Noarco S.A., Vic. Limitada Y Obras Especiales Obresca C.A. vs Empresa De Acueducto Y Alcantarrillado De Bogota (E.A.A.B. E.S.P.)

ANTECEDENTES

1. EL PACTO ARBITRAL. Las controversias que se deciden mediante el presente Laudo se originan en el contrato denominado “CONTRATO DE OBRA No. 1-01-7500-001-2001”, de fecha 2 de enero de 2001, en cuya cláusula décima quinta, se encuentra contenido el pacto arbitral, que a la letra dispone: Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 2 “DECIMA QUINTA.

CLAUSULA COMPROMISORIA: Las controversias o divergencias relativas a la celebración, ejecución o liquidación del presente contrato que no puedan ser resueltas mediante la aplicación de los mecanismos de solución directa de controversias, serán sometidas a un Tribunal de Arbitramento que decidirá en derecho, el cual será integrado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Para efectos de su funcionamiento se aplicará lo previsto en el reglamento de dicho Centro.” (Folio 5 del cuaderno de pruebas No. 1)

2. PARTES PROCESALES 2.1. Parte Convocante. La parte convocante en este trámite arbitral está conformada por las siguientes sociedades, en adelante las sociedades convocantes, las cuales integraron para la presentación de la propuesta y ejecución del contrato de obra el CONSORCIO OBRAS URBANAS a saber: a) La sociedad NOARCO S.A., con domicilio principal en Cartagena (Bolívar), constituida mediante escritura pública 3314 del 29 de noviembre de 1986, otorgada en la Notaría Primera de Cartagena, representada legalmente por el señor SANTIAGO NOERO ARANGO, como consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio Cartagena (folios No. 25 a 26 del cuaderno principal No. 1). b) La sociedad VIC LTDA., con domicilio principal en Bogotá, constituida mediante escritura pública 1111 del 4 de marzo de 1994, otorgada en la Notaría Séptima del Círculo de Bogotá, representada legalmente por el señor LUIS GERMÁN VILLAVECES, como consta en el certificado de existencia y Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 3 representación legal expedido por la Cámara de Comercio Bogotá (folios No. 23 a 24 del cuaderno principal No. 1). c) La sociedad OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A., con domicilio principal en Bogotá, constituida mediante escritura pública 3554 del 24 de octubre de 1994, otorgada en la Notaría Diecinueve del Círculo de Bogotá, representada legalmente por el señor JULIO HERNAN ESPINEL MARTÍNEZ, como consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio Bogotá (folios No. 20 a 22 del cuaderno principal No. 1).

En el presente proceso arbitral, están representadas judicialmente por el abogado PABLO MANRIQUE CONVERS, de acuerdo con los poderes visibles a folios 17 a 19 del Cuaderno Principal No. 1. 2.2. Parte Convocada. La parte convocada en este trámite es la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP, en adelante la E.A.A.B., empresa del Distrito Capital, prestadora de servicios públicos domiciliarios, domiciliada en Bogotá D.C., creada de conformidad con el Acuerdo 6 de 1995, representada en este proceso por el señor LUIS HERNÁN ULCHUR COLLAZOS, Jefe Oficina Asesora de la Dirección de Representación Judicial y Actuación Administrativa, según resoluciones 890 de agosto 9 de 2002, 1375 noviembre 22 de 2002 y 0980 de diciembre 14 de 2005 Y ACTA DE POSESIÓN No. 0217 de diciembre 16 de 2005, documentos que obran a folios 37 a 62 del Cuaderno Principal No. 1.

En este trámite arbitral está representada por el doctor PEDRO ANTONIO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, según escrito que obra a folio 36 del cuaderno principal No. 1. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 4 2.3.

Iniciación del Trámite. 2.3.1 Con fundamento en la Cláusula Compromisoria, el 16 de diciembre de 2005, las sociedades convocantes, presentaron solicitud de convocatoria frente a la E.A.A.B., ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (Cuaderno Principal No. 1, folios 1 a 16). 2.3.2 El 8 de mayo de 2006, se dio inicio a la audiencia de instalación, en la cual, mediante Auto No. 1 de la misma fecha (Acta No. 1), se declaró legalmente instalado el Tribunal, se nombró Secretaria del mismo, se admitió la demanda arbitral, se corrió traslado a la parte convocada de la demanda por el término legal y se reconoció personería jurídica a los señores apoderados.

En cuanto a la fijación de los honorarios de los árbitros, del secretario y los gastos del proceso, se aplazó tal decisión hasta tanto se contara con los suficientes elementos de juicio en relación con las pretensiones de la demanda y los medios de defensa que proponga el demandado (Cuaderno Principal No. 1, folios 95 a 99). 2.3.4 El 22 de mayo de 2006, en oportunidad para ello, la EAAB contestó la demanda arbitral, con expresa oposición a las pretensiones e interposición de excepciones perentorias.

Adicionalmente propuso excepciones previas. (Cuaderno Principal No. 1, folios 101 a 122). 2.3.5 El 24 de mayo de 2006, se corrió traslado a las sociedades convocantes de las excepciones de mérito propuestas por la parte convocada en la contestación de la demanda. 2.3.6 El 31 de mayo de 2006, las sociedades convocantes, por intermedio de su apoderado y mediante escrito descorrió el traslado de las excepciones Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 5 propuestas por la parte convocada (Cuaderno Principal No. 1, folios 125 a 127). 2.3.7 El día 11 de julio de 2006 se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada por no haberse logrado acuerdo conciliatorio alguno. Así mismo, mediante Auto No. 5 (Acta No. 5), se fijaron los honorarios y gastos del proceso y se fijó fecha y hora para la celebración de la Primera Audiencia de Trámite providencia que fue notificada a las partes en dicha audiencia. (Cuaderno Principal No. 1, folios 189 a 197).

Adicionalmente, el tribunal se pronunció sobre las excepciones previas declarándolas improcedentes dentro del trámite arbitral. 2.3.8 Los honorarios y gastos del Tribunal fueron oportunamente entregados por la parte convocante al Presidente del Tribunal. En vista de lo anterior, se cumplieron cabalmente las gestiones correspondientes al trámite inicial previsto en el artículo 141 del Decreto 1818 de 1998 (artículo 121, Ley 446 de 1998), el cual se encuentra agotó en debida forma. 2.4 La designación de los árbitros.

De conformidad con lo dispuesto en la Cláusula Compromisoria, el Tribunal debía conformarse de acuerdo a lo previsto en el reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Mediante sorteo público, se designaron como árbitros a los doctores BERNARDO HERRERA MOLINA, DIANA PATRICIA SALOM RUBIO y LUIS FERNANDO MACÍAS GÓMEZ.

Los doctores DIANA PATRICIA SALOM RUBIO y LUIS FERNANDO MACÍAS GÓMEZ aceptaron su designación en la debida oportunidad en tanto que el doctor Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 6 Bernardo Herrera Molina manifestó que se encontraba impedido para aceptar dicho cargo.

Por lo anterior, se procedió a notificar al doctor Adolfo Urdaneta Weisner, quien se pronunció por fuera del término previsto, motivo por el cual se notificó al doctor FERNANDO ALVAREZ ROJAS, quien aceptó su designación en la debida oportunidad Posteriormente, la doctora DIANA PATRICIA SALOM renunció a su actuación como árbitro en el presente trámite arbitral, motivo por el cual se procedió a notificar a la doctora JANETH VARGAS AMAYA, quien aceptó su designación en al debida oportunidad. 2.5 Fijación de fecha y hora para la Primera Audiencia de Trámite.

Por auto No. 5, del 11 de Julio de 2006 (Acta No. 5), se señaló el 8 de agosto 2006 a las 10:00 a.m., para surtir la Primera Audiencia de Trámite. 2.6. Trámite Arbitral. 2.6.1. Primera audiencia de trámite. El 8 de agosto de 2006 a las 10:00 a.m., Acta No. 6, se dio inicio a la Primera Audiencia de Trámite dándose lectura a la cláusula compromisoria, a las cuestiones sometidas a decisión arbitral expresadas la demanda y su contestación y excepciones.

Así mismo, el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver, en derecho, las controversias sometidas a su consideración, planteadas en los escritos antes mencionados. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 7 2.6.2.

Audiencias de instrucción del proceso. El trámite arbitral se llevó a cabo en 16 audiencias, en las cuales se asumió por parte del Tribunal competencia, se decretaron y practicaron las pruebas decretadas, se recibieron los alegatos de conclusión y se profirió este laudo. 2.6.3. Pruebas Decretadas y Practicadas. Por Auto No. 7, Acta No. 6, el Tribunal de Arbitramento, en audiencia realizada el 8 de agosto de 2006, decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron de la siguiente manera: 2.6.3.1 Documentales.

Se ordenó tener como pruebas documentales los documentos presentados y numerados en la demanda arbitral y en su contestación. Se incorporaron documentos en respuesta a los oficios librados y los entregados por algunos testigos en el transcurso de sus testimonios, como parte de las declaraciones y aquellos decretados de oficio por el Tribunal. 2.6.3.2 Oficios.

Se ordenó oficiar a: • La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá • Tribunal Administrativo de Cundinamarca Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 8 2.6.3.3 Testimonios y declaraciones de parte.

El 28 de agosto de 2006 se recibieron las declaraciones de parte de los señores Luis Germán Villaveces Uribe, representante legal de VIC Limitada y los testimonios de Jainer Lucas Olivilla y Alfredo Rojas Berrio. Las correspondientes transcripciones obran en el Cuaderno de Pruebas No. 6, folios 95 a 143. El 5 de septiembre de 2006 de Germán Rivadeneira Téllez y Everardo Roncancio Cortés. Las correspondientes transcripciones obran en el Cuaderno de Pruebas No. 6 Folios 144 a 171. 2.6.3.4 Dictamen Pericial.

El Tribunal decretó la práctica de un dictamen pericial técnico - financiero, rendido por el perito Jorge Torres Lozano, practicado en los términos solicitados por el Tribunal, documento que obra a folios 1 a 36 del Cuaderno de Pruebas No. 6 El dictamen fue objetado por error grave por el apoderado de la parte convocada. Objeción sobre la cual se harán las consideraciones pertinentes que soporta la decisión consignada en el resuelve de este laudo. 2.6.3.5 Experticia. Se recibió un documento denominado “EXPERTICIO” elaborado por Francisco Javier Mora Jaramillo, presentado por la parte convocante en con la demanda arbitral, el cual en los términos del artículo 183 del C.P.C. se tuvo como prueba.

Del anterior escrito se le corrió traslado a la parte convocada de conformidad con el artículo 5 y el artículo 238 del C.P.C ibídem, quien lo objetó por error grave. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 9 2.6.4.

Audiencia de alegatos de conclusión. Concluida la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes y el señor Agente del Ministerio Público en audiencia celebrada el día 19 de enero de 2007, expusieron sus alegatos de manera oral y al final presentaron los correspondientes escritos. (Cuaderno Principal No. 1 folios 1 309 a 345). 2.7.

Audiencia de Fallo. El Tribunal, por auto número 17 proferido el 8 de mayo de 2007, señaló el día 25 de marzo de 2007 a las 8:00 a.m., para llevar a cabo la audiencia de fallo. 2.8. Término para Fallar. De conformidad con el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, cuando las partes no señalan el término para la duración del proceso arbitral, será de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, al cual se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso.

El Tribunal se encuentra en término para fallar, conforme a las siguientes circunstancias: - El día 8 de agosto de 2006 se realizó la audiencia en la cual se decretaron las pruebas solicitadas por las partes por lo que el término vencería en principio el 8 de febrero de 2007. - A solicitud conjunta de ambas partes el proceso se suspendió en las siguientes fechas: septiembre 8 a octubre 8 de 2006, ambas fechas inclusive (Acta No. 9);

Noviembre 24 de 2006 a Enero 18 de 2007, ambas fechas Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 10 inclusive (Acta No. 12);

Enero 20 a Marzo 4 de 2007, ambas fechas inclusive (Acta No. 13); para un total de 87 días hábiles. - Adicionados los días de suspensión del proceso, el término legal para expedir el laudo vence el 20 de junio de 2007 y, por tanto, el Tribunal se encuentra en la oportunidad legal para proferir el fallo. 2.9. Contenido de la demanda y su contestación. A continuación se presenta los hechos tal y como fueron presentados por la parte convocante y que han servido como soporte de sus pretensiones: 2.9.1.

Hechos presentados por la Parte Convocante en su escrito de la demanda. Los hechos que las sociedades convocantes expusieron en su demanda, como fundamento de sus pretensiones son: 1. “LA EMPRESA, adelantó la convocatoria pública abierta identificada con el No. CT 592 2000, mediante la cual se solicitaron ofertas a distintos proponentes para adelantar las obras de rehabilitación de zonas de ronda y zonas de manejo y preservación ambiental del Humedal Córdoba en la Ciudad de Bogotá. 2.

En desarrollo de la Etapa Pre-contractual, LA EMPRESA expidió los Pliegos de Condiciones por medio de los cuales se regirían las Investigaciones en comento, y con base en ellos y en el resultado del agotamiento de dicha etapa, EL CONSORCIO que represento decidió comprar dichos pliegos y la postre, presentar su propuesta correspondiente resultando ser la más favorable a la Entidad.

Con posterioridad al acta de inicio, por parte de terceros a este proceso, fue notificada la EMPRESA de una Acción popular identificada con número de radicación 00-254 en el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, en procura de la defensa del Derecho Colectivo a un ambiente sano, toda vez que, según los accionantes, para adelantar el proyecto adjudicado, se hacía necesaria una licencia ambiental otorgada por la autoridad competente, que la EMPRESA no tenía. 5.

En consecuencia, el Tribunal ordenó a LA EMPRESA no iniciar las obras objeto del contrato adjudicado a mi poderdante, hasta tanto no se obtuviera la respectiva licencia ambiental. 6. El 27 de Abril de 2001, y en atención a la Acción popular y a lo dispuesto por el Tribunal, el contrato de marras fue suspendido a solicitud de LA EMPRESA, mediante acta suscrita por los representantes legales de la EMPRESA y del CONSORCIO.

De las consideraciones de las partes plasmadas en el documento citado, vale la pena resaltar que la EMPRESA reconoció que no contaba con la licencia ambiental correspondiente para la ejecución de la obra, motivo por el cual solicita la suspensión de la misma. 7. Mediante comunicaciones del 18 de julio, 28 de septiembre y 6 de Noviembre de 2001 y 30 de Mayo de 2002, suscritas por el Director de Obra y el Representante legal del CONSORCIO y dirigidas a la EMPRESA, se manifiesta la preocupación por la suspensión indefinida del contrato y se piden instrucciones para continuar o no con las obras, o, por el contrario, aportar las licencias requeridas.

El 20 de Septiembre de 2001, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, ratificó el fallo del Tribunal, manteniendo la decisión de suspender la obra hasta tanto no se expidieran las licencias correspondientes. Esta decisión hace tránsito a cosa juzgada. 10. Mediante oficio No. 7500-2002-0220m del 15 de marzo de 2002, radicado en la CAR 2391-1, LA EMPRESA solicitó la licencia ambiental para el proyecto contratado. 11.

El 16 de Octubre de 2002, el director de la CAR expresa que tal proyecto no es objeto de la licencia ambiental. Sin embargo, manifiesta que sí debía tramitar los permisos y autorizaciones ambientales correspondientes. 12. Mediante oficio No. 0710-2002-1141 radicado CAR 2002-000-11320, LA EMPRESA solicitó el premiso de aprovechamiento forestal para el proyecto contratado. 13.

Mediante resolución No. 1398 del 29 de Noviembre de 2002, la CAR otorgó el permiso de aprovechamiento forestal solicitado por la EMPRESA. 14. En consecuencia con lo anterior, el día 10 de Diciembre del año 2002 y a solicitud de la EMPRESA, se suscribió entre el interventor y el Representante Legal del CONSORCIO el acta de reiniciación del contrato. 15.

Una vez más, el 31 de diciembre de 2.002, y a solicitud de la Empresa, se suspende nuevamente la ejecución del contrato. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 13 16.

El 05 de agosto de 2.003, en atención al concepto de su oficina jurídica No. 3300-2003-5737, la Empresa invita al contratista a la suscripción de un acta de terminación de común acuerdo. 17. El contrato suscrito inició su ejecución por parte del CONSORCIO, y sus suspensiones por causas no imputables al contratista ocasionaron un detrimento económico para mis poderdantes, toda vez, que no se tramitaron oportunamente por la EMPRESA los permisos y licencias necesarias para la correcta ejecución del contrato en mención, por tanto, se originó el pronunciamiento judicial descrito, dejando al contrato en un limbo jurídico por mas de dos años, con las consecuencias económicas que hoy se reclaman a la entidad demandada. 18.

Las consecuencias económicas descritas obedecen a la pérdida del interés positivo representado en las utilidades esperadas por el contratista originadas en el contrato suscrito, en los gastos de administración y mayor permanencia, así como también en los demás gastos que directa o indirectamente se originen en la suspensión de la ejecución contractual y se prueben en el transcurso de este proceso. 19.

Toda vez que el contrato se encuentra parcialmente ejecutado, y en atención a la sugerencia de la empresa, el día 3 de agosto de 2004 se suscribió entre las partes el Acta de liquidación del contrato, en la cual el contratista dejó las salvedades correspondientes para iniciar este proceso Arbitral. 20. El CONSORCIO OBRAS URBANAS presentó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría Judicial delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de dirimir las diferencias presentadas en la ejecución del contrato de obra celebrado con LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 14 21.

El día quince (15) de julio de 2005 fecha señalada para llevar a cabo la Audiencia de Conciliación prejudicial, no se hizo presente la parte convocada, la cual allegó memorial solicitando se aplazara la diligencia programada. 22. Finalmente el día veinticinco (25) de agosto de 2005 se llevó a cabo la audiencia en mención, la cual se declaró fallida por cuanto no hubo acuerdo conciliatorio, toda vez que el comité técnico de la Empresa convocada decidió no conciliar, sin exponer, al menos en la audiencia respectiva, las razones de hecho y de derecho que la indujeron a tal decisión. 23.

En consecuencia, a la fecha el desequilibrio financiero del contrato descrito asciende a una suma que se estima supera los ochocientos treinta millones de pesos ($830.000.000.oo).” 2.9.2. Pretensiones y excepciones formuladas por las partes. El ejercicio del derecho de acción y de réplica se ha presentado así en este trámite: 2.9.2.1.

Pretensiones de la parte Convocante. Con apoyo en su relato de los hechos y la normatividad invocada en su escrito de demanda, la parte Convocante solicita al Tribunal que decrete lo siguiente: I. PRETENSIONES PRINCIPALES 1. “Que se declare NULA en lo pertinente, el acta de liquidación suscrita con salvedades del contrato de obra No. 1-01-7500-001-2001 celebrado entre LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ Y EL CONSORCIO DE OBRAS URBANAS.” Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 15 2.

“Que se declare que el contrato No. 1-01-7500-001-2001 celebrado entre LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ Y EL CONSORCIO DE OBRAS URBANAS es pasible de Revisión Judicial, en atención que ha sufrido un desequilibrio económico generado en hechos y conductas antijurídicas no imputables al contratista, que generan un daño patrimonial indemnizable en su cabeza no reconocido en el Acta de liquidación, el cual no esta obligado a soportar, y por tanto debe ser resarcido por la entidad Contratante” 3.

“Que en consecuencia se proceda a su revisión, y se condene a LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ a pagar al CONSORCIO OBRAS URBANAS, los perjuicios ocasionados correspondientes al daño emergente, lucro cesante y pérdida de oportunidad amén de las utilidades dejadas de percibir por la inejecución de la obra contratada, conforme a lo que se pruebe en este proceso.” 4.

“Que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ reconozca y pague al CONSORCIO OBRAS URBANAS, el valor descrito en el punto anterior, debidamente actualizado, desde la fecha en que se causaron los costos y debió percibirse la utilidad, hasta la fecha de pago efectivo.” 5. “Que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ proceda a compensar en dinero, la pérdida de oportunidad de obtener beneficios económicos por parte del CONSORCIO OBRAS URBANAS por la ejecución simultánea y colindante de este contrato con el contrato del Canal de los Molinos.” 6.

“Que se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ al pago de las costas del juicio y las agencias en derecho.” Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 16 7.

“Que se ordene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ a dar cumplimiento al laudo arbitral a partir de su ejecutoria y se le condene al pago de intereses moratorios a partir de tal fecha.” PRETENSIONES SUBSIDIARIAS 1. “Que se declare NULA en lo pertinente, el acta de liquidación suscrita con salvedades, del contrato de obra No. 1-01-7500-001-2001 celebrado entre LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ Y EL CONSORCIO DE OBRAS URBANAS.” 2. ”Que se declare que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA incumplió el contrato con el Consorcio Humedal de Córdoba.” 3.

“Que se declare que el incumplimiento contractual se convirtió en causa eficiente para la terminación y liquidación anticipada del contrato sin haberse ejecutado su objeto a cabalidad.” 4. “Que se declare que la inejecución del contrato por causas imputables a la empresa y las sucesivas suspensiones ocasionaron sobrecostos al contratista que no está obligado a soportar.” 5.

“Que se declare que la inejecución del contrato por causas no imputables al Contratista, ocasionó la pérdida de su utilidad a la cual legítimamente tiene derecho.” 6. “Que se declare la ocurrencia de los demás perjuicios sufridos por el Contratista conforme a lo demostrado en este proceso.” Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 17 7.

“Que se condene a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., a pagar los perjuicios demostrados en este proceso, conforme a lo que se pruebe en el mismo, debidamente actualizados conforme a la ley y a la jurisprudencia sobre la materia.” 8. “Que se condene a la parte convocada a pagar las costas y gastos del proceso.” 2.9.3.

Contestación y excepciones. 2.9.3.1. Contestación de la demanda y formulación de excepciones de la parte Convocada. Frente a las pretensiones, la parte Convocada se opuso a todas y cada una de ellas. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes. Adicionalmente, formuló las siguientes excepciones perentorias: a) Fuerza mayor como eximente de responsabilidad de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP. b) Inexistencia del incumplimiento endilgado a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP. c) Inexistencia de la ruptura del equilibrio contractual durante la ejecución del contrato de obra No. 1-01-7500-001-2001, por cuanto en ejecución de dicho contrato no se ejecutó ninguna obra por fuerza mayor y/o caso fortuito. d) Excepción genérica.

1. LEGITIMIDAD DE LAS PARTES Se examina el tema de la legitimidad de quien actúa como parte convocante: El Tribunal de Arbitraje alude a este respecto la posición fijada por el Consejo de Estado: La Sala en oportunidades anteriores ha sostenido en relación con el consorcio que su constitución no genera el nacimiento de una persona jurídica distinta de sus propios miembros, por ser un contrato de colaboración en el que cada uno de sus integrantes conserva su independencia Teniendo en cuenta que de este tipo de colaboración no surge una nueva persona jurídica y los miembros del consorcio conservan su individualidad, la ley exige la designación de un representante quien estará al frente del desarrollo del contrato, de modo que este será su interlocutor válido durante el proceso de selección, adjudicación, celebración, ejecución y liquidación del contrato, para efectos de que represente a los miembros del consorcio durante la vida del contrato, de modo que la representación del consorcio no va más allá del acto de liquidación del contrato.

De otro lado se observa que todos y cada uno de los miembros del consorcio, asumen una responsabilidad solidaria frente a la entidad estatal, lo que significa que el cumplimiento total de las obligaciones a cargo del contratista puede ser exigido a cualquiera de ellos, constituyendo de esta manera una solidaridad por pasiva, bajo el entendido de que en caso de una reclamación judicial por parte de la Administración, no sea indispensable la concurrencia al proceso de todos los miembros del consorcio.

Sin embargo, en caso contrario cuando resultan obligaciones a cargo de la entidad contratante y a favor del consorcio contratista, deberán los miembros del consorcio concurrir debidamente representados, a reclamar el cumplimiento de las acreencias a su favor, o bien cada uno de los integrantes deberá otorgar poder expreso a uno de ellos Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 19 para que los represente en el trámite de la reclamación administrativa y/o judicial por la totalidad de su participación en el consorcio…”1 La Sala ha dicho, en forma reiterada, que la Corte Constitucional (C-414 de 22 de septiembre de 1994, exps. acumulados 0-516 y D-523, Actor: Camilo Ernesto Ramírez y Otros, Magistrado Ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonel) ha dejado claro que tanto los consorcios como las UNIONES TEMPORALES son asociaciones carentes de personería jurídica y que la representación que prevé la ley se establece para efectos de la adjudicación, celebración y ejecución de los contratos.

Por lo tanto, el no constituir la UNIÓN TEMPORAL una persona jurídica diferente de los miembros que la conforman, no tiene capacidad para ser parte ni para comparecer en un proceso judicial; y que quienes tienen la capacidad son, entonces, las personas naturales o jurídicas que la han integrado.2 En estas consideraciones jurisprudenciales y el hecho cierto de que las personas jurídicas miembros del consorcio probaron su existencia y representación y otorgaron sendos poderes y que la demanda la dirige el apoderado de los integrantes del consorcio y no el consorcio, el Tribunal encuentra que existe la legitimidad en la causa por parte activa.

Precisamente la circunstancia que los demandados haya sido miembros del CONSORCIO OBRAS URBANAS, contratista de la convocada, les otorga interés individual en la causa litigiosa a las personas jurídicas demandantes, en tanto que sus pretensiones están dirigidas a establecer el rompimiento del equilibrio contractual y a restablecer dicho equilibrio y subsidiariamente a que se declare un incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la convocada. 1 Consejo de Estado, auto del 3 de marzo de 2005, Magistrado Ponente: Ramiro Saavedra Becerra, Expediente: 23875, Demandante: Consorcio Zanja Honda v.s. Inat 2 Consejo de Estado, auto del 16 de marzo de 2005, Magistrado Ponente: María Elena Giraldo Gómez, Expediente: 28362, Demandante: Unión Temporal Plusalud v.s. Cajanal Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 20 Respecto a la legitimidad pasiva: Está debidamente acreditada la existencia, representación sustantiva y adjetiva de la convocada a la que le asiste el interés jurídico de oponerse a las pretensiones consignadas en la demanda.

En seguida el Tribunal de Arbitraje se da a la tarea de observar la demanda, para encontrar que la misma cumple los requisitos de forma que se le exigen al libelo demandatorio, al menos en lo que hace a las pretensiones principales.

2. OBJECIÓN POR ERROR GRAVE Establecida la pertinencia de la relación jurídica procesal y el ajuste a la forma de la demanda, aboca el tribunal el tema de la objeción por error grave planteado por la parte convocada a la pericia rendida por el auxiliar de la justicia JORGE TORRES LOZANO. Previa advertencia de que el experticio que se acompañó a la demanda no es considerado como pericia, sino como medio probatorio documental.

Dispone en lo pertinente la Ley 446: ART. 10.—Solicitud, aportación y práctica de pruebas. Para la solicitud, aportación y práctica de pruebas, además de las disposiciones generales contenidas en el Código de Procedimiento Civil y demás disposiciones se dará aplicación a las siguientes reglas: 1. Cualquiera de las partes, en las oportunidades procesales para solicitar pruebas, podrá presentar experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados.

De existir contradicción entre varios de ellos, el juez procederá a decretar el peritazgo correspondiente. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 21 El Tribunal de Arbitraje declaró de oficio la práctica de peritaje y es disposición legal que en un mismo proceso no puede mediar sino un dictamen pericial (Inc. 2 artículo 233 del C. de P.C.3).

El documento acompañado a la demanda, no tiene carácter de peritaje pues se celebró sin audiencia de parte. Por esta razón, se corrió traslado del documento contentivo del experticia y el mismo fue objetado por la parte convocada; sin embargo el Tribunal de Arbitraje entiende la objeción como una no aceptación del documento, pero no como una objeción del peritaje, en términos de los numerales 1º Y 5º del artículo 238 del C. de P.C.4 En consecuencia el análisis de la objeción grave se contrae al único trabajo pericial obrante en el proceso, practicado como prueba de oficio.

La prueba pericial tiene por objeto ayudar e ilustrar al juez sobre la verificación de hechos que interesen al proceso, que requieran de especiales conocimientos científicos técnicos y artísticos, distintos a la ciencia del derecho, conforme lo prescribe el inciso primero del artículo 233 del C. de P.C.5 Para el caso, se requirió la asistencia de perito para determinar la existencia de un hipotético perjuicio. 3 Sobre un mismo punto no se podrá decretar en el curso del proceso, sino un dictamen pericial, salvo en el incidente de objeciones al mismo, en el que podrá decretarse otro.

Tampoco se decretará el dictamen cuando exista uno que verse sobre los mismos puntos, practicado fuera del proceso con audiencia de las partes. Con todo, cuando el tribunal o el juez considere que el dictamen no es suficiente, ordenará de oficio la práctica de otro con distintos peritos, si se trata de una prueba necesaria para su decisión. 4 ART. 238.—Modificado.

D.E. 2282/89, art. 1º, num. 110. Contradicción del dictamen. Para la contradicción de la pericia se procederá así: 1. Del dictamen se correrá traslado a las partes por tres días, durante los cuales podrán pedir que se complemente o aclare, u objetarlo por error grave. 5. En el escrito de objeción se precisará el error y se pedirán las pruebas para demostrarlo.

De aquél se dará traslado a las demás partes en la forma indicada en el artículo 108, por tres días, dentro de los cuales podrán éstas pedir pruebas. El juez decretará las que considere necesarias para resolver sobre la existencia del error, y concederá el término de diez días para practicarlas. El dictamen rendido como prueba de las objeciones no es objetable, pero dentro del término del traslado las partes podrán pedir que se complemente o aclare. 5 ART. 233.—Procedencia de la peritación. La peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.

Sabido es que los peritos, llamados también en otro tiempo por autorizados doctrinantes “judices facti”, son terceras personas que por virtud de los conocimientos especializados de carácter científico, artístico o técnico de los que son poseedores, auxilian al juez de la causa en la investigación de los hechos controvertidos, ello en el bien entendido, desde luego, que el dictamen emitido nunca tiene de suyo fuerza decisiva (art. 241 del Código de Procedimiento Civil) sino que la tiene apenas ilustrativa, habida cuenta que el cometido a cargo de dichos expertos es el de guiar con competencia y lealtad el criterio de la justicia, no así el de imponerle ciegamente sus opiniones bajo el supuesto, a todas luces equivocado, de que los órganos jurisdiccionales son por entero incapaces de profesar puntos de vista fundados sobre materias comúnmente consideradas como sometidas a necesario peritaje por el grado de complejidad que les es característico.

Dicho en otras palabras, cuando de por medio obran cuestiones que siendo inherentes a un determinado proceso e influyentes así mismo en la respectiva decisión por adoptarse, exigen especial versación en alguna ciencia, técnica o arte, la misión del perito es la de ayudar al juez sin pretender sustituirlo (G.J. tomo, LXVII, pág. 161), y esa ayuda puede darse de distintas maneras pues obedece a un objetivo de notable amplitud cual es el de permitirle agudizar el alcance de sus propios sentidos ante realidades concretas para cuya correcta apreciación se requieren mayores conocimientos que los que entran en el caudal de una cultura general media que, por supuesto se tiene, es la que corresponde a la preparación jurídica ordinaria de los magistrados, predicándose entonces de la pericia que su función es semejante a la de un cristal de aumento que agranda los objetos, puesto a disposición del juzgador por un experto en su manejo y por ende auxiliar en el oficio judicial, para que a aquél le sea posible examinar con propiedad las que son verdaderas pruebas, o por mejor decirlo los hechos a través de ellas acreditados, cuando valiéndose de su personal saber no pueda percibirlos o comprenderlos a cabalidad.

Así, pues, la prueba por peritos en el proceso civil muestra una doble fase que aquí importa subrayar y que, además, ha permitido clasificar en dos grandes categorías los Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 23 experticios según que el sentido preponderante del trabajo a cargo del perito sea el de llevar al juez la materia sobre la cual debe operar o el de señalarle los instrumentos idóneos para hacerlo.

En la primera hipótesis se trata, en esencia, de comprobar hechos, sus causas o sus efectos, que requieran conocimientos científicos, artísticos o técnicos que superen el nivel medio de cultura general atribuible al común de los jueces, mientras que en la segunda su orientación característica es distinta; en esta, mediante el dictamen, se aportan reglas propias de la experiencia especializada de los peritos para aplicarlas a un determinado supuesto fáctico establecido en el proceso por cualquiera otro de los medios de prueba de recibo, contribuyendo así a formar la certeza del juez e ilustrándolo para que comprenda mejor ese supuesto y pueda deducir con exactitud las causas, las calidades, las consecuencias y los valores que se investigan, cosa que precisamente acontece, valga señalarlo, cuando la colaboración pericial se hace indispensable para verificar la existencia o fijar la cuantía de perjuicios patrimoniales ya ocasionados o que en el futuro se produzcan, en razón de circunstancias acreditadas de antemano y del modo debido en el curso de la misma actuación. En estos casos de la segunda clase, entonces, los peritos, más que instrumentos de percepción, lo son de deducción y su tarea fundamental es por lo tanto la de proporcionar sus luces, su ilustración, su pericia práctica y, en general, su auxilio cognoscitivo al órgano judicial en relación con datos que son materia de controversia, lo que no permite descartar en manera alguna que peritajes de esta naturaleza puedan utilizarlos dichos órganos para consulta técnica complementaria y así cerciorarse, para beneficio de la administración de justicia naturalmente, de la exactitud del entendimiento que personalmente tengan acerca de aquellas reglas o máximas especializadas que no están obligados a dominar pero que, sin embargo, tampoco les son del todo desconocidas y las juzgan necesarias para tomar la correspondiente decisión. 2.

Síguese de lo anterior que en cuanto a la tacha de un dictamen por error grave concierne, uno de los factores que no puede perderse de vista para definir su procedencia es la modalidad que presente la función de consultoría pericial que en dicho experticio se pone de manifiesto, habida consideración que, como tantas veces lo ha reiterado la doctrina Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 24 jurisprudencial, “ si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos ” (G.J. t. LII, pág. 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, “ es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven ”, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil “ no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada.

Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva “ (G. J. tomo LXXXV, pág. 604).

En efecto, si en una situación igual a la que en este expediente se configura, la contribución técnica pedida a los expertos fue la de efectuar directamente y de acuerdo con bases tentativas señaladas de oficio por el órgano judicial, la muestra de la eventual liquidación del importe de un daño patrimonial apoyada en la valoración razonada de circunstancias fácticas emergentes de la instrucción probatoria a las que, más que percibir en su objetividad, corresponde apreciar según procedimientos experimentales de tasación respecto de cuya operación se supone los peritos son profundos conocedores, resulta en verdad disonante con el concepto normativo de la objeción por error grave el pretender, ante el trabajo realizado, descalificarlo porque en opinión del litigante interesado, aquellas bases señaladas por el juez para ser tenidas en cuenta, carecen por completo de legitimidad Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 25 jurídica y por consiguiente le abren paso a la que dice es “ una objeción de puro derecho ”.

En otros términos, a través del medio de contradicción probatoria aludido, se persigue someter a discusión la legalidad de la determinación oficiosa de la Corte contenida en los autos de nueve (9) de julio y cuatro (4) de agosto en cuanto fijaron la cualidad y la cantidad de la asistencia pericial solicitada, luego con esta perspectiva no es factible en modo alguno entrar a justipreciar la obra de los peritos mediante el nombramiento de otros, cuando a las claras se observa que el estudio a fondo de la cuestión de derecho planteada le compete exclusivamente a esta corporación al tiempo de pronunciar el fallo sustitutivo de instancia”.6 En ese sentido, los peritos son auxiliares de los jueces, en este caso los árbitros, que por razón de sus conocimientos especializados los ilustran sobre hechos que exceden el conocimiento común de los mismos o que requieren del conocimiento de un especial arte u oficio.

Para el caso, al igual que la situación subiudice contemplada por la jurisprudencia que se acaba de citar, el perito fue llamado para “efectuar directamente y de acuerdo con bases tentativas señaladas de oficio por el órgano judicial, la muestra de la eventual liquidación del importe de un daño patrimonial apoyada en la valoración razonada de circunstancias fácticas emergentes de la instrucción probatoria a las que, más que percibir en su objetividad, corresponde apreciar según procedimientos experimentales de tasación respecto de cuya operación se supone los peritos son profundos conocedores” es decir, la pericia responde a unos supuestos contenidos en el cuestionario, más no significa en forma alguna que esos supuestos constituyan dicho del perito.

El perito desarrolla el supuesto planteado en la pregunta formulada por el Tribunal de Arbitraje que para el constituye un axioma. El Tribunal de Arbitraje aplicará la hipótesis respondida por el perito, 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto de septiembre 8 de 1993. Expediente 3446. Magistrado Sustanciador: Dr. Carlos Esteban Jaramillo Schloss Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 26 siempre y cuando, conforme a su análisis racional de la prueba encuentre acreditados los supuestos fácticos que sirvieron como axiomas para el perito.

El Artículo 238 del C.P.C. establece que los dictámenes periciales son objetables por error grave, cuando éste sea “determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas.” De la norma citada se desprende que el error grave es aquel que de no haberse presentado hubiese implicado un contenido y resultado diferente de la pericia, a punto de alterar de manera determinante la realidad y, por consiguiente, suscitar una falsa apreciación, significativa y relevante de las conclusiones del dictamen.

Consiste igualmente el error grave en formular opiniones sobre temas que no les constan a los peritos. Adicionalmente, es importante resaltar que no se puede confundir “error grave”, con desavenencia con el concepto profesional del perito. Sobre el particular en competencia arbitral, se ha recogido la doctrina de la Corte Suprema de Justicia: “ deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos …” y que lo que caracteriza desaciertos de tal naturaleza y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un dictamen “… es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otros que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven… “La tacha por error grave a que se refiere la norma citada no es una vía para controvertir los razonamientos y conclusiones del perito.

Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 27 conclusiones, no se está interpretando y aplicando correctamente la norma legal y, por lo mismo, es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva.”7 Así mismo es importante precisar que el objeto y ámbito del dictamen está fijado por los cuestionarios sometidos al perito por el Tribunal que acogió el cuestionario presentado por la parte convocante en el experticio que acompañó a la demanda; adicionalmente formuló preguntas nuevas y aceptó los interrogantes formulados por el Ministerio Público.

De tal manera que, según lo arriba expuesto, para efectos del estudio de la objeción, el Tribunal deberá tener en cuenta específicamente el marco fijado al perito para rendir su dictamen. Por último, no sobra recordar que el juez tiene el deber de apreciar el dictamen en conjunto con las demás pruebas practicadas dentro del proceso. Bajo estas consideraciones teóricas y jurisprudenciales se tiene que, la convocada objeta la respuesta pericial que considera que el contratista sí incurrió en mayores costos soportando su concepto técnico profesional en que hubo una suspensión del contrato.

Argumenta el objetante: “1. Mayores Costos del Contratista Durante la Ejecución del Contrato. En el primer punto del cuestionario del Experticio se busca determinar si el Contratista, Consorcio Obras Urbanas, incurrió en mayores costos durante la ejecución del contrato de obra No. 1-01-7500-001-2001 y en caso afirmativo, cuantificar los mayores costos. 7 G.J. Tomo LXXXV, Pág. 604.

Citada en el Laudo proferido en el Tribunal de Arbitramento Monómeros Colombo Venezolanos S.A. vs. Lloyds Trust S.A. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 28 El perito manifiesta que el Contratista sí incurrió en mayores costos de administración por el simple hecho de que el contrato estuvo suspendido y que la cuantificación de los mismos se calcula proporcionalmente al tiempo de suspensión con referencia al plazo contractual, a partir de los costos administrativos estimados por el Contratista en su Oferta. • El análisis realizado por el perito es erróneo en cuanto no se ajusta a la realidad, supone que el Contratista Incurrió en gastos durante cinco (5) meses, tal y como estaba previsto en su Oferta, como si la obra se hubiera ejecutado, lo cual es contrario a lo ocurrido, por cuanto como consta en el acta de liquidación, el CONTRATO NO SE EJECUTO, no se construyó ninguna obra con ocasión de dicho contrato.

En la hoja que se anexa, se presenta la información reportada por el Contratista en su Oferta, donde se detallan todas las actividades correspondientes a los gastos de administración previstos por el Contratista y que corresponden a la Discriminación del AIU de su Oferta. Se observa el flujo de caja previsto por el Contratista en cada uno de los cinco (5) meses del plazo contractual, cuya suma total asciende a la cifra de $331.455.716.00., lo cual no de ha de ser mas que una elucubración y apreciación de situaciones que nunca pasaron y por ende dicha valoración no se puede tomar en cuenta para la situación táctica del contrato, objeto de decisión por parte del Tribunal de Arbitramento.

El análisis del perito no tiene en cuenta que en la práctica (en la realidad), el Contratista no ejecutó ninguna de las actividades indicadas en el Cuadro No.1, hecho que fue confirmado con la inexistencia de soportes contables y con la supervisión en el terreno, Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 29 durante el periodo de ejecución del otro contrato.

El perito tampoco aporta ningún soporte contable que permita llegar a tal conclusión. Durante la etapa de liquidación del contrato se evaluaron todos los gastos administrativos reportados y probados por el Contratista, cifras que fueron aceptadas como Gastos de Inversión del Anticipo por valor de $166.450.326.oo como Gastos Reembolsables y $221.957.411.00 como Gastos No Reembolsables.

Estos valores de compra de materiales y gastos administrativos fueron considerados a favor del Contratista para efectos de determinar el monto de la Devolución del Anticipo, aspectos éstos que no fueron a analizados por el perito, lo cual lleva a tomar conclusiones erróneas alejadas de la realidad del contrato. Los gastos de administración mostrados en el Acta de Liquidación cuentan con sus soportes contables y corresponden a gastos reales en los que Incurrió el Contratista, por lo tanto, el Contratista no puede solicitar ningún tipo de reconocimiento por este concepto, porque ya fue reconocido como un gasto del Anticipo, durante la etapa de liquidación del contrato.

De los $276.213.097.00 reclamados por el Contratista por concepto de gastos administrativos, fueron reconocidos $221.957.411.oo, como se Indica en el Acta de Liquidación. Este aspecto a simple vista hace que brote de bulto la inconsistencia en las elucubraciones que hace el perito sin sustento alguno y perdiendo de vista que existió acta de liquidación, por cuanto no hace alusión a ella, y menos aún que existan soportes contables y tributarios que permitan llegar a tal conclusión.” El Tribunal de Arbitraje considera que el perito rindió su dictamen dentro de las condiciones propias de su tarea de auxiliar de la justicia. En efecto, por medios de convicción documentales y testimoniales está probada la suspensión que sufrió el contrato; tal circunstancia, independiente de quien haya sido el agente que la produjo y el título jurídico de imputación, generó una consecuencia negativa patrimonial que el perito avalúo conforme a su conocimiento profesional.

Ahora Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 30 bien, la existencia de un daño es necesaria pero no única para que el juez sentencie la existencia del título de imputación que el demandante solicita; para el caso, en el petitum principal, la declaratoria de existencia de desequilibrio económico y la consecuente revisión del contrato; en el petitum subsidiario, pide la declaratoria de incumplimiento y el resarcimiento de perjuicios.

Como medio de convicción, el perito acredita que si existieron unos mayores costos. El Tribunal de Arbitraje de llegarse a ver precisado a decidir sobre las pretensiones de restablecimiento (principal) o subsidiariamente indemnizatoria por incumplimiento de la convocada, tomará en cuenta las pruebas documentales de liquidación del contrato y los factores que le fueron reconocidos al contratista, sin que esto signifique que el auxiliar de la justicia al que se le objeta el trabajo pericial rendido, tenga poder de decisión judicial; él, el perito, realizó un trabajo en que acredita que hubo un daño por mayores costos administrativos.

Si el daño acaeció o no, si de haber acaecido tiene la magnitud y cuantía indicada por el auxiliar de la justicia, si de haber sucedido es imputable a la convocada de manera exclusiva, si el nexo de causalidad entre el daño hipotéticamente acaecido y contabilizado y la conducta de la convocada se mantiene; son objetos extraños a la labor pericial y exclusivos de la labor judicial.

El perito, presenta, con otras piezas de juicio, unos elementos de convicción; el juez los analiza crítica y razonadamente y arriba a la conclusión con que sentencia el caso. Ha dicho la Corte Constitucional: “En este orden, el dictamen como concepto de personas expertas en determinada ciencia, técnica o arte que instruye al juez o a la administración sobre conocimientos de esa índole se convierte en un elemento más de los que se valen los funcionarios para convencerse acerca de la realidad de los hechos materia de las actuaciones.

No de otra manera se entiende el Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 31 desarrollo de principios probatorios como el de necesidad y apreciación conjunta de la prueba con arreglo a la crítica racional.”8 Así que las partes están facultadas para en sus alegatos de conclusión aportar elementos críticos al material probatorio recavado en las oportunidades procesales debidas; no obstante la crítica probatoria es insuficiente como contenido propio de la objeción por error grave pericial.

El disentimiento con las conclusiones del perito son gajes propios de la parte que se siente no favorecida por la prueba; más de allí no se puede predicar y menos pretender la existencia de un error grave. En consecuencia, esta primera objeción no está llamada a prosperar. La segunda objeción recae sobre los gastos de administración por ejecución simultánea de dos contratos.

“2. Ahorros en Gastos de Administración por ejecución simultánea de los contratos. El análisis realizado en el Experticio carece de todo sustento y fundamento técnico, y por tanto no es mas que una mera apreciación de un Ingeniero Civil, que carece de la fundamentación técnica que requiere un dictamen pericial, tal y como lo establece el artículo 237 numeral 6° del Código de Procedimiento Civil: " El dictamen debe ser claro, preciso, y detallado, en el se explicarán los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones", aspectos éstos que brillan por su ausencia, en el presente dictamen objeto de objeción. El perito parte del supuesto de que el Contratista incurrió en un sobrecosto administrativo en el contrato No. 1-01 -7500-002-2001, como consecuencia de no haber ejecutado el contrato de obra No. 1-01-7500-001-2001.

El análisis efectuado en el Anexo No. 2, se limita a calcular unos porcentajes a partir de los valores totales de los contratos y a partir de los valores de gastos de administración previstos por el Contratista, sin ningún tipo de evaluación de la ejecución y liquidación de los contratos. Al igual que 8 Corte Constitucional, Sala novena de Revisión, Sentencia T-796 de 21 de septiembre de 2006, Expediente T-1330716, Magistrada Ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 32 en el punto anterior, se desconoce que durante la etapa de liquidación del contrato fueron recibidos soportes contables de gastos de administración del Contratista por valor de $221.957.411.oo.

Es cierto que el Contratista, Consorcio Obras Urbanas, fue seleccionado mediante licitación pública para la ejecución de dos contratos totalmente diferentes, aunque espacialmente cercanos. El plazo previsto para construcción no le permitía al Contratista ahorrarse todos los costos de administración discriminados en la página 209 de su Oferta, como erróneamente lo afirma el perito.

Para cumplir con la construcción de las obras de ambos contratos, en un plazo de seis (6) meses, las únicas actividades que el Contratista se podía ahorrar eran la administración general, el campamento y la vigilancia. Las demás actividades y recursos indicados como gastos de administración debían colocarse de forma simultánea e independientes para la correcta elocución, vigilancia y control de cada proyecto, por ende la conclusión a que llega el perito carece de toda lógica y queda claro que en ningún momento revisó el acta de liquidación del contrato objeto del presente Tribunal de Arbitramento, por cuanto la conclusión obligadamente tendría que ser otra, razón por la cual el error grave en que incurrió el perito se hace aún mas ostensible.

El Contratista no incurrió en ningún gasto en el contrato del canal Molinos por la no ejecución del contrato del humedal Córdoba, dado que aquellos gastos de administración de este último contrato fueron recibidos como Gastos de Inversión del Anticipo y descontados del valor de efectivo, devuelto por entrega de Anticipo. Una simple revisión de la documentación contractual, plazo y actividades Indicadas en la discriminación del AIU, permiten establecer que el Contratista no podía beneficiarse del 100% de los costos de administración previstos en el contrato del humedal Córdoba.

Los equipos, el personal técnico, los inspectores, los materiales, etc., no podían aplicarse en dos sitios diferentes en forma simultánea, el solo pensarlo pone en duda la idoneidad misma del perito, el cual de conformidad con lo manifestado en el articulo 236 del C. de P C, debe tener los conocimiento especiales para rendir el dictamen, es meridiano que el perito debe ser un verdadero experto, aspecto éste que no se vislumbra al analizar a las conclusiones a que llega el perito, en una forma simple y de mera elucubración sin Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 33 razonamiento técnico alguno, y con hipótesis alejadas de la realidad del contrato, basta con leer el acta de liquidación.” Nuevamente aquí la objeción versa sobre un proceso intelectivo con el objeto de oponerse a sus razones y conclusiones, que la Corte Suprema de Justicia ha explicado como insuficientes pues para que el error se presente debe tener la siguientes cualidades que se repiten: “lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, “es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciado equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven””.

El señor perito se limitó a determinar sobre un cuestionario propuesto por el Tribunal de Arbitraje el efecto patrimonial negativo de que un contrato vecino de otro contrato no se hubiese ejecutado en su totalidad. No podía el perito, por no ser el juez de la causa, determinar si la adjudicación de dos contratos que comprenden la ejecución de obras contiguas, es o no relevante jurídicamente; esto es materia de la valoración jurídica de un hecho que el perito se limita a acreditar.

Por las consideraciones antes dichas, la objeción no está llamada a prosperar. Objeta la convocada la respuesta pericial a la utilidad esperada. Respecto a esta respuesta pericial el objetante no soporta la objeción, en la objeción se lee: “3. Utilidad esperada por ejecución del contrato. Concluye en forma errónea el perito, que con base en los documentos contractuales y precontractuales se puede estimar la utilidad del contrato en un valor de $190.931.286.00, lo que equivaldría a la utilidad esperada del Contratista, por una razón muy sencilla EL CONTRATO HO SE EJECUTO.

Como el contrato no se ejecutó, no se puede aplicar este criterio para mantener el equilibrio en los precios de mercado y todo aquello a que tenia derecho el consorcio contratista ya fue reconocido en el Acta de Conciliación, aspecto éste que no tuvo el perito y es por ello que llega a conclusiones erróneas, como la afirmada por el perito frente a esta pregunta del abogado de los convocantes.” Como se deduce de la lectura del texto el objetante no probó el error grave y los elementos que lo constituyen, en estas condiciones la objeción no está llamada a prosperar.

Continúa la objeción con las cuentas por pagar. “4. Cuentas por pagar del Contratista con ocasión de la no ejecución del contrato. Las cifras mostradas en el Anexo No. 4 no tienen ningún soporte contable, ni tributario, que permitan concluir la apreciación a la que llega el perito, no se aportan con el dictamen perito, aspecto esto que desconoce y por ende no se cumplimiento a lo ordenado por el numeral 6° del articulo 237 del Código de Procedimiento Civil, tan no existen que fueron presentados por el Contratista durante la etapa de Liquidación del Contrato y Devolución del Anticipo.

El Contratista pretende que se le reconozcan actividades que no se ejecutaron y que no pudo demostrar con documentos contables, donde, además, constaran los pagos de impuestos correspondientes a la DIAN. SI los soportes contables existían no se entiende la razón por la cual el Contratista no los presentó durante la etapa de liquidación del contrato, igualmente, como presentó cientos de soportes contables que forman parte del Acta de Liquidación, documentos que tampoco Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 35 presenta el perito y por ende sus afirmaciones carecen de todo valor desde el punto de vista probatorio como lo es Dictamen Pericial, son meras elucubraciones sin valor probatorio alguno. Ninguna de las actividades mostradas en el Anexo No. 4 puede ser aceptada como Gasto de Administración por el simple hecho de que no existen soportes contables y fiscales de dichos gastos.” Nuevamente el objetante se refiere a la ausencia de soporte contable, es decir a si la intelección del perito fue completa o parcial, con lo cual la objeción nuevamente versa sobre un tema crítico de la prueba y no sobre la alteración del objeto sometido a pericia o alterarlo al punto de hacerlo otro.

Tal como anteriormente se dijo, la objeción por error grave no se puede soportar en una argumentación como la consignada en el escrito que se resuelve, razón por la cual el Tribunal de Arbitraje no accederá a la objeción. Sigue la objeción con el tema de la actualización de valores adeudados. “5. Actualización de los valores adeudados. Con respecto a este punto, en el Anexo No.1 del Experticio no se presentaron valores de actualización de los gastos reclamados por el Contratista, no existen soportes técnicos que permitan establecer el por qué de las conclusiones a que llega el perito, violándose en forma palmaria lo estipulado en el articulo 237 numeral 6° del Código de Procedimiento Civil.

En el dictamen pericial aportado por el apoderado de los convocantes adolece de tantas falencias que se lleva de calle todo lo establecido en los artículos 233 a 243 del Código de Procedimiento Civil, en donde por ningún todo aparecen realidades incontrovertibles que no se hubieran podido pasar desapercibidas si se hubieran revisados los antecedentes el contrato y su acta de liquidación, como lo es que el contrato tan sólo duró 5 días del personal fue trasladado al proyecto del canal Molinos, luego, la mayoría de los costos administrativos previstos por el Contratista para la ejecución normal del contrato No. 1- Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 36 01-7500-001-2001 no se causaron, ni mucho menos durante el período que el contrato estuvo suspendido.

Lo anterior se puede comprobar con información contable y de pago de las obligaciones de impuestos que el Contratista realizó por la vinculación del personal al contrato del humedal Córdoba. Para el cálculo de los costos administrativos, el Contratista supuso que el personal estuvo vinculado durante todo el periodo de suspensión del contrato, lo cual no es cierto.

Los costos administrativos reclamados por el Contratista tienden a cero, dado que aquellas actividades del contrato, que continuaron vigentes, como la vigilancia, el campamento y el pago de algunos servidos, fueron presentados por el Contratista como costos o gastos de inversión del Anticipo, en el reintegro o devolución del mismo. La reclamación del Contratista por este concepto tiende a cero pesos Por lo anterior, las cifras son totalmente exageradas y no se puede entrar a analizar el monto estimado por el Contratista y, adicionalmente, no tiene derecho el Contratista a reclamar por este concepto.

El plazo de ejecución del contrato del humedal Córdoba era de cinco (5) meses, pero el Contratista utilizó diecinueve (19) meses para estimar el monto por Pérdida de Oportunidad, el mismo plazo que duró vigente el contrato No. 1-01-7500-002-2001, suscrito para ejecutar las obras del canal Molinos. Luego, para las actividades comunes de ambos contratos solamente se podrá utilizar el plazo contractual de cinco (5) meses.

Durante el proceso de legalización del Anticipo fueron consideradas algunas actividades comunes Identificadas anteriormente, como un gasto o inversión del Anticipo, es decir, el Contratista no tuvo que asumir el costo de estas actividades en el contrato del canal Molinos, porque fueron consideradas en los gastos e Inversión del Anticipo del contrato del humedal Córdoba.

De lo contrario al contratista le hubiera tocado devolver una cifra superior de efectivo a la registrada en el Acta de Liquidación del Contrato, como devolución o reintegro del Anticipo.” Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 37 El objetante es repetitivo, reitera su inconformidad con la respuesta pero no cumple con la carga de objeción por error grave que le corresponde satisfacer.

En estas condiciones la objeción no está llamada a prosperar. Finalmente, respecto a las utilidades dejadas de percibir se presenta una situación similar. “Utilidades Dejadas de Percibir. Con respecto al cálculo de las utilidades dejadas de percibir, presentadas por el contratista, se tienen las siguientes observaciones: El Contrato no se ejecutó, por lo tanto, el Contratota no se vio afectado por el Incremento de los Índices de Reajuste.

El monto de la utilidad dejada de percibir se debe calcular utilizando el porcentaje de utilidad previsto en la propuesta del Contratista, aplicado sobre el valor total del contrato, sin ningún tipo de reajuste.” La trascripción evidencia la falta de soporte del error grave. En conclusión, las consideraciones que el Tribunal de Arbitraje ha realizado acerca del error grave permiten concluir que no se hallan soportadas adecuadamente y constituyen más una crítica de la prueba que la imputación soportada de un error grave, de allí que el Tribunal de Arbitraje no accederá a su declaración. El Tribunal considera que no hay una imputación clara de error grave, ni un soporte argumental que le permita sentenciar que el mismo se dio.

3. RÉGIMEN NORMATIVO APLICABLE Considerada y resuelta la objeción por error grave, pasa el Tribunal de Arbitraje a establecer cuál es el régimen normativo aplicable para proferir el fallo en derecho que se le ha pedido. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 38 La relación jurídica de carácter litigioso que le corresponde definir al Tribunal de Arbitraje nace como fruto de un negocio jurídico.

El negocio jurídico, es un concepto más general y abstracto9 que el de contrato. El concepto de negocio jurídico resalta la ingerencia, alcance y responsabilidades que devienen de la autonomía de la voluntad. La autonomía de la voluntad, no es más que “el poder de autodeterminación de la persona. El sentido inmediato del término se amplía así hasta comprender todo el ámbito de la autarquía personal”10 La autonomía se entendió como: “El poder atribuido a la voluntad respecto a la creación, modificación y extinción de relaciones jurídicas.”11 En otros términos, es la posibilidad de darse una autorregulación12, entendiéndose que la misma no genera derecho objetivo general, impersonal y abstracto (mandato con eficacia social organizadora o con significado social primario), sino que es 9 “Las reglas sobre el negocio jurídico se obtienen generalizando las ya muy amplias sobre contratos, de modo de que sean aplicables también a los actos “mortis causa” y a cualquier otro “intervivos”; los que todavía se estirán más, hasta referirlas a cualquier acto expresivo de una voluntad o a los que se atribuye tal carácter.” Federico de Castro y Bravo, El Negocio Jurídico, Civita, Madrid, 1971, Pag. 23. 10Ibidem, Pag. 11 11 Federico Castro y Bravo, Ob.

Cit. Pag. 13 12 “En la huella trazada por De castro y Bravo, pero dando un salto de calidad en el tema, Diez-Picazo y Gullón, al hacer un penetrante análisis de la “autonomía privada”, consideran que este principio significa “tanto como autorregulación o autoreglamentación, y ésta el poder de dictarse a uno mismo la ley o el precepto, el poder de gobernarse a uno mismo.” Carlos Fernández Sessarego, Carlos Fernández Sessarego, Reflexiones en Torno a la “Autonomía de la Voluntad, Estudios de Derecho Civil Obligaciones y Contratos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, Pags. 487 y 488.

Es decir, como ellos mismos lo precisan, la autonomía se manifiesta como poder de creación, modificación o extinción de dichas relaciones jurídicas y como poder de reglamentación de las situaciones privadas, creadas modificadas o extinguidas.”13 “Al tratar el tema, Flume parte de la idea del contrato como principal forma de la conformación autónomo-privada de relaciones jurídicas, de manera que lo convenido contractualmente vale, porque los contratantes actúan –cada uno de ellos- con autodeterminación; el orden jurídico, a su vez, al conferir fuerza ejecutiva a lo acordado, se basa en que cada contratante, por sí, ha establecido la regulación.”14 La Ley 80, desde una perspectiva integradora del derecho, supera la dicotomía entre lo público y lo privado, reconoce de manera abierta la autonomía de la voluntad como la razón suficiente del contrato estatal15 a tiempo que precisa como normatividad aplicable la civil o comercial16.

En este orden de ideas, para el caso concreto en cuestión, el Tribunal de Arbitraje tiene un asunto que resolver, a saber: ¿cuál es la naturaleza jurídica de las partes que litigan? y, en consecuencia con la respuesta que se de al primer interrogante 13 Ibidem., Pag. 490. 14 Juan Carlos Rezzónico, Principios Fundamentales de los Contratos, Astrea, 1999, Pags. 312, 313. 15 ARTICULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad…” Inciso segundo del artículo 40: “Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.” 16 ARTICULO

13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley. Inciso primero del artículo 40: DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL.

Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 40 ¿cuál es el estatuto legal de referencia para resolver el asunto que se somete a su consideración y fallo? La convocada es la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, empresa industrial y comercial del Distrito Capital, como su denominación lo indica.

Por su denominación, es una entidad estatal, definida como tal por el literal a) del artículo 2o de la Ley 80 que dispone: “ARTICULO 2o. DE LA DEFINICION DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PUBLICOS. Para los solos efectos de esta ley: 1o. Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.” (Subrayado personal) No obstante, el objeto de la entidad estatal es la prestación del servicio público domiciliario17 de acueducto y alcantarillado18. 17 Artículo 18 de la Ley 142.

Objeto. La Empresa de servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta Ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa. 18 Articulo 1° de la Ley 142. Ámbito de aplicación de la ley. Esta Ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente Ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta Ley.

En ejercicio de esta competencia, el Congreso profirió la Ley 142 y su modificatoria la Ley 689. La Ley 142, define las empresas prestadoras de servicios públicos oficiales en los siguientes términos: “14.5. Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.” La Ley 489 dispone: “Artículo 84.

Empresas oficiales de servicios públicos. Las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios y las entidades públicas que tienen por objeto la prestación de los mismos se sujetarán a la Ley 142 de 1994, a lo previsto en la presente ley en los aspectos no regulados por aquélla y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen.” En ese orden de ideas el Tribunal fija la naturaleza de la entidad demandante como una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios oficial del orden distrital, dotada como tal de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.

Así, por su objeto la convocada está regulada por la Ley 142 y por su modificatoria la Ley 689. 14.21 de la Ley 142. Servicios públicos domiciliarios. Son los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible, tal como se definen en este capítulo.

El Tribunal de Arbitraje fija la ley aplicable, en los siguientes términos: Disponía la Ley 142 respecto a los contratos que celebran las empresas estatales prestadoras de servicios públicos: “Artículo 31. Concordancia con el Estatuto General de la Contratación Pública. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y por la presente Ley, salvo en lo que la presente Ley disponga otra cosa.

Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.” De conformidad con lo dispuesto por el artículo 38 de la Ley 153 de 188720, dicha norma que es de carácter sustantivo en tanto que fija el régimen jurídico 19 Consejo de Estado., Sección Tercera, Sentencia 19852 de 28 de septiembre de 2006.

M.P. Mauricio Fajardo 20 En todo contrato se entenderán incorporados las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Exceptúanse de esta disposición: Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 43 aplicable, debe entenderse incorporada al contrato, en tanto que el contrato de obra No. 1-01-7500-001-2001 se celebró en febrero de 2001.

La disposición antes citada fue subrogada por el artículo 3º de la Ley 689 de 28 de agosto de 2001 que a la letra dispone: “Artículo 3°. Modifícase el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 el cual quedará así: “Artículo 31. Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.

Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo. Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en 1) Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y 2) Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.

La disposición, aunque posterior al momento de la celebración del contrato, es clara en afirmar que todo contrato celebrado por las empresas prestadoras de servicios públicos se rige por el régimen privado, salvo cuando se estipulen cláusulas exorbitantes o extraordinarias. La diferencia entre la norma vigente en la actualidad y la que se incorporó al contrato, es cierta: mientras que la primera fija como principio general que todo contrato de las empresas prestadoras de servicios públicos se regula por el derecho privado, constituyendo excepción los que contienen cláusulas extraordinarias; la segunda de las disposiciones legales -la incorporada al contrato-, precisa, por remisión al parágrafo primero del artículo 32 de la Ley 8021, que serán de régimen privado, los contratos que tengan relación por su objeto con la prestación de los servicios a su cargo.

A contrario, los contratos no cobijados por la excepción, esto es los que no tienen relación por su objeto con la prestación de los servicios públicos domiciliarios a su cargo, están regulados por la regulación común que indica que el régimen de contratación de las entidades estatales, es la ley 80. La razón normativa es evidente: el parágrafo de excepción del artículo 32 de la Ley 80 atiende a la necesidad de asegurar la competitividad de las entidades estatales que en principio sujetas a la Ley 80, encontrarían en sus disposiciones 21 ARTICULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…)

PARAGRAFO 1 o.Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de cará cter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirá n por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.

De allí que para preservar la condición de competencia se les excepciona de los cánones de la Ley 80. Entonces, conforme lo dicho, la Ley 142, antes de su subrogación por la Ley 689, distinguía entre los contratos que atendían al servicio público domiciliario y los que no; los primeros estaban exceptuados de Ley 80, los segundos regulados por ésta.

Quiere el Tribunal de Arbitraje significar que el legislador de la Ley 142 frente a dos criterios: el funcional (prestación del servicio) y el subjetivo (entidad estatal), le dio primacía al primero y excluyó del régimen de contratación estatal que atiende a la naturaleza subjetiva del contratante, a las empresas oficiales prestadoras de servicios públicos, siempre y cuando su actividad contractual se oriente a la prestación del servicio.

No obstante, respecto a actividades contractuales no asociadas con el servicio domiciliario a su cargo, antes de la expedición de la Ley 689, el régimen de contratación es el de la Ley 80, pues se conserva el primado de la condición subjetiva de entidad estatal. Así que la determinación del régimen jurídico aplicable impone precisar si el objeto contratado hace o no hace parte del servicio público domiciliario a cargo de la entidad estatal –oficial, en términos de la Ley 142.

Y es conveniente hacer la siguiente acotación para claridad de la consideración. En las entidades estatales pueden concurrir su condición de empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y en esa condición compiten con sociedades que pueden tener origen en el sector privado, por lo que debe dárseles y conferírseles condiciones iguales de competencia y contratación; pero estas mismas empresas oficiales, hacen parte de la estructura de la administración y en esa condición pueden desempeñar funciones públicas; obvio que frente a éstas últimas por las condiciones propias de la función pública y de los actos administrativos como expresión de la voluntad administrativa, el régimen no puede ser privado.

Servicio público domiciliario de acueducto. Llamado también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte. 14.23.

Servicio público domiciliario de alcantarillado. Es la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos.” Consultada la prueba documental que obra en autos y que merece plena credibilidad para el Tribunal de Arbitraje se halla el anexo 1º (DATOS DE LA CONVOCATORIA) que define el objeto del contrato No 1-01-7500-001-2001 que da origen a la litis: “La convocatoria pública tiene como objeto la contratación para la Construcción de las obras para la rehabilitación de las zonas de ronda y zonas de manejo y preservación ambiental del Humedal de Córdoba.” Y en la descripción del proyecto se lee: “La convocatoria pública tiene como objeto la contratación para la Construcción de las obras para la rehabilitación de las zonas de ronda y zonas de manejo y preservación ambiental del Humedal de Córdoba.

El proyecto consiste en la construcción de las obras de rehabilitación y mejoramiento de las zonas de ronda y zonas de manejo y preservación ambiental del humedal Córdoba, en el tramo comprendido entre la Calle 127 y la Avenida Boyacá. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 47 Las obras de rehabilitación comprende la construcción de 4.600 metros de ciclorutas en pavimento flexible, de 3.0 m de ancho, 6.010 metros de senderos peatonales en adoquín de ladrillo, de 3.0 m de ancho; construcción de redes eléctricas para alumbrado público, de igual longitud; suministro y plantación de 589 árboles de 1.50 metros de altura; mobiliario urbano, señalización de las diferentes zonas y el manejo silvicultura) de la arborización existente.

La construcción de las obras de rehabilitación de zonas de ronda y zonas de manejo y preservación ambiental del humedal Córdoba beneficiará directamente a los residentes de los barrios Niza Sur, Pontevedra, San Nicolás, Lagos de Córdoba, Niza IX, La Alhambra, Puente Largo e llarco, y en general a todos los ciudadanos capitalinos que practican la recreación pasiva y contemplativa.” La prueba testimonial acredita qué papel juegan los humedales dentro de la estructura ecológica: “DR. ALVAREZ: Del canal Molinos al humedal Córdoba, existe una continuidad geográfica, son contiguos, pertenecen al mismo ecosistema? SR. OLIVELLA: Sí señor, el canal Molinos es un afluente del humedal Córdoba, el humedal Córdoba desde el año 85 es una práctica común en la ciudad para el manejo del drenaje de la ciudad, los cuerpos hídricos son utilizados como elementos que conforman el sistema de drenaje de la ciudad, existe una serie de canales que conducen al humedal de Córdoba y existe una infraestructura de redes que evacuan esas aguas hacia el canal Salitre y hacia otros ecosistemas hasta llegar al río Bogotá, es decir el canal Molinos si es un afluente directo del humedal Córdoba.” El deponente, tiene una especial condición pues concurre a rendir testimonio por citación de ambas partes.

No obstante, al traer a sus consideraciones por vez primera un medio de convicción testimonial, el Tribunal de Arbitraje advierte que en éste y en los demás testimonios no puede pasar por alto que los deponentes tienen una vinculación laboral bien con las sociedades demandantes o con el Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 48 consorcio del que hicieron parte, bien con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá lo que a voces del artículo 217 del C. de P.C. constituye una sospecha de credibilidad en razón al vínculo de dependencia laboral.

No obstante ninguno de los testigos, todos en condiciones similares al ingeniero JAINER LUCAS OLIVELLA SOCARRAS por su situación jurídica laboral, fueron tachados por las partes. La crítica testimonial propia de la actividad judicial, tendrá sin embargo en cuenta esta condición. El Tribunal de Arbitraje de acuerdo al testimonio colige que los humedales hacen parte del sistema de drenaje de la ciudad, pero no del construido al que el deponente se refiere como “una infraestructura de redes”.

El servicio público de alcantarillado opera sobre redes construidas, dice la ley “tuberías y conductos”, no sobre estructuras ecológicas naturales. En lo que hace con el servicio domiciliario de acueducto, los humedales, tal como lo indica el testigo Olivella, es un drenaje y no una fuente desde la cual el acueducto capte agua para efecto de potabilizarla y llevarla a los destinatarios del servicio.

A falta de una definición legal de tipo general del concepto de humedal, con base en los artículos 28 y 32 del C.C., el Tribunal recurre a la Ley 357 del 21 de enero de 1997 que incorpora a la legislación interna la convención de Ramsar la cual define los humedales, exclusivamente para efectos de esa convención, como: "las extensiones de marismas, pantanos y turberas, o superficies cubiertas de aguas, sean estas de régimen natural o artificial, permanentes o temporales, estancadas o corrientes, Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 49 dulces, salobres o saladas, incluidas las extensiones de agua marina, cuya profundidad en marea baja no exceda de 6 metros".22 El empleo de las normas del código civil autoriza recurrir a esa definición restringida para aplicarla al caso debatido a pesar de que el humedal no haya sido listado conforme las previsiones Ramsar.

El inciso primero del artículo 61 de la Ley 99, califica como de interés ecológico nacional, las aguas de la sabana de Bogotá; la disposición reza: “Declárase la sabana de Bogotá, sus páramos, aguas, valles aledaños, cerros circundantes y sistemas montañosos como de interés ecológico nacional, cuya destinación prioritaria será la agropecuaria forestal.” Se concluye que el humedal de Córdoba hace parte de la estructura ecológica del Distrito Capital con una destinación específica.

El Consejo de Estado en sentencia de 20 de septiembre de 2001 de la Sección Segunda SUBSECCIÓN "B" con ponencia del Dr. Jesús María Lemos Bustamante, dijo: “Sobre el particular puede observarse el Decreto No. 619 del 28 de julio de 2000, por el cual se adoptó el Plan de Ordenamiento Territorial para Santa Fe de Bogotá, DC., según el cual el humedal de Córdoba, como Parque Ecológico Distrital, debe destinarse a fines de recreación pasiva: "Artículo 25 Parque Ecológico Distrital.

Definición. B Parque Ecológico es el área de alto valor escénico y/o biológico que, por ello, tanto como por sus condiciones de localización y accesibilidad, se destina a la preservación, restauración y 22 La convención Ramsar fue aprobada por Colombia mediante la Ley 357 del 21 de enero de 1997, cuyo instrumento de ratificación fue depositado el 18 de octubre de 1998.

Parque Ecológico Distrital. Identificación. Los Parques Ecológicos Distritales son: ( ) 9. Humedal de Córdoba (-)" "Artículo 27. Parque Ecológico Distrital. Régimen de usos. Esta categoría se acoge al siguiente régimen de usos: 1. Uso principal: protección, forestal protector, centros de recepción, educación e información ambiental para los visitantes del parque, que no impliquen alta concentración de personas y que tengan un bajo impacto ambiental y paisajístico; institucional de seguridad ligado a la defensa y control del parque. 2.

Usos compatibles: recreación pasiva 3. ( )Usos prohibidos: 4. recreación activa ( )". El concepto recreación pasiva fue definido por el Ministerio del Medio Ambiente en la Resolución No.0968 de 27 de septiembre de 2000, apoyándose en lo previsto por la Resolución No. 1869 del 2 de noviembre de 1999 así: "Conjunto de acciones y medidas dirigidas al ejercicio de actividades contemplativas que tienen como fin el disfrute escénico y la salud física y mental, para las cuales sólo se requieren equipamientos mínimos de muy bajo impacto ambiental, tales como senderos peatonales, miradores paisajísticos, observatorios de avifauna y mobiliario propio de las actividades contemplativas.".

La Corte Constitucional se ha referido a los humedales en los siguientes términos: Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 51 “Humedales: áreas de especial importancia ecológica.

Naturaleza jurídica. Definición de su área. 29. Los humedales son, desde un punto de vista estrictamente normativo, áreas de especial importancia ecológica. Dicha calidad se deriva del hecho de que Colombia se adhirió a la Convención de Ramsar, relativa a la protección de este tipo de ecosistemas, así como de las sentencias dictadas por esta Corporación y el Consejo de Estado, que ha reconocido la especial importancia de los humedales.

Por otra parte, debe tenerse presente que, en lo que a la ciudad de Bogotá respecta, los humedales existentes dentro del territorio, han sido objeto de medidas de protección especial, tanto en el Acuerdo 6 de 1990, como en el actual Plan de Ordenamiento Territorial -P.O.T.- (Decreto 619 de 2000 de la Alcaldía Mayor de Bogotá). Sobre este punto, ha de tenerse en cuenta que el Decreto 619 de 2000 identifica el componente ecológico como uno de los tres elementos básicos del modelo distrital (art. 7).

La finalidad de contemplar dentro del P.O.T. la estructura ecológica, es "la conservación y recuperación de los recursos naturales, como la biodiversidad, el agua, el aire y, en general, del ambiente deseable para el hombre, la fauna y la flora" (art. 8). De otro lado, respecto del sistema hídrico, el P.O.T. de la ciudad de Bogotá precisó que está conformado por las principales áreas de recarga del acuífero, las rondas de nacimientos y quebradas, las rondas de ríos y canales, los humedales y sus rondas y el valle aluvial del río Bogotá y sus afluentes (art. 11) y que "la Estructura Ecológica Principal debe propender por la preservación y restauración ecológica de los elementos constitutivos del sistema hídrico, como principal conector ecológico del territorio urbano y rural".

En suma, los humedales de la ciudad de Bogotá están definidos como elementos centrales de la ciudad y decisivos, junto con los restantes elementos ambientales, en la constitución de condiciones de vida dignas para los residentes de la ciudad. No en vano, se calificaron a los humedales como áreas protegidas, que integran un sistema que consiste en "el conjunto de espacios con valores singulares para el patrimonio natural del Distrito Capital, la Región o la Nación, cuya conservación resulta imprescindible para el funcionamiento de los ecosistemas, la conservación de la biodiversidad y la evolución de la cultura en el Distrito Capital, las cuales, en beneficio de Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 52 todos los habitantes, se reservan y se declaran dentro de cualquiera de las categorías enumeradas en el presente Plan" (Art. 13). 30.

Los humedales de Bogotá, que integran un sistema de humedales en la zona de Cundinamarca y Boyacá, constituyen sistemas ambientales especiales, que cumplen diversas funciones. Sobre las funciones de los humedales (en general), el Instituto Humboldt, en concepto rendido ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca hizo las siguientes precisiones: "Los humedales son lugares donde habitan especies de animales y de plantas que no se encuentran en otros tipos de ambientas y que constituyen importantes recursos biológicos de la nación por su utilidad actual o potencial, tanto de los organismos mismos como de la información genética que poseen.

Los humedales son ecosistemas de alta productividad, usualmente con grandes fluctuaciones estacionales Una función de los humedales aun no suficientemente evaluada es la retención de óxido de carbono. Esta función puede tener una importancia especial dentro del marco de la convención internacional de cambio climático Para las sociedades urbanas los humedales adquieren un valor como espacios de recreación en contacto con la naturaleza, así como espacios de investigación científica y educación ambiental.

Los humedales del altiplano cundiboyacense y de la sabana de Bogotá en particular son especialmente importantes como único hábitat de una serie de especies endémicas, es decir que no se encuentran en ninguna otra parte del mundo. Estas especies constituyen un patrimonio de los colombianos y del mundo, a su vez son una responsabilidad de la nación en cuanto a su conservación a largo plazo.

Debido al avanzado grado de deterioro de los humedales muchas de estas especies se encuentran a punto de desaparecer. ( ) En términos generales los humedales cumple una función importante de regulación de los flujos hídricos mediante el llenado en épocas de creciente y liberación en época de bajada, esta función representa un servicio ambiental directo a la sociedad en cuanto a la regulación de inundaciones.

Ligada a esta función, está la retención de sedimentos, así como la Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 53 recarga y descarga de acuíferos.

Algunos humedales actúan como retenedores de nutrientes en aguas bajas y exportadores en aguas altas " 23 “El proyecto consiste en la construcción de las obras de rehabilitación y mejoramiento de las zonas de ronda y zonas de manejo y preservación ambiental del humedal Córdoba, en el tramo comprendido entre la Calle 127 y la Avenida Boyacá. La convocatoria pública tiene como objeto la contratación para la Construcción de las obras para la rehabilitación de las zonas de ronda y zonas de manejo y preservación ambiental del Humedal de Córdoba.

Las obras de rehabilitación comprende la construcción de 4.600 metros de ciclorutas en pavimento flexible, de 3.0 m de ancho, 6.010 metros de senderos peatonales en adoquín de ladrillo, de 3.0 m de ancho; construcción de redes eléctricas para alumbrado público, de igual longitud; suministro y plantación de 589 árboles de 1.50 metros de altura; mobiliario urbano, señalización de las diferentes zonas y el manejo silvicultura de la arborización existente.

La construcción de las obras de rehabilitación de zonas de ronda y zonas de manejo y preservación ambiental del humedal Córdoba beneficiará directamente a los residentes de los barrios Niza Sur, Pontevedra, San Nicolás, Lagos de Córdoba, Niza IX, La Alhambra, Puente Largo e llarco, y en general a todos los ciudadanos capitalinos que practican la recreación pasiva y contemplativa.” En consecuencia, el Tribunal de Arbitraje concluye que el contrato No. 1-01- 7500-001-2001, es un contrato de obra pública celebrado por una empresa oficial de servicios públicos domiciliaros, que tenía por objeto realizar obras materiales sobre el humedal de Córdoba. 23 SENTENCIA T-666 de 2002 de 15 de agosto de 2002, Magistrado Ponente: Eduardo Montealegre Lynett expediente T-577130.“La convocatoria pública tiene como objeto la contratación para la Construcción de las obras para la rehabilitación de las zonas de ronda y zonas de manejo y preservación ambiental del Humedal de Córdoba.

La situación jurídica del bien, alerta a un especial cuidado y atención sobre las condiciones en que la obra pública que lo afecta debe planearse y realizarse. Alerta que convoca a la comunidad en defensa del derecho colectivo que la asiste a convertirse en legitimado controlador de las actividades que impliquen a dicho bien público que comporta el derecho colectivo a un ambiente sano y a la preservación ecológica.

Resulta evidente que cotejado el objeto del contrato con las actividades que legalmente definen los servicios de acueducto y alcantarillado, se concluye que el objeto contratado no está relacionado con la prestación de uno cualquiera de esos servicios, por lo que en consideración de este tribunal el régimen de contratación aplicable no será el privado sino el estatal.

Así que el contrato que nos ocupa es un contrato estatal de obra pública, típico de conformidad con el artículo 32 de la Ley 80, al que son de su naturaleza las cláusulas extraordinarias, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 14 del estatuto contractual estatal; afirmación de naturaleza que determina que a pesar de que las cláusulas exorbitantes o extraordinarias no hagan parte del clausulado contractual expreso, hacen parte del mismo por mandato legal.

La presencia por la naturaleza del contrato de obra pública celebrado por una entidad estatal del orden distrital de cláusulas extraordinarias o exorbitantes, hace que el contrato sea estatal. Ha dicho el Consejo de Estado: “De otro lado, en auto del 23 de septiembre de 1997 (Expediente S-701, Actor: Diego Giraldo Londoño, C.P. Carlos Betancur Jaramillo), proferido por la Sala Plena de esta Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 55 Corporación, se definió cuáles actos y cuáles contratos de las empresas de servicios públicos son susceptibles de ser controlados ante esta jurisdicción. Allí se dijo: "…b) No obstante esto, las citadas empresas pueden dictar ciertos actos administrativos, susceptibles de recursos y de acciones contencioso administrativas, entre los que pueden citarse los de negativa a celebrar el contrato de servicios públicos, los que ordenan su suspensión o terminación o deciden el corte del servicio y su facturación (art 154 inc 1º).

C) Asimismo, esas empresas pueden celebrar contratos sometidos por regla general al derecho privado y a la jurisdicción ordinaria; y otros, como los de prestación de servicios regulados en los arts 128 y ss y los demás contratos que contengan cláusulas exorbitantes por imposición o autorización de las Comisiones de Regulación, en los cuales el derecho público será predominante y cuyas controversias serán de jurisdicción administrativa (art 31 inc 2º), porque quien presta esos servicios se convierte en copartícipe, por colaboración, de la gestión estatal; o, en otras palabras, cumple actividades o funciones administrativas. d) El ejercicio de las facultades previstas en los arts 33, 56, 57, 116, 117 y 118 de la ley 142, darán lugar a la expedición de actos controlables por la jurisdicción administrativa, y e) Los contratos especiales enunciados en el art 39 de la mencionada ley estarán sujetos al derecho privado, salvo el señalado en el art 39.1 que estará sometido al derecho público y a la jurisdicción administrativa."24 (Subrayado personal) La razón por la cual la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá celebra el contrato que tiene por objeto la intervención en el humedal de Córdoba, tiene que ver con una función pública asignada administrativamente por su condición de ente distrital y no por la naturaleza propia del servicio público domiciliario a su cargo.

No más piénsese que la convocada fuese de propiedad privada, su condición de prestadora del servicio domiciliario de acueducto y alcantarillado, no la autorizaría a intervenir sobre un humedal. Así que la definición de rondas o el manejo de humedales son actividades colgadas administrativamente a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, posibles en tanto su condición dentro 24 Consejo de Estado, auto de 30 de septiembre de 2004, Magistrado Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez, Expediente:26945;

Demandante: Consorcio B&P. Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 56 de la estructura administrativa del distrito, pero ajenas al servicio público domiciliario que cumplen al tenor de la Ley 142.

En esta circunstancia el Tribunal concluye que el objeto del contrato que da origen a la litis, no es inherente al servicio público a cargo de la entidad convocada y que conforme a la legislación vigente al momento de la celebración e incorporada al mismo, es deber del juez atender al objeto para precisar el régimen legal aplicable. El Tribunal de Arbitraje presume la validez del contrato.

De conformidad con el artículo 306 del C. de P.C., la nulidad relativa es una excepción que requiere ser propuesta de manera expresa. Las partes no cuestionan la validez del contrato. En la fijación del espectro en que la litis se mueve, resulta importante destacar que la controversia procesal no atiende al empleo de prerrogativas excepcionales; que según lo probado existe un acta de terminación del contrato por mutuo acuerdo, suscrita el 5 de agosto de 2003, lo que excluye la terminación unilateral y la caducidad como actos administrativos en que se hace uso de facultades extraordinarias.

El debate se centra en las salvedades consignadas en un acta de liquidación firmada de común acuerdo. Donde las salvedades consignadas abren el espacio para que la parte descontenta concurra ante la jurisdicción para que ésta resuelva los puntos en que no hubo acuerdo y que se concretan en el texto de las diferencias consignadas en el acta de liquidación a títulos de salvedades.

Centrado el punto en las salvedades, la cuestión litigiosa queda ubicada en un campo jurídico con contenido económico en que el Tribunal de Arbitraje tiene plena competencia pues no entraña juicios de legalidad sobre actos administrativos. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 57 La nulidad que plantea la parte convocante sobre la legalidad del acta de liquidación suscrita en común acuerdo, versa sobre un acto de consenso y no unilateral de la administración, lo que antes que menguar la competencia del Tribunal de Arbitraje la confirma.

Las observaciones o salvedades consignadas por el contratista en el acta de liquidación firmada en señal de acuerdo por las partes contractuales, precisan el objeto de la inconformidad: “aspectos atinentes al desequilibrio financiero del contrato” Y como conceptos: “1. Utilidad dejada de percibir. 2. Mayor permanencia en obra. 3.

Cuentas por pagar causadas. 4. Mayor incidencia en los costos administrativos. 5. Actualizaciones a las que haya lugar” El acta se firma el 3 de agosto de 2004. Queda así claro que la parte inconforme y hoy demandante, circunscribió sus diferencias de manera expresa a un aspecto puntal de desequilibrio financiero y a unos rubros ciertos.

Desde ya se anota, para claridad de las consideraciones que anteceden el resuelve, que la parte convocada no hizo salvedad alguna sobre el incumplimiento de las obligaciones a cargo de su contratante. Aludió a un desequilibrio financiero en unos ítems precisos. Lo mismo acaece en el acta de terminación de común acuerdo del contrato. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 58

4. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN Determinado el ordenamiento jurídico aplicable cabe establecer si la demanda fue presentada en oportunidad, o lo que es igual si a la fecha en que se ejercitó había o no caducado la acción. Precisemos una distinción básica: caducidad no es lo mismo que prescripción, ha dicho el Consejo de Estado citando a la Corte Suprema de Justicia: “Adicionalmente, en relación con sus efectos, la Corte Suprema de Justicia ha condensado las diferencias entre las dos instituciones, de la siguiente manera: "a) Aunque excepción de naturaleza perentoria, la prescripción debe ser propuesta o alegada por quien quiera aprovecharse de ella, pues no es susceptible de ser declarada de oficio (artículo 2513 del C.C. y 434 del C.J).

Es, por consiguiente, un medio de defensa al alcance de la parte demandada, lo que quiere decir que no puede operar sino cuando se ha conformado la relación procesal, o sea una vez que se promueva la acción y el adversario se propone extinguirla por tal vía. De ahí que la prescripción extintiva no tiene cabida sino ope exceptionis. Por el contrario, la caducidad puede ser declarada de oficio por el juez, pues sería inadmisible que vencido el plazo señalado por la ley para el ejercicio de la acción o del recurso, sin embargo, se oyera al promotor de la una o del otro.

Aparecen como ejemplos de estas caducidades los términos señalados en el Código de Procedimiento para el cumplimiento de ciertos actos, la interposición de recursos etc., los cuales no pueden producir resultados de ningún género si no se cumplen dentro de la oportunidad prevista, pues de otro modo se surte con respecto a ellos un efecto preclusivo.

En este sentido la caducidad opera ipso iure, vale decir que no es necesario instancia de parte para ser reconocido. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 59 b) La prescripción es renunciable de modo expreso y tácito, en las condiciones previstas en los artículos 2514 y 2515 del Código Civil.

La caducidad no lo es nunca, lo cual se explica por la naturaleza de orden público que en esta última tiene el término preestablecido por la ley positiva para realización del acto jurídico. c) Los términos de prescripción admiten suspensión y pueden ser interrumpidos. Es la regla general que domina el fenómeno, si bien es cierto que algunas prescripciones breves - las señaladas en los artículos 2542 y 2543- corren contra toda clase de personas y no son, por tanto, susceptibles de suspensión. Pero tal circunstancia no altera ni disminuye la diferencia apuntada, puesto que los plazos de caducidad no comportan jamás la posibilidad de ser ampliados por medio de la suspensión y deben ser cumplidos rigurosamente so pena de que el derecho la acción se extinga de modo irrevocable.

La interrupción de la prescripción impide que ésta se produzca. En la extintiva o liberatoria la interrupción civil por la notificación judicial de la demanda hace legalmente eficaz el ejercicio del derecho o de la acción. Con respecto a la caducidad no puede hablarse de interrupción, desde luego que en el mismo supuesto la presentación de la demanda dentro del término preestablecido es el ejercicio mismo de la acción, el adecuado acomodamiento al precepto que instituye el plazo. d) La prescripción corre o empieza a contarse desde que la obligación se hace exigible lo que implica siempre la existencia de una obligación que extinguir (artículo 23325, inciso 2).

La caducidad por el transcurso del tiempo no lo supone necesariamente, ya que la consagra la Ley en forma objetiva para la realización de un acto jurídico o un hecho, de suerte que el plazo prefijado sólo indica el límite de tiempo dentro del cual puede válidamente expresarse la voluntad inclinada a producir el efecto de derecho previsto" (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 1° de octubre de 1946).

( ) Así, a mi juicio, sostener que por cuanto "serían idénticos los efectos procesales de una y otra figura", caso de que, "respetando las diferencias teóricas entre prescripción extintiva y caducidad, se solucionaría de un tajo el problema estableciendo que la prescripción extintiva la puede reconocer de oficio el juez (López Blanco.

Instituciones de derecho procesal civil colombiano, cit, pp. 476), implica, de una parte asimilar el efecto a su razón de ser, desatender la función propia de cada una de las figuras y, en últimas, sobre una afirmada, que no cierta, modernidad, desarticular el sistema de la prescripción" (Hinestrosa, Fernando, La Prescripción extintiva, Universidad Externado, Bogotá,2001, Pág. 238 y 243).25 La caducidad es un instituto jurídico diferente a la prescripción, el Consejo de Estado tiene una prolífica jurisprudencia al respecto, el Tribunal de Arbitraje cita: “Sintetizando, las diferencias que separan las dos instituciones, de acuerdo con la jurisprudencia citada, son, entonces, las siguientes: La caducidad se refiere a la extinción de la acción, mientras que la prescripción a la del derecho; la primera debe ser alegada, mientras que la caducidad opera ipso iure; la prescripción es renunciable, mientras que la caducidad no lo es, en ningún caso, y mientras que los términos de prescripción pueden ser suspendidos o interrumpidos, los de caducidad no son susceptibles de suspensión, salvo 25 Consejo de Estado, auto de 27 de mayo de 2004, Magistrado Ponente.

Alier Eduardo Hernández Enríquez, Expediente 24371, Demandante: William Quintero González v.s. INAT. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 61 expresa norma legal, como es el caso de la conciliación prejudicial establecida en la Ley 640 de 2001.

Queda claro, pues, que se trata de dos figuras que regulan fenómenos diferentes y, que, en consecuencia, no es posible aplicar las normas que regulan la prescripción a la caducidad, o viceversa.”26 Así, si bien la parte convocada no alegó la caducidad, es condición de la admisión de la demanda o en defecto de la sentencia analizar el tema; además de que fue sugerido por el Ministerio Público.

El punto básico, es desde cuándo se cuenta el término de caducidad. Ha dicho el Consejo de Estado: “De otra parte, en cuanto corresponde al ejercicio oportuno de la acción, la jurisprudencia de la Sala definió que en los contratos de ejecución sucesiva -como el que se revisa-, el término para demandar con ocasión de cualquiera de las incidencias que se presenten en la relación negocial, apenas empieza a computarse desde la fecha en que se liquida o debió liquidarse el contrato y no desde la fecha en que se hicieron exigibles las obligaciones de pago (en este caso la primera fecha de radicación de las cuentas fue el 2 de octubre de 1992) que se demandan.”27 En otra providencia, ha dicho la Honorable Corporación: “En consecuencia, como en el caso bajo estudio no resulta clara la ocurrencia del término de caducidad de la acción, es del caso reiterar el criterio de la Sala según el cual, cuando existe duda sobre si operó o no la caducidad de la acción, en aras de garantizar derechos como el de acceso a la administración de justicia y de defensa, la demanda debe admitirse y, el estudio de tal fenómeno debe diferirse para el momento del fallo, etapa ésta en la que 26 Consejo de Estado, auto de 27 de mayo de 2004, Magistrado Ponente.

Alier Eduardo Hernández Enríquez, Expediente 24371, Demandante: William Quintero González v.s. INAT. 27 Consejo de Estado, sentencia 5 de diciembre de 2006, M.P. Ruth Stella Correa, Radicación 22920; Demandante: Icein Ltda.; Grandicon S.A. v.s. INVIAS Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 62 el examen integral del acervo probatorio permitirá dilucidar cualquier duda sobre el particular.”28 En este orden de ideas corresponde al Tribunal de Arbitraje analizar si en el presente caso ha operado el fenómeno de la caducidad.

El Consejo de Estado en reciente cambio de jurisprudencia ha fijado la naturaleza de las normas que regulan la caducidad como normas procesales: “2.1.2. En consecuencia, la caducidad de la acción puede entenderse como la institución jurídico-procesal mediante la cual el legislador, en consideración a la seguridad jurídica y el interés general, establece límites temporales para el ejercicio de las acciones que materializan el derecho de acceso a la administración de justicia. Cuando opera la caducidad se extingue el derecho de acción "de manera que si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos.

Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado".29 Para afirmar en sentencia ulterior: “Según lo expuesto, en cuanto las normas que regulan los términos de caducidad para acudir a la jurisdicción deben tenerse como normas de carácter procesal, a juicio de la Sala 28 Consejo de Estado, auto del 10 de junio de 2004, Magistrado Ponente: Germán Rodríguez Villamizar, Expediente 23614, Demandante: CONFIANZA S.A. v.s. INVIAS 29 Consejo de Estado, Sentencia 30 de agosto de 2006, M.P. Mauricio Fajardo, Radicación 15323;

Demandante: Bogotana de Negocios Ltda. v.s. IDU Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 63 la disposición aplicable a los eventos señalados no puede ser otra que la consagrada en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, a cuyo tenor: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.

Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. Y puesto que las normas “concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios” son las disposiciones procesales, cabe traer a colación aquello que sobre la aplicabilidad inmediata de las normas procesales ha señalado la jurisprudencia constitucional: “El artículo 40 [de la ley 153 de 1887] por su parte, como se recuerda, prescribe el efecto general inmediato de las leyes procesales Ahora bien, a manera de resumen de lo dicho hasta ahora puede concluirse que en materia de regulación de los efectos del tránsito de legislación, la Constitución solo impone como límites el respeto de los derechos adquiridos, y el principio de favorabilidad y de legalidad penal.

Por fuera de ellos, opera la libertad de configuración legislativa. Con base en ello, el legislador ha desarrollado una reglamentación general sobre el efecto de las leyes en el tiempo, contenida en la Ley 153 de 1887, según la cual en principio las leyes rigen hacia el futuro, pero pueden tener efecto inmediato sobre situaciones jurídicas en curso.

Tal es el caso de las leyes procesales, pues ellas regulan actuaciones que en sí mismas no constituyen derechos adquiridos, sino formas para reclamar aquellos”.[Corte Constitucional, Sentencia C-619 de 2001]30 Los términos de caducidad de las controversias contractuales ha variado a través del tiempo, el Consejo de Estado reseña esos cambios: “El decreto ley 01 de 1984, modificado por el decreto 2304 de 1989, aplicable al caso concreto por las razones expuestas, dispuso un término de caducidad de la acción contractual de dos años, "de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de 30 Consejo de Estado, Sentencia 4 de diciembre de 2006, M.P. Mauricio Fajardo, Radicación 15239;

Demandante:DATA BASE SYSTEM LTDA. v.s. MUNICIPIO SANTIAGO DE CALI Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 64 fundamento" (num. 6 art. 136 C. C. A.) Posteriormente la ley 80 de 1993 modificó el plazo legal de dos años, que estaba previsto en el artículo 136 numeral 6 del C. C. A, para promover la acción de controversias contractuales sólo respecto de las omisiones de los contratantes y de las conductas antijurídicas de éstas.

En efecto, el legislador amplió el término de prescripción de la acción a veinte años para los eventos de las conductas antijurídicas contractuales. De esta manera Administración y contratista, bajo la vigencia de esa norma, pueden perseguirse judicialmente dentro de un término de veinte años, cuando sus conductas (activas u omisivas) sean antijurídicas, etc.

(consultores, servidores públicos, etc). Sin embargo el cuestionamiento judicial de la validez de los actos jurídicos contractuales que se presumen válidos (contrato, actos bilaterales, actos unilaterales de la administración y del particular) y de otras conductas jurídicas (hecho del príncipe) o no imputables a las partes cocontratantes (hechos imprevisibles), debe hacerse dentro del original término de caducidad de dos años (art. 136 inc. 6o.

C. C. A). Posteriormente la ley 446 de 1998 unificó en dos años, por regla general, el término de caducidad de las acciones contractuales.”31 Por haberse firmado el contrato en el año 2001, la proposición jurídica con que ha de resolverse la caducidad es la disposición contenida en el artículo 44 de la Ley 446 de 7 de julio de 1998, publicada en el Diario Oficial en día 8 de julio32, artículo que modifica el 136 del C.C.A. que en lo atinente prescribe: “10.

En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: a) En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; 31 Consejo de Estado, Sentencia de 25 de julio de 2002, Magistrado Ponente: María Elena Giraldo Gómez, Expediente 13893, demandante: Proveedora del Llano Ltda. v.s. Municipio de Arauca 32 DIARIO OFICIAL.

AÑO CXXXIV. N. 43335. 8 de julio de 1998. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 65 b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes contados desde la terminación del contrato por cualquier causa; c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años contados desde la firma del acta; d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe.

Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar; e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento.

Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años contados a partir de su perfeccionamiento. En ejercicio de esta acción se dará estricto cumplimiento al artículo 22 de la ley “por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”, y f) La nulidad relativa del contrato, deberá ser alegada por las partes dentro de los dos (2) años, contados a partir de su perfeccionamiento.” Lo anterior lleva al Tribunal de Arbitraje a una simple comparación de fechas: FECHA DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO FECHA DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN FECHA DE PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA 5 de agosto de 2003 3 de agosto de 2004 16 de diciembre de 2005 Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 66 Adicionalmente, en el presente proceso hay que atender al artículo 21 de la Ley 640 de 2001, que dispone: "La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que éste trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior.

Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.” La norma es aplicable pues el demandante en los hechos 20 a 22 advierte que hubo etapa conciliatoria, lo que está probado con copia de la fallida conciliación prejudicial que aportó como prueba documental anexa a la demanda. Difiere el hecho enunciado por un día con lo que aparece acreditado en el expediente (la fecha a que se refiere el hecho 22 habla del día 25 de agosto como data de la audiencia de conciliación; la prueba documental arrimada a la demanda acredita que el acta es del día 26 de agosto).

No obstante la fecha resulta indiferente, pues desde el 19 de mayo de 2005, fecha en que se presentó la solicitud y por tres (3) meses el término estuvo suspendido. Las pretensiones subsidiarias plantean al Tribunal de Arbitraje un incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la contratante convocada. El Tribunal se ahorra una precisión temporal a efecto de precisar en qué momento se dio el incumplimiento por no ser un tema a esta altura de las consideraciones trascendente para establecer la caducidad de la acción en tanto que, como lo ha dicho el Consejo de Estado, la caducidad sobre el debate de los incumplimientos contractuales se comienza a contar como lo dispone la regla general, esto es desde que se liquida o vence el término legal para que se liquide el contrato: Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 67 “Al efecto la Sala precisa que el término de caducidad de dos años previstos en el Código Contencioso Administrativo vigente para entonces (art. 136) no se cuenta desde la fecha en que se hizo exigible la obligación por cuyo pago se demanda, sino desde la fecha en que se liquida o debió liquidarse el contrato.

En ese sentido se ha pronunciado la Sala en abundantes providencias; a manera de ejemplo cabe citar la sentencia del 8 de junio de 1995, expediente No. 10.634 en la que se dijo: "En materia contractual habrá que distinguir los negocios que requieren de una etapa posterior a su vigencia para liquidarlos, de aquellos otros que no necesitan de la misma.

En éstos, vale decir, para los cuales no hay etapa posterior a su extinción, cualquier reclamación judicial deberá llevarse a cabo dentro de los dos años siguientes a su fenecimiento. Para los contratos respecto de los cuales se impone el tramite adicional de liquidación, dicho bienio para accionar judicialmente comenzará a contarse desde cuando se concluya el trabajo de liquidación, o desde cuando se agotó el término para liquidarlo sin que se hubiere efectuado, bien sea de manera conjunta por las partes o unilateralmente por la administración… Se tiene que el término de caducidad de la acción contractual, en este caso concreto, no corre desde que se produce el incumplimiento de una obligación parcial a cargo de alguno de los contratantes, por la inconveniencia de imponer al contratista, la carga de demandar el cumplimiento de obligaciones contractuales tan pronto como se produce su incumplimiento.”33 La situación se presenta así: 33 Consejo de Estado, Sentencia de 29 de enero de 2004, Magistrado Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez.

Expediente: 10779. Demandante: Construcciones C.F. Ltda. v.s. Fondo Aeronáutico Nacional, Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 68 La convocante y la convocada tenían por disposición legal 4 meses para lograr una liquidación de común acuerdo: posibilidad que venció el 5 de diciembre de 2003.

No logrado el acuerdo, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá podía haber liquidado a los 2 meses siguientes de manera unilateral. El término venció el 5 de febrero de 2004, de allí corren 2 años, lo que nos llevaría al 5 de febrero de 2006, a lo que se agregarían el tiempo de tres (3) meses de la conciliación, en las condiciones antes dichas, lo que nos llevaría al 5 de mayo de 2006.

Por lo que el Tribunal de Arbitramento concluye respecto a las pretensiones principales y subsidiarias de la demanda no se presenta el fenómeno de la caducidad, pese a que el Ministerio Público en su alegato de conclusión advirtió que de ser el régimen aplicable el de la contratación estatal la acción estaría caducada.

5. DESPACHO DE LAS PRETENSIONES 5.1. Análisis General de Legitimidad del pretensor: En los antecedentes de la relación jurídica litigiosa que se sentencia, quedó claro cómo existen unas pretensiones principales y unas subsidiarias, referidas a dos condiciones jurídicas distintas: el petitum principal busca una declaración de existencia de desequilibrio económico contractual.

El petitum subsidiario, tiene otro soporte jurídico, ya no se pretende la revisión del contrato a causa de un desequilibrio y la correspondiente condena pedida literalmente a título de perjuicio reclamado expresamente a favor del CONSORCIO OBRAS URBANAS, sino que se pretende cosa distinta, esto es la declaratoria de incumplimiento por parte de la contratante convocada.

Se lee textualmente: Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 69 ”Que se declare que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA incumplió el contrato con el Consorcio Humedal de Córdoba.” La citada pretensión está seguida de una declaración de relación causal entre el incumplimiento y la terminación y liquidación del contrato, reza la demanda: “Que se declare que el incumplimiento contractual se convirtió en causa eficiente para la terminación y liquidación anticipada del contrato sin haberse ejecutado su objeto a cabalidad.” Respecto al petitum subsidiario que no tiene pretensor determinado, distinto a las sociedades que demandan, habrá de interpretarse que dado que la sentencia acoge parcialmente las pretensiones subsidiarias, bajo las consideraciones que más adelante se leeran, la condena a la convocada favorecerá a la accionante.

En este evento la indemnización se repartirá entre los demandantes en proporción a su participación en el consorcio; según lo acreditado mediante medio de convicción documental. 5.2. Petitum Principal 5.2.1. Pretensión Primera Principal: El accionante formula la pretensión en los siguientes términos: “Que se declare NULA en lo pertinente, el acta de liquidación suscrita con salvedades del contrato de obra No. 1-01-7500-001-2001 celebrado entre LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ Y EL CONSORCIO DE OBRAS URBANAS.” Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 70 La pretensión principal de nulidad tiene el mismo texto que la pretensión primera subsidiaria, por lo que lo que se considere respecto a la primera se extiende a la segunda.

La nulidad está referida al acta conjunta de liquidación, la que se firma, corriendo el término de caducidad de la acción contractual. Para atender a la pretensión el Tribunal de Arbitramento quiere fijar claramente el contenido y alcance que le da al acta de liquidación: Corriendo el término de caducidad, que es de orden público y por lo tanto no disponible, las partes convinieron acta de liquidación de común acuerdo; esta acta de liquidación no genera un nuevo término, sino que tiene por virtud precisar y dar certeza a los acuerdos y diferencias entre las partes.

La fecha del acta de liquidación no daña la consideración del Tribunal de Arbitraje sobre el término de caducidad pues la cuenta del mismo se ha realizado con la exigencia más severa. Lo relevante para despachar las pretensiones sometidas a sentencia del Tribunal de Arbitraje es el contenido y significado jurídico del acta de liquidación de común acuerdo con salvedades que las partes firmaron.

El acta de liquidación es un acto conjunto de las partes. Como acto que traduce un acuerdo, este consenso tiene la naturaleza de acto propio. Del acuerdo no es oponible aquello que ha sido objetado –que es la materia de divergencia-, pero es plenamente exigible lo que ha sido acordado. Es necesario una precisión: el acta de liquidación de común acuerdo tiene dos contenidos: uno, referido a lo que las partes acuerdan; dos, que precisa y concreta los puntos en desacuerdo.

Las salvedades, mediando una liquidación de común acuerdo, precisan para quien las consignan la extensión del derecho litigioso y Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 71 para el juez el espectro de su juzgamiento.

Los temas sobre los que no hay disenso han sido consensuados en la medida que el acta de liquidación es un finiquito a la actuación contractual. La norma de referencia es la disposición contenida en la Ley 80 que reza: “ARTICULO

60. DE SU OCURRENCIA Y CONTENIDO. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar. En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo. Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato.” Ha dicho el Consejo de Estado en sentencia de 16 de agosto de 2006 con ponencia del consejero Mauricio Fajardo Gómez en el proceso número 15162 de radicación número: R-0785 en que figura como demandante Carlos Blanco Gómez y es parte demandada el departamento de Cundinamarca: Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 72 “La jurisprudencia de la Sección Tercera ha sostenido reiteradamente (Sección Tercera, entre otras, Sentencia de 25 de noviembre de 1999, Exp. 10893; de 6 de mayo de 1992; exp. 6661, de 6 de diciembre de 1990, Exp. 5165, de 30 de mayo de 1991.

Exp. 6665, de 19 de julio de 1995, Exp. 7882, de 22 de mayo de 1996, Exp. 9208) que una vez el contrato haya sido liquidado de mutuo acuerdo entre las partes, dicho acto de carácter bilateral no puede ser enjuiciado por vía jurisdiccional, salvo que se invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza, o dolo), pero si dicha liquidación ha sido suscrita con salvedades y en ese mismo momento, que es la oportunidad para objetarla, alguna de las partes presenta reparos a la misma, es claro que se reserva el derecho de acudir ante el organismo jurisdiccional para reclamar sobre todo aquello que es motivo de inconformidad manifiesta.

De conformidad con la jurisprudencia referida, la acción contractual sólo puede versar sobre aquellos temas en los cuales el demandante manifestó su desacuerdo al momento en que se efectuó la liquidación final del contrato por mutuo consenso; porque sobre aquellos respecto de los cuales expresó su conformidad y así lo materializó con su firma, no cabe reclamación alguna en sede judicial.

Admitirlo sería ir contra sus propios actos, la cual tiene sustento en el principio de la buena fe o "bona fides" que debe imperar en las relaciones jurídicas y que la jurisprudencia ha definido dentro del siguiente contexto: La expresión "buena fe" o (bona fides) indica que las personas deben celebrar sus negocios, cumplir sus obligaciones y, en general, emplear con los demás una conducta leal.

La lealtad en el derecho desdobla en dos direcciones: Primeramente, cada persona tiene el deber de emplear para con los demás una conducta leal, una conducta ajustada a la exigencia del decoro social; en segundo término, cada cual tiene derecho de esperar de los demás esa misma lealtad trátese de una lealtad (o buena fe) activa, si consideramos la manera de obrar para con los demás, y de una lealtad pasiva, si consideramos el derecho que cada cual tiene de confiar en que los demás obren con nosotros decorosamente " (Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 23 de junio de 1958) Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 73 A lo anterior se agrega lo que la Jurisprudencia ha precisado acerca del sentido que le corresponde a la liquidación de un contrato, de conformidad con los siguientes términos: "La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal, que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado queda después de cumplida la ejecución de aquél; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes.

La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento" (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de abril 10 de 1997. Expediente No. 10.608. M. P. Daniel Suárez Hernández. Este pronunciamiento fue recogido y reiterado en la Sentencia de marzo 9 de 1998, expediente No. 11.101, M. P. Ricardo Hoyos Duque).

Así pues, la liquidación definitiva de un contrato corresponde a un balance o corte de cuentas que permite precisar si alguna de las partes de un contrato le debe algo a la otra u otras y, en caso afirmativo, cuánto. En lo que se refiere a los efectos que genera la liquidación de un contrato, especialmente en los casos en que la misma se adopta de manera bilateral o por acuerdo entre las partes, la Sala ha establecido, de manera reiterada, lo siguiente: " El acta que se suscribe sin manifestación de inconformidad sobre cifras o valores y en general sobre su contenido, está asistida de un negocio jurídico pleno y válido, porque refleja la declaración de voluntad en los términos que la ley supone deben emitirse, libres o exentos de cualesquiera de los vicios que pueden afectarla.

Así tiene que ser. Se debe tener, con fuerza vinculante, lo que se extrae de una declaración contenida en un acta, porque las expresiones volitivas, mientras no se demuestre lo contrario, deben ser consideradas para producir los efectos que se dicen en él." (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 74 Administrativo.

Sección Tercera. Sentencia de junio 22 de 1995; Exp. No. 9965, M. P. Daniel Suárez Hernández). En sentido similar, la Jurisprudencia de esta Corporación puntualizó: "La liquidación de mutuo acuerdo suscrita por las partes, constituye un acto de autonomía privada de aquellos que le da firmeza o definición a las prestaciones mutuas entre sí, de tal suerte que constituye definición de sus créditos y deudas recíprocas, no susceptible de enjuiciarse ante el órgano jurisdiccional, como no sea que se acredite algún vicio del consentimiento que conduzca a la invalidación de la misma, tales como: error, fuerza o dolo" (Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Secció n Tercera. Sentencia de 10 de abril de 1997; Exp. No. 10608, M. P. Daniel Suárez Hernández). Y en otra oportunidad reafirmó lo ya expuesto, en los siguientes términos: "Es evidente que cuando se liquida un contrato y las partes firman el acta de liquidación sin reparo alguno, éstos en principio no pueden mañana impugnar el acta que tal acuerdo contiene, a menos que exista error u omisión debidamente comprobado.

La liquidación suscrita sin reparos es un auténtico corte de cuentas entre los contratistas, en la cual se define quién debe, a quién y cuánto. Como es lógico es un acuerdo entre personas capaces de disponer y las reglas sobre el consentimiento sin vicios rigen en su integridad' (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Secció n Tercera. Sentencia de 9 de de marzo de 1998, Exp. No. 11.101, M. P. Ricardo Hoyos Duque). Es por ello que a propósito del preciso alcance que corresponde a las salvedades o reservas que respecto de una liquidación bilateral, formula alguna de las partes del contrato, esta misma Sección ha señalado: "Como puede observarse en la etapa de liquidación de un contrato, las partes deben dejar sentado en acta sus pretensiones para que sean consideradas por la otra parte, es ese el Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 75 momento del contrato, en el cual la parte adquiere legitimación para reclamar en vía judicial o extra judicial, las pretensiones que la otra parte no acepte.

Las divergencias que existan al momento de liquidar el contrato, que sean enunciadas en acta, y no aceptadas estructuran la base del petitum de una eventual demanda. Por el contrario la parte que no deje anotada en el acta de liquidación final, la existencia de alguna pretensión para que la otra parte la considere en es vía, NUNCA PODRA pretenderlas judicialmente.

Lo que se traslada al proceso judicial son las pretensiones que la contraparte del contrato no acepte reconocer". "…” "Esta Sala ha sido reiterativa en afirmar que si bien la revisión de los precios del contrato se impone en los casos en que éste resulta desequilibrado económicamente cuando se presentan alteraciones por causas no imputables al contratista, independientemente de que las partes lo hayan pactado o no, para efectos de determinar si tal revisión es procedente, es necesario tener en cuenta, de una parte, que la modificación de circunstancias y su incidencia en los costos del contrato deben estar demostradas, y de otra, que las reclamaciones respectivas deben haberse formulado por el contratista a la Administración durante la ejecución del contrato o, a más tardar, en el momento de su liquidación. En caso contrario, las pretensiones relativas al reconocimiento de los correspondientes reajustes están llamadas al fracaso.

En efecto, el acta de liquidación del contrato contiene el balance financiero en cumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes, de manera que cuando se firmen de común acuerdo entre éstas, sin objeciones o salvedades, se pierde la oportunidad de efectuar reclamaciones judiciales posteriores. Ha advertido la Sala, adicionalmente, que las salvedades u objeciones que el contratista deja en el acta de liquidación del contrato deben ser claras y concretas; de otra manera, su inclusión resulta ineficaz.

Conforme a lo anterior, se tiene que la liquidación efectuada de común acuerdo por personas capaces de disponer constituye, entonces, un verdadero negocio jurídico bilateral, que tiene, por tanto, fuerza vinculante, a menos que se demuestre la existencia de un vicio del consentimiento. Y si bien no se discute la posibilidad de que la liquidación final de un contrato pueda ser aclarada o modificada posteriormente, es claro que para ello Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 76 se requiere del consentimiento expreso de quienes la suscribieron.

En el presente caso, se observa que, un mes después de la suscripción del acta respectiva, el contratista solicitó al Intendente de Arauca que incorporara a ésta última el valor de los reajustes de precios solicitados: sin embargo, la entidad contratante negó la petición. Así las cosas, no se modificaron los términos de la liquidación suscrita sin salvedades el 6 de abril de 1990;

" (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de Febrero 16 de 2001). Agregaría el Tribunal de Arbitraje que, por una parte, las salvedades consignadas en el acta de liquidación, equivalen al agotamiento de vía gubernativa y deben, en consecuencia ser congruentes con las pretensiones que se elevan ante el juez, pues de otra forma asaltarían, tal como la jurisprudencia reseñada lo indica, el principio de buena fe.

Por otra parte, quien acuerda conviene un finiquito que es extensivo a todo lo que no queda salvado en una consideración precisa y cierta. La parte no conforme con la liquidación, simplemente no la firma y deja en libertad a la Administración para que exprese unilateralmente su voluntad. Aquí el contratista tiene plena legitimidad para cuestionar la actuación y desarrollo contractual de su contratante.

Cuando media acuerdo liquidatorio, el contratista restringe su interés litigioso a aquello en que está en desacuerdo. No se puede dar el mismo trato a dos situaciones jurídicas diferentes: la liquidación de mutuo acuerdo tiene la importancia de precisar el desacuerdo y finiquitar los acuerdos; reduce el tamaño de la controversia para concretar las diferencias; la liquidación unilateral es de amplio espectro.

De esta manera lo que no se salve en el acta de liquidación queda finiquitado, ha dicho el Consejo de Estado en sentencia de 14 de julio de 2005 con ponencia de la consejera Ruth Stella Correa Palacio en el expediente 26046, en causa Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 77 promovida por Gerardo Díaz Manjarrés contra el municipio de San Juan de Urabá: “Ha sido jurisprudencia reiterada de esta Sala que cuando la liquidación del contrato se realiza entre la administración y su contratista, si no se deja salvedad en el acta en relación con reclamaciones que tengan cualquiera de las partes, no es posible que luego se demande judicialmente el pago de prestaciones surgidas del contrato Así las cosas, una vez se ha liquidado el contrato por mutuo acuerdo de los contratantes, sin que se hayan consignado salvedades en la misma, dado el carácter bilateral del acto, no es posible entablar reclamación judicial en relación con el contrato liquidado, a menos que se invoque algún vicio del consentimiento o que dicha liquidación ha sido suscrita con salvedades o reparos por alguna de la partes en el mismo momento de su firma, lo cual reserva la posibilidad del objetante de reclamar judicialmente.

Y la ejecución de las obligaciones surgidas del contrato, estará circunscrita a aquellos de que da cuenta el acta de liquidación y a las que previo expresa salvedad quedaron por fuera, y en relación con los cuales existe un título ejecutivo autónomo e independiente.” Así que mediando acta de liquidación de común acuerdo, las obligaciones de las partes se entenderán satisfechas, salvedad hecho de los rubros y causas que se consignaron como salvedades en el acta de liquidación. Ha dicho el Consejo de Estado en sentencia de 27 de julio de 2005 julio, con ponencia de Ramiro Saavedra Becerra, en el expediente 15667, en el proceso promovido por Edilberto Molina Fuerte contra el Municipio de Chía: “Sin embargo, si el acta se suscribe con salvedades, el debate jurisdiccional será posible, pero sólo en lo que fue materia de desacuerdo y no habrá que pedir la nulidad de toda el acta respectiva, excepto en lo que fue materia de inconformidad.” En el texto del acta de terminación conjunta se lee: Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 78 “El interventor deja constancia que este contrato no fue ejecutado, salvo algunas obras menores realizadas durante el mes de abril de 2001, por sentencias judiciales que motivaron la suspensión de las obras y terminación anticipada del contrato…” (Fl. 25) Mas adelante agrega: “El Acueducto de Bogotá declara que el contrato de Obra No. 1-01-7500-001- 2001 no fue ejecutado en su totalidad, como estaba previsto contractualmente, dadas las sentencias y fallos judiciales proferidos por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado.

En consecuencia, las partes entienden que una vez consignado el dinero en efectivo y restituidos los materiales, como manda este documento, el Contratista habrá legalizado en debida forma el anticipo recibido en este contrato.” ( Fl. 28) La manifestación que se lee por parte del contratista es: “El Contratista manifiesta que en virtud de no haber sido objeto de reconocimiento económico en esta Acta de Liquidación por parte del Acueducto de Bogotá, se reserva el derecho a reclamar judicialmente aspectos atinentes al desequilibrio financiero del contrato, especialmente y sin ser exclusivos, por los siguientes conceptos:” “1.

Utilidad dejada de percibir. 2. Mayor permanencia en obra. 3. Cuentas por pagar causadas. 4. Mayor incidencia en los costos administrativos. 5. Actualizaciones a las que haya lugar” Así mismo el Contratista manifiesta que el contrato se reinició en Diciembre (sic) 10 de 2.002 y se suspendió otra vez en Diciembre (sic) 21 del mismo año.” (Fl.30) Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 79 La reclamación por desequilibrio económico contra el acto liquidatorio es válida.

Ha dicho la Corte Constitucional: “En otras palabras, en el evento de que la liquidación efectuada por la entidad estatal cause un perjuicio al contratista por no tener en cuenta las prestaciones a que tiene derecho, entre ellas, las derivadas del restablecimiento del equilibrio económico del contrato, entonces el contratista puede acudir a los recursos de la vía gubernativa o a la acción contenciosa a fin de que se desvirtúe la presunción de legalidad y veracidad del acto administrativo correspondiente y se le reconozcan las prestaciones a que tiene derecho, por ejemplo, como consecuencia de la ruptura del equilibrio económico o financiero del contrato estatal.”34 Aquí, se repite no estamos ante una liquidación unilateral, sino de común acuerdo, razón por la cual las diferencias con lo que es voluntad del contratante están restringidas al tema del desequilibrio contractual, en los ítems consignados.

Con estos textos, el Tribunal de Arbitraje regresa al aspecto de consideraciones del asunto que le corresponde decidir, sobre la base del análisis de la prueba documental relacionada: “Ahora bien. la constancia que el contratista inconforme consigna en el acta no puede ser de cualquier tipo; es necesario que reúna las siguientes características: que identifique adecuadamente los problemas surgidos con ocasión de contrato, es decir, que sea clara, concreta y específica; no obstante no tiene que expresar técnicamente toda una reflexión y justificación jurídico-económica, pero si debe contener, así sea de modo elemental, la identificación del problema, es decir, los motivos concretos de inconformidad Lo anterior significa que la constancia de inconformidad no se satisface con una formulación genérica, que no identifique la razón de ser de la salvedad de! contratista; tal conducta impide la claridad necesaria en la conclusión de la relación negocial -bien porque las partes están de acuerdo en forma plena, o bien porque subsisten diferencias entre ellas ”35 34 Corte Constitucional, Sentencia T-481/05 de 11 de mayo de 2005.

Magistrado Ponente: Dr. Jaime Araújo Rentería Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 80 En otras palabras, en un documento conjunto de liquidación, el contratista inconforme tiene la carga de claridad y precisión de su inconformidad.

Vale precisar la naturaleza y alcance de la carga. El concepto de carga (Lasten) alude a aquellas conductas facultativas en interés propio que generan provecho o perjuicio a quien la soporta y que emanan de las disposiciones del contrato36. Por no tener el carácter de obligaciones, no son exigibles coercitivamente ni su inejecución da lugar a sanciones.

El no ejercicio de la carga acarrea consecuencias negativas o desfavorables para quien las soporta37, cumplir con la carga es obrar en tutela del propio interés. Tal como lo señala Calamandrei, el concepto de carga está animado por un espíritu de colaboración y solidaridad38. La inercia en el cumplimiento de la carga expone, a quien la soporta, a un perjuicio atribuible a sí mismo, por lo que quien incumple la carga asume las consecuencias del acto propio.

Es decir, la carga es la gestión del interés propio que supone la acción cuidadosa y diligente de quien quiere evitar efectos contrarios para sí. De donde el Tribunal concluye que las objeciones o salvedades al acta de liquidación constituyen la referencia que el Tribunal ha de atender para despachar las pretensiones que se le formulan. 35 Consejo de Estado, sentencia de 6 julio de 2005 julio, Magistrado Ponente, Alier Eduardo Hernández Enriquez, Expediente 14113, Demandante José Joaquín Clavijo y Otros v.s. Idu 36 “Cargas de la autonomía privada.

Entendidas las cargas como aquellos deberes en los cuales la persona, habiendo escogido entre varios intereses suyos uno determinado, ha de hacer esfuerzos y sacrificios (actos necesarios) para alcanzarlo, en esta perspectiva, hablando de la autonomía privada y de su ejercicio, es preciso tener en cuenta los cuidados y miramientos que incumben a cada sujeto negocial y aún a quien aspira a serlo o ya ha dejado de serlo: carga de legalidad, carga de lealtad y corrección, carga de claridad, carga de sagacidad y advertencia.” Fernando Hinestrosa, Función, Límites y Cargas de la Autonomía Privada, en Estudios de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, 1996, Pag. 43. 37 Donde más ampliamente se utiliza el concepto de carga es en el campo del derecho procesal, en que se define como “…una situación jurídica instituida en la ley consistente en el requerimiento de una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto, y cuya omisión trae aparejada una consecuencia gravosa para él.” Eduardo J. Couture, Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Desalma, Buenos Aires, 1958, Pag. 211.

En nuestro medio Hernando Devis Echandía, en su Compendio de Derecho Procesal, Tomo I, Editorial ABC, Bogotá, 1972, Pags. 9 y 10, destaca los efectos negativos que acarrea la inejecución de las cargas. 38 Piero Calamdrei Instituciones de Derecho Procesal Civil, T.1, EJEA, Buenos Aires, 1962, Pag. 416 Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 81 Ha dicho el Consejo de Estado: “Teniendo en cuenta que el desequilibrio alegado por el contratista, se da frente a la ejecución misma del contrato, es en el acta de liquidación final en donde debe quedar consignada tal situación, según se anotó, porque es éste el acto jurídico que pone fin a la relación contractual y es a partir de allí que se cuenta el término de caducidad para acudir ante la jurisdicción, precisamente porque es en ese momento que se entiende que, finalizado el contrato, quedaron obligaciones sin cumplir por las partes, o lo que es lo mismo, se consolidaron los motivos de hecho o de derecho que le sirven de fundamento a la reclamación.”39 Ahora el Tribunal se referirá a la responsabilidad por el acto propio: Las partes concurrieron a la celebración del acta de liquidación en un ejercicio autónomo de la voluntad que los responsabiliza por el acto propio40 que no es otra cosa que el respeto a los compromisos adquiridos que vinculan mutuamente a las partes: “modus et conventio vincunt legum” haciendo la voluntad de éstas auténtica legisladora de la suerte futura que se compromete en el negocio “voluntas facit legem”.

En principio, frente a actos jurídicos válidos esta impedido el “venire contra factum proprium”41, “nadie puede cambiar su propio designio en perjuicio de otro”42, 39 Consejo de Estado, Sentencia 20 de abril de 2005. Magistrado Ponente: Germán Rodríguez Villamizar Expediente: 14213, Demandante Jorge Hernán Ocampo Chavarriaga v.s. Departamento Administrativo de Acción Comunal Daacd. 40 “El concepto de persona en sentido ético incluye la idea de responsabilidad por el propio hacer y omitir.

Tener y asumir responsabilidad significa tomar sobre sí las consecuencias del propio obrar, responder por ellas.” Karl Larenz, Derecho Civil, Parte General, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1978, Pag. 50 41 “La regla venire contra factum proprium aparece históricamente como un brocardo atribuido a Azzo, quien lo fundamenta en una serie de textos romanos, que se encuentran conformes con él. Sostiene Azzo, que resulta admisible volver contra los propios actos, en principio, cuando el primero de ellos –o la primera conducta- fue contraria a la expresada disposición legal.

En tanto, resulta inadmisible intentar volver contra el acto propio cuando el primero de ellos fue legítimo.” Manuel de la Puente y Lavalle, La doctrina de los Actos Propios, en Estudios de Derecho Civil Obligaciones y Contratos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, Tomo I, Pag. 353 42 D.50.17.75, Papiniano, Cuestiones, Libro III.

Ulpiano enseña: “En las estipulaciones, y en los demás contratos, nos atenemos siempre a lo que se trato”45. En el campo preciso de la actividad judicial que al Tribunal de Arbitraje le corresponde, trae como argumento la teoría de los actos propios como un derivado del principio general de buena fe46 con el alcance de “… que toda interpretación normativa debe ser acorde con este principio general, debiéndose rechazarse todo resultado jurídico que se oponga a él.”47 43 Manuel de la Puente y Lavlle, Ob.

Cit. Pag. 353. 44 “El mentado brocardo premia la conducta omisiva. Esto es, establece un mandato de tipo negativo, toda vez que lo penalizado es la conducta positiva (considerada como antijurídica). Por lo tanto, se sanciona la pretensión contradictoria, que por ser tal importa una conducta positiva; esta pretensión, por ir contra los actos propios se prohíbe.” “Podría afirmarse también que esta prohibición no impone una obligación de no hacer sino, más bien, impone un deber de ni poder hacer; por ello se dice: no se “puede” ir contra los propios actos.

Así es; puede afirmarse que se trata de una limitación de los derechos subjetivos que, en otras circunstancias, podrían ser ejercidos lícitamente, en cambio en las circunstancias concretas del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorios respecto de una anterior conducta, y eso es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar.” “El ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho.

Este acto contradictorio o extralimitado provoca la inadmisibilidad de la pretensión cuando el sujeto pasivo ha modificado su situación jurídica, por la confianza que ha despertado su conducta vinculante.” Alejandro Borda, La Teoría de los Actos Propios, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1987, Pags. 133 y 134. 45 D.50.17.34, Ulpiano, Comentarios a Sabino, Lib.

XLV. 46 “La teoría de los actos propios constituye una regla derivada del principio general de buena fe.”, Alejandro Borda, Ob. Cit. Pag. 57. “Se trata, en nuestra opinión, de una derivación de la línea de ideas que incorpora oficiosamente al proceso los standards de buena fe y ejercicio regular del derecho, aún por encuadrarlo como principio jurídico.” Atilio Aníbal Alterin y Roberto M. Lopez Cabana. 47 Manuel de la Puente y Lavlle, Ob.

Cit. Pag. 355. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 83 Así que el Tribunal de Arbitraje hace propia la siguiente consideración doctrinal: “Por ello compartimos el criterio de Diez-Picazo en cuanto que funda la sanción a la conducta contradictoria en la necesidad de guardar una conducta coherente.

Enseña este autor que cuando una persona ha suscitado en otra, con su conducta, una confianza fundada –conforme a la buena fe- en una determinada conducta futura (manteniendo un sentido objetivo deducido de la conducta anterior) no debe defraudar la confianza suscitada y resulta inadmisible toda actuación incompatible con ella. Esto es, la confianza no se deposita en una apariencia jurídica sino en la obligatoridad de comportarse coherentemente.” “Como derivación lógica de la necesidad de guardar un comportamiento coherente es que se sanciona la conducta contradictoria que contraviene el principio general de buena fe.

Por ello, debe declararse inadmisible la pretensión de colocarse en contradicción con su conducta anterior deliberada y jurídicamente relevante, más allá de que dicha pretensión si fuera tomada individualmente sea legítima y pueda ejercitarse. Lo que ocurre es que resulta inadmisible cuando se toma como punto de referencia la primera conducta, por que –en definitiva- la regla “venire contra factum proprium”, limita los derechos subjetivos fundándose en el deber de actuar coherentemente.”48 Es claro que el valor jurídico que se preserva con la regla “venire contra factum proprium”, es la buena fe y la confianza que se suscita en la otra parte, acerca de que comportamiento ajustado a derecho se mantendrá inalterado: “Y es que la exigencia de preservar la confianza suscitada en la relación contractual de que no podemos dar a nuestra propia conducta ninguna interpretación con la que podamos 48 Alejandro Borda, Ob.

Cit. Pags. 68 y 69 Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 84 lesionar el principio de buena fe obliga a no separarse del valor de significación que la propia conducta puede ser atribuido por la otra parte.”49 “De manera que podemos concluir que la buena fe, al obligar al respeto de las mencionadas reglas, tutela, a su vez, la confianza suscitada en las partes de que serán observadas las consecuencias jurídicas que se derivan de las conducta adoptada por ellas en el curso de la relación negocial, en apego a un deber de coherencia en el actuar y, por ende, preservar la apariencia de un estado jurídico creado por la conducta de una de las partes que determina ulteriores pasos de la contraparte; pues no concilia con la buena fe el que uno de los contratantes actúe en forma tal que contraríe su conducta precedente, desconociendo los actos o aseveraciones que haya realizado, los silencios u omisiones que hayan hecho creer que actuará de determinada manera, al punto de que la contraparte haya adecuado su conducta contando con ello.” La regla “venire contra factum proprium”, es importante en materia contractual en tanto que el contrato obliga no sólo a lo en ellos expresados sino “a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación”50 y que la primera regla de interpretación contractual ordena atender a la intención de los contratantes, más que a las palabras51.

La Corte Constitucional ha expuesto respecto del acto propio lo siguiente: “3. Reiteración de jurisprudencia sobre buena fe y respeto al acto propio. (…) “Respeto al acto propio. 49 Martha Lucia Neme Villarreal, “Venire contra factum proprium”, prohibición de obrar contra los actos propios y protección de la confianza legítima. Tres maneras de llamar a una antigua regla emanada de la buena fe, en Estudios de Derecho Civil Obligaciones y Contratos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, Tomo III, Pag. 30 50 Art. 1603 del Código Civil 51 Art. 1618 Ibidem Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 85 En la citada T-295 de 1999 se precisó este concepto: “Un tema jurídico que tiene como sustento el principio de la buena fe es el del respeto al acto propio, en virtud del cual, las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe (C.N., art. 83).

Principio constitucional, que sanciona entonces, como inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto. La teoría del respeto del acto propio, tiene origen en el brocardo “venire contra pactum proprium nellí conceditur” y, su fundamento radica en la confianza despertada en otro sujeto de buena fe, en razón de una primera conducta realizada.

Esta buena fe quedaría vulnerada, si fuese admisible aceptar y dar curso a una pretensión posterior y contradictoria. El tratadista y magistrado del Tribunal Constitucional Español Luis Díaz Picazo((6) La doctrina del acto propio, un estudio crítico sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo-Bosch. Casa Editorial Barcelona, 1963) enseña que la prohibición no impone la obligación de no hacer sino, más bien, impone un deber de no poder hacer; por ello es que se dice “no se puede ir contra los actos propios”.

Se trata de una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias podrían ser ejercidos lícitamente; en cambio, en las circunstancias concretas del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorias respecto de una anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar, porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho”.

La mencionada sentencia dice que el respeto del acto propio requiere de tres condiciones para que pueda ser aplicado: a) una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz; b) el ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción —atentatorio de la buena Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 86 fe— existente entre ambas conductas, y c) la identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas”.

En la doctrina (Ver el capítulo “la doctrina de los actos propios en el derecho administrativo”, en el libro “derecho constitucional y administrativo en la Constitución Política de Colombia” de Gaspar Caballero. Editorial Diké y Ediciones Rosaristas, pág. 127. y ss.) y en la jurisprudencia colombiana no ha sido extraño el tema del acto propio, es así como la Corte Constitucional en la T-475 de 1992” (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) dijo: “La doctrina, por su parte, ha elaborado diversos supuestos para determinar situaciones contrarias a la buena fe.

Entre ellos cabe mencionar la negación de los propios actos (venire contra factum proprium), las dilaciones injustificadas, el abuso del poder y el exceso de requisitos formales, sin pretender con esta enumeración limitar el principio a tales circunstancias”. El 13 de agosto de 1992, el Consejo de Estado, Sección Tercera (M.P. Julio César Uribe), reiteró la filosofía contractual que en casos similares había expuesto tal corporación, en los siguientes términos: “Cuando las partes se suscitan confianza con la firma de acuerdos, documentos, actas, deben hacer homenaje a la misma.

Ese es un mandamiento moral y un principio del derecho justo. Por ello el profesor Karl Lorenz, enseña: El ordenamiento jurídico protege la confianza suscitada por el comportamiento de otro y no tiene más remedio que protegerla, porque poder confiar, como hemos visto, es condición fundamental para una pacífica vida colectiva y una conducta de cooperación entre los hombres y, por tanto, de la paz jurídica.

Quien defrauda la confianza que ha producido o aquella a la que ha dado ocasión a otro, especialmente a la otra parte en un negocio jurídico, contraviene una exigencia que el derecho —con independencia de cualquier mandamiento moral— tiene que ponerse así mismo porque la desaparición de la Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 87 confianza, pensada como un modo general de comportamiento, tiene que impedir y privar de seguridad el tráfico interindividual.

Aquí entra en juego la idea de una seguridad garantizada por el derecho, que en el derecho positivo se concreta de diferente manera ” (Derecho Justo. Editorial Civitas, pág. 91). La corporación encuentra que con inusitada frecuencia las partes vinculadas a través de la relación negocial resuelven sus problemas, en plena ejecución del contrato, y firman los acuerdos respectivos.

Transitando por esa vía amplían los plazos, reciben parte de la obra, se hacen reconocimientos recíprocos, pero instantes después vuelven sobre el pasado para destejer, como Penélope, lo que antes habían tejido, sembrando el camino de dificultades desleales, que no son de recibo para el derecho, como tampoco lo es la filosofía del instantaneismo, que lleva a predicar que la persona no se obliga sino para el momento en que expresa su declaración de voluntad, pero que en el instante siguiente queda liberado de sus deberes.

Quienes así proceden dejan de desagradable impresión de que con su conducta sólo han buscado sorprender a la contraparte, sacando ventajas de los acuerdos que luego buscan modificar o dejar sin plenos efectos. Olvidan quienes así actúan que cuando las personas se vinculan generan la imposibilidad de romper o destruir lo pactado. Solo el juez, por razones de ley, puede desatar el vínculo contractual”.

En la jurisprudencia española se ha manejado esta problemática dentro del siguiente perfil: “La buena fe que debe presidir el tráfico jurídico en general y la seriedad del procedimiento administrativo, imponen que la doctrina de los actos propios obliga al demandante a aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de sus propios actos voluntarios y perfectos jurídicamente hablando, ya que aquella declaración de voluntad contiene un designio de alcance jurídico indudable, manifestado explícitamente, tal como se desprende del texto literal de la declaración, por lo que no es dable al actor desconocer, ahora, el efecto jurídico que se desprende de aquel acto: y que, conforme con la doctrina sentada en sentencias de esta jurisdicción, como las del Tribunal Supremo de 5 de julio, 14 de noviembre y 17 de diciembre de 1963, y 19 de diciembre de 1964, no puede prosperar el Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 88 recurso, cuando el recurrente se produce contra sus propios actos” (sentencia de 22 de abril de 1967.

Principio general de la buena fe en el derecho administrativo. Editorial Civitas, Jesús González Pérez, págs. 117 y ss.)”. Miguel S. Marienhoff (Su razonamiento se refiere a actos de la administración, aparece en su tratado de derecho administrativo. T. II, pág. 607, pero se puede extender a la teoría del respeto al acto propio) dice que: “el acto que creó derechos, si es “regular” no puede ser extinguido por la administración pública mediante el procedimiento de la revocación por razones de “ilegitimidad”.

Es válido el anterior concepto para toda clase de actos que definen situaciones jurídicas porque la razón para que no haya revocatorias unilaterales también lo es para el respeto al acto propio, por eso agrega el citado autor: “es este un concepto ético del derecho que, tribunales y juristas, deben tener muy en cuenta por el alto valor que con él se defiende” (Ibídem, pág. 607).

El respeto al acto propio no se predica solo de magistrados y juristas, sino de todos los operadores jurídicos porque se debe a que la estabilidad de dicho acto tiene como base el principio de la buena fe, no solo en la relación del Estado con los particulares sino de estos entre sí, buena fe que hoy tiene consagración constitucional en Colombia”.

Leída el acta de liquidación el convocante no enuncia incumplimiento y en consecuencia reclama perjuicios; tampoco hay denuncia de incumplimiento y petición de reconocimiento de perjuicios, hay una discrepancia permanente que se traslado de la instancia gubernativa al Tribunal de Arbitraje Ahora bien, el contrato fue objeto de terminación anticipada mediante acta suscrita por ambas partes el día 5 de agosto de 2003.

Así que frente a las causas o motivos de esta terminación o todos aquellos que tratan sobre la ejecución contractual, es claro que se presenta caducidad.52 52 Corte Constitucional, Sala Sexta de Revisión, Sentencia de Tutela 618 de 29 de mayo de 2000, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero. Exp. T-283528. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 89 El Tribunal de Arbitraje encuentra que el acta de liquidación constituye la expresión de una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz, que permite acreditar la existencia de un acuerdo extendido y un desacuerdo limitado y preciso a aquellos puntos que quedaron expresa y manifiestamente consignados en el acta.

Ahora bien, quien ha comparecido a la celebración de un negocio jurídico no puede cuestionar la validez de su propia actuación, salvo que medien alguno de los vicios en el consentimiento previstos por el artículo 1508 del C.C., esto es: error, fuerza y dolo. La demanda está huérfana de un soporte argumental que permita que el Tribunal encause su juicio sobre un determinado vicio del consentimiento y que la parte convocada pudiese haber hecho ejercicio del derecho constitucional a la defensa.

El hecho 19 de la demanda enuncia: “Toda vez que el contrato se encuentra parcialmente ejecutado, y en atención a la sugerencia de la empresa, el día 3 de agosto de 2004 se suscribió entre las partes el Acta de liquidación del contrato, en la cual el contratista dejó las salvedades correspondientes para iniciar este proceso arbitral.” El hecho simplemente contiene una sugerencia proveniente de la convocada para la celebración del acto conjunto de liquidación, el que en efecto se celebró. Dentro del material probatorio recabado cuenta el Tribunal con el testimonio del ingeniero Olivella que manifiesta: “DR. ALVAREZ: Luego aparece dentro de los documentos que remitió la empresa una acción propuesta en julio del 2003 que la ejerce Ivan David Maldonado y Jorge Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 90 Armando Orjuela por moralidad administrativa contra la EAAB, qué sabe de esa acción? SR. OLIVELLA: Unas personas de la comunidad de Niza interpusieron una acción popular por inmoralidad administrativa porque el contrato no había sido objeto de liquidación, la empresa siempre ha actuado con base en unos documentos y en el cumplimiento de unas normas ambientales y siempre ha creído que las propuestas para la recuperación de los humedales que tiene las políticas que estableció a través de esos estudios son basadas en documentos técnicos y científicos y cualquier persona digamos por esa razón la empresa siempre quiso ejecutar el proyecto, siempre ha tenido digamos como la voluntad de ejecutar ese proyecto porque lo tiene debidamente estudiado y soportado con estudios científicos inclusive con profesionales con unas hojas de vida que respaldan esas intervenciones.

Estas personas colocaron esa acción popular precisamente para que la empresa liquidara el contrato porque ya llevaba prácticamente desde abril del 2001 diciembre del 2002 y ya íbamos a iniciar 2003, los primeros meses del 2003, ya llevaba prácticamente dos años de estar el contrato suspendido y no se ve avanzado en los trámites ante las autoridades ambientales para obtener la nueva licencia en ese momento había un vacío jurídico porque la empresa quería sacar la licencia pero la CAR no se la otorgaba, entonces estas personas colocaron esa acción popular para que se liquidara el contrato.

DR. ALVAREZ: En qué terminó esa acción popular? SR. OLIVELLA: En este momento no conozco, yo rendí declaración allá por esa acción popular pero no se finalmente si ya se haya fallado, no conozco realmente el resultado de esa acción popular.” Más adelante en el testimonio se lee: Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 91 “DRA. VARGAS: Conoce cuál fue la razón que tuvo el acueducto para invitar al contratista a la terminación del contrato? SR. OLIVELLA: Sí señora, en términos generales lo que la gerencia jurídica de la empresa recomendó es que como había un vacío jurídico y viendo que se iba a demorar nuevamente el trámite porque si la CAR por su lado decía no expido licencia ambiental para el proyecto y por el otro lado veía un fallo del Tribunal que decía usted necesita licencia ambiental pues la gerencia jurídica de la empresa lo que dice es: oiga, mirando lo que ha sucedido y lo que se viene, lo que le sugerimos nosotros es que se liquide de común acuerdo el contrato se termine anticipadamente y se liquide porque no vemos un horizonte cercano que se pueda ejecutar el contrato, más o menos en términos generales esa es como la razón por la cual la empresa tomó la decisión de la terminación anticipada y de la liquidación del contrato.” El Tribunal de Arbitraje pidió oficiosamente como prueba la documental referida al proceso de acción popular.

Visto y analizado el material probatorio, el Tribunal de Arbitraje no encuentra que se haya presentado vicio en el consentimiento –por otra parte no alegado- sino que lo que se dio fue una conducta conjunta sugerida por la convocada dentro de condiciones que relatadas por el testigo no tipifican maniobras engañosas para obtener una declaración de voluntad de su contraparte contractual.

En estas condiciones no existe dolo. La convocada la aceptó sin que exista prueba de que su consentimiento estuvo viciado por error respecto del acto que estaba celebrando. Tampoco existe constreñimiento de la voluntad a punto de generar una aceptación a la celebración de un acto que en otras condiciones no se hubiese celebrado. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 92 Existe una condición real: una acción popular uno de cuyos objetos precisamente era buscar la liquidación del contrato.

El ejercicio de la acción de orden constitucional en procura de defensa del derecho colectivo es un mecanismo ordinario y legal de actuación como manifestación al control y protección que el colectivo ejerce en pro de sus derechos sobre las autoridades y en defensa del patrimonio y moralidad públicos. La acción popular en sí misma no ofrece motivo de intimidación por encima del riesgo ordinario por lo que no tiene la condición para “producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo o condición” que genere un “justo temor” de producirle un “mal irreparable y grave”, utilizando los contenidos dogmáticos que ha de reunir la fuerza conforme el artículo 1513 del C.C. La sentencia, que además no se ha producido, no tendría condición de producir un “mal”; el ejercicio del derecho de acción, puede generar una orden, pero nunca un mal, pues la misma, estaría enmarcada dentro del ordenamiento jurídico y tendría la virtualidad de corregir una situación contraria a derecho.

En estas condiciones, el Tribunal no accederá a la declaratoria de nulidad impetrada como pretensión primera principal y primera subsidiaria. 5.2.2. Pretensión Segunda Principal: El accionante formula la pretensión en los siguientes términos: “Que se declare que el contrato No. 1-01-7500-001-2001 celebrado entre LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ Y EL CONSORCIO DE OBRAS URBANAS es pasible de Revisión Judicial, en atención que ha sufrido un desequilibrio económico generado en hechos y conductas antijurídicas no imputables al contratista, que generan un daño patrimonial indemnizable en su cabeza no reconocido en el Acta de liquidación, el cual no esta obligado a soportar, y por tanto debe ser resarcido por la entidad Contratante” Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 93 El demandante formula la pretensión de manera independiente a la primera pretensión de tal manera que no acceder a la pretensión de nulidad no inhibe al Tribunal de Arbitramento de conocer las pretensiones que dirigidas a plantear al juez los temas relacionados con el desequilibrio financiero del contrato que fue salvedad precisa y concreta que la parte convocante consignó en el acta de liquidación de común acuerdo, así como a atender las pretensiones que se fundamentan en los rubros consignados como diferencias (salvedades) en el acta de liquidación, siempre y cuando las pretensiones se enmarquen dentro de la premisa fáctica alegada como hecho de la demanda y estén debidamente acreditadas en el proceso.

Sobre estas condiciones de congruencia el Tribunal de Arbitraje adjudicará el derecho. Conforme el desarrollo jurisprudencial, el desequilibrio financiero del contrato se produce en las condiciones que ha determinado el Consejo de Estado: “… ha explicado también que el equilibrio económico del contrato puede verse alterado durante su ejecución, por las siguientes causas: - 1 °.

Por actos o hechos de la Administración contratante, - 2°. Por actos de la Administración como Estado; y, - 3°. Por factores exógenos a las partes del negocio jurídico.”53 El demandante no arguye hecho del príncipe. Tampoco imputa responsabilidad frente al desequilibrio económico atribuibles a actos o hechos de su contratante. La pretensión alude al acta de liquidación y en la misma no se acusan hechos que se imputen a la convocada. 53 Consejo de Estado, Sentencia de 2 de septiembre de 2004, Magistrado Ponente: María Elena Giraldo Gómez, Expediente: 14578.

Demandante: Pavimentos Colombia Ltda. v.s. INVIAS Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 94 Queda en consecuencia, el tema de la imprevisión. Los hechos de la demanda, apuntan a eventos que podrían ser imputados a la contratante, pero el juez mediando un acta de liquidación de común acuerdo, solo puede reconocer interés y legitimidad jurídica respecto de aquello que quedó expresamente consignado como motivo y causa de la salvedad, sin que los incumplimientos imputables a la contratante tengan esta condición en el acta de liquidación unilateral.

Para el efecto se hace necesario precisar la aplicación de la Teoría de la Imprevisión. En los fundamentos de derecho de soporte de la pretensión el demandante cita las normas que consagran la teoría de la imprevisión tanto en el campo contractual estatal como contractual privado; en consecuencia, el Tribunal de Arbitraje aboca la Teoría del Imprevisión (Verstragsverstorung o frustration of contract).

La Teoría de la Imprevisión es una figura excepcional que rompe con el principio pacta sun servanda que impone el respeto a la voluntad pactada que es ley para las partes según estipula el artículo 1602 del C.C.54, voluntad que sólo puede ser derogada por el consentimiento de estas; en este sentido Ulpiano enseña: “En las estipulaciones, y en los demás contratos, nos atenemos siempre a lo que se trato”55.

El sinalagma contractual o ecuación económica del contrato es propia de todo contrato bilateral y sinalagmático, por lo que la ley que se han dado las partes, comporta un reparto económico de costos y beneficios, riesgos y garantías que en 54 Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. 55 D.50.17.34, Ulpiano, Comentarios a Sabino, Lib.

XLV. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 95 razón del principio de seguridad y certeza jurídica deben mantenerse a lo largo de la ejecución contractual.

La Teoría de la Imprevisión se aplica cuando dentro de la ejecución contractual surgen situaciones excepcionales que rompen con el equilibrio de las prestaciones inicialmente pactadas. Las partes, convinieron una ecuación contractual que consideraron justa qui dit contractuel dit juste y que conforme al “venire contra factum proprium”, las partes están en un deber de omisión de pretender conductas contrarias al equilibrio que convinieron mediante la conducta vinculante de la oferta pública de contrato contenida en la invitación a presentar propuestas y en la propuesta presentada por el licitante al que se le adjudicó el contrato.

No obstante, el pacta sunt servanda y el aequitas pacti, tiende a morigerarse por razón de la alteración de las circunstancias, en atención misma a la conservación del sinalagma inicial dentro de la ejecución del contrato, sin embargo, vale la pena introducir una distinción: “… Debe distinguirse, se afirma, el error sobre los motivos, de naturaleza subjetiva, que ocasiona un error en la valoración sobre la cosa o sobre las circunstancias que llevan a la contratación, y que por tanto conciernen únicamente al momento inicial, de las situaciones objetivas, que son la base de la “equivalencia” entre las posiciones de las partes.

Esta se configura de tal modo que su pérdida o profunda alteración permite la posibilidad de la “revisión contractual”, si es que el cambio se traduce en un desequilibrio de tal magnitud que ocasione no propiamente la imposibilidad de cumplimiento del contrato, sino la imposibilidad de lograr la finalidad de éste, que es y debe permanecer de común interés. En otras palabras, se impone de por sí la revisión del contrato, en consideración a la buena fe objetiva, cuando se verifica un desequilibrio tal que hace que la prestación de uno de los contratantes sea tan grande que la prestación del otro no puede configurarse más Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 96 como “contraprestación”, ya que desaparece el interés común en la ejecución del contrato, porque en tal caso el interés es de una sola de las partes.”56 Surgiendo, entonces una condición para la revisión del sinalagma que el hecho que lo rompe, debe ser no sólo sobreviniente, sino que ha debido superar la carga de diligencia sobre el cálculo de probabilidades de que un hecho sucediera; más si se tiene en cuenta que un contrato de tracto sucesivo es un acto de previsión que exige unas decisiones que aseguren el contrato contra los cambios que en un momento determinado pudiesen frustrar el cumplimiento de las obligaciones contraídas.

El tema toca con la buena fe exenta de culpa con que las obligaciones deben ser satisfechas de tal manera que aquel que soporta la carga debe asumir las consecuencias que devienen de los efectos de la carga. El Tribunal orientó la conducción de la prueba a precisar el grado de diligencia profesional de los convocantes en lo referente a lo que en últimas opera como causa, esto es: la insuficiencia de la licencia ambiental.

Ha dicho al respecto el Consejo de Estado: “La teoría así introducida en los contratos de obra pública permite a las partes, ante una situación especialmente onerosa que rompa el equilibrio o la ecuación financiera del contrato (sin impedir su ejecución se aclara) resolver el diferendo entre sí, mediante el expediente del contrato adicional y sin tener que acudir para el efecto, en todo caso, a la decisión de la justicia. Es un sistema bastante práctico y equitativo que busca mantener el 56 Sebastiano Tafaro, Hombre y obligaciones: equilibrio entre prestaciones, en Estudios de Derecho Civil Obligaciones y Contratos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, Tomo III, Pag. 422 Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 97 equilibrio entre las obligaciones y deberes de las partes, de común acuerdo y sin ingerencias ajenas que puedan entorpecer y demorar su solución oportuna”57.

Para quienes sostienen que la causa del negocio tiene una naturaleza objetiva representada en la obligación del otro contratista, las circunstancias imprevistas son un atentado a la razón misma del negocio en tanto que la parte que soporta el efecto económico negativo de la circunstancia imprevista no estaría interesada en satisfacer su obligación por tornarse demasiado gravosa con lo cual su contraparte contractual también tendría una pérdida pues la causa del acuerdo negocial era precisamente la contraprestación que por la aparición del hecho imprevisto queda puesta en vilo; en estas condiciones, mediando la circunstancia imprevista, las dos partes pierden; la doctrina explica: “… de las situaciones objetivas, que son la base de la “equivalencia” entre las posiciones de las partes.

Esta se configura de tal modo que su pérdida o profunda alteración permite la posibilidad de la “revisión contractual”, si es que el cambio se traduce en un desequilibrio de tal magnitud que ocasione no propiamente la imposibilidad de cumplimiento del contrato, sino la imposibilidad de lograr la finalidad de éste, que es y debe permanecer de común interés. En otras palabras, se impone de por sí la revisión del contrato, en consideración a la buena fe objetiva, cuando se verifica un desequilibrio tal que hace que la prestación de uno de los contratantes sea tan grande que la prestación del otro no puede configurarse más como “contraprestación”, ya que desaparece el interés común en la ejecución del contrato, porque en tal caso el interés es de una sola de las partes.” 58 Es posible que sobrepasando la diligencia de las partes en previsión de hechos que puedan afectar las condiciones de cumplimiento de sus obligaciones, acaezcan circunstancias de hecho diferentes a las existentes en el momento en que se pactó 57 Sentencia del 18 de junio de 1979, expedientes acumulados 1694 y 1777, citada por la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque, Expediente Nº 14.577, Demandante: Sociedad Pavimentos Colombia Ltda. v.s. Instituto Nacional de Vías. 58 Sebastiano Tafaro, Hombre y obligaciones: equilibrio entre prestaciones, en Estudios de Derecho Civil Obligaciones y Contratos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, Tomo III, Pag. 422 Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 98 la obligación de manera tal que tornan su cumplimiento en excesivamente oneroso para una de las partes.

Frente a esta eventualidad la doctrina iusnaturalista entendió que existe una cláusula contractual implícita en los contractos de tracto sucesivo, dictada por la equidad, conforme a la cual las circunstancias de hecho existentes al momento en que se emitió la voluntad contractual, deben mantenerse a lo largo de la ejecución del contrato.

Principio que se formula en los siguientes términos: contractus qui habent tractum succesivum et dependiant de futuro rebus sic stantibus inteligiguntur. Así que ante el cambio de las circunstancias en que se realizó el acuerdo de voluntades, se le reconoce a la parte gravada por la alteración el derecho a pedir la modificación de los términos de cumplimiento de las obligaciones a su cargo a fin de ajustarlos al cambio de circunstancias con el propósito de mantener el equilibrio entre prestaciones y contraprestaciones.

Tal como se puede concluir la Teoría de la Imprevisión la inspira un ideal de justicia conmutativa propia de los contratos onerosos, bilaterales, sinalagmáticos, de tracto sucesivo no aleatorios, en que la proporcionalidad de los derechos y obligaciones de las partes dentro de un contrato debe mantenerse a lo largo de su ejecución con el propósito de no gravar a una de las partes con un sobrecosto que haga demasiado oneroso el cumplimiento de la obligación, rompiendo cualquier previsión de riesgo.

Los antecedentes de la Teoría de la Imprevisión se hallan en la Edad Media: “Bartolo declara que en todos los casos de renuncia se ha de presumir la cláusula rebus sic se habentibus, y después de él, su discípulo Baldo de Ubaldis (1327-1400) estudia la glosa civil en combinación con la canónica y concluye aplicando las palabras rebus sic stantibus no solo a las renuncias, como lo hace Bartolo, sino también a las promesas.”59 59 Ramón Badenes Gasset, La Excesiva Onerosidad en el Cumplimiento de la Obligación, en Estudios de Derecho Civil Obligaciones y Contratos, Tomo I, Pag. 75.

Se puede haber hecho una promesa o una convención tal que la ejecución fuera nociva a aquel a quien se tiene prometido o a aquel que se ha obligado. No es necesario, desde luego, mantener la promesa que sería funesta para el que la ha recibido; y si una obligación causa más perjuicios que ventajas hacia el que la ha tomado, no estaría contra el deber que el interés más grande se imponga frente al menor”.61 En época moderna, la Teoría de la Imprevisión tuvo su entrada por la puerta del derecho administrativo en el famoso fallo del 30 de marzo de 1926 del Consejo de Estado francés, conocido bajo el nombre de “Compagnie du Gaz de Bourdeaux”, el tema planteado era el alza excesiva del precio del carbón provocada por la guerra de 1914 que imposibilitó al contratista seguir suministrando el gas al precio fijado en el pliego de condiciones; el juzgador estableció que este tipo de eventos no son previsibles por las partes y son de tal naturaleza que temporalmente las condiciones del contrato no pueden ejecutarse 60 Seneca: De Beneficiis 61 Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, Magistrado Ponente: Alejandro Martinez Caballero, Sentencia T-102 de marzo 13 de 1995, Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 100 en las condiciones inicialmente pactadas.

Dado el interés general involucrado en la ejecución contractual, el contrato debe subsistir. Por esta razón, el poder público debe soportar las cargas adicionales que requiere el funcionamiento del servicio y que exceden el máximo de aquello que se podía prever razonablemente en una sana interpretación del contrato. Así las cosas, la Teoría de la Imprevisión, en el campo de la contratación estatal, puede definirse como “el derecho que tiene el contratista a obtener de la Administración Pública el restablecimiento de la equivalencia económica del contrato, cuando el cumplimiento de las prestaciones, se torna excesivamente oneroso, por hechos y circunstancias extraordinarias, imprevistos, y ajenos a las partes, ocurridos con posterioridad a la celebración del contrato”.62 El derecho positivo ha hecho una expresa recepción de la ecuación contractual en la Ley 80 como garantía al contratista calificado como colaborador contractual de la Administración respecto de los poderes extraordinarios de que ésta se halla investida y como instrumento para asegurar la continuidad del contrato pese a las vicisitudes que en su ejecución puedan presentarse.

En ese orden de ideas son varios los artículos de la Ley 80 que tratan el tema63 y en especial, el artículo 27 que la define: “ARTICULO

27. DE LA ECUACION CONTRACTUAL. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e 62 ESCOBAR GIL Rodrigo. Teoría General de los Contratos de la Administración Pública, pagina 551, Editorial Leguis. 63 No. 1 Art. 5; No. 1 Art. 14; Art. 27 Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 101 intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25.

En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate.” Regulando en norma especial el restablecimiento contractual en eventos susceptibles de ser calificados como imprevistos: “ARTICULO 5o.

DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta ley, los contratistas: 1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas.

Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato.” De esta manera la ecuación contractual se hace manifiesta en la Ley 80 a la par que se contemplan de manera específica los eventos en que la misma se puede romper, así: la mora en el cumplimento de las obligaciones, la variación en el valor intrínseco de la remuneración (Art. 5 No. 1); el hecho del príncipe por uso de las facultades extraordinarias de que está investida la Administración contratante (No. 1 del Art.14) y la imprevisión. El Consejo de Estado se ha pronunciado en los siguientes términos: “II.

El equilibrio económico del contrato estatal Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 102 Desde el punto de vista de la teoría general del contrato, éste es un acto jurídico generador de obligaciones que tiene su fundamento primario en el principio de la autonomía de la voluntad -aunque matizado por ciertos límites que, por diversas razones, son establecidos por el legislador -, en el sentido de que las partes concurren a su celebración y en consecuencia asumen las obligaciones correlativas, por una libre y autónoma decisión de acudir a este procedimiento de intercambio económico y por ello, en general, la ley debe operar sólo de manera supletiva, frente a los vacíos que las partes hayan podido dejar respecto de la regulación de su relación y sólo para llenar esas lagunas de la voluntad.

Y precisamente de ese pilar en el que descansa la relación contractual, es que se desprende el principio del pacta sunt servanda, es decir la fuerza obligatoria del contrato mediante el principio del respeto a la palabra empeñada, en la medida en que las cláusulas del negocio jurídico resultan vinculantes para las partes y deben ser respetadas y cumplidas a lo largo de toda la ejecución del contrato; como desarrollo de tal principio, el Código Civil en su artículo 1602 establece que "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales", disposición que evidencia la importancia que reviste a la hora de ejecutar un contrato, la voluntad de las partes que se obligaron mediante su celebración. En el momento de concreción de la relación negocial, se fijan unas prestaciones a cargo de las partes que obedecen a una causa, la cual en el caso de los contratos sinalagmáticos conmutativos está dada por las respectivas contraprestaciones, es decir que una parte asume el cumplimiento de ciertas obligaciones, con miras a obtener que la otra, a su vez, cumpla con las que correlativamente asumió y que se consideran como equivalentes de acuerdo con los propios intereses de cada parte.

Y es en esto precisamente, que consiste el llamado equilibrio del contrato, que no es otra cosa que el mantenimiento durante la ejecución del mismo, de la equivalencia entre obligaciones y derechos que se estableció entre las partes al momento de su celebración. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 103 Sin embargo, el mantenimiento de esas condiciones de ejecución fijadas desde el perfeccionamiento del negocio jurídico, en un momento dado puede resultar especialmente lesivo para una de las partes por la ocurrencia de sucesos imprevistos, posteriores, ajenos a su voluntad y no imputables a incumplimiento del otro contratante, pero que le reportan una mayor onerosidad en el cumplimiento de sus obligaciones, y en consecuencia, se pierde esa equivalencia que se había formado a partir de la celebración del contrato.

En respuesta a estas situaciones que reflejaban resultados de injusticia e inequidad por la aplicación estricta del principio pacta sunt servanda, surgió la teoría de la imprevisión, como un mecanismo tendiente a restablecer el equilibrio en las relaciones negociales que lo han perdido por circunstancias sobrevinientes y no imputables a las partes; y en relación con los contratos de derecho privado, si bien algunos regímenes como el francés no han admitido esta teoría, en nuestro sistema jurídico sí está contemplada la figura de la imprevisión, en el artículo 868 del Código de Comercio, en los siguientes términos: "Cuando circunstancias extraordinarias imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea". En materia de contratación administrativa, también ha sido reconocido de tiempo atrás el derecho de las partes a que las condiciones iniciales del negocio jurídico se mantengan a lo largo de la ejecución del contrato, especialmente teniendo en cuenta la finalidad que a través de esos negocios jurídicos de la Administración Pública se persigue y que corresponde directa o indirectamente a la prestación de un servicio público, o la satisfacción de un Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 104 interés general, lo que hace que sea esencial la cumplida ejecución de los contratos, sin dejar de reconocer que en éstos, además, el contratista participa en calidad de colaborador de la Administración a través de la ejecución del respectivo contrato, debiendo acatar las indicaciones y disposiciones que la entidad contratante le impone en ejercicio de su poder de dirección; y ello obliga entonces, a que haya una especial solidaridad con dicho contratista, permitiéndole llevar a cabo el objeto contractual y obtener el provecho lícito que persigue a través de la ejecución del negocio jurídico, surgiendo de esta manera las teorías de la responsabilidad sin culpa de la Administración; es así como lo ha reconocido la doctrina: "si el cocontratante debe soportar, como en todo contrato, el riesgo normal propio de cualquier negocio, no debe cargar con un riesgo anormal, que lo privaría de las ganancias razonables que hubiera obtenido si la relación contractual hubiera podido cumplirse en las condiciones tenidas en cuenta inicialmente.

El fundamento jurídico de este derecho reconocido al cocontratante particular, sin perjuicio de las disposiciones constitucionales o legales que en cada país puedan darle sustento, se encuentra en el hecho de que teniendo en cuenta los fines de interés público que dan lugar a la contratación administrativa, y el rol que en ella tiene aquél al constituirse en un colaborador activo para el logro de dichos fines, resulta justo que entre los derechos y las obligaciones del cocontratante exista una equivalencia honesta, una relación razonable, de modo que el particular no sea indebidamente sacrificado en aras de una finalidad cuya atención corresponde prioritariamente a la administración pública.

( ) La ecuación económico - financiera del contrato puede verse afectada, según se sostiene comúnmente, por tres causas fundamentales: 1) Por causas imputables a la administración pública, cuando ésta no cumple en la forma debida las obligaciones que el contrato puso a su cargo o cuando introduce modificaciones Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 105 que las afectan.

Estamos frente a supuestos que generan responsabilidad para la administración y a los cuales nos referimos en este mismo capítulo. 2) Por causas imputables al Estado, incluida, como es obvio, la misma administración pública, y cuyos efectos inciden o pueden incidir en el contrato administrativo. Estos supuestos son tratados, por lo general, dentro de la llamada teoría del 'hecho del príncipe'. 3) Por causas no imputables al Estado, que son externas al contrato y que sin embargo alteran su economía general, por incidir en él. Estos supuestos son tratados dentro de la "teoría de la imprevisión" (Hector Jorge Escola, Tratado Integral de los Contratos Administrativos, Volumen II 1979, Editorial De Palma, Buenos Aires, Argentina; págs. 453 y 454).

Y ese derecho que tienen los contratistas de la Administración Pública a que se restablezca el equilibrio económico del contrato, ha sido consagrado expresamente en la normatividad que rige la contratación estatal, como sucede en el caso sub-examine, según se pasa a analizar.”64 El legislador, en el campo del contrato estatal, preestableció las medidas que el juez debe tomar en caso de presentarse circunstancias imprevistas, precisando que la decisión deberá dirigirse al restablecimiento del “equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida”.

La Teoría de la Imprevisión puede ser invocada por todo contratante de la Administración siempre y cuando concurran los siguientes requisitos65: 64 Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia del 18 de septiembre de 2003, Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra; Demandante: Sociedad Castro Tcherassi y Compañía Ltda. Demandado: INVIAS, Expediente: 15119 65 MARIENHOFF Miguel.

Tratado de Derecho Administrativo Tomo III-Abeledo Perrot Buenos Aires. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 106 1.

El hecho o acto determinante del deterioro o quebramiento de la ecuación económico-financiera del contrato que lesiona la esfera jurídica del contratante debe responder a un alea económica y no administrativa. 2. La relación jurídica que une a las partes ~Estado y contratante~ debe consistir en un contrato administrativo. 3. El contratante no debe haber suspendido por sí, la ejecución del contrato. 4.

El acontecimiento que causa deterioro económico del contrato, lesionando los derechos del contratante deben ser extraños y ajenos a la voluntad de las partes. 5. El acontecimiento que provoca el trastorno del contrato debe ser de efectos “temporarios” o “transitorios” y en modo algunos “definitivos”. 6. Debe tratarse de un contrato que ya esté en curso.

El acontecimiento perturbador debe surgir y producir efectos “después” de la celebración del contrato, hallándose éste pendiente de ejecución o cumplimiento. Por lo demás, el contrato no debe estar concluido antes de que surja el acontecimiento perturbador, pues entonces el contrato ya no estaría en curso y el acontecimiento carecería de importancia a su respecto. 7.

La ecuación económico-financiera del contrato debe haber sufrido un trastorno o quebranto con motivo del hecho o acto determinante del alea “económica”. Entre el referido trastorno y el hecho o acto “perturbador” debe existir una intima correlación. La prueba de tal quebranto, incluso su vinculación con el hecho perturbador, debe ser aportado por el contratante.

No sería concebible que el contratante pretenda una indemnización en base a la teoría de la imprevisión, si la ejecución del contrato le deja un beneficio, o si ha sufrido perjuicio alguno. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 107 8.

El quebranto o trastorno o deterioro, ocasionado por el hecho o acto perturbador debe superar el alea normal. Solo el alea anormal puede dar lugar al resarcimiento. 9. El acontecimiento perturbador, que determina los aumentos de costos o precios no debe ser normalmente previsible. En otras palabras, el acontecimiento de referencia debe ser razonablemente imprevisible.

De acuerdo con todo lo dicho anteriormente, es claro, que la Teoría de la Imprevisión ha sido consagrada por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia como un instrumento de garantía de la equivalencia económica del contrato, que tiene por objeto, asegurar y garantizar la prestación regular, continua y eficiente de los servicios públicos.

El interés general, como fin de la contratación estatal, ante una grave onerosidad sobreviniente de un fenómeno extraordinario e imprevisto que altera la economía del contrato, impone al Estado la obligación de reconocerle una ayuda, compensación, indemnización al contratista, para garantizar el cumplimiento del objeto contractual. La aplicación de la Teoría de la Imprevisión solo procederá cuando se reúnan todos los requisitos señalados anteriormente, teniendo siempre presente que el alea que altera la economía del contrato, debe surgir y producir efectos después de la celebración del contrato, encontrándose este pendiente de ejecución o cumpliéndose, esto porque si el evento se presenta una vez terminado el contrato, la teoría de la imprevisión no produciría ningún efecto.

Surge de inmediato una pregunta en el campo de la contratación estatal: ¿Hasta dónde la entidad contratante está obligada a soportar al contratista por causa de la imprevisión, o desde el punto de vista, no de la obligación, sino del derecho, hasta donde se extiende la compensación que puede pretender el contratista? Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 108 “Efectos, Modifica la ecuación económica del contrato y permite al contratante perjudicado con ella reclamar que se regrese el punto de no pérdida, esto es, descontados utilidades e imprevistos.”66 Sobre el particular ha dicho el Consejo de Estado: “La teoría de la imprevisión, se presenta cuando situaciones extraordinarias, ajenas a las partes, imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato alteran la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave sin imposibilitar su ejecución”67 Hasta aquí, el Tribunal de Arbitraje ha centrado su atención en el campo del derecho administrativo en lo preciso del contrato estatal.

Más tímida que los desarrollos que ha tenido la Teoría de la Imprevisión en el campo de lo público ha sido el tratamiento dogmático civil del tema, donde el pacta sun servanda se mantiene como principio. La imprevisión ha tenido un desarrollo pretoriano como aplicación del artículo 8º de la Ley 153 de 1887, que ha permitido la introducción en la aplicación normativa de principio de equidad.

La Corte Constitucional se ha referido a la cuestión así: “Históricamente, la preocupación por integrar consideraciones de equidad al derecho ha sido continua. En efecto, desde el derecho romano, mediante la labor de los pretores, hasta nuestros días, legisladores y jueces se han preocupado continuamente por adecuar la generalidad de las normas jurídicas a las particularidades de la realidad, introduciendo en ellas matices y excepciones para integrar ciertas consideraciones de equidad.

De este modo han surgido diversas instituciones jurídicas. A manera de ejemplo, se puede citar que frente al principio de “pacta sunt servanda” surgió la cláusula “rebus sic stantibus…”, que posteriormente fue adaptada nuevamente a comienzos de siglo por la jurisprudencia 66 Ibidem. Pag. 323. 67 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera.

Sentencia del 29 de mayo de 2003. Numero de Radicación 14577. Magistrado Ponente. Ricardo Hoyos Duque. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 109 administrativa francesa, mediante la decisión del conocido caso de la compañía de gas de Burdeos.

Esta decisión dio origen a la llamada “teoría de la imprevisión”. (…). En primer lugar, la equidad le permite al operador jurídico evaluar la razonabilidad de las categorías generales de hechos formuladas por el legislador, a partir de las situaciones particulares y concretas de cada caso. En este sentido, la equidad se introduce como un elemento que hace posible cuestionar e ir más allá de la igualdad de hecho que el legislador presupone.

La equidad permite al operador jurídico reconocer un conjunto más amplio de circunstancias en un caso determinado. Dentro de dichas circunstancias, el operador escoge no sólo aquellos hechos establecidos explícitamente en la ley como premisas, sino que, además, puede incorporar algunos que, en ciertos casos “límites”, resulten pertinentes y ponderables, y permitan racionalizar la igualdad que la ley presupone.

En segundo lugar, la equidad actúa como un elemento de ponderación, que hace posible que el operador jurídico atribuya y distribuya las cargas impuestas por la norma general, proporcionalmente, de acuerdo con aquellos elementos relevantes, que la ley no considera explícitamente. La consecuencia necesaria de que esta ley no llegue a considerar la complejidad de la realidad social, es que tampoco puede graduar conforme a ésta los efectos jurídicos que atribuye a quienes se encuentren dentro de una determinada premisa fáctica contemplada por la ley.

Por ello, la equidad —al hacer parte de ese momento de aplicación de la ley al caso concreto— permite una graduación atemperada en la distribución de cargas y beneficios a las partes. En este sentido, el operador, al decidir, tiene en cuenta no las prescripciones legales, sino los efectos concretos de su decisión, entre las partes”68 La norma de soporte en el campo de lo privado es el artículo 868 del código de Comercio el cual establece: 68 Corte Constitucional, Sentencia C-1547 de 2000, Magistrado Ponente (e) Cristina Pardo Schlesinger.

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 38 numeral 1º del Código de Procedimiento Civil., jurisprudencia reiterada en la Sentencia Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 110 “Cuando las circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación del futuro cumpliendo a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente oneroso, podrá está pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”. Esta consagración legal de Derecho privado difiere en algunos caracteres de la Teoría de la Imprevisión adoptada en derecho público. La primera distinción es cómo opera la imprevisión en términos público y en términos privados: “Diferencias en derecho privado y derecho público.

En el derecho privado puede pedirse la rescisión o resolución del contrato por imposibilidad económica de cumplir. Siendo que la prestación se hace tan gravosa para una de las partes, que lo arruina, ésta puede reclamar el rompimiento de la promesa. No ocurre lo mismo en el derecho publico donde la parte perjudicada puede reclamar el reajuste del precio (hacia menos o hacia más, generalmente hacia más), porque aquí interesa primordialmente cumplir las metas propuestas por el servicio público.

La administración asume los mayores costos porque interesa ante todo la prestación del servicio, siempre que esta situación sea temporal y el déficit del contrato no se convierta en crónico.”69 Es claro, entonces, que los efectos de la imprevisión en la esfera de la actividad privada, respecto a la pública, son distintos. En la contratación estatal, la entidad contratante, se ve obligada a compensar los efectos de la imprevisión, obligación 69 Benjamín Herrera Barbosa, Contratos Públicos, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2003, Pag. 322.

En Derecho Privado prevalece el interés particular, por eso se admite la revisión judicial de los contratos válidamente celebrados por las partes, con el fin de modificarlos o resolverlos cuando al momento de su ejecución las prestaciones se hacen gravosas por causas que las partes no pudieron prever al momento del contrato; en Derecho Público, por el contrario, interesa ante todo la prestación del servicio, esto es, el mantenimiento del contrato, es por esto que cuando se presenta el alea económica, el Estado la comparte reconociendo al contratante una indemnización que asegura la continuidad en la ejecución del servicio o lo que es lo mismo en términos universales, del contrato.

La definición dogmática resulta en extremo importante porque insisten en la condición que la doctrina administrativa había señalado como condición para la aplicación: que el contrato se encuentre en curso y que la condición que se alega sobreviviente tenga un carácter de temporalidad tal que no impida el cumplimiento contractual; precisamente las medidas que se le piden al juez son correctivas respecto de la desviación económica efecto de la imprevisión. Cuando la circunstancia sobreviviente impiden la ejecución contractual, la figura jurídica deja de tener las características propias de la imprevisión, tal es el caso de la Fuerza Mayor y el Caso Fortuito.

Estas figuras jurídicas Caso Fortuito y Fuerza Mayor han sido equiparadas por la legislación colombiana, la doctrina y la jurisprudencia como eximentes de responsabilidad tanto de la administración como del contratista, consistentes en circunstancias imprevisibles sobrevinientes a la celebración del contrato, ajenas a la voluntad de las partes e irresistibles, que ocasionan ordinariamente la terminación del contrato o la celebración de uno nuevo en condiciones Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 112 diferentes70.

Sin embargo estas figuras pese a la asimilación que se les ha hecho, dotan de caracteres que los diferencian, es así como, mientras en la fuerza mayor la causa es exterior como por ejemplo una inundación, en el caso fortuito la causa es desconocida e ignorada. La fuerza mayor, el caso fortuito y la teoría de la imprevisión se asemejan en que reposan sobre una misma noción básica, los eventos que respectivamente las determinan son ajenos y extraños a la voluntad de las partes y responden a acontecimientos Imprevisibles, pero se diferencian en los siguientes aspectos: • En lo que respecta a la ejecución del contrato; la fuerza mayor y el caso fortuito tornan imposible la ejecución del contrato; la imprevisión solo la hace más onerosa. • Mientras la fuerza mayor y el caso fortuito alteran el equilibrio contractual de manera definitiva, la Teoría de la Imprevisión solo es aplicable cuando tal trastorno es temporal o transitorio.

Sobre este marco teórico y jurisprudencial el Tribunal de Arbitraje procede a realizar el juicio que le corresponde: Es claro que la imprevisión es una norma de justicia contractual, que debe sopesarse con la de seguridad jurídica: El más grande de los desiderata de la vida jurídica y social es el de la seguridad, y es cierto que fijado por anticipado las condiciones de sus negocios futuros cada una de las partes quiere asegurarse contra las fluctuaciones posibles del mercado.

De ahí que se diga que “contratar es prever”. Sin embargo, es indudable que repugna a toda conciencia jurídica el mantener inflexiblemente la obligación contraída por el 70 Jorge Pino Ricci. Régimen de contratación Estatal, Universidad Externado de Colombia. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 113 deudor cuando debido a circunstancias altamente extraordinarias, que nadie pudo racionalmente prever, el deudor resulta notoriamente perjudicado…”71 De allí, que el tema que encara el Tribunal de Arbitraje platea una situación bélica entre la justicia contractual y el principio de seguridad jurídica, por eso, en criterio del Tribunal de Arbitramento, la imprevisión es de aplicación excepcional, sometida a: “severas restricciones a su efectividad por los evidentes e innegables peligros que su generalización representaría para la seguridad del tráfico contractual, la eficacia de la voluntad manifestada y el mantenimiento del orden jurídico”72 El carácter excepcional de la teoría de la imprevisión, exige de quien funge como juez un celo extremo en su aplicación, razón por la cual, el razonamiento judicial que se consigna atienden a esa reclamación de esmero.

Son las partes las que de manera autónoma comprometen su voluntad dentro de unas condiciones de prestación y contraprestación (en los contratos bilaterales) que se consideran equilibradas (en los contratos sinalagmáticos), de tal manera que son ellas las que equilibra económicamente la prestación con la contraprestación correlativa en un ejercicio que constituye aplicación práctica de la justicia sinalagmática, propia de los contratos, qui dit contractuel dit juste.

De donde resulta que la Teoría de la Imprevisión tiende a alterar los términos con que el contrato ha sido convenido. En sinalagma contractual es objetivo en la medida en que surge del peso y contrapeso de la prestación y la remuneración pactadas conforme a unas condiciones también objetivas de oferta y propuesta económica. Al sinalagma 71 Ramón Badenes Gasset, Ob.

Cit. Pag. 75. 72 Ibidem, Pag. 83 Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 114 contractual es, en consecuencia, ajeno el plus obtenido por eficiencias técnicas, financieras, tributarias o de cualquiera otra índole atribuible a condiciones subjetivas de una de las partes que, por lo tanto, no trasciende al contrato.

Es una condición relativa a la parte que de manera individual y ajena a su contraparte contractual realizó un cálculo de rentabilidad que estimó poder obtener por causa de condiciones ajenas al contrato mismo y que, por lo mismo, no vinculan a la otra parte. Esta ventaja económica que una de las partes espera recibir del contrato por condiciones intrínsecas no hace parte del sinalagma pues no tiene la condición objetiva propia en que el consenso contractual se produce, por lo tanto no hay obligación que asegure la obtención de ese beneficio pues no hicieron parte de la oferta de contrato, de la propuesta y del contrato mismo.

Con base en lo expuesto a nivel teórico, el Tribunal de Arbitraje apoya su decisión en el siguiente razonamiento: La imprevisión torna el cumplimiento de la obligación gravosa, más no imposible (si fuese imposible, sería fuerza mayor) y es, por definición, una situación de anormalidad temporal o coyuntural del contrato y no estructural del mismo.

“El incumplimiento determinado por la fuerza mayor debe distinguirse de la situación que se presenta en aplicación de la teoría de la imprevisión, puesto que la fuerza mayor exime de responsabilidad al contratista incumplido, en tanto que en aplicación de la teoría de la imprevisión el contratista cumple el contrato con dificultades, a cambio de lo cual tiene derecho al restablecimiento de la ecuación financiera del contrato, alterada en razón del hecho imprevisible.” En presencia de la teoría de la imprevisión, la prestación contractual se cumple en condiciones gravosas para el contratista y ello determina su derecho a que se restablezca la ecuación financiera del contrato.

Se tiene así que la ocurrencia de la fuerza mayor impone demostrar que el fenómeno fue imprevisible y que no permitió la ejecución del contrato, en tanto que en la teoría de la imprevisión debe probarse que el hecho exógeno e imprevisible no impidió la ejecución del contrato, pero hizo más oneroso el cumplimiento de las obligaciones para el contratista, porque tuvo que incurrir en gastos necesarios para contrarrestar los efectos impeditivos del fenómeno presentado.

Al respecto Gastón Jeze explica: “La imprevisión supone circunstancias imprevistas y completamente imprevisibles, pero que no hacen totalmente imposible la ejecución de la obligación: dichas circunstancias entrañan únicamente una alteración en la economía del contrato. La imprevisión, así entendida, puede invocarse para reclamar un reajuste de los precios, de las condiciones financieras del contrato, pero no para justificar una modificación de los plazos de ejecución. Tiene por finalidad asegurar al contratante el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato, a fin de mantener la continuidad del funcionamiento del servicio público; la teoría de la imprevisión se ha ideado para evitar las interrupciones en el funcionamiento del servicio público.

( ) Toda imprevisión que no se concreta en un caso fortuito o de fuerza mayor, o en hecho de la administración que entraña una imposibilidad absoluta de cumplimiento en los plazos convenidos, no es causa justificativa del retardo La ejecución de los contratos en los plazos fijados es la condición misma del funcionamiento regular de los servicios públicos.

Tener contemplaciones respecto de la puntual ejecución de las obligaciones de los contratantes, resultaría peligroso para la organización de los servicios públicos” (Principios Generales del Derecho Administrativo. Buenos Aires, Editorial de Palma, 1950; tomo IV, pág. 288.) (negrilla la Sala). Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 116 En igual sentido Marienhoff advierte: “Si bien existe una evidente correlación entre “imprevisión’ y fuerza mayor”, las diferencias entre ellas son fundamentales.

Ambas figuras reposan sobre la misma noción básica: los acontecimientos que respectivamente las determinan deben ser ajenos o extraños a la voluntad de las partes. Además tanto la “fuerza mayor” como la “imprevisión” deben responder a acontecimientos “imprevisibles”. Tales son las semejanzas. Pero difieren fundamentalmente: a) en lo que respecta a la “ejecución” del contrato.

La fuerza mayor torna imposible tal ejecución; la imprevisión sólo la hace más onerosa. b) Mientras la fuerza mayor altera el equilibrio contractual de manera “definitiva”, “la teoría de la imprevisión” sólo es aplicable cuando tal trastorno es temporario o transitorio” (Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot, 1970;

T. III A, pág. 505.) (negrilla). En tales condiciones, se tiene que la fuerza mayor justifica la inejecución del contrato y no determina indemnización o compensación alguna en beneficio de la parte contratante, la cual queda eximida de responsabilidad a pesar de haber incumplido el contrato; en tanto que la teoría de la imprevisión no justifica la inejecución del contrato, se aplica cuando el contrato se ha ejecutado con la alteración de su ecuación económica y da derecho a que el contratista obtenga el restablecimiento mediante la compensación correspondiente.”73 A efecto de tener clara la premisa fáctica, el Tribunal de Arbitraje con base en la prueba documental arrimada al expediente, establece el siguiente orden cronológico de los distintos hechos relevantes para la causa: 73 Consejo de Estado.

Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia del 11 de septiembre de 2003, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque, Demandante: Mario Alberto Ibañez Parra, Demandado: Fondo de Caminos Vecinales, Expediente: 14781 Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 117 Fecha Suceso 24/04/95 El Gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá solicitó formalmente a la CAR la licencia única ambiental para el Programa Santa Fe I. 21/05/97 Mediante Resolución Nº 0692, la CAR otorgó LICENCIA AMBIENTAL ÚNICA a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá para ejecutar el programa Santa Fe I. 31/03/98 El Director de la Unidad de Gestión Ambiental de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, envió el oficio 4400-98-151 a la CAR, para dar a conocer el denominado “Plan de Manejo ambiental de los humedales Torca, Guaymaral, Embalse de Córdoba, Capellanía, Techo, El burro, La vaca y Tibanica.” 17/11/00 La Junta de Acción Comunal del barrio Niza Sur instauró una acción popular contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, la Alcaldía Mayor de Bogotá, el Departamento Administrativo del Medio Ambiente DAMA y el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, con el fin de proteger los derechos e intereses colectivos al goce de un ambiente sano, la existencia del equilibrio ecológico, y el manejo y aprovechamiento racional para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, la protección de áreas de especial importancia ecológica de los sistemas entre otros, supuestamente violados a través de la invitación pública 064 de 1999, la cual buscaba la rehabilitación de zonas de ronda y zonas de manejo y preservación ambiental del sistema Córdoba. 30/11/00 El Secretario General de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, mediante Resolución Nº 1299 ordenó la Convocatoria Pública Abierta para la construcción de las obras para la Rehabilitación de las zonas de ronda y zonas de manejo y preservación Ambiental del Humedal Córdoba. 29/12/00 Se llevó a cabo la adjudicación del contrato en audiencia pública una Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 118 Fecha Suceso vez agotados los trámites de selección. 02/01/01 La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, y el consorcio Obras Urbanas celebraron contrato de obra pública Nº 1-01-7500- 001-2001, el cual tiene por objeto la construcción de las obras para la rehabilitación de las zonas de ronda y zonas de manejo y preservación ambiental del Humedal Córdoba. 30/03/01 La CAR ordena la celebración de audiencia pública para el día 16 de mayo de 2001 con el fin de revisar el Plan de Manejo Ambiental de las Obras. 16/04/01 Se inició la ejecución del contrato de obra, pagándose como anticipo al contratista la suma de NOVECIENTOS CUATRO MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS TREINTA pesos moneda corriente ($904´539.330 m/cte). 27/04/01 Se suspende el contrato de obra74.

Se reunieron el ingeniero Everardo Roncancio Cortes quien ejerce la interventoría del contrato de obra en representación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y Germán Rivadeneira Téllez en representación del contratista con el objeto de suspender temporalmente el contrato de obra Nº 1-01-7500-001-2001. 27/06/01 El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca profiere sentencia en primera instancia mediante la cual ordena a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá no dar inicio a las obras que para la “Rehabilitación de las zonas de ronda y zonas de manejo y preservación ambiental del Humedal Córdoba” así como para el “Plan para los diseños hidráulicos del sistema Córdoba – Juan Amarillo – Jaboque” hasta que no se obtuviera la licencia ambiental por parte de la CAR, la 74 La parte demandante argumenta que el motivo de la suspensión fue que la CAR no había emitido la licencia ambiental para su ejecución. Por su parte, el demandado argumenta que la suspensión se debe no a la falta de Licencia Ambiental sino a que la CAR mediante Resolución Nº 0502 de 30 de marzo de 2001 había ordenado la celebración de una audiencia pública para el día 16 de mayo de 2001con el fin de revisar el Plan de Manejo Ambiental de las obras a realizarse en el Humedal Córdoba, como desarrollo del expediente 13195 en virtud de la Licencia Ambiental otorgada para el programa Santa Fe I. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 119 Fecha Suceso aprobación del Manual de Manejo Ambiental, previos los conceptos favorables del Ministerio del Medio Ambiente y la concertación necesaria con las entidades y organizaciones no gubernamentales.

Se realizan las respectivas notificaciones. 18/07/01 El Consorcio de Obras Urbanas mediante oficio dirigido a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá manifiesta su preocupación por la suspensión de las obras del contrato 1-01-7500- 001-2001. 20/09/01 Dicha providencia fue apelada ante el Consejo de Estado el cuál la confirma mediante providencia del 20 de septiembre de 2001 emanada de la Sección Segunda Subsección “B. Se realizan las respectivas notificaciones. 28/09/01 El Consorcio de Obras Urbanas mediante oficio dirigido a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá manifiesta su preocupación por la suspensión de las obras del contrato 1-01-7500- 001-2001. 11/10/01 La CAR, como consecuencia de la solicitud elevada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá envió el oficio Nº 2001000009859-2 al Ministerio del Medio Ambiente, para que fuera esta entidad la que definiera la competencia para expedir la correspondiente licencia ambiental. 15/03/02 En cumplimiento del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, confirmado por el Consejo de Estado la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá mediante radicación CAR 2395 del 15 de marzo de 2002, solicitó Licencia Ambiental para el Proyecto de Recuperación Integral del Humedal de Córdoba. 20/03/02 El Ministerio del Medio Ambiente expidió la Resolución Nº 0260 mediante la cual declaró como autoridad competente para conocer el Proyecto de Recuperación del Humedal de Córdoba al Ministerio del Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 120 Fecha Suceso Medio Ambiente. 18/07/02 Ministerio del Medio Ambiente expidió la Resolución Nº 0671 mediante la cual revocó en todas y cada una de las partes la Resolución Nº 0260 del 20 de marzo de 2002 y ordenó devolver el expediente 13195 a la CAR. 16/10/02 En respuesta a la solicitud elevada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, la CAR informó que de acuerdo con el artículo 9º del Decreto 1728 del 6 de Agosto de 2002 “no se contempla el mencionado proyecto como objeto de licencia ambiental”.

Sin embargo ordenó que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá “debería tramitar ante la Corporación los permisos, concesiones y autorizaciones ambientales a que haya lugar por el aprovechamiento o afectación de los recursos renovables.” 22/10/02 La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá teniendo conocimiento del concepto de la CAR, en el sentido que dichas obras no necesitaban de licencia ambiental, el Gerente Corporativo de Servicio al Cliente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá solicitó a la Gerencia un concepto que permitiera aclarar la situación. A esta solicitud la Gerencia Jurídica contestó que resultaba recomendable no reiniciar el contrato de obra Nº 1-01- 7500-001-2001 a pesar del concepto de la CAR. 29/11/02 La CAR mediante la Resolución Nº 1398, inició el trámite administrativo ambiental a nombre de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá relacionado con la solicitud de aprovechamiento forestal dentro del proyecto denominado “Rehabilitación de la zona de ronda y zona de manejo y preservación ambiental del Humedal de Córdoba” y otorga el permiso de aprovechamiento forestal para las obras de Rehabilitación de la zona de ronda y zona de manejo y preservación ambiental del Humedal de Córdoba.

Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 121 Fecha Suceso 10/12/02 Se reunieron Jainer Lucas Olivilla quien ejerce la interventoría del contrato de obra en representación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y Alfredo Rojas Berrio representante del contratista de obra, con el objeto de reiniciar las obras del contrato que fue suspendido según el acta de suspensión. 21/03/03 Se realiza el acta de suspensión. Se reunieron Jainer Lucas Olivella quien ejerce la interventoria y Alfredo Rojas Berrio en representación del contratista con el objeto de suspender el contrato a partir del día 31 de diciembre de 2002. 21/03/03 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante fallo del 21 de marzo de 2003, condena a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá por desacato del fallo judicial expedido por la misma jurisdicción mediante el cual se ordenó la protección de los derechos colectivos a la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar un desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. Se le impuso igualmente una multa de 30 salarios mínimos legales mensuales y ordenó investigar disciplinariamente a los funcionarios de la CAR.75 07/05/03 El Consejo de Estado, sección segunda, subsección B decide la consulta de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 21 de marzo de 2003, confirmando la mencionada providencia. 12/05/03 El Consorcio Obras Urbanas dirigió un oficio al Gerente Corporativo de Servicio al Cliente en el que solicita una “… conciliación prejudicial a efectos de intentar llevar a feliz término nuestras diferencias patrimoniales suscitadas dentro del citado contrato”.

El Gerente Corporativo de Servicio al Cliente de la Empresa de Acueducto y 75 Incidente promovido por la Junta de Acción Comunal del Barrio Niza Sur y la Fundación Amigos del Planeta, organización no gubernamental. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 122 Fecha Suceso Alcantarillado de Bogotá mediante comunicación 08000-2003-0134 contesta el anterior oficio, informando al contratista sobre el nuevo proyecto que se debe realizar de acuerdo con lo ordenado en los fallos judiciales y que se le ha dado traslado a la Gerencia Jurídica de la Empresa toda vez que el contratista ha solicitado una conciliación prejudicial y esta debe ser resuelta dentro de los mecanismos previstos en la ley. 11/07/03 Los ciudadanos Iván David Brieva Maldonado y Jorge Armando Orjuela Murillo instauran acción popular contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá en ejercicio de la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos, solicitando se declare que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ha vulnerado el derecho colectivo a la debida moralidad administrativa por no liquidar el contrato 1-01- 7500-001-2001, en consecuencia se ordene a la empresa liquidar el contrato de obra 1-01-7500-001-2001 lo antes posible para evitar una indemnización mayor al contratista y consecuencialmente ordenar la devolución del anticipo por parte del contratista a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. 28/07/03 Por medio de aviso se notifica al señor (a) Gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, o a quien haga sus veces, o en su defecto al empleado que se encuentre al momento de la diligencia, el auto admisorio de la demanda de fecha 15 de julio de 2003. 19/07/03 El Secretario de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante oficio Nº 03-2873 comunica al Defensor del Pueblo la iniciación de la acción popular, para efectos del registro público previsto en el artículo 80 de la ley 472 de 1998. 05/08/03 Se reunieron Jainer Lucas Olivilla Socarras en su calidad de interventor del contrato de obra y Alfredo Rojas Berrio en representación de la firma contratista con el objeto de proceder a la Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 123 Fecha Suceso terminación anticipada del contrato.

El Consorcio Obras Urbanas mediante apoderado procedió a dar contestación al llamamiento hecho por el despacho a la acción popular. 12/08/03 Se presenta ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, secretaría, sección primera, la contestación de la demanda, por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá mediante apoderado.

En el expediente obra prueba documental que acredita sin asomo de duda, que el contrato de obra pública terminó por mutuo acuerdo de las partes, ante la condición generada por el fallo de una acción popular. Si el contrato está terminado hay una sustracción de materia sobre la cual el juez pueda ejercer la revisión contractual a propósito de realizar el restablecimiento del equilibrio contractual, simplemente porque el contrato terminó. Las circunstancias que determinan la decisión mutua de las partes está acreditada documentalmente en el expediente: a) El Consejo de Estado en sentencia de 20 de septiembre de 2001 de la Sección Segunda SUBSECCIÓN "B" con ponencia del Dr. Jesús Maria Lemos Bustamante, reseña así los antecedentes: “El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en proveído del 27 de julio de 2001, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el sentido de proteger el derecho colectivo a la existencia del equilibrio ecológico y al manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales por lo cual ordenó a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá no dar inicio a las obras de "Rehabilitación de las Zonas de Ronda y Zonas de Manejo y Preservación Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 124 Ambiental del Humedal de Córdoba" ni al "Plan para los diseños Hidráulicos del Sistema Córdoba.

Juan Amarillo -Jabeque", hasta que se obtenga la respectiva licencia ambiental para la ejecución de las obras por parte de la CAR y la debida aprobación del Manual de Manejo Ambiental, previos los conceptos favorables del Ministerio del Medio Ambiente y la concertación necesaria con las entidades y organizaciones no gubernamentales. b) Fija el tema decidendi, así: “Consiste en determinar si las obras contratadas por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - ESP (en adelante EAAB), consistentes en la construcción de un parque en el humedal de Córdoba y el incremento de la capacidad de embalsamiento del mismo, vulneran los derechos e intereses colectivos al goce de un ambiente sano, la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional del ecosistema.” La sentencia de la acción popular, precisa la ratio decidendi76, es decir aquellos fundamentos de la parte motiva “que guarden relación directa con la 76 La Corte Constitucional ha realizado un pormenorizado estudio de la Sentencia SU-47 de enero 24 1999 con ponencia de los magistrados Dr. Carlos Gaviria Díaz y Dr. Alejandro Martínez Caballero: Ratio decidendi, alcance del respeto al precedente y cosa juzgada constitucional implícita. 45.

Para comprender el alcance de la obligatoriedad de un precedente, resulta indispensable distinguir entre los diversos aspectos de una decisión judicial. Así, siguiendo en parte la terminología de los sistemas del Common Law, que es en donde más fuerza tiene la regla del “stare decisis” (Ver al respecto Denis Keenan, op cit., pág. 134. Igualmente ver Francisco Rubio Llorente.

“La jurisdicción constitucional como forma de creación del derecho” en La forma del poder. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pág. 500 y ss.), y en donde por ende más se ha desarrollado la reflexión doctrinal en este campo, es posible diferenciar muy esquemáticamente entre la parte resolutiva, llamada a veces “decisum” la “ratio decidendi” (razón de la decisión) y los “obiter dicta” (dichos al pasar).

Estos conceptos son formulados de distinta manera y con lenguajes diversos por los autores (La terminología no es siempre idéntica. Así, algunos autores, en especial estadounidenses, prefieren hablar del “holding”, en vez de ratio decidendi, y de “disposition”, que es la parte resolutiva, pero la idea es básicamente la misma), lo cual ha generado a veces agudas discusiones conceptuales.

Sin embargo, su sentido esencial es relativamente claro: Así, el decisum es la resolución concreta del caso, esto es, la determinación específica de si el acusado es o no culpable en materia penal, si el demandado debe o no responder en materia civil, si al peticionario el juez le tutela o no su derecho, si la disposición acusada es o no retirada del ordenamiento, etc.

Por su parte, la ratio decidendi es la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva. En cambio constituye un mero dictum, toda aquella reflexión adelantada por el juez al motivar su fallo, pero que no es necesaria a la decisión, por lo cual son opiniones más o menos incidentales en la argumentación del funcionario.

Así, el decisum, una vez que la providencia está en firme, hace tránsito a cosa juzgada y obliga a los partícipes en el proceso. Sin embargo, y contrariamente a lo que a veces se piensa, esta parte resolutiva no constituye en sí misma el precedente, ni vincula a los otros jueces, por la sencilla razón de que a éstos no corresponde decidir ese problema específico sino otros casos, que pueden ser similares, pero jamás idénticos.

Por ello, en el sistema del Common Law es claro que el precedente vinculante es la ratio decidendi del caso, ya que ese principio abstracto, que fue la base necesaria de la decisión, es el que debe ser aplicado por los jueces en otras situaciones similares. Así lo señaló con claridad en Inglaterra Lord Jessel, en el caso Osborne v. Rwlet de 1880, en donde precisó que “la única cosa que es vinculante en una decisión judicial es el principio que sirvió de base a la decisión (Citado por Denis Keenan, op.cit.,pág.133).

Finalmente, los obiter dicta tienen una fuerza persuasiva, que puede ser mayor o menor según el prestigio y jerarquía del tribunal, pero no son vinculantes; un dictum constituye entonces, en principio, un criterio auxiliar pero no obligatorio para los otros jueces. 46. Estos diversos efectos no son caprichosos sino que derivan naturalmente de ciertas características del derecho.

Así, en la medida en que el sistema judicial pretende resolver definitivamente los conflictos que se le plantean, es natural que el decisum obligue a las partes en el litigio, con fuerza de cosa juzgada, pues de no ser así, el derecho no cumpliría su función básica de pacificación social. Sin embargo, por obvias razones de debido proceso, en principio, esa decisión sólo vincula a quienes participaron en la controversia judicial, salvo algunas excepciones, como los casos de acciones colectivas o cuando el ordenamiento confiere efectos erga omnes a determinadas sentencias, tal y como sucede con los procesos de control constitucional en nuestro país. Un poco más compleja, pero particularmente importante, es la explicación de por qué únicamente la ratio decidendi constituye doctrina vinculante para los otros jueces, mientras que los dicta, incluso de los tribunales máximos, tienen una simple fuerza persuasiva. 47.

Para entender el fundamento de esa diferencia es necesario tener en cuenta que, como ya se indicó, el respeto al precedente se encuentra íntimamente ligado a una exigencia que pesa sobre toda actuación judicial, para que pueda ser calificada de verdaderamente jurídica y racional, y es la siguiente: los jueces deben fundamentar sus decisiones, no en criterios ad hoc, caprichosos y coyunturales, sino con base en un principio general o una regla universal que han aceptado en casos anteriores, o que estarían dispuestos a aplicar en casos semejantes en el futuro.

Y es que no puede ser de otra forma, pues de los jueces se espera que resuelvan adecuadamente los conflictos, pero no de cualquier manera, sino con fundamento en las prescripciones del ordenamiento. El juez debe entonces hacer justicia en el caso concreto pero de conformidad con el derecho vigente, por lo cual tiene el deber mínimo de precisar la regla general o el principio que sirve de base a su decisión concreta.

Esta exigencia de universalidad de la argumentación jurídica es tan importante, que muchos teóricos contemporáneos hacen de ella el requisito mínimo de racionalidad que debe tener una decisión judicial en una sociedad democrática. Así, y por no citar sino a algunos de los doctrinantes más conspicuos sobre este tema, tal es la base de la conocida tesis de Wechsler, según la cual los jueces deben decidir sus casos con base en “principios neutrales y generales (Ver el artículo de Wechsler.

“Towards neutral principles of Constitutional Law” en Harvard Law Review, 73, 1959); igualmente allí radica la importancia conferida por Perelman y Mac Cormick al respeto que deben tener los jueces por el principio de justicia formal, que obliga a decidir de manera igual los casos iguales (Ver Neil Mac Cormick. Legal reasoning and legal theory.

Oxford: Clarendon, 1995, capítulo IV.). O también, ésta es la base de la tesis de Alexy según la cual toda decisión judicial debe estar fundada al menos en una norma universal (Ver Robert Alexy. Teoría de la argumentación jurídica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1989, págs. 214 y ss.). Por ende, la existencia de una ratio decidendi en una sentencia resulta de la necesidad de que los casos no sean decididos caprichosamente sino con fundamento en normas aceptadas y conocidas por todos, que es lo único que legitima en una democracia el enorme poder que tienen los jueces —funcionarios no electos— de decidir sobre la libertad, los derechos y los bienes de las otras personas. 48.

Conforme a lo anterior, es también natural que únicamente la ratio decidendi tenga efectos vinculantes sobre otros jueces y adquiera la obligatoriedad de un precedente. En efecto, en general, los jueces no son electos democráticamente, ni tienen como función básica formular libremente reglas generales. A ellos les corresponde exclusivamente resolver los casos que les son planteados por las partes; es lo que algunos autores denominan la “virtud pasiva” de la jurisdicción, para hacer referencia al hecho de que los jueces no tienen la facultad de poner en marcha autónomamente el aparato judicial ya que sólo actúan a petición de parte, y no por voluntad propia, y su intervención está destinada a resolver los casos planteados.

Esto explica que desde prácticamente el inicio de sus actividades la Corte Suprema de los Estados Unidos se haya abstenido de formular consejos y recomendaciones, ya que su función es estrictamente resolver casos; igualmente, por la misma razón, esta Corte Constitucional ha precisado que cuando una norma ha sido acusada, pero no se encuentra vigente, ni produce efectos, el pronunciamiento de esta corporación debe ser, en general, inhibitorio, por carencia actual de objeto (Ver, entre muchas otras, la sentencia C-397 de 1995)..

Así, inevitablemente los jueces, al decidir casos, crean en ocasiones derecho, puesto que precisan el alcance de las reglas jurídicas existentes, o llenan vacíos y resuelven contradicciones del ordenamiento. Sin embargo, para que esa producción incidental e intersticial de derecho por parte de los jueces no sea riesgosa para la democracia, es necesario que ella ocurra exclusivamente en el ámbito de la resolución de casos, pues si se permite que ésta se desarrolle desvinculada de litigios judiciales concretos, entonces claramente la rama judicial invadiría las órbitas de actuación de los otros órganos del Estado, y en particular del legislador, en detrimento del principio democrático.

Por ello, únicamente el principio general que sirvió de sustento directo para resolver el caso, esto es la ratio decidendi, puede aspirar a convertirse en precedente vinculante, mientras que las otras opiniones incidentales, al no estar inescindiblemente ligadas al asunto planteado al juez, a lo sumo tienen un valor pedagógico y persuasivo. 49.

El anterior análisis justifica no sólo por qué únicamente la ratio decidendi es vinculante como precedente sino que además lleva a una conclusión ineludible: el juez que decide el caso no puede caprichosamente atribuir el papel de ratio decidendi a cualquier principio o regla sino que únicamente tienen tal carácter aquellas consideraciones normativas que sean realmente la razón necesaria para decidir el asunto.

Esto es obvio, pues si se permite que el propio juez, al resolver un caso de una manera, invoque como ratio decidendi cualquier principio, entonces desaparecen la virtud pasiva de la jurisdicción y la propia distinción entre opiniones incidentales y razones para decidir. Por ello, en realidad, son los jueces posteriores, o el mismo juez en casos ulteriores, quienes precisan el verdadero alcance de la ratio decidendi de un asunto, de suerte que la doctrina vinculante de un precedente “puede no ser la ratio decidendi que el juez que decidió el caso hubiera escogido sino aquélla que es aprobada por los jueces posteriores”( Denis Keenan, op. cit., pág. 134).

Este fenómeno explica entonces ciertas técnicas inevitables que modulan la fuerza vinculante de los precedentes: así, en algunos eventos, el juez posterior “distingue” (distinguishing) a fin de mostrar que el nuevo caso es diferente del anterior, por lo cual el precedente mantiene su fuerza vinculante, aunque no es aplicable a ciertas situaciones, similares pero relevantemente distintas, frente a las cuales entra a operar la nueva jurisprudencia. En otros casos, el tribunal posterior concluye que si bien en apariencia, la ratio decidendi del caso anterior parece aplicarse a la nueva situación, en realidad ésta fue formulada de manera muy amplia en el precedente, por lo cual es necesario concluir que algunos de sus apartes constituyen una opinión incidental, que no se encontraba directamente relacionada a la decisión del asunto.

El tribunal precisa entonces la fuerza vinculante del precedente, ya que restringe (narrowing) su alcance. En otras situaciones, la actuación del juez ulterior es contraria y amplía el alcance de una ratio decidendi que había sido entendida de manera más restringida. En otras ocasiones, el tribunal concluye que una misma situación se encuentra gobernada por precedentes encontrados, por lo cual resulta necesario determinar cuál es la doctrina vinculante en la materia.

O, a veces, puede llegar a concluir que un caso resuelto anteriormente no puede tener la autoridad de un precedente por cuanto carece verdaderamente de una ratio decidendi clara. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 127 “Como puede apreciarse, según fue señalado en el apartado 5.4 de esta sentencia, las obras por emprender de parte de la EAAB contemplan la construcción de ciclopuentes, senderos peatonales, plazoletas, zonas duras, ubicación de puentes sobre vías vehiculares y ubicación de cruces a nivel, incorporación de los parques cercanos de las rondas a los parques lineales proyectados; suministro, instalación y puesta en funcionamiento de las dotaciones básicas de bienestar comunitario en los parques y plazoletas; mobiliario urbano como barandas de diferentes tipos, ciclo parqueos, canecas, bancas en concreto de varios tipos, juegos modulares con postes de acero galvanizado, plataforma metálica, escaleras, pasamanos horizontal, contrahuella, escalador, barras y rodaderos en acero.

Es decir se trata de obras e implementos de dotación urbana cuya instauración se aleja, a todas luces, del propósito eminentemente contemplativo para el cual fueron creados los Parques Ecológicos Distritales. Es más, en los mismos documentos de diseño de las obras se adoptan de manera expresa criterios que contrarían abiertamente el uso que debe darse a tales ecosistemas según la Convención de Ramsar y el Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá; en efecto, se ha sostenido en los documentos mencionados que "El parque, se basa en el principio de que los canales y humedales son espacios públicos que pueden aprovecharse paisajística y funcionalmente" (Documento Plan de Manejo Ambiental Convenio No.005/95 págs 1 y 4).

Nada más alejado del destino que debe darse a un humedal que aplicar los principios del espacio público que, por definición, es lugar de socialización y de encuentro frecuente e incluso masivo de personas; a tal categoría pertenecen, por ejemplo, las plazas y ciclorrutas, que se instalan, por esa misma razón, en lugares cuya fortaleza ambiental permite la concentración de numerosos grupos de personas y no en aquellos ecosistemas que por su fragilidad se deterioran de manera dramática cuando son sometidos a tales cargas físicas.

Sobre este particular vale la pena recordar el concepto emitido por la Contraloría del Distrito acerca de la ausencia de estudios sobre la carga de personas que implicará para el humedal la presencia de ciclorrutas de más de cinco (5) metros de ancho, las cuales están expresamente prohibidas cuando se trata de Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 128 recreación pasiva, circunstancia en la que sólo se permiten senderos peatonales, y de determinadas características.

Como puede verse, si bien existe un marco adecuado de planificación para el Distrito Capital, esto es el POT, que precisa el uso de los Parques Ecológicos Distritales de acuerdo con los compromisos internacionales adquiridos por Colombia en materia de humedales, no cabe duda de que la Administración desconoció con la decisión adoptada las reglas que a sí misma se había impuesto para el manejo ambiental del humedal de Córdoba.” Tal como se ha razonado profusamente, la aplicación de la Teoría de la Imprevisión modifica las obligaciones de un contrato en curso procurando que la ejecución de las mismas no sea en extremo gravosas para una de las partes –esto es común tanto bajo el régimen de contratación privada, como estatal- o que el juez ponga fin al contrato, conforme lo estipulado por el Código de Comercio.

En estas condiciones, el Tribunal de Arbitraje encuentra que las condiciones legales de procedencia de la acción de revisión o de terminación por causa de la Teoría de la Imprevisión no se cumplen para la cuestión debatida, razón por la cual el Tribunal de Arbitraje fallará negativamente las pretensiones principales ordenadas jurídicamente desde la imprevisión. Podría pensarse que la ecuación contractual se rompió por el incumplimiento de una de las partes, pero el accionante cierra en las pretensiones principales el camino para que el juez entre en esa consideración por las siguientes razones: a) No consignó el incumplimiento como salvedad en el acta de liquidación de común acuerdo. b) Presenta un petitum subsidiario dedicado exclusivamente al incumplimiento, el cual más adelante despachará el Tribunal.

Hay una razón más de fondo que la simple inaplicación de la Teoría de la Imprevisión, a saber la petición que apunta al restablecimiento económico por el hecho de la suspensión y terminación de común acuerdo de las partes, no puede prosperar por que el hecho pudo ser previsto por las partes quienes faltaron a su deber de diligencia y cuidado, de atención a los reclamos comunitarios, de vigilancia sobre la existencia de la licencia ambiental suficiente y de la socialización del proyecto.

En estas condiciones es imposible sostener imprevisión y acceder a la pretensión de revisión contractual de un contrato que ya terminó y que una vez se hizo evidente la acción ciudadana fue suspendido. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 130 Los reconocimientos económicos que las partes convinieron excepción hecha de los reclamos consignados en el acta de liquidación, no reconocen la utilidad esperada a la que no habría derecho en caso de imprevisión habida cuenta que la ley dispone que en el evento de su acaecimiento, la parte contratante restablecerá el equilibrio a punto de no perdida.

Quiero esto decir que no hay lugar al reconocimiento de utilidad. La liquidación retorna al equilibrio pues devuelve al contratista lo invertido pero tal como lo acredita el peritazgo no remunera la utilidad. En consecuencia de lo expuesto el Tribunal de Arbitraje no accederá a la pretensión segunda principal. 5.2.3. Pretensiones Tres y Cuatro Principales: El accionante formula las pretensiones en los siguientes términos: “Que en consecuencia se proceda a su revisión, y se condene a LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ a pagar al CONSORCIO OBRAS URBANAS, los perjuicios ocasionados correspondientes al daño emergente, lucro cesante y pérdida de oportunidad amén de las utilidades dejadas de percibir por la inejecución de la obra contratada, conforme a lo que se pruebe en este proceso.” “Que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ reconozca y pague al CONSORCIO OBRAS URBANAS, el valor descrito en el punto anterior, debidamente actualizado, desde la fecha en que se causaron los costos y debió percibirse la utilidad, hasta la fecha de pago efectivo.” Por ser pretensiones consecuenciales el Tribunal de Arbitraje las fallará negativamente por ser extensivo a ellas la negativa de acceder a la pretensión principal que les sirve de soporte.

Cualquier ventaja económica que una de las partes espera recibir del contrato por condiciones intrínsecas no hace parte del sinalagma pues no tiene la condición objetiva propia en que el consenso contractual se produce, por lo tanto no hay obligación que asegure la obtención de ese beneficio pues no hicieron parte de la oferta de contrato, de la propuesta y del contrato mismo.

La pretensión quinta principal se dirige a reclamar la compensación de la pérdida de oportunidad y obtener beneficios económicos por la ejecución simultánea y colindante de dos contratos que permitieron al contratista proyectar una ejecución simultanea con ahorro de costos y obtención de un mayor beneficio por economías de escala. No obstante, revisado el material de convicción consistente en la invitación pública presentar oferta; la propuesta de contrato; el contrato y la prueba testimonial arrimada en particular los siguientes: El testigo ALFREDO ROJAS BERRIO, quien se desempeñó como representante legal del consorcio de Obras Urbanas dijo en su testimonio: Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 132 “DR. ALVAREZ: Dentro de la estructuración económica de la propuesta que usted intervino, se tuvo en cuenta la posibilidad de que se le adjudicara otro contrato? SR. ROJAS: Sí. Hablando de este contrato, sí claro, el consorcio se presentó a ambas licitaciones porque era muy atractivo poder hacer ambos contratos, porque geográficamente era uno solo, uno terminaba en donde empezaba el otro.

En una economía de escala que se puede adelantar en un trabajo de estos, los ahorros, las facilidades son importantísimas si uno logra hacer eso, entonces nosotros nos presentamos a ambas licitaciones, obviamente con la esperanza de ganarlas pero no con la seguridad, sin embargo las ganamos y eso nos permitía hacer economías de todo tipo, nos permitía hacer economías en los costos directos de obra a todo nivel, con los contratistas, en la compra de los insumos, en el manejo incluso los equipos que de otra manera tienen una dedicación exclusiva pero cuando yo tengo dos obras que para mí son una porque las estoy haciendo al tiempo, pues el rendimiento y la eficiencia de mis equipos aumenta notoriamente, aunque pueda ser intangible en términos de hacer una planeación exacta de cuántos pesos me voy a ahorrar, es evidente que sucede, es como cuando tengo una secretaria para escribir una carta, pues si voy a escribir 5 cartas la secretaria me cuesta lo mismo el costo por carta es menor, es algo así de simple y es tras de eso lo que nosotros quisimos presentar las dos licitaciones y efectivamente las obtuvimos al igual que hay ahorros en costos directos, también los hay en todos los costos administrativos porque se comparte la mayoría de lo que está establecido que se debe usar y que el mismo contratista necesita usarlo a todo nivel.

DR. ALVAREZ: Cuando ustedes elaboran la propuesta, elaboran la propuesta sobre la base de esa economía de escala? SR. ROJAS: No, nosotros cuando elaboramos las propuestas las hicimos conscientes de que esto podía suceder como podía no suceder, si uno se pone a hacer esos ahorros por anticipado pues puede cometer un error muy grave, luego la respuesta es no. DR. ALVAREZ: De manera que la economía de escala surge es después en la ejecución contractual? Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 133 SR. ROJAS: Una vez obtenidos los contratos es un hecho que va a haber una utilidad adicional, que va a haber una economía de escala, que va a haber facilidad de ejecución, pero antes es un alg… nosotros no podíamos estar seguros de ganar ambas licitaciones por lo tanto no podíamos de ninguna manera hacer cuentas, ensillar antes de.

DR. ALVAREZ: Y en el AIU que calculan para cada contrato no se refleja esa economía de escala? SR. ROJAS: No señor.” Otro tanto depone el ingeniero LUIS GERMAN VILLAVECES URIBE, quien comparece como gerente y representante de VIC LTDA. al rendir declaración de parte: “DR. ALVAREZ: Dentro de la elaboración de la propuesta económica que hicieron para el contrato que nos ocupa, tomaron como posibilidad que se les adjudicara la otra? SR. VILLAVECES: Digamos que presentamos las dos con la posibilidad de ganarnos las dos.

DR. ALVAREZ: Independientemente la estructuración financiera de la una era independiente de la estructuración financiera de la otra? SR. VILLAVECES: Sí.” Más adelante: “DR. ALVAREZ: Cuando firman al mismo tiempo dos contratos queda dicho que son independientes, la maquinaria destinada a un contrato era la que servía al otro contrato o era maquinaria distinta? Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 134 SR. VILLAVECES: Cuando nos adjudican los dos contratos son colindantes, se podía manejar complementariamente las máquinas, el personal, el campamento, las comunicaciones? sí porque exactamente el campamento se hizo en el extremo occidental de uno y en el extremo oriental de otro para que quedara en el centro de gravedad los dos contratos.

DR. ALVAREZ: Pero los contratos preveían destinación específica de la maquinaria a un contrato sin poder servir al otro contrato o se podía hacer conjuntamente la utilización de maquinaria? SR. VILLAVECES: Había una disponibilidad pero no había restricción de que uno lo pudiera cambiar de un lado para el otro, ni los campamentos eran exclusivos para uno.” En el curso del testimonio se le hizo esta pregunta: “DR. MACIAS: La utilidad de este contrato esperado estaba estructurado sobre la base únicamente de ese contrato o tenía en cuenta también el otro contrato? SR. VILLAVECES: Estaba estructurada independientemente.” El Tribunal de Arbitraje concluye que los beneficios obtenidos por la adjudicación vecinal de dos contratos, no hace parte del consenso contractual del negocio de que se ocupa este laudo, por lo que el provecho derivado de tal condición, que estuvo siempre sometida a una condición absolutamente aleatoria de adjudicación, no hace parte del sinalagma contractual que comporta la ecuación financiera con base en la cual se comprometieron las partes; el beneficio que acredita el experticio acompañado a la demanda y que prueba el peritazgo, en términos de decisión judicial es un beneficio marginal respecto del cual la convocada no adquirió obligación alguna de mantener, asegurar y pagar y que Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 135 tampoco, en el evento de presentarse circunstancias imprevistas, debe ser sostenida.

Por eso, de cara al contenido de reconocer la ganancia marginal derivada de una economía de escala generada por el alea positivo de que se beneficiaron las partes demandantes integrantes del consorcio adjudicatario de dos contratos de obra vecino, será en todo caso despachada negativamente. De esta manera, la pretensión principal quinta, sobre la que no existía pronunciamiento expreso, queda considerada advirtiéndose un fallo contrario a la misma. 5.2.5.

Pretensiones Sexta y Séptima Principales Al no haber prosperado ninguna de las pretensiones principales no ha lugar la condena en costas pedida en contra de la convocada. Como no hay al momento del despacho de las pretensiones principales orden arbitral alguna para la convocada no procede de pretensión principal séptima. 5.3. Petitum Subsidiario Hace bien el accionante al presentar el petitum correspondiente como subsidiario pues en el mismo plano lógico no se puede pedir al mismo tiempo restablecimiento del equilibrio contractual y declaratoria de incumplimiento: “Luego el vendedor ejecutante, inició la presente acción contractual contra el Instituto de Desarrollo Urbano de Cúcuta y equivocadamente pide declarar "el rompimiento del Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 136 equilibrio económico del contrato de compraventa", cuando en realidad debió ejercer la acción prevista en el artículo 1546 del C.C.”78 Esto no significa que no haya sectores de intersección de los dos conceptos, se cita al Consejo de Estado que ha dicho: “En efecto, del análisis de la regulación legal contenida en la ley 80 de 1993, se advierte que el tema no está claro; muestra de ello es que las disposiciones relativas al ius variandi, por la modificación o interpretación unilateral del contrato, prevén como efecto de su ocurrencia la obligación de reconocer y pagar las compensaciones e indemnizaciones a que hubiera lugar (arts. 14 a 16 ley 80 de 1993), de lo cual se infiere que, para el legislador, este evento puede producir tanto el desequilibrio financiero del contrato - que conduzca la compensación del afectado-, como de responsabilidad -que conduzca a la indemnización plena de los perjuicios causados -.

Así también, cabe resaltar que la misma ley incorporó el incumplimiento del contrato, como un evento de desequilibrio financiero del mismo que, de producirse, obliga a restablecer la ecuación "surgida al momento del contrato" (inciso 2, num. 1, art. 5 ley 80 de 1993), cuando aquél es uno de los elementos que, junto con la imputación, configuran la responsabilidad contractual, determinante de la indemnización plena de todos los perjuicios causados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de nuestra Constitución. Y si bien es cierto que el desequilibrio financiero del contrato y la responsabilidad contractual, son instituciones distintas en su configuración y en sus efectos, cabe precisar que ambas tienen puntos de convergencia, como la que se presenta en aplicación de la teoría del hecho del príncipe, que al ser concebida por esta Sección en forma estricta, conduce a la comprobación de los elementos típicos de una responsabilidad objetiva, por la presencia de un daño antijurídico - la alteración de la ecuación económica del contrato - imputable a la acción legítima del Estado contratante, que emite un acto general y abstracto.

Se encuentra también que, el incumplimiento de la obligación de conservar y/o restablecer la ecuación financiera del contrato, nos ubica en el plano de la responsabilidad contractual, toda vez que comporta la presencia de sus dos elementos: el daño antijurídico - 78 Consejo de Estado, Auto de 27 de septiembre 2000, Magistrado Ponente: Jesús María Carrillo Ballesteros.

Expediente: 17337. Demandante: Rafael Núñez Córdoba v.s. Idu Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 137 violación del derecho de crédito del contratista - imputable a omisiones del Estado, - por el incumplimiento de las obligaciones contractuales -.

Todo lo anterior permite claramente concluir que el panorama planteado por el recurrente no conduce a encontrar configurada la causal que se analiza, pues la sola circunstancia de que el tribunal considere procedente la condena al pago del stand by de la maquinaria, el reajuste de actas, los gastos adicionales de administración y celaduría e intereses, previo a lo cual se accedió a la declaratoria del desequilibrio financiero del contrato, no convierte su pronunciamiento en un laudo en conciencia.”79 5.3.1.

Pretensión Primera Subsidiaria Tal como al despachar la primera pretensión principal se dijo, ésta, la primera pretensión subsidiaria, es de idéntico tenor que aquella, la primera pretensión principal; razón por la cual todo lo considerado respecto a la primera pretensión principal, se extiende a la pretensión subsidiara en consideración que se fallará negativamente. 5.3.2.

Pretensión Segunda Subsidiaria: La pretensión se formula en los siguientes términos: “Que se declare que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA incumplió el contrato con el Consorcio Humedal de Córdoba.” El Tribunal refiere el incumplimiento del contrato como pretensión a los hechos consignados en la demanda del siguiente tenor: 79 Consejo de Estado, Sentencia de 14 de abril de 2005, Magistrado Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Expediente: 28616.

Demandante: Consorcio José Fernando Peñalosa Rengifo y alvaro Humberto Peñalosa Rengifo v.s. Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado E.S.P. Ibal S.A. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 138 Con posterioridad al acta de inicio, por parte de terceros a este proceso, fue notificada la EMPRESA de una Acción popular identificada con número de radicación 00-254 en el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, en procura de la defensa del Derecho Colectivo a un ambiente sano, toda vez que, según los accionantes, para adelantar el proyecto adjudicado, se hacía necesaria una licencia ambiental otorgada por la autoridad competente, que la EMPRESA no tenía. En consecuencia, el Tribunal ordenó a LA EMPRESA no iniciar las obras objeto del contrato adjudicado a mi poderdante, hasta tanto no se obtuviera la respectiva licencia ambiental.

La acción contractual es hábil para plantear el tema de los incumplimientos: “…éste en cambio optó porque fuera a través de la acción de las controversias contractuales prevista en el art. 87 del c.c.a que se declarara el incumplimiento de la administración y se condenara al pago del valor del contrato aún pendiente. Este camino aunque no resultaba el más expedito, es no obstante adecuado, en tanto se pretende la declaración de incumplimiento del ente demandado de una de las obligaciones que asumió con la celebración del contrato de obra pública: el pago del precio.”80 En consecuencia, corresponde al Tribunal de Arbitraje abocar el conocimiento de las pretensiones subsidiarias que pretenden que se declare incumplimiento de las obligaciones a cargo de la convocada, lo que toca con el tema de la responsabilidad contractual.

El tema toca con la buena fe exenta de culpa con que las obligaciones deben ser satisfechas. 80 Consejo de Estado, Sentencia de 22 de noviembre 2001, Magistrado Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Expediente: 14852. Demandante: Eliécer Mogollón López v.s. Municipio de Sincé. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 139 La licencia ambiental es una creación de la Ley 99 de 1993 y no del código de recursos naturales renovables (Decreto Ley 2811 de 1974), como algunos sostienen.

Este código, en sus artículo 27 y 28 establecía un régimen de evaluación de impacto ambiental que difiere sustancialmente del régimen de licencia ambiental creado por la ley 99 de 1993. No siendo materia objeto de discusión en el tema que nos ocupa, se procederá directamente a analizar la naturaleza jurídica de la licencia ambiental en la ley 99, para luego pasar a desarrollar el tema relativo a las actividades sometidas a dicho requisito, luego el deber de diligencia de los contratistas en su verificación de existencia, para luego pasar al análisis del caso concreto del presente laudo.

No sobra señalar que la ausencia de doctrina en el tema ha dificultado su análisis jurídico, y han sido las diversas cortes las que en forma tangencial y general se han pronunciado al respecto. El artículo 50 de la ley establece lo siguiente: “Artículo 50: De La Licencia Ambiental. Se entiendepor licencia ambiental la autorización que otorga la autoridad ambiental competente para la ejecución de una obra o actividad, sujeta al cumplimiento por el beneficiario de la licencia de los requisitos que la misma establezca en relación con la prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los efectos ambientales de la obra o actividad autorizada.” La licencia ambiental cae dentro del tradicional esquema de la autorización requerida para llevar a cabo actividades que pueden afectar el interés público, o como es en el presente caso un derecho colectivo de rango constitucional.

En nuestra doctrina jurídica es prácticamente inexistente la literatura en torno a la naturaleza jurídica de la licencia ambiental. Ella cae dentro de los actos administrativos que la doctrina denomina como aquellos que operan en el campo de los derechos y los deberes. Dentro de estos están las autorizaciones o licencias mediante los cuales se: Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 140 “hace posible el ejercicio de un derecho o de un poder, que ya les pertenece, se trata de poderes cuyo desenvolvimiento puede en algunos casos, constituir un daño o un peligro para el interés público pero que sin embargo, no es oportuno suprimir o limitar en modo absoluto.

Por esto la ley atribuye a la autoridad administrativa la potestad de examinar caso por caso las circunstancias de hecho en que el ejercicio puede desenvolverse, para juzgar la conveniencia de permitirlo o no; la autorización no es absoluta, es impuesta por la ley, relacionada con el ejercicio de un poder individual… “La autorización importa siempre una apreciación de carácter discrecional de la conveniencia del acto que el sujeto se propone cumplir.”81 En cuanto la doctrina extranjera, en especial la española, el tema ha sido tratado un poco más. El profesor Martín Mateo dice que la licencia esta dentro del campo de la técnica autorizatoria, la cual “supone un acto ampliatorio en virtud del cual se constata que existen circunstancias necesarias para el surgimiento y ejercicio de un derecho general; se trata de un requisito de validez de las conductas que lo requieran.”82 Conforme a lo anterior se podría señalar que la licencia es el levantamiento de la prohibición de ejecutar una actividad o ejercer un derecho hasta tanto la administración no haya verificado que su desarrollo o ejercicio no afecta de manera considerable el interés público o más allá de lo que supone para el ciudadano soportarlo.

Se parte entonces de la necesidad que tiene el administrado de solicitar la licencia, cumplir los requisitos establecidos por la ley para ello y además demostrar la protección del interés público al ejercer su derecho o ejecutar una actividad. 81 Carlos Ariel Sanchez Torres, El Acto Administrativo. Teoría General, Editorial TEMIS, Bogotá D.C., 1998, pag 157 82 Ramón Martin Mateo, Tratado de Derecho Ambiental, Vol I, Editorial Trivium S.A., Madrid, 1991, pag 360 Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 141 En materia de licencias ambientales es claro este aspecto pues de lo establecido en el artículo 50 antes citado se colige que la administración condiciona la ejecución de la actividad a una serie de requisitos de obligatorio cumplimiento para el titular, so pena de verse sancionado o incluso revocada la licencia. El interés público protegido con la licencia ambiental es el derecho colectivo a un medio ambiente sano, consagrado en el artículo 79 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 80 de la misma.

En ese sentido la licencia ambiental adquiere rango constitucional, tal y como lo ha manifestado la Corte Constitucional en algunos pronunciamientos. Ha dicho la Corte en el fallo C – 328 de 1999 lo siguiente: “Como lo reconoció esta Corte en la sentencia C-328 de 1995, (MP. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz), la protección del ambiente sano y de los recursos naturales es un deber del Estado y de los particulares.

En virtud de expreso mandato constitucional y de compromisos internacionales contraídos por Colombia (Convención sobre Diversidad Biológica, artículo 14), al Estado corresponde cumplir una serie de deberes específicos en materia ambiental, que el legislador no puede desconocer aún en épocas de excepción. El deber de prevención y control del deterioro ambiental se ejerce, entre otras formas, a través del otorgamiento, denegación o cancelación de licencias ambientales por parte del Estado.

De esa forma, solamente el permiso previo de las autoridades competentes, hace jurídicamente viable la ejecución de obras o actividades que puedan tener efectos potenciales sobre el ecosistema. Uno de los mecanismos técnicos de que dispone el Estado para el cumplimiento de su deber de prevenir y controlar el deterioro ambiental (CP. art. 80), es el establecimiento de estudios ambientales previos que permitan a la autoridad a conceder o no la correspondiente licencia y sólo así, la administración estará en capacidad de evaluar si la persona o entidad, pública o privada, ha tenido en cuenta todas las consecuencias de la intervención en el ambiente y ha elaborado los planes adecuados, necesarios y suficientes para controlar sus resultados”.

En estas condiciones un litigio que verse sobre la existencia o suficiencia de la licencia ambiental, no puede ser planteado como una condición contractual sino precontractual. El acto administrativo que otorga la licencia ambiental establece una serie de obligaciones que debe cumplir el titular. Adicionalmente, el titular de la licencia queda vinculado con las condiciones y obligaciones que señala en el estudio de impacto ambiental.

Así las cosas, la licencia ambiental es un acto administrativo que hace referencia al ejercicio de un derecho para llevar a cabo las actividades sometidas a dicho requisito, con el fin de proteger el derecho colectivo al medio ambiente sano (art. 79 CP) y lograr el desarrollo sostenible (art. 80). Su importancia es por consiguiente de rango constitucional y no un simple trámite como lo han pretendido hacer ver algunos de sus detractores.

La licencia ambiental es una decisión sustentada en un proceso evaluativo del impacto ambiental de la obra a partir del estudio de impacto ambiental elaborado por el interesado y la demás información con la cual cuente la autoridad. Tanto es así que el artículo 27 del Decreto 1753 de 1994, vigente al momento de otorgarse la licencia ambiental al proyecto Santafé I, establecía: Los estudios de impacto ambiental no son objeto de aprobación sino de conceptos técnicos, con base en los cuales la autoridad ambiental decide sobre el otorgamiento o no de una Licencia Ambiental.

La decisión de otorgar o negar una licencia ambiental no es pues una simple verificación de cumplimiento de requisitos, sino el resultado de un proceso cognitivo de la mayor importancia pues de ello depende la posibilidad de lograr los postulados constitucionales del desarrollo sostenible y la protección al derecho colectivo de un medio ambiente sano. En ese sentido es Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 143 fundamental la debida motivación del acto administrativo que otorga o niega la licencia ambiental, pues en ella se encuentra el sustento de la decisión y de las condiciones a las cuales se somete el titular de ella para llevar a cabo la obra y cumplir con la licencia ambiental.

Ahora bien, en Colombia la legislación ha creado algunos tipos de licencias ambientales, dependiendo de la actividad y del contenido de la misma en cuanto los requisitos para el uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables. La ley 99 en su artículo 59 hace referencia a la licencia ambiental única, señalando que es aquella en la cual se incluirán los permisos, concesiones y autorizaciones para llevar a cabo la obra o actividad.

El parágrafo 3 del artículo 52 hace referencia a la licencia ambiental global para los proyectos de explotación minera y de hidrocarburos. En ese sentido el Decreto 1753 de 1994, vigente al momento de otorgarse la licencia ambiental a la Empresa de Acueducto, reglamentó los tipos de licencia ambiental para señalar que existía una licencia ambiental ordinaria que es aquella en la cual no se incluían los permisos o autorizaciones para ejecutar la obra o actividad; licencia ambiental única que incluía esos permisos; y la licencia ambiental global para las actividades de explotación minera y de hidrocarburos.

Esta a su vez podía ser ordinaria o única Posteriormente el artículo 132 del Decreto Ley 2150 de 1995 estableció que la licencia ambiental llevaría implícitos los permisos, concesiones y autorizaciones para llevar a cabo la obra o actividad. Este artículo fue reglamentado por la resolución 655 de 1996, expedida por el entonces Ministerio del Medio Ambiente, señalando que los recursos naturales sólo se podían utilizar siempre y cuando estuviese manifiestamente otorgado el permiso respectivo en la licencia ambiental.

Sin embargo, nunca se derogó el artículo 59 de la ley 99 de 1993 y no se indicó tampoco en la Resolución 655 nada al respecto. Esto ha dado lugar a que se continúe hablando de licencia ambiental única para indicar que lleva los Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 144 permisos, concesiones y autorizaciones para el uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables.

Por otra parte, el Decreto 1753 de 1994, norma vigente al momento de expedirse la licencia ambiental a la empresa de acueducto de Bogotá, establecía la obligación para la autoridad de expedir un acto administrativo que declarara reunida la información (numeral 7 del artículo 30). Así mismo, el plan de manejo ambiental es uno de los elementos que componen el estudio de impacto ambiental, debiendo ser evaluado conjuntamente con el proyecto.

En ese orden de ideas, no se puede otorgar una licencia ambiental sin que la información se encuentre reunida y no pueden otorgarse para que el peticionario complete posteriormente los requisitos para su expedición como es el plan de manejo ambiental puesto que es en él donde se encuentran las obligaciones de prevención, mitigación, compensación y corrección de los impactos ambientales.

Al momento de otorgarse la licencia ambiental a la Empresa de Acueducto para el proyecto de rehabilitación del Humedal de Córdoba la regulación vigente era la señalada antes. Es decir que la licencia ambiental única era la que llevaba implícitos los permisos y autorizaciones para el uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables.

Y además suponía que el proyecto se encontrara autorizado integralmente y evaluados los estudios de impacto ambiental con el correspondiente plan de manejo ambiental. Situación esta que fue la tenida en cuenta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado al momento de fallar la acción popular en contra de la Empresa de Acueducto de Bogotá, pues consideró la insuficiencia de la licencia ambiental otorgada por la CAR.

A la propietaria del proyecto le compete la gestión de los permisos y licencias requeridas para la ejecución del proyecto83, podrían considerarse como parte de la 83 Humberto Podetti, Contrato de Construcción, Pags. 372 Astrea, Buenos Aires, 2004 Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 145 etapa de planeación84.

Pero no es menos cierto que al constructor le corresponde ejecutar la obra respetando la legislación85. Bajo el actual panorama ambiental se tiende a considerar que toda actividad debería tener una licencia ambiental, sin embargo, al leer el artículo 49 de la ley 99 de 1993 se debe concluir otra cosa. En efecto, dice el artículo: “De la Obligatoriedad de la Licencia Ambiental.

La ejecución de obras, el establecimiento de industrias o el desarrollo de cualquier actividad, que de acuerdo con la ley y los reglamentos, pueda producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje requerirán de una licencia ambiental.” Existe un requisito esencial para la exigencia de la licencia ambiental cual es el que la ley lo exija, tal y como lo señala el artículo citado.

Dos criterios de exigibilidad de licencia ambiental existen: uno que se podría llamar taxativo y el otro discrecional. El primero se da cuando las actividades sometidas al proceso de evaluación de impacto ambiental están expresamente señaladas en la norma; por el contrario el segundo criterio deja a discreción de la autoridad la exigencia o no de la licencia ambiental, de acuerdo a criterios técnicos, ambientales o administrativos.

El caso colombiano, consideramos, corresponde a un régimen taxativo de exigibilidad de la licencia ambiental, siendo la norma la que establece en forma rigurosa las actividades sometidas a tal requisito. 84 Consejo de Estado, Sentencia de 16 de agosto de 2006, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Proceso número:15162, Radicación número: R-0785, Actor: Carlos Blanco Gómez, Demandado:DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA 85 Huimberto Podetti, Ob.

Cit. Pag. 359 y Sgts.. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 146 Así se ha pronunciado el Consejo de Estado al señalar: “La ley y los reglamentos deben definir las obras, industrias o actividades cuya ejecución, establecimiento o desarrollo, por producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente, e introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje, requieran un licencia ambiental.”86 De acuerdo con el mismo fallo, el artículo 49 de la ley 99 de 1993: “(…) Defirió tanto a la ley como al reglamento determinar cuales obras, industrias o actividades pueden producir deterioro grave los recurso naturales renovables o al medio ambiente, o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje y, por tanto requieren licencia ambiental».

Esto va en concordancia con lo establecido en el artículo 84 de la Constitución Política cuando señala: “Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir requisitos, permisos, licencia o requisitos adicionales para su ejercicio.” Conforme a lo anterior el régimen colombiano es un claro ejemplo de un sistema taxativo de exigencia de la licencia ambiental y no discrecional a criterio de la autoridad.

Este sistema establece una mayor certeza y seguridad jurídica. El hecho que algunas actividades que a la mayoría de ciudadanos pueda parecerles necesaria la exigencia de licencia pero no lo están es un debate de índole político pero no jurídico. El operador jurídico y el juez solo podrían someterse a lo establecido en la norma pero no en sus convicciones o en consideraciones técnicas – ambientales, pues ello iría en detrimento del Estado Social de Derecho. 86 Consejo de Estado Febrero 23 de 1996, Magistrado Ponente: Libardo Rodríguez, expediente. 3360).

La norma vigente era el Decreto 1753 de 1994, el cual establecía las actividades sometidas a licencia ambiental en sus artículos 7 y 8. El primero señalaba las actividades sometidas a licencia ambiental de competencia del entonces Ministerio del Medio Ambiente, mientras el artículo 8 las actividades de competencia de las Corporaciones Autónomas Regionales.

En estas normas basó la CAR su competencia y la exigibilidad de la licencia ambiental al proyecto Santa Fé I. Decía el artículo 8 que requerían licencia ambiental de competencia de las Corporaciones las siguientes actividades: 1. Actividades de exploración, explotación, beneficio, transporte y depósito de los recursos naturales no renovables, realizadas en desarrollo de la mediana y pequeña minería. 2.

Construcción de presas, represas o embalses con capacidad superior a 10.00 metros cúbicos e inferior o igual a doscientos millones de metros cúbicos. 3. Construcción y operación de distritos de riego y drenaje para áreas inferiores o iguales a 20.000 hectáreas. 4. Construcción de centrales generadoras de energía inferiores o iguales a 100.000 kw de capacidad instalada, así como el tendido de líneas de transmisión o conducción en el área de jurisdicción de la respectiva Corporación Autónoma Regional, no pertenecientes al sistema nacional de interconexión eléctrica.

Estaciones de servicio de combustibles, depósitos de combustibles y plantas envasadoras y almacenadoras de gas. 7. Construcción, ampliación, modificación, adecuación y operación de aeropuertos nacionales públicos y privados y de terminales aéreos de fumigación. 8. Ejecución de obras públicas de la red vial, no pertenecientes al sistema nacional. 9.

Transporte y almacenamiento de sustancias, desechos y residuos peligrosos u otros materiales que puedan ocasionar daño al medio ambiente con excepción de los hidrocarburos. 10. Construcción y operación de bodegas, tanques e infraestructura de almacenamiento de sustancias, residuos y desechos peligrosos. 11. Establecimientos comerciales de zoocriaderos, floricultura intensiva y granjas pecuarias, acuícolas, piscícolas y avícolas. 12.

Construcción, ampliación o rehabilitación de acueductos para el abastecimiento de agua potable a comunidades superiores a 20.000 habitantes. 13. Construcción y operación de sistemas de alcantarillado, interceptores marginales, sistemas y estaciones de bombeo y plantas de tratamiento y disposición final de aguas residuales de entidades territoriales bajo jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional respectiva, siempre y cuando la comunidad superior esté conformada por mínimo 20.000 habitantes. 14.

Construcción y operación de sistemas de manejo, tratamiento y disposición final de residuos sólidos y desechos industriales, domésticos y peligrosos, Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 149 de entidades territoriales bajo jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional respectiva, que no estén sujetos a controles por virtud de tratados, convenios y protocolos internacionales, conforme a lo establecido en el numeral 8º del artículo 7º de este decreto.

No requiere licencia ambiental la recolección y manejo de residuos reciclables no tóxicos o no peligrosos destinados a reciclaje. 15. Diseño y establecimiento de complejos y distritos o ciudadelas industriales y zonas francas. 16. Diseño y establecimiento de complejos y proyectos turísticos, recreacionales y deportivos. 17. El desarrollo de parcelaciones, lotes, condominios y conjuntos habitacionales en zonas donde no exista un plan de ordenamiento de uso del suelo aprobado por la Corporación Autónoma Regional correspondiente. 18.

La construcción de obras y desarrollo de las siguientes actividades, cuando no exista un plan de ordenamiento y uso del suelo aprobado por las autoridades municipales o distritales y por la respectiva autoridad ambiental competente: a) Hospitales; b) Cementerios; c) Centros de acopio para almacenamiento y distribución de alimentos; d) Sistemas de transporte masivo, y e) Construcción, ampliación, modificación, adecuación y operación de terminales para el transporte terrestre de pasajeros y carga. 19.

Industria manufacturera de productos alimenticios. 20. Industria manufacturera de textiles, prendas de vestir y cuero. 21. Industria manufacturera de madera y muebles. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 150 22.

Industria manufacturera de papel, imprentas y editoriales. 23. Industria manufacturera de sustancias químicas, derivados del petróleo y del carbón y el caucho. 24. Industria manufacturera de productos minerales no metálicos, excepto el petróleo y el carbón. 25. Industria manufacturera metálica básica. 26. Industria manufacturera de productos metálicos, maquinaria y equipos. 27.

Manipulación genética y producción de microorganismos con fines comerciales. 28. Las obras o actividades que requieren concesión, licencia o autorización de la Dimar o de la Superintendencia General de Puertos. Si se lee con detenimiento el artículo no existe en el listado la actividad de recuperación de humedales sometida a licencia ambiental.

En el año 2002 se expide el decreto 1728 el cual establece las actividades sometidas a licencia ambiental de competencia de las Corporaciones. Dice el artículo 9 lo siguiente: Las Corporaciones Autónomas Regionales, de Desarrollo Sostenible y Grandes Centros Urbanos, otorgarán o negarán la licencia ambiental para los siguientes proyectos, obras o actividades, que se ejecuten en el área de su jurisdicción. 1º.

Sector Minero Explotación minera a. Carbón: Cuando la explotación proyectada sea menor a 800.000 toneladas/año Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 151 b. Materiales de construcción: Cuando la explotación proyectada de mineral sea menor a 600.000 toneladas/año. c. Metales y piedras preciosas: Cuando la explotación proyectada de material removido sea menor a 2’000.000 de toneladas/año. d. Otros minerales: Cuando la explotación de mineral proyectada sea menor a 1’000.000 de toneladas/año. 2º.

La construcción de presas, represas o embalses cualquiera sea su destinación con capacidad igual o inferior a 200 millones de metros cúbicos de agua. 3º. En el sector eléctrico: a. Construcción y operación de centrales hidroeléctricas y/o térmicas con una capacidad mayor o igual a 10 MW y menor de 100 MW. b. El tendido de líneas de transmisión del sistema interconectado de transmisión de energía eléctrica que comprenda únicamente la jurisdicción de la Corporación. c. El tendido de líneas de transmisión en el área de jurisdicción de la respectiva Corporación, no perteneciente al sistema Interconectado nacional de energía eléctrica. 4º.

En el sector portuario: a. La construcción y operación de terminales portuarios que ofrezcan dimensiones inferiores a las definidas como de gran calado. b. Dragados de profundización de los canales de acceso a los puertos que no sean considerados como de gran calado c. Construcción de rompeolas, espolones, diques, tajamares, canales, rellenos hidráulicos.

Construcción y operación de aeropuertos del nivel nacional, regional y de pistas de fumigación, de acuerdo con las definiciones adoptadas por el departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil. 6º. Proyectos en la red vial secundaria y terciaria: a. Construcción de carreteras. b. Construcción de segundas calzadas. c. Construcción de túneles con sus accesos. 7º.

Ejecución de obras públicas y privadas en la red fluvial. a. Construcción y operación de puertos. b. Cierre de brazos y madreviejas en la red fluvial. c. Construcción de espolones. d. Dragados de profundización en canales navegables y en áreas de Deltas en la red fluvial. 8º. Construcción de vías y variantes férreas regionales. 9º.

Construcción y operación de instalaciones cuyo objeto sea el almacenamiento, tratamiento, aprovechamiento, recuperación y disposición final de residuos peligrosos y/o desechos peligrosos. 10º. Construcción y operación de rellenos sanitarios. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 153 11º.

Construcción y operación de sistemas de tratamiento de aguas residuales que sirvan poblaciones iguales o superiores a 200.000 habitantes. 12º. Industria manufacturera para la fabricación de sustancias químicas básicas de elementos químicos no metálicos, fabricación de alcoholes, fabricación de ácidos inorgánicos y sus compuestos oxigenados inorgánicos no metálicos y la fabricación de explosivos, pólvoras, y productos pirotécnicos. 13º.

Proyectos cuyo objeto sea el almacenamiento y manejo de sustancias peligrosas definidas por la ley y los reglamentos, con excepción de los hidrocarburos. 14º. Construcción y operación de distritos y sistemas de riego y/o drenaje entre 5.000 y 20.000 hectáreas. 15º. Proyectos que requieran transvase de una cuenca a otra de corrientes de agua igual o inferior a 2 m3/segundo durante los períodos de mínimo caudal. 16º.

El establecimiento de zoocriaderos con fines comerciales. 17º. Transplante de especies, subespecies o variedades de fauna acuática entre cuencas no conectadas.

PARÁGRAFO 1. - Únicamente estarán sujetos al trámite de licencia ambiental, los proyectos, obras y actividades que se señalan en el artículo 52 de la Ley 99 de 1993, en los artículos 8 y 9 del presente decreto o en aquel que lo modifique o sustituya. Posteriormente en el año 2003 se expide el decreto 1180 el cual establece en su artículo 9 lo siguiente Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 154 Las Corporaciones Autónomas Regionales, las de Desarrollo Sostenible, los Grandes Centros Urbanos y las autoridades ambientales creadas mediante la Ley 768 de 2002, otorgarán o negarán la licencia ambiental para los siguientes proyectos, obras o actividades, que se ejecuten en el área de su jurisdicción. 1.

En el sector minero La explotación minera de: a. Carbón: Cuando la explotación proyectada sea menor a 800.000 toneladas/año; b. Materiales de construcción: Cuando la explotación proyectada de mineral sea menor a 600.000 toneladas/año; c. Metales y piedras preciosas: Cuando la explotación proyectada de material removido sea menor a 2.000.000 de toneladas/año; d. Otros minerales: Cuando la explotación de mineral proyectada sea menor a 1.000.000 de toneladas/año. 2.

La construcción de presas, represas o embalses cualquiera sea su destinación con capacidad igual o inferior a 200 millones de metros cúbicos de agua. 3. En el sector eléctrico: a. La construcción y operación de centrales generadoras con una capacidad mayor o igual a 10 MW y menor de 100 MW; b. El tendido de líneas del sistema de transmisión conformado por el conjunto de líneas con sus equipos asociados, que operan a tensiones menores de 220 KV y que no pertenecen a un sistema de distribución local. 4.

En el sector marítimo y portuario: Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 155 a. La construcción, ampliación y operación de puertos marítimos que no sean de gran calado; b. Los dragados de profundización de los canales de acceso a los puertos que no sean considerados como de gran calado; c. Construcción de rompeolas, tajamares, canales y rellenos hidráulicos; d. La estabilización de playas y entradas costeras; e. La creación de playas artificiales y de dunas. 5.

La construcción y operación de aeropuertos del nivel nacional y de nuevas pistas en los mismos. 6. Proyectos en la red vial secundaria y terciaria: a. La construcción de carreteras; b. La construcción de nuevas calzadas. c. La construcción de túneles con sus accesos. 7. Ejecución de obras de carácter privado en la red fluvial nacional: a. La construcción y operación de puertos; b. El cierre de brazos y madreviejas en la red fluvial; c. La construcción de espolones; d. Los dragados de profundización en canales navegables y en áreas de deltas 8.

La construcción de vías férreas regionales y variantes de éstas. 9. La construcción y operación de instalaciones cuyo objeto sea el almacenamiento, tratamiento, aprovechamiento, recuperación y/o disposición final de residuos o desechos peligrosos. 10. La construcción y operación de rellenos sanitarios. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 156 11.

La construcción y operación de sistemas de tratamiento de aguas residuales que sirvan poblaciones iguales o superiores a 200.000 habitantes. 12. La industria manufacturera para la fabricación de: a. Sustancias químicas básicas de origen mineral. b. Alcoholes c. Ácidos inorgánicos y sus compuestos oxigenados d. Explosivos, pólvoras, y productos pirotécnicos. 13.

Los proyectos cuyo objeto sea el almacenamiento y manejo de sustancias peligrosas, con excepción de los hidrocarburos. 14. La construcción y operación de distritos de riego y/o drenaje para áreas mayores o iguales a 5.000 hectáreas e inferiores o iguales a 20.000 hectáreas. 15. Los proyectos que requieran transvase de una cuenca a otra de corrientes de agua igual o inferior a 2 m3/segundo durante los períodos de mínimo caudal. 16.

La caza comercial y el establecimiento de zoocriaderos con fines comerciales.

PARÁGRAFO 1. - Para los efectos del numeral 16 del presente artículo, el establecimiento de zoocriaderos con fines comerciales involucra las actividades de caza de fomento, construcción de instalaciones, fase experimental y fase comercial; cuando las actividades de caza de fomento se lleven a cabo fuera del área de jurisdicción de la entidad competente para otorgar la licencia ambiental, la autoridad ambiental con jurisdicción en el área de distribución del recurso deberá expedir un permiso de caza de fomento de conformidad con lo establecido en la normatividad vigente.

De igual forma, no se podrá autorizar la caza comercial de individuos de especies sobre las cuales exista veda o prohibición. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 157 En ninguno de dichos decretos se hace mención a la rehabilitación de zonas de ronda de humedales como actividades sometidas a licencia ambiental.

Conforme lo expuesto el Tribunal concluye que: La convocada no tenía obligación legal de licenciar la ejecución del proyecto. Sin embargo, gestionó y obtuvo una licencia ambiental en una condición que le sirvió para adelantar sin tropiezos otros proyectos. Soportada en la existencia de dicha licencia se firma el contrato y se inicia su ejecución. Sucede que el colectivo social en ejercicio de su derecho constitucional de protección ambiental, echa a andar una acción popular.

Las instancias concluyen, no en la inexistencia de la licencia, sino en la insuficiencia, y pese a las disposiciones legales medioambientales imponen gestionar otra licencia. El Tribunal de Arbitraje despachará negativamente la pretensión de declaración de incumplimiento contractual por las siguientes razones, que se concluyen de lo arriba expuesto: a. La licencia ambiental no es una obligación contractual, es un requisito previo.

Por ser previa al contrato, el que no se disponga de la misma, no puede reputarse como incumplimiento contractual. b. La licencia ambiental como tal, no era exigible conforme al marco jurídico existente al momento de la celebración del contrato. c. La convocada contaba con una licencia. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 158 d. Los proyectos de obra pública que intervengan en la estructura ecológica de humedales están sometidos al escrutinio colectivo, en defensa del medio ambiente.

La acción de protección colectiva es un derecho que se constituye así mismo, para quienes contratan, en un riesgo que los obliga a la cautela indispensable para conjurarlo. e. Habiendo las partes pactado la terminación de común acuerdo y mediando un acto conjunto de liquidación con salvedades, indispensable resulta ante la pretensión el saber si la declaratoria de incumplimiento por parte de la entidad demandada, hace parte del espectro de salvedades manifestadas por el consorcio contratista de que hicieron parte las personas jurídicas demandantes.

El Tribunal de Arbitraje no puede llegar a conclusión distinta que la pretensión subsidiaria no está llamada prosperar porque en el acta de liquidación ni en la terminación de común acuerdo se dejaron expresas manifestaciones por parte de la convocante sobre posibles incumplimientos del contrato por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. En esta condición no se cumple el requisito de procedencia de la reclamación por vía judicial de lo que no ha figurado como salvedad consignada en el acta de liquidación. Bajo esta consideración se resolverá negativamente la pretensión segunda subsidiaria que pretende que se declare el incumplimiento del contrato. 5.3.3.

Pretensión Tercera Subsidiaria: El actor la presenta así: Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 159 “Que se declare que el incumplimiento contractual se convirtió en causa eficiente para la terminación y liquidación anticipada del contrato sin haberse ejecutado su objeto a cabalidad.” La pretensión busca un pronunciamiento de relacional causal entre el incumplimiento (pretensión segunda) y la terminación anticipada del contrato sin haberse ejecutado su objeto a cabalidad.

La pretensión será resuelta negativamente en tanto que como se consideró respecto de la pretensión segunda subsidiaria que de haber prosperado sería el hecho con el cual efectuar el enlace causal, se ha concluido que no hay incumplimiento. 5.3.4. Pretensión cuarta subsidiaria: “Que se declare que la inejecución del contrato por causas imputables a la empresa y las sucesivas suspensiones ocasionaron sobrecostos al contratista que no está obligado a soportar.” En términos generales las pretensiones 4 y 5 subsidiarias, pretenden un concepto jurídico de imputación distinto al incumplimiento (pretensiones subsidiarias 2 y 3) pero radicado en la demandada, que es el de inejecución contractual.

En términos de esta pretensión el Tribunal de Arbitraje tiene que establecer si hay título de imputación a la convocada que la haga responsable de la inejecución contractual teniendo como efecto el impacto patrimonial negativo para la convocante. Analizadas como están las causas que dieron origen a la inejecución del contrato de obra N° 1-01-7500-001- 2001, procede a continuación el Tribunal a determinar si ésta, obedece como lo afirma el convocante a causas imputables a la Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 160 EAAB de Bogotá o por el contrario corresponde a una situación de caso fortuito o fuerza mayor como lo afirma la convocada, al presentar la excepción correspondiente.

La problemática objeto de análisis gira en torno a los llamados límites de la responsabilidad contractual por incumplimiento, de manera que una cabal comprensión de la misma nos obliga a comenzar por fijar las bases que sustentan la atribución de responsabilidad en una relación negocial, centrando la atención en las categorías que dan lugar a ella: dolo, culpa, diligencia, fuerza mayor y caso fortuito, las cuales se arraigan en la tradición romanista que nos h a sido legada con sorprendente fidelidad.

Tal afirmación encuentra respaldo en la comparación de las fuentes romanas, particularmente de la regla expresada por Ulpiano en D. 50.17.2387, con el texto de las disposiciones contenidas en el artículo 1604 del Código Civil88, como quiera que ello se evidencia en la “centralidad de la Utilitas contrahentium89 como piedra angular de la responsabilidad en los diversos contratos, sea en el mantenimiento del rol de la culpa como criterio de imputación del 87 D. 50,17,23.

Ulpiano; Comentarios a Sabino, libro XXIX.- Ciertos contratos admiten solamente el dolo malo, y otros, el dolo y la culpa; solamente dolo, el depósito y el precario; dolo y culpa, el mandato, el comodato, la venta, el recibimiento en prenda, la locación y también la acción de dote, y de tutela y la gestión de negcios; en estos, ciertamente se responde también de la diligencia. La sociedad y la comunión de bienes, admiten así el dolo como la culpa; pero esto es así, si no se convino expresamente alguna cosa, o más o menos, en cada contrato, porque se observará lo que se convino al principio, pues dió la ley del contrato, excepto lo que opina Celso, que no es válido si se hubiere convenido que no se responda del dolo, porque esto es contrario al principio de la buena fe; y así lo observamos.

Más de los accidentes de los animales, y de las muertes que sobrevinieren sin culpa, de las fugas de los esclavos que no suelen estar custodiados, de las rapiñas, tumultos, incendios, avenidas de agua y acometida de ladrones, no se responde por nadie. 88 Artículo 1604 del C.C. “ El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.

El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieren dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.

Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes. 89 Se refiere el autor a la regla conforme a la cual la responsabilidad de los contratantes se fija según la utilidad derivada del contrato para las partes, consagrada en el citado artículo 1604 de nuestro Código Civil.

En consecuencia para que el deudor pueda exonerarse de responsabilidad por la falta de cumplimiento de la prestación debida, los hechos que generan el incumplimiento deben enmarcarse dentro de aquellos constitutivos de casus. De tiempo atrás se ha entendido que el casus (caso fortuito) es el género mientras que la fuerza mayor es la especie, de manera que toda fuerza mayor es caso fortuito, pero no todo caso fortuito es fuerza mayor91.

La fuerza mayor es un concepto que remite a la vis maior de las fuentes jurídicas clásicas y expresa una fuerza irresistible y externa92, mientras que la definición más exacta del caso fortuito sería aquella negativa y su significado originalmente evoca aquello que es accidental en cuanto que involuntario y más precisamente en el campo de las relaciones obligatorias, aquello que no es debido a culpa93.

Sostiene la doctrina que para que la razón que se alega como motivo del incumplimiento tenga la virtud de ser liberatoria y extintiva de la obligación, debe ser “sobrevenida, objetiva y absoluta, imprevisible94 y, sobre todo inevitable95”96, 90 R. Cardilli. Il ruolo della ‘dottrina’ nella elaborazione del ‘sistema’: L’esempio della ‘responsabilità contrattuale’.

Roma e America. Diritto Romano Comune. Rivista de diritto dell’integrazione del diritto in Europa e in America Latina. 1/1996. p. 101. 91 P.Voci. ‘Diligentia’, ‘Custodia’, ‘Culpa’. I dati fondamentali. Studia et Documenta Historiae et Iuris LVI. p. 127 92 R. Cardilli. Il ruolo della ‘dottrina’ nella elaborazione del ‘sistema’: L’esempio della ‘responsabilità contrattuale’.

Ob. cit. p. 81 93 Ib. p. 82 94 “Para que exista el caso fortuito o la fuerza mayor es necesario que el acontecimiento sea imprevisible, es decir que no haya podido preverse, no como imposibilidad metafísica, sino que no se haya presentado con caracteres de probabilidad y que no se pueda resistir ( ) Hay obligaciones de prever lo que es suficientemente probable, no lo que es simplemente posible.

Se debe prever lo que es normal, no hay que prever lo que es excepcional”. Cas. De 27 de sep. De 1945.” 95 “Cuando una persona no evita el daño evitable se dice que no previó o previno, lo cual la inhibe para alegarlo como causa de liberación, pues entonces la culpa precede y contribuye a su advenimiento. L apersona no ha empleado toda la diligencia y pericia necesaria para evitar los efectos de la fuerza irresistible.

Si no previno el accidente pero se puede resistir no habrá caso fortuito”. Cas. 26 de mayo de 1936. 96 F. Hinestrosa. Tratado de las obligaciones I, 2a ed., Bogotá, 2003, p. 779. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 162 todo lo cual nos sitúa en el ámbito del casus, término que engloba el caso fortuito y la fuerza mayor.

De manera que si las partes en ejercicio de la autonomía contractual no han regulado su responsabilidad mediante la adjudicación a una de ellas de responsabilidad por los eventos constitutivos de casus97, el advenimiento de un caso fortuito o de fuerza mayor exonera de responsabilidad al deudor98, salvo que estuviera en mora antes de la ocurrencia del mismo, o que el casus hubiese sobrevenido por culpa suya99.

No existiendo en el contrato suscrito entre las partes una definición de lo que éstas entenderán por caso fortuito o fuerza mayor se estará a lo previsto en la materia por el Artículo 1o de la Ley 95 de 1890, según el cual: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público.” (Subrayas fuera de texto) La fuerza mayor o caso fortuito nos ubica dentro de la denominada imposibilidad sobrevenida, es decir, aquella que ocurre entre la celebración del contrato y la ejecución del mismo impidiendo el cumplimiento de la respectiva prestación. Dicha imposibilidad es de tal entidad que, como ya se mencionó al tocar el tema de la imprevisión, impide al contratante cumplir la prestación. De esta manera, 97 Artículo 1732 del Código Civil: "Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular, se observará lo pactado". 98 Artículo 1604, inciso 2° del Código Civil. 99 Artículo 1731 del Código Civil.

Constituye causa eximente de responsabilidad porque rompe el nexo causal entre la no ejecución del contrato y el daño derivado del mismo.”100 El fundamento de la exención de responsabilidad del deudor procedente del caso fortuito está en que “a lo imposible nadie está obligado”. El art. 681 del mismo código chileno, aplica este principio al expresar que “se puede pedir la tradición de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago;

“salvo que intervenga decreto judicial en contrario”, es decir una orden de embargo o de retención de la autoridad competente, un hecho del príncipe que constituye una fuerza mayor que el deudor no puede evitar. El caso fortuito, entonces, puede extinguir la obligación sin responsabilidad alguna del deudor; así, si se trata de una obligación de dar una especie o cuerpo cierto, la obligación se extingue sin su responsabilidad por la pérdida de la cosa, sobrevenida por caso fortuito; y si se trata de una obligación de hacer o de no hacer, se extingue también cuando el caso fortuito hace imposible la ejecución del hecho al deudor o cuando ha producido el hecho que el deudor se había obligado a no ejecutar” 101 (se resalta).

Los elementos para que se configure tal eximente de responsabilidad contractual y extracontractual son la inimputabilidad, la imprevisibilidad y la irresistibilidad. De esta manera para que un hecho constituya caso fortuito y libere al deudor de toda responsabilidad por el incumplimiento oportuno del contrato se requiere, en primer lugar, que tal hecho provenga de una causa enteramente ajena de la 100 Consejo de Estado.

Sentencia 00464 del 03/09/11.M. P. Ricardo Hoyos Duque. 101 L. CLARO SOLAR. Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, Tomo undécimo, Volumen II. De las obligaciones, Santiago de Chile, 1937, pgs. 537-539. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 164 voluntad del deudor, o sea que el deudor no haya contribuido en forma alguna a su producción; no lo sería, por lo tanto, un hecho en que hubiera participado el deudor.

En consecuencia, la inimputabilidad consiste en que el hecho o circunstancia que se invoca como caso fortuito o fuerza mayor no derive en forma alguna de la conducta culpable del obligado, de su estado de culpa precedente o concomitante del hecho102, como se deduce claramente del texto del inciso segundo del articulo 1.604 del C.C. según el cual, el deudor no es responsable del caso fortuito a menos que se haya constituido en mora o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.

De esta manera ha puntualizado la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de 23 de Junio de 2000 (Exp. 5475) que " […] el contratante reprochado puede beneficiarse de la exoneración por haberse materializado, en rigor, una fuerza mayor o caso fortuito, el que obviamente supone, es elemental, la ausencia de mediación de una culpa (art. 1604, Inc. 2o. del Código Civil, cabalmente interpretado), pues la referida fenomenología es expresión específica de una causa extraña, de insoslayable vocación liberatoria, tanto en la órbita contractual como en la extracontractual, definida […] hecho que en el plano jurídico produce un resquebrajamiento de la relación - o vínculo - causal que, in radice, inhibe la floración de responsabilidad" De este elemento se derivan los otros dos caracteres esenciales del caso fortuito o fuerza mayor como son la irresistibilidad y la imprevisibilidad.

En cuanto hace a la imprevisibilidad esta se presenta cuando el hecho o suceso o los efectos o consecuencias del mismo escapan a las previsiones normales de quien la alega, es decir, que ante su conducta prudente era imposible de prever. La anterior condición se cumple cuando el acontecimiento no haya podido preverse, no con imposibilidad metafísica, sino cuando no se haya presentado 102 C.S.J., Casación Civil Sent. nov. 13 de 1962 Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 165 con caracteres de probabilidad, de manera que se debe prever lo que es suficientemente probable, no lo que es simplemente posible.103 Señala Coviello que: “para algunos casos la previsión será indeterminada e imprecisa en grado máximo, para otros en grado mínimo según el máximo y el mínimo de la probabilidad de que aquellos eventos tengan lugar.”104 Lo que significa que existe un margen de previsibilidad en todos los eventos el cual el deudor debe tener en cuenta; sin que el criterio de imprevisibilidad pueda considerarse en cada caso decisivo en la verificación del caso fortuito en cuanto evento de no culpabilidad”105.

Sobre el particular conviene citar el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia en casación de 23 de junio de 2003 (Exp. 5475), según el cual: “La imprevisibilidad, rectamente entendida, no puede ser desentrañada - en lo que atañe a su concepto, perfiles y alcance - con arreglo a su significado meramente semántico, según el cual, imprevisible es aquello "Que no se puede prever", y prever, a su turno, es "Ver con anticipación" (Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española), por manera que aplicando este criterio sería menester afirmar que es imprevisible, ciertamente, el acontecimiento que no sea viable contemplar de antemano, o sea previamente a su gestación material (contemplación ex ante). 103 C.S.J, cas, de 27 de Septiembre de 1.945, citada por Fernando Hinestrosa en Tratado de las Obligaciones Vol I, Pág, 772. 104 Coviello Del Caso Fortuito in Rapporto a lla Extinzione de lle Obbligazione, Lanciano, 1.895 p.55 ss. 105 G. Cottino Voz Caso Fortuito (Dir, Civ.) Enciplodia del Diritto.

T. VI p. 386 Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 166 Si se aplicase literalmente la dicción en referencia, se podría llegar a extremos irritantes, a fuer que injurídicos, habida cuenta de que una interpretación tan restrictiva haría nugatoria la posibilidad real de que un deudor, según el caso, se liberara de responsabilidad en virtud del surgimiento de una causa a él extraña, particularmente de un caso fortuito o fuerza mayor.

Desde esta perspectiva, no le falta razón al Profesor italiano Giorgio Giorgi, cuando puntualiza que " se trata de -una- imprevisibilidad específica, esto es, imposibilidad de preveerle en las circunstancias en que se verifica y hace imposible el cumplimiento. De otro modo, ¿se podría hablar alguna vez del caso fortuito?" De alguna manera, en el plano ontológico, todo o prácticamente todo se torna previsible, de suerte que asimilar lo imprevisto sólo a aquello que no es posible imaginar o contemplar con antelación, es extenderle, figuradamente, la partida de defunción a la prenombrada tipología liberatoria, en franca contravía de la ratio que, de antiguo, inspira al casus fortuitum o a la vis maior.

El naufragio, el terremoto, el apresamiento de enemigos, únicamente para iterar algunos ejemplos seleccionados por el legislador patrio con el propósito de recrear la noción y alcances del caso fortuito o fuerza mayor, sobrarían por completo, toda vez que, in abstracto, son imaginables y, por ende, pasibles de representación mental - o de observación previa, para emplear la terminología lingüística ya anunciada -.

Por tanto, "Una simple posibilidad vaga de realización -del hecho-", bien lo confirman los Profesores Henri y León Mazeaud, "no podría bastar para excluir la imprevisibilidad". De consiguiente, es necesario darle al presupuesto en estudio - de raigambre legal en Colombia, como se acotó -, un significado prevalentemente jurídico, antes que gramatical, en guarda de preservar incólume la teleología que, en el campo de la responsabilidad civil, inviste la causa extraña: caso fortuito o fuerza mayor, hecho del tercero y culpa exclusiva de la víctima, laborío que esta Sala, a través de diversos expedientes, ha realizado a lo largo de los lustros que anteceden, a emulación de lo sucedido en otros estadios, sobre todo a partir de los trabajos Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 167 postmedievales de Vinnius y Medices (siglo XVII), medulares para precisar y también para ensanchar la concepción romano-clásica imperante a la sazón (Digesto, Libro L, Título VIII, 2. 7).

Es así, ad exemplum, como ha ligado funcionalmente este requisito a una previa contemplación efectuada con sujeción a las previsiones normales "que suceden en el curso ordinario de la vida" (sentencia del 31 de mayo 1965, G.J. CXI-CXII, pag. 126), o a las " circunstancias normales de la vida" (Sentencias del 13 de noviembre de 1962 y del 20 de noviembre de 1.989), las que en esta tesitura se erigen en rasero para medir la normalidad o la frecuencia del suceso que se dice liberatorio; o a que el hecho respectivo, en el terreno probabilístico, no sea " lo suficientemente probable para que el deudor haya debido razonablemente precaverse contra él" (Sentencias del 5 de julio de 1.935 y del 7 de octubre de 1.993); o a la generación física de un acontecimiento que, 'in casu', sea " intempestivo, excepcional o sorpresivo" (Sentencia del 2 de diciembre de 1.987). […]” La previsibilidad como bien lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia debe analizarse de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, de manera que corresponde al juzgador en cada caso y con apoyo en las pruebas aportadas al proceso determinar si el deudor sabía o se encontraba en condiciones de saber que probablemente “posibilidad mas o menos cierta no especulativa”106, llegaría a presentarse el hecho o los efectos del mismo, que se alegan como caso fortuito o fuerza mayor.

En este sentido se ha pronunciado dicho Tribunal en Sentencia de 23 de Junio de 2000 (Expediente 5475) "Corresponderá entonces al Juez, en cada asunto en particular, con apoyo en el acervo probatorio pertinente, valorar si la persona afectada sabía o estaba en condiciones de saber que probablemente - posibilidad más o menos cierta y no 106 Sentencias del 20 de noviembre de 1.989 y del 9 de octubre de 1.998, expediente 4895 Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 168 especulativa - llegaría a padecer una concreta y determinada enfermedad que inexorablemente, por sus antecedentes sanitarios, le impidiera cumplir con el deber de prestación a su cargo, debiendo evaluar, complementariamente, si por la naturaleza de la aflicción o por la sintomatología otrora experimentadas, se podían anticipar con alguna certeza científica las crisis, vicisitudes, limitaciones o impedimentos que, en la praxis, suelen acompañar a las dolencias en la esfera médica, con menoscabo de su integridad física o mental, en cuyo caso no sería dable tener por acreditada la fuerza mayor, precisamente por quebranto de uno de sus presupuestos: la imprevisibilidad del hecho.

Es por ello por lo que el juzgador, ex abundante cautela, deberá ponderar la prueba, por antonomasia técnica, con sujeción a estrictos criterios objetivos, de suyo ajenos a la mera especulación." Sin embargo, esta misma Corte (C.S.J.) ha señalado tres criterios que, sin perjuicio del análisis individual, podrán tenerse en cuenta con el fin de establecer cuando un hecho o acontecimiento puede considerarse imprevisible, como son: 1) El referente a su normalidad y frecuencia; 2) El atinente a la probabilidad de su realización, y 3) El concerniente a su carácter inopinado, excepcional y sorpresivo.

En lo tocante a la imprevisibilidad corresponde analizar entonces si se trata de un hecho normal que es el que debe preverse o si se trata de un evento excepcional a cuya previsión no está obligado el deudor. De esta manera si el acontecimiento que se alega como caso fortuito o fuerza mayor pudo haberse previsto como probable y el deudor no lo hizo, fue temerario o imprudente en obligarse y si no lo previó fue negligente o descuidado en no preverlo, casos ambos en los que deberá el deudor responder.

En cuanto alude al requisito de la imprevisibilidad “el problema no parece tanto el ver si el deudor haya previsto el evento (hecho que no implica todavía una valoración de culpabilidad suya en la verificación del mismo), sino si ha puesto Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 169 en ejecución aquellos medios y aquellas precauciones que la ley le requería para evitarlo”107 El otro supuesto configurativo de la fuerza mayor, la irresistibilidad, se refiere a la imposibilidad objetiva para el sujeto de evitar las consecuencias derivadas del hecho imprevisto.

Con el carácter de irresistibilidad se quiso aludir a una fuerza avasalladora, impetuosa, capaz de superar toda resistencia humana que se le pueda oponer. Más tal carácter ha sido puesto en tela de juicio pues se ha observado que no hay nada en si mismo ni inevitable ni irresistible. Partiendo de tal observación se ha concluido que lo irresistible es un concepto esencialmente relativo que solo existe si se compara el accidente que hay que evitar con un conjunto dado de medidas y medios de resistencia.108 Igualmente es menester precisar para quien el casus es o no ordinariamente inevitable, ya que lo ordinariamente evitable para un sujeto no lo es para otro.109 Irresistible es la imposibilidad de oponerse a esa acción o fuerza extraña; presupuesto que se entenderá configurado cuando de cara al suceso pertinente, la persona no pueda evitar, ni eludir sus efectos (criterio de la evitación).

A este respecto ha señalado la Corte Suprema de Justicia en casación de 23 de junio de 2003 (Exp. 5475): 107 G. Cottino Voz Caso Fortuito (Dir, Civ.) Enciplodia del Diritto. T. VI p. 385 108 A. Exner. De la Fuerza Mayor en el Derecho Mercantil Romano y en el Actual. Traducción del alemán de Emilio de Miñana y Villagrasa, Victoriano Suárez, Capítulo III nro 7 nota 70 y 71, p.79.

Madrid 1905. Citado por M. Gianfelici. Caso Fortuito y Caso de Fuerza Mayor en el Sistema de Responsabilidad Civil. Buenos Aires, p. 79. 109 M. Gianfelici. Caso Fortuito y Caso de Fuerza Mayor en el Sistema de Responsabilidad Civil. Buenos Aires, p. 80, 81. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 170 “B. La irresistibilidad, por su parte, bajo su forma adjetiva, esto es irresistible, significa literalmente, "aquello que no se puede resistir".

Y este último verbo se define en el mismo Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española como "Oponerse un cuerpo o una fuerza a la acción o violencia de otra". Así las cosas, la irresistibilidad sería la imposibilidad de oponerse a esa acción o fuerza extraña. No obstante, en el lenguaje jurídico, la irresistibilidad debe entenderse como aquel estado predicable del sujeto respectivo que entraña la imposibilidad objetiva de evitar ciertos efectos o consecuencias derivados de la materialización de hechos exógenos - y por ello a él ajenos, así como extraños en el plano jurídico - que le impiden efectuar determinada actuación, lato sensu.

En tal virtud, este presupuesto legal se encontrará configurado cuando, de cara al suceso pertinente, la persona no pueda - o pudo - evitar, ni eludir sus efectos (criterio de la evitación). La jurisprudencia de esta Corporación, de igual manera, ha entendido que este elemento de la fuerza mayor "consiste en que haya sido absolutamente imposible evitar el hecho o suceso aludido, no obstante los medios de defensa empleados por el deudor para eludirlo" (Sentencia del 13 de diciembre de 1962, G.J. C, pag. 262), como también que "Implica la imposibilidad de sobreponerse al hecho para eludir sus efectos.

La conducta del demandado se legitima ante el imperativo de justicia que se expresa diciendo: ad impossibilia nemo tenetur." (Sentencia del 31 de mayo de 1965, G.J. CXI y CXII pag. 126). Irresistible, también ha puntualizado la Sala, es algo "inevitable, fatal, imposible de superar en sus consecuencias" (Sent. del 26 de enero de 1982, G.J. CLXV, pag. 21).” Por su parte el Consejo de Estado en la ya citada sentencia 00464 del 03/09/11 ha señalado al respecto: Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 171 “ La Sala de Casación Civil de la Corte en la providencia reseñada, sobre este requisito señaló: “La jurisprudencia de esta Corporación, de igual manera, ha entendido que este elemento de la fuerza mayor ‘consiste en que haya sido absolutamente imposible evitar el hecho o suceso aludido, no obstante los medios de defensa empleados por el deudor para eludirlo’ (Sentencia del 13 de diciembre de 1962, G.J. C, pag. 262), como también que ‘Implica la imposibilidad de sobreponerse al hecho para eludir sus efectos.

La conducta del demandado se legitima ante el imperativo de justicia que se expresa diciendo: ad impossibilia nemo tenetur.’ (Sentencia del 31 de mayo de 1965, G.J. CXI y CXII pag. 126). Irresistible, también ha puntualizado la Sala, es algo ‘inevitable, fatal, imposible de superar en sus consecuencias’ (Sent. del 26 de enero de 1982, G.J. CLXV, pag. 21).” La ejecución del contrato estatal puede tornarse imposible por la ocurrencia de un hecho constitutivo de fuerza mayor, en cuyo evento la parte incumplida estará eximida de responsabilidad, porque el daño no le resulta jurídicamente imputable.

La fuerza mayor se produce, como se indicó, cuando el hecho exógeno a las partes es imprevisible e irresistible en las condiciones igualmente señaladas, con la precisión de que la irresistibilidad, en materia contractual, se traduce en la imposibilidad absoluta para el contratante o contratista de cumplir sus obligaciones en las condiciones o plazos acordados.

Como manifestó conocer las fuentes de los materiales requeridos para la obra y las vías para transportarla, debió probar que lo sucedido desbordó las previsiones que incorporó en su propuesta para ejecutar la obra en tales condiciones. Con fundamento en lo anterior, la Sala concluye que el invierno y los derrumbes en la zona de la obra no fueron hechos constitutivos de fuerza mayor en el caso concreto; podrían serlo en otro evento, siempre que se prueben las condiciones de imprevisibilidad e irresistibilidad que la caracterizan.

Los efectos del alegado invierno y de los derrumbes en la vía debieron ser asumidos por el contratista, en el entendido de que son circunstancias que manifestó conocer. No pueden considerarse justificativos de los retrasos y de la inejecución de la totalidad de la obra contratada.”110 A lo anterior debe agregarse que estos dos requisitos: la imprevisibilidad y la irresistibilidad, deben estar presentes coetánea o concomitantemente, para la concreción de este instituto jurídico exonerativo de responsabilidad, tal y como ha sido señalado en reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (Sentencias del 26 de julio de 1995 expediente 4785; 19 de julio de 1996 expediente 4469; 9 de octubre de 1998 expediente 4895, entre otras), de forma que si se verifica uno de ellos, pero no los dos, no será posible concederle eficacia alguna, ya que esta es bipolar. 110 Consejo de Estado, sentencia 14781 de 11 de septiembre de 2003, magistrado ponente: Ricardo Hoyos Duque Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 173 Así mismo y como ocurre en el caso de la imprevisibilidad, el elemento irresistibilidad debe analizarse atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso.

En este sentido ha precisado la Corte Suprema de Justicia en la sentencia antes citada: “ [….] Adicionalmente, por su relevancia en el juzgamiento de asuntos como el presente, se destaca de nuevo que la calificación de un hecho como fuerza mayor o caso fortuito, debe efectuarse en cada situación específica, ponderando las circunstancias (de tiempo, modo y lugar) que rodearon el acontecimiento - acompasadas con las del propio agente -, aún de cara a los ejemplos enlistados en el artículo 1 de la Ley 95 de 1.890, ya referidos en líneas anteriores, en atención a que su procedencia no es automática, ni obedece a criterios rígidos o absolutos, lo cual impide la posibilidad de elaborar un listado de antemano (numerus clausus), como quiera que su determinación se traduce en una prototípica cuestión de hecho (quaestio facti), propia de la función judicial.

Por ello, esta Sala ha señalado que " no resulta propio elaborar un listado de los acontecimientos que constituyen tal fenómeno, ni de los que no lo constituyen. Por tal virtud, ha sostenido la doctrina nacional y foránea que un acontecimiento determinado no puede calificarse fatalmente, por sí mismo y por fuerza de su naturaleza específica, como constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito, puesto que es indispensable, en cada caso o acontecimiento, analizar y ponderar todas las circunstancias que rodearon el hecho." Expuestos los requisitos configurativos del caso fortuito o fuerza mayor debe el Tribunal de Arbitramento analizar si los mismos concurren en el caso objeto de fallo.

En primer lugar se debe precisar que el hecho que constituye la causa eficiente de la suspensión de la ejecución del contrato y de su posterior terminación no es como lo señala la parte convocante la ausencia de una licencia ambiental, que Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 174 como ya se mencionó al analizar la pretensión segunda subsidiaria, había sido tramitada por la EAAB (pese a no requerirse legalmente según se expresó en el mencionado análisis) y concedida por la CAR mediante Resolución 0692 de 21 de Mayo de 1997, sino la sentencia proferida por el H. Tribunal de Cundinamarca el 27 de julio de 2001 posteriormente confirmada por el Consejo de Estado mediante providencia de 20 de Septiembre de 2001 y, más concretamente la imposibilidad de cumplir dicho proveído.

En efecto, la mencionada sentencia ordenó a la EAAB: “ […] no iniciar las obras para la “Rehabilitación de las Zonas de Ronda y Zonas d Manejo y Preservación Ambiental del Humedal de Córdoba”, así como para el “Plan para los diseños Hidráulicos del Sistema Córdoba – Juan Amarillo – Jaboque”, hasta tanto no se obtenga la respectiva Licencia Ambiental para la ejecución por parte de la CAR y la debida aprobación del Manual de Manejo Ambiental, previos los conceptos favorables del Ministerio del Medio Ambiente, y la concertación necesaria de las Entidades y Organizaciones no Gubernamentales señaladas en la parte motiva de esta providencia.” Ahora bien, señala el Tribunal como sustento de dicha decisión: “[…] En el caso que nos ocupa, se evidencia por la confrontación existente entre las distintas entidades que conocen el tema ambiental y lo expresado por comunidad residente en cercanías del Humedal de Córdoba, se hace necesario otorgar licencia ambiental única por la entidad competente, que comprenda un estudio detallado y consecuente con todos los recursos ambientales a proteger en el Humedal de Córdoba, procurando su conservación y evitando su deterioro y degradación, es decir, la licencia ambiental UNICA dada para los Programas Santa Fe I, por ser generalizada no alcanza a comprender en forma precisa el contenido del ecosistema a intervenir y los impactos negativos sobre los recursos Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 175 en él existentes y su posible extinción, si no se señalan preventivos necesarios para su recuperación. (Subrayas fuera de texto) Bajo esta perspectiva, se debe aplicar el principio de precaución determinando las medidas del caso, para mitigar, manejar o compensar un impacto, tomando como fundamento la falta de certeza absoluta sobre la protección de los recursos naturales, utilizando todas las medidas eficaces para evitar la degradación del medio ambiente.

Para los actores y coadyuvantes la ausencia de conocimiento científico de los recursos naturales en el ecosistema del Humedal de Córdoba, para la programación del diseño de obras paisajísticas y la falta de una licencia ambiental ESPECIAL para la realización del mencionado proyecto, así como la no existencia aún por parte de la entidad respectiva, de a aprobación del Plan de Manejo Ambiental con el fin de llevar a cabo las mencionadas obras, es motivo, más que suficiente para que se tomen las medidas necesarias de precaución, impidiendo la iniciación por parte de la accionada del programa de obras proyectadas hasta que se obtengan los requisitos antes enunciados.

(Subrayas en texto) Frente a la incertidumbre que se endilga, y que es motivo para los actores de la vulneración de los derechos colectivos establecidos en la Ley 472 de 1998, defendidos por las entidades demandadas, al afirmar el cumplimiento de los requisitos señalados en las normas para preservación de los recursos naturales amparados por los estudios efectuados por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA D.C., que son el soporte del proyecto a ejecutar en el Humedal de Córdoba, y en especial su objetivo de recuperación de espacio público y de la apropiación de estos ecosistemas para beneficio de la comunidad, no dan a esta Sala, el conocimiento que el tema amerita para considerar, que las obras proyectadas no causen el daño al ecosistema existente en el Humedal de Córdoba, por falta de estudios científicos y proyecciones de precaución y preservación necesarias en la intervención a efectuarse […]” Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 176 Como puede observarse el Tribunal parte de la existencia de una licencia ambiental, pero, ante la confrontación de las propias entidades que manejan el tema ambiental y la duda o falta de certeza que subsiste sobre los efectos que la obra pueda causar al ecosistema, con base en el principio de precaución tendiente a evitar un daño grave o irreversible en el medio ambiente, consideró necesario que se reforzara el análisis científico con el fin de lograr mayor precisión sobre los efectos ambientales de las obras sobre el Húmedal de Córdoba.

Para validar los soportes y estudios científicos consideró necesario la intervención de las autoridades ambientales mediante el trámite de una licencia ambiental especial que permitiera el análisis y evaluación de dichos soportes y, por ende una conclusión más soportada sobre el impacto ambiental de las mencionadas obras. De esta manera la licencia exigida comporta unas características especiales que es necesario destacar, en la medida en que la misma proviene exclusivamente de una decisión judicial que se fundamenta, no en el incumplimiento de una disposición de orden legal, sino en la aplicación de una facultad de la jurisdicción cuando se trata de una acción tendiente a la defensa de un derecho de rango constitucional como es la de proteger el derecho de los ciudadanos a un medio ambiente sano. En otras palabras el Tribunal como juez popular consideró que en este caso en particular era necesario el otorgamiento de una licencia especial con el fin de evitar un posible daño al derecho colectivo a un medio ambiente sano. Cabe entonces resaltar que el juez de la acción popular en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales ordenó el cumplimiento de un requisito que ordinariamente no se exige para este tipo de obras, en razón a que estas no se Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 177 encuentran incluidas dentro de las actividades sujetas a la obtención de licencia ambiental de acuerdo con lo previsto en el Decreto 1753 de 1994 (vigente a la fecha en que se otorgó la licencia ambiental por parte de la CAR) y las normas que lo modifican.

Ahora bien, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca obliga a la EAAB a abstenerse de iniciar las obras hasta tanto no cumpla con el requisito impuesto en la misma, es decir, que la orden impartida no implica en si misma la imposibilidad de ejecutar el contrato, por el contrario se trata de una medida en principio transitoria.

Dicha medida solo se torna definitiva -en el sentido de impedir la ejecución del contrato-, en caso de que la licencia especial fuere negada por la entidad ambiental competente, entre tanto correspondía a la parte convocada adelantar una serie de actuaciones relativas al trámite de esta licencia. Obra en expediente prueba de que la EAAB adelantó las siguientes actividades: 1.

Que el 15 de marzo de 2002 mediante radicación CAR 2393-1 la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá solicitó Licencia Ambiental para el proyecto de rehabilitación de Zonas de Ronda y Zonas de Manejo y Preservación Ambiental Humedal de Córdoba. 2. Que en respuesta a dicha solicitud, la CAR mediante Oficio 2002-000- 12757-2 del 16 de Octubre de 2002, señala: “En atención a su solicitud de Licencia Ambiental para el desarrollo del proyecto denominado “Recuperación Integral del Humedal de Córdoba”, presentada a esta Corporación mediante la radicación de la referencia, en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección 2ª Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 178 Subsección C, y confirmada por el Consejo de Estado e Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2ª, Subsección B del 20 de septiembre de 2001, me permito manifestarle que dentro del artículo 9° del Decreto 1728 del 6 de Agosto de 2002, no se contempla el mencionado proyecto como objeto de Licencia Ambiental.

Sin embargo de conformidad con la normatividad ambiental vigente y el citado Decreto, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, deberá tramitar ante la Corporación los permisos, concesiones y autorizaciones ambientales a que haya lugar por el aprovechamiento o afectación de los recursos naturales renovables.” 3. Que, según consta en la Resolución CAR 1398 de 2002 la EAAB presentó solicitud de aprovechamiento forestal para las obras de rehabilitación de la Zona de Manejo y Preservación del Humedal de Córdoba – proyecto de Recuperación Integral, así como la información relacionada con la vegetación a intervenir, indicando número de individuos afectados directamente por las obras en cada uno de los sectores en que se divide el humedal. 4.

Como consecuencia de la mencionada solicitud se autorizó el inicio del trámite ambiental relacionado con la solicitud de aprovechamiento forestal y se autorizo la tala y aprovechamiento de 758 árboles. 5. El 10 de Diciembre de 2002 se suscribe entre las partes un Acta de reiniciación del contrato. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 179 6.

El 31 de Diciembre de 2002 se suspende el contrato hasta tanto la Gerencia Jurídica de la EAAB emita concepto jurídico sobre la reiniciación del contrato. Mediante Sentencia de 21 de Marzo de 2003 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró que la EAAB había incumplido el fallo judicial proferido por dicho Tribunal el 27 de julo de 2001. 7.

Mediante Oficio 3300-2003 la Gerencia Jurídica de la Empresa recomendó terminar anticipadamente el contrato por imposibilidad para desarrollar el objeto contractual. 8. Con base en dicha recomendación se suscribió de común acuerdo el Acta de Terminación Anticipada del contrato el 5 de Agosto de 2003. Como puede observarse de lo anteriormente expuesto, con posterioridad al fallo de 27 de julio de 2001 ocurrieron una serie de hechos que impidieron a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá cumplir con la exigencia prevista por la mencionada sentencia como necesaria para ejecutar las obras, cual era la obtención de la mencionada licencia especial, lo cual derivó en la recomendación por parte de la Gerencia Jurídica de terminar el contrato anticipadamente por imposibilidad de cumplir su objeto.

Ahora bien, debe precisarse entonces si la sentencia del Tribunal puede considerarse un hecho imprevisible e irresistible y además no imputable a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 180 En primer lugar nos ubicados dentro de los denominados “actos de autoridad ejercidos por un funcionario público” incluidos dentro de la definición del articulo 64 del Código Civil modificado por el artículo 1° de la Ley 95 de 1890, en la medida en que se trata de una providencia por un Tribunal de la República, en uso de las facultades que le fueron otorgadas por la Constitución y la Ley.

De igual manera se trata de un sentencia que produce efecto de cosa juzgada de conformidad con lo preceptuado por el artículo 35 de la Ley 472111, la que opera en la condición general del instituto que exige identidad de objeto y causa; siendo irrelevante la identidad de partes, bajo el entendido de que quien actúa representa de una parte un interés colectivo de titularidad difusa.

Al respecto ha dicho el Consejo de Estado: “En materia de acciones populares, en cuanto tiene que ver con el radio de acción de la fuerza jurídica vinculante de los fallos que se profieran en los procesos nacidos en el ejercicio de dicha acción, el artículo 35 de la Ley 472 de 1998, expresa y puntualmente preceptúa que la sentencia tiene efectos de cosa juzgada respecto de las partes y del público en general, es decir, que sus efectos se proyectan más allá de las personas que formalmente integran los extremos de la litis, esto por cuanto el actor representa, para el caso, no sus propios o personales intereses, sino los generales de toda comunidad (legitimación universal)”.112 En providencia anterior había fijado la honorable corporación: “Al regular los efectos de la sentencia dictada en una acción popular el artículo 35 de la Ley 472 de 1998 señala que “tendrá efectos de cosa juzgada respecto de las partes y el público en general. 111 ART. 35.—Efectos de la sentencia. La sentencia tendrá efectos de cosa juzgada respecto de las partes y del público en general. 112 Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 17 de agosto de 2006, Expediente 7600112331000200500886 01, Consejero Ponente: Dr. Fredy Ibarra Martínez.

La identidad de objeto exige que la petición en los dos procesos sea la misma, y la identidad de causa implica que los fundamentos jurídicos de la pretensión sean los mismos.”113 El Consejo de Estado ha detallado el test de procedencia de la cosa juzgada en acciones populares así: “Según se ha dicho por la Sala, la cosa juzgada es un efecto especial que la ley le asigna a algunas sentencias en virtud del poder de jurisdicción del Estado, en donde la sentencia ejecutoriada proferida en un proceso contencioso tiene carácter de inmutable y definitiva, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes” (CPC, art. 332)( Al respecto véase sentencia del 24 de agosto de 2000, Radicación 9527, Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo).

No obstante, ha dicho igualmente la Sala (Sentencia del 2 de junio de 2005, Rad. AP 00814, Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra) que tratándose de acciones populares, teniendo en cuenta que lo decidido en la sentencia produce efectos “generales”, la cosa juzgada reviste especiales lineamientos, en primer lugar, porque no requiere que se presente identidad absoluta de las partes, dado que en estos procesos el actor y los titulares del interés protegido no necesariamente coinciden (La cosa juzgada respecto de las partes ocurre aunque ellas no sean idénticas en los procesos que se cotejan, pues lo relevante es que, los responsables por la afectación al derecho colectivo invocado sean los mismos, y que no obstante la calidad difusa de la comunidad titular del derecho, el grupo — determinado o determinable— afectado con la amenaza o vulneración de los derechos colectivos comprometidos, también sea el mismo (Véase Sent. 700 de 2002 de esta 113 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Sentencia de 6 de octubre de 2005, Expediente 25000-23-27-000-2001-00505-01, Consejero Ponente: Dr. Camilo Arciniegas Andrade.

Y, en tercero y último lugar, porque la configuración de la cosa juzgada requiere también que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto que, según lo dicho por la Corte Suprema de Justicia, “consiste en las prestaciones o declaraciones que se reclaman a la justicia” (Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 9 de mayo de 1952), por lo tanto, es menester analizar, además de la identidad en la causa petendi, si existe identidad en el objeto.114 En estas condiciones, la decisión judicial contenida en la sentencia que puso fin a la acción – como orden de autoridad pública- era de ineludible y de estricto cumplimiento.

Como se anotó en la parte inicial de este análisis para que se pueda hablar de caso fortuito es indispensable que el hecho que se alega como tal provenga de una causa totalmente extraña a la voluntad del deudor y que este no haya participado de manera alguna en la ocurrencia del mismo. A este respecto debe anotarse en primer término que la sentencia proviene de una autoridad judicial es decir, de un ente distinto al deudor y que la misma se origina por una acción impetrada por un particular que tampoco tiene relación alguna con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. 114 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 6 de julio de 2006, Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra, expediente: 250002327000 2005 01725 01 Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 183 No obstante lo anterior es pertinente revisar si la decisión contenida en la sentencia obedece a un acto u omisión en que haya participado la parte convocada y esto nos sitúa en el tema tantas veces referido de si la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá debía obtener la licencia especial ordenada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Como ya lo habíamos anticipado, de un análisis de las disposiciones ambientales vigentes al momento de iniciarse el proceso que culminó con la celebración del contrato de obra N° 1-01-7500-001 de 2001, se concluye que dicha actividad no requería el otorgamiento de una licencia ambiental por parte de entidad ambiental alguna, no obstante lo cual la EAAB solicitó y obtuvo una licencia denominada única Resolución CAR 692 de 21 de Mayo de 1997) que la autorizaba para ejecutar el Programa SANTA FE I que incluía dentro de su componente H denominada Protección Ambiental, el estudio, formulación y ejecución del Programa de Humedales del Distrito Capital, dentro de los cuales se encuentra el Humedal de Córdoba.

Si bien la licencia exigía el cumplimiento de una serie de actividades adicionales, estas se referían a estudios de carácter ambiental que la Empresa procedió a realizar con posterioridad a la expedición de la mencionada Resolución como es el caso del contratado en 1999 con el Consorcio GX SAMPER ARQUITECTOS LTDA, ERNESTO SAMPER MARTINEZ Y GOMEZ CAJIAO Y ASOCIADOS S.A. para el proyecto denominado “Diseño Paisajístico Para la Rehabilitación de las Zonas de Ronda y Zonas de Manejo y Preservación Ambiental del Sistema Córdoba, Juan Amarillo y Jaboque”.

De lo anterior se concluye que no hay en principio una acción u omisión de la Empresa de Acudeducto y Alcantarillado de Bogotá que de manera directa o Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 184 indirecta haya generado la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En materia de previsibilidad debe analizarse si la sentencia en cuestión y más concretamente el contenido de la misma podía ser prevista (dentro del concepto anotado en la parte inicial), es decir si se trata de un hecho frecuente o que ocurre con cierta periodicidad o si por el contrario se trata de un acontecimiento excepcional, esporádico y de rara ocurrencia. Por la naturaleza de la obra, es claro que existe un alto componente de naturaleza ambiental que implica que es posible que la comunidad pueda utilizar los medios previstos por la ley para proteger los derechos constitucionales a un ambiente sano, la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional para garantizar su desarrollo, es decir, que, como en el caso objeto de fallo, es posible que se acuda, con cierta frecuencia, a ejercer una acción popular tendiente a evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, vulneración, agravios sobre los derechos colectivos mencionados.

Pero puede considerarse que la simple posibilidad de que se presente una acción de esta naturaleza es suficiente para que la Empresa se abstuviere de celebrar un contrato? La respuesta debe ser negativa puesto que ello nos llevaría al absurdo de tener que abstenerse de celebrar cualquier contrato del que tenga algún componente ambiental, ante la posibilidad del ejercicio de una acción popular, so pena de comprometer la responsabilidad del contratante ante una pretendida imprudencia. De esta manera el análisis central se traslada a verificar si existían razones para suponer o precaver que, además de la posibilidad de que se iniciara una acción Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 185 popular, el fallo de la misma tendría el contenido expuesto, es decir, exigiría una nueva licencia ambiental.

Al respecto se concluye de las pruebas aportadas al proceso que existían motivos suficientes para que la Empresa de Acueducto amparada por un legítimo principio de confianza no tuviera que suponer que podría presentarse un fallo que exigiera como requisito previo para la iniciación de las obras una nueva o especial licencia ambiental.

En efecto, la EAAB actuaba bajo el convencimiento legítimo de que el acto administrativo expedido por la CAR - Resolución 692 de 1997- era suficiente para iniciar las obras que fueron objeto de contratación; de este convencimiento razonable quedan las trazas probatorias de la línea de defensa y actuación judicial observada por la convocada en la acción popular que no deja asomo de duda para este Tribunal de que era su creencia el contar con el permiso suficiente para iniciar el procedimiento de selección objetiva y firmar los contratos de obra; es más por contraste y como tercero de comparación, otros contratos con ingredientes ambientales fueron ejecutados hasta su culminación en otros lugares del Distrito Capital sin tropiezos.

No puede pretenderse que la Empresa tuviese que controlar la actividad de la autoridad ambiental competente al punto de verificar si hizo los análisis técnicos y jurídicos necesarios para expedir la licencia (máxime cuando como se confirma posteriormente por dicha autoridad dicha licencia no se requería legalmente), de manera que lo normal es que la EAAB confiara en que la autoridad administrativa había actuado diligentemente al expedir la licencia en cuestión, que dicha entidad tenía claro su competencia y el alcance de sus funciones y que, por ende, el acto administrativo era suficiente, este convencimiento, en derecho positivo, esta amparado por el artículo 83 de la Constitución Política, a partir del cual se genera el principio de confianza legítima Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 186 En el caso objeto de fallo es claro que la EAAB se apoyó en la autoridad competente en materia ambiental, de manera que ésta era la encargada de efectuar las exigencias, recomendaciones y requerimientos necesarios para que la actividad que se pretendía realizar se ajustara a las exigencias de la legislación ambiental.

De esta manera era legítimo que la EAAB confiara en que cualquier error u omisión en la materia sería advertido por la autoridad ambiental competente. Igualmente esta confianza se extiende a que una vez obtenida la licencia la EAAB actuara considerando que la misma era suficiente para iniciar las obras, sin perjuicio del cumplimiento de los demás permisos que debieran obtenerse en la ejecución de la obra.

No puede olvidarse además que dicho acto está amparado por la presunción de legalidad, la que a su vez obliga a su estricto cumplimiento mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. No correspondía por tanto a la EAAB prever las contradicciones en que posteriormente incurrirían las distintas autoridades ambientales involucradas en el tema como bien lo señala en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el fallo en comento.

Es evidente de los documentos aportados al proceso que no existía claridad sobre la competencia de las autoridades involucradas en el tema, ni sobre el alcance de la licencia otorgada por la CAR. Es así como mediante Resolución 260 de 20 de Marzo de 2002 el Ministerio del Medio Ambiente define que es competente para emitir la licencia especial exigida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pero posteriormente revoca Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 187 íntegramente dicha Resolución por considerar que la competencia es de la CAR, entidad esta que, de una parte en memorando 125 de 23 de Marzo de 200 de la División de Calidad Ambiental (folios 606 a 616 del Cuaderno de Pruebas N° 6) afirma en relación con el análisis del Plan de Manejo Ambiental, que las obras de Rehabilitación de Zonas de Ronda y Zonas de Manejo del Humedal de Córdoba están incluidas dentro del componente H del programa Santa Fe I y que a las mismas debe otorgárseles viabilidad ambiental, en tanto que en comunicación de Octubre 11 de 2001 manifiesta al Ministerio del Medio Ambiente que dichas obras no están incluidas en el componente H, antes mencionado.

Concluye el Tribunal de Arbitramento que no correspondía a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá dentro de los límites normales prever el contenido de la sentencia, ni mucho menos los actos ejecutados posteriormente por las autoridades ambientales, los cuales en conjunto derivaron en la imposibilidad de cumplir la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y por ende de continuar legalmente la ejecución del contrato de obra.

De esta manera se cumple el requisito de imprevisibilidad exigido por la norma como condición para que se configure el caso fortuito o la fuerza mayor. De igual manera considera el Tribunal de Arbitramento que se cumple con el requisito de irresistibilidad, en la medida en que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá está obligada a cumplir con las órdenes impartidas por el juez popular.

Si bien, la decisión en si misma no ordenó la inejecución del contrato, ordenó el cumplimiento de un requisito previa para la iniciación de las obras, el cual pese a Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 188 la actividad desplegada por la EAAB no fue posible de obtener por cuanto la entidad encargada de otorgar la licencia especial exigida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que dicho trámite no debía surtirse con lo cual la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá quedó en imposibilidad de cumplir con la obligación que le impuso el juez popular y en imposibilidad de ejecutar el contrato so pena de incurrir en desacato de la sentencia referida.

Así las cosas el Tribunal de Arbitraje considera que la inejecución del contrato no se debe a causas imputables a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, en la medida que la misma se origina en la ocurrencia de un caso fortuito o fuerza mayor, por la tanto la pretensión no prospera. 5.3.5. Pretensión Quinta Subsidiaria La pretensión se eleva en los siguientes términos: “Que se declare que la inejecución del contrato por causas no imputables al contratista, ocasionó la pérdida de su utilidad a la cual legítimamente tiene derecho.” La redacción abierta de la pretensión permite al Tribunal de Arbitraje extender su análisis a puntos distintos al incumplimiento contractual y a la consideración precisa del riesgo en relación con la pérdida de utilidad.

Procede a continuación el Tribunal de Arbitraje a analizar la pretensión invocada. La pretensión se dirige a definir sí, el Contratista tiene derecho a reclamar la utilidad que dejó de percibir por la celebración del Contrato, en la medida en que la inejecución del mismo no ocurrió por causas que le fueren imputables. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 189 Se traslada entonces el examen del Tribunal, del terreno de la responsabilidad contractual de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (antes analizada) para entrar en el estudio de quién debe soportar el riesgo de la pérdida originada en la imposibilidad sobrevenida de ejecución del contrato, la cual como se definió anteriormente en este laudo no le es imputable a ninguna de las partes, por haberse configurado una situación de caso fortuito o fuerza mayor.

Es claro como ya se mencionó que delante de una imposibilidad definitiva no cabe pensar en satisfacción específica del acreedor. Pero, dando por descontado este efecto, importa establecer las consecuencias jurídicas, de la insatisfacción de la prestación. Así que el Tribunal ya no se ve abocado a un tema de conducta contractual, sino de riesgo, bajo la pregunta quién debe asumir las consecuencias de la situación calamitosa que se presentó no imputable a ninguna de las partes como incumplimiento de sus obligaciones? “Ciertamente, cuando resultaba que al deudor no le era imputable la imposibilidad sobrevenida, surgía el problema de la repartición de los riesgos, esto es, la necesidad de determinar sobre cuál de las partes debería gravar la pérdida económica derivada de tal imposibilidad.

Un primer aspecto a considerar es aquél de que no hay que confundir la problemática derivada del riesgo contractual con aquella derivada de la responsabilidad; pues si bien es cierto que en caso de riesgo contractual se procede a establecer la afectación del patrimonio de una de las partes, a la manera que se hace en el resarcimiento del daño por incumplimiento, en el caso de riesgo de la cosa debida tal desplazamiento patrimonial no deriva de la responsabilidad por incumplimiento que pueda endilgarse a dicha parte, sino Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 190 de la necesidad de restablecer un equilibrio en la posición de los contratantes, según criterios de funcionalidad de las relaciones negociales115” 116.

(Subrayas fuera de texto) Ahora bien, el riesgo ha sido una preocupación constante de la disquisición filosófica, que ha definido así el tema: “Hoy se constata la necesidad de efectuar una corrección importante en el interior de este modelo cuantitativo de cálculo de riesgo orientado generalmente por expectativas subjetivas de beneficio; definimos a la citada corrección con la expresión el umbral de catástrofe.

Partiendo de este, sólo se aceptan los resultados de semejante cálculo, si es que se aceptan, cuando no se traspasa el umbral más allá del cual el infortunio (aún improbable) se experimenta como catástrofe.”117 En otras palabras: la asunción de riesgo no significa que quien está gravado por él asuma lo catastrófico. En aproximación a una teoría más práctica del riesgo en el contrato de obra, el Tribunal de Arbitraje recurre al autor argentino Humberto Podetti que en su libro Contrato de Construcción, define así el riesgo: “Concepto de riesgo. - "Riesgo" es, en nuestro concepto, toda posibilidad de que se produzca una alteración perjudicial importante para alguna de las partes de un contrato, en relación con el equilibrio que ambas previeron entre sus obligaciones recíprocas al celebrarlo, originada en un hecho que era para ambas futuro e incierto a ese momento. 115 M. TALAMANCA.

Istituzioni di diritto romano. Cit., p. 668. 116 M. Neme Villarreal. Los Principios Generales Del Derecho Y El Problema De Los Riesgos Por Pérdida De La Cosa Debida. Roma e America. Diritto Romano Comune Número 21. En curso de publicación. 117 Niklas Luhmann, El Concepto de Riesgo, en Las Consecuencias Perversas de la Modernidad, Anthropos, Barcelona 1996, Pág. 124 Y 125.

El riesgo es pues una condición aleatoria –lo que queda manifiesto en la naturaleza del contrato de seguro- que tiene una relación directamente proporcional entre el lucro o beneficio y el riesgo asumido, de tal forma que a mayor riesgo mayor beneficio. No obstante, el riesgo que gravita sobre la actividad contractual, tiene que ser analizado no desde la objetividad, sino desde la subjetividad propia de lo que llevó a las partes a consentir en la celebración del contrato.

Las nociones abstractas de riesgo, de su condición de cálculo que tiene como límite el umbral de catástrofe y del concepto de asignación racional de un aleas en condición de proporcionalidad al lucro derivado de la actividad riesgosa, se concretan en el contrato de obra de la manera como lo ha conceptualizado Humberto Podetti en su libro Contrato de Construcción119 “INCERTIDUMBRE Y RIESGO COMO COMPONENTES NECESARIOS DE TODO CONTRATO. - Los resultados de todo contrato - como señala Ghersi- son esencialmente contingentes, están sujetos a incertidumbre y riesgo para ambas partes.

"La idea de contingencia está precisamente en la esencia de la empresa y del contrato, porque apunta a dos términos: el tiempo futuro y el condicionamiento que se mantengan ceteris paribus las estipulaciones (subjetivas) y los 118 MADRID PARRA, en ALVARADO HERRERA, y otros. Comentario a los Principios de UNIDROIT, COmentario al artículo 6.2.2: "El punto de equilibrio pues, no es algo objetivo, externo y por tanto extrínseco al contrato.

Es, por el contrario, el punto de convergencia de los intereses en presencia que llevan a cada una de las partes a coincidir y, por tanto, a consentir en los términos en que se celebra el contrato". 119 Humberto Podetti, Contrato de Construcción, Astrea, Buenos Aires 2004 Pags. 279 y Sgts. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 192 marcos económicos (objetivos) que se proyectaron para el desarrollo económico"120, que las partes debieron considerar para estimar su comportamiento durante toda la vida del contrato.

“La incertidumbre y el riesgo han formado parte de la vida de los contratos desde que comenzaron a celebrarse. En algunos contratos, naturalmente, esos factores han tenido más importancia que en otros, al punto de que el riesgo o la incertidumbre constituyen la razón de ser de los contratos aleatorios. Pero en el resto de los contratos, los riesgos son amenazas a lo que las partes han querido obtener al establecer un acuerdo.

La promesa de un resultado, que debe obtenerse haciendo y, por ende, requiere una no deseada pero imprescindible participación del tiempo, convierten al contrato de construcción en uno de los de mayor incertidumbre y más alto riesgo. La atención que se ha prestado a la cuestión de los riesgos, y sobre todo la forma en que han sido considerados, ha variado según los períodos y el marco general en que se negociaba el consentimiento recíproco y se ejecutaban las obligaciones asumidas.

Ha sido y continúa siendo frecuente que una o ambas partes confíen su consideración a su intuición, a la certidumbre otorgada por el poder de percepción anticipada del curso de los acontecimientos futuros, a la experiencia derivada de haber contratado y ejecutado obras muchas veces, y a la capacidad o la astucia para trasladar a la otra parte las consecuencias de la materialización de los riesgos.

Sin embargo, las crecientes amenazas sobre la estabilidad de lo que pactaron los contratantes obliga cada vez más a encarar metódicamente esta cuestión. Sin lugar a dudas el éxito de un contrato, tanto desde el punto de vista que culmine con el 120 GHERSI Contratos interempresarios, p. 76. Señala, además, que "las posibilidades ex ante en el contratante se convierten en una realidad como una situación expost respecto del momento genético; es decir, son sólo proyecciones en base a la mejor y más eficiente información; pero, sin duda, existe una cuota de incertidumbre/riesgo".

Objeto, precio y riesgos constituyen la trilogía estructural de todo negocio y, por lo tanto, de todo contrato. Muchos factores han contribuido, además, a hacer más difícil y compleja una negociación equilibrada sobre esta cuestión. La reducción de la rentabilidad general o la acumulación de márgenes generosos de rentabilidad en determinados segmentos de la actividad económica y su reducción en otros, así como el debilitamiento del Estado como regulador y garante de la justicia conmutativa y la irregular distribución del poder o capacidad de negociación en el mercado, ha incluido al tratamiento de los riesgos como un interés contrapuesto adicional en la etapa precontractual.

Esto ha acentuado la trascendencia de la esmerada consideración de los riesgos que debe hacer cada parte en forma unilateral antes de solicitar o presentar una oferta y antes o durante las negociaciones previas a la celebración del contrato. En efecto, del mismo modo que existe una creciente disputa por los márgenes de rentabilidad en el desarrollo de los negocios, se profundiza permanentemente la tendencia a asociar el mayor poder de negociación con el traspaso indebido de riesgos a las partes más débiles o más inadvertidas o no suficientemente cuidadosas en su consideración. A tales fines se dejan de lado las normas de aplicación supletoria de la legislación civil o se recurre a algunas de ellas que, concebidas en momentos en que el comitente de obras era la parte más débil e inexperta del contrato de construcción, lo protegían.

El único modo de sortear esa amenaza es el conocimiento y la experiencia aplicados cuidadosamente al estudiar el negocio y al negociar el contrato. […] En ese sentido debe tenerse presente, como veremos en detalle en los restantes parágrafos del presente capítulo, que existen riesgos previsibles y riesgos imprevisibles. Los Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 194 primeros son aquellos que cualquiera de las partes está en posibilidad de considerar como una contingencia, algo que puede o no ocurrir, por ejemplo, la cantidad de días de lluvia en la zona de la obra conforme el promedio de los últimos cinco años o que una huelga portuaria impida el embarque de los equipos adquiridos con destino a la obra en otro país. Los segundos son aquellos riesgos que las partes, aun empleando la mayor diligencia y conocimiento no pueden considerar que ocurran y por ese motivo es muy difícil que ponderen aún en el más cuidadoso de los análisis.

Tal sería el caso, por ejemplo, de un huracán en una zona o región del mundo donde, hasta el momento de la celebración del contrato, no se ha producido nunca uno, una guerra en un país que siempre ha sido neutral a lo largo de su historia, un fenómeno tecnológico que contradice las leyes científicas conocidas hasta ese momento o un accidente nunca producido hasta entonces.

Pero, en cualquier caso, siempre existen mitigaciones posibles o normas de distribución de los riesgos, cualquiera sea su naturaleza. Esto es, no hay riesgo sin mitigación. Los riesgos previsibles pueden recibir mitigaciones específicas, en tanto que los riesgos imprevisibles, mitigaciones genéricas o reglas de distribución de los daños económicos que produzcan en caso de manifestarse. […] Uno de los aspectos más descuidados por la doctrina jurídica, probablemente en razón del deficiente tratamiento legislativo de la materia, es el hecho de que los principales riesgos en el contrato de construcción constituyen una amenaza para ambas partes, en la medida en que su ocurrencia alterará el equilibrio entre las obligaciones recíprocas pactado al firmar el contrato, sin perjuicio de que existen riesgos que amenazan específicamente las obligaciones asumidas por el constructor y riesgos que amenazan las obligaciones asu- midas por el comitente. […] […] el contrato de construcción no reside meramente en una obligación de hacer por parte del constructor y en una obligación de dar por parte del comitente, como hemos destacado en forma reiterada, sino en un conjunto de obligaciones recíprocas que constituyen un Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 195 sistema, cuyo eje principal reside en el equilibrio de ese conjunto de obligaciones de cada una de las partes.

Y tanto como cada una de las partes deberá asumir los riesgos propios, ineludiblemente puestos por la ley o por el contrato a su cargo, ambas deberán considerar y asumir los riesgos comunes.” (Subrayas fuera de texto). Ahora bien tratándose de riesgo imprevisible, como es el caso que nos ocupa, el examen de las circunstancias sobrevinientes en desarrollo del contrato se encuentra lógicamente subordinado a una verificación preliminar de la imposibilidad de resolver el problema en términos de: 1) Indagar la conducta de las partes contratantes y su valoración a través de los criterios de imputación del incumplimiento y la consecuente responsabilidad; 2) repartición entre los contratantes de los peligros contractuales esto es asunción convencional de los peligros; peligros contractuales típicos o atribución eventual de peligros con base en criterios externos. Solamente una vez recorridas estas dos vías tendientes a resolver el problema se presenta la cuestión de si la circunstancia sobrevenida es relevante.

En el caso objeto de fallo ha sido ya analizado previamente que no existe responsabilidad de las partes derivadas de incumplimiento contractual. De otra parte el Tribunal analizando el contrato de obra llega a la conclusión que las partes no asignaron de manera clara y precisa a quién correspondía asumir el riesgo asociado con la ocurrencia del caso fortuito o la fuerza mayor y más concretamente con la pérdida o daño que se deriva de la ocurrencia de la misma, de manera tal que no existe en el contrato una distribución del riesgo derivado del casus.

Procede entonces el Tribunal a definir si existe norma especial aplicable al caso objeto de análisis. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 196 Verificadas las disposiciones que regulan el contrato de obra, no se encuentra alguna que le sea aplicable al caso objeto de fallo.

Es así como la norma contenida en el artículo 2053 del C.C121, es insuficiente para determinar la adjudicación de dichos riesgos pues para el caso que le corresponde sentenciar al Tribunal de Arbitraje no hay una res perit, entendida como la pérdida de la obra, sino una imposibilidad sobreviviente de ejecución contractual que en términos absolutos impidió la construcción total de la obra y por ende la posibilidad del Contratista de exigir el pago total de la remuneración pactada.

Tampoco, podría darse aplicación al artículo 2056 del C.C.122 en tanto que como se deduce de lo probado no hay un incumplimiento imputable a ninguna de las partes que haya dado lugar a la resolución (Art. 1546 C.C.), sino que lo que existe es la orden irresistible e imprevisible de una autoridad judicial, que en condiciones especiales en la atención y despacho de una acción popular pidió en protección del derecho colectivo a gozar de un ambiente sano, una exigencia mayor a la que razonablemente y en condiciones de igualdad debía de soportar el proyecto.

Ante la ausencia de una disposición especial que permita determinar la forma de distribuir el riesgo del caso fortuito y la fuerza mayor, el Tribunal de conformidad 121 Art. 2053 C.C. Si el artífice suministra la materia para la confección de una obra material, el contrato es de venta; pero no se perfecciona sino por la aprobación del que ordenó la obra.

Por consiguiente el peligro de la cosa no pertenece al que ordenó la obra sino desde su aprobación, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no. Si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de arrendamiento. Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el artífice lo demás, el contrato es de arrendamiento; en el caso contrario, de venta.

El arrendamiento de la obra se sujeta a las reglas generales del contrato de arrendamiento, sin perjuicio de las que siguen. 122 Habrá lugar a reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se haya retardado su ejecución. Por consiguiente, el que encargó la obra, aun en el caso de haberse estipulado un precio único y total por ella. podrá hacerla cesar, reembolsando al artífice todos los costos, y dándole lo que valga el trabajo hecho y lo que hubiera podido ganar en la obra.

Este punto de vista nos conduce, sin duda, a la interpretación del contrato […]”123 La interpretación del contrato se hará teniendo en cuenta tanto lo expresamente señalado como lo implícitamente contenido en el mismo, como es el caso las normas y principios generales de derecho que le son aplicables, los asuntos que correspondan a su naturaleza, la actuación de las partes en desarrollo del contrato, la finalidad del contrato para cada una de las partes, la costumbre, la equidad y la buena fe, entre otros.

Tanto la legislación Civil como la Comercial establecen un sistema de interpretación integral de los contratos, que parte de los principios establecidos en los artículos 1603 del C.C. y 871 del C. Co. De esta manera el artículo 1603 preceptúa que 123 Karl Larenz, Base del Negocio Jurídico y Cumplimiento del Contrato, Pág. 173 Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 198 “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella.” Por su parte el artículo 871 del Código de Comercio reitera la disposición adicionando que el contrato no solo debe ejecutarse sino celebrarse de buena fe y extiende la obligación de las partes a cumplir “[…] todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.” Lo dispuesto en las anteriores normas en cuanto a la integración entre el contenido explícito e implícito del contrato se refleja claramente en las reglas contenidas en el Título XIII del Libro Cuarto del Código Civil denominado “De la Interpretación de los Contratos” y, más específicamente en los artículos 1618, 1620, 1621 y 1622.

Es así como el primero de los referidos artículos establece la prevalencia de la intención de las partes sobre la literalidad de las palabras,124constituyendo este el pilar fundamental del cual debe partir cualquier interpretación que se haga del contrato. En este sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia en sentencia de julio 5 de 1983 (Sala de Casación Civil) al señalar que: 124 Artículo 1618.

“Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 199 “Cuando por disentimiento de las partes en el punto se discute judicialmente la naturaleza jurídica del contrato, y, por ende, la de las obligaciones que por emanar de él han de asegurarse en su cumplimiento, corresponde al juzgador, a fin de determinar el alcance de las prestaciones debidas, interpretar el contrato, o sea investigar el significado efectivo del negocio jurídico.

En dicha labor de hermenéutica la primera y cardinal directriz que debe orientar al juzgador, es, según lo preceptúa el artículo 1618 del Código Civil, la de que conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras; las demás reglas de interpretación advienen a tomar carácter subsidiario y, por lo tanto, el juez no debe recurrir a ellas sino solamente cuando le resulte imposible descubrir lo que hayan querido los contratantes; cuales fueron realmente los objetivos y las finalidades que estos se propusieron al ajustar la convención. […] Los contratos deben interpretarse cuando son oscuros, es cierto, pero tal labor de hermenéutica tiene que encuadrarse dentro de lo racional y lo justo, conforme a la intención presunta de las partes, y sin dar cabida a restricciones o ampliaciones que conduzcan a negar al contrato sus efectos propios: la violación de esta limitante implicaría el claro quebranto del principio legal del efecto obligatorio del contrato; al actuar así el juez se revelaría directamente contra la voluntad de las partes claramente expresada, modificando a su talante los específicos efectos queridos por ellas al contratar.

Por cuanto ordinariamente el contrato se presenta como una unidad, para conocer la verdadera voluntad de las partes deben apreciarse todas sus estipulaciones en forma coordinada y armónica; si con desprecio de este procedimiento se aíslan unas de otras como entes autónomos, cuando por sí solas carecen de vida propia e independiente, se corre el riesgo de romper la unidad y de hacerle producir al negocio jurídico efectos contrarios a los que de su conjunto realmente se deducen.” Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 200 Ahora bien esta interpretación integral y sistemática a que se refiere la Corte Suprema de Justicia se halla expresada en el artículo 1622 del C.C. al señalar que: “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.

Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte.” La unidad contractual que debe examinar el intérprete incluye como antes se había mencionado, tanto lo expreso como lo implícito, según lo define el artículo 1621 del C.C. al preceptuar que, “En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.

Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen”. En este punto considera el Tribunal que de acuerdo con lo expresado por la legislación antes mencionada, es aplicable el análisis efectuado por Karl Larenz, al referirse al mecanismo idóneo para establecer los efectos de la frustración de la finalidad perseguida por el contrato derivada de la imposibilidad de cumplir la prestación, no imputable a las partes, cuando estos no fueron expresamente determinados por el contrato.

Según dicho análisis, Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 201 “[…] La denominada interpretación integradora del contrato se ocupa de aclarar adecuadamente las disposiciones contractuales que el contrato contiene para el que juiciosamente lo examina, aún cuando no se hayan manifestado de modo expreso por no haber pensado en ello las partes.

Esta interpretación no extrae las consecuencias de una presunta voluntad hipotética de las partes sino de la idea fundamental y de la finalidad del contexto total y de la naturaleza genérica del contrato respectivo, por estar conjuntamente comprendidas en el sentido del mismo. Si por ejemplo del sentido y finalidad de un contrato de arrendamiento de uso y disfrute de larga duración, se deduce una prohibición de concurrencia para el arrendador mientras dure el arrendamiento, la prohibición existe no porque ambas partes la hayan querido realmente, el arrendador, en realidad, tenía de antemano una intención distinta, sino porque cada uno de los contratantes podía y tenía que deducir del contrato, según su sentido (teniendo en cuenta, además las exigencias de la buena fe y los usos del tráfico), esta prohibición de concurrencia. Por consiguiente esta prohibición tiene que considerarse parte integrante del contrato.

En efecto, todo contratante tiene que aceptar en lo que a él afecta, su declaración tal como la otra parte ha podido entenderla conforme a la “buena fé” y teniendo en cuenta lo que el declarante ha pretendido expresar mediante la misma. La interpretación integradora del contrato como he dicho con anterioridad, se extiende hasta donde “pueda y tenga que deducirse del contexto del negocio jurídico, de modo comprensible para las partes y conforme a la buena fe, la disposición que ha de integrarse” […]”125 (Subrayas fuera de texto) A la interpretación integradora del contrato contribuyen los denominados criterios externos que permiten distribuir el riesgo no establecido expresamente en el contrato, los cuales se han venido desarrollando desde tiempo atrás y son de utilidad para el análisis del caso objeto de fallo, como veremos a continuación. 125 Karl Larenz, Base del Negocio Jurídico y Cumplimiento del Contrato, Pág. 176 Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 202 Para una mayor ilustración del tema conviene hacer una breve referencia a la evolución y tratamiento legal y doctrinario que ha tenido el tema de asignación del riesgo de la imposibilidad o frustración de ejecución de la prestación (ya sea esta de dar, hacer o no hacer).

Es así como en el D. 50,17,23. Ulpiano; Comentarios a Sabino, libro XXIX.- se indica que: “Ciertos contratos admiten solamente el dolo malo, y otros, el dolo y la culpa; solamente dolo, el depósito y el precario; dolo y culpa, el mandato, el comodato, la venta, el recibimiento en prenda, la locación y también la acción de dote, y de tutela y la gestión de negocios; en estos, ciertamente se responde también de la diligencia. La sociedad y la comunión de bienes, admiten así el dolo como la culpa; pero esto es así, si no se convino expresamente alguna cosa, o más o menos, en cada contrato, porque se observará lo que se convino al principio, pues dio la ley del contrato, excepto lo que opina Celso, que no es válido si se hubiere convenido que no se responda del dolo, porque esto es contrario al principio de la buena fe; y así lo observamos.

Más de los accidentes de los animales, y de las muertes que sobrevinieren sin culpa, de las fugas de los esclavos que no suelen estar custodiados, de las rapiñas, tumultos, incendios, avenidas de agua y acometida de ladrones, no se responde por nadie”. En este planteamiento la responsabilidad se centra en la regla clásica del dolo, la culpa y el casus donde el riesgo se asume según la regla damnum domini, la cual ha sido replanteada en el tiempo como veremos a continuación. “A. SUPERACIÓN DE LA REGLA DAMNUM DOMINI HACIA UN MODELO COMPLEJO PLANTEADO POR LABEON La concepción que permitió elaborar la regla damnum domini, salvo lo relativo al contrato de compraventa al que desde inicios de la época clásica se aplicaba la regla periculum emptoris, y que se encuentra presente en la jurisprudencia de Quinto Mucio (II al I siglo a. C.), Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 203 “conforme a la cual corresponde al propietario los daños a la cosa no contenidos en el dolum et culpam praestare, es puesta en crisis parcialmente por Servio y más profundamente por Labeon y Próculo (…). – En la concepción de Sabino– el hecho de que el daño no debido a culpa y a dolo corresponda necesariamente al dominus no es más normal y natural.

De ahí la necesidad de motivar la solución, recurriendo a una nueva concepción del derecho que lleve a una fundamental reconsideración de la entera construcción jurídica romana (…)”126. Labeon, por su parte, propone un modelo de responsabilidad complejo y articulado que trasciende aquél construido sobre los conceptos de dolo, culpa, casus (D. 50.17.23.) y supera igualmente el modelo propuesto por Servio127 para el deudor no dominus, delimitado por la fuerza irresistible y externa, vis, como quiera que en el modelo de Labeon resulta posible “imputar a algunos deudores non domini una serie de “peligros” que se consideraban a cargo de ellos a través de la interpretación típica de la actividad que se empeñan a desarrollar con la celebración del contrato, o de la modalidad y de los intereses implícitos en la operación económica que se llevan acabo con el fin de celebrar contratos futuros, y ello independientemente de la conducta de los deudores y del dominium de la cosa perdida (…) razonamientos jurídicos que algunas veces invierten, si queremos, la normal relación entre dominun y obligatio (…) con base en una particular interpretación de la fides bona, para aquellas relaciones obligatorias en las cuales la actividad a desarrollar venia, en modo más 126 R. CARDILLI, L’obbligazione di “praestare” cit., 427- 428. 127 Señala Cardilli que la actividad jurisprudencial de Servio Sulpicio Rufo y sus auditores evidencia un praestare que trasciende los meros criterios de la culpa y del dolo y permiten identificar otros elementos como el praestare del deudor – dominus o aquél inherente a particulares categorías de deudores, pero con Labeon este camino, abierto por Servio, no sólo se continúa sino que es profundamente modificado, pues se llega a superar la razón de ser del contenido del praestare como única condición de la sujeción a la acción de la contraparte (actio teneri).

En efecto, según señala el autor, Labeon construye un modelo de praestare que permite superar el rol central del mismo como único fundamento de la actio teneri subsiguiente al incumplimiento, como aparece en el pensamiento de Servio. Labeon deja en claro que el concepto de praestare solo responde a una parte de las cuestiones atinentes a la actio teneri contractual, es decir, que los daños derivados del incumplimiento pueden imputarse a una de las partes como consecuencia no sólo del praestare sino también de la ocurrencia de peligros no imputables a título de responsabilidad; con ello Labeon separa el dolum et culpam praestare del periculum sin que ello le impide mantener una prospectiva unitaria del problema a través de la categoría conceptual de la actio teneri en la cual entrelaza las dos problemáticas.

R. CARDILLI, L’obbligazione di “praestare” cit., 427- 428. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 204 evidente, a desquiciar las viejas lógicas de conservación de los bienes, imponiendo el encontrar un punto de referencia diverso que fundase las soluciones(…)”128.

Varios textos atribuidos a Labeon dan testimonio de esta concepción conforme a la cual resulta viable imputar al no dominus los daños provenientes de algunos peligros129: Nos referimos por ejemplo, a peligros que se consideran típicos e implícitos en la actividad que las partes se obligan a cumplir en desarrollo del contrato como: el deslizamiento en la construcción del canal que corre a cargo de quien está obligado a construir la obra ( D. 19.2.62); la muerte del siervo en el transporte marítimo que está a cargo del transportador como peligro propio de la actividad del transportador, derivado del oportere ex fide bona que incorpora a las obligaciones de este una obligación de resultado (D. 14.2.10pr.); el hurto de los vestidos entregados para lavar y tinturar que debe correr el lavandero (D. 19.2.60.2); así como de peligros implíc itos en la iniciativa que se toma con el f in de celebrar un futuro contrato, lo que indica la presencia de un orden de intereses considerado fuente atípica de obligaciones como: la pérdida de las perlas entregadas con el objeto de que sean vendidas o en su defecto reintegradas (D. 19.5.17.1);

La pérdida de la plata dejada en custodia de aquél que encargó el arreglo del triclinio (D. 13.6.5.14); la pérdida de las cosas dadas para que con el producto de su venta se recabe un dinero solicitado en mutuo corre a cargo del proponente de la iniciativa negocial ( D. 12.1.11 pr.); peligros inherentes a la cosa adquirida que deben esperarse de ordinario que sucedan atendiendo al normal desarrollo de las cosas como la muerte natural del esclavo antes de la tradición (D. 19.1.13.22) o aquél que sufrió daño antes de la entrega a causa de actividades que acostumbra realizar ( D. 19.1. 54 pr. ); daños generados como consecuencia de una conducta si bien no calif icable como culposa, si identif icable como la causa de los mismos: daño sufrido por el arrendador de una 128 R. CARDILLI, L’obbligazione di “praestare” cit., 393-394. 129 Sobre el particular véase R. CARDILLI, L’obbligazione di “praestare” cit., 315 y ss.

(Subrayas fuera de texto) Otro criterio externo desarrollado para determinar la distribución del riesgo por imposibilidad sobrevenida es el denominado Riesgo de Empresa. “La responsabilidad – riesgo de empresa (actividad) se justifica en cambio en el sistema jurídico romanista sobre un plano diverso en cuanto se trata de atribuir peligros típicos que quien desarrolla una actividad empresarial calificada por eso solo hecho asume.

Esta construcción tiene en consecuencia desde el punto de vista dogmático dos alternativas o considerar que la atribución al deudor-empresa de los peligros así individualizados no sea en ningún modo consecuencia de la aplicación del principio de la culpa en sustancia que los criterios de imputación preescogidos (actividad desarrollada y el ámbito de la organización) son expresiones de una responsabilidad sin culpa – esto es de una atribución de riesgo propiamente dicha- o bien considerar que estas reflejan de todas maneras un juicio negativo, un reproche al deudor – empresa, que sustanciarían un nuevo tipo de culpa adaptado al particular sujeto de la obligación”.

La primera línea interpretativa en términos de pertenencia, correspondencia al deudor, de peligros que una cierta actividad desarrollada a través de una organización compleja de hombres y medios, de por sí implica, como criterio distintivo al de la imputación por culpa.”131 Otro criterio externo desarrollado, es el relativo a la disposición de cumplimiento de la prestación por cada una las partes 130 M. Neme Villarreal.

Los Principios Generales Del Derecho Y El Problema De Los Riesgos Por Pérdida De La Cosa Debida. Roma e America. Diritto Romano Comune. En curso de publicación. 131 R. Cardilli. Il Rolo della Doctrina Nella Elaborazione del Sistema. Roma e America. Diritto Romano Comune Revista N°1 año 1996 Pág. 111 Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 206 “Así, en el caso de prestación de servicios a que alude D.19, 2,19,9132, los cuales no fueron llevados a cabo por causa ajena a quien debía prestarlos, en este caso la muerte de quien contratara tales servicios, se acude a la necesidad de justicia que debe imperar en el contrato, a fin de que la circunstancia sobreviniente de la muerte del contratante no afecte los intereses de quien estuvo disponible a cumplir con la labor para la cual había sido contratado, la cual habría realizado de haberse mantenido las condiciones en que fue celebrado el contrato.”133 “Ahora bien, como lo ha puesto en evidencia la doctrina134, de las fuentes romanas emana una estrecha conexión entre los criterios de regulación de la imprevisión y aquellos de distribución del riesgo contractual, periculum135, previstos para cada tipo de contrato; de suerte que si los peligros que sobrevinieron son de tal naturaleza que no puedan ser considerados como incluidos en el ámbito de los peligros habituales que las partes se atribuyen mutuamente en la celebración del contrato, será preciso acudir a criterios externos al contrato,(…)”136 Como los que se han expuesto anteriormente, cuya fuente o fundamento no es más que el principio de buena fe, inmanente en un tráfico negocial leal.

Todos estos criterios pretenden armonizar y establecer un equilibrio entre los contratantes en cuanto hace a la asunción de los riesgos, basado en el principio fundamental de la buena fe con base en el cual debe ser comprendido y ejecutado todo contrato. 132 D. 19,2,19,9.- Ulpiano; Comentarios al Edicto, libro XXXII.- “Habiendo un copista dado en arriendo sus servicios, y habiendo fallecido después el que los había tomado arrendados, el Emperador Antonino respondió por rescripto, junto con el Divino Severo, a la instancia del copista en estos términos: ‘Puesto que alegas que no consistió en ti que no prestases a Antonio Aquila los servicios arrendados, si de otro no recibiste en el mismo año salarios, es justo que se cumpla lo prometido en el contrato’". 133 M. Neme.

La Buena Fe en el Derecho Romano. En curso de Publicación. 134 R. CARDILLI. Imprevisión y Peligros Contractuales en el Sistema Jurídico Romanista. Cit.,p. 292ss. 135 Entendido por tal el problema de determinar quien debe soportar la pérdida de las ventajas que una o ambas partes se habían prometido como resultado del contrato y que resulta imposible por circunstancia no imputables a las partes mismas.

Cf. A. BURDESE. Manuale di diritto privato romano. Cit., p. 604. 136 M. Neme. La Buena Fe en el Derecho Romano. En curso de Publicación. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 207 “La buena fe como norma de interpretación y como principio fundamental del ordenamiento contractual objetivo significa en el fondo lo mismo.

Siempre se trata de lo que, por ser justo, se exige según el sentido del contrato y de acuerdo con la buena fé”137 Definido como está que las consecuencias jurídicas derivadas de la ocurrencia del caso fortuito o fuerza mayor, solo pueden establecerse, en el caso objeto de fallo, a partir del sentido e interpretación del contrato, en la medida en que éste no las reguló expresamente, procede el Tribunal a definir cuál debe ser la interpretación aplicable en el caso objeto de fallo.

En primer lugar se precisa que en el caso objeto de análisis la ocurrencia de una circunstancia constitutiva de fuerza mayor implicó que el contrato de Obra N° 1- 01-7500-001- 2001 celebrado entre la EAAB y el Consorcio Obras Urbanas no pudiera ejecutarse, de manera tal que el Contratista no pudo realizar la obra y por ende perdió la oportunidad de obtener la utilidad derivada de la ejecución de dicha prestación. En este sentido entiende el Tribunal que hubo una pérdida para el Contratista.

Si bien la EAAB no obtuvo la obra que contrató, considera este Tribunal que no puede hablarse de una pérdida en sentido estricto, en la medida en que dicha entidad podrá en un futuro, si lo considera conveniente, contratar la ejecución de una nueva obra, cumpliendo con los requisitos que para el efecto le indiquen las autoridades ambientales respectivas.

De esta manera la pérdida del contratante se reduce a lo efectivamente pagado al Contratista por la labor ejecutada por éste, pero, que no cumple con el objetivo final que se pretendía al celebrar el respectivo contrato. 137 Karl Larenz, Ob. cit. Pág.178 Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 208 Lo anterior se refleja expresamente en el Oficio N° 3300-2003-5737 del 28 de julio de 2003 de la Dirección Legal de la EAAB (obrante a Folios 71 a 7 del Cuaderno de Pruebas N°1), el cual sirvió de fundamento para la solicitud de terminación anticipada del contrato (según consta en el Acta de Terminación respectiva – Folios 16 y 17 del Cuaderno de Pruebas N°1): “[…] En cumplimiento estricto de las nuevas providencias judiciales anotadas, la Gerencia Ambiental informa que “el NUEVO proyecto se denomina Recuperación Hídrica y Biótica del Humedal de Córdoba, proyecto que buscar restablecer los procesos ecológicos y asegurar la apropiación y uso sostenible de este ecosistema estratégico, elevado a la categoría de Parque Ecológico Distrital mediante Decreto 619 de 2000 […]” Igualmente la Gerencia Ambiental, señala que: “para la ejecución de este nuevo proyecto, y en cumplimiento estricto de lo dispuesto por los fallos judiciales, las obras de infraestructura para el control y usos públicos en el Humedal de Córdoba, estas no se pueden desarrollar dentro de la ronda establecida para el humedal, resulta necesario contar con licencia ambiental, así como concepto del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, y surtir el proceso de concertación con los diferentes actores interesados en la recuperación hídrica y biótica del Humedal de Córdoba […] De acuerdo con lo anterior (…) resultan claras las razones por las cuales se trata de un nuevo proyecto.

Y, en tal sentido, resulta imposible ejecutar el contrato, toda vez que las condiciones originalmente pactadas, deben ceder al paso de las exigencias trazadas por las autoridades judiciales.” Es evidente, como se deduce del oficio en mención que la EAAB, modificó el objeto de la obra, al punto que como se señala expresamente se trata de un nuevo proyecto, el cual una vez cumplidos los requisitos ambientales será objeto de la Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 209 contratación respectiva.

De esta manera, la EAAB conserva la expectativa de ejecutar un nuevo proyecto que cumpla con los requerimientos de las autoridades judiciales y ambientales, con el interés de la comunidad y con la función de protección del Humedal que le fue encomendada por el P.O.T. De esta manera, encuentra el Tribunal que existe un desequilibrio entre el riesgo de la pérdida asumido por el Contratante y el asumido por el Contratista, siendo mayor el de éste último, razón por la cual debe el fallador definir si dicho desequilibrio se ajusta a la finalidad del contrato o, dicho en otros términos, definir si en este caso ha sido justo el reparto del riesgo contractual derivado de la imposibilidad de ejecución por caso fortuito o fuerza mayor.

Para este efecto conviene analizar si la circunstancia constitutiva del caso fortuito o fuerza mayor se originó en la esfera de influencia de la Contratante o del Contratista. Como ya se mencionó al analizar la Pretensión Cuarta Subsidiaria, el evento constitutivo de la fuerza mayor fue la sentencia proferida por el H. Tribunal de Cundinamarca el 27 de julio de 2001 posteriormente confirmada por el Consejo de Estado mediante providencia de 20 de Septiembre de 2001 y, más concretamente la imposibilidad de cumplir dicho proveído.

Ahora bien, el fallo de las citadas autoridades judiciales gira entorno a la necesidad de una nueva licencia ambiental que se encuentre soportada en estudios suficientes que puedan determinar con mayor exactitud el impacto ambiental que podrían generar las obras paisajísticas contratadas. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 210 Tanto la obtención de la licencia ambiental, como los estudios con base en los cuales se soporta la solicitud de la misma son responsabilidad de la entidad contratante.

Si bien, en el contrato no se indica expresamente que esta obligación corresponda a la EAAB, esto se deduce claramente de los actos ejecutados por parte de la Contratante, de las afirmaciones contenidas en los Términos de Invitación a contratar y, por exclusión de las obligaciones asignadas al Contratista en los Términos respectivos. En efecto, la EAAB tramitó y obtuvo la licencia ambiental para ejecutar el programa Santa Fe I, mediante Resolución CAR 692 de 21 de Mayo de 1997, con base en la cual consideró pertinente iniciar el proceso de contratación para la construcción de las obras para la rehabilitación de las zonas de ronda y zonas de manejo y preservación Ambiental del Humedal Córdoba (Resolución Nº 1299 de 30 de Noviembre de 2000).

De igual manera, es la EAAB quien es cuestionada por no haber obtenido la licencia que el Tribunal Superior de Cundinamarca consideraba adecuada para el caso y es la misma entidad contratante, la que posteriormente debe por orden judicial adelantar los trámites para obtener dicha licencia. Todo lo anterior deja claramente demostrado que así no se haya señalado expresamente en el contrato, la obligación de obtener la licencia ambiental o los permisos correspondientes y realizar los estudios en los que su solicitud se sustentaba, correspondía a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. Como antes se ha señalado en este laudo, corresponde a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá por disposición del P.O.T. el cuidado y conservación de los Humedales del Distrito Capital y en consecuencia es su obligación definir las obras que pueden ejecutarse en las zonas aledañas a dichos Humedales, su necesidad, conveniencia y el impacto ambiental que pueden generar las mismas.

Igualmente es dicha entidad quien debe definir el tiempo y Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 211 secuencia en que se deben desarrollar dichas obras, es decir, cuales obras se ejecutan primero, si las de recuperación hídrica y biótica del humedal o las paisajísticas, o si por el contrario es indiferente el orden en que estas se ejecuten.

De igual manera en la medida en que es dicha entidad quien tiene la iniciativa negocial, es decir, quien voluntariamente inicia el proceso de contratación al hacer una Convocatoria Pública, es a ésta entidad a quien corresponde verificar, en un primer momento, que el contrato que va a celebrar cuenta con todos los requisitos y permisos legales suficientes evitando de esta manera la celebración de un acuerdo viciado por objeto ilícito.

Por lo expuesto concluye el Tribunal que los hechos que dieron origen al caso fortuito o fuerza mayor que generaron la imposibilidad de ejecutar el contrato de Obra N° 1-01-7500-001- 2001 celebrado entre la EAAB y el Consorcio Obras Urbanas, están dentro de la esfera de influencia de la entidad Contratante. Conviene agregar que, en cuanto hace a la disposición de las partes a cumplir con el objeto de la prestación, del material probatorio que obra en el proceso se observa que el Contratista, tanto durante el término de ejecución del contrato como durante los periodos de suspensión del mismo, estuvo en disposición y posibilidad real de dar cumplimiento a la prestación a su cargo.

En este orden de ideas, considera el Tribunal que encontrándose los hechos generadores de la fuerza mayor dentro del ámbito de influencia contractual que corresponde a la Contratante no es legalmente equilibrado que el Contratista asuma el riesgo total de la pérdida, como ocurre en el caso objeto de fallo. En efecto, de una interpretación integral del contrato basada en los artículos 1603, 1618, 1621 y 1622 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, ya analizados en el presente laudo y aplicando los criterios externos (al contrato pero implícitos en su interpretación), relativos a: Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 212 (i) los riesgos propios asociados a la función de protección, cuidado y conservación de los humedales del distrito que corresponde a la EAAB;

(ii) los riesgos que corre quien asume la iniciativa negocial, en este caso la EAAB y, (iii) la disposición de las partes al cumplimiento de la prestación; considera el Tribunal que corresponde a la EAAB asumir en mayor medida el riesgo de la pérdida debida a la fuerza mayor. Ahora bien, no considera este Tribunal que la EAAB deba asumir en su totalidad el riesgo de pérdida debida a la fuerza mayor, en razón de la naturaleza profesional del Contratista y del objeto del contracto que no era otro que intervenir un humedal.

En la medida en que el contratista es un experto en la realización de obras con experiencia en la ejecución de obras que implican un componente ambiental importante, como se deduce tanto de las exigencias de los Términos de la Invitación como de los testimonios que obran en el proceso, es claro que ello implica que asuma ciertos peligros que son propios de su actividad, como sería el caso del riesgo derivado de la imposibilidad de ejecutar la obra por la decisión de un juez originada en una acción popular tendiente a proteger el derecho de los ciudadanos a un medio ambiente sano, el cual podría verse afectado por la construcción de la obra para la cual fue contratado.

El Tribunal para definir la experiencia del contratista en la ejecución de obras de contenido ambiental importante, se apoya en los siguientes testimonios: Del testimonio del ingeniero civil ALFREDO ROJAS BERRIO representante legal del consorcio de Obras Urbanas, se extracta: Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 213 “DR. ALVAREZ: La compañía que usted lidera y los demás miembros del consorcio tenían experiencia previa en la elaboración y trabajos que significaran intervención en humedales? SR. ROJAS: Intervención en humedales no le sabría decir si una manera tan específica la hay, lo que sí teníamos como Consorcio era la experiencia que el acueducto requería. Yo no se el caso específico de Obresca se que no tiene experiencia de haber hecho trabajos en humedales, no se si los otros dos socios los tengan, pero repito la experiencia aunada de los 3 consorciados le permitía cumplir los requisitos que el acueducto establecía para poderse presentar técnicamente a estas licitaciones y efectivamente sí había hecho lo que se esperaba hacer, el consorcio con sus experiencias aunadas había hecho senderos peatonales, ciclorutas, andenes, trabajos de infraestructura de instalaciones de redes, todo eso lo había hecho y cumplía la experiencia. DR. ALVAREZ: Sírvase informar conforme a esa experiencia que ha dicho tenía el consorcio en su conjunto o individualmente consideraban los miembros del mismo, nunca se preguntaron si se contaba con las licencias necesarias para intervención en espacio público, para manejos de tipo ambiental, al interior del consorcio qué preguntas hubo a ese respecto? SR. ROJAS: No debía haber preguntas porque cuando uno elabora su licitación, se fija muy bien en cuáles son sus obligaciones y los trámites que debe adelantar, y de acuerdo a eso actúa, si a nosotros no se nos decía que teníamos que obtener una licencia, pues no podíamos presumir que no la hubiera o que hubiera un problema con ella, esto para nosotros fue una cosa totalmente sorpresiva y posterior a todo este periodo de presentación de la oferta y adjudicación, nosotros no teníamos idea de ello pero además no teníamos por qué tenerla porque los pliegos no nos hablaban de la obligación de tramitar nada en ese sentido.

DR. ALVAREZ: Conoció que había necesidad de hacer un plan ambiental para la ejecución de la obra? SR. ROJAS: Plan de calidad había que hacer, había que hacer un estudio de impacto urbano, seguramente no lo puedo afirmar con seguridad, hace muchos años de esto, pero si no había que hacer un plan ambiental, había que hacer una adaptación de la norma ambiental al desarrollo específico de este trabajo.

DR. ALVAREZ: Esa norma ambiental que dice que había que adecuar era la licencia ambiental? SR. ROJAS: La licencia ambiental debería dar, no se si en este caso porque nunca la conocimos, las normas generales de conducta ambiental del contratista frente al desarrollo del contrato que va a hacer, es eso, paralelamente en el canal de los Molinos tuvimos que hacer exactamente lo mismo y no tuvimos ningún problema.” Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 215 En lo pertinente depuso el testigo GERMÁN RIVADENEIRA TELLEZ, quien se desempeñó como director de obra del Consorcio Obras Urbanas, desde la creación del consorcio hasta la liquidación del mismo.

“DR. ALVAREZ: Cuando usted elabora la propuesta le pide al acueducto información acerca de las licencias necesarias para hacer intervención de ronda, intervención en humedales? SR. RIVADENEIRA: No señor, no era necesario, presumí que a nivel de pliego, le entregan un pliego de condiciones, decía usted tiene que tramitar licencias como decía el pliego, eran 20 mil licencias, otro tipo de licencias no señor, de la lectura del pliego se deducía que no había necesidad de tener ninguna otra licencia por el lado mío.” El testigo fue interrogado por el Tribunal así: “DR. ALVAREZ: Dentro del grupo de profesionales que estaban a su cargo se lee dentro de la propuesta que había un experto ambiental, cuál era la función de ese experto ambiental que el consorcio proporcionaba para el servicio del contrato? SR. RIVADENEIRA: Un ingeniero forestal, Carlos Díaz, me pidieron en el contrato para manejar el tema de árboles por el lado nuestro, nosotros clasificamos en el humedal los árboles por especie, por tamaño, por diámetro, por estado de salud porque nosotros contratamos al ingeniero Carlos Díaz que hizo ese trabajo para el consorcio.

DR. ALVAREZ: Ese ingeniero ambiental. SR. RIVADENEIRA: Forestal, DR. ALVAREZ: Pero que cumplía funciones ambientales de acuerdo a las exigencias de los pliegos, estoy en lo correcto? Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 216 SR. RIVADENEIRA: Sí claro, si la parte de tala de árboles es un tema ambiental, sí señor.

DR. ALVAREZ: Pero además había otros temas ambientales agregados al contrato que era el tema del manejo de humedales, manejo de zona de ronda, de eso fue consciente el consorcio? SR. RIVADENEIRA: Nosotros nunca en el Humedal de Córdoba tuvimos que manejar ninguna zona de ronda, jamás al contrario la instrucción era no me toque esto, el humedal no me lo toque, usted trabaje todas sus obras”.

Más adelante el Tribunal escuchó: DR. ALVAREZ: En concepto suyo el acompañamiento del experto ambiental exigido por los pliegos se limitaba únicamente al tema forestal? SR. RIVADENEIRA: Sí señor. DR. ALVAREZ: No había temas de trabajo con agua? SR. RIVADENEIRA: No, jamás tocamos nada de agua, repito nunca fuera de nuestra zona delimitada por la Empresa de Acueducto jamás nada que significara agua o los patos de la laguna o cosas de esas, nunca, nunca tuvimos que ponerlo, ni teníamos obligación. Dentro del contrato sí teníamos obligación de tener otro tipo de manejo ambiental con otros profesionales, por ejemplo si utilizábamos una volqueta, verificar que la volqueta tuviera su control de emisión de gases en la atmósfera al día, que si salía mugre tuviera la carpa puesta encima, ese es un control ambiental, pero no está directamente relacionado con el Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 217 agua del humedal y no lo manejaba este señor Díaz que era de forestal, no, había otra persona responsable para el manejo de eso.

Las relaciones de la comunidad porque ese también es un aspecto ambiental, las manejaba la trabajadora social y tuvimos por orden del acueducto una trabajadora o varias trabajadoras sociales hubo ahí hablando con la gente, haciendo actas de vecindad, contándoles la obra, haciendo reuniones con la gente y explicándoles qué era lo que se iba a hacer, todo eso es parte del manejo ambiental.” Como puede observarse era evidente que el Contratista como lo exigía la Invitación a Contratar contaba con experiencia en materia ambiental y que éste a su vez era conciente de que tenía obligaciones de dicha naturaleza, como se deduce de los testimonios antes y como se evidencia claramente del objeto del contrato que pretende la construcción de obras en un humedal.

Todas estas circunstancias, como antes se había anotado, implican que dentro del desarrollo de su actividad y de ese contrato en especial, es propio que el Contratista asuma riesgos asociados con decisiones judiciales relacionadas con exigencias de tipo ambiental. Ahora bien estos riesgos se asumirán en el caso objeto de análisis en una menor proporción, por cuanto por la actividad, iniciativa negocial y función asignada a la EAAB como anteriormente señaló el Tribunal, los hechos que originaron la fuerza mayor forman parte, en un mayor grado, de la esfera de influencia negocial del Contratante.

Con base en todo lo expuesto el Tribunal concluye que los riesgos de la pérdida, que en este caso se concreta en la utilidad dejada de percibir por el contratista, deben distribuirse entre los contratantes, correspondiéndole a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá asumirlos en una mayor proporción que al Contratista. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 218 En lo referente a la determinación de lo que debe entenderse por pérdida, la cual, de acuerdo con lo solicitado por la Convocante alude a la utilidad dejada de percibir por el Contratista, precisa el Tribunal lo siguiente: En cuanto a la utilidad se tiene que efectivamente, la parte convocada dejó de percibirla; de no haber mediado la realización del riesgo hubiese podido obtener un beneficio económico del contrato en cuantía que está debidamente probada mediante medios de convicción que acreditan el monto de la utilidad esperada.

De esta forma, a favor del contratista convocante se consolida el derecho de obtener la utilidad en el momento en que se produce la adjudicación y acta de inicio del contrato. En materia similar, refiriéndose al derecho del Contratista a quien no se le adjudica un contrato estatal, pese a haber presentado la mejor oferta, ha dicho el Consejo de Estado en sentencia 14576 de 1º de marzo de 2006 que: “Sobre este tipo de eventos, la jurisprudencia de esta sección se ha pronunciado en repetidas ocasiones, y ha llegado a las siguientes conclusiones, las cuales se presentarán considerando la línea jurisprudencial que se puede construir en su etapa más reciente: 4.2.1.

Primera posición jurisprudencial. En una primera época, el Consejo de Estado consideró que cuando se deja de adjudicar un contrato, a quien demuestra haber presentado la mejor oferta en una licitación, se le debe indemnizar, en forma plena, tanto el lucro cesante como el daño emergente. Dice la jurisprudencia en este sentido que: “Ante la anulación del acto administrativo de adjudicación y demostrado como está que la sociedad Muebles Metálicos Famet Ltda. tenía derecho a que se considerara su propuesta en el proceso de selección de la licitación 00-11-88 y a que se le adjudicara el ítem 4 de la misma y ante la imposibilidad de retrotraer al estado inicial dicho proceso o de que el juez Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 219 obligue a la administración a contratar, deberá indemnizársele por los perjuicios materiales causados en su doble dimensión de daño emergente y lucro cesante, como fueron solicitados en la demanda y que fueron acreditados mediante la prueba pericial practicada para el efecto.

La demandante arguye que sus perjuicios están representados en la utilidad que dejó de percibir por no habérsele adjudicado la licitación la cual la estima en no menos de ocho millones ($ 8.000.000). Los peritos por su parte, después de analizar los costos de los bienes licitados por cada ítem, y de restarlos al valor ofrecido por el licitante, obtienen la utilidad de la siguiente manera: ( ).

En este orden de ideas, acorde con lo dispuesto por el a quo en la sentencia de primera instancia y ahora por la Sala, a la demandante se le reconocerá las siguientes sumas de dinero: a) A título de daño emergente la suma de $ 2.706.188 que corresponde al ciento por ciento (100%) que hubiera recibido como utilidad de habérsele adjudicado el ítem 4 de la licitación, suma que se actualizará, como lo dispuso el a quo con el índice de precios al productor —antes al por mayor— certificados por el Banco de la República para lo cual se tomará como índice inicial el del mes de enero de 1989 y final el del mes de abril de 1998”(2).

Finalmente, hay que destacar que en esta misma providencia se hace una diferencia entre la indemnización por la indebida adjudicación o la falta de adjudicación y la denominada “pérdida de la oportunidad”. Esta última se configura cuando durante un proceso de selección, una oferta que cumplía los requisitos para competir con las demás presentadas, ni siquiera fue evaluada por la administración. En este último supuesto la indemnización que ha concedido el juez administrativo no es equivalente al 100% de la utilidad esperada sino un porcentaje inferior, definido por él, Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 220 para lo cual acude a la valoración en equidad, como criterio para fijar la indemnización. Dijo a este respecto la Sala, en la providencia citada, que: “Pero lo que si es evidente es que la propuesta de la sociedad actora no debió ser descalificada y por consiguiente debió haber hecho parte de las propuestas válidas para tener el derecho a ser evaluada.

Al haberse privado al oferente de que su propuesta fuera consideraba y dada la condición de favorabilidad que revestía debido a los precios y al plazo ofrecidos que permitían globalmente concluir que era la mejor para la entidad, la actuación de la entidad demandada comprometió su responsabilidad, ya que causó perjuicio a quien la preparó y presentó con la expectativa de ser seleccionado.

Sobre este tipo de actuaciones ha estimado la doctrina que en casos especiales son resarcibles los daños y perjuicios por un menoscabo eventual, que es lo que pasa, según Mazeaud y Tunc. “cuando el demandado ha privado, por su culpa, al demandante de una posibilidad de conseguir una ganancia o de evitar una pérdida. La dificultad proviene de que, en este supuesto no resulta posible ya esperar para determinar si el perjuicio existirá o no existirá; la realización del perjuicio no depende ya de acontecimientos futuros e inciertos.

La situación es definitiva; nada la modificará ya; por su culpa, el demandado ha detenido el desarrollo de una serie de hechos que podían ser fuente de ganancias o de pérdidas. Eso es lo que expresa la Corte de casación al decir que ‘esté consumado el hecho del cual dependa el perjuicio eventual’” (Henri y León Mazeaud y André Tunc. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual.

Buenos Aires, editorial Ejea, volumen I, tomo I. 1977. Página 307). La llamada “pérdida de una oportunidad” causa daño a quien se privó de ella y basta considerar algunas situaciones para comprender que la oportunidad o la chance posee un valor en sí misma, independientemente del hecho futuro ( ). c) Teniendo en cuenta que queda al arbitrio del juez determinar la indemnización por “la pérdida de la oportunidad” y que en todo caso es un valor inferior a lo que hubiera tenido Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 221 derecho el demandante de habérsele adjudicado también los ítems 1 y 2, la Sala estima el monto de ese perjuicio en atención a las diversas circunstancias de la propuesta en la suma de un millón de pesos (1’000.000). 4.2.2.

Segunda posición jurisprudencial. En otro momento de la jurisprudencia, la Sala estimó que la indemnización debida por la administración al perjudicado, cuando se ha dejado de adjudicar un contrato a quien tenía derecho a ella, no podía equivaler al 100% de la utilidad esperada —como se indemnizó en el caso anterior—, por dos razones, principalmente: Primero, porque la utilidad esperada no es algo seguro, sino una mera expectativa, y bien podría resultar inferior, de haberse ejecutado el contrato realmente.

Segundo, el hecho de que el eventual adjudicatario, y luego contratista, no haya asumido ningún riesgo técnico, económico o administrativo con la ejecución real del contrato, además de no haberse hecho ningún esfuerzo laboral en la consecución de la utilidad esperada, no justifica la indemnización de la totalidad de la mentada utilidad.

Esta posición se sostuvo en la sentencia de abril 12 de 1999 —Sección Tercera, expediente 11.344. Actor: Miguel Castellanos Rodríguez. Demandado: Himat—, en la cual se dijo que: “Teniendo en cuenta que, a quien no se le adjudica el contrato ofertado o, dicho en otros términos, a quien se le priva injustamente de la posibilidad de ejecutar la obra pública, se le vulnera un interés jurídico que se materializaría en la ejecución del contrato y, por esa misma vía, en la posibilidad de obtener unas utilidades razonablemente esperadas, se ha de procurar mantener indemne el patrimonio del no adjudicatario reconociéndole una indemnización que consulte la realidad del daño por él padecido.

En el caso concreto, bien cierto que, la no adjudicación lo privó de obtener unas utilidades, pero no menos cierto que, el obtenerlas en su totalidad —según el mecanismo que se escoja Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 222 para la indemnización— sin haber aplicado sus fuerzas de trabajo y organización empresarial como contratista a la obra, procuraría para el no adjudicatario demandante, una situación de mejoría o beneficio, que puede exceder el justo punto de equilibrio razonable, que ha de gobernar la fijación del quantum indemnizatorio en casos como el presente.

Estima la Sala que, no es lo mismo obtener una utilidad determinada aplicando las fuerzas de trabajo del contratista y todo lo que comporta la ejecución de la obra, que obtener por la vía indemnizatoria, igual suma dineraria, sin tener en cuenta, la incidencia que puede tener en la obtención de la utilidad, el no haber estado en la ejecución de la obra.

En otros términos, no se compadece con el principio de equidad, que exige la consideración de la situación del responsable y no exclusivamente del perjudicado, reconocer una indemnización sobre la utilidad estimada de la real ejecución del contrato, prescindiendo de un hecho inequívoco, cual es que, el no adjudicatario no realizó las obras, esto es, no tuvo el compromiso dentro del plazo ofertado de haber dedicado sus esfuerzos y atención al cumplimiento del negocio que devino frustrado.

A la luz del derecho de daños, no se trata de negar la indemnización al no adjudicatario, sino de reconocer, que el quantum indemnizatorio cuando ha de tasarse partiendo de la noción de utilidades esperadas, bien puede verse reducido razonable y equitativamente, en el equivalente al valor del tiempo no destinado en la ejecución de las obras y ante la ausencia de esfuerzos, vicisitudes y riesgos connaturales a la ejecución de un contrato de tal naturaleza que conforman el contenido del débito contractual que hubiera tenido que asumir y ejecutar de habérsele adjudicado el contrato, como que la Sala considera que no es lo mismo obtener las utilidades trabajando y ejecutando el contrato, que obtenerlas, sin haberlo ejecutado ( ).

Sin embargo, como quiera que la Sala estima que para la obtención de la utilidad neta, se requieren erogaciones que implican costos de inversión o gastos para la producción de dicha rentabilidad, ante la ausencia de elementos probatorios que permitan conocer con exactitud el monto de dichos gastos para el caso concreto y, en aplicación del principio de equidad Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 223 que, además, resulta procedente habida consideración de la ausencia de débito contractual, tal cual se afirmó atrás, se deducirá de la utilidad bruta estimada por el actor, el 50%”.

Esa posición fue reiterada, entre otras, en la sentencia de 18 de mayo de 2000 —exp. 11.725. Actor: Sociedad Constructora Brugues y Cía. S.A. Ddo.: Colpuertos—. Según esta posición, la indemnización correspondería a un porcentaje de la utilidad esperada, determinada por el juez, en aplicación del principio del arbitrio judicial, ya que, atendiendo a los dos criterios expuestos, el 100% de dicha utilidad no se corresponde con el daño sufrido. 4.2.3.

Tercera posición jurisprudencial. En la última época de la jurisprudencia, que es la vigente, se retornó a la primera de las tesis expuestas, es decir a la indemnización del 100% de la utilidad esperada, bajo los siguientes argumentos: En primer lugar, la indemnización que se debe pagar al oferente que debió ser favorecido con la adjudicación, corresponde al porcentaje de la utilidad que esperaba obtener, según se haya establecido en su oferta.

No es posible conceder una indemnización superior, porque cualquier monto por encima de este constituye un daño eventual, es decir, que carece de certeza, y por eso mismo resulta jurídicamente imposible indemnizarlo. En segundo lugar, la indemnización debe equivaler al 100%, porque no es posible para el juez deducir que el contratista no habría obtenido la totalidad de la utilidad que esperaba, de haber podido ejecutar el contrato.

Es decir, el hecho de que no haya tenido que hacer un esfuerzo, administrativo, financiero o técnico, no significa que necesariamente su utilidad hubiera sido inferior. Así se expresó en la sentencia de noviembre 27 de 2002 —exp. 13.792, actor: Sociedad Henry Lozada Vélez y Cía. Ltda. Ddo.: Instituto Municipal de Reforma Urbana y Vivienda de Cali, Invicali—, en la cual se dijo que: Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 224 “Definido como está que el sujeto al que se priva ilegal e injustamente del derecho a ser adjudicatario del contrato se le causa un perjuicio material que se traduce en la pérdida de la utilidad esperada con la ejecución del contrato, y precisado también que esa utilidad esperada es lucro cesante por tratarse de un perjuicio futuro cierto, la Sala comparte lo dicho por el tribunal para que el cálculo del valor de la indemnización incorpore, en este caso, el ciento por ciento (100%) de esa utilidad y no el cincuenta por ciento (50%) como en otras oportunidades, en las cuales lo definió respecto de procesos de selección del contratista sometidos al Decreto-Ley 222 de 1983.

Si el daño causado al no adjudicatario del contrato estatal se traduce en la pérdida de la utilidad esperada, ¿cuál es el fundamento real para considerar que el proponente en situaciones normales no habría de percibir la totalidad de esa utilidad? ( ). Sin embargo ahora la Sala considera que, dada la naturaleza del perjuicio futuro y cierto, en las más de las veces el quantum del mismo es determinable mediante la valoración de la propuesta que contiene por lo general los costos directos e indirectos en que incurrirá el ofertante de adjudicársele la licitación o el contrato, según su caso y de los demás medios de prueba que demuestren cual sería el monto probable de la utilidad esperada, es decir la que no incorpora la fuerza de trabajo ni los costos directos ni indirectos en la realización del trabajo.

Estima también que es procedente reconocer al proponente la totalidad de la utilidad que esperaba, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, si se tiene en cuenta que este estatuto prevé el derecho del contratista a percibir las utilidades proyectadas, en varias de sus disposiciones en la cuales se observa lo siguiente: ( ).

Lo anterior también permite afirmar que si un proponente superó todas las pruebas y evaluaciones propias del proceso de selección del contratista, obtuvo el mejor puntaje y se hizo merecedor a la adjudicación del contrato, no hay razón para deducir que no habría de celebrar o ejecutar el contrato en las condiciones previstas en el pliego y en la licitación. Tampoco cabe afirmar que es imposible cuantificar el perjuicio, toda vez que la evaluación Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 225 de la legalidad del acto de adjudicación solo se logra mediante la comparación entre las propuestas presentadas al proceso licitatorio y el pliego de condiciones aportadas al correspondiente proceso judicial y es, precisamente, mediante el estudio de la propuesta del demandante que se deduce, por lo general, el valor de las utilidades que proyectó. Se tiene así que la celebración, la ejecución del contrato y la obtención de la utilidad esperada son derechos ciertos del proponente que hizo la mejor propuesta, los cuales se frustraron por un proceder ilegal y por tanto ilegítimo de la administración: la no adjudicación del contrato al mejor proponente.

El monto exacto de la utilidad esperada podrá determinarse dejando de lado los valores correspondientes a los costos directos e indirectos en que habría de incurrir el contratista para ejecutar el objeto contratado, toda vez que, como bien se afirmó en la sentencia 11344, no es dable reconocer al proponente privado ilegal e injustamente de la adjudicación de valores o costos relativos a inversiones o gastos que no realizó, precisamente por la imposibilidad de celebrar y ejecutar el contrato.

Cuando se dispone una indemnización correspondiente al 100% de la utilidad esperada no se están reconociendo costos y esfuerzos en los que no incurrió el contratista, simplemente se está reconociendo el valor neto de la utilidad que habría obtenido el proponente de mejor derecho de haber sido favorecido con la adjudicación del contrato y de haberlo celebrado y ejecutado.

A igual conclusión se llega si se tiene en cuenta que en estos eventos surge la responsabilidad patrimonial del Estado, prevista en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991 tanto para la responsabilidad contractual como extracontractual y que comprende todos los regímenes jurídicos de responsabilidad del Estado; esa responsabilidad determina la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios causados, toda vez que están presentes los elementos que la configuran, resaltando que el daño sufrido por el demandante no le es imputable y por tanto la conducta irregular de la administración, al no haberle adjudicado a aquel debiéndolo hacer, se convierte en causa única o exclusiva en el daño antijurídico padecido por proponente que debió ser adjudicatario, en este caso el demandante”.

Para que esta forma de valorar el perjuicio pudiera desecharse, sería menester que en el proceso se hubiera discutido la desproporción de la utilidad esperada, o la existencia de una especial dificultad que tendría el proponente para alcanzarla, lo cual, sin duda alguna, necesita de la prueba correspondiente que desvirtuara el monto de la utilidad.

Esto, sin embargo, no ocurre en el presente proceso. ( ).” El Tribunal de Arbitraje se inclinará por la última de las posiciones jurisprudenciales citadas. Considera que a quién por la consolidación del riesgo la utilidad esperada le debe ser totalmente resarcida, pues así lo ordena el artículo 90 de la Constitución Política y al artículo 16 de la Ley 446138, razón por la cual no habría motivo para descontar, en principio, suma alguna de la utilidad esperada.

El Tribunal de Arbitraje tiene como consideración positiva, para efectos de determinar el alcance del perjuicio (más concretamente de la pérdida) que como antes se ha definido en este laudo, corresponde a quien asume el riesgo por caso fortuito o fuerza mayor, no regulado expresamente en el contrato; el artículo 1616 del C. C. que dispone: “Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su incumplimiento. 138 Artículo 16.

Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 227 La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a la indemnización de perjucios.

Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.” En el plenario no obra prueba de que la convocada haya actuado con culpa o dolo; lo que existe plenamente comprobado, es que asumió un riesgo, que la hace responsable de los perjuicios que pudieron preverse al momento de la celebración del contrato. Es claro para el Tribunal de Arbitraje por los documentos de la propuesta que eran conocidos por las partes, estos se concretan en los costos de obra y la utilidad derivada de su ejecución integra.

El Tribunal de Arbitraje trae en cita a Christian Larroumet: “Tanto en la responsabilidad contractual como en la extracontractual, la jurisprudencia admite la reparación del perjuicio que consiste en la pérdida de una oportunidad. Por tanto si se trata de la responsabilidad contractual, como la pérdida de una oportunidad era previsible, será objeto de una reparación por parte del deudor.

No hay que confundir la pérdida de una oportunidad con un perjuicio posible. En efecto, lo que se repara no es el daño que resulta de que un acontecimiento que hubiera podido producirse no se produjo, puesto que, desde luego, no se sabía si dicho acontecimiento se iba a producir y que no se podría tratar de reparar el daño posible, sino el daño que resultara de lo que el deudor hizo para que el acontecimiento ya no se produjera.

Lo que da lugar a la reparación, son únicamente las consecuencias que resultan de la privación de una oportunidad para que un acontecimiento pueda producirse. Por ejemplo, se debe declarar la responsabilidad en el caso de un abogado que, al cometer una falta por no haber presentado oportunamente los alegatos ante el tribunal de apelación, hizo perder a su cliente la oportunidad de que la sentencia fuera modificada en la apelación ( ).

Es evidente que no podemos estar seguros de que el tribunal de apelación iba a reformar la decisión de primera instancia. El perjuicio no lo constituye la falta de reforma de la sentencia, sino sólo la privación de la Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 228 oportunidad de obtener la reforma.

Mientras que la reforma no era sino una posibilidad, la privación de la oportunidad de obtenerla sí era una certidumbre. Por consiguiente, únicamente la pérdida de la oportunidad de ver que un acontecimiento se produzca, debe dar lugar a la reparación y no el hecho de que el acontecimiento no se produjo. De allí se deduce que los daños y perjuicios no pueden corresponder al perjuicio que resulta porque el acontecimiento no se produjo.

Solo corresponderán a una suma menor, la cual evidentemente no es fácil de evaluar y da lugar, como en cuanto al perjuicio moral, a aplicar un criterio arbitrario”139. El acta de liquidación de común acuerdo deja claramente establecido que se retornaron al contratista unos costos, más no así la totalidad de la utilidad, por lo que quien demanda consignó la salvedad correspondiente.

La utilidad dejada de percibir como consecuencia del riesgo, genera un daño a la demandante en la medida en que deja de obtener aquello a que tenía derecho. Ahora bien, no es menos cierto, como se ha reiterado en el laudo, que al contratista le correspondían unas claras obligaciones en el contrato de tipo ambiental, que es un profesional en el campo de la ingeniería, que conocía el lugar donde iba se iba a realizar la obra y el objeto de la misma.

La distribución de la porción de riesgo que a cada uno le corresponde, se refleja en la dosimetría de la utilidad que puede reclamar con interés y legitimidad la parte convocante excluyendo la parte que corresponde a la asunción del riesgo que como profesional le corresponde en el caso objeto de análisis. La distribución no obedece a un criterio de justicia positiva; es y ha sido en nuestra práctica judicial un tema de equidad tal como lo ha sostenido Javier 139 Christian Larroumet: Teoría General del Contrato, Bogotá, Temis, 1993.

Volumen II Págs. 84, 85. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 229 Tamayo Jaramillo en idea que actualiza a la luz del artículo 16 de la Ley 446 en su última obra Tratado de Responsabilidad Civil140.

El Tribunal considera que la adjudicación no puede ser en proporción idéntica, pues desconocería la fundamentación que arriba se ha expresado respecto a la asunción del riesgo por la pérdida que, con base en la actividad, funciones, naturaleza profesional, iniciativa negocial y disposición para cumplir la prestación corresponