asignarles valor sin necesidad de una modificación contractual.
Así las cosas, el Contrato No. 005 de 2012 abarcó una categoría abierta (indeterminada pero determinable) de actividades que pretendía incluir aquellas que aparecieren como necesarias para agotar el mismo objeto contractual, y que previo el agotamiento de ciertas instancias (la aprobación de la interventoría, en primer término) corresponderían a labores de la obra contratada por el esquema de precios unitarios.
De tal manera, lo que el consabido Manual refiere como ítems no previstos, corresponde a actividades por fuera de un contrato de obra que se pactó cerrado, con catalogo rígido de actividades y que, por consiguiente, no contempla la incorporación de otras, sino a través de la correspondiente modificación contractual. Pero el Contrato No. 005 de 2012 no se estructuró de ese modo, por el contrario y, acorde con la autonomía de la voluntad que se invoca claramente con la referencia que el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 hace a las normas del derecho privado, el Contrato No. 005 previó la sobreviniencia de otras actividades (fuera del catálogo explícito incluido) y abrió para ellas una categoría contractual de “ítems no previstos”, respecto de la que convino un trámite apenas administrativo para incorporar dichas actividades, sin que el susodicho trámite tuviere la entidad jurídica de una modificación o adición contractual.
Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 65 Dada la inexistencia de una modificación o adición al alcance del Contrato, el Tribunal encuentra que la controversia planteada no toca -ni siquiera conceptualmente- el límite de adición al que se refiere el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 199330, según el cual “[e]n los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato.
Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales.” Si bien da cuenta, a partir del acervo probatorio, del incremento en los recursos previstos inicialmente para la ejecución del Contrato, es claro que las pretensiones y consideraciones expuestas a lo largo del trámite no se refieren al aludido límite de adición presupuestal, ni mucho menos cuestionan el aumento en el valor previsto, motivo por el cual, el asunto no será ahondado en este laudo arbitral.
En el mismo sentido tampoco encuentra el Tribunal la configuración de hechos cumplidos, pues para ello, se requiere la ejecución de una obra o la prestación de un servicio sin que medie contrato alguno o que, mediando, no cumpla con las formalidades exigidas por la ley. En el marco de la actual reclamación, es claro que los denominados ítems no previstos y las mayores cantidades de obra que se alega fueron ejecutados, no hacen parte de un objeto diferente al contratado, por el contrario, cuentan con un sustento contractual determinado en el Contrato de Obra y en los acuerdos que dan lugar a su incorporación por medio de un procedimiento claramente establecido por las partes desde la celebración del contrato mismo.
Para el Tribunal la realización de actividades correspondientes a ítems no previstos pero requeridas e incorporadas a la obra, no constituirían “hechos cumplidos” en la connotación de ejecuciones por fuera del contrato que suele darse a esa expresión. Lo anterior por cuanto la potencial realización de actividades correspondientes a ítems no enlistados en la previsión inicial, está consignada en el contrato mismo y, por ende, su ejecución es contractual, sin necesidad de modificación o adición del contrato, no obstante lo cual, puede ocurrir que su reconocimiento requiera, como es el caso del Contrato de Obra No. 5 de 2012, de un trámite administrativo (de aprobación y no objeción, como se analizará más adelante).
No se trata pues de actividades ajenas al Contrato, que exceden el objeto y que no puedan reclamarse por la vía de la acción contractual. Ahora bien, de ser omitido o defectuosamente cumplido el 30 PARÁGRAFO. En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato.
Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 66 susodicho trámite, ello no acarrea directamente la imposibilidad del reconocimiento de los ítems no previstos, ni que sean considerados como actividades extracontractuales, pero sí abre la eventualidad de cuestionamientos sobre su solvencia técnica, su precio, etc., ello según sea la etapa o afectación de la omisión al procedimiento previsto, de lo cual incluso pudiera derivarse que ciertas actividades no previstas no resulten pagas por no cumplir con el objeto contractual.
El debate, entonces, versa sobre el cumplimiento del trámite que, ya en el marco del Contrato, previamente debió agotarse para el posterior reconocimiento de las actividades consideradas como ítems no previstos. De tal aspecto se ocupará el Tribunal en el acápite siguiente. A partir de las anteriores consideraciones se desestimarán los planteamientos esbozados en la excepción de mérito presentada por el IDU en su contestación a la demanda, en lo que tiene que ver con la configuración de hechos cumplidos.
Si bien la entidad se refirió a la imposibilidad de efectuar el reconocimiento de los ítems no previstos que son objeto de reclamación - específicamente los ítems del Acta de Fijación de Precios No Previstos No. 111- por no contar estos con soporte contractual suficiente para efectuar su reconocimiento, como fue expuesto, este Tribunal considera que dichos ítems sí cuentan con soporte contractual en la medida en que las partes a través del Contrato autorizaron su incorporación mediante el mecanismo acordado para tal fin. 5.4.
El procedimiento contractual previsto para la incorporación de ítems no previstos al Contrato de Obra Como fue señalado en el apartado anterior, el Contrato de Obra hizo alusión a la existencia de un procedimiento que debía surtirse entre el Consorcio, la Interventoría y el IDU para la incorporación de ítems no previstos. Ahora bien, dicho procedimiento no se encuentra regulado en detalle en el Contrato, por lo que, para determinar su contenido, necesariamente se debe acudir a los demás documentos que regulan el negocio jurídico, particularmente los Manuales de Gestión Integral de Proyectos, o en versiones posteriores Manual de Interventoría, y el Manual de Gestión Contractual, documentos que son traídos a colación para el análisis del procedimiento previsto para la incorporación de ítems.
Al respecto, en los escritos allegados por las partes del proceso se puso en evidencia una controversia frente a la aplicación de los Manuales, la cual el Tribunal pasa a resolver como un asunto preliminar. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 67 5.4.1.
Los Manuales de Gestión aplicables al Contrato de Obra El IDU, demandante en reconvención, formuló diversas pretensiones relacionadas con la aplicación de los Manuales del Contrato y sus múltiples versiones al procedimiento de incorporación de ítems no previstos. Dentro de las pretensiones formuladas se encuentran las siguientes: En primer lugar, la pretensión IV.1.3. solicita al Tribunal “Que se declare que los Manuales de Gestión Integral de Proyectos Versión 1.0 de 29 de diciembre de 2010 y el Manual de Gestión Contractual Versión 9.0 de 13 de julio de 2012, son parte integral del Contrato No. 05 de 2012 y, por ende, le son aplicables al Contratista en su integridad.”; en segundo lugar, mediante la Pretensión IV.1.5. el IDU solicitó “Que se declare que es aplicable al contrato el numeral 4.3.
Generalidades, del Anexo Técnico Separable, el cual señala: “Las actividades del contratista se encuentran claramente descritas en los Pliegos de condiciones, el contrato que se suscriba y en el Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio público que para el efecto adoptó el IDU mediante Resolución No. 4374 del 29 de diciembre de 2010.
( )”; por último y, en tercer lugar, requirió en la Pretensión IV.1.8. “Que se declare que los ajustes y revisión de precios se debe (sic) adelantar conforme al Manual de gestión contractual, Versión 9.0 del 2012, (…)”. Para resolver las pretensiones citadas previamente el Tribunal deberá determinar, con base en el Contrato y las pruebas obrantes en el trámite cuáles son los Manuales de Gestión Integral de Proyectos y de Gestión Contractual aplicables y cuál de sus versiones rige al Contrato de Obra No. 05 de 2012.
De acuerdo con el texto de la cláusula 33 del Contrato de Obra, tanto el Manual de Gestión Integral de Proyectos como el Manual de Gestión Contractual son parte integral del Contrato, sin embargo, esta estipulación no se refiere a versiones particulares de dichos documentos. El texto de la cláusula 33 es el siguiente: “Hacen parte integral del contrato los estudios previos, el Pliego de Condiciones, sus adendas, sus anexos y apéndices, la propuesta presentada por el CONTRATISTA, el Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio Público del IDU (o el que haga sus veces) y el Manual de Gestión Contractual del IDU (o el que haga sus veces).” (énfasis del Tribunal) De otro lado, el numeral 3 del literal A. de la cláusula 12 del Contrato sobre obligaciones generales del Contratista, establece que el Consorcio está obligado a dar aplicación a los mismos Manuales señalados en el párrafo Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 68 anterior: el Manual de Gestión Integral de Proyectos y el Manual de Gestión Contractual.
Sin embargo, esta cláusula incluye una aclaración adicional, pues dispone que las versiones aplicables de los Manuales son aquellas “vigente[s] a la fecha de suscripción del Contrato”. La cláusula estableció textualmente: “A. Obligaciones generales: (…) 3. Dar estricto cumplimiento a lo establecido en el Manual de Gestión Integral de Proyectos y Manual de Gestión Contractual adoptados por el IDU vigente la fecha de suscripción del Contrato.” (énfasis del Tribunal) Respecto al Manual de Gestión Integral de Proyectos, es relevante traer a colación el numeral 4.3. del Anexo Técnico Separable del Contrato (Capítulo 4 de los Pliegos de Condiciones31), en donde se indica que la versión de dicho Manual que rige las actividades del Contratista corresponde a la Versión 1.0., expedida mediante la Resolución No. 4374 del 29 de diciembre de 2010.
Respecto a la fuerza vinculante para las partes de esa previsión del Anexo Técnico Separable del Contrato (Capítulo 4 de los Pliegos de Condiciones) las partes no tienen controversia, puesto que a la pretensión IV.1.5 de la demanda de reconvención reformada del IDU, el Consorcio AIA CONCAY 2012 señaló no oponerse en la contestación de la demanda.
Se trae a colación el texto de la previsión del susodicho Anexo Técnico Separable del Contrato, según lo citan las propias partes: “Las actividades del contratista se encuentran claramente descritas en los Pliegos de condiciones, el contrato que se suscriba y en el Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio público que para el efecto adoptó el IDU mediante Resolución No. 4374 del 29 de diciembre de 2010.
( )”. (énfasis del Tribunal) Ahora bien, el Contrato fue suscrito por el Consorcio y el IDU el 20 de febrero de 2012, por lo cual, según la Cláusula 12 del Contrato, los Manuales aplicables son aquellos que se encontraban vigentes para esa fecha. El Manual de Gestión Integral de Proyectos Versión 1 fue proferido en el año 2010 y estuvo vigente hasta la expedición de la Resolución Nº 2114 del 30 de julio de 2012, mediante la cual se adoptó el Manual de Interventoría y/o Supervisión de Contratos de Infraestructura Vial y Espacio Público del IDU, 31 Según el artículo 33 del Contrato, el pliego de condiciones hace parte integral del Contrato.
En este sentido, ya que el Anexo Técnico Separable corresponde al Capítulo 4 de dichos pliegos, también hace parte integral del Contrato. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 69 Versión 2.032. Dado que, al momento de la suscripción del negocio jurídico que da lugar a esta controversia se encontraba vigente la Versión 1.0. del Manual aludido, es claro para el Tribunal que su texto es el aplicable al Contrato33.
Esta afirmación es confirmada por las partes del trámite quienes coinciden frente al alcance de dicho documento: El Consorcio AIA CONCAY señaló en sus alegatos de conclusión, que “no es menos cierto que en el marco del Contrato de Obra, el único Manual de Gestión Integral de Proyectos aplicable al mismo es el 1.0.”34. Mientras que el IDU, por su parte, indicó en la demanda de reconvención que “[d]entro de las cláusulas contractuales se estipuló que el Contratista de obra debería sujetarse a los manuales y procedimientos del contratante, así las cosas, dentro del presente contrato son aplicables los Manuales de Gestión Integral de Proyectos Versión 1.0 de 29 de diciembre de 2010 y el Manual de Gestión Contractual Versión 9.0 de 13 de julio de 2012.”35 (énfasis del Tribunal) La coincidencia en la posición de las partes frente a la aplicación del Manual de Gestión Integral de Proyectos no se presenta frente al Manual de Gestión Contractual, puesto que, para el IDU debe aplicarse el Manual en su Versión 9.0., mientras que el Consorcio manifiesta que la Versión que debe tenerse en cuenta para el Contrato es la No. 8.0.
Llama la atención del Tribunal que para ambas partes la discusión acerca de los manuales aplicables tiene como criterio definitorio la fecha de suscripción de Contrato, de manera que coinciden, al menos, en que serían los manuales vigentes a dicha fecha los que regirían su actuación. Así, respecto del Manual de Gestión Contractual, la controversia versa respecto a si era la Versión 8.0.
(posición del convocante) o la Versión 9.0. (posición de la convocada) la vigente al momento de la suscripción del Contrato. Siguiendo el criterio esbozado, para el Tribunal, la Versión del Manual de Gestión Contractual aplicable es la 8.0., pues, de hecho, el propio dicho de la convocada en su contestación a la demanda confirma que el Manual de Gestión Contractual Versión 9.0. estuvo vigente desde el 13 de julio de 2012 y hasta el 27 de junio 32 02.
PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No
3. ANEXOS RECONVENCION INICIAL> Prueba 8. Resolución Número 66321 de 2015 "Por la cual se adopta la versión 3.0 del Manual de Interventoría y/o Supervisión de Contratos del IDU''. 33 El parágrafo de la cláusula 8 del Contrato sobre anticipo, estipulación a la que se refiere el IDU en la pretensión IV.1.7. de la reconvención, también estableció que Manual de Gestión Integral de Proyectos aplicable era la “vigente a la fecha de la suscripción del contrato”, es decir, la Versión 1.0. 34 Alegatos de Conclusión Consorcio AIA CONCAY, f. 168. 35 Demanda de reconvención, f. 3.
Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación, periodo posterior a la suscripción del Contrato, acaecida el 20 de febrero de 2012. Finalmente, cabe señalar que, el numeral 8.5.5. del Manual de Gestión Contractual Versión 9.0 del 2012, que trae a colación el IDU, estableció una fórmula de “ajustes y reajustes”, fundamentada en el artículo 4 de la Ley 80 de 1993.
Dicha formula está orientada a la adopción de medidas necesarias para conservar el equilibrio económico del Contrato -dentro de las cuales se encuentra el ajuste o revisión de precios durante el plazo de ejecución- para, evitar cualquier afectación al Contratista o a la Entidad. Para el Tribunal, si bien el numeral referido no es aplicable por estar contenido en un Manual incorporado con posterioridad a la suscripción del Contrato, esta circunstancia no excluye el deber de la entidad estatal de adoptar medidas tendientes a conservar el equilibrio de la ecuación económica del contrato, con fundamento en el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, aunque ello no esté previsto en el documento institucional aludido.
Ahora bien, la hipótesis prevista -que corresponde como se ha dicho a la del artículo 4 de la Ley 80 de 1993- no se ajusta con exactitud a los hechos que son objeto de debate, es decir, a la discusión de nuevos ítems y su precio para el reconocimiento de estos dentro del contrato. En síntesis, el Manual de Gestión Integral de Proyectos Versión1.0. del 29 de diciembre de 2010 es aplicable al Contrato de conformidad con los acuerdos establecidos en dicho negocio jurídico y con lo expresado por ambas partes en los escritos presentados en el marco de este trámite.
En cuanto al Manual de Gestión Contractual, sin perjuicio de su alcance, considerando que el numeral 3 del literal A., de la cláusula 12 del Contrato establece que el manual aplicable será aquel “vigente a la fecha de suscripción del Contrato”, entonces deberá, darse aplicación a su Versión 8.0. Por lo expuesto prospera parcialmente la Pretensión IV.1.3. de la demanda de reconvención, en cuanto solo forma parte integral del Contrato la Versión 1.0. del Manual de Gestión Integral de Proyectos, pero se desestima en cuanto no es la Versión 9.0 del Manual de Gestión Contractual la aplicable, sino la Versión 8.0. del mismo Manual de Gestión Contractual.
Por la misma razón la Pretensión IV.1.8. de esa misma demanda de reconvención será despachada desfavorablemente a la convocante en reconvención. Finalmente, en lo que se refiere a la Pretensión IV.1.5. de esa misma demanda, esta solicitud está llamada a prosperar integralmente, pues, como se señaló, efectivamente el Anexo Técnico Separable hace parte de los Pliegos de Condiciones del Contrato. 36 Cfr. Contestación demanda principal, f. 66.
Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 71 5.4.2. El procedimiento de aprobación de ítems no previstos contemplado en el Contrato de Obra y en el Manual de Gestión Integral de Proyectos Versión En este capítulo, el Tribunal se ocupará de abordar el análisis de algunas de las pretensiones formuladas por el IDU en su calidad de demandante en reconvención: de un lado, se referirá a la pretensión IV.1.4., en la cual, el IDU solicita “[q]ue se declare que de conformidad con lo establecido en el Contrato IDU-05-2012, el procedimiento de los ítems no previstos es el siguiente: “( ) Cláusula 5.
Ítems No previstos. (…) Cláusula 8. ( ) Parágrafo primero: ( ) Cláusula 12, (…) Literal A, (…) Numeral 3: ( )”; y del otro, a la pretensión IV.1.6. en donde pide “[q]ue se declare que en ejecución del contrato y en relación con los ítems No Previstos, el Manual de Gestión Integral de Proyectos, Versión 1.0, Resolución 4374 del 29 de diciembre de 2010, el procedimiento para aprobación y reconocimiento de ítems no previstos es el siguiente: (…)” Como fue señalado, en el Contrato de Obra las partes no establecieron una definición detallada sobre los Ítems No Previstos, simplemente acordaron algunas disposiciones que regularían el trámite para su incorporación. No obstante, el Manual de Gestión Integral de Proyectos Versión 1.0. sí se refirió al asunto en la sección “Glosario de términos básicos”.
El texto de la sección sobre Ítems No Previstos es el siguiente: “Ítem no previsto: Es la actividad no contemplada en los ítems originales del contrato y cuya ejecución es indispensable para el cumplimiento del objeto del contrato, que la interventoría debe calificar como de indispensable o imperiosa ejecución para alcanzar el objeto contractual.
Así mismo, la interventoría deberá emitir al IDU la aprobación técnica y jurídica, con el fin de que este surta el respectivo aval y trámite administrativo e involucrar las nuevas actividades dentro del objeto contractual, manteniendo el AIU pactado.” De la anterior definición puede extraerse que, los ítems no previstos son concebidos como actividades no contempladas dentro de los ítems planificados contractualmente, y que, para ser considerados como tal, deben ser calificados por la Interventoría como indispensables para la ejecución del objeto contractual.
La definición del Manual también permite abstraer dos elementos importantes relacionados con el procedimiento de incorporación de dichos ítems, en primer lugar, la revisión y aprobación técnica y jurídica de la Interventoría y, en segundo lugar, la remisión de dicha aprobación al IDU con el fin de que esta entidad surta el “trámite administrativo” y el “aval” correspondientes.
Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 72 Replicando lo señalado en el Manual, el Contrato estableció en la cláusula 5 sobre Ítems no Previstos que estos debían someterse a la revisión y aprobación de la Interventoría, y frente al trámite que debía ser efectuado ante el IDU, dispuso que la entidad se reservaría el derecho de revisar y/u objetar los precios que considerara conveniente.
Por ser relevante para el asunto, se trae nuevamente a colación el texto de la cláusula 5: “Los ítems no previstos deben someterse a la revisión y aprobación por parte de la interventoría. El IDU se reserva el derecho de revisar y/o objetar los precios que considere conveniente, caso en el cual serán aprobados por la Dirección Técnica Estratégica del IDU.” En el marco del trámite de revisión y aprobación, la cláusula 12, capítulo B. II. a).
No. 12 determinó como una de las obligaciones a cargo del Contratista la presentación a la Interventoría de los Análisis de Precios Unitarios de los ítems no previstos, debidamente justificados y dentro de los tres (3) días calendario siguientes a su identificación, así: “12. En caso de requerirse ítems no previstos para la adecuada ejecución del proyecto, presentar a la Interventoría los Análisis de Precios Unitarios debidamente justificados dentro de los tres (3) días calendario siguientes a su identificación.” La anterior obligación está reflejada en la sección “6.4.4.
Obligaciones del Constructor, Interventoría y Coordinación IDU - Etapa de Construcción - Fase de Ejecución” del Manual de Gestión Integral de Proyectos, Versión 1.0. que enuncia con mayor detalle las obligaciones del Consorcio, la Interventoría y el IDU, frente al requerimiento de ítems no previstos durante la ejecución de la etapa de Construcción del Contrato: 37 Adicionalmente, la sección “5.2 Aclaraciones relacionadas con algunas formas de pago usuales en el IDU” del Manual, en la cual se exponen algunas observaciones sobre los procedimientos utilizados en el IDU para la realización 37 02.
PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No 7. Anexos peritaje. AN8BBF-1. Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio Público, Versión 1.0. f, 78 Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 73 de pagos a los contratistas, se refirió en el numeral 5.2.5 a algunos aspectos relacionados con los ítems no previstos y, en particular, con los requisitos exigidos para su aprobación por parte de la Interventoría. Las siguientes son las reglas establecidas en el numeral 5.2.5: “5.2.5.
Ítem no previsto. La interventoría debe justificar por escrito al IDU la necesidad de la utilización del ítem dentro del proyecto, haciendo una breve descripción de las consideraciones y causales que dieron soporte a la decisión. Requisitos a tener en cuenta por parte de la interventoría para la aprobación de estos: 1. El ítem no previsto no debe coincidir con ninguno de los ítems inicialmente contratados, de igual manera no deben tener equivalencia técnica con los ítems contractuales iniciales. 2.
La descripción del ítem no previsto deberá contener la especificación general, particular o norma técnica que lo regula. 3. Emplear como referencia los insumos de los ítems contractuales, para la elaboración de los ítems no previstos. 4. Para la aprobación de los ítems no previstos, se deben utilizar los precios actuales del mercado a la fecha de su presentación y visado por el IDU, para cada uno de los componentes. 5.
Los ítems no previstos, se deben presentar para la aprobación por parte del área del IDU encargada del tema, antes de la ejecución de las(s) actividades(es). 6. Los ítems serán cancelados con el precio provisional inicial que se pacte con la interventoría. Una vez se fijen los precios definitivos entre el IDU y la interventoría, se efectuarán los correspondientes ajustes en el Acta de Recibo Parcial inmediatamente posterior. 7.
Los Análisis de Precios Unitarios –APU, se deben presentar en el formato establecido por el IDU, debidamente firmado por el Contratista y la interventoría, con sus respectivos soportes técnicos y económicos, esquemas, cotizaciones, rendimientos, maquinaria, equipos y mano de obra, entre otros. 8. La legalización del nuevo ítem se efectuará con la fecha de suscripción del acta de fijación de precios no previstos.” Según las referencias citadas, el proceso de aprobación de los ítems no previstos debía iniciarse con la presentación por parte del Contratista a la Interventoría de los Análisis de Precios Unitarios durante los tres (3) días siguientes a la identificación de los ítems “con sus respectivos soportes técnicos y económicos, esquemas, cotizaciones, rendimientos, maquinaria, equipos y mano de obra, entre otros”.
Una vez entregados a la Interventoría, esta iniciaría su estudio y revisión a partir de los criterios establecidos en el numeral 5.2.5. del Manual de Gestión Integral de Proyectos Versión 1.0 dentro Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 74 de los cuales se encuentran la verificación sobre la necesidad del ítem, la no equivalencia técnica con los ítems contractuales, el cumplimiento de las formalidades del Análisis de Precios, entre otros.
Tal como fue expuesto en las pruebas testimoniales decretadas, la fijación definitiva de los precios entre la Interventoría y el Contratista era realizada a partir de mesas de trabajo en las que los ítems presentados eran cuestionados y con base en ello, se alcanzaban acuerdos finales -en una especie de pacto o negociación- sobre su precio e incorporación. El testigo Santiago Rivadeneira, director de obra del Consorcio se refirió al desarrollo de estas etapas iniciales del trámite, así: “DRA. MIER: ¿Cómo fue el trámite de esos precios no previstos, ingeniero? SR. RIVADENEIRA: (…) El proceso arrancaba con obviamente la identificación de la necesidad, como resultado de eso nosotros procedíamos a armar el APU, los soportes, las cotizaciones, lo que aplicara de acuerdo con lo previsto en el manual de interventoría y en el contrato y le entregábamos los paquetes a la interventoría, eso se les entregaba con oficio, (…) Entonces lo que gobernó eso en términos generales fueron mesas de trabajo, en las que nos sentábamos con la interventoría, digamos los del grupo de interventoría, contratista a revisar y nos cuestionaban y nos bajaban obviamente la interventoría no digo que haya sido justo, pero sí nos llevaban a unos límites muy complicado pretendiendo siempre bajar precios, en muy buena medida a partir de la revisión de rendimiento, y al final de esos procesos vía oficios o vías mesas de trabajo lográbamos un acuerdo, que en muchos de ellos tengo que decir que salimos “garroteados”, pero esa fue la realidad, Y una vez llegábamos a algún acuerdo se firmaba el formato del NP, firmaba el director de interventoría, lo firmaba yo, y en ese momento la pelota le pasa a la interventoría, ellos lo que tenían que hacer era montar las actas de fijación de precios no previstos y se radicaban en la entidad, eso es el procedimiento previsto, yo siempre tuve claro, para mí siempre fue claro que la función de la interventoría, la atribución de la interventoría en su calidad de representante de la entidad era la de negociar y aprobar los precios no previstos, dejando claro que la entidad se reservaba el derecho de objetarlos, si es que le parecía que podían ser objetados, pero sí fue un tema bien difícil durante todo el proceso del contrato, doctora Patricia.”38 (énfasis del Tribunal) 38 02.
PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No 14. Testimonio de Santiago Rivadeneira, f. 15. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 75 De conformidad con lo dispuesto en el Contrato y el Manual de Gestión Integral de Proyectos Versión 1.0., el paso posterior a la revisión y acuerdo sobre los ítems no previstos era la aprobación técnica y jurídica por parte del Consorcio Interventor.
Una vez aprobados, se procedía a la suscripción y remisión al IDU del Acta de Fijación de Precios No Previstos, el Análisis de Precios Unitarios y el Acta de Reversión correspondiente39. El IDU, por su parte, tenía como obligación recibir, revisar y aprobar los formatos remitidos por el Interventor y verificar los soportes respectivos.
Además, se reservó el derecho de revisar y/o objetar los precios que considerara conveniente, caso en el cual serían aprobados por la Dirección Técnica Estratégica del IDU40. A propósito del derecho de objeción en cabeza del IDU, el texto de la sección 6.4.4 del Manual de Gestión Integral de Proyectos Versión 1.0. se refiere a que la entidad “podrá” presentar reparos a la aprobación de ítems efectuada por la Interventoría del Contrato.
Este concepto –“podrá”- denota en sí mismo que la reserva del derecho de objeción del IDU se configuró como una potestad totalmente facultativa que podía o no ser ejercida. No obstante, ello no significó que la aludida objeción pudiera convertirse en una actuación discrecional e ilimitada, pues debía estar permeada por los principios que rigen la actividad contractual del Estado y la buena fe contractual, como será explicado por el Tribunal más adelante.
Adicionalmente, en el Contrato no se estableció como requisito para el reconocimiento de ítems no previstos que la Entidad debiese proferir un concepto expreso sobre su objeción o ausencia de ella frente a los precios que le fueren presentados. En lo que concierne al plazo dentro del cual el IDU podía ejercer su derecho de objeción, el Manual aplicable no estableció ningún término, por lo que puede inferirse que dicho plazo amparaba la ejecución e incluso la etapa de liquidación del Contrato.
Ahora, en el desarrollo del trámite, se ha puesto en 39 El Acta de reversión -documento presentado en conjunto con el análisis de precios y con el acta de fijación- consistía en una especie de “actualización a la inversa” de los precios de cada ítem no previsto. Es decir, los precios que aparecían durante la ejecución del Contrato eran llevados al momento en el cual debían ser incorporados inicialmente (la suscripción del contrato) para así ajustarlos sin incurrir en el pago de un mayor valor.
Así lo explicó el testigo Zuluaga: “SR. ZULUAGA: Ellos la interventoría después de que llegaba a un acuerdo con el contratista elabora unas acta de fijación de precios y elabora unas actas de reversión de precios, porque como los precios se pactaban en el 2014 entonces qué hacía la interventoría hacia una reversión para que los precios quedaran con fecha de, para el momento de usted fijarle el ajuste al acta de recibo parcial de obra no estuviera pagando dos veces ese ajuste, como quien dice lo que se hacía era que se llevaban a valor del contrato inicial entonces se hacía esa reversión para que después pudieran aplicarse los ajustes del contrato, porque los ajustes siempre eran referidos a los precios del contrato.” 40 La función de aprobación de la Dirección fue modificada a partir de septiembre 18 de 2014, pues la dependencia consideró que “no [era] competencia de ésta área la revisión de los APU No Previstos” Cuaderno de Pruebas 3.
Prueba 9Rad. 20142150583483. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 76 evidencia en reiteradas ocasiones que las versiones posteriores del ahora denominado Manual de Interventoría sí establecieron plazos de entre 5 y 10 días para la objeción de los precios.
Sin perjuicio de lo expuesto en este Laudo sobre el Manual aplicable al Contrato, cabe señalar que durante la ejecución existieron diferencias entre las partes y la Interventoría frente a la versión del Manual de Gestión Integral de Proyectos que debía ser usado. Si bien el Contrato establecía que la versión aplicable era la 1.0, como ya se analizó, la Interventoría estaba orientada en algunas de sus actuaciones por las versiones posteriores del Manual que entraban en vigor.
Esta posición estaba fundamentada en la cláusula 14 del Contrato de Obra y en el Contrato de Interventoría, que contemplaron que, las actuaciones del Consorcio Interventor debían desarrollarse “de acuerdo con las especificaciones del contrato y el Manual de Gestión Integral de proyectos de Infraestructura y Espacio Público del IDU (o el documento que lo reemplace)” (énfasis del Tribunal), lo cual habría admitido el uso de las nuevas versiones del Manual, y, con ello, la aplicación de los plazos previstos en ellas.
Continuando con el análisis del procedimiento previsto, el numeral 8 de la sección 5.2.58. del Manual de Gestión Integral de Proyectos, citado en párrafos anteriores, consagró otra etapa relevante en el procedimiento de incorporación de ítems no previstos: la legalización del nuevo ítem sería efectuada con la fecha de suscripción del acta de fijación de precios no previstos.
El alcance de este término (legalización) no fue desarrollado en el Manual o en el Contrato, sin embargo, para el Tribunal, este paso se refiere, en contexto, a la acreditación que da la Interventoría sobre la veracidad o fidelidad de las actividades presentadas por el Contratista para aprobación, y que se materializa en la suscripción de actas de fijación de precios no previstos.
El testigo Yesid Riaño, residente técnico del Consorcio Interventor, precisó el alcance que, en su momento, la Interventoría dio a la “legalización” de los ítems no previstos, así: “DRA. PRADA: Ingeniero, usted ahorita dentro del listado de temas que leyó, habla que con el acta de fijación de precios no previstos se entiende legalizados los precios, ¿le entendí? SR. RIAÑO: Correcto.
DRA. PRADA: ¿Qué quiere decir que un precio quede legalizado? ¿Cuál fue el entendimiento de ustedes? Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 77 “SR. RIAÑO: Un precio que quede legalizado es un precio que no presenta objeción, que se está de acuerdo con el costo final y ya puede ser incluido para proceder a aval para que el Instituto de Desarrollo Urbano lo pague, avale su pago y cancele al contratista.”41 A partir de una pregunta formulada por el entonces Agente del Ministerio Público, el testigo Riaño precisó la diferencia existente entre los conceptos de aprobación y legalización, que en su criterio no eran análogos e incluso tenían implicaciones diferenciadas frente al Contrato: “DR. URREGO: Durante su relato, digamos que también me ha generado dudas dos expresiones que ha utilizado con ocasión de la respuesta que primero le dio a la doctora Ana María, y luego a la respuesta que le dio al doctor Mendoza, que son dos, es: aprobar y legalizar, entonces, dice los precios unitarios fueron aprobados por el IDU o fueron legalizadas por el IDU, pero digamos que lo que no entiendo es si cuando usted utiliza las dos, son sinónimos o son consecuencias diferentes por una gestión del IDU.” SR. RIAÑO: Son consecuencias diferentes, la interventoría aprueba y si no hay objeción, se legaliza y una vez legalizado, qué es mediante a esa acta de fijación, se incluye en el contrato, son dos expresiones totalmente diferentes y son dos trámites totalmente diferentes, una cosa es aprobar, remitir, si no hay objeción se legaliza y se incluye en el contrato.”42 (énfasis del Tribunal) Comprende el Tribunal entonces que la aprobación se configuró en una etapa inicial, pero sobre todo esencial para el reconocimiento de ítems no previstos, en la cual, la Interventoría, en conjunto con el Contratista, evaluaba técnica y jurídicamente la factibilidad, necesidad y procedencia de los ítems ejecutados.
La legalización, por su parte, se constituyó en un paso en el que, ante la inexistencia de objeciones, la aprobación era entendida como ratificada y, por ende, podía continuar el trámite de reconocimiento y pago, con fundamento en la suscripción de un acta de fijación de precios no previstos. Del testimonio citado previamente surge un elemento relevante para el Tribunal, relacionado con los plazos concedidos al IDU para objetar los ítems no previstos.
Según el testigo Yesid Riaño la legalización de los precios aprobados por la Interventoría tenía lugar una vez acreditada la no objeción de la entidad contratante. Considerando que durante la ejecución del Contrato se legalizaron múltiples actas de fijación de precios y que la Versión 1.0 del Manual no contemplaba un plazo determinado para proferir la objeción de la 41 02.
PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No 14. Testimonio de Yesid Riaño, f. 35. 42 02. PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No 14. Testimonio de Yesid Riaño, f. 64. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 78 Entidad, puede inferirse que, en efecto, en el trámite de aprobación se llegó a contemplar -con conocimiento del IDU- la objeción de los ítems aprobados dentro de plazos determinados.
Esta inferencia puede acreditarse a partir de la comunicación Rad. No. 05-05- 17/073-2009 del 4 de mayo de 2017. En donde la interventoría señaló: “Respecto a los ítems no previstos relacionados en el comunicado CAC-INT- 5667-2017 nos permitimos reiterarle que la Interventoría siempre se ha basado a lo estipulado en el manual de interventoría Versión No. 3 de 2015 para la aprobación de precios no previstos en donde menciona: (…) Por otra parte, en el numeral 5.2.5.
Ítems no previstos se menciona: (…) 4. Una vez presentados los precios aprobados por el Interventor al IDU, se tendrá máximo 5 días hábiles para objetarlos. Por lo anterior, es claro que se surtieron los trámites estipulados en el citado manual, por lo tanto, la Interventoría no tiene objeción a los precios pactados y enviados oportunamente al IDU.”43 (énfasis del Tribunal) Como es evidente, el plazo de 5 días al que alude la interventoría en la comunicación -tomado de la Versión 3.0. del Manual- no fue contemplado en el Manual de Gestión Integral de Proyectos Versión 1.0, aplicable al Contrato, sin embargo, durante el procedimiento de incorporación de ítems que se presentó durante la ejecución contractual era entendido como parámetro de medición para otorgar la objeción. Realizada la anterior observación, se tiene que, una vez eran aprobados y legalizados los ítems en las Actas de Fijación de Precios No Previstos, procedía el reconocimiento y pago por parte del IDU al contratista de los ítems contenidos en dichos documentos.
De acuerdo con el numeral 6 de sección 2.5.2 del Manual, “[l]os ítems serán cancelados con el precio provisional inicial que se pacte con la interventoría. Una vez se fijen los precios definitivos entre el IDU y la interventoría, se efectuarán los correspondientes ajustes en el Acta de Recibo Parcial inmediatamente posterior”. En otros términos, esta estipulación dispuso que los pagos podían ser realizados una vez la interventoría diera su aprobación - y ante la no objeción del IDU-; así, tomando como parámetro el precio provisional acordado con el contratista se efectuarían los desembolsos por el 43 02.
PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No. 3. Prueba 12. f. 1. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 79 ordenador del gasto, pagos que tendrían fundamento en el carácter dinámico de los contratos de obra y en la existencia de un flujo de recursos suficientes para continuar con la ejecución del objeto contractual.
Esta circunstancia es confirmada en la demanda de reconvención del IDU en donde la entidad manifestó que, sin perjuicio de su objeción, la aprobación de la Interventoría mediante la correspondiente acta de fijación de precios era suficiente para efectuar el pago de los ítems, y que, además, la fuente de dichos desembolsos eran las Actas de Entrega Parcial de Obra44: “En primer lugar se aclara que el IDU no tenía que suscribir las actas de fijación de precios, documentos que solo firmaban el contratista y el interventor; y de acuerdo con el Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio Público aplicable al contrato IDU-05-2012, las actas de recibo parcial de obra podían ser pagadas al contratista con la aprobación que daba el interventor a los precios no previstos; no obstante, esas actas y los correspondientes pagos podían ser reversados, en la medida en que eran recibos parciales y podían ser objeto de modificación.”45 (énfasis del Tribunal) Cabe resaltar que tal como lo señaló el testigo Zuluaga, las actas que daban lugar al pago eran de carácter parcial, y podían ser modificadas con posterioridad a su suscripción, “porque hasta el último momento hasta que se suscribe la última acta de recibo parcial de obra pues las cantidades pueden variar o sea la interventoría puede decirle mire yo le pagué a usted ese concreto, pero cuando hice los ensayos de laboratorio ese concreto no dio la resistencia o usted lo tiene que demoler para hacerlo nuevamente entonces yo se lo voy a descontar entonces eso es susceptible que pasen en una acta de recibo parcial de obra.”46 Para concluir, el Tribunal trae a colación parte de la declaración del testigo Yesid Riaño quien expuso una descripción detallada del trámite de pago adelantado al interior de la Entidad convocada: “DRA. PRADA: Ingeniero Yecid, usted en una de las respuestas a las preguntas que le hizo el doctor Samuel decía que en muchas ocasiones no hubo un pronunciamiento expreso de la entidad acerca de la aprobación de 44 Cfr. 02.
PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No. 14. Testimonio de Meliza Marulanda, f. 8: “DR. CHALELA: Solo para entender eso y créame que no es que esté cuestionando el estilo, es solo entender la fuente, esa redundancia, es decir, esa doble verificación, ¿primero hay unas actas parciales en donde verifica la interventoría y supongo que eso genera los pagos correspondientes? SRA. MARULANDA: Los recibos parciales de obra.
DR. CHALELA: ¿Qué son sustento de pago sí o no? SRA. MARULANDA: Sí señor.” (énfasis del Tribunal) 45 Demanda de Reconvención, f. 29 46 02. PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No.14. Testimonio de Martín Zuluaga, f. 38 Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 80 esos precios unitarios no previstos, yo lo que le quiero preguntar es si usted conoce cómo se realizaba el pago, es decir, se suscribía el acta de fijación de precios no previstos e inmediatamente se pagaba al contratista o había actividades, acciones que debía desarrollar el Instituto Desarrollo Urbano para poder girar esos recursos a contratista? SR. RIAÑO: No, el tema de los pagos en el Instituto es el siguiente: una vez se contaba con eso, que no tuvimos objeción y se contaba con el acta de fijación, porque esa acta de fijación es la que le da un consecutivo al precio, de P1, 30, 40, como lo mencione uno, lleva un consecutivo, y… en el contrato, una vez del contrato, en los cortes de obra del período, depende la fecha de aprobación del acta, (…), entonces el contratista, ya con el precio no previsto, revisado y demás, presentaba las memorias de ejecución de esas actividades, las memorias cuántas cantidades hizo de esa actividad, la interventoría la revisaba y remitía al Instituto Desarrollo Urbano IDU el acta ya firmada avalando esas cantidades.
El Instituto Desarrollo Urbano lo que hacía al interior es que procedía a revisar esa acta de obra, acta de recibo parcial de obra es el nombre exacto del formato, y firmaba esa acta. Una vez firmada esa acta, se la devuelve nuevamente al contratista, y el contratista, con esa acta firmada por todas las partes, control financiero, acta de obra, factura y demás que debe presentar de los documentos que están establecidos en su contrato, pasa a la ventanilla de facturación y factura, y el IDU ya internamente en tesorería, a los 15 ó 20 días le desembolsa esos recursos.”47 Tomando en cuenta las anteriores consideraciones, el Tribunal declarará la prosperidad de las pretensiones IV.1.4. y IV.1.6.48 de la demanda de reconvención formulada por el IDU, en el entendido que las disposiciones contractuales y del Manual allí citadas, se refieren a elementos relevantes del procedimiento para el reconocimiento de ítems no previstos, sin embargo, se aclara que dichas secciones, por separado, no comprenden en su totalidad la regulación sobre dicho trámite.
Descrito el procedimiento contractual de la incorporación de ítems no previstos al Contrato de Obra, el Tribunal abordará en la siguiente sección y con base en dichas consideraciones, el análisis sobre la objeción realizada por el IDU y sobre aquellos ítems que hoy son objeto de reclamación por el Contratista. 47 02. PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No.14.
Testimonio de Yesid Riaño, f. 19. 48 El Tribunal hace caso omiso a los errores de la numeración del aparte del Manual de Gestión Integral de Proyectos, Versión 1.0 citado en la pretensión IV.1.6. de la demanda de reconvención reformada y al hacer la declaración reclamada citará la numeración correcta. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 81 5.5.
Consideraciones sobre los ítems no previstos que son objeto de reclamación por las partes en las demandas principal y de reconvención y el alcance del derecho de objeción el IDU La convocante solicitó al Tribunal en la pretensión declarativa novena principal de la demanda, “Que se declare que la totalidad de Ítems No Previstos que fueron presentados por el CONSORCIO AIA-CONCAY 2012 a la Interventoría del Contrato de Obra No. 05 de 2012, cumplieron con el procedimiento establecido en el mismo y se encuentran debidamente legalizadas a través de las Actas de Fijación de Precios No Previstos suscritas entre la Interventoría y el Contratista.”.
El análisis de esta solicitud será abordado por el Tribunal desde dos aristas, de un lado, los ítems que fueron presentados y objetados por el IDU durante el plazo de liquidación del Contrato, y del otro, aquellos, que, según la entidad, fueron presentados de forma extemporánea y por tanto no son susceptibles de reconocimiento. 5.5.1.
Los ítems no previstos contenidos en el capítulo D del Acta No. 136 Mediante la Pretensión IV.1.10. de la demanda de reconvención, el IDU solicitó al Tribunal “[q]ue se declare que 233 ítems no previstos radicados en el IDU no cumplen con los parámetros para dar la no objeción tal y como se señaló el Instituto de Desarrollo Urbano al contratista y a la interventoría.” Dicha solicitud tiene fundamento en la objeción presentada el 23 de agosto de 2019, mediante oficio IDU 2019336087266149, en el cual, la Entidad se opuso al reconocimiento de 233 ítems no previstos incluidos en el Acta No. 136. aclaratoria del Acta No. 116 de recibo final de obra, por considerar que dichos ítems no cumplían a cabalidad con los requisitos para su aprobación. Según las observaciones consignadas por la Interventoría y el IDU en el Acta No. 136, el literal “D” incorporó las obras efectivamente ejecutadas por el Contratista y recibidas a satisfacción por la Interventoría, cuyo valor total ascendió a la suma de $165.676.683.443, monto que, señalan, no sobrepasó el presupuesto del Contrato50.
A través de Memorando Rad. 20193360258223 del 26 de agosto de 2019, el IDU expidió el Informe Técnico sobre el Estado de la Liquidación del Contrato, presentado por el Director Técnico de Construcciones al Subdirector General de Infraestructura del IDU en donde se expusieron algunas conclusiones y recomendaciones sobre ítems objetados y otros reconocimientos.
El IDU señaló que, una vez finalizada la revisión de ítems, 233 de los 403 presentados 49 02. PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No.4. Prueba 94. 50 Capítulos H, No. 2 e I, No. 3 del Acta No. 136. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 82 por la Interventoría no cumplían con los parámetros para dar la no objeción; así, identificados estos ítems, el IDU procedería a retirarlos del capítulo D del Acta No. 136 Aclaratoria del Acta No. 116.
El texto a continuación permite entender con mayor claridad las razones que motivaron la objeción y la modificación de dichos ítems en el Acta de recibo final de obra: “IV. CONCLUSIÓN Y RECOMENDACIONES Una vez finalizada la revisión a la atención de las observaciones a los precios no previstos, se encontraron de los 403 ítems radicados, 233 ítems que no cumplen con los parámetros para dar la no objeción. Así mismo se evidencio, que en el capítulo “E” del Acta 136 Aclaratoria al Acta 116 de Recibo Final de Obra, existen 42 ítems, que no están dentro del capítulo “D”, razón por la cual estos no pueden ser analizados como mayores cantidades de obra.
Durante la etapa de ejecución la interventoría remitió para consideración del IDU 8 ítems no previstos referidos a actividades forestales, los cuales fueron considerados improcedentes por la Entidad, tal como le fue comunicado mediante oficio 20143360898721 del 5 de agosto de 2014. No obstante, al momento de la elaboración del acta 136 aclaratoria del acta 116 de recibo final, la interventoría los incluyo en el capítulo D-Obra ejecutada, por lo tanto, se procede a retirar 4 de estos ítems no previstos improcedentes.
Con la identificación de los 233 ítems no previstos que no cumplen, se realizó el retiro de estos valores del capítulo “D” del Acta 136 Aclaratoria al Acta 116 de Recibo Final de Obra, determinando así el nuevo valor sin tener en cuenta los ítems que no cumplen en la presente revisión, arrojando un saldo a favor del IDU de $ 19.598.190.514, al determinar que el VALOR DE LA OBRA EJECUTADA DEL CAPITULO D es $134.085.875.398 De igual manera se realizó el análisis técnico de los soportes allegados al IDU para el reconocimiento de la obra ejecutada relacionada en el capítulo “E”, determinando que el VALOR DE LA OBRA EJECUTADA DEL CAPITULO E es $4.552.556.536, una vez retirados del análisis técnico los ítems no previstos que no cumplen en la presente revisión, esto significa una diferencia respecto al valor solicitado por el contratista de obra de $ 1.841.611.202.
En atención a las razones expuestas en el concepto jurídico de la firma asesora jurídica externa Medellín & Duran, informadas mediante radicado 20195260796742 del 3 de julio de 2019, no es procedente realizar el pago de Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 83 los valores solicitados por concepto de la obra ejecutada relacionada en el CAPÍTULO F.”51 Con base en la objeción presentada a los ítems no previstos, su retiro del literal "D” del Acta de recibo final y los demás ajustes sobre el inventario de obra ejecutada, el balance final del Contrato -sugerido por el IDU en la demanda de reconvención- y originalmente propuesto en el Informe Técnico sobre el Estado de la Liquidación del Contrato del 26 de agosto de 201952 elaborado por el entonces Director Técnico de Construcciones del IDU, consignó un saldo a favor de la Entidad por valor de $19.598.190.514, producto de, entre otros rubros, la reducción del valor del Capítulo “D” del Acta No. 136, que pasó de un total de $165.676.683.443 a $134.085.875.398.
Presentado brevemente el contexto en el cual se formuló la objeción a los ítems no previstos ejecutados por el Contratista y aprobados por la Interventoría, pasa el Tribunal a exponer su perspectiva sobre el asunto, enfocándose fundamentalmente, en determinar si la objeción era o no procedente y si, por ende, es legítimo el saldo a favor pretendido por la convocante en reconvención. Según se analizó en capítulos previos de esta providencia, el Contrato de Obra y el Manual de Gestión Integral de Proyectos Versión 1.0, contemplaron la facultad del IDU para objetar los ítems no previstos presentados por el Contratista y la Interventoría una vez esta última profiriera su aprobación. Es en ejercicio de dicha potestad, que el 23 de agosto de 2019 el IDU objeta los 233 ítems no previstos incluidos en el Acta No. 136. aclaratoria del Acta No. 116.
Un primer elemento que se debe analizar corresponde justamente al alcance de la objeción emitida por el IDU. Desde la perspectiva del Tribunal, la objeción de los 233 ítems no recae sobre las obras ejecutadas propiamente dichas, pues la entidad no desconoció que fueron debidamente ejecutadas y recibidas a satisfacción por el Consorcio Interventor53; llanamente, la objeción del IDU se refirió al procedimiento adelantado para la aprobación de los ítems por parte de la Interventoría. De ello da cuenta el citado oficio en donde la Entidad manifiesta al Consorcio Interventor que la objeción de los ítems responde a la falta de soportes técnicos requeridos en el procedimiento, como, por ejemplo, la falta de esquemas y cotizaciones, la falta de oficios de aprobación de los 51 02.
PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No. 4. Prueba 94. f. 18. 52 02. PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No. 7, Anexos peritaje. Anexo 47. 53 Cfr. Demanda de reconvención, f. 35.: “El Instituto reconoce que el contratista realizó la ejecución de las obras y que hubo un recibo a satisfacción de las mismas por parte de la interventoría con las actas 116 de recibo final y 136 aclaratoria del acta 116;
(…)” Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 84 diseños de la EAB, la revisión de rendimientos y la justificación de mano de obra, entre otros. Señala el Tribunal en este punto que la aprobación había sido puesta en manos de la Interventoría, sin que previamente se regularan de forma detallada los cauces, requisitos, etapas o acreditaciones específicas que debían agotarse.
En otros términos, las objeciones de la Entidad acerca de aspectos como soportes, cotizaciones, justificaciones etc., se refieren a una metodología genérica de aprobación que no fue minuciosamente reglada y, por consiguiente, terminó siendo del resorte de la Interventoría llevarla a cabo. Entonces, las objeciones de la Entidad debían surtirse con base en los parámetros establecidos por la interventoría para otorgar la aprobación en ese entonces, y no con otros diferentes o más específicos, creados ex post por la Entidad.
Además, no aparece probado en el expediente que las objeciones realizadas por el IDU comporten un cuestionamiento o discusión sobre la solvencia técnica o jurídica de los ítems aprobados por la Interventoría, una duda razonable -o suficientemente justificada- sobre el precio aprobado, ni mucho menos un argumento fundado que desvirtúe la aprobación dada por el Consorcio Interventor.
En el procedimiento de aprobación de ítems no previstos, se hace evidente que las partes incorporaron al Contrato, parámetros generales frente a las calidades de los soportes o justificaciones que debían ser remitidos por la Interventoría y el Contratista al IDU. Pese a ello, la Entidad contratante pretendió implementar y hacer exigible -una vez finalizado el plazo de ejecución contractual- un procedimiento con parámetros diferentes a los establecidos en el marco del Contrato; pese a que el IDU no estaba facultado dentro del alcance de su derecho de objeción, para regular ex post el procedimiento de aprobación e implementar nuevos requisitos.
El Tribunal, como se verá más adelante, observa con claridad la diferencia existente entre una instancia de aprobación y una de no objeción. No pasa inadvertido que en el mismo oficio la entidad hace referencia a la remisión de solicitudes previas a la objeción proferida en el año 2019, en las que se requirió a la Interventoría, meses después de terminado el plazo contractual, para que subsanara diversas observaciones relacionadas con soportes faltantes de los precios no previstos54.
En uno de estos requerimientos, identificado con Rad. 20173361086601 del 11 de octubre de 2017 el Instituto solicitó a la Interventoría “complementar, ajustar y/o justificar los análisis de PRECIOS NO PREVISTOS [relacionados] a fin de que puedan 54 El IDU se refirió a las comunicaciones Nos. 20173361086601 de octubre 11 de 2017, 20173361146191 de octubre 23 de 2017 y 20193360765881 del 23 de julio de 2019 y a mesas de trabajo efectuadas el 29 de julio y 12 de agosto de 2019.
Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 85 ser revisados por la Entidad”; las complementaciones aludían a la presentación de más cotizaciones, a firmas faltantes de la interventoría, el ajuste de tarifas, entre otras. Llama la atención que los precios relacionados incluían ítems legalizados y fijados en Actas suscritas incluso cuatro años antes de la revisión efectuada por el IDU55.
Esta circunstancia fue evidenciada como problemática por el testigo Yesid Riaño, quien resaltó en su declaración frente a la solicitud de cotizaciones o soportes adicionales -que comprenden la mayor cantidad de objeciones- la dificultad de obtener dichos documentos una vez transcurrido un tiempo prolongado después de la ejecución de las obras: “DR. VARGAS: Y también usted señala en una de sus respuestas, que el Instituto comenzó a pedir una serie de soportes, de documentaciones, ¿pertinentes o usted cree que eran ya documentos que no eran fundamentales que se solicitaran? SR. RIAÑO: Los documentos que solicitaban en su momento, hubiera sido pertinentes en el momento de cuando presentó el precio, cuando se estaba ejecutando la actividad o se iba a ejecutar, porque se podía conseguir los soportes que se requirieran y la totalidad de lo que el Instituto hubiera pedido en su momento lo hubiéramos presentado, porque era para poder aprobar el precio y para… pagar, lo que pasa es que ya no era oportuno, porque ya habían pasado varios años y no era posible ir a conseguir cotizaciones y demás, de obras ejecutadas del 2012.”56 Sumado a la dificultad que podía representar la entrega de algunos soportes solicitados, está acreditado que existieron solicitudes de complementación a la Interventoría, que, en cualquier caso, estaban fundadas en la exigencia de justificaciones adicionales y elementos nuevos que diferían de aquellos concebidos de manera genérica en el Contrato y en el Manual de Gestión Integral de Proyectos Versión 1.0.
El testigo Martín Zuluaga, funcionario del IDU, corrobora esta circunstancia: “DR. MENDOZA: ¿Teniendo en cuenta que su respuesta, el IDU en el momento en el que solicitó ciertos soportes a la interventoría se hablaban de documentos nuevos o de documentos antiguos en general, es decir se hablaba sobre esa clase de documentación que ya existía, que usted menciona que se presentaba para la aprobación de los NPS o se hizo una solicitud de nuevos documentos en nuevas cotizaciones? 55 Los NP 1 y NP 2, fueron legalizados mediante Acta de Fijación de Precios No Previstos No. 24 del 12 de noviembre de 2013, entre otros. 56 02.
PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No.14. Testimonio de Yesid Riaño, f. 72. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 86 SR. ZULUAGA: Ambas cosas, hubo documentos que me acuerdo que cuando el grupo de precios que conformó el ingeniero Morales para revisar los precios de contrato inicialmente algunos documentos no fueron encontrados por ellos, pero después cuando la cuando la interventoría y yo pues también ayuda a buscar algunos documentos se encontraban algunos soportes se suministraron en ese momento, se dijeron no mire este es el soporte ah bueno entonces y se solicitaron nuevos soportes, como en el caso por ejemplo me acuerdo que se solicitaron unos esquemas, me acuerdo que le dijeron al contratista y la interventoría que en algunos precios faltan esquemas y en otros faltaban cotizaciones entonces esos eran documentos nuevos que debía aportar y que eran adicionales a los que ya estaban entregados.”57 (énfasis del Tribunal) Si bien el IDU ha hecho claridad en que sus exigencias frente al cumplimiento de los “requisitos” necesarios para la aprobación de ítems no previstos no son “un mero capricho del área técnica, sino, por el contrario, es la forma de materializar el debido control de la ejecución de los dineros públicos en el marco del contrato de obra que nos ocupa.”58, esta circunstancia no es razón suficiente para exigir al Contratista un nuevo alcance en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, ni trámites adicionales a los exigidos originalmente, mucho menos, cuando los asuntos objeto de trámite ya obtuvieron la aprobación pactada (en este caso la otorgada por la Interventoría).
Cabe destacar que los ítems no previstos objetados por la Entidad por la insuficiencia de soportes o la falta de cumplimiento de los requisitos necesarios para su reconocimiento, fueron presentados en oportunidad a la Interventoría, quien de conformidad con los parámetros exigidos en el Manual de Gestión Integral de Proyectos aplicable emitió su aprobación y remitió los ítems a la Entidad contratante.
En efecto, según el Informe Técnico sobre el Estado de la Liquidación del Contrato, todos los precios de los ítems no previstos radicados ante la Entidad fueron legalizados, de acuerdo con el Manual, mediante la suscripción de las correspondientes actas de fijación de precios59: 57 02. PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No.14. Testimonio de Martín Zuluaga, f. 35 58 02.
PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No. 4. Prueba 94. f. 8 59 Al respecto también se pronunció el perito Alfredo Malagón, quien en respuesta a la pregunta “7. Sírvase determinar si la No Objeción por parte del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU era una condición para la aprobación INGENIERÍA Y ECOLOGÍA CONSULTORÍA S.A.S. y ejecución de los Ítems No Previstos, de conformidad con lo previsto en el Contrato de Obra No. 05 de 2012” presentó una tabla de elaboración propia en donde señala que, en efecto, todos los ítems no previstos presentados por el contratista fueron legalizados e incorporados dentro de Actas de fijación de precios no previstos. f. 176.
Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 87 “Todos los análisis de precios unitarios de ítems no previstos radicados en la Entidad, fueron legalizados, de conformidad con el Manual aplicable: Requisitos a tener en cuenta por parte de la interventoría para la aprobación de estos: (…) numeral 8.
La legalización del nuevo ítem se efectuará con la fecha de suscripción del acta de fijación de precios no previstos.”., por la interventoría, mediante las siguientes actas de fijación de precios, allegadas al IDU suscritas por el contratista de obra y la interventoría. (Ver Adjunto 2. Actas de fijación firmadas por contratista e interventoría).”60 (énfasis del texto) El testigo Yesid Riaño, entonces residente técnico del Contrato de Interventoría también afirmó que las cantidades que hoy pretende desconocer el IDU fueron avaladas e incluso pagadas por el Instituto y, por lo tanto, fueron incluidas dentro del Acta de recibo final de obra.
Así lo expuso en su declaración: “DRA. PRADA: ¿Otra pregunta, ya adelantándonos un poco a la evolución del contrato de obra, en materia de recibo de estas actividades que son desconocidas o cuyo pago es desconocido por el IDU, todas fueron recibidas por la interventoría del contrato y por la entidad? SR. RIAÑO: Todas fueron recibidas por la interventoría del contrato, fueron avaladas las cantidades, fueron pagadas por el Instituto y están descritas en el acta de recibo final de obra, sea el acta número 116 o sea el acta aclaratoria número 136 de recibo final de obra.
Es decir, hay un acta suscrita de recibo de final de obra, tanto así que las cantidades del contrato están recibidas por las empresas de servicios públicos.”61 Así las cosas, resulta claro para el Tribunal que efectivamente como lo reclama la Convocante, ella ejecutó actividades cobijadas bajo la categoría de ítems no previstos para el efectivo cumplimiento del objeto contractual por lo cual habrá de reconocerse, por ahora, en ese aspecto la prosperidad de la pretensión declarativa octava de la demanda principal reformada.
Un segundo elemento relevante en el análisis del Tribunal es el plazo en el que el IDU podía dar objeción a los ítems no previstos. Al respecto, y como ya se señaló, ni el Contrato, ni el Manual de Gestión Integral de Proyectos aplicable establecieron un término en el cual se limitaría el derecho de objeción del IDU sobre los ítems aprobados por la Interventoría. Esta indeterminación no puede interpretarse como un plazo ilimitado en perjuicio del Consorcio, por 60 02.
PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No. 7. Anexo 47. Memorando STESV 20193360258223, f. 8 61 02. PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No.14. Testimonio de Yesid Riaño, f. 24. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 88 lo cual, este Tribunal entiende que la facultad de objeción -con los efectos que conlleva frente a la remuneración del contrato y la ejecución de obras no previstas- podría darse durante la vigencia del contrato e incluso durante el período de la liquidación, respecto de los ítems no previstos pendientes hasta ese momento.
Sin embargo, el derecho de objeción del IDU no podía constituirse en una potestad discrecional e inagotable de la Entidad, ya que una actuación de este tipo riñe con los principios de responsabilidad, transparencia y economía que deben observar en todo momento las entidades estatales en el marco de actuaciones de carácter contractual62.
Esto en lo que concierne a esa instancia contractualmente prevista y denominada como “no objeción” por parte del IDU, lo cual no abarca las acciones de índole legal de las que goza la entidad por incumplimiento contractual, vicios ocultos, entre otras, que no se entienden agotadas por el hecho del cierre del trámite de reconocimiento y pago de una obra, y por el contrario, operan de acuerdo a lo señalado por la ley (caducidad).
Ahora bien, la estipulación de un plazo de vigencia del Contrato permite poner un límite a las partes para la ejecución de sus obligaciones contractuales, sea la construcción de una obra o el pago correlativo por su realización. Una vez finalizada la ejecución se abre la etapa de liquidación del Contrato, que ya sea que se efectúe dentro de un plazo legal o contractual, tiene como finalidad consolidar las cuentas pendientes entre las partes.
Así lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado: “La liquidación entonces es un ajuste o rendición final de cuentas que se produce con el objeto de que las partes contratantes establezcan, con fundamento en el desarrollo del contrato, las acreencias pendientes o saldos a favor o en contra de cada uno o se declaren a paz y salvo, según el caso, para extinguir el negocio jurídico celebrado.
Tiene por objeto definir cómo quedó la realización de las prestaciones mutuas a las que se comprometieron las partes; efectuar un balance de las cuentas y pagos para establecer quién le debe a quién y cuánto, esto es, debe dar fe de su estado económico y de los derechos y obligaciones de las partes; proceder a las reclamaciones, ajustes y reconocimientos a que haya lugar; declararse a satisfacción de las obligaciones o derechos a cargo de las mismas, y finiquitar así el vínculo contractual.”63 En cualquier caso, es preciso destacar que esta definición de cuentas no implica una reestructuración o modificación de la forma y contenido de las obligaciones adquiridas por las partes (el trámite de reconocimiento de ítems 62 Ver Ley 80 de 1993, artículos 23, 24, 25 y 26. 63 Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicio Civil. 28 de junio de 2016. Rad. 11001-03-06-000- 2015-00067-00(2253). C.P.: Álvaro Namén Vargas. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 89 no previstos, por ejemplo), por el contrario, tiene por objeto hacer un balance que hace las veces de una fotografía final en la cual, se definen con claridad las prestaciones efectivamente ejecutadas y aquellas pendientes.
El testigo Martín Zuluaga, funcionario del IDU, expuso en su declaración un relato ilustrativo sobre la posición adoptada por la Entidad en torno al pago de las obras que ya habían sido aprobadas por la Interventoría y que incluso fueron pagadas a través de la suscripción de actas de recibo parcial: “DRA. MIER: Ok ¿en las actas de fijación de precios de esos nuevos precios el IDU hizo alguna manifestación, consignó alguna oposición, se abstuvo, reclamó en esas actas hay alguna consigna de por parte de la entidad oponiéndose al pago de esos precios? SR. ZULUAGA: Para realizar el pago no, al realizar el pago o sea que yo tengo conocimiento que hubieran objetado un acta de recibo parcial de obra y la correspondiente cuenta no, esté contrato se les realizaron 55 actas de recibo parcial y no recuerdo que alguna haya sido objetada por el tema de los precios no previsto y durante este último año y pico, como año y 4 meses de la administración de Peñalosa no se rechazó el pago de actas, después el tema de la revisión de los precios que en una revisión posterior eso ya fue en el 2017 con el ingeniero Alejandro Morales comenzó a revisar los precios a finales del 2017, 2018 y 2019, después de eso fue que comenzó el tema de la revisión de los precios, no me acuerdo exactamente cuándo, pero durante la ejecución del contrato no tuvimos objeción a eso.”64 Considerando lo anterior, el IDU, de forma discrecional y posterior al fin de la ejecución contractual decide presentar una objeción a los ítems aprobados y legalizados -lo cual era perfectamente plausible dada la inexistencia de un plazo límite-, no obstante, dicha objeción se fundamentó en la modificación de los procedimientos contemplados en el Contrato al exigir el cumplimiento de parámetros adicionales para el reconocimiento de ítems no previstos, en oposición a la conducta desplegada durante la ejecución contractual frente a las reclamaciones presentadas por el Contratista, aprobadas, legalizadas e, incluso, en algunos casos reconocidas en términos presupuestales.
Como tercer elemento a analizar frente a la objeción del IDU, debe considerarse la fuerza vinculante de las actuaciones desarrolladas por la Interventoría en el marco de sus facultades de revisión y aprobación de los ítems no previstos. Como ha quedado acreditado en el trámite la aprobación65 64 02. PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No 14.
Testimonio Martín Zuluaga, f. 21 65 RAE. Aprobar: 1. tr. Calificar o dar por bueno o suficiente algo o a alguien. Aprobar una boda, una opinión, a una persona para un cargo. 2. tr. Asentir a una doctrina o a una opinión. 3. tr. Declarar hábil y Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 90 de la Interventoría implicaba un proceso riguroso de revisión técnica y jurídica sobre las obras que pretendía ejecutar el constructor.
Dicha revisión en esencia buscaba calificar el cumplimiento de los requisitos establecidos contractualmente -mayoritariamente de carácter técnico y documental- y la suficiencia de la solicitud de reconocimiento de ítems. De otro lado, la objeción del IDU, entendida como una oposición frente a la aprobación de la Interventoría, tenía un enfoque restringido, en comparación al alcance de la etapa previa de aprobación, pues no fue concebido como un reproceso sobre los fundamentos de estudio y resultados obtenidos por la Interventoría en su revisión, o, en otras palabras, una segunda instancia de aprobación al Contratista.
La objeción, después de obtenida la aprobación por parte de la Interventoría, es diferente de ésta en contenido y alcance. La “no objeción” no corresponde a una segunda instancia de aprobación, ni siquiera de una confirmación de aquella aprobación dada por la interventoría a manera de aval o ratificación. No es que la aprobación del Interventor esté condicionada o “ad referendum” de la Entidad.
Siendo así, entonces ¿por qué motivos podrían objetarse los ítems no previstos ya aprobados por la Interventoría? Por supuesto, por situaciones de cualquier índole -técnica, comercial o jurídica, por ejemplo- que excedan o contradigan el Contrato o amenacen su finalidad, sin embargo, no es coherente que dicha objeción tenga como punto de origen un nuevo procedimiento de aprobación, distinto al que se exigió para dar el visto bueno inicial de la Interventoría (nuevos soportes, trámites adicionales, etc.).
Esto, considerando que lo que la Entidad conservó o se reservó, fue el derecho a objetar con base en lo ejecutado, de lo que podría resultar que se pongan en evidencia desde errores aritméticos, pasando por aspectos que entran en contradicción o exceden el alcance del contrato y sus especificaciones, incluso hasta la detección de actividades ilícitas, nada de lo cual aparece avizorado ni probado en la controversia que aquí se resuelve.
Siendo así, el insumo que se somete a no objeción es el trámite mismo de aprobación, sin que en el proceso de “no objeción” pueda tomarse una nueva base de información retrospectiva para avalar la aprobación otorgada, pues no fue esto lo pactado. Con fundamento en lo expuesto, el Tribunal considera que, si bien el IDU podía efectuar de forma facultativa la objeción de los ítems aprobados por la Interventoría hasta el fin del plazo de liquidación del Contrato, ello no le daba ocasión para exigir nuevos requisitos a los acreditados en el procedimiento de aprobación o incluso hacer múltiples reprocesos -basados en nuevos parámetros- sobre la aprobación dada por la Interventoría. Entonces, a partir competente a alguien. 4. tr.
Obtener la calificación de aprobado en una asignatura o examen. 5. tr. desus. Justificar la certeza de un hecho. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 91 de este último elemento es que se considera que la objeción realizada por el IDU en el año 2019 sobre 233 ítems no previstos no era procedente, pues se basó en una decisión discrecional vinculada a la modificación unilateral y por fuera del término contractual de las exigencias para la incorporación de precios.
Dicho lo anterior, el Tribunal pasa a pronunciarse sobre dos de las excepciones propuestas por el Consorcio en su contestación a la demanda de reconvención. En específico, se referirá a las denominadas “B. MALA FE DE LA ENTIDAD CONTRATANTE – VENIRE CONTRA FACTUM PROPIUM NON VALET.” y “D. EL COBRO DE LO NO DEBIDO POR PARTE DEL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y EL CONSECUENTE PAGO DE LO NO DEBIDO POR PARTE DEL CONSORCIO AIA – CONCAY 2012.” Frente a la primera de ellas el Consorcio argumentó que el IDU ha actuado en contra de sus propios actos valiéndose de interpretaciones para desconocer su conducta durante la ejecución contractual, pues al haberse reconocido y realizado el pago de las obras hoy objetadas, resultaba clara la conformidad de la Entidad respecto de su ejecución, la fijación de las actividades y de los precios correspondientes.
Por tanto, considera que los descuentos que pretende realizar la entidad en sede de liquidación, por el presunto incumplimiento de los requisitos exigidos para el reconocimiento de ítems son “abiertamente ilegales”. El principio que excepciona la convocada en reconvención tiene su fundamento en la buena fe o bona fides, concepto que según la doctrina corresponde a la expresión de la confianza o la esperanza que objetivamente se ha creado en el otro, a través de la lealtad en los tratos, el proceder honesto y diligente y la fidelidad en la palabra dada.
Implica, en estos términos, la existencia de un modelo de comportamiento que no es, ni puede ser formulado exclusivamente a través del derecho, pues corresponde a las creencias y a la conciencia social innata a la que se ajusta el comportamiento individual66. Una aproximación similar ha realizado la jurisprudencia civil frente a este principio general del derecho, hoy de rango constitucional (artículo 8367), que ha sido definido como “una regla de conducta que exige de las personas un comportamiento ajustado a estándares o parámetros de corrección, lealtad o probidad en todas sus actuaciones, particularmente, en aquellas con 66 Diez - Picazo, Luis.
Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen I. Introducción Teoría del Contrato. p. 49 67 Cfr. Constitución Política de Colombia, artículo 83: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas." Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 92 significación jurídica.”68.
Este comportamiento conduce a que naturalmente surja una expectativa legítima en quien integra una relación jurídicamente relevante, de modo que se espera del otro un proceder coherente y leal; por el contrario, “asumir prácticas distintas a lo éticamente establecido en un momento y lugar determinado por cada grupo social, es desconocer tal principio”69.
A partir del concepto general de buena fe, el artículo 1603 del Código Civil70 consagró este principio aplicado específicamente a la ejecución de contratos. De lo preceptuado en esta disposición normativa, se desprende que en desarrollo del iter contractual, esto es, tanto antes de su celebración como incluso cuando este el vínculo jurídico se encuentra extinto, las partes deben observar el deber de obrar conforme al aludido principio, no solo frente a las obligaciones adquiridas sino frente a toda prestación que emane de la naturaleza del contrato.
La jurisprudencia contencioso-administrativa se refirió a este concepto en providencia del año 2012, señalando: “Empero nada más lejano de la realidad que esa suposición porque la buena fe contractual no consiste en creencias o convicciones de haber actuado o estar actuando bien, es decir no es una buena fe subjetiva, sino que estriba en un comportamiento real y efectivamente ajustado al ordenamiento y al contrato y por consiguiente ella, tal como lo ha señalado ésta Subsección, “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”, es decir, se trata aquí de una buena fe objetiva y “por lo tanto, en sede contractual no interesa la convicción o creencia de las partes de estar actuando conforme a derecho” o conforme al contrato, pues tales convencimientos son irrelevantes porque, habida cuenta de la función social y económica del contrato, lo que en verdad cuenta son todos los actos reales y efectivos que procuran la cabal realización de estas funciones 68 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 5 de agosto de 2014. Rad. 25307- 31-03-001-2008-00437-01. M.P.: Arturo Solarte Rodríguez. 69 Ibid. Cita tomada de Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 24 de enero de 2001, Rad. No. 11001 3103 025 2001 00457 01. 24 de enero de 2001 70 Código Civil, Artículo 1603: los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella.
Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 93 dentro del ámbito de la legalidad y de la lealtad y corrección, esto es, ajustados en un todo al ordenamiento jurídico y a lo convenido.71 Diez-Picazo señala en su obra que este principio general se concreta en un sentido amplio, a través de tres vías: como un canon o criterio hermenéutico, como un criterio de conducta conforme al cual deben ser cumplidas las obligaciones, y como un canon o criterio al que debe someterse el ejercicio de los derechos subjetivos.
El primero de estos criterios es compresible en sí mismo por lo que no amerita una explicación adicional. Frente al criterio según el cual la buena fe es un parámetro de conducta para el cumplimiento de obligaciones, debe señalarse que su sentido “se dirige al obligado con el mandato de que cumpla su obligación atendiendo no sólo a la letra, sino también al espíritu del precepto legal o negocial creador de tal obligación. Exige que el deudor preste todo aquello que el acreedor debe razonablemente esperar.”, lo cual reafirma que el principio no solo incorpora un parámetro de conducta que va más allá de lo textualmente pactado, sino que también origina la creación de una expectativa legítima en el otro72.
En lo que se refiere al último criterio, la buena fe impone que su observancia no contraríe la lealtad, la confianza y la consideración que el deudor o sujeto pasivo de un derecho pueda razonablemente pretender, es decir, “para el acreedor o titular del derecho, la buena fe representa un límite del ejercicio de este mismo derecho. El ejercicio del derecho que contravenga los dictados de la buena fe es un acto de extralimitación y un acto abusivo”73.
A partir del principio de la buena fe se desprende otro principio de igual relevancia, el denominado venire contra factum proprium non valet o doctrina de los actos propios. Según esta doctrina, en virtud de la buena fe objetiva existe el deber de comportarse de forma coherente, de modo que con una actuación en el presente no pueda contradecirse injustificadamente una conducta previa relevante y eficaz.
Especialmente, si tal conducta previa generó una expectativa legítima y razonable en otros, de que aquello que dio origen a dicho comportamiento sería mantenido en el tiempo. Ante la inobservancia de esta regla pueden derivarse múltiples consecuencias jurídicas como “la inadmisibilidad o rechazo de la pretensión o excepción que tenga como fundamento el comportamiento contradictorio, o, en su caso, la reparación de los daños causados por la infracción del deber jurídico en esos 71 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Sentencia del 19 de noviembre de 2012. Rad. 25000-23-26-000- 1998-00324-01(22043) C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. (
Notas al pie · 182
- 01.Ob. Cit. 75 Ibidem. Cita tomada de Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 24 de enero de 2001. Rad. No. 11001 3103 025 2001 00457
- 01.Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 95 contractual, y, específicamente, en lo que se refiere a la presentación de objeciones y de descuentos en el proyecto de liquidación el Contrato de Obra, contradice su conducta previa como entidad contratante. Se encuentra acreditado que durante la ejecución del Contrato se suscribieron múltiples actas de fijación de precios no previstos, en las cuales, tal como se señaló en secciones anteriores, estaban incluidos -y por ende legalizados- los ítems que ahora son objeto de reclamación por el IDU, así como actas de recibo parcial de obra en donde se incorporaron los ítems aprobados, y con el aval de la entidad se procedió a su reconocimiento y pago. No obstante, pese a ello el IDU reclama en etapa de liquidación la devolución del precio pagado por determinados ítems que en su opinión no cumplían con el procedimiento estipulado para su reconocimiento. A modo de ejemplo, se trae a colación la comunicación Rad. STESV 20163360851771 del 13 de septiembre de 201676, remitida por el entonces Subdirector General de Infraestructura al Consorcio Interventor, en donde se refirió a la no objeción de los ítems no previstos 291 y 292 por considerar que los soportes presentados permitían avalar el análisis realizado por la Interventoría, ante una controversia surgida entre esta y el Contratista para acordar dichos precios. La comunicación dice: “En atención al oficio de la referencia y considerando que la interventoría revisó, verificó y aprobó los APU ́s NP, se manifiesta que no se tiene objeción a los siguientes precios unitarios no previstos, correspondientes al contrato de obra No. 05-2012 cuyo objeto es el descrito en la referencia, así: 76
- 02.PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No.
- 5.Prueba
- 8.Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 96 En soporte de lo dispuesto en el Manual de INTERVENTORIA Y/O SUPERVISIÓN, DE CONTRATOS DEL IDU Versión 3.0, capítulo 7.7.4, numeral 15, el valor objeto de pago en actas de recibo parcial de obra, corresponderá al aprobado por la Interventoría, debidamente establecido en el formato FO-IC-03 de presentación de precios unitarios no previstos y el 4-MIN- CM-23 Acta de Fijación de precios no previstos, o los documentos que hagan sus veces. Por lo anterior, se solicita remitir el Acta de Fijación de Precios No Previstos y el Cuadro de Reversión, en un término no mayor a tres (3) días hábiles siguientes a la notificación de la presente comunicación.” De la anterior comunicación, por sí sola no pueden extraerse elementos de juicio suficientes para determinar una actuación contradictoria, no obstante, al verificar el memorando mediante el cual el IDU objetó precios no previstos en el año 2019, el Tribunal encuentra que los dos ítems que habían sido inicialmente no objetados (en la comunicación del 2016), lo fueron en dicho memorando, según la observación consignada en el documento, por no encontrar el IDU los soportes correspondientes. A continuación, se presenta la sección correspondiente a los ítems 291 y 292 del memorando de objeción presentado por el IDU: Si bien lo enunciado se refiere a un caso particular, que no comprende la totalidad de los ítems no previstos objetados, sí permite entrever parte de lo ocurrido durante la ejecución del Contrato, en donde se aprobaron múltiples ítems y cantidades que posteriormente, durante la etapa de liquidación fueron objetados sin más, por cuenta de nuevas exigencias y reprocesos que, como ya se explicó, no estaban contemplados inicialmente en el alcance del derecho de objeción que tenía el IDU respecto de los ítems aprobados por el Interventor. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 97 Sumado a lo anterior, como ha podido evidenciarse en el expediente del trámite, es claro que el IDU no hizo ningún tipo de salvedad u observación sobre los ítems contenidos en el literal “D” al momento de suscribir el Acta de recibo final de obra y su aclaratoria, contrario a lo que ocurrió con los literales “E” y “F” en donde la entidad se refirió a la posibilidad de discutir sobre dichos ítems y de que el Contratista pudiera eventualmente reclamar su reconocimiento. En las observaciones planteadas por el IDU, en el Acta No. 116, la entidad solo se refirió al literal “D” para señalar que las obras allí previstas, en efecto habían sido ejecutadas, recibidas por la Interventoría y se encontraban en el marco presupuestal previsto. De otro lado, en el Acta aclaratoria, la entidad se refirió a una revisión de los soportes de memoria de cálculo radicados por la Interventoría, realizada por los profesionales de apoyo a la supervisión de la Subdirección Técnica de ejecución del Subsistema Vial, y que arrojó como resultado un ajuste en los ítems del capítulo “D” respecto de las cantidades reportadas en el Acta 114 de recibo parcial No. 5577. Esta afirmación permite dilucidar que durante el trámite de las Actas ya se efectuaban revisiones sobre los ítems y los soportes presentados, pese a ello, el IDU solo se refirió a la objeción de los ítems previo a la liquidación del Contrato. Para este Tribunal es claro que las actas de recibo mediante las cuales se reconocieron al Contratista algunos pagos por ítems no previstos, al ser parciales, podían ser modificadas o alteradas posteriormente según se diera la ejecución del Contrato. No obstante, ello no podía significar que la entidad estuviera habilitada para realizar múltiples revisiones sobre los mismos ítems (al radicarse las actas de fijación, al suscribirse las actas de recibo final, al realizarse la liquidación del Contrato), y efectuar reconocimientos -creando una expectativa legítima- para luego retrotraerlos a partir de nuevos criterios de evaluación que no habían sido exigidos previamente al Contratista y que fueron implementados como resultado de un cambio institucional. Si bien, este proceder denota una desarticulación institucional y una clara contradicción de sus propios actos, no desprende de ello una voluntad maliciosa de la Entidad, dirigida a perjudicar al Contratista, aunque sí una conducta omisiva y poco cuidadosa en la ejecución de sus deberes contractuales para impulsar y finiquitar sus obligaciones a la par con sus derechos. Al respecto, la declaración del testigo Martín Zuluaga es ilustrativa frente a la revisión de ítems, la exigencia de parámetros diferentes para su aprobación, y el cambio de posición en la Entidad frente a la objeción de los ítems ya aprobados y reconocidos: 77 Acta No. 136, f.
- 2.Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 98 “DRA. MIER: Ok ¿en las actas de fijación de precios de esos nuevos precios el IDU hizo alguna manifestación, consignó alguna oposición, se abstuvo, reclamó en esas actas hay alguna consigna de por parte de la entidad oponiéndose al pago de esos precios? SR. ZULUAGA: Para realizar el pago no, al realizar el pago o sea que yo tengo conocimiento que hubieran objetado un acta de recibo parcial de obra y la correspondiente cuenta no, esté contrato se les realizaron 55 actas de recibo parcial y no recuerdo que alguna haya sido objetada por el tema de los precios no previsto y durante este último año y pico, como año y 4 meses de la administración de Peñalosa no se rechazó el pago de actas, después el tema de la revisión de los precios que en una revisión posterior eso ya fue en el 2017 con el ingeniero Alejandro Morales comenzó a revisar los precios a finales del 2017, 2018 y 2019, después de eso fue que comenzó el tema de la revisión de los precios, no me acuerdo exactamente cuándo, pero durante la ejecución del contrato no tuvimos objeción a eso.”78 (énfasis del Tribunal) Frente a la revisión efectuada por el ingeniero Alejandro Morales, y que resultaría en la objeción de los ítems cuyo análisis nos ocupa, el testigo manifestó lo siguiente: “SR. ZULUAGA: (…) Entonces yo a raíz de … en qué pudo haber afectado el hecho de que el IDU estuviera haciendo observaciones a los precios no previstos, pues en que las empresas de servicios públicos no las firmó el IDU en ese momento pues no se firmaron, después comenzó entonces el ingeniero Alejandro Morales, es que estoy tratando de recordar un poco como fue, comenzó a decir que en la medida en que él consideraba que él no estaba de acuerdo con los precios entonces él a esas actividades les colocaba precio 0 entonces yo si me acuerdo que él lo dijo, él dijo yo no estoy de acuerdo con los precios de las tablestacas metálicas entonces le pongo 0 pesos y pues bueno hay si como dice él era el director técnico de construcciones. Entonces el después entonces si me acuerdo que él colocó a unas personas de su área que sacaran como un presupuesto y sacaron como quien dice el presupuesto del proyecto en el cual a las cosas que él consideraba que no estaba de acuerdo porque ya había alguna observación en el precio según la gente de él, entonces se le colocaba 0 a ese precio y pues claro al final resultó que habíamos pagado según eso, habíamos pagado según el ingeniero Alejandro Morales habíamos pagado un valor que no había que pagar, yo no estuve de acuerdo con eso la verdad se lo digo como persona y acá ante el 78
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- 14.Testimonio de Martín Zuluaga, f.
- 21.Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 99 juramento que hice se lo digo y soy honesto y estoy diciendo la verdad, nosotros después de que ya la obra había sido recibida teníamos las actas de recibo firmadas.” (énfasis del Tribunal)79 Visto lo anterior, si bien no se reprocha que la Entidad pueda corregir o recomponer elementos propios de la ejecución durante la vigencia del Contrato, y más aún cuando ellos pueden impactar de manera significativa en el erario o en el cumplimiento de la finalidad perseguida, esto no puede configurarse en una facultad absoluta que pueda menoscabar el derecho del Contratista. Por ello no comprende el Tribunal cómo la Entidad convocada decidió reconocer económicamente -a partir de la previa aprobación de la Interventoría- la inclusión de ítems no previstos, para luego, a partir de nuevos criterios retrotraer dicha actuación frente a no pocos, sino una cantidad relevante de los ítems que habían sido ejecutados por el Contratista. Cabe resaltar que la naturaleza del Contrato de obra a precios unitarios implica necesariamente, como se explicó, una variación de la remuneración prevista inicialmente, la cual, puede manifestarse en la inclusión de nuevas obras, actividades o cantidades, o en el retiro de otras. No obstante, la flexibilidad del precio previsto en este tipo de Contratos no es excusa para incluir cambios derivados de omisiones o defectos en el procedimiento de incorporación de ítems. Es decir, es natural que el valor inicial del Contrato haya incrementado por la realización de mayores cantidades de obra o la inclusión de nuevas actividades. Pero el procedimiento de aprobación no puede ser móvil e incierto -y de hecho así no quedó pactado- de manera que pueda la Entidad contratante retrotraer una actuación propia o de la Interventoría, valiéndose de mecanismos no previstos que implican deshacer los actos contractuales válidamente cumplidos (la aprobación de ítems no previstos), cuando solo se pretende poner en marcha nuevas verificaciones con procesos no contemplados y reprocesos no previstos, desconociendo con ello los procedimientos cumplidos que incluso dieron lugar a reconocimientos al Contratista por parte de la propia entidad. Efectivamente el IDU desplegó una conducta jurídicamente relevante como fue el reconocimiento y pago de ítems no previstos -con base en la aprobación de la Interventoría- generando así, una expectativa legítima del Contratista frente a la remuneración del Contrato y frente a la solidez de los precios acordados con la Interventoría. No obstante, posteriormente decidió modificar su posición y exigir, sin fundamento contractual alguno, el cumplimiento de parámetros distintos a los contemplados inicialmente para el trámite de aprobación de ítems. Con base en esta conducta contradictoria, la entidad 79
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- 14.Testimonio de Martín Zuluaga, f.
- 18.Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 100 decide descontar ítems y solicitar la devolución del valor pagado imponiendo así una carga al contratista. Por las anteriores consideraciones, el Tribunal declarará la prosperidad de la excepción “B. MALA FE DE LA ENTIDAD CONTRATANTE – VENIRE CONTRA FACTUM PROPIUM NON VALET”, en lo que se refiere a la realización de conductas en contravía a la doctrina de los actos propios. En conclusión, si bien la oportunidad prevista para efectuar la objeción de los ítems no previstos se extendía hasta la liquidación del Contrato, de acuerdo con el texto del Manual de Gestión Integral de Proyectos aplicable, y, por ende, la Entidad ejerció su derecho temporalmente hablando en debida forma, el Tribunal encuentra que las objeciones formuladas no son procedentes. Lo anterior considerando que estas provienen de la incorporación discrecional de la Entidad de requisitos adicionales a los previstos contractualmente, aún actuando en contravía de su conducta precedente, y conducirían a dotar injustificadamente a la “no objeción” de la facultad de demandar requerimientos propios de una confirmación de la aprobación ya dada, lo cual no tiene soporte, ni en el Contrato, ni en los Manuales aplicables. Por lo anterior, el Tribunal no considera procedente la solicitud de pago efectuada por el IDU frente al saldo pendiente por concepto de los 233 ítems objetados por la Entidad, y por ende, en lo que se refiere a la excepción denominada por el Consorcio como “D. EL COBRO DE LO NO DEBIDO POR PARTE DEL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y EL CONSECUENTE PAGO DE LO NO DEBIDO POR PARTE DEL CONSORCIO AIA – CONCAY 2012”, el Tribunal se ceñirá a lo expuesto en el presente capítulo, con lo cual, al no haber lugar al descuento solicitado por el IDU, declarará procedente la excepción propuesta por el Consorcio AIA CONCAY. La prosperidad de esa defensa da lugar a que el Tribunal declare no probada la pretensión IV.1.10. de la demanda de reconvención reformada. 5.5.2. Los ítems no previstos contenidos en el capítulo F del Acta No. 136 El IDU propuso como excepción de mérito en la contestación a la demanda, que “los ítems no previstos presentados en el Acta de fijación No. 111 fueron presentados al IDU de manera extemporánea, esto es, por fuera del plazo de ejecución del contrato”, dado que si bien el Contratista presentó los ítems no previstos ante la Interventoría dentro del plazo de ejecución contractual, el plazo de ejecución terminó el día siguiente, sin que se radicara ante el IDU el Acta de fijación de precios no previstos No.
- 111.Por ende, al ser recibida meses después de su presentación a la Interventoría, la Entidad consideró que ya no era esa la oportunidad para efectuar el trámite de reconocimiento. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 101 A partir del acervo probatorio, el Tribunal da cuenta de que, en efecto, el 21 de abril de 2017, un día antes de la terminación del plazo contractual80, mediante Rad. No. CACINT-5650-201781 el Consorcio AIA CONCAY radicó ante la Interventoría y “con copia al IDU” el Acta de fijación de precios no previstos No. 111 para surtir el trámite de revisión, acuerdo y aprobación sobre los ítems contenidos en dicha acta, los cuales, posteriormente conformarían el literal F del Acta de Entrega Final de Obra No. 116, aclarada por el Acta No.
- 136.Luego de múltiples ajustes y discusiones sobre los precios presentados, el 25 de julio de 2017 se suscribió el Acta No. 111 por el Interventor y el Contratista, en donde se incluyeron 27 ítems no previstos. El Acta suscrita con la aprobación de la Interventoría fue remitida al IDU mediante Rad. IDU 20175260596182 del 24 de agosto de 2017. Sobre el momento de la presentación de los ítems no previstos aprobados por la Interventoría al IDU, el testigo Santiago Rivadeneira confirmó que en efecto estos fueron remitidos de forma tardía, considerando que correspondían a actividades ejecutadas en la fase final de la etapa de construcción. Así lo señaló: “DR. MENDOZA: Por último, hay un tema acá que se habla del Capítulo E de unos NP que el IDU objetó porque fueron extemporáneos, frente a ese punto en específico, por qué o si usted conoce cuál fue la razón para que estos se radicaran en días previos, ¿sino que el mismo día que terminaba el contrato, me puede explicar las razones por las cuales se presentó esta situación? SR. RIVADENEIRA: Claro que sí doctor, en primer lugar son precios que aparecen al final de la ejecución del contrato, vuelvo a traer aquella historia de esa dificultad en los procesos de negociación con la interventoría, procesos absolutamente tortuosos, mesas de negociación, complete, ajuste, suba y baje, por esa razón eso efectivamente se hizo de manera tardía, repito, nosotros radicamos eso a la interventoría el 21 de abril, 1 día de que se venciera el plazo de la ejecución del contrato y finalmente sé que les llegó a la entidad hasta el mes de agosto, mal haría yo en decir que fue un tema tardío, de última hora, lo cierto es que es una obra ejecutada y recibida a satisfacción por la interventoría como representante de la entidad, eso es lo que tengo en mi cabeza doctor Marco.”82 (énfasis del Tribunal) 80
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- 4.Prueba
- 26.Prórroga No. 5 del Contrato de Obra. 81
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- 4.Prueba 76. 82
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- 14.Testimonio de Santiago Rivadeneira, f. 45 Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 102 En el mismo sentido del planteamiento esbozado por el testigo, meses después de la radicación, del Acta, esto es, el 9 de octubre de 2017, el IDU mediante comunicación Rad. No. STESV 20173361054161 devolvió el Acta No. 111 a la Interventoría señalando como motivo de la decisión su extemporaneidad. Se cita en lo relevante: “(…) Al respecto se informa que estamos haciendo la devolución de la mencionada Acta No. 111 de Fijación de Precios No Previstos del Contrato de Obra IDU de 2012 y todos sus anexos (235 folios), los cuales fueron radicados en el Instituto el 24 de agosto de 2017 fecha posterior al 22 de abril de 2017, día en que terminó la Etapa de Construcción del contrato; y en la medida en que son extemporáneos no pueden ser aceptados por la Entidad.”83 (énfasis del Tribunal) El 6 de diciembre de 2017 las partes suscribieron el Acta de recibo final de obra No. 116, documento en cuyo capítulo “F” se dejó constancia sobre aquellos “ítems no previstos ejecutados dentro del plazo contractual y radicados por el Contratista para revisión y aprobación de la Interventoría el 21 de abril de 2017”, por un valor total de $2.236.163.351. En los capítulos G, H e I de esta Acta, el Contratista, la Interventoría y el IDU plasmaron algunas observaciones en relación con los ítems del literal F. En primer lugar, las observaciones presentadas por el Contratista frente a los ítems objeto de reclamación fueron las siguientes: “6. En el literal “F” se incluyen las obras ejecutadas dentro del plazo contractual y aprobadas por la interventoría, cuyos análisis de precios unitarios fueron radicados por el Contratista para aprobación de la interventoría mediante comunicación CAC- INT-5650-2017, recibida en la Interventoría el 21/04/2017 a las 15:03 horas bajo el número de radicación 6781, esto es dentro del plazo establecido en el contrato, para lo cual se solicita la expedición del acto administrativo de Reconocimiento, para ser pagadas a más tardar con la suscripción del Acta de Liquidación del Contrato.” (énfasis del Tribunal) De otro lado, el Consorcio Interventor se refirió al asunto, señalando que, tal como lo había manifestado el Consorcio AIA CONCAY, los ítems del capítulo F del Acta correspondían a obras ejecutadas y aprobadas por la Interventoría, que eran necesarias para la ejecución del objeto contratado, razones por las cuales, recomendaba su reconocimiento: 83
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- 4.Prueba
- 81.Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 103 “4. En el literal “F” se incluyen las obras ejecutadas dentro del plazo contractual y aprobadas por la Interventoría, cuyos análisis de precios unitarios fueron radicados por el Contratista para aprobación de la Interventoría mediante comunicación CAC-INT-5650-2017, recibida en la Interventoría el 21/04/2017 a las 15:03 horas bajo el número de radicación 6781. (…) Es importante tener en cuenta que, las obras ejecutadas bajo estos ítems de APU no previstos, se requerían para poder cumplir finalmente con el objeto contractual, ya que no se podían dejar las obras sin terminar.
- 5.El valor de las obras descritas en los literales “E” y “F” que ascienden a la suma de $8.600.873.185 y teniendo en cuenta que no tienen recursos dentro del valor actual del contrato, recomendamos a la Entidad que sean pagados al Contratista, por medio del mecanismo contractual de reconocimiento por obra ejecutada, frente a lo cual se indica que la Interventoría presenta su aprobación para que se proceda al pago a más tardar en el acta de liquidación del contrato y así garantizar el equilibrio económico del mismo (...)" (énfasis del Tribunal) Finalmente, el IDU reiteró la posición adoptada en la comunicación en la que rechazó los ítems presentados por la Interventoría y que consideró como extemporáneos: “5. El cuadro del literal F corresponde a obras ejecutadas por el Contratista y recibidas a satisfacción por la Interventoría, cuyos precios unitarios fueron aprobados por la Interventoría por fuera del plazo de ejecución (...).
- 6.La Entidad deja constancia de que los ítems no previstos descritos en el Capítulo F debieron haber sido presentados a la interventoría con la suficiente anticipación, para su revisión y aprobación por parte de la misma dentro del plazo de ejecución de las obras, esto es, dando cumplimiento a la Cláusula 12 Obligaciones del contratista, fase de ejecución, numeral 12 “En caso de requerirse ítems no previstos para la adecuada ejecución del proyecto, presentar a la Interventoría los Análisis de Precios Unitarios debidamente justificados dentro de los tres (3) días calendario siguientes a su identificación”. A su vez, la cláusula 5 Ítems No Previstos obliga a que los mismos sean sometidos a la revisión y aprobación por parte de la Interventoría. En ese sentido, dando aplicación a lo pactado en la cláusula 5 el IDU se reserva el derecho de revisar, objetar o aceptar los precios que considere convenientes, caso en el cual serán viabilizados por la Entidad e incluso dentro del Balance Final del contrato que se establezca en el Acta de Liquidación.” (énfasis del Tribunal) Las anteriores observaciones, en síntesis, establecieron que los ítems radicados ante el IDU habían sido ejecutados y aprobados por la Interventoría Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 104 del Contrato y que, además, eran necesarios para la ejecución integral del objeto, lo cual permite ratificar la decisión del Tribunal respecto de la prosperidad de la pretensión declarativa octava de la demanda reformada como fue atrás señalado, en cuanto se relaciona con los ítems no previstos. Ahora bien, frente a su reconocimiento, la Interventoría recomendó a la Entidad efectuar el pago de las actividades a más tardar en la liquidación del Contrato, ya que estas contaban con su aprobación; sin embargo, la Entidad reiteró que estos ítems habían sido radicados de forma extemporánea para llevar a cabo su revisión y ratificó su derecho de objeción sobre los precios. Finalmente, y en virtud de las modificaciones realizadas por cuenta de la entrega de obras de las Empresas de Servicios Públicos, el 17 de diciembre de 2018 se suscribió el Acta No. 136 aclaratoria al Acta No. 116 de Recibo Final, en donde nuevamente se hizo alusión en el capítulo F de “ítems no previstos ejecutados dentro del plazo contractual y radicados por el contratista para revisión y aprobación de la interventoría el 21 de abril de 2017”, se presentó una relación de 23 actividades no previstas y ejecutadas por un valor total de $2.165.396.191. Los ítems objeto de reclamación son los siguientes: Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 105 Lo anterior conlleva la prosperidad de la pretensión declarativa décima principal de la demanda principal reformada en cuanto solicitó que se declarara que “en el Acta No. 136 aclaratoria del Acta No. 116 de Recibo Final de Obra del Contrato de Obra No. 005 de 2012 entre el CONSORCIO AIA-CONCAY 2012 y el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, se consignó en los Capítulos E y F las mayores cantidades de obra e ítems no previstos que el Contratista ejecutó y que no le han sido reconocidos por parte del IDU, por el siguiente valor: (…) CAPÍTULO F = DOS MIL CIENTO SESENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CIENTO NOVENTA Y UN PESOS M/CTE (COP $2.165.396.191), lo cual así se consignará en el parte resolutiva de esta providencia. De lo expuesto a lo largo del trámite el Tribunal encuentra que el problema jurídico específico cuyo análisis deberá acometer para declarar o no la Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 106 procedencia del reconocimiento de las actividades reclamadas por el Contratista, y consignadas en el literal “F” del Acta No. 136 aclaratoria de la 116, implica determinar si los ítems radicados mediante Acta de fijación de precios no previstos No. 111 e incorporados en el capítulo F del Acta No. 136, fueron presentados por el Contratista y la Interventoría dentro de la oportunidad correspondiente para dar lugar a su trámite ante el IDU. Sobre el asunto, y anticipando la conclusión al interrogante planteado, el Tribunal considera que el Acta No. 111 que da fundamento al literal “F” del Acta de recibo final de obra No. 136 aclaratoria, no fue presentada de forma extemporánea, tal como ha sido alegado por el IDU desde que se encontraba en ejecución el Contrato. Lo anterior, teniendo en cuenta que el procedimiento de incorporación de ítems consagrado en el Contrato y en el Manual aplicable, no estableció ninguna regulación particular según la cual el desarrollo del trámite de aprobación y revisión de ítems no previstos que debían efectuar la Interventoría y el IDU, a través de su no objeción, debiera de forma perentoria efectuarse durante el plazo de ejecución del Contrato (antes del 22 de abril de 2017). De este modo, la finalización del plazo acordado por las partes no significaba para la Entidad perder competencia para continuar con el desarrollo de una actuación que había iniciado el Contratista ante la Interventoría -como etapa inicial del trámite- cuando aún se encontraba vigente el vínculo contractual. Adicionalmente, tal como ya lo señaló el Tribunal, el plazo de liquidación corresponde a un periodo en donde las partes del Contrato deben efectuar un cruce de cuentas o balance final sobre el mismo. En este balance final, las partes cuentan con la posibilidad de efectuar reconocimientos, compensaciones, transacciones, entre otras actuaciones, justamente persiguiendo esa finalidad última de la liquidación, que no es otra sino extinguir el vínculo contractual, cerrar definitivamente la relación jurídica existente entre los contrayentes y dar certeza y seguridad jurídica de la situación en que queda el Contrato al finalizar su ejecución84. En secciones anteriores, y a partir de la naturaleza misma del acto de liquidación, el Tribunal consideró que, ya que las partes no consagraron un plazo determinado para la objeción del IDU (y tampoco para el trámite de reconocimiento) esta podía efectuarse aún durante el plazo de liquidación. En la misma lógica, y considerando que el reconocimiento de ítems no previstos ejecutados puede originar una prestación económica a cargo de cualquiera de 84 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Rad. 11001-03-06-000-2015-00067-00(2253). Ob. Cit. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 107 las partes del Contrato, durante este periodo en particular también se podía dar inicio o continuar con el desarrollo de un trámite de reconocimiento, de modo que, al momento de la liquidación del negocio jurídico sus conclusiones fueran integradas al balance final. Sumado a las anteriores consideraciones, es evidente que la Interventoría del Contrato, aún en etapa de liquidación, dio su aval para que le fueran reconocidas las obras al Contratista con lo cual se entiende que no había ningún tipo de oposición u objeción de carácter técnico o jurídico sobre los ítems solicitados. De ello, se dejó constancia, tal como se enunció en párrafos anteriores, en las observaciones plasmadas por las partes en el Acta de recibo final del Contrato y su aclaratoria. En particular la Interventoría manifestó que “[e]n el literal “F” se incluyen las obras ejecutadas dentro del plazo contractual y aprobadas por la Interventoría”, además, se refirió a su posterior reconocimiento de la siguiente forma: “El valor de las obras descritas en los literales “E” y “F” que ascienden a la suma de $8.600.873.185 y teniendo en cuenta que no tienen recursos dentro del valor actual del contrato, recomendamos a la Entidad que sean pagados al Contratista, por medio del mecanismo contractual de reconocimiento por obra ejecutada, frente a lo cual se indica que la Interventoría presenta su aprobación para que se proceda al pago a más tardar en el acta de liquidación del contrato y así garantizar el equilibrio económico del mismo (…)”(énfasis del Tribunal) Por lo expuesto, el Tribunal concluirá en esta sección que los ítems contenidos en el capítulo “F” del Acta No. 136, aclaratoria del Acta No. 116, deben ser reconocidos y pagados por el IDU al Contratista, al haber dado este, cumplimiento al trámite previsto en el Contrato para su reconocimiento -la presentación de los análisis de precios a la Interventoría- y considerando además, que el IDU tenía plenas facultades para continuar con el procedimiento de incorporación de ítems aun cuando el plazo de vigencia del Contrato hubiere fenecido, puesto que el Contrato se encontraba todavía en etapa de liquidación: etapa en la cual debían saldarse la totalidad de las cuentas pendientes (incluyendo obra ejecutada y no reconocida). En este sentido, se reitera que, tal como se señaló en secciones previas de este Laudo, la excepción de mérito formulada por el IDU en su contestación a la demanda, no procede frente al desconocimiento de los ítems reclamados en el capítulo “F” del Acta de recibo final de obra. De todo lo anterior surge necesariamente que la pretensión declarativa novena principal de la demanda principal reformada está llamada prosperar por lo que se declarará “que la totalidad de Ítems No Previstos que fueron presentados por el CONSORCIO AIA-CONCAY 2012 a la Interventoría del Contrato de Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 108 Obra No. 05 de 2012, cumplieron con el procedimiento establecido en el mismo y se encuentran debidamente legalizadas a través de las Actas de Fijación de Precios No Previstos suscritas entre la Interventoría y el Contratista”. Consecuencialmente a lo anterior, las pretensiones declarativas sexta principal, décima primera, décima segunda y décima tercera de la demanda principal reformada están llamadas prosperar, por ahora, en cuanto se relaciona con los ítems no previstos. Partiendo de todo lo anterior, el Tribunal también encuentra que respecto de la pretensión de la demanda de reconvención formulada bajo el numeral IV.1.7. con la que solicita se “declare que el contratista CONSORCIO AIA CONCAY 2012 incumplió las cláusulas No. 5, 8 parágrafo primero y 12 numeral 3, literal A) del Contrato 05 de 2012”, prosperan las excepciones denominadas “A. INCUMPLIMIENTO DE LA DEMANDANTE EN RECONVENCIÓN” y “C. CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA No. 05 POR PARTE DEL CONSORCIO AIA CONCAY 2012”, con el alcance circunscrito a la temática que se resuelve en este laudo, lo que conduce a que dicha pretensión deba ser desestimada. En relación con esto último debe agregarse, además, que ninguna relevancia tiene en este asunto lo regulado en el parágrafo primero de la clausula 8 del Contrato de Obra, sobre el anticipo del Contrato y las reglas que le son aplicables, pues como fue acreditado85 con el Acta No. 95 de Recibo Parcial de Obra No. 47 se amortizó por completo el anticipo otorgado. Dicha acta, según obra en el expediente86, correspondía al mes de septiembre de 2016, es decir, varios meses antes de que se presentaran los hechos que dan lugar a la controversia materia de esta litis.
- 6.Controversia derivada de las Mayores Cantidades de Obra 6.1. Las pretensiones de las demandas principal y de reconvención En el presente aparte el Tribunal se ocupará nuevamente de las pretensiones declarativas sexta, octava, décima, décima primera, décima segunda y décima tercera de la demanda principal, pero ahora en su relación con las mayores cantidades de obra; y de la pretensión IV.1.9. de la demanda de reconvención, tal y como fue anunciando en el capítulo precedente. 85 04.118199 CD PRUEBAS No 9 INFORME MENSUAL INTERVENTORÍA No 1 AL 2 – 47 AL 57 > Informe No. 57> “TOMO 1.pdf”, pág. 40. 86
- 02.PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No
- 4.ANEXOS REFORMA DEMANDA PRINCIPAL > “20160929 5002 ACTA 95.pdf” Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 109 6.2. La controversia planteada en el trámite en torno al reconocimiento de las mayores cantidades de obra La Convocante sostiene que las mayores cantidades de obra ejecutadas por ella en el desarrollo del objeto del Contrato de Obra No. 005 de 2012 que fueron consignadas en el Capítulo E del Acta No. 136 Aclaratoria del Acta No. 116 de Recibo Final de Obra no han sido reconocidas y pagadas por la entidad contratante, a pesar de que, primero, se trata de obras requeridas para el desarrollo contractual y recibidas a satisfacción por la interventoría y por la entidad demandada y, segundo, la Convocante efectuó diversos requerimientos antes y después de la finalización del Contrato. Para la Convocante el IDU incumplió el Contrato de Obra y ha actuado en contravía de sus propios actos, pues, aunque en su momento reconoció que dichas mayores cantidades de obra debían ser pagadas, no lo ha hecho. También alega que la extemporaneidad que la entidad señala respecto de la presentación de las Actas de Mayores Cantidades de Obra fue el resultado de los reprocesos que tuvieron que hacerse por causas imputables a la misma entidad. Considera que lo anterior es aún más grave porque en agosto de 2019 la entidad aprobó expresamente el pago de una parte significativa de esas mayores cantidades de obra, reconociendo de esa manera que no había razones justificadas para no haber realizado el pago. Respecto de la suma de esas mayores cantidades de obra que no fue aprobada señala que no es cierto, como el IDU lo alegó, que una serie de actividades no previstas no cumplieron el procedimiento para su incorporación formal al Contrato, fundada en las mismas razones que ya fueron expuestas en el capítulo precedente respecto de los ítems no previstos, es decir, que no resulta necesaria la no objeción del IDU para que esos ítems sean incorporados y que a quien correspondía su aprobación era a la Interventoría. Entiende la Convocante que la ausencia de pago de esas mayores cantidades de obra se debió, en realidad, a “los cambios intempestivos de criterio del IDU durante la ejecución y liquidación del Contrato de Obra, exigiendo de manera extemporánea el cumplimiento de requisitos infundados para el pago de las obras”87. El IDU al contestar la demanda principal reformada, como ya se mencionó, se opuso a las pretensiones de condena, pero sobre la reclamación en concreto de las mayores cantidades de obra contenidas en el Capítulo E del Acta No. 136 Aclaratoria del Acta No. 116 de Recibo Final de Obra indicó que para esa 87 Alegatos de conclusión del Consorcio AIA-Concay 2012, pág.
- 68.Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 110 entidad era procedente el reconocimiento de $4.552.556.536 de la suma total reclamada por ese concepto; la diferencia corresponde en parte al valor de 233 ítems que en criterio de esa entidad no cumplen con los parámetros de la no objeción, aspecto que ya fue tratado en un aparte anterior de este laudo. Al contestar los hechos de la demanda principal reformada, el IDU, aunque inicialmente sí señaló que las Actas de Mayores Cantidades de Obra fueron presentadas extemporáneamente, posteriormente indicó que lo que quedó finalmente consignado en el Acta No. 136 Aclaratoria del Acta No. 116 de Recibo Final de Obra, en su Capítulo E, corresponde a “aquellas mayores cantidades de obra cuyos ítems fueran contractuales o si se trataba de NP hubieran sido aprobados previo a su ejecución por el interventor, a pesar de que en algunos casos no contaran con oficio de NO OBJECION de la entidad” y también manifestó que durante la etapa de liquidación del contrato “[n]ótese que por concepto de obras incluidas en el literal E del acta 136 aclaratoria del acta 116 de recibo final, la entidad incluyó el reconocimiento de la suma de $4.552.556.536, correspondientes al resultado del análisis técnico de revisión de los soportes allegados al IDU para el reconocimiento de la obra ejecutada relacionada en el capítulo “E”. La Entidad determinó que el VALOR DE LA OBRA EJECUTADA DEL CAPÍTULO E corresponde a la suma de $4.552.556.536, una vez retirados, los ítems no previstos que no cumplen y se encuentran relacionados en el oficio IDU 20193360872661 del 23 de agosto de 2019, como OBJETADOS.” En la defensa que planteó el IDU en lo que denominó “EXCEPCIONES DE FONDO” trajo a colación fallos judiciales en relación con “eventos en los que se solicita el reconocimiento y pago de obras o actividades ejecutadas en favor de una entidad estatal sin que medie soporte contractual entre ésta y el ejecutor”, en los que aparecen sendas menciones a mayores cantidades de obra, pero en realidad los relacionó con el caso de los ítems no previstos y no con aquélla otra temática respecto de la cual, en realidad, no hizo oposición expresa. El señor Procurador asignado al trámite en el Concepto que rindió señaló que “[e]n relación con los ítems o actividades incluidas en el literal E del acta 136 de recibo final de obra, esta vista fiscal observa que el mayor valor contractual que ellas supone, en tanto mayores cantidades de obra que no contaban con respaldo presupuestal, no están amparadas por el CONTRATO DE OBRA 05 DE 2012. En efecto, si bien fueron tramitados unos certificados de disponibilidad presupuestal para atender dicho mayor valor, tal como quedó acreditado documental y testimonialmente en el presente proceso, esa afectación presupuestal preliminar no se concretó en un registro presupuestal derivado de un acuerdo definitivo de las partes tendiente a la adición de Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 111 recursos al contrato y consignado en un acta de mayores cantidades de obra” (se omitieron las notas de pie de página), lo que en su entender implicó la pretermisión del Consorcio de lo previsto en el Manual de Gestión Contractual y en el Manual de Gestión Integral de Proyectos, y, por ende, considera que las pretensiones declarativas y de condena en tal sentido deben ser rechazadas. En la demanda de reconvención el IDU propuso una única pretensión (IV.1.9.) que toca con el tema que aquí nos ocupa en la que reclama se declare que 42 de los 170 ítems no previstos (NP) relacionados en el capítulo E del Acta 136 aclaratoria del Acta 116 de recibo final “no corresponden a los incluidos en el capítulo D, lo que no permite configurar la condición de ser una mayor cantidad de obra, conforme a lo señalado en los hechos III.84, III.85 Y III.86”88, es decir, la posición del IDU en este asunto no se vincula a un reticencia en el pago de las sumas reclamadas en ese Capítulo E por ser mayores cantidades de obra, sino por incorporar ítems que la entidad entiende deben ser excluidos, punto que en realidad se relaciona con la controversia analizada en el capítulo precedente. De todo lo anterior queda claro para el Tribunal que para el IDU no existe objeción u oposición respecto del reconocimiento y pago de una parte considerable de las reclamadas mayores cantidades de obra, en tanto no disputa la realización de tales obras, ni su valor después de haber impartido concepto técnico favorable al respecto, pero tal convencimiento de la entidad llegó apenas durante el intento de liquidación bilateral del contrato, por lo que puede afirmarse que si el IDU se oponía a su reconocimiento ha debido hacerlo cuando las respectivas actas fueron presentadas. Esa posición implicaría que el Tribunal examinara únicamente si, en efecto, ese reconocimiento era exigible o no para el momento en que fueron presentadas las Actas de Mayores Cantidades de Obra, aspecto que tendría efectos para calificar si respecto de la suma no disputada hubo o no retardo culpable por parte del IDU con las consecuencias que ello deriva. Sin embargo, como el Ministerio Público, en contravía de la posición de la entidad, considera que tales mayores cantidades de obra no pueden ser reconocidas, se hace necesario que el Tribunal también deba referirse a la procedencia de ese reconocimiento y pago a la luz de lo planteado en el Contrato. 88 En realidad, los hechos pertinentes a lo particularmente reclamado son los III.87, III.88 y III.91. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 112 6.3. La regulación contractual sobre las mayores cantidades de obra Como sucede en el caso de los ítems no previstos, en el Contrato de Obra suscrito entre las partes fue previsto que podrían acordarse mayores cantidades de obra, sin que ello comportara una variación de las obras contratadas, sino apenas un ajuste en las cantidades que fueron inicialmente previstas para lograr el desarrollo cabal de la obra contratada. Es así como en la Cláusula 4 sobre “Mayores Cantidades de Obra” se señaló que “[e]l reconocimiento de las mayores cantidades de obra por parte del IDU requiere previamente de la evaluación técnica y económica por parte de la interventoría y de su respectiva aprobación. Éstas mayores cantidades de obra deben ajustarse a los ítems previstos en el pliego de condiciones y a los precios que para cada uno de ellos esté dispuesto en el mismo pliego. PARÁGRAFO: Cuando las mayores cantidades de obra superen el quince (15%) del valor inicial del Contrato, el reconocimiento por parte de la entidad deberá ajustarse a lo dispuesto en el Manual de Contratación Vigente.”89 Por su parte, en el Manual de Gestión Contractual del IDU Versión 8.0, que como ya se definió en sección anterior, es el aplicable y por ello constituye el Manual de Contratación Vigente mencionado en el parágrafo de esa cláusula, existen varios apartes relacionados con este punto. Por ejemplo, en el capítulo relativo a los principales contratos celebrados por el IDU, dentro de los contratos de obra, en el numeral 6.1.2.2 sobre componentes del contrato pagados a precios unitarios se indicó que “[e]n razón de la naturaleza estimada del valor del contrato (indeterminado pero determinable), la ejecución de mayor cantidad de obra el riesgo es asumido por la entidad y no requiere la suscripción de contrato adicional, pues la voluntad de las partes es culminar el objeto contractual mediante la ejecución de todas las cantidades realmente requeridas para la finalización total del objeto. En todo caso, cuando las mayores cantidades de obra superen el rango del 15% del valor inicial estimado del contrato deberán ser aprobadas por el Director General del IDU.”90 Luego, como parte del capítulo relativo a las modificaciones contractuales (8) y particularmente a aquellos reconocimientos que no implican modificación contractual (8.5.3.), se reguló lo siguiente sobre las mayores cantidades de obra: “Las mayores cantidades de obra son aquellas que se reconocen en los 89
- 02.PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No.
- 4.ANEXOS REFORMA DEMANDA PRINCIPAL > “4. Contrato de Obra IDU No. 005 de 2012.TIF”. 90
- 02.PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No.
- 7.Anexos Peritaje > Prueba 91 Manual de Gestión Contractual V.8 Pág.
- 49.Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 113 contratos pagados a precios unitarios cuando las cantidades de obra o ítems contratados exceden el estimativo inicial. En los contratos de obra suscritos a precios unitarios, la mayor cantidad de obra supone que ésta fue contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución del contrato, surgiendo así una prolongación de la prestación debida que puede ser ejecutada con los planos y especificaciones originales, sin que ello implique modificación alguna al objeto contractual. Por lo anterior, las mayores cantidades de obra no requieren la celebración de adiciones ni contratos adicionales, ni tienen la limitación del 50% prevista en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, aunque sí requiere contar con los Certificados de Disponibilidad y Registro Presupuestal, con la suscripción del acta respectiva y con la aprobación de las garantías correspondientes. En todo caso, cuando las mayores cantidades de obra superen el 15% del valor inicial estimado del contrato deberán ser aprobadas por el Director General del IDU.”91 Por otra parte, en el Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y de Espacio Público Versión 1.0, aplicable como ya fue definido, en el Capítulo 5.2 que regula “Aclaraciones relacionadas con algunas formas de pago usuales en el IDU”, se dispone lo siguiente en relación con las mayores cantidades de obra: “5.2.3 Mayores Cantidades de Obra En caso de que el Contratista y la Interventoría identifiquen la necesidad de ejecución de mayores Cantidades de Obra necesarias para cumplir con las metas físicas contractuales, deberán remitir al IDU el acta de mayores Cantidades de Obra incluyendo, de ser el caso, los costos correspondientes para todos los componentes de acuerdo con el formato vigente, con su respectiva justificación y aprobación por parte de la interventoría. El IDU a través del coordinador deberá evaluar dicha solicitud recomendando su aprobación o rechazo al Ordenador del Gasto del proyecto. En caso de ser procedente, efectuará los trámites correspondientes a la consecución de los recursos presupuestales necesarios. Una vez se cuente con el Certificado de Disponibilidad presupuestal, el coordinador deberá enviar a la DTGC el Acta de mayores cantidades de obra para la correspondiente incorporación al Sistema SIAC o al que haga sus veces. Si no es aprobada la solicitud de mayores cantidades de obra, el coordinador informará a la interventoría para 91
- 02.PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No.
- 7.Anexos Peritaje > Prueba 91 Manual de Gestión Contractual V.8 Pág.
- 63.Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 114 que ésta determine el ajuste de las metas físicas con los recursos actuales del proyecto, quien debe informar al IDU de lo actuado (…)”92. 6.4. Las Mayores Cantidades de Obra que componen el rubro E del Acta No. 136 Aclaratoria del Acta No. 116 de Recibo Final de Obra Como ha sido acreditado en el presente trámite, el 2 de febrero de 2017 el Contratista remitió a la Interventoría la comunicación CAC-INT-5409-201793 con la que entregó un presupuesto actualizado con mayores y menores cantidades de obra para la finalización del contrato, según lo que se había tratado en Comité Técnico de enero de 2017 y lo que se anunció en Comité Técnico del día anterior a la remisión de esa comunicación. Allí se indicó que “el resultado total arroja una necesidad de recursos que asciende a la suma de $12,546,938,290, lo cual incluye el mayor valor de las áreas de apoyo por valor de $4,623,301,669, sobre lo cual insistimos en que esa cifra le debe ser cancelada al Consorcio. Vale la pena resaltar, que el valor total proyectado de los ajustes asciende a la suma $9,800 millones de pesos aproximadamente, que representa un incremento de $9,300 millones, como consecuencia de los mayores tiempos que demoró la ejecución del proyecto, y desde luego al aumento en su cuantía (de 20 a 60 meses y de $ 85,000 a $ 179,000 millones) Así las cosas, con miras al vencimiento del plazo contractual el próximo 22 de Marzo, se hace imprescindible que esa lnterventoría y el IDU, nos den las directrices sobre la pertenencia de una solicitud de trámite de mayores cantidades de obra y dependiendo de lo anterior la eventual prórroga del mismo, o por el contrario las indicaciones sobre las obras que deberíamos abstenernos de ejecutar (…)” El 16 de febrero de 201794, y no el 6 de febrero de 2017 como lo alegó la Convocante, se celebró una reunión para la revisión del presupuesto del Contrato a la que asistieron representantes del IDU (Martín Zuluaga, Jaime Augusto Bermúdez Díaz, Joanny Camelo Yepez, Margarita Casas y Lina María Moreno), del Consorcio (Santiago Rivanedeira y otros) y de la Interventoría (Yecid Riaño Castro e Iván García) en la que el Consorcio AIA CONCAY informó que para finalizar la ejecución del Contrato se requería un valor aproximado de $12.000 millones de pesos que cubriría el valor de “obras 92
- 02.PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No.
- 7.Anexos Peritaje > Prueba 49 Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y de Espacio Público V 1.0 Pág. 39. 93
- 02.PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No.
- 7.Anexos Peritaje Técnico > Anexo 3. 94
- 02.PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No
- 4.ANEXOS REFORMA DEMANDA PRINCIPAL > “33. Acta de Reunión del 6 de febrero de 2017.pdf” Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 115 ejecutadas y que no se han pagado, obras por ejecutar (…)” y por ello se llegó a los siguientes acuerdos: - Se debe dar inicio a la elaboración de la solicitud de adición con las cantidades debidamente soportadas. Las mayores cantidades deben quedar definidas en prox. 15 días. - El IDU manifestó a las partes asistentes que se ha dado inicio al trámite para conseguir los recursos necesarios para terminar el Contrato. Se instruye al Contratista para que siga trabajando.” Por lo anterior, la firma interventora consignó lo siguiente en su Informe Mensual de Interventoría No. [55]67 correspondiente al período del 23 de enero al 22 de febrero de 2017: “CANTIDADES y/o SALDOS FALTANTES o SOBRANTES DEL PROYECTO PARA EL CUMPLIMIENTO DE LAS METAS FÍSICAS CONTRACTUALES. El contratista de obra mediante la comunicación CAC-INT-5409-2017, solicita al IDU y la Interventoría recursos por $12’262.073.398 por mayores cantidades de obra y prórroga para el mismo para la culminación de las obras a desnivel de la Calle
- 94.La Interventoría mediante comunicación 64-02-17/073/2009 y radicado IDU20175260114142 del 20 de febrero de 2017, envío al IDU el presupuesto de obra con el fin de cumplir a cabalidad las obras de construcción del proyecto Calle
- 94.Se espera que en los primeros días del mes de marzo de 2017 se suscriba una nueva (sic) mayores cantidades de obra para el proyecto.”95 El 2 de marzo de 2017 siguiente, mediante comunicación CAC-INT-5516- 201796 la Convocante remitió a la Interventoría el Acta No. 105 de Mayores Cantidades de Obra No. 6, por un valor de $7.412.542.430. Al día siguiente, el 3 de marzo de 2017, mediante comunicado 16-03-17/073- 2009, radicado en la misma fecha en el IDU bajo el número 2017526015118297, la Interventoría radicó en el IDU el Acta No. 105 de 95 04.118199 CD PRUEBAS No 9 INFORME MENSUAL INTERVENTORÍA No 1 AL 2 – 47 AL 57 > Informe No. 55 > “TOMO 1.pdf”, pág. 40. 96
- 02.PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No.
- 7.Anexos Peritaje Técnico > Anexo 3. 97
- 02.PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No
- 4.ANEXOS REFORMA DEMANDA PRINCIPAL > “35.pdf” Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 116 mayores cantidades No. 6 por valor de $7.412.542.430, y además aportó la comunicación CAC-INT-5516-2017 de la Convocante con la que se solicitaba una prórroga de un mes. En esa oportunidad la Interventoría señaló que la prórroga era viable y que encontraba procedentes las mayores cantidades de obra por ser necesarias para culminar el proyecto en lo que respecta a la etapa de construcción. Adjunto aparecen la comunicación citada, el acta anunciada con la firma del representante del Consorcio, los espacios para las firmas del representante de la Interventoría y de 4 funcionarios del IDU, a saber, Martín Zuluaga Marín, como Coordinador, Jaime Augusto Bermúdez, como Subdirector Técnico de Ejecución del Subsistema Vial (E), Joanny Camelo Yépez, Directora Técnica de Construcciones y Edgar Francisco Uribe Ramos, Subdirector General de Infraestructura (E). Pasadas 2 semanas desde lo anterior, el 17 de marzo de 2017 mediante comunicado 73-03-17/073-2009, al que correspondió el número de radicado 20175260192952 de esa fecha98, la Interventoría remitió al IDU el Acta No. 108 de mayores cantidades de obra No. 6, según indica “de acuerdo al (sic) compromiso establecido con la entidad” y reiteró que mayores cantidades de obra correspondían a actividades cuyas cantidades se incrementaron y que se debían ejecutar para garantizar el correcto funcionamiento del proyecto y el cumplimiento del objeto contractual. El valor de dicha acta era la suma de $7.401.736.946 y contaba con la firma del representante del Consorcio y de la Interventoría.99 El 22 de marzo de 2017 se suscribió la prórroga No. 5 del Contrato de Obra por un plazo de un mes por lo que la fecha de finalización quedó para el 22 de abril de 2017.100 Varias semanas después, como el Interventor refiere en su Informe Mensual de Interventoría No. [57]69 correspondiente al período del 23 de marzo al 22 de abril de 2017101, que en reunión sostenida en el IDU el 7 de abril de 2017, en las oficinas de la Dirección General de Infraestructura, esta entidad solicitó que se retiraran del acta de mayores cantidades de obra “los NP, los cuales se incorporará posteriormente al contrato, mediante OTRO SI, de acuerdo con 98
- 02.PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No
- 4.ANEXOS REFORMA DEMANDA PRINCIPAL > “36.pdf”. 99 La presentación de esa comunicación fue referida en el Informe Mensual de Interventoría No. [56]68 correspondiente al período del 23 de febrero al 22 de marzo de 2017. 04.118199 CD PRUEBAS No 9 INFORME MENSUAL INTERVENTORÍA No 1 AL 2 – 47 AL 57 > Informe No. 56 > “TOMO 1.pdf”, págs. 41 y 42. 100 04.118199 CD PRUEBAS No 9 INFORME MENSUAL INTERVENTORÍA No 1 AL 2 – 47 AL 57 > Informe No. 57 > “TOMO 1.pdf”, págs. 8. 101 04.118199 CD PRUEBAS No 9 INFORME MENSUAL INTERVENTORÍA No 1 AL 2 – 47 AL 57 > Informe No. 57 > “TOMO 1.pdf”, págs. 44 y
- 45.Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 117 los (sic) expresado por la Directora Técnica de Construcciones. El Acta de Mayores Cantidades de Obra se tramitará únicamente para los ITEM.S (sic) contractuales”. Esto, como lo explicó el perito técnico, significó que debería hacerse “una nueva versión del acta de Mayores Cantidades de Obra No. 6, retirando todos los ítems no previstos que estaban incluidos en la versión anterior, dividiendo la anterior versión del Acta No. 108 de Mayores Cantidades de Obra No. 6, en dos Actas, una que contuviera sólo mayores cantidades de obra en ítems previstos y otra que contuviera sólo mayores cantidades de obra en ítems previstos.”102 En la misma fecha, esto es, el 7 de abril de 2017 mediante comunicado STESV 20173360255741 el IDU devolvió a la Interventoría el Acta No. 108 de Mayores Cantidades No. 06, señalando lo siguiente: “En atención al radicado de la referencia mediante el cual remitió al Instituto el Acta No. 108 de Mayores Cantidades de Obra No. 6, la cual contempla precios no previstos que pese a encontrarse en “actas de fijación” suscritas por el contratista y la interventoría, no fueron incorporados al contrato mediante la figura de adición o modificatorio suscrito al mismo, y tampoco cuentan con concepto de no objeción por parte de la Entidad en la medida en que de esos PNPs no se han recibido las justificaciones técnicas ni las especificaciones particulares requeridas para su revisión. Por lo anterior, bajo las condiciones actuales, no es posible para el IDU suscribir la mencionada Acta No. 108 de Mayores Cantidades de Obra No. 6, razón por la cual hacemos devolución de la misma.”103 Atendiendo esas indicaciones, el 10 de abril de 2017 el Consorcio remitió a la Interventoría la comunicación CAC-INT-5618-2017104 a la que acompañó de una nueva versión del Acta No. 108 de Mayores Cantidades No. 6, por valor de $5.072.055.072 “sin precios no previstos” y otra No. 110 de Mayores Cantidades No. 7 por la suma de $2.329.681.874, que sumadas representan la cantidad de $7.401.736.946, que correspondía al valor del Acta No. 108 de Mayores Cantidades No. 6. 102
- 02.PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No.
- 7.Dictamen Técnico, pág. 11. 103
- 02.PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No
- 4.ANEXOS REFORMA DEMANDA PRINCIPAL > “40.pdf”. 104
- 02.PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No
- 4.ANEXOS REFORMA DEMANDA PRINCIPAL > “42.pdf”. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 118 Al día siguiente, el 11 de abril de 2017, el Interventor del Contrato remitió como respuesta al oficio STESV 20173360255741 del IDU, su comunicación 31-04- 17/073-2009105 con la nueva versión del Acta No. 108 de Mayores Cantidades de Obra No. 6 por la suma antes indicada -$5.072.055.072- y firmada por el representante del Consorcio y de la Interventoría y con espacio para firma de los mismos funcionarios del IDU que aparecían en la primera versión remitida. El 17 de abril de 2017, el señor Martín Zuluaga, Profesional Especializado 222- 06 de la Subdirección Técnica de Ejecución del Subsistema Vial del IDU, remitió por correo electrónico dirigido a la Interventoría y al Contratista los números Certificados se Apropiación Presupuestal CDPs2 por valor de $7.381.736.946 (1808, 1809 y 1810)106, que según explica el perito técnico, “sumados a $1.117.221.349 correspondientes al saldo de los recursos del Contrato IDU 05 de 2012 ascienden a la suma de $8.498.958.295, con lo que se observa que el IDU contaba con los CDPs requeridos para tramitar las Actas No. 108 y No. 110 de Mayores Cantidades de Obra.”107 Según aparece en ese correo los citados CDP eran de fecha 7 de abril de 2017. Como también lo remite el perito técnico en su dictamen “[e]l mismo 17 de abril de 2017, mediante comunicación 37-04-17/073-2009 (ver Anexo 13) la Interventoría remitió al IDU los Análisis de Precios Unitarios NO Previstos que, por instrucción del IDU, se retiraron del Acta No. 108 de mayores cantidades de obra No. 6; como sigue: “(…) Como complemento a nuestra comunicación 31-04-17/073-2009 radicado IDU No. 20175260259952 del 11 de abril de 2017, se remite para su aval y obtener el concepto de no objeción por parte de la entidad los Análisis de Precios Unitarios NO Previstos que se retiraron del Acta de mayores cantidades de obra No. 6, para lo cual se adjuntan nuevamente los respectivos APU, la justificación técnica de los mismos, los esquemas donde son procedentes y las especificaciones particulares para cada APU, así como las Actas de Fijación de los precios en un todo de acuerdo con lo estipulado en el Manual de Interventoría vigente del IDU. 105
- 02.PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No
- 4.ANEXOS REFORMA DEMANDA PRINCIPAL > “44.pdf”. 106
- 02.PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No
- 4.ANEXOS REFORMA DEMANDA PRINCIPAL > “43.pdf”. 107
- 02.PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No.
- 7.Dictamen Técnico, pág.
- 11.Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 119 Por otra parte, reiteramos que la lnterventoría encuentra procedente las mayores cantidades de obra plasmadas en la presente acta, las cuales corresponden a actividades cuyas cantidades de obra se incrementaron y que deben ser ejecutadas para garantizar el correcto funcionamiento del proyecto y el cumplimiento del objeto contractual y que en términos generales corresponden a: señalización horizontal y vertical de Las vías de desvíos. disposición final de escombros, renovación de Las redes de Los alcantarillados pluvial y sanitario de la Transversal 23 entre la Calle 94 y la Avenida Carrera 9, vía ésta en la que igualmente se debe realizar La construcción de la nueva estructura de pavimento y la adecuación del espacio público; cabe aclarar que con la incorporación de Las presentes mayores cantidades se está cumpliendo con el presupuesto presentado a la Entidad el 16 de diciembre de 2013 y a la Personería Distrital en el mes de enero de 2014. en donde se indicó que solo para La construcción de "Obras Más Redes" se requerían recursos estimados en un valor de 124 mil millones de pesos y en La actualidad estas Obras y Redes tienen un costo de 120 mil millones de pesos. De acuerdo con lo expresado por la entidad en la reunión sostenida el pasado 07 de abril de 2017 se requiere que dichos precios sean incorporados al contrato para lo cual se requiere un modificatorio al contrato citado en la referencia 2. para lo cual solicitamos sus buenos oficios con el fin de dar cumplimiento al contrato.”108 Siguiendo lo señalado por el citado perito técnico “El 19 de abril de 2017 el IDU envió a la Interventoría -con copia al Contratista- un correo electrónico (ver Anexo 14) donde, acerca del Acta No. 108 de Mayores Cantidades de Obra No. 6, entre otras cosas, el IDU señaló que aceptaba la solicitud de incorporar recursos por concepto de mayores cantidades de obra, como se requería para garantizar el correcto funcionamiento del proyecto y garantizar el cumplimiento del objeto contractual. Consecuentemente, el IDU indicó que, con miras a dar cumplimiento a los fines de la contratación, y para que se continuara la ejecución del objeto contratado, autorizaba el trámite del Acta No. 108 de Mayores Cantidades de Obra No.
- 6.No obstante, el IDU indicó que dicha solicitud podría resultar tardía; como sigue: 108
- 02.PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No.
- 7.Dictamen Técnico. Págs. 13 y
- 14.Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 120 “Por favor tener en cuenta las indicaciones de la Dra. Lina Moreno de SGI, para su inclusión en el literal F del Acta No. 108 de Mayores Cantidades de Obra No. 6, (COMENTARIOS Y/O JUSTIFICACIONES DE LA INTERVENTORÍA ACERCA DE LA SOLICITUD) y encima de los comentarios de la Entidad por favor colocar el título COMENTARIOS DEL IDU. (…)
- 2.En relación con los comentarios de la entidad se sugiere dejar lo siguiente Una vez revisados los argumentos técnicos y soportes financieros presentados por la Interventoría según los cuales justifica la necesidad de incorporar recursos por concepto de mayores cantidades de obra requeridos para garantizar el correcto funcionamiento del proyecto, la entidad manifiesta que acepta dicha solicitud con el propósito de brindar elementos que permitan garantizar el cumplimiento del objeto contractual. No obstante, teniendo en cuenta el momento de su presentación, se indica que dicha solicitud podría resultar tardía frente al seguimiento financiero que debe realizar la interventoría durante la ejecución del contrato obra y eventualmente afectar la oportuna ejecución de las mismas. Asimismo se indica que, con miras a dar cumplimiento de los fines de la contratación, y se continúe con la ejecución del objeto contratado, se autoriza el trámite de mayores cantidades de obra en el contrato 05 de 2012, sin perjuicio de ejercer su facultad sancionatoria, si a ello hubiere lugar.” Luego, el 20 de abril de 2017 mediante comunicación STEV 20173360287651109 la Directora Técnica de Construcciones del IDU, en respuesta al radicado 20175260259952 del 11 de abril de 2017 de la Interventoría devolvió el Acta No. 108 de Mayores Cantidades de Obra No. 6 para que se incluyera el nombre del Ing. Martín Zuluaga como Coordinador del IDU y se adicionara el número del CDP correspondiente, que era el 1809. 109
- 02.PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No
- 4.ANEXOS REFORMA DEMANDA PRINCIPAL > “46.pdf”. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 121 Al día siguiente -21 de abril de 2017-, y previa gestión de ajuste por parte del Contratista110, el Interventor nuevamente remite el Acta No. 108 de Mayores Cantidades de Obra No. 6 con la que señala se atienden las observaciones de la entidad. En la misma fecha, Joanny Camelo Yepez, la Directora Técnica de Construcciones del IDU remite el comunicado 20173360291971 a la Interventoría y le informa que “no se cuenta con los tiempos requeridos para los trámites internos ante la Subdirección General de Infraestructura y la Dirección Técnica Administrativa y Financiera para adelantar los trámites administrativos relacionados con la expedición del Certificado de Registro Presupuestal que respaldaría dicha acta. En línea con lo anterior, el Acta No. 108 de Mayores Cantidades de Obra No. 6, se considera extemporánea, teniendo en cuenta que el plazo que resta a la Etapa de Construcción, es decir de la ejecución de los contratos de obra IDU 05 de 2012 y de interventoría IDU 073 de 2009, finaliza el 22 de abril de 2017. Finalmente se anota que la solicitud igualmente podría resultar tardía frente al seguimiento técnico y financiero que la interventoría debe realizar a la ejecución del contrato (sic) obra y eventualmente afectar la oportuna ejecución de las activida des faltantes.”111 Adicional a lo anterior, como por indicación del IDU las mayores cantidades de obra fueron separadas en dos Actas, respecto del Acta No. 110 de Mayores Cantidades de Obra No. 7, en comunicación del 24 de abril de 2017 (Oficio STESV 20173360299411), el IDU señaló lo siguiente: “En cuanto a la revisión del costo directo de los análisis de precios unitarios (APU) no previstos, remitidos a través del radicado IDU - 20175260267212 de abril 18 de 2017, se encontró lo siguiente: • Los APU: NP-14, NP-72, NP-155, NP-156, NP-293, NP-294, NP-296, NP- 223, y NP-337 3 deben ser actualizados de acuerdo con lo indicado por el Manual de Interventoría para su revisión. 110
- 02.PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No
- 4.ANEXOS REFORMA DEMANDA PRINCIPAL > “47.pdf”. 111
- 02.PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No
- 4.ANEXOS REFORMA DEMANDA PRINCIPAL > “47.pdf”. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 122 • El valor en costo directo de los APU: NP-397, NP-77, NP-86, NP-147, NP- 170, NP-341, NP-376, NP-406, NP-420 y NP-428 4 se objetan, por lo tanto se sugiere sean revisados teniendo en cuenta las observaciones registradas en el formato de APU.”112 De la comparación de esas menciones respecto del Acta No. 110 de Mayores Cantidades de Obra No. 7 se advierte que hubo varios ítems respecto de los cuales la entidad no realizó cuestionamiento, a saber, NP 11, NP 13, NP 98, NP 371, NP 372, NP 161, y NP
- 05.Con comunicación CAC-INT-5667-2017 del 27 de abril siguiente113 el Consorcio aclaró cuando fueron presentadas ante el IDU las actas de fijación correspondientes a los precios No Previstos incluidos en el Acta No. 110 de Mayores Cantidades de Obra No. 7 que fueron glosados por el IDU en el oficio STESV 20173360299411, que como puede verse en su texto, corresponden a radicaciones efectuadas el 16 de marzo de 2015, el 28 de mayo de 2015, el 29 de septiembre de 2016, el 16 de marzo de 2017 y el 21 de marzo de 2017. Por ello, la Convocante le indicó al IDU que “se entiende que de acuerdo al trámite previsto en el Manual de lnterventoría esa solicitud es improcedente, a partir de la siguiente cronología, referida específicamente al último paquete de Precios Unitarios No Previstos, radicados en el ldu el 21 de Marzo de 2017:
- 1.El 21 de Marzo la lnterventoría radicó ante el IDU el Acta de Fijación de Precios no previstos No 107 con su respectiva Acta de Reversión (Oficio 77-03-17 /073- 2009 de lnterventoría).
- 2.Respecto de la mencionada Acta se efectuaron solicitudes de aclaraciones y complementación, que quedaron evidenciadas. el 7 de Abril en una reunión en la Subdirección General de Infraestructura.
- 3.Mediante oficio 37-04-17 /073-2009 fechado el 17 de Abril de 2017, la lnterventoría responde al ldu el oficio STESV 2017336025741, dando alcance a su oficio 31-04-17/073-2009 (radicado IDU 20175260259952), y entregan a la Entidad las complementaciones y aclaraciones solicitadas, contenidas dentro de los 223 folios adjuntos a la mencionada comunicación.” 112
- 02.PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No
- 4.ANEXOS REFORMA DEMANDA PRINCIPAL > “51.pdf”. 113
- 02.PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No
- 4.ANEXOS REFORMA DEMANDA PRINCIPAL > “52.pdf”. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 123 Ese entendimiento de la Convocante fue ratificado por la Interventoría en su comunicación del 4 de mayo de 2017 -05-05-17/073-2009-114, en la que además hace un resumen de los hechos antes referidos que el Tribunal trae a colación por su claridad: 114
- 02.PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No
- 4.ANEXOS REFORMA DEMANDA PRINCIPAL > “53.pdf”. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 124 Desde entonces y hasta que empezó a tramitar la que posteriormente sería el Acta No. 116 de Recibo Final de Obra, el Consorcio solicitó el pago de estas mayores cantidades de obra en varias oportunidades mediante comunicaciones y reuniones que sostuvo con la entidad115. El 31 de octubre de 2017, con comunicación CAC-INT-6050-2017116, el Consorcio remite al IDU una versión del Acta No. 116 de Recibo de Obra Final, incorporando las observaciones realizadas por el IDU sobre los ítems NP 73, NP 419, NP 215, NP 216, NP 217, NP 218, NP 219, NP 220, NP 221 y NP
- 222.Como valor total de la obra ejecutada fue señalada la suma de $174.277.556.629 y se indicó como parte de las observaciones de la Interventoría lo siguiente: “En el literal E de la presente acta se Incluyen las obras efectivamente ejecutadas por el Contratista y recibidas a satisfacción por la interventoría cuyo valor total asciende a $174.277.556.629. Así las cosas, está pendiente el reconocimiento económico por parte de la Entidad de un valor de $7.483.651.837. Las cantidades reflejadas en la presente acta, corresponden a la totalidad de la obra ejecutada por el Consorcio AIA CONCAY 2012 en desarrollo del Contrato IDU 05/2012. A la fecha de la presente acta el Contratista de obra no ha entregado la versión final de los 115 Ver páginas 20 a 24 del Dictamen Técnico.
- 02.PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No. 7. 116
- 02.PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No
- 4.ANEXOS REFORMA DEMANDA PRINCIPAL > “58.pdf”. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 125 planos record, ni las carteras de obra para realizar la conciliación con cada uno de los delegados Empresas de Servicios Públicos con el fin de realizar el cruce el (sic) cuentas con cada ESP y la SDM, por lo tanto para el acta de liquidación se ajustarán las cantidades y valores correspondientes. Cabe aclarar que con el valor de la presente acta se supera el valor del contrato actual, por lo tanto el IDU debe gestionar los recursos faltantes para cubrir la totalidad del valor final del Contrato de obra.” (Subraya del Tribunal). La suma señalada en esa primera versión del Acta No. 116 de Recibo Final de Obra respecto de los reconocimientos no efectuados resultó ligeramente superior a lo que correspondía a las sumatorias de las Actas No. 108 y 110 de Mayores Cantidades de Obra No. 6 y 7, que como se señaló anteriormente, era la suma de $7.401.736.946. Esa acta fue devuelta en los días siguientes por el IDU (STESV 20173361219101 del 8 de noviembre de 2017)117 quien, además de observaciones sobre el propio contenido del acta, señaló que “Ahora bien, en caso de que existan obras ejecutadas y aprobadas por la interventoría, las cuales excedan el valor del contrato por no haberse incorporado nuevos recursos dentro del plazo de ejecución del mismo, deberá la interventoría establecer el procedimiento a seguir por parte del Contratista de obra para que las mismas puedan ser reconocidas por la Entidad, emitiendo un pronunciamiento que se ajuste a los mecanismos que la ley prevé para tal fin.” La Interventoría dio respuesta a la anterior petición de la entidad mediante comunicación 12-11-17/073-2009 del 15 de noviembre de 2017118 en los siguientes términos: “1. En el Acta N° 116, quedaron consignadas la totalidad de las obras ejecutadas en desarrollo del contrato.
- 2.La lnterventoría remitió en su oportunidad al IDU las actas de Mayores Cantidades de obra estimadas antes de la finalización de la etapa de construcción y solicitó la inclusión de los recursos necesarios para dar cumplimiento a dichas obras; tal es el caso que la entidad tramitó inicialmente los CDP Nº 1808, 1809 y 1810 del 7 de abril de 2017
- 3.En el acta de Recibo Provisional de Obra, se detallaron las obras avaladas y aprobadas por la lnterventoría, detallando las cantidades que 117
- 02.PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No
- 4.ANEXOS REFORMA DEMANDA PRINCIPAL > “59.pdf”. 118
- 02.PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No
- 4.ANEXOS REFORMA DEMANDA PRINCIPAL > “61.pdf”. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 126 alcanzaban a registrase con los recursos del contrato y las cantidades que a dicha fecha no tenían recursos para su pago por parte de la entidad. Adicionalmente en dicha acta se dejó claro que el Contratista debía proceder a efectuar las reparaciones de las losas de los ejes 5 y 10, obras que presentaban no conformidades.
- 4.El Contratista realizó la reparación de las obras que se encontraban pendientes y por lo tanto, estas al cumplir con los requisitos exigidos en los términos del contrato, fueron aprobadas por la lnterventoría. En virtud de lo anterior, se formalizó y suscribió el acta de recibo final de obra.
- 5.Los precios unitarios no previstos que corresponden a las mayores cantidades de obra ejecutadas por el Contratista, Consorcio AIA CONCAY 2012, fueron estudiados por la lnterventoría a los cuales se les emitió su aprobación y se remitieron al IDU para su no objeción, tal como se encuentra establecido en el manual de lnterventoría.
- 6.Debido a que a la fecha no se ha realizado el cierre definitivo con cada una de las Empresas de Servicios Públicos y por lo tanto no se tiene el Acta de Cruce de cuentas, para definir las competencias de pago de cada ESP, se pueden presentar algunas variaciones en el valor final de la obra ejecutada. Cabe aclarar que, solo hasta que se realice el Acta de Liquidación del Contrato de obra se tendrá el valor final del proyecto. Por lo tanto, consideramos que esta nota debe ser incluida en el acta de recibo final de obra toda vez que ante un ente de control debe quedar clara esta situación.
- 7.Teniendo en cuenta las observaciones realizadas por la entidad, nos permitimos remitir nuevamente la versión (1) del Acta Nº 116 de Recibo Final de Obra, para su debida suscripción.
- 8.Para mayor claridad, en los cuadros siguientes, se presenta un resumen del valor actualizado del contrato y su ejecución: Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 127 Saldo actual del contrato
- 9.En el Acta Nº 116 de Recibo Final de Obra, Literal “D" se detallan Las obras ejecutadas aprobadas por la lnterventoría, que no sobrepasan el valor actual del contrato, tal como se aprecia en el siguiente cuadro. Valor Obra Ejecutada que no sobrepasa el valor actualizado del contrato
- 10.En la segunda parte del Acta, literal "E", se incluyen las obras ejecutadas y aprobadas por la lnterventoría, que ascienden a la suma de $8.584.090.567, las cuales al no tener los recursos dentro del valor actual del contrato, la entidad debe tramitarlos y proceder a su pago por medio del Reconocimiento por obra ejecutada y aprobada por la lnterventoría, lo cual procede en el acta de liquidación del contrato y así garantizar el equilibrio económico del mismo, recordando que la naturaleza del acto de liquidación del contrato es precisamente ser “... un corte de cuentas, es decir, la etapa final del negocio jurídico donde las partes hacen un balance económico, jurídico y Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 128 técnico de lo ejecutado ... ", escenario propicio ya que la Entidad es la convocante de esta actuación.
- 1.En el Acta Nº 116, falta consignar el certificado de modificación de las garantías actualizadas del contrato. En resumen, al valor final de las obras ejecutas (sic) se aprecia en el siguiente cuadro: Valor final obras ejecutadas - contrato IDU 05-2012 Cualquier aclaración adicional que se requiera, estaremos dispuestos a suministrarla.” El 16 de noviembre de 2017 el Contratista, siguiendo las observaciones del IDU remitió nuevamente el Acta No. 116 de Recibo Final de Obra119, en la que 119
- 02.PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No
- 4.ANEXOS REFORMA DEMANDA PRINCIPAL > “62.pdf”. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 129 aparece a partir de la página 29 un capítulo que se denominó “E. OBRA EJECUTADA PARA TRÁMITE DE RECONOCIMIENTO” cuyo monto total ascendía a la cantidad de $8.584.090.567. En las notas de esa acta se explica que esa suma está conformada por el valor sumado de las Actas No. 108 y 110 de Mayores Cantidades de Obra No. 6 y 7 ($7.483.651.834) y $1.100.438.733 de obras ejecutadas pendientes de pago y con apropiación presupuestal. Luego, por un requerimiento efectuado por la Interventoría, el 21 de noviembre de 2017 se remite otra vez una nueva versión del Acta No. 116 de Recibo Final de Obra por parte del Contratista120 en similares términos a la anterior, pero sin una salvedad planteada por el Contratista en relación con las reclamaciones que pretendía hacer por varias razones. Como lo relató el perito técnico121, esa Acta No. 116 de Recibo Final de Obra fue objeto de otros ajustes entre la versión antes referida y la que finalmente se suscribió el 6 de diciembre de 2017 en la que quedaron los capítulos E y F, el primero correspondiente a “RELACIÓN DE MAYOR CANTIDAD DE OBRA EJECUTADA RECIBIDA POR LA INTERVENTORÍA Y POR LAS QUE EL CONTRATISTA INDICA QUE SOLICITARÁ RECONOCIMIENTO ECONÓMICO” por un valor de $6.364.709.834 y el segundo relativo a “ITEMS NO PREVISTOS EJECUTADOS DENTRO DEL PLAZO CONTRACTUAL Y RADICADOS POR EL CONTRATISTA PARA REVISIÓN Y APROBACIÓN DE LA INTERVENTORÍA EL 21 DE ABRIL DE 2017” por la suma de $2.236.163.351, lo que en total arroja la suma de $8.600.873.185, superior en $16.782.618 a la que aparecía en la primera versión del Acta No. 116 como fue antes señalado. En las observaciones consignadas en dicha acta, el Contratista explicó que estaba “pendiente de pago por parte de la Entidad de un valor de $8.584.090.545 que se desagrega del valor de $1,110,438,709 COP derivados de las obras ejecutadas y con apropiación presupuestal del IDU que no han sido pagadas y que corresponden al saldo presupuestal del contrato y del valor de $7,483,651,836 que corresponde a las obras derivadas de las Actas de Mayores Cantidades de Obra número 108 y 110 de 2017, mas el valor adicional correspondiente a la devolución de la retención en garantía que asciende a la suma de $14.913.687.268 COP”, y luego agregó que “5. Teniendo en cuenta que durante la ejecución del Contrato de Obra Pública No. 05 de 2012 se generaron mayores cantidades de obra que ascienden a la suma de $7,483,651,836, que pese a que fueron debidamente tramitadas por 120
- 02.PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No.
- 7.Anexo 31 del Dictamen Técnico. 121
- 02.PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No.
- 7.Dictamen Técnico. Páginas 49 y 50 Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 130 el contratista y la interventoría durante el plazo de ejecución del contrato, a través de la presentación de las Actas de Mayores Cantidades de Obra 108 y 110 de 2017, contaban con la apropiación presupuestal para su ejecución y fueron ejecutadas, recibidas y puestas al servicio de la comunidad, no fueron formalizadas a través de las Actas de Mayores Cantidades de Obra proyectadas por situaciones ajenas al contratista. Por lo anterior, en virtud del derecho que le asiste al contratista a recibir oportunamente la remuneración pactada y de la correlativa obligación que tiene la entidad de actuar de tal modo que por causas a ella imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, este solicita que el Instituto de Desarrollo Urbano efectúe el pago de estas mayores cantidades de obra, con el fin de mitigar el impacto financiero que tendría el contratista, para lo cual se solicita la expedición del acto administrativo de Reconocimiento, para ser pagadas a más tardar con la suscripción del Acta de Liquidación del contrato.
- 6.En el literal “F” se incluyen las obras ejecutadas dentro del plazo contractual y aprobadas por la Interventoría, cuyos análisis de precios unitarios fueron radicadas por el Contratista para aprobación de la Interventoría mediante comunicación CAC-INT-5650-2017, recibida en la Interventoría el 21/04/2017 a las 15:03 horas bajo el número de radicación 6781, esto es dentro del plazo establecido en el contrato, para lo cual se solicita la expedición del acto administrativo de Reconocimiento, para ser pagadas a más tardar con la suscripción del Acta de Liquidación del Contrato.” Por su parte, en el aparte pertinente a las observaciones de la Interventoría, aquella consignó, entre otros puntos, los siguientes: “3- En el literal “E” se incluyen las obras ejecutadas y aprobadas por la Interventoría, que ascienden a la suma de $6.364.709.834, las cuales no tienen los recursos dentro del valor actual del contrato. 4- En el literal "F" se incluyen las obras ejecutadas dentro del plazo contractual y aprobadas por la Interventoría, cuyos análisis de precios unitarios fueron radicados por el Contratista para aprobación de la Interventoría mediante comunicación CAC-INT-5650-2017, recibida en la Interventoría el 21/04/2017 a las 15:03 horas bajo el número de radicación 6781. Dichos Precios una vez conciliados entre el Contratista y la lnterventoría, fueron remitidos al IDU para su trámite respectivo mediante comunicado de la Interventoría 14-08-17/073- 2009 radicado IDU 20175260596182 del 24/08/2017, obras que ascienden al valor de $ 2.236.163.351. Es importante tener en cuenta que, las obras ejecutadas bajo estos ítems de APU no previstos, se requerían para poder cumplir finalmente con el objeto contractual, ya que no se podían dejar as obras sin terminar. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 131 5- El valor de las obras descritas en los literales “E” y “F” que ascienden a la suma de $8.600.873.185 y teniendo en cuenta que no tienen recursos dentro del valor actual del contrato, recomendamos a la Entidad que sean pagados al Contratista, por medio del mecanismo contractual de reconocimiento por obra ejecutada, frente a lo cual se indica que la Interventoría presenta su aprobación para que se proceda al pago a más tardar en el acta de liquidación del contrato y así garantizar el equilibrio económico del mismo, recordando que la naturaleza del acto de liquidación del contrato es precisamente ser “… un corte de cuentas, es decir, la etapa final del negocio jurídico donde las partes hacen un balance económico, jurídico y técnico de lo ejecutado…”, escenario propicio ya que la entidad es la convocante en esta actuación. (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia 21438, julio 18 de 2012, M.P. Enrique Gil Botero)” Y, finalmente, la entidad señaló que “4. El cuadro del literal E corresponde a obras ejecutadas por el Contratista y recibidas a satisfacción por el Interventor, las que según informa este último excedieron el presupuesto del contrato y por las que no se alcanzaron a suscribir actas de mayores cantidades dentro del plazo de ejecución de las obras; por lo anterior el Contratista deberá gestionar la solicitud de reconocimiento económico ante la Interventoría, quien en cumplimiento de sus obligaciones conceptuará técnica, financiera y legalmente ante el IDU la procedencia o no de la misma.
- 5.El cuadro del literal F corresponde a obras ejecutadas por el Contratista y recibidas a satisfacción por la Interventoría, cuyos precios unitarios fueron aprobados por la Interventoría por fuera del plazo de ejecución de las obras mediante el Acta de Fijación de Precios No. 111, la que fue remitida al IDU con el oficio No. 14-08- 17/073-2009-3670 radicado IDU No. 20175260596182 de agosto 24 de 2017 posterior a la fecha de terminación de dicho plazo, y por las que el Contratista deberá gestionar la solicitud de reconocimiento económico ante la Interventoría, quien en cumplimiento de sus obligaciones conceptuará técnica, financiera y legalmente ante el IDU acerca de la procedencia de la misma.” Como resultado de lo anterior, el 1 de febrero de 2018 el Contratista presentó una reclamación de cumplimiento al IDU122 y el 9 de marzo de 2018123 siguiente la Interventoría emitió su concepto sobre esa reclamación y reiteró que el saldo a favor del Contratista ascendía a $8.584.090.569, aunque advirtió que podría haber lugar a variaciones sobre el valor total del contrato por cuenta del cruce final de cuentas con las diferentes empresas de servicios públicos. 122
- 02.PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No
- 4.ANEXOS REFORMA DEMANDA PRINCIPAL > “66.pdf”. 123
- 02.PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No
- 4.ANEXOS REFORMA DEMANDA PRINCIPAL > “67.pdf”. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 132 Ea situación condujo al IDU a considerar la imposibilidad de atender la reclamación de pago presentada por el Contratista como lo indicó en el oficio STESV 20183360691261 del 23 de julio de 2018124 y en la reunión que se celebró el 28 de julio a la que comparecieron funcionarios del Contratista, de la Interventoría y del IDU, entre ellos la Directora de Construcciones125. Como lo relató el perito, luego de esa reunión, “[e]l 1 de agosto de 2018, mediante comunicado 20183360715061, el IDU solicitó a la Interventoría aclarar los valores consignados en el Acta No. 116 de Recibo Final y el valor que el Contratista presentó en la reclamación del 1 de febrero de 2018. En respuesta, el 21 de agosto de 2018, mediante comunicación 06-08-18/073- 2009, la Interventoría presentó al IDU las aclaraciones solicitadas mediante el comunicado 20183360715061, y le confirmó que el valor de la reclamación y lo adeudado al Contratista asciende a $8.584.090.569. Asimismo, la Interventoría acreditó que la diferencia con la suma reclamada por el Contratista se debió a que los ajustes de obra presentados en la primera versión no correspondían con la versión final del Acta No.
- 116.Además, la Interventoría reiteró al IDU que se debían reconocer las respectivas cantidades de obra porque se trata de obras necesarias para la finalización de la obra objeto del Contrato, aprobadas y recibidas por la Interventoría, y puestas en funcionamiento. El 20 de diciembre de 2018, mediante comunicación 06-12- 18/073-2009, la Interventoría remitió al IDU el Acta No. 136 aclaratoria del acta 116 de recibo final del Contrato IDU 05 de 2012. El 21 de diciembre de 2018 mediante comunicado CAC-INT-6338-2018, el Contratista remitió a la Interventoría el Acta No. 136 aclaratoria del Acta No. 116 de Recibo Final de Obra.”126 Finalmente, en esa Acta No. 136 aclaratoria del Acta No. 116 de Recibo Final de Obra del 21 de diciembre de 2018 se consignó en el Capítulo E de “RELACIÓN DE MAYOR CANTIDAD DE OBRA EJECUTADA RECIBIDA POR LA INTERVENTORÍA Y POR LAS QUE EL CONTRATISTA INDICA QUE SOLICITARÁ RECONOCIMIENTO ECONÓMICO” la suma de $6.394.167.738 y en el F sobre “ITEMS NO PREVISTOS EJECUTADOS DENTRO DEL PLAZO CONTRACTUAL Y RADICADOS POR EL CONTRATISTA PARA REVISIÓN Y APROBACIÓN DE LA INTERVENTORÍA EL 21 DE ABRIL DE 2017” la suma de $2.165.396.191, lo que en total arroja la cantidad de $8.559.563.929, lo que representó un ajuste respecto del Acta No. 116 de Recibo Final de Obra de $41.309.256. 124
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- 4.ANEXOS REFORMA DEMANDA PRINCIPAL > “70.pdf”. 125
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- 4.ANEXOS REFORMA DEMANDA PRINCIPAL > “71.pdf”. 126
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- 7.Dictamen Técnico. Pág. 52 Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 133 La acreditación de este hecho dará lugar a que se declare la prosperidad de la pretensión declarativa décima principal de la demanda, en cuanto se refiere a que en dicha Acta No. 136 “se consignó en los Capítulos E y F las mayores cantidades de obra e ítems no previstos que el Contratista ejecutó y que no le han sido reconocidos por parte del IDU, por el siguiente valor: • CAPÍTULO E = SEIS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO SESENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS M/CTE (COP $6.394.167.738) (…)”. Posteriormente, como ya se explicó en el aparte precedente, con ocasión de las objeciones que el IDU realizó en agosto de 2019127 a varios de los ítems no previstos del Contrato, en el Proyecto de Acta de Liquidación de Obra No. 137128, que fue remitido con antelación a la celebración de la reunión citada para su suscripción el 6 de septiembre de 2019129, en el aparte 3.3.4 de Declaraciones de las Partes el IDU consignó lo siguiente: “2.2. Que mediante oficio 20193360872661 del 23 de agosto de 2019, la Entidad objetó 233 ítems no previstos donde el contratista de obra no radicó completa, correcta y oportunamente la documentación soporte, los cuales al no ser aprobados por el IDU no se incluyen en el balance financiero de la presente acta; por lo anterior el valor final de obra ejecutada a la liquidación asciende a la suma de $138.638.431.934, que resultan de la siguiente operación: Descripción Valor Facturado Valor Aprobado por el IDU Valor Pagado Diferencia Valor de obra ejecutada relacionada en el capítulo D del acta 136 aclaratoria del acta 116 de recibo final $165.693.4 66.083 $134.085.87 5.398 $158.236. 622.448 $31.607.5 90.685 Valor de obra ejecutada 127
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- 4.ANEXOS REFORMA DEMANDA PRINCIPAL > “94.pdf”. 128
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- 4.ANEXOS REFORMA DEMANDA PRINCIPAL > “94.pdf”. 129
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- 4.ANEXOS REFORMA DEMANDA PRINCIPAL > “96.pdf”. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 134 relacionada en el capítulo E del acta 136 aclaratoria del acta 116 de recibo final $ - $4.552.556. 536 $ - TOTALES $165.693.4 66.083 $138.638.43 1.934 $158.236. 622.448 - $19.598.1 90.514 Que teniendo en cuenta que el IDU ha realizado pagos al Consorcio AIA CONCAY 2012 por la suma de $158.236.622.448, con la firma de la presente acta de liquidación se establecen SALDOS A FAVOR DEL IDU en la suma de $19.598.190.514. Valor que el contratista de obra se obliga a reintegrar al IDU el día hábil siguiente a la firma del acta de liquidación. Con la firma de la presente acta de liquidación procede la liberación de saldo no ejecutado en la suma de $8.557.282.343.” Como ya se mencionó en el Capítulo anterior consta en el expediente130 el Oficio TESV 20193360258223 que contiene el Informe Técnico sobre el Estado de la Liquidación del Contrato, presentado por el Director Técnico de Construcciones al Subdirector General de Infraestructura del IDU, donde se señaló que de los 403 NPs radicados ante esa entidad solo 170 fueron “no objetados” al final de la revisión que hiciera el IDU para la realización de ese Informe Técnico y, además, que del total contenidos en el Capítulo E -170- 42 no están incluidos también en el Capítulo D. Como resultado de ese informe técnico surge un nuevo reparo respecto de lo consignado en el Capítulo E del Acta No. 136 Aclaratoria del Acta No. 116 de Recibo Final de Obra y en el concepto que ella involucra -mayores cantidades de obra- no resultaba posible incluir NPs distintos de los que aparecen en el Capítulo D de la misma Acta, “lo que no permite configurar la condición de “más de lo mismo”, esto es que sea una mayor cantidad de obra”, sin embargo, como queda claro de los antecedentes del Actas No. 116 de Recibo Final de Obra y No. 136 Aclaratoria los ítems que quedaron involucrados en uno y otro capítulo corresponden a la indicación que la misma entidad dio a la Interventoría y al Contratista cuando hizo sus observaciones al contenido de las Actas, sin que hubiera señalado que correspondía excluir de las mayores cantidades de obra algún ítem por las razones que luego adjuntó. Por otra parte, según lo que consta en el Acta No. 92 de Mayores Cantidades de Obra 130
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- 7.Anexo 47 del Dictamen Pericial. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 135 No. 5131, en esa oportunidad fueron reconocidas como mayores cantidades de obra algunas correspondientes a ítems no previstos que fueron aprobados en el curso de la ejecución del contrato, por lo que no correspondían a los señalados en los pliegos de licitación, como los NP 01 y NP 02, aprobados como tales con Acta de Fijación de Precios No previstos No. 24132 o el NP 270 que fue aprobado mediante Acta 53 de Fijación de Precios No Previstos133, entre otros casos. A partir del anterior relato, el Tribunal llega a las siguientes conclusiones: Sobre los reparos que el IDU tuvo respecto al reconocimiento de las mayores cantidades de obra reclamadas por el Contratista, como lo expresó en el Informe Técnico de agosto de 2019, que dieron lugar a reducir el valor de ese Capítulo E del Acta No. 136 Aclaratoria del Acta No. 116 de Recibo Final de Obra a la suma de $4.552.556.536, el Tribunal, en lo que se refiere a las objeciones de ciertos ítems, que dieron lugar a su exclusión, se remite a las conclusiones sobre el procedimiento y la oportunidad en la presentación de los ítems no previstos y el alcance de la no objeción que tenía el IDU respecto de ese componente contractual. En tal medida, ese reparo lo encuentra infundado. En cuanto al segundo argumento, que no podrían reconocerse como mayores cantidades de obra 42 de los ítems no previstos incluidos en ese Capítulo E por no corresponder con ítems del Capítulo D, lo que al parecer en el entendimiento del IDU implicaría las mayores cantidades de obra debían ajustarse únicamente a los ítems previstos en el pliego de condiciones en los términos de la cláusula 4 del Contrato, resulta claro que durante la ejecución contractual, como lo acredita el Acta de Mayores Cantidades de Obra No. 5 las partes incluyeron como mayores cantidades de obra actividades correspondientes a ítems no previstos que se aprobaron durante la ejecución, lo cual resulta lógico pues, en el caso de este Contrato de Obra, como ya se explicó esos ítems son de naturaleza contractual. En esa medida ese razonamiento debe ser desestimado. Como ya se mencionó, a través de la pretensión IV.1.9. el IDU pretende que se declare que “de los 170 ítems no previstos (NP) relacionados en el capítulo E del Acta 136 aclaratoria del Acta 116 de recibo final, 42 de éstos ítems no 131
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- 8.OFICIO IDU > CUADERNO 8> 06.118199 DVD PRUEBAS No 8 (6 DE 35) > archivo 05E_3779_20165260504942_00001.tif. 132
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- 5.PRUEBAS CONTESTACION RECONVENCIÓN REFORMA > 20131112 24 ACTA DE FIJACION DE PRECIOS NO PREVISTOS.pdf. 133
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- 5.PRUEBAS CONTESTACION RECONVENCIÓN REFORMA > 20150216 53 FIJACION DE PRECIOS NP.pdf Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 136 previstos, no corresponden a los incluidos en el capítulo D, lo que no permite configurar la condición de ser una mayor cantidad de obra, conforme a lo señalado en los hechos III.84, III.85 Y III.86”, sin embargo los hechos allí aludidos no guardan relación con este tema134. Si se entendería, como se precisó arriba, que se trata de los hechos III.88 y III.89, en todo caso del texto de ese Informe no es posible llegar establecer lo reclamado por el IDU. Además de lo ya establecido, más allá de la conclusión general que ella contiene sobre la cantidad de ítems que no cumplen, no es posible establecer cuáles son esos 42 ítems que no corresponden con los incluidos en el Capítulo D. Tampoco hubo mayor concreción por parte de la entidad al formular los hechos en los que funda esa pretensión, ni explicación al formular sus alegatos de conclusión en los que simplemente reiteró el contenido del citado informe. En consecuencia, el Tribunal habrá de declarar que no fue probada la pretensión IV.1.9. de la demanda de reconvención reformada. Ahora bien, y como se dijo al presentar la controversia en este punto, para el IDU no existe objeción en reconocer esa suma de $4.552.556.536 por concepto de mayores cantidades de obra y, de hecho, desde que se suscribió el Acta No. 116 de Recibo Final de Obra señaló acogería el concepto de la Interventoría para proceder al pago; sin embargo, ello no se logró, primero, por la necesidad de confirmar las cantidades de obra contenidas en el Acta No. 116 contra las actas de recibo de las empresas de servicios públicos y, luego, por la disputa que se generó por la revisión de los ítems no previstos que culminó con la objeción de agosto de 2019, como ya se explicó. Sobre el primer obstáculo, no encuentra el Tribunal que ello hubiera sido justificación para no hacer el reconocimiento de dicha suma, pues como bien lo explicó el Interventor ello podría haberse ajustado posteriormente y como quedó demostrado la diferencia fue de apenas $41.309.256 a favor del IDU, suma insustancial respecto del valor adeudado si se tuviera en cuenta tanto el rubro del Capítulo E como del Capítulo F de esa Acta 116 que ascendía a $8.600.873.185. De hecho comparado el valor del capítulo E del Acta 116 ($6.364.709.834) con el valor del mismo capítulo E del Acta 136 ($6.394.167.738), se advierte que existiría una diferencia a favor del Contratista por la suma de $29.457.904, que hubiera podido ser objeto de ajuste en el trámite de la liquidación del contrato como lo señaló el Interventor. Ahora bien, aunque ello no fue expresamente señalado por el IDU al contestar la demanda principal como una excusa o defensa para el pago de esas mayores cantidades de obra, pues en realidad sus excepciones de fondo están 134 Ver folios 119 y 120 del Cuaderno Principal No. 2 (páginas 21 a 22 de la demanda de reconvención).
- 01.CUADERNOS PRINCIPALES > CUADERNO PRINCIPAL No.
- 2.Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 137 vinculadas al tema de la objeción de los ítems no previstos, no desconoce el Tribunal que durante la ejecución del Contrato esa entidad alegó que no había lugar a suscribir particularmente el Acta No. 108 de Mayores Cantidades de Obra No. 6 porque “no se cuenta con los tiempos requeridos para los trámites internos ante la Subdirección General de Infraestructura y la Dirección Técnica Administrativa y Financiera para adelantar los trámites administrativos relacionados con la expedición del Certificado de Registro Presupuestal que respaldaría dicha acta. En línea con lo anterior, el Acta No. 108 de Mayores Cantidades de Obra No. 6, se considera extemporánea, teniendo en cuenta que el plazo que resta a la Etapa de Construcción, es decir de la ejecución de los contratos de obra IDU 05 de 2012 y de interventoría IDU 073 de 2009, finaliza el 22 de abril de 2017”. Adicionalmente en sus alegaciones reiteró lo dicho al contestar la demanda principal reformada en los siguientes términos: “La existencia de Certificados de Disponibilidad Presupuestal, no comprometen per sé la voluntad de la administración, a efectos de asumir como pretende el contratista que dicha expedición implique una aceptación tácita de la solicitud de incorporación de recursos al contrato, por las presuntas mayores cantidades de obra, presentadas a consideración del IDU el 17 de marzo de 2017. Es decir, la Disponibilidad presupuestal no significa que todo esté causado e implique necesariamente incorporación o pago, pues tan solo se debe generar pago de lo que se encuentre debidamente soportado y legalizado, así las cosas, la disponibilidad presupuestal obedece a la planeación y anticipación de la Entidad frente a la ejecución contractual, contrario al pago que obedece a destinar de la disponibilidad lo efectivamente soportado, causado y aprobado. En otras palabras, no toda la disponibilidad presupuestal debe ser pagada al contratista, sin embargo, todo lo pagado si debe hacer parte de la disponibilidad presupuestal.”135 Este tema además fue traído a colación por el señor Agente del Ministerio Público quien indicó que no se había cumplido por parte del Consorcio con lo requerido para que pudiera reclamar tales mayores cantidades de obra. En efecto, lo que afirmó en su concepto sobre este punto fue lo siguiente: “2.3.1.7. Si bien la interventoría manifestó en su correspondencia e informes que las obras eran necesarias para el cumplimiento del objeto del contrato, que habían sido recibidas y se encontraban en funcionamiento, ello no constituye ningún evento que permita eximir al contratista, e incluso al 135
- 01.CUADERNOS PRINCIPALES > CUADERNO PRINCIPAL No.
- 5.Página 12 de los Alegatos de la Convocada. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 138 interventor, del cumplimiento de las disposiciones contractuales que los vinculaban y que exigían que para la ejecución de mayores cantidades de obra contaran con un previo aval del ordenador del gasto que suponía, por supuesto, la exigencia de recursos suficientes para el pago de las obligaciones que se contraerían. 2.3.1.8. En consecuencia, la desatención de las obligaciones contractuales por parte del CAC2012 imponen que el daño cuya reparación pretende mediante el presente proceso no pueda ser traslado al IDU, pues el origen del mismo se encuentra en el incumplimiento de las obligaciones de aquel y no de este. El valor de las mayores cantidades de obra cuyo reconocimiento se pretende fueron ejecutadas por el CONTRATISTA, con anuencia del interventor, por su cuenta y riesgo al no contar con la previa autorización y respaldo presupuestal de la entidad comitente de la obra.” Para el Tribunal ni el IDU, ni el señor Agente del Ministerio Público aciertan en sus conclusiones. Como da cuenta el relato que se hizo desde el 16 de febrero de 2017 la entidad fue informada por el Contratista y el Interventor sobre la necesidad de incrementar los recursos y el plazo del Contrato en $12.000 millones y 1 mes respectivamente y, en esa reunión, aseguró que “se ha dado inicio al trámite para conseguir los recursos necesarios para terminar el Contrato. Se instruye al Contratista para que siga trabajando”136, por lo que, como lo disponen el numeral 8.5.3.1. del Manual de Gestión Contractual aplicable y el numeral 5.2.3. del Manual de Gestión Integral de Proyectos aplicable, le correspondía a esa entidad conseguir los recursos presupuestales necesarios y contar con los Certificados de Disponibilidad137 y Registro Presupuestal138, gestión que hizo parcialmente hasta el 7 de abril cuando creó los certificados 1808, 1809 y 1810 por la suma de $7.381.736.946, a pesar de haber contado con una primera versión del Acta de Mayores Cantidades de Obra No. 6 (bajo el 136
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- 4.ANEXOS REFORMA DEMANDA PRINCIPAL > “33. Acta de Reunión del 6 de febrero de 2017.pdf” 137 Artículo 2.8.1.7.2. del Decreto 1068 de 2015 “Certificado de Disponibilidad Presupuestal. El certificado de disponibilidad es el documento expedido por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces con el cual se garantiza la existencia de apropiación presupuestal disponible y libre de afectación para la asunción de compromisos. Este documento afecta preliminarmente el presupuesto mientras se perfecciona el compromiso y se efectúa el correspondiente registró presupuestal. En consecuencia, los órganos deberán llevar un registro de éstos que permita determinar los saldos de apropiación disponible para expedir nuevas disponibilidades. (Art. 19 Decreto 568 de 1996)” 138 Artículo 2.8.1.7.3. del Decreto 1068 de 2015 “Registro Presupuestal. El registro presupuestal es la operación mediante la cual se perfecciona el compromiso y se afecta en forma definitiva la apropiación, garantizando que ésta no será desviada a ningún otro fin. En esta operación se debe indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. (Art. 20 Decreto 568 de 1996). Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 139 número 105) desde el 3 de marzo de 2017139 en la que se había indicado como valor de esas mayores cantidades la suma de $7.412.542.430. Amén de lo anterior, se advierte que las devoluciones o reprocesos como los ha llamado la Convocante a esa primera versión del Acta que se suscitaron desde el 17 de marzo hasta el 21 de abril de 2017, a sabiendas para ambas partes de que se trataba del último mes de ejecución del contrato, no tuvieron como causa que no se hubiera identificado “la necesidad de ejecución de mayores Cantidades de Obra necesarias para cumplir con las metas físicas contractuales” o que no se hubiese presentado “el acta de mayores Cantidades de Obra incluyendo, de ser el caso, los costos correspondientes para todos los componentes de acuerdo con el formato vigente, con su respectiva justificación y aprobación por parte de la interventoría”, como lo exigía el Manual de Gestión Integral de Proyectos, como ya fue citado, sino a exigencias de la entidad primero en relación con NPs, que incluso, como se aclaró posteriormente, estaban incorporados al contrato en algunos casos con 2 años de antelación140, y, luego a solicitudes de inclusión de textos en la que resultó siendo el Acta No. 108 o, inclusive de datos que ya aparecían incorporados, como el nombre del Coordinador del Contrato, Martín Zuluaga. Lo cierto es que el IDU no cumplió con los procedimientos internos que debía agotar para haber suscrito el Acta de Mayores Cantidad de Obra e hizo requerimientos que no resultaban del caso para ese propósito y fue por esa razón que no fue posible suscribir las citadas Actas y no por causa del Contratista. Se reitera, como en el punto anterior, que el IDU actuó en contravía de sus propios actos cuando le indicó al Contratista que gestionaría los recursos para esas mayores cantidades de obra y lo insto a continuar trabajando, para luego con múltiples excusas haberse negado a suscribir las Actas de Mayores Cantidades de Obra, cuando ello aún era posible, y luego a pagar las sumas reconocidas en el Capítulo E del Acta No. 116 de Recibo Final de Obra, y luego, en el mismo capítulo del Acta No. 136 Aclaratoria del Acta No. 116 de Recibo Final de Obra, en este último caso, por nuevas razones ligadas a su objeción improcedente respecto de los NPs que apenas concretó en septiembre de 2019 al presentar el proyecto de Acta de Liquidación del Contrato. En esta materia el Tribunal recoge nuevamente los argumentos expuestos en el Capítulo precedente 139
- 02.PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No
- 4.ANEXOS REFORMA DEMANDA PRINCIPAL > “35.pdf” 140
- 02.PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No
- 4.ANEXOS REFORMA DEMANDA PRINCIPAL > “52.pdf”. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 140 Mismo razonamiento resulta aplicable a la posición del IDU respecto del pago de los ítems no previstos consignados en el Capítulo F de la citada Acta No. 136 136 Aclaratoria del Acta No. 116 de Recibo Final de Obra fundado en la ausencia de registro presupuestal, pues no resulta admisible que el IDU sostenga que no está obligado a hacer el pago de esos ítems por no contar con el registro presupuestal que le correspondía haber tramitado y más si se tiene en consideración que la entidad efectivamente contaba con los recursos para hacerlo en la medida que sí tramitó los certificados de disponibilidad presupuestal como ha quedado expuesto. Es cierto que para que hubiera sido procedente el pago de las sumas reclamadas en esta instancia durante la ejecución del contrato ha debido efectuarse previamente el respectivo registro presupuestal correspondiente, sin embargo, como queda claro de los antecedentes antes referidos, cuando feneció el plazo contractual y el IDU señaló no contar con los tiempos requeridos para agotar sus procedimientos internos la aspiración del Contratista presentada en este trámite es, precisamente, que se reconozca que el IDU le adeuda las sumas reclamadas y sea condenada al pago, por lo cual no resulta razonable exigir que el procedimiento contractual -que no fue cumplido, como ya se explicó- sea acreditado para la prosperidad de las pretensiones reclamadas. Por lo anterior, en cuanto se refiere a las mayores cantidades de obra, el Tribunal declarará la prosperidad de las pretensiones declarativas sexta principal, octava, décima primera principal, décima segunda principal y décima tercera principal de la demanda principal reformada, respecto de las cuales el Tribunal se pronunció favorablemente en relación con los ítems no previstos. Finalmente, y aunque no se trate de una pretensión exclusivamente vinculada a las mayores cantidades de obra, corresponde ahora referirse a la pretensión subsidiaria de la demanda de reconvención reformada planteada en los siguientes términos: “IV.2. Pretensión subsidiaria. IV.2.1. Que se declare que las sumas pagadas por el IDU derivadas de los conceptos de ítems no previstos consignadas en el Acta 136 Aclaratoria al Acta 116 de Recibo Final de Obra, al no cumplir con los requisitos para su reconocimiento, deben ser reintegradas al contratante por incumplimiento de las previsiones presupuestales del artículo 14 de la Ley 1593 de 2012.” Esta pretensión se planteó como subsidiaria en relación con todas las pretensiones de la demanda de reconvención reformada, pero este Tribunal Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 141 entiende e interpreta141 -por su contenido- que lo es respecto de las pretensiones IV.1.9 y IV.1.10. que fracasaron, y con las que el IDU pretendía declaraciones en relación con las mayores cantidades de obra e ítems no previstos dirigidas a justificar la reclamación económica que formula respecto del contratista. En primer término, tiene en cuenta el Tribunal que la norma invocada –Ley 1593 de 2012– corresponde a la que decretó el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o de enero al 31 de diciembre de 2013, época que no guarda relación con los hechos de este trámite que tuvieron origen en el año 2017, lo cual daría lugar a descartar la pretensión. Ahora, si lo que entiende el IDU es que en ese entonces, en 2013, se incumplió la norma citada al haber efectuado pagos de los ítems contenidos en el Capítulo D del Acta 136 Aclaratoria al Acta 116 de Recibo Final de Obra, “al no cumplir requisitos para su reconocimiento”, incumplimiento que el Tribunal asume se verifica por la objeción efectuada a los 233 ítems no previstos, no está llamada a prosperar, pues como se ha explicado, no es cierto que los ítems no previstos no hubiesen cumplido con lo requerido para su reconocimiento por tal objeción, en tanto aquella no resultaba procedente como ya fue explicado, además de que la reconviniente tampoco alegó, ni estableció cuáles serían los ítem no previstos pagados en ese particular año - 2013- que no cumplieron los requisitos para su reconocimiento y por ende están sujetos a devolución. En este punto del análisis no pierde de vista el Tribunal que aunque la norma invocada como fundamento de la pretensión, Ley 1593 de 2012, tiene una aplicación temporal limitada, pues se refiere a la vigencia fiscal 2013, la previsión contenida en el artículo 14 de la misma se reproduce en leyes 141 No cabe duda que el Juez está facultado para interpretar la demanda. En efecto, la Corte Suprema de Justicia lo ha explicado en los siguientes términos: “Esta Corporación, de vieja data, ha venido sosteniendo que la demanda... debe interpretarse de una manera racional y lógica, teniendo en cuenta su texto íntegro, de manera tal que las dudas o vacilaciones que afloren de su redacción; las imprecisiones de sus súplicas; la equivocada denominación de las acciones que se ejercen o de los fundamentos de derecho que se invoquen por el actor, puedan ser esclarecidas si del contexto general del libelo resulta en forma suficientemente clara cuál es su verdadero sentido y alcance. En suma, se ha dicho que ‘el juez debe interpretar la demanda en su conjunto, con criterio jurídico, pero no mecánico, auscultando en la causa para pedir su verdadero sentido y alcance, sin limitarse a un entendimiento literal’, por cuanto debe trascender ‘su misma redacción, para descubrir su naturaleza y esencia, y así por contera superar la indebida calificación jurídica que eventualmente le haya dado la propia parte demandante’ (cas. civ. 31 de octubre de 2001, Exp. 5906)” Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 19 de enero de 2005 (Expediente 7796). Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 142 posteriores que decretan los Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para vigencias fiscales de los años subsiguientes como en el artículo 15 la Ley 1687 de 2013, correspondiente al año 2014 o en el artículo 15 de la Ley 1737 de 2014 para el año 2015. Sin embargo, aún si se entendiera que la posición del IDU es que durante cada vigencia fiscal se pretermitió esa regla, debe el Tribunal en todo caso desestimar lo pedido por cuanto los ítems no previstos cumplen con los requisitos para su reconocimiento al margen de la vigencia fiscal en que hayan sido o deban ser pagados.
- 7.Controversias relacionadas con la liquidación del Contrato IDU No. 005 de 2012 y la devolución del 50% de la retención en garantía 7.1. Las pretensiones de las demandas principal y de reconvención Como ya fue expuesto en los antecedentes de esta providencia existen pretensiones en ambas demandas que se orientan a la liquidación del presente contrato, a saber, la décima cuarta, décima quinta, décima sexta, décima séptima, décima octava y décima novena principales de la demanda principal reformada y las de condena, así como la pretensión IV.1.11. de la demanda de reconvención reformada, las que se abordarán a continuación. 7.2. La controversia planteada en el trámite en torno al reconocimiento de ítems no previstos Como se deriva de las pretensiones expuestas, ambas partes coinciden en su petición de liquidar el Contrato de Obra objeto de esta litis. En lo que difieren es en el resultado que esa liquidación debe arrojar, en tanto el Consorcio pretende el reconocimiento de las sumas reclamadas en este litigio consignadas en los Capítulos E y F del Acta No. 136 Aclaratoria del Acta No. 116 de Recibo Final de Obra, más la suma retenida en garantía, mientras el IDU aspira el reconocimiento de una suma a devolver por parte del Contratista. Igualmente, tienen posiciones antagónicas respecto del momento en que ha debido llevarse a cabo esa liquidación pues para el Consorcio ello pudo haberse realizado una vez suscrita el Acta No. 116 de Recibo Final de Obra -primer escenario-, o cuando se suscribió el Acta No. 136, Aclaratoria del Acta No. 116 de Recibo Final de Obra -segundo escenario-, o el 2 de septiembre de 2019 cuando se puso a disposición el proyecto de Acta de Liquidación No. 137 -tercer escenario-. En cambio, para el IDU la liquidación solo era posible hasta esta última fecha, cuando esa entidad concluyó el trámite de no objeción de los ítems no previstos. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 143 De lo anterior se derivan consecuencias disimiles respecto de los perjuicios reclamados por el Consorcio, en la medida que en un caso habría tres escenarios para considerar en el cálculo de actualizaciones e intereses moratorios y, en el otro, no habría lugar a ello. Por su parte, el señor Agente del Ministerio Público en su concepto señala que “no observa que el IDU haya incurrido en dilaciones imputables a falta de diligencia en el proceso de liquidación del Contrato de Obra 05 de 2012 y, por lo tanto, el pago de las sumas retenidas en garantía no debe ir acompañado del pago de intereses remuneratorios o moratorios.” La pretensión décima cuarta principal de la demanda, referida al cumplimiento de los requisitos para efectuar la liquidación del Contrato, señala textualmente: “PRETENSIÓN DÉCIMA CUARTA PRINCIPAL. Que se declare que el CONSORCIO AIA-CONCAY, en su calidad de Contratista del Contrato de Obra IDU 005 de 2012, suscrito con el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, cumplió con la totalidad de requisitos exigidos en el Contrato de Obra IDU 005 de 2012 para proceder a su liquidación”. Para el Tribunal, la pretensión citada previamente debe prosperar por las siguientes razones: En primer lugar, la etapa de liquidación del Contrato se encuentra regulada en la cláusula 27 del contrato de obra, la cual establece lo siguiente: “El presente contrato se liquidará dentro de los cinco (5) meses siguientes a la suscripción del acta de recibo final de obra, de conformidad con lo estipulado en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 modificado por el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007. Si el CONTRATISTA no se presenta para efectos de la liquidación del contrato o las partes no llegan a ningún acuerdo, el IDU tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C.C.A. Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C.C.A” Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 144 Por su parte, frente a las obligaciones que debe cumplir la contratista para adelantar este trámite, en el ordinal III del literal B de la cláusula 12 del contrato, se relacionaron las actividades técnicas, sociales, ambientales, de seguridad, salud ocupacional y coordinación interinstitucional que éste debía desarrollar. Para efectuar el análisis de esta pretensión, se abordarán las actividades aludidas a medida que se verifique su cumplimiento por parte del Convocante. En primer lugar, en relación con las obligaciones del Componente Técnico que se encuentran descritas en la cláusula 12 del contrato se estableció: “1. Proporcionar la información completa, requerida por la Interventoría para la presentación del Informe final de interventoría, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la suscripción del acta de recibo final de obra.
- 2.Suministrar oportunamente la información requerida por la Interventoría para la realización de la devolución de garantías, cuando aplique.
- 3.Suministrar oportunamente a la Interventoría, la información requerida para la elaboración del acta de liquidación del contrato interventoría.
- 4.Suscribir el Acta de Liquidación del contrato de Obra en donde se certifica que la responsabilidad por la calidad de las obras recibidas, la verificación de las cantidades de obra, el cumplimiento de las especificaciones particulares y generales es total responsabilidad expresa de la firma CONTRATISTA de la obra y de la Interventoría y en esa medida se garantiza así el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones contractuales de las dos partes de acuerdo con la normatividad vigente”. Frente a estas obligaciones, el Tribunal observa que el contratista dio cumplimiento a las mismas, toda vez que entregó los insumos necesarios para la elaboración del Informe Final de Interventoría, así como para la elaboración del acta de liquidación del contrato. Lo anterior, se puede constatar en la comunicación del 8 de noviembre de 2017 identificada con el radicado No. CAC-INT-6062-2017 que el Director del Proyecto del Consorcio le envió a la Interventoría. En dicha comunicación, se sostuvo que el contratista remitió el 90% de los insumos requeridos para la elaboración del informe final. Así se señaló: “Dentro lo anterior, de los 76 ítems que conforman el Informe Final de Interventoría, 8 ítems (10%) se encontrarían en proceso y a cargo del Consorcio CAC-2012, que serán remitidos próxima y oportunamente a la Interventoría”. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 145 Así mismo, mediante comunicación del 2 de enero de 2018 identificada con el radicado No. CAC-INT-6116-2018 que el Director del Proyecto del Consorcio le remitió a la Interventoría142, se evidencia que el Consorcio remitió a esta última, los insumos faltantes que requería para la elaboración del Informe Final. El Tribunal destaca, como se sostiene en la comunicación, que no había sido posible remitir la información faltante, entre otras, como consecuencia de las demoras en las que había incurrido la Empresa de Acueducto para la verificación y aprobación de las redes, estación de bombeo, red matriz y obras complementarias. Es importante señalar en este punto, frente a la obligación de actualizar la garantía única de cumplimiento, que el Convocante la cumplió pues actualizó y remitió dicha garantía al IDU en los términos establecidos en la cláusula décima séptima, como se puede constatar en la póliza de fecha 23 de noviembre de 2018 que obra en el expediente143. En efecto, en esa póliza se establece que la vigencia de la garantía de cumplimiento, multas y cláusula penal se amplía hasta el 31 de diciembre de 2018 o hasta la fecha posterior que se considere pertinente para la liquidación del contrato. Así se señaló: “SEGÚN COMUNICADO DEL IDU DE FECHA 19 DE OCTUBRE DE 2018, SE PROCEDE ACTUALIZAR LA GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO, MULTAS Y CLAUSULA PENAL Y LA GARANTIA DE BUEN MANEJO Y CORRECTA INVERSIÓN DEL ANTICIPO AMPLIANDO SU VIGENCIA HASTA EL 31 DE DICIEMBRE DE 2018 O HASTA LA FECHA POSTERIOR QUE CONSIDEREN PERTINENTE PARA LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA IDU 05 DE 2012 POR LO TANTO SE MODIFICA LA VIGENCIA, TAL COMO SE INDICA EN LA SECCIÓN DE AMPAROS”. (negrita y subrayado fuera del texto original) No sobra mencionar, por otra parte, que la obligación consistente en la suscripción del acta de liquidación del contrato no fue satisfecha por la contratista, toda vez que el IDU pretendió descontarle las mayores cantidades de obra e ítems no previstos que había ejecutado y a las que tiene derecho, como se explicó anteriormente. Por otra parte, en relación con las obligaciones del componente social, en el contrato de obra, se estableció: 142 Archivo denominado “56. 20180102 6116 INSUMOS INFORME FINAL INTERVENTORÍA. PDF”, carpeta “0. GENERALES LIQUIDACIÓN”, “99”. 143 Archivo denominado “148. Acta de aprobación de garantías.pdf” que se encuentra en
- 03.MM PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No. 1. 118199 CD PRUEBAS No. 1 “ANEXOS CON LA DDA INICIAL FOLIO 15” Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 146 “1. Elaborar y entregar a la interventoría el informe final social, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la suscripción del acta de terminación del plazo contractual y recibo provisional de obra.
- 2.Suscribir el Acta de Cierre Social de Obra, una vez se haya aprobado el informe final de gestión social de interventoría y se haya realizado la inspección al sitio de obra”. En criterio del Tribunal, el Convocante dio cumplimiento a estas obligaciones como se puede constatar en las comunicaciones del 12 de mayo de 2017 identificada con el radicado No. CAC-INT-5708-2017 y del 8 de junio de 2017, identificada con el radicado No. CAC-INT-5817-2017144. El acta de terminación del contrato de obra se suscribió el 24 de abril de 2017145, por lo que el Tribunal encuentra que la información que la Convocante le remitió a la Interventoría fue puesta en su conocimiento de manera oportuna. Ahora bien, frente a la obligación consistente en la entrega del Informe Final de Gestión Social, como se puede constatar en la comunicación del 19 de septiembre de 2017 identificada con el radicado No. CAC-INT-6001-2017, la Convocante la cumplió. Por otra parte, en relación con las obligaciones del Componente Ambiental, Seguridad y Salud ocupacional, en el contrato se estableció: “1. Asistir en conjunto con la interventoría y el IDU a la inspección final a la obra, con el fin de identificar los posibles pasivos ambientales que se encuentren y tomar las medidas a que haya lugar para subsanar los mismos.
- 2.Elaborar el plano record con el diseño paisajístico implementado en la obra y enviar a la Interventoría el requerimiento para la entrega de los individuos arbóreos al Jardín Botánico de Bogotá o al ente competente. Asistir a la visita de recibo de los individuos arbóreos y atender las observaciones requeridas por el mismo.
- 3.Elaborar y entregar a la interventoría el informe final S&SOMA, el cual hace parte del informe final de interventoría, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la terminación del plazo contractual y recibo de obra.
- 4.Suscribir el Acta de Cierre Ambiental de obra, una vez se haya aprobado el informe final S&SOMA de interventoría y se haya realizado la inspección al sitio de obra”. En relación con estas obligaciones, debemos señalar que la contratista las cumplió. En efecto, como se puede constatar en el acta de reunión de fecha 10 de marzo de 2018146, el Convocante asistió a la inspección final de la obra, la cual no tiene pendientes ambientales, por lo que la interventoría resolvió 144 “27. 20170608 5817 INFORME FINAL SOCIAL.pdf” 145 “Copia de Anexo No. 1. 20170424 5659 ACTA TERMINACION CONTRATO.pdf” 146 “95. 20180315 4809 RECORRIDO VERIFICACIÓN AMBIENTAL.pdf” Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 147 realizar el cierre ambiental. Con ese documento se evidencia además que el Convocante suscribió el acta de cierre ambiental de obra. De la misma forma, en relación con la elaboración y entrega del informe final, debemos manifestar que en el expediente se pudo constatar que el Convocante mediante la comunicación de fecha 28 de abril de 2017 identificada con el radicado No. CAC-INT-5668-2017147, lo entregó. Por último, frente a las obligaciones del componente de coordinación interinstitucional, en el contrato se estableció lo siguiente: “1. Entregar a la Interventoría las obras de redes de infraestructura de servicios públicos y demás entidades distritales competentes, y planos de obra terminada “as built”, durante los treinta (30) días siguientes a la terminación del plazo contractual.
- 2.Asistir a las inspecciones y recorridos de obra convocados por la Interventoría, con el fin de confirmar el estado de las obras de redes de servicios públicos, semaforización, con el fin de hacer entrega de las mismas.
- 3.Realizar correcciones necesarias en obra y los ajustes a los documentos durante los treinta (30) días calendario siguiente a la terminación de la obra, tendiente a la obtención del recibo por parte de las ESP. Gestionar ante la Empresas el Acta de Recibo de obra o emisión del respectivo Paz y Salvo por parte de las Empresas de Servicios.
- 4.Realizar el pago de los daños y robos causados a la infraestructura de las ESP, que le sean imputables.
- 5.Suscribir en conjunto con la Interventoría y el delegado de cada una de las ESP, el Acta de Recibo por parte de las ESP y el Recibo de Obra por parte de la SDM”. Como se puede constatar en la comunicación del 16 de junio de 2017 identificada con el radicado CAC-INT-5843-2017 que el Director del Proyecto del Consorcio le remitió a la firma interventora, el Consorcio cumplió con la entrega de los planos requeridos, así como de las obras. Así se señaló: “Lo anterior implica que, para la entrega a la Interventoría de toda obra de red de infraestructura de las ESP o de cualquier otra entidad distrital competente que se haya realizado a lo largo del plazo contractual, y de sus correspondientes planos record, el Consorcio contaba con el mismo plazo contractual sin importar la fecha de terminación de la respectiva obra. Este plazo contractual, al tenor de la cláusula referida, consta de los 30 días siguientes a la terminación del plazo contractual. En consecuencia, pese a la injustificada intensión de la Interventoría de atribuirle responsabilidades propias al Consorcio, éste cumplió con la referida obligación el pasado 06 de 147 “9. 20170428 5668 INFORME FINAL AMBIENTAL.pdf”. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 148 junio de 2017 en los términos de la citada cláusula contractual antes citada y fue de conocimiento de la Interventoría desde el momento en que suscribió el contrato con el IDU los términos con los que contaba para revisar los planos as built y para recibir la infraestructura asociada a los servicios públicos, razón por la cual no es posible alegar retrasos inexistentes para efectos de desconocer el acuerdo de voluntades que a la fecha le permite desempeñar su función como interventor. Por ello, las demoras en la revisión de la información, suministrada por el Consorcio a la Interventoría dentro del término contractualmente pactado, nunca serán de completa responsabilidad del Consorcio, son responsabilidad exclusiva de la Interventoría debido a que el Contratista cumplió a entera satisfacción con la obligación en comento”. Las anteriores afirmaciones fueron reiteradas por la Convocante mediante comunicación de fecha 22 de marzo de 2016, identificada con el radicado No. CAC-INT-6192-2018. En este punto vale la pena señalar que el hecho de que el IDU no haya suscrito las actas de recibo de las obras correspondientes a la infraestructura de servicios públicos no puede interpretarse como una falta de entrega de las mismas, ni mucho menos como un incumplimiento de las obligaciones para la liquidación del contrato, ya que la conducta de la Entidad contratante es consecuencia de su reticencia en reconocer las obras efectuadas por la supuesta ausencia de soportes, no de la inexistencia de las obras. De esta manera, no encuentra asidero ningún argumento tendiente a desestimar el cumplimiento de las obligaciones del Convocante derivado de la falta de suscripción de las actas de recibo de las obras de las empresas de servicios públicos, toda vez que el contratista si las efectuó. Prueba de lo anterior, así como de la realización de las inspecciones y recorridos convocados para confirmar el estado de las obras de redes y semaforización, consta en el acta de fecha 2 de marzo de 2018148, la cual fue suscrita por Santiago Rivadeneira en su calidad de Director del proyecto de la contratista. En dicha acta, se evidencia que el Convocante asistió al recorrido que se realizó para verificar el estado de la red y para hacer entrega de la misma. De la misma forma, mediante las actas de fecha 13149, 22150 de marzo, 148 Archivo denominado “14. 20180306 4799 ACTA DE ENTREGA RED MATRIZ.pdf” 149 Archivo denominado “41. 20180314 4808 ACTA seguimiento entregas.pdf” 150 “Archivo denominado “42. 20180401 4822 RECORRIDO REVISIÓN INFRAESTRUCTURA ACUEDUCTO.pdf” Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 149 2151 de mayo de 2018, se evidencia que el Consorcio asistió a las inspecciones que se efectuaron con la EAB para verificar el estado de las redes menores. Por su parte, en relación con las redes de CODENSA, en el acta de fecha 24 de agosto de 2017152 se evidencia que el Consorcio asistió al recorrido para confirmar el estado de las redes de energía eléctrica de media y baja tensión y alumbrado público, cajas de inspección sencilla, doble y triple. En el curso de ese recorrido, la Interventoría y Codensa recibieron las obras a satisfacción y sin observaciones. Lo mismo ocurrió con las redes de UNE Telecomunicaciones, como se puede constatar en el acta de reunión de fecha noviembre 8 de 2017153. No puede dejar de mencionarse que mediante oficio de fecha 28 de septiembre de 2018 identificado con el radicado No. CAC-INT- 6289-2018154 se puede constatar que el Consorcio le remitió a la Interventoría las actas de recibo de la estación de bombeo y de otras redes menores de acueducto, alcantarillado, pluvial y sanitario. Por último, frente a la obligación relativa a la consecución de los paz y salvo por los daños generados en las redes de servicios, es importante señalar que mediante oficio de fecha 27 de diciembre de 2018155, identificado con el radicado No. S-2018-378573, la EAB emitió el correspondiente a los daños que la Convocante causó en la red de acueducto de la Zona 1 durante la construcción de las obras. De la misma forma, en relación con los paz y salvo que expidieron las Empresas de Servicios Públicos existe evidencia en la declaración que rindió el señor Martín Eugenio Zuluaga Marín el 11 de noviembre de 2020. En dicha declaración el señor Zuluaga sostuvo: “DR. MENDOZA: Ok perfecto, bueno pasando un poco del tema y frente a la liquidación del contrato… 11 abril del 2020, usted o sea el contrato ya tiene algún cierre técnico documental como, el contrato ya tiene el cierre total frente a los documentos que se tenían que contar para el mismo, es decir ya se recibieron todos los paz y salvo de las empresas de servicios públicos, ya contamos con todas esas cuantificaciones y si es así cuándo se presentó este cierre documental? 151 Archivo denominado “49. 20180502 4844 SEGUIMIENTO ENTREGA EAB.pdf” 152 Archivo denominado “01. 20170824 4840 ACTA RECIBO DE OBRA CODENSA.pdf”. 153 Archivo denominado “20171107 ACTA RECIBO INFRAESTRUCTURA UNE.pdf”. 154 Archivo denominado “20180928 6289 ENTREGA ACTAS DE RECIBO ALCANTARILLADO.pdf” 155 Archivo denominado “2018 1228 6345 PAZ Y SALVO ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO”. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 150 SR. ZULUAGA: No el paz y salvo de las empresas de servicios públicos los presento el contratista después del recibo final y antes de iniciarse el trámite de liquidación el contratista él presento esos paz y salvos de las empresas de servicios públicos, eso sí, pero una cosa es el paz y salvo y otra cosa es el recibo de la obra, el paz y salvo es que el contratista no tengan temas pendientes y como contratista con respecto a la empresa, porque es que los contratistas están ejecutando la obra siempre se producen daños a las redes entonces esos paz y salvo son paz y salvos por daños entonces el contratista el presentó esos paz y salvos por daños de las empresas de servicios públicos”.(subrayado fuera del texto original) Por su parte, además de lo descrito anteriormente, frente al cumplimiento de las obligaciones del Convocante para la liquidación del contrato, existe evidencia en la comunicación del 23 de septiembre de 2019 identificada con el radicado No. 09-09-19/073-2009 que la interventoría le remitió al Director Técnico de Construcciones del IDU156. En efecto, en dicha comunicación se hace referencia al cumplimiento de las obligaciones del componente ambiental. Así mismo, en ella se afirmó que la Convocante entregó el informe final ambiental y que suscribió el acta de cierre ambiental como lo confirmó la Interventoría mediante comunicación 03- 09/073-2009 con radicado IDU 20195261102972. Igualmente, en la comunicación citada se sostuvo que las actas de recibo de las obras de las ESP se radicaron en diferentes oportunidades en el IDU, no obstante, esa Entidad no las suscribió porque supuestamente el Convocante no tenía el sustento técnico que se requería para su reconocimiento. Así mismo, frente a la obligación de suscribir el acta de cierre social, en la comunicación se señaló que ésta se firmó el 4 de septiembre de 2019 por el Consorcio, la Interventoría y los coordinadores sociales y de apoyo del contrato. Del cumplimiento de las obligaciones del Convocante para la liquidación del contrato existe evidencia igualmente en la declaración que rindió el señor Martín Eugenio Zuluaga Marín el 11 de noviembre de 2020, funcionario que fungió como Supervisor del contrato del IDU. En efecto, en dicha diligencia el señor Zuluaga manifestó que el Consorcio entregó la totalidad de la documentación requerida para efectuar la liquidación del contrato. Así lo señaló: 156 Documento denominado “97.pdf”,
- 02.PRUEBAS> CUADERNO DE PRUEBAS No. 4 ANEXOS REFORMA DEMANDA PRINCIPAL. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 151 “DRA. MIER: Sí señor clarísimo, ingeniero una última pregunta, una última precisión usted habló del cierre documental, frente al cierre documental al que se refería el doctor Marco en una pregunta que le formuló respecto del contratista del consorcio AIA-Concay y usted como supervisor del contrato considera usted que el contratista para efectos de la liquidación del contrato y su entrega de la totalidad de la documentación que a él le competía para proceder a la liquidación o le quedaron faltando cosas? SR. ZULUAGA: Pues en mi opinión, pero lo digo como mi opinión si estaban los documentos completos para hacer la liquidación, en opinión del ingeniero Hugo Alejandro Morales faltaban soportes para que sustentarán los precios no imprevistos” (subrayado fuera del texto original). La anterior conclusión fue confirmada además por el perito Alfredo Malagón Bolaños quién en la respuesta a la pregunta No. 3 del capítulo de liquidación del contrato del dictamen pericial, manifestó que el Consorcio cumplió con la totalidad de las obligaciones relacionadas con los pendientes consignados por el IDU para la liquidación del contrato. Así lo señaló: “Recapitulando, basado en lo manifestado en la última columna de los dos anteriores cuadros, llamada Comentarios del Perito, y en los anteriores apartes; considero que el 02 de septiembre de 2019, cuando el IDU elaboró el Proyecto de Acta No. 137 de liquidación de obra y lo remitió al Contratista mediante el comunicado STESV 20193360922181; el Contratista había cumplido la totalidad de sus obligaciones relacionadas con los pendientes consignados por el IDU (i) en los numerales 3.1.2 Acta de entrega de activos y/o paz y salvo y 3.1.3 Recibo dependencias internas IDU, así como (ii) en las obligaciones sin cumplir por parte de AIA Concay 2012, a la firma del acta de liquidación del Proyecto de Acta No. 137 de liquidación de obra elaborado por el IDU”.(negrita y subrayado fuera del texto original) Para terminar, el Tribunal señala que los inconvenientes que se pudieron presentar en las actividades dirigidas al cumplimiento de las citadas obligaciones no son imputables a la Convocante. En efecto, como se puede constatar en la comunicación del 19 de julio de 2018 identificada con el radicado No. CAC-CLI-6262-2018 que el Consorcio AIA le remitió al IDU157, la contratista puso de presente las actividades que se encontraban pendientes en cabeza de algunas empresas de servicios públicos, del IDU y de la Interventoría que impedían culminar con el trámite de liquidación del contrato. Así lo señaló el Convocante: 157
- 02.PRUEBAS > CUADERNO DE PRUEBAS No 4 ANEXOS REFORMA DEMANDA PRINCIPAL > Anexo
- 92.Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 152 “Por medio de la presente nos dirigimos a ustedes con el fin de conocer el estado de avance de los compromisos del IDU establecidos en la reunión de seguimiento de la liquidación realizada el pasado 18 de Junio en las instalaciones del IDU y que relacionamos a continuación: CODENSA, UNE Y MOVISTAR: Las actas de cruce de cuentas fueron enviadas y avaladas por la Interventoría y corresponden a los planos record también entregados, no se han firmado por que el IDU tiene una serie de dudas que como dice el Acta quedaron de resolverlas en un término de dos días, ha pasado un mes y el tema no ha avanzado, por favor darnos las indicaciones en el sentido de cómo se va a continuar con el trámite de las actas de recibo de obra de las empresas de servicios públicos. Por otra parte, aprovechamos la oportunidad para mencionar que está pendiente un oficio del IDU en el que le van a pedir a la interventoría un pronunciamiento sobre los APUs del acta de fijación 111, por información de la semana anterior, el IDU no ha generado el oficio de solicitud a la interventoría, les rogamos que lo resuelvan. PLANOS IDU ARCGIS: Una vez el IDU mediante memorando DTE 20182150032723 del 22 de Febrero de 2018 nos definió el procedimiento para incorporar en los planos las pantallas metálicas y los pilotes inclinados, en respuesta a una solicitud realizada por el Consorcio inicialmente en una reunión del 19 de Septiembre de 2017 y reiterada mediante comunicado CAC- int-6032-2017 del 19 de octubre, entregamos a la Interventoría la última versión de los planos mediante oficio CAC-INT-6208-2018 de fecha 12 de Abril de 2018, y ésta a su vez radicó en el IDU el 13 de Abril de 2018 los planos correspondientes con oficio 06-04-18/073-2009. Luego de eso solicitamos una reunión con DTE (adjuntamos Acta del 17 de Mayo de 2018), en la cual nos informaron que aún no habían recibido la información, y que aún reposaba en la DTC. Posteriormente, fuimos informados que una vez la DTC remitió a la DTE los documentos, estos fueron devueltos por un error de procedimiento, tal como consta en el Acta de la reunión de seguimiento a la Liquidación cuya copia adjuntamos a la presente. Ha pasado casi un mes desde que se llevó a cabo la reunión de seguimiento de la liquidación y aún no hemos recibido pronunciamiento de la DTE sobre la información entregada. ETB: Con respecto a este compromiso, a la fecha no conocemos el pronunciamiento de la DTAI sobre los daños a la Infraestructura de la Empresa de servicios públicos ETB frente al Edificio Messina. Por otra parte, con respecto a la reunión para hacer entrega de los planos record, la Delegada de ETB programó una reunión para la próxima semana, sin embargo, queremos aclarar que la información estuvo lista desde principios del mes de Junio pero Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 153 no pudo ser entregada porque el Diseñador de ETB al que le corresponde la firma de los planos estaba de vacaciones. (…) SDM: Se tramitó el PMT para realizar los trabajos pendientes los cuáles se harán en los próximos días. Está pendiente la respuesta de la Interventoría a nuestro correo electrónico del pasado 25 de Junio, en el sentido que nos defina el pago de las actividades de borrado de la señalización provisional, que el Consorcio considera que son motivo de cobro. Por otra parte, los planos record y el archivo de georreferenciación de la señalización implementada se entregó el pasado 10 de Julio a la Interventoría para revisión y aprobación. JARDIN BOTÁNICO: Encontramos una posible inconsistencia en la información suministrada por el Jardín Botánico y lo subido en la página del SIGAU, dado lo anterior le informamos a la entidad y estamos a la espera de que nos envíen la información actualizada, para poder continuar con el trámite del acta de recibo. SOCIAL, SST, AMBIENTAL: Los informes finales fueron entregados hace ya varios meses, sabemos que están en revisión y surgieron algunas observaciones menores, para lo cual la Interventoría se iba a reunir con el IDU para subsanarlas, suponemos que las aclaraciones ya fueron dadas, por lo tanto, agradecemos nos comuniquen en que momento quedan en firme dichos informes” Teniendo en cuenta lo anterior, podría concluirse que el Consorcio dio cumplimiento a los requisitos que se exigen en el contrato de obra para proceder a la liquidación del mismo y ello conlleva, como se señaló previamente, la prosperidad de la pretensión declarativa décimo cuarta principal de la demanda. En este punto, el Tribunal considera que por la conexión de materia resulta pertinente referirse a la pretensión declarativa séptima principal de la demanda principal reformada en la que se reclama lo siguiente: PRETENSIÓN SÉPTIMA PRINCIPAL. - Que se declare que el CONSORCIO AIA CONCAY 2012 cumplió integralmente el Contrato de Obra IDU 005 de 2012, suscrito con el IDU, el 20 de febrero de 2012, y cuyo objeto fue: “ (…) realizar a precios unitarios, las obras requeridas para la CONSTRUCCIÓN DE LA INTERSECCIÓN A DESNIVEL DE LA AVENIDA LAUREANO GÓMEZ (AK9) POR CALLE 94 Y SU CONEXIÓN CON LA AVENIDA SANTA BARBARA (AK19) EN BOGOTÁ D.C., CORRESPONDIENTE AL CÓDIGO DE Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 154 OBRA 104 DEL ACUERDO 180 DE 2005 DE VALORIZACIÓN, de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en este Pliego de Condiciones, en especial las consignadas en el ANEXO TÉCNICO separable (Capítulo 4 del Pliego de Condiciones), y la propuesta presentada el 05 de enero de 2012…”, incluyendo la ejecución de la totalidad de obras e ítems requeridos para el cumplimiento del Contrato de Obra No. 005 de 2012.” Además de lo ya señalado, debe tenerse presente también que en el Acta No. 112158 de terminación del contrato de obra que está suscrita por el Convocante, el interventor y el Supervisor del contrato por parte del IDU, se señaló que en el plazo establecido en el contrato el contratista cumplió con el objeto contratado. Así se señaló: “En Bogotá D.C.; a los OCHO (8) días del mes MAYO de 2017 se reunieron LUIS GUILLERMO LONDOÑO CRUZ Representante Legal Apoderado del Contratista, JOSÉ JOAQUÍN ORTÍZ GARCÍA representante legal de la interventoría, y FRANCISCO JOSÉ GALLEGO MENDOZA supervisor IDU, con el fin de dejar constancia de la terminación del plazo del contrato de obra anteriormente citado, y que el contratista Cumplió con el objeto contratado en el plazo establecido”. (negrita y subrayado fuera del texto original). Teniendo en cuenta lo anterior, podría afirmarse igualmente que el Convocante cumplió con sus obligaciones contractuales al momento en el que se suscribió la citada Acta. No obstante, el Tribunal concluirá que la contratista cumplió con sus obligaciones, en lo que al reconocimiento de las mayores cantidades de obra e ítems no previstos se refiere y los requisitos para proceder a la liquidación del contrato, toda vez que esos fueron los asuntos objeto de debate en este proceso y respecto de los cuales puede pronunciarse. Sin embargo, se abstendrá de efectuar tal declaración en relación con la totalidad de las obligaciones del contrato, pues como se manifestó, la reclamación se circunscribió a ese ámbito. De esta manera, la pretensión séptima principal prospera de forma parcial. De otro lado, la Convocante solicita en la pretensión décima quinta principal de la demanda que “[q]ue se declare que el Acta de Liquidación del Contrato de Obra IDU 005 de 2012 no fue suscrita por las partes debido a causas que son enteramente imputables al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO”. 158 Archivo “27. Acta 112 de terminación.pdf”,
- 02.PRUEBAS> CUADERNO DE PRUEBAS No.
- 4.ANEXOS REFORMA DEMANDA PRINCIPAL. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 155 Esta pretensión debe prosperar en la medida que las razones que adujo el IDU para no firmar el acta de liquidación del contrato se sustentaban en el supuesto incumplimiento de las obligaciones de la contratista para realizar la liquidación del contrato, en especial, la entrega de las obras de las empresas de servicios públicos, incumplimiento que como fue analizado no ocurrió, además del procedimiento de objeción que ella misma efectuó en relación con los ítems no previstos como quedó explicado. En efecto, como se puede constatar en la declaración del señor Santiago Rivadeneira, Director del Proyecto del Convocante que se llevó a cabo el 11 de noviembre de 2020, el IDU se abstuvo de suscribir el acta de liquidación del contrato aduciendo que el Consorcio no había cumplido con una de las obligaciones para la liquidación del mismo, cual era que esa Entidad suscribiera las actas de recibo de las obras de las Empresas de Servicios Públicos. Así lo señaló el testigo: “DRA. MIER: ¿Esas obras fueron entregadas a las empresas de servicios públicos, en lo que usted sepa? SR. RIVADENEIRA: Esa respuesta es un poco más compleja, las obras se ejecutaron conforme al diseño, especificaciones, a la interventoría en una primera instancia y a las empresas en una segunda instancia, Codensa, a UNE, a ETB, pero debo decirle y por eso la respuesta es un poco más compleja, porque ese proceso de entrega a las empresas de servicios públicos, que entre otras cosas es un requisito para la liquidación del contrato, implica que uno tiene que haber hecho una entrega documentar desde luego los planos, desde luego las obras físicas, los planos y unas actas, que se llaman las actas de cierre, actas de cruce o actas de recibo con las empresas de servicios públicos, que son los documentos en los cuales queda claro que esas obras que se construyeron, cuál de ese componente es asumido por el IDU, cuál de ese componente es asumido por la empresa de servicios públicos, de manera que ellos se hagan los cruces de dinero que sean del caso. Esas actas nunca se llegaron a firmar por parte del IDU, porque nosotros, cuando digo nosotros me refiero a interventoría y contratista, las hicimos, debo decir que no solamente una, hubo actas de esas que llegamos a generar, creo que no me equivoco si les digo que 17 versiones de esas actas, por ejemplo, la de Codensa, creo que fue una absolutamente tortuosa, entregamos 17 versiones de esas actas, que el IDU pedía que las cambiáramos por cualquier razón, porque es que el coordinador no es este sino aquel, porque este no está aquí sino allá, porque quiero que me lo desglose de esta o esta manera, todo eso está absolutamente documentado, porque todas esas actas las enviábamos con oficio. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 156 Entonces, doctor Patricia, esas actas no se firmaron, las firmamos el representante legal de interventoría, representante legal del contratista y se radicaron al IDU, pero nunca se llegó a firmarlas, y es por eso que el IDU cuando envían ese borrador de acta de liquidación que propusieron para que supuestamente pretendían que firmáramos en septiembre del 2019, ellos dicen requisito no cumplido”. Esta situación, se puede corroborar igualmente en la declaración del señor Yecid Alexander Riaño Castro, residente técnico del contrato de interventoría que tuvo lugar el 6 de noviembre de 2020. En esa declaración, el señor Riaño sostuvo que el IDU no suscribió las actas de recibo de las obras de las Empresas de Servicios Públicos porque, en su criterio, el contratista no tenía derecho al pago de las mismas, lo que configuró un aparente incumplimiento de las obligaciones de la contratista que impidió la suscripción del acta de liquidación del contrato. Así lo señaló el testigo: “DRA. RUGELES: Señor Riaño, una última pregunta, cuando usted fue indagado sobre las causas por las cuales no se había logrado una liquidación de mutuo acuerdo del contrato, entre los temas que mencionó, mencionó unas imputaciones de incumplimiento que el IDU hace al contratista en relación con la entrega de obras que tienen que ver con los temas de servicios públicos, usted me puede precisar que le consta a la interventoría sobre la conclusión de esos trabajos, si es que hay actividades pendientes por parte del contratista que no hayan permitido obtener esos paz y salvos? SR. RIAÑO: Lo que sucede es que el acta de liquidación del contrato de obra es un formato en el cual establece una lista de chequeo, es un formato en el cual establece una serie de parámetros que debe cumplir el contratista para poder liquidar su contrato, dentro de esos está: obtener por parte de la central de servicios públicos y suscribir el acta de competencia de pago, que es mediante la cual la empresa de servicios públicos le devuelve al Instituto de Desarrollo Urbano IDU los recursos de las obras que le ejecutó para ellos, por ejemplo la estación de bombeo, al final la empresa de acueducto le devuelve la plata al Instituto. ¿Ese es un documento que el contratista debe aportar en su acta de liquidación, pero ese documento va firmado tanto por el contratista, como por la interventoría, como las empresas de servicios públicos y por el IDU, el trámite cuál es? El contratista monta el acta de las obras que le ejecuto, que son las mismas que deben estar relacionadas en el acta de recibo final, relaciona esas obras con los soportes de lo que valen esas horas y las cantidades, la interventoría las revisa, las remite al IDU, el IDU las debe de firmar y las debe remitir a la empresa de servicios públicos, para que cuando Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 157 las devuelvan firmada, ya pasaría a formar parte del expediente y el contratista cumplir su obligación. Se surtió la primera, se surtió la segunda, la interventoría la remitió el Instituto y el Instituto no la suscribió en el 2017, ¿por qué? Porque a suscribir esta acta de relación de obras ejecutadas ahí se encontraban relacionados los no previstos, porque fueron obras ejecutadas por las empresas de servicios públicos y al suscribirla les estaría legalizando esos precios que al mismo tiempo está objetando, entonces, esas actas de competencia servicios públicos nunca se suscribieron, por consiguiente, la sección una de Codensa, de condensa si se suscribió, no se suscribieron, por consiguiente el contratista no podía tener una de sus obligaciones cumplida dentro la liquidación del contrato”. Teniendo en cuenta, por un lado, lo manifestado por los testigos y, por otro, que el Consorcio realizó la infraestructura de las empresas de servicios públicos, como se explicó, es claro que el acta de liquidación del contrato no se firmó por reticencia del IDU a reconocer las mayores cantidades de obra e ítems no previstos, no por el incumplimiento de las obligaciones del Convocante. Debe tenerse en cuenta para estos efectos que el IDU, junto con la Interventoría, eran las entidades encargadas de dar el visto bueno a las obras ejecutadas suscribiendo las actas de recibo. Al abstenerse la entidad pública de suscribir dichas actas, le impidió a la contratista ponerse en situación de cumplimiento y reclamar el valor de las obras que había ejecutado. No sobra señalar que en el dictamen pericial que elaboró el perito Alfredo Malagón Bolaños159, en la pregunta No. 3 del capítulo sobre el cumplimiento de los requisitos de liquidación del contrato, se señaló que cuando el IDU elaboró el proyecto de acta de liquidación, el contratista había cumplido la totalidad de las obligaciones, situación que permite afirmar que la falta de suscripción del acta fue consecuencia de la conducta adoptada por la Convocada. Para complementar lo anterior, debe manifestarse que el IDU no se encontraba habilitado para descontar las mayores cantidades de obra y los ítems no previstos en el acta de liquidación, por todas las razones antes explicadas. 159 Documento denominado “Dictamen Liquidación Contrato IDU 05 de 2012.pdf”,
- 02.PRUEBAS. “CUADERNO DE PRUEBAS No. 7 DICTAMEN CONVOCANTE Y ANEXOS”. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 158 En efecto, mediante comunicación del 26 de junio de 2019 identificada con el radicado No. 20195260776442 que la Interventoría le remitió al Director de Construcciones del IDU160, se sostuvo que en las mesas de trabajo que se realizaron con la Dirección Técnica Estratégica y la Dirección Técnica de Construcciones del IDU, no se recibieron observaciones por parte de esas dependencias a los precios no previstos presentados, así como a sus respectivas actas de fijación y reversión. Igualmente, en la comunicación del 20 de agosto de 2019 que la Interventoría le remitió al Director de Construcciones del IDU161, se evidenció que la Interventoría radicó en la oportunidad debida las peticiones de aprobación de los precios, sin que el IDU efectuara observación alguna a los mismos en ejecución del contrato. Así se evidencia en la citada comunicación: “Teniendo en cuenta lo anterior y las condiciones contractuales, la Interventoría reitera su concepto de aprobación de los precios objeto de evaluación”. Ahora bien, en lo que se refiere a la pretensión décima sexta principal de la demanda, la Convocante solicitó, textualmente lo siguiente: “PRETENSIÓN DÉCIMA SEXTA PRINCIPAL. - Que se declare que, de acuerdo con lo establecido en la cláusula tercera del Contrato IDU 005 de 2012, el CONSORCIO AIA CONCAY 2012, tiene derecho al pago del segundo 50% del valor retenido en garantía del Contrato”. En el literal C de la cláusula tercera del contrato162, se establece lo siguiente: “Retención en Garantía. Se realizará una retención en garantía del 10% sobre cada Acta de Recibo Parcial de Obra ejecutada, cuyo valor total corresponde al valor facturado. El 50% del valor de la retención será pagado al contratista previa suscripción del Acta de Recibo final de Obra a Satisfacción. El 50% restante del valor de la retención sería pagado al contratista previa suscripción del Acta de Liquidación de obra”. Teniendo en cuenta por un lado, que en la citada cláusula se establece que la Convocante tiene derecho a que se le reconozca el 50% restante del valor de la retención en garantía previa suscripción del acta de liquidación y por otro 160 Documento denominado “91.Anexos.tif”,
- 02.PRUEBAS> “CUADERNO DE PRUEBAS No. 4 ANEXOS REFORMA DEMANDA PRINCIPAL”. 161 Documento denominado “93.tif”,
- 02.PRUEBAS> “CUADERNO DE PRUEBAS No. 4 ANEXOS REFORMA DEMANDA PRINCIPAL”. 162 Documento denominado “4. Contrato de Obra IDU No. 005 de 2012.TIF”,
- 02.PRUEBAS> “CUADERNO DE PRUEBAS No. 4 ANEXOS REFORMA DEMANDA PRINCIPAL”. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 159 como se explicó anteriormente, que el Consorcio cumplió con la totalidad de requisitos que se establecen en el contrato para suscribir el acta de liquidación, es claro que la pretensión debe prosperar y en consecuencia, el IDU le debe pagar al Consorcio el segundo 50% del valor retenido en garantía. Refiriéndose también a la retención en garantía acordada por las partes en el Contrato, la convocante formuló la pretensión décima séptima principal, cuyo tenor literal dice: “PRETENSIÓN DÉCIMA SÉPTIMA PRINCIPAL. – Que se declare que el valor del segundo 50% del valor retenido en garantía a la liquidación al CONSORCIO AIA CONCAY 2012 por parte del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU, asciende a la suma de SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($7.456.843.634)”. Esta pretensión debe prosperar toda vez que en el dictamen pericial técnico elaborado por el señor Alfredo Malagón163, se señaló que el valor del segundo 50% de la retención en garantía asciende a la suma de $7.456.843.633. Así lo señaló el perito: “En el Acta No. 136 aclaratoria del acta 116 de recibo final suscrita el 21 de diciembre de 2018, se establece que el segundo cincuenta por ciento (50%) de la Retención en Garantía; asciende a $7.456.843.634”. Teniendo en cuenta que este dictamen no fue objeto de cuestionamiento por parte de IDU y que el mismo cumple con los requisitos que establece el artículo 226 del CGP, los valores en él expuestos serán tomados como ciertos. Dicho lo anterior, el Tribunal realizará el análisis de la pretensión décima octava principal de la demanda, según la cual: “PRETENSIÓN DÉCIMA OCTAVA PRINCIPAL. - Que se liquide el Contrato de Obra IDU 005 de celebrado entre el IDU y el CONSORCIO AIA CONCAY 2012 el 20 de febrero de 2012 y cuyo objeto fue: “ (…) realizar a precios unitarios, las obras requeridas para la CONSTRUCCIÓN DE LA INTERSECCIÓN A DESNIVEL DE LA AVENIDA LAUREANO GÓMEZ (AK9) POR CALLE 94 Y SU CONEXIÓN CON LA AVENIDA SANTA BARBARA (AK19) EN BOGOTÁ D.C., CORRESPONDIENTE AL CÓDIGO DE OBRA 104 DEL ACUERDO 180 DE 2005 DE VALORIZACIÓN, de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en este Pliego de Condiciones, en especial 163 Documento denominado “Dictamen Liquidación Contrato IDU 05 de 2012.pdf”,
- 02.PRUEBAS> “CUADERNO DE PRUEBAS No. 7 DICTAMEN CONVOCANTE Y ANEXOS”. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 160 las consignadas en el ANEXO TÉCNICO separable (Capítulo 4 del Pliego de Condiciones), y la propuesta presentada el 05 de enero de 2012…”. La pretensión citada debe prosperar en la medida que se cumplieron los requisitos establecidos para el efecto. Así las cosas, la liquidación del Contrato es la siguiente: Concepto Valor Fuente Valor inicial del contrato $85.266.616.484 Acta de liquidación que elaboró el IDU164 Adiciones $47.479.141.269 Acta de liquidación que elaboró el IDU165 Ajustes $2.833.924.472 Acta de liquidación que elaboró el IDU166 Mayor cantidad de obra $6.394.167.738 Dictamen pericial de Jega Accounting House Ltda., pág. 12 Ítems no previstos $2.165.396.191 Dictamen pericial de Jega Accounting House Ltda., pág. 12 50% retención en garantía $7.456.843.634 Dictamen pericial de Jega Accounting House Ltda., pág. 22 Valor total del contrato $151.596.089.788 Suma propia 164 Documento denominado “104. (Pág. 23 a 26).pdf”,
- 02.PRUEBAS> “CUADERNO DE PRUEBAS No. 4 ANEXOS REFORMA DEMANDA PRINCIPAL”. 165 Ibidem. 166 Ibidem. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 161 Ahora bien, en lo que tiene que ver con la actualización de las sumas pendientes de pago y los intereses que el IDU le adeuda a la Convocante por no haber pagado oportunamente las mayores cantidades de obra, los ítems no previstos y la devolución de la retención en garantía el Tribunal encuentra lo siguiente: Conforme con lo previsto en la cláusula 27 del Contrato de Obra No. 05 de 2012, el mismo debía liquidarse “dentro de los cinco (5) meses siguientes a la suscripción del acta de recibo final de obra, de conformidad con lo estipulado en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 modificado por el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007” y en el evento que el Contratista no se presentara para efectos de la liquidación o no hubiera acuerdo, el IDU podría liquidar el Contrato unilateralmente dentro de los dos meses siguientes. En el presente caso, esa Acta de Recibo Final de Obra, corresponde a la No. 136, Aclaratoria del Acta No. 116, y fue suscrita el 21 de diciembre de 2018. El Tribunal discrepa de la posición de la Contratista en considerar las fechas de posible liquidación a la que aluden los escenarios 1 y 2 de sus alegaciones pues lo cierto es que hasta que se suscribió esa Acta No. 136 se tuvo certeza sobre el alcance de las obras ejecutadas y su valor. En consecuencia, las partes hubiesen podido liquidar por mutuo acuerdo su contrato hasta el 21 de mayo de 2019 y el IDU hubiese podido liquidarlo unilateralmente hasta el 21 de julio de 2019, momento en que vencerían los 2 meses siguientes al primer periodo de 5 meses antes citado. Por ello también se descarta el escenario 3 de la Convocante que remite a la fecha en la que se presentó el proyecto Acta de Liquidación del Contrato pues para esa fecha, 3 de septiembre de 2019, ya había precluido el término contractual. Es así como desde el 22 de julio de 2019 el IDU se encuentra en mora de efectuar los pagos resultantes de la liquidación. Se destaca además que el 22 de julio de 2019 se llevó a cabo en las instalaciones del IDU una reunión cuya finalidad era revisar un proyecto de acta de liquidación del contrato en la que la Convocada efectuó un descuento a la contratista por valor de $16.000.000.000 por concepto de “presuntos ítems de obra no aprobados” en criterio de la Entidad, porque para la ejecución de las mismas no se respetó el procedimiento previsto en el Contrato y en el Manual de Interventoría y fue a partir de ese momento que se concretó definitivamente la negativa de la entidad contratante a pagarle al Convocante las obras que había ejecutado, exigiendo como se explicó, nuevos requisitos a los acreditados en el procedimiento de aprobación. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 162 De esta manera, el Tribunal procede a actualizar las sumas a cargo del IDU y a favor de la demandante con base en el IPC167, así: Capital por concepto de Capítulos E y F del Acta No. 136 Desde Hasta IPC INICIAL - vigente en julio 22 de 2019 IPC FINAL vigente en octubre 11 de 2021 Factor de actualización Valor actualizado a octubre 11 de 2021 8.559.563.929 22/07/2019 11/10/2021 102,71 110,04 1,071365982 9.170.425.613 Capital por concepto de 50% de Retención en Garantía Desde Hasta IPC INICIAL - vigente en julio 22 de 2019 IPC FINAL vigente en octubre 6 de 2021 Factor de actualización Valor actualizado a octubre 6 de 2021 7.456.843.634 22/07/2019 06/10/2021 102,71 110,04 1,071365982 7.989.008.602 168 167 “De acuerdo con jurisprudencia reiterada de la Sala, los perjuicios causados a un contratista como consecuencia del incumplimiento de la Administración de la obligación de pago del valor del contrato, son indemnizados con la actualización del capital debido a título de daño emergente y con el reconocimiento de intereses desde el momento en que se incurre en mora de cumplir con aquella obligación y hasta que ella se satisfaga a título de lucro cesante, conceptos que no son incompatibles sino complementarios, en tanto el primero evita la desvalorización de la moneda, esto, la pérdida del poder adquisitivo del dinero por el transcurso del tiempo y ante el índice de inflación, mientras el segundo tiene por objetivo sancionar la mora del deudor y, por ende, reparar el daño ocasionado por ésta. (…) “En relación con el primer aspecto, de tiempo atrás la jurisprudencia ha explicado que la actualización del dinero es desarrollo del principio de indemnización integral del daño. O sea que la actualización monetaria, tiene por objetivo mantener o preservar la equivalencia o representación del valor real de la moneda entre el momento en que se adquiere y se hace exigible la obligación dineraria y el momento de su pago, compensando o corrigiendo el efecto o factor inflacionario transcurrido en ese lapso o período de tiempo. También ha considerado la Sección que siempre que se trate de intereses puros dicho concepto no resulta incompatible con la actualización monetaria, por tener causas diferentes; y, contrario sensu, serán incompatibles cuando los intereses comerciales corrientes o de mora lleven ínsito el factor de corrección monetaria o de indexación por la desvalorización o devaluación de la moneda ante el fenómeno inflacionario, tal y como así lo explicó la Sala en Sentencia de 10 de mayo de 2001, Exp. 12.719. (…) Sin embargo, la Sala aclara en esta oportunidad que si bien al determinarse el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4o, numeral 8o de la Ley 80 de 1993, se aplica a la suma debida por cada año o fracción de mora el incremento del índice de precios al consumidor del año anterior, para luego sobre ese valor calcular la tasa de interés del 12%, es decir, que esta metodología de suyo comprende la corrección por desvalorización de la moneda para efectos de hallar el monto de los intereses, ello no resulta incompatible con los mecanismos de ajuste o actualización de precios, dado que por expresa disposición legal conservan plena aplicación, lo cual comporta que jurídicamente resulte viable reconocer igualmente el ajuste monetario del capital debido o indexación de la suma adeudada dentro de la indemnización integral que ordene el juez para resarcir el daño ocasionado al acreedor por el no pago oportuno de la obligación.” Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 14 de abril de 2010, Radicado 25000-23-26-000-1997-03663-01(17214), C.P. Ruth Stella Correa. 168 “Como es conocido, el índice de precios al consumidor, IPC, es un indicador que refleja los cambios y variaciones de los precios de un conjunto representativo de los bienes y servicios que consume la mayoría de la población, y se constituye en el principal instrumento para medir la inflación, el aumento Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 163 Al efectuar el cálculo de los intereses, teniendo en cuenta el día siguiente a la fecha máxima en que hubiera podido el IDU liquidar unilateralmente el Contrato, esto es, ese mismo 22 de julio de 2019, el valor que el IDU le adeuda al Convocante por ese concepto al 11 de octubre de 2021, fecha de notificación del presente laudo, es la suma de $2.245.717.637, que proviene de la siguiente liquidación efectuada conforme con lo previsto en la cláusula 7 del Contrato, que reproduce lo previsto en el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993169: ACTUALIZACIÓN CON IPC Intereses de mora Intereses de mora acumulado Período No. de días Tasa Int. Mora E.A. Capital inicial Capital actualizado Inicio Final 22/07/19 31/12/19 163 12,00% 8.559.563.929 8.650.401.478 437.863.030 437.863.030 1/01/20 31/12/20 366 12,00% 8.650.401.478 8.790.407.976 999.089.805 1.436.952.835 1/01/21 11/10/21 284 12,00% 8.790.407.976 9.170.425.613 808.764.802 2.245.717.637 Ahora bien, en relación con los intereses moratorios del segundo 50% de la retención en garantía, el Tribunal tendrá en cuenta esa misma fecha, es decir, el 22 de julio de 2019. Debe tenerse en cuenta, según se establece en el literal c del capítulo “Obras de Construcción” de la cláusula tercera del contrato, que el 50% restante del valor de la retención en garantía debía ser pagado a la contratista previa suscripción del acta de liquidación del contrato. De esta manera, al realizarse el respectivo cálculo, el valor que el IDU le adeuda al Convocante por este concepto - intereses de mora sobre el segundo 50% de la retención en garantía - al 11 de octubre de 2021, fecha de notificación del presente laudo, es la suma de $1.956.404.018. del nivel general de precios y la desvalorización de la moneda; por ello, la aplicación del IPC se erige en un mecanismo que ajusta la cantidad de moneda que ha de pagarse en virtud de una obligación dineraria, con el fin de preservar la equivalencia del valor de cambio de la suma original para la fecha en que la obligación se hizo exigible y se dispuso su pago efectivo.” Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 14 de abril de 2010, Radicado 25000-23-26-000-1997-03663-01(17214), C.P. Ruth Stella Correa. 169 “ARTÍCULO 4o. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: (…) Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado.” Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 164 ACTUALIZACIÓN CON IPC Intereses de mora Intereses de mora acumulado Período No. de días Tasa Int. Mora E.A. Capital inicial Capital actualizado Inicio Final 22/07/19 31/12/19 163 12,00% 7.456.843.634 7.535.978.670 381.453.562 381.453.562 1/01/20 31/12/20 366 12,00% 7.535.978.670 7.657.948.267 870.378.037 1.251.831.599 1/01/21 11/10/21 284 12,00% 7.657.948.267 7.989.008.602 704.572.420 1.956.404.018 Así, los valores que el IDU le adeuda al Consorcio son los siguientes: Concepto Valor Sumas adeudadas conforme con los Capítulos E y F del Acta No. 136 Aclaratoria del Acta No. 116 de Recibo Final de Obra actualizadas $9.170.425.613 Suma adeudada por concepto del 50% de retención en garantía actualizada $7.989.008.602 Intereses moratorios sobre sumas adeudadas conforme con los Capítulos E y F del Acta No. 136 Aclaratoria del Acta No. 116 de Recibo Final de Obra $2.245.717.637 Intereses moratorios sobre suma adeudada por concepto del 50% retención en garantía $1.956.404.018 Total $21.361.555.870 Ahora bien, la pretensión décima novena principal formulada por el Consorcio en su demanda, establece: “PRETENSIÓN DÉCIMA NOVENA PRINCIPAL. - Que en la liquidación del Contrato IDU 005 de 2012, se incluya la totalidad de las sumas adeudadas por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO al CONSORCIO AIA CONCAY 2012, según lo probado en este proceso”. La pretensión debe prosperar por las razones previamente expuestas. Como se realizó en la pretensión anterior, esto significa que en la liquidación del contrato se incluyan la totalidad de las sumas que el IDU le adeuda al Consorcio. La prosperidad de las anteriores pretensiones implica la prosperidad de las pretensiones condenatorias primera principal, segunda principal y tercera principal y por ello se condenará al IDU al pago de las sumas antes previstas con ocasión del incumplimiento del contrato por parte del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, que incluyen actualizaciones desde la fecha en que han debido pagarse las respectivas obligaciones hasta la fecha de la expedición del Laudo Arbitral, mediante la aplicación del IPC, así como los intereses moratorios liquidados conforme lo señalado en el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993. En lo que se refiere al cumplimiento del presente Laudo arbitral, la convocante solicitó en su demanda: “PRETENSIÓN VIGÉSIMA PRINCIPAL. - Que se Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 165 ordene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO a dar cumplimiento al laudo arbitral que ponga fin a este proceso, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y se le condene al pago de intereses comerciales moratorios sobre el monto de la condena, desde la fecha de la ejecutoria del laudo y hasta la fecha del pago efectivo”. El artículo 192 del CPACA establece que cuando en una sentencia se impongan condenas a una entidad pública consistentes en el pago de una suma de dinero, las mismas deben ser cumplidas en un plazo de diez (10) meses, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia. Así mismo, establece que las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia. Teniendo en cuenta que se está imponiendo una condena a una entidad pública, como lo es el IDU, la pretensión debe prosperar, en consecuencia, el pago de las condenas que se imponen debe efectuarse en un plazo de diez (10) meses contados a partir de la fecha de ejecutoria del fallo. Sumado a lo anterior, de acuerdo a lo establecido en el artículo citado, sobre las cantidades líquidas que se reconocen se generan intereses moratorios a partir de la ejecutoria. Esta pretensión se reproduce en la pretensión condenatoria cuarta principal de la demanda por lo que ésta también se despachará favorablemente. El IDU, en su calidad de convocante en reconvención, solicitó en la reforma de la demanda de reconvención, “IV.1.11. Que se declare la liquidación judicial del contrato conforme a los parámetros señalados en la presente demanda”. Teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente, esta pretensión debe prosperar parcialmente, ya que efectivamente el Tribunal procedió a liquidar el Contrato, pero reconociendo a la Convocante las mayores cantidades de obra e ítems no previstos que reclama en el proceso, apartándose de los parámetros establecidos por la convocante en reconvención. Esta decisión conlleva el fracaso de la pretensión de condena IV.3.1. En efecto, como se explicó, el Consorcio tiene derecho a que se le reconozcan las mayores cantidades de obra e ítems no previstos pues dichas obras no fueron objetadas oportunamente por el IDU, fueron recibidas por la entidad y necesarias para la culminación del proyecto. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 166 Así mismo, el Consorcio tiene derecho a que se le pague el segundo 50% de la retención en garantía ya que cumplió con los requisitos establecidos en el contrato para su reconocimiento. Finalmente, en cuanto se refiere a las pretensiones quinta principal y su subsidiaria170, con las que se aspira a que se condene a la entidad demandada al pago de intereses moratorios a partir de las oportunidades allí previstas en caso de que se interponga por ella recurso de anulación, en tanto ambas se basan en una hipótesis no verificada, no resulta posible decretar condenas a cargo de la entidad convocada, por lo cual serán rechazadas, lo que no quiere decir que de verificarse lo indicado por la Convocante no pudiera reclamar a la entidad convocada, en ese momento, el contenido de esas pretensiones.
- 8.Otros pronunciamientos del Tribunal 8.1. Conducta de los intervinientes en el proceso El Tribunal pone de presente que durante el proceso el comportamiento de las partes y de sus apoderados estuvo conforme con los principios de transparencia y lealtad procesal, cada quien, en defensa de la posición asumida, sin que jurídicamente se les pueda hacer reproche alguno. 8.2. Juramentos estimatorios De conformidad con el artículo 206 del Código General del Proceso, “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda…”. De acuerdo con la norma transcrita, en el caso de que las pretensiones de la demanda versen sobre los conceptos señalados el demandante está obligado a cuantificar razonadamente el monto de sus reclamaciones. 170 “PRETENSIÓN QUINTA PRINCIPAL.- Que en caso de que se interponga recurso de anulación contra el eventual laudo arbitral favorable a las pretensiones de esta demanda, se disponga que deben pagarse a favor del CONSORCIO AIA-CONCAY 2012, intereses moratorios desde el día siguiente establecido en el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012, esto es, con independencia de la interposición del recurso y de la fecha de ejecutoria de la eventual sentencia favorable que al efecto profiera la Sección Tercera del Consejo de Estado.” “PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN QUINTA PRINCIPAL.- Que en caso de que se interponga recurso de anulación contra el eventual laudo arbitral favorable a las pretensiones de esta demanda y se asuma que el término ejecutoria del laudo solo se produce con la ejecutoria de la eventual sentencia de anulación de la Sección Tercera del Consejo de Estado que desestime el recurso interpuesto, se disponga que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU debe pagarle al CONSORCIO AIA-CONCAY 2012 intereses comerciales a partir del día siguiente al previsto en el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012 y hasta el día anterior a la ejecutoria de dicha sentencia, e intereses moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia que desestime el recurso de anulación.” Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 167 La misma norma prevé dos tipos de sanción. De una parte, el inciso cuarto indica que, “Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada”; y de otra, el parágrafo señala que, “También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas”, solo que, en este caso, “La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”. Es claro para el Tribunal que no hay reproche de desproporción entre lo estimado bajo juramento en las demandas, principal y de reconvención y la cuantía probada y, por tanto, no existe exceso sancionable. A su vez, la demanda de reconvención no prosperó por falta de causa y no por falta de demostración de los perjuicios. Adicionalmente, con base en los criterios establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-157 de 2013 no observa el Tribunal temeridad, ligereza ni impericia alguna de las partes en la formulación de los respectivos juramentos estimatorios. 8.3. Costas (condenatoria 6ª principal y IV.3.1. reconvención) Teniendo en cuenta la prosperidad de las pretensiones de la demanda formulada por el Consorcio y la falta de prosperidad de la demanda de reconvención planteada por el IDU, de conformidad con el numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso y teniendo en cuenta lo reclamado en la pretensión condenatoria sexta principal de la demanda principal reformada, el Tribunal condena en costas a la parte convocada. Esta decisión descarta la prosperidad de lo reclamado en la pretensión IV.3.2. de la demanda de reconvención. Así las cosas, el IDU tendrá frente a el Consorcio las siguientes obligaciones en materia de costas: (i) rembolsarle la suma de $789.400.000 por los gastos administración y honorarios del proceso; (ii) pagarle la suma de $330.000.000 Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 168 en que estima el Tribunal las agencias en derecho; (iii) reembolsarle los honorarios pagados al perito contable la suma de $40.000.000. En consecuencia, la condena total por costas a cargo de la entidad convocada y a favor del Consorcio convocante asciende a la suma de $1.159.400.000. Los excedentes no utilizados de la partida de Gastos, si los hubiera, serán rembolsados por la presidente del Tribunal a las partes en igual proporción. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 169 III. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, este Tribunal Arbitral convocado para dirimir en derecho las controversias surgidas entre el CONSORCIO AIA – CONCAY 2012 y el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO − IDU, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Declarar que el 20 de febrero de 2012 el CONSORCIO AIA- CONCAY 2012 y el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO- IDU celebraron el Contrato de Obra No. 005 de 2012, con el objeto de: “(…) realizar a precios unitarios, las obras requeridas para la CONSTRUCCIÓN DE LA INTERSECCIÓN A DESNIVEL DE LA AVENIDA LAUREANO GÓMEZ (AK9) POR CALLE 94 Y SU CONEXIÓN CON LA AVENIDA SANTA BARBARA (AK19) EN BOGOTÁ D.C., CORRESPONDIENTE AL CÓDIGO DE OBRA 104 DEL ACUERDO 180 DE 2005 DE VALORIZACIÓN, de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en este Pliego de Condiciones, en especial las consignadas en el ANEXO TÉCNICO separable (Capítulo 4 del Pliego de Condiciones), y la propuesta presentada el 05 de enero de 2012 (…)”, por lo cual prosperan las pretensiones declarativas primera principal de la demanda principal reformada y la pretensión IV.1.2. de la demanda de reconvención reformada. Segundo. Declarar que el 8 de mayo de 2017 el CONSORCIO AIA- CONCAY 2012 y el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO- IDU suscribieron el Acta No. 112 de Terminación del Contrato de Obra No. 005 de 2012 en donde consignaron que el 22 de abril de 2017 fue la fecha de terminación del Contrato de Obra No. 005 de 2012. Así, prospera la pretensión declarativa segunda principal de la demanda principal reformada. Tercero. Declarar que el 10 de mayo de 2017 el CONSORCIO AIA- CONCAY 2012 y la Interventoría del Proyecto, suscribieron el Acta No. 113 de Recibo Provisional del Contrato de Obra No. 005 de 2012, como fue reclamado en la pretensión declarativa tercera principal de la demanda principal reformada. Cuarto. Declarar que el 6 de diciembre de 2017 se suscribió el Acta No. 116 de Recibo Final de Obra entre el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU y el CONSORCIO AIA-CONCAY 2012, por lo que prospera la pretensión declarativa cuarta principal de la demanda principal reformada. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 170 Quinto. Declarar que el 21 de diciembre de 2018 se suscribió el Acta No. 136, aclaratoria del Acta No. 116 de Recibo Final de Obra, entre el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU y el CONSORCIO AIA-CONCAY 2012, según fue reclamado en la pretensión declarativa quinta principal de la demanda principal reformada. Sexto. Declarar que en la ejecución del Contrato de Obra No. 005 de 2012 suscrito entre el CONSORCIO AIA-CONCAY 2012 y el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, aquél ejecutó mayores cantidades de obra e ítems no previstos para el efectivo cumplimiento del objeto contractual, de manera tal que prospera la pretensión declarativa octava principal de la demanda principal reformada. Séptimo. Declarar que la totalidad de Ítems No Previstos que fueron presentados por el CONSORCIO AIA-CONCAY 2012 a la Interventoría del Contrato de Obra No. 05 de 2012, cumplieron con el procedimiento establecido en el mismo y se encuentran debidamente legalizadas a través de las Actas de Fijación de Precios No Previstos, suscritas entre la Interventoría y el Contratista, por lo que prospera la pretensión declarativa novena principal de la demanda principal reformada. Octavo. Declarar que en el Acta No. 136, aclaratoria del Acta No. 116 de Recibo Final de Obra del Contrato de Obra No. 005 de 2012 suscrito entre el CONSORCIO AIA-CONCAY 2012 y el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, se consignó en los Capítulos E y F las mayores cantidades de obra e ítems no previstos que el Contratista ejecutó y que no le han sido reconocidos por parte del IDU, por el siguiente valor: CAPÍTULO E = SEIS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO SESENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS M/CTE (COP $6.394.167.738), CAPÍTULO F = DOS MIL CIENTO SESENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CIENTO NOVENTA Y UN PESOS M/CTE (COP $2.165.396.191), como fue reclamado en la pretensión declarativa décima principal de la demanda principal reformada. Noveno. Declarar que el Manual de Gestión Integral de Proyectos Versión 1.0 de 29 de diciembre de 2010 es parte integral del Contrato de Obra No. 05 de 2012 celebrado entre el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU y el CONSORCIO AIA-CONCAY 2012 y, por ende, le es aplicable al Contratista en su integridad, por lo que prospera parcialmente la pretensión IV.1.3. de la demanda de reconvención reformada. Décimo. Declarar que, de conformidad con lo establecido en el Contrato de Obra No. 05 de 2012, el procedimiento de los ítems no previstos es el Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 171 siguiente: “(...) Cláusula
- 5.Ítems No previstos. Los ítems no previstos deben someterse a la revisión y aprobación por parte de la interventoría. El IDU se reserva el derecho de revisar y/o objetar los precios que considere conveniente, caso en el cual serán aprobados por la Dirección Técnica Estratégica del IDU” (…) Cláusula 8 (...) Parágrafo primero: El anticipo en ningún caso se considera pago y estará sujeto a las reglas y condiciones establecidas que para el manejo del mismo se establecen en el Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura y de Espacio Público vigente a la fecha de suscripción del contrato. (...) Cláusula 12 (…) Literal A (…) Numeral 3: Dar estricto cumplimiento a lo establecido en el Manual de Gestión Integral de Proyectos y Manual de Gestión Contractual adoptados por el IDU vigente a la fecha de suscripción del contrato (...)”, por lo que, con el alcance precisado en la parte motiva, prospera la pretensión IV.1.4. de la demanda de reconvención reformada. Undécimo. Declarar que es aplicable al Contrato de Obra No. 05 de 2012 celebrado entre el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU y el CONSORCIO AIA-CONCAY 2012 el numeral 4.3. Generalidades, del Anexo Técnico Separable, el cual señala: “Las actividades del contratista se encuentran claramente descritas en los Pliegos de condiciones, el contrato que se suscriba y en el Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio público que para el efecto adoptó el IDU mediante Resolución No. 4374 del 29 de diciembre de 2010”, por lo que prospera la pretensión IV.1.5. de la demanda de reconvención reformada. Duodécimo. Declarar que en ejecución del Contrato de Obra No. 05 de 2012 celebrado entre el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU y el CONSORCIO AIA-CONCAY 2012 el procedimiento para aprobación y reconocimiento de ítems no previstos previsto en el Manual de Gestión Integral de Proyectos, Versión 1.0, Resolución 4374 del 29 de diciembre de 2010, es el siguiente: “(...) La interventoría debe justificar por escrito al IDU la necesidad de la utilización del ítem dentro del proyecto, haciendo una breve descripción de las consideraciones y causales que dieron soporte a la decisión. Requisitos a tener en cuenta por parte de la interventoría para la aprobación de estos: (…)
- 1.El ítem no previsto no debe coincidir con ninguno de los ítems inicialmente contratados, de igual manera no deben tener equivalencia técnica con los ítems contractuales iniciales.
- 2.La descripción del ítem no previsto deberá contener la especificación general, particular o norma técnica que lo regula.
- 3.Emplear como referencia los insumos de los ítems contractuales, para la elaboración de los ítems no previstos.
- 4.Para la aprobación de los ítems no previstos, se deben utilizar los precios actuales del mercado a la fecha de su presentación y visado por el IDU, para cada uno de los componentes.
- 5.Los ítems no previstos, se deben presentar para la Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 172 aprobación por parte del área del IDU encargada del tema, antes de la ejecución de las(s) actividades(es).
- 6.Los ítems serán cancelados con el precio provisional inicial que se pacte con la interventoría. Una vez se fijen los precios definitivos entre el IDU y la interventoría, se efectuarán los correspondientes ajustes en el Acta de Recibo Parcial inmediatamente posterior.
- 7.Los Análisis de Precios Unitarios –APU, se deben presentar en el formato establecido por el IDU, debidamente firmado por el Contratista y la interventoría, con sus respectivos soportes técnicos y económicos, esquemas, cotizaciones, rendimientos, maquinaria, equipos y mano de obra, entre otros.
- 8.La legalización del nuevo ítem se efectuará con la fecha de suscripción del acta de fijación de precios no previstos”, por lo que, con el alcance precisado en la parte motiva, prospera la pretensión IV.1.6. de la demanda de reconvención reformada. Decimotercero. Declarar no probada las pretensiones IV.1.7., IV.1.8. y IV.1.9. de la demanda de reconvención reformada. Decimocuarto. Negar la excepción de fondo innominada propuesta por INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU respecto de las pretensiones de la demanda principal reformada, por las razones expuestas en la parte motiva. Decimoquinto. Declarar que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU incumplió el Contrato de Obra IDU 005 de 2012, suscrito con el CONSORCIO AIA CONCAY 2012 el 20 de febrero de 2012, por las razones señaladas en la parte motiva. En consecuencia, prospera la pretensión declarativa sexta principal de la demanda principal reformada. Decimosexto. Declarar que el CONSORCIO AIA−CONCAY 2012 cumplió el Contrato de Obra IDU 005 de 2012, suscrito con el IDU el 20 de febrero de 2012, y cuyo objeto fue: “ (…) realizar a precios unitarios, las obras requeridas para la CONSTRUCCIÓN DE LA INTERSECCIÓN A DESNIVEL DE LA AVENIDA LAUREANO GÓMEZ (AK9) POR CALLE 94 Y SU CONEXIÓN CON LA AVENIDA SANTA BARBARA (AK19) EN BOGOTÁ D.C., CORRESPONDIENTE AL CÓDIGO DE OBRA 104 DEL ACUERDO 180 DE 2005 DE VALORIZACIÓN, de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en este Pliego de Condiciones, en especial las consignadas en el ANEXO TÉCNICO separable (Capítulo 4 del Pliego de Condiciones), y la propuesta presentada el 05 de enero de 2012…”, incluyendo la ejecución de la totalidad de obras e ítems requeridos para el cumplimiento del Contrato de Obra No. 005 de 2012, con las precisiones y alcance señalados en la parte motiva, por lo que prospera parcialmente la pretensión declarativa séptima principal de la demanda principal reformada. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 173 Decimoséptimo. Declarar que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU le adeuda al CONSORCIO AIA-CONCAY 2012 la suma de ocho mil quinientos cincuenta y nueve millones quinientos sesenta y tres mil novecientos veintinueve pesos ($8.559.563.929) en virtud de las Mayores Cantidades de Obra e ítems no previstos ejecutados y no pagados al Contratista, discriminados de la siguiente manera: Capítulo E = seis mil trescientos noventa y cuatro millones ciento sesenta y siete mil setecientos treinta y ocho pesos ($6.394.167.738) y Capítulo F = dos mil ciento sesenta y cinco millones trescientos noventa y seis mil ciento noventa y un pesos ($2.165.396.191), por lo que prospera la pretensión declarativa décima primera principal de la demanda principal reformada. Decimoctavo. Declarar que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU incumplió el Contrato de Obra No. 05 de 2012 al no reconocer y pagar al CONSORCIO AIA-CONCAY 2012 las mayores cantidades de obra y los ítems no previstos contenidos en los Capítulos E y F del Acta No. 136, aclaratoria del Acta No. 116 de Recibo Final de Obra, ejecutados en desarrollo de aquél, los cuales fueron validados y aprobados por la Interventoría, en los términos reclamados en la pretensión declarativa décima segunda principal de la demanda principal reformada, que así prospera. Decimonoveno. Declarar que el CONSORCIO AIA−CONCAY 2012, en su calidad de Contratista del Contrato de Obra IDU 005 de 2012, suscrito con el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, tiene derecho al pago de las mayores cantidades de obra y los ítems no previstos contenidos en los Capítulos E y F del Acta No. 136, aclaratoria del Acta No. 116 de Recibo Final de Obra, ejecutados en desarrollo de aquél, los cuales fueron validados y aprobados por la Interventoría, tal y como fue reclamado en la pretensión declarativa décima tercera principal de la demanda principal reformada, que por lo tanto, prospera. Vigésimo. Declarar probadas las excepciones de mérito denominadas “A. INCUMPLIMIENTO DE LA DEMANDANTE EN RECONVENCIÓN”, “B. MALA FE DE LA ENTIDAD CONTRATANTE – VENIRE CONTRA FACTUM PROPIUM NON VALET”, “C. CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA No. 05 POR PARTE DEL CONSORCIO AIA CONCAY 2012” y “D. EL COBRO DE LO NO DEBIDO POR PARTE DEL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y EL CONSECUENTE PAGO DE LO NO DEBIDO POR PARTE DEL CONSORCIO AIA – CONCAY 2012”, propuestas por la convocante respecto de las pretensiones de la demanda de reconvención reformada. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 174 Vigésimo primero. Declarar no probada la pretensión IV.1.10. de la demanda de reconvención reformada. Vigésimo segundo. Declarar no probada la pretensión subsidiaria IV.2.1. de la demanda de reconvención reformada. Vigésimo tercero. Declarar que el CONSORCIO AIA-CONCAY 2012, en su calidad de Contratista del Contrato de Obra IDU 005 de 2012, suscrito con el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, cumplió con la totalidad de requisitos exigidos para proceder a su liquidación, por lo cual prospera la pretensión declarativa décimo cuarta principal de la demanda principal reformada. Vigésimo cuarto. Declarar que el Acta de Liquidación del Contrato de Obra IDU 005 de 2012 no fue suscrita por las partes debido a causas que son enteramente imputables al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, como fue reclamado con la pretensión décimo quinta principal de la demanda principal reformada. Vigésimo quinto. Declarar que, de acuerdo con lo establecido en la cláusula tercera del Contrato IDU 005 de 2012, el CONSORCIO AIA CONCAY 2012 tiene derecho al pago del segundo 50% del valor retenido en garantía, por lo que prospera la pretensión décimo sexta principal de la demanda principal reformada. Vigésimo sexto. Declarar que, a la liquidación del Contrato de Obra No. 005 de 2012, el segundo 50% del valor retenido en garantía al CONSORCIO AIA CONCAY 2012 por parte del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU, asciende a la suma de SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS ($7.456.843.634), con lo cual se despacha favorablemente la pretensión décimo séptima principal de la demanda principal reformada. Vigésimo séptimo. Condenar al IDU a pagar al CONSORCIO AIA CONCAY 2012 la suma de $17.159.434.215 por concepto de los valores pendientes de pago por concepto de la ejecución del Contrato de Obra IDU 005 de 2012 y sus Adicionales y Modificaciones, incluyendo los montos correspondientes a las mayores cantidades de obra, ítems no previstos y retención en garantía, debidamente actualizadas por lo que prosperan las pretensiones condenatorias primera y segunda principales de la demanda principal reformada. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 175 Vigésimo octavo. Liquidar el Contrato de Obra No. 005 de 2012 celebrado entre el CONSORCIO AIA−CONCAY 2012 y el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU de la forma que sigue, para la cual se han incluido la totalidad de las sumas adeudadas por esa entidad al contratista, reclamadas en este trámite, por lo que se acogen las pretensiones décimo octava y décimo novena principales de la demanda principal reformada y parcialmente la pretensión IV.1.11. de la demanda de reconvención reformada: Concepto Valor Fuente Valor inicial del contrato $85.266.616.484 Acta de liquidación que elaboró el IDU Adiciones $47.479.141.269 Acta de liquidación que elaboró el IDU Ajustes $2.833.924.472 Acta de liquidación que elaboró el IDU Mayor cantidad de obra $6.394.167.738 Dictamen pericial de Jega Accounting House Ltda., pág. 12 Ítems no previstos $2.165.396.191 Dictamen pericial de Jega Accounting House Ltda., pág. 12 50% retención en garantía $7.456.843.634 Dictamen pericial de Jega Accounting House Ltda., pág. 22 Valor total del contrato $151.596.089.788 Suma propia Valores a favor de: Contratista IDU Sumas adeudadas conforme con los Capítulos E y F del Acta No. 136 Aclaratoria del Acta No. 116 de Recibo Final de Obra actualizadas $9.170.425.613 $0 Suma adeudada por concepto del 50% de retención en garantía actualizada $7.989.008.602 $0 Vigésimo noveno. Condenar al IDU a pagar la suma de $4.202.121.655 por concepto de intereses moratorios sobre las sumas objeto de condena en este laudo, por lo cual prospera la pretensión condenatoria tercera de la demanda principal reformada. Trigésimo. Desestimar las pretensiones condenatorias quinta principal y su primera subsidiaria de la demanda principal reformada. Tribunal Arbitral de Consorcio AIA-Concay 2012 contra I.D.U. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 176 Trigésimo primero. Ordenar al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO − IDU dar cumplimiento al presente laudo arbitral, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo que prosperan las pretensiones vigésima principal declarativa y cuarta principal condenatoria de la demanda principal reformada. Trigésimo segundo. Declarar no probada la pretensión IV.3.1. de la demanda de reconvención reformada. Trigésimo tercero. Condenar al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO − IDU a pagar al CONSORCIO AIA–CONCAY 2012 la suma de mil ciento cincuenta y nueve millones cuatrocientos mil pesos ($1.159.400.000) moneda corriente, por concepto de costas, que deberá cancelar dentro del término de cinco (5) días. En ese sentido se resuelve la pretensión sexta principal condenatoria de la demanda principal reformada, la pretensión IV.3.2. de la demanda de reconvención reformada y la excepción “E. IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO AL CONSORCIO AIA-CONCAY 2012”, formulada por el Consorcio Trigésimo cuarto. Disponer que por secretaría se expidan copias auténticas de este laudo a cada una de las partes con las constancias de ley. Trigésimo quinto. Disponer que por secretaria se remita el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo. Notifíquese. MÓNICA RUGELES MARTÍNEZ Presidente ENRIQUE VARGAS LLERAS SAMUEL CHALELA ORTIZ Árbitro Árbitro ROBERTO AGUILAR DÍAZ Secretario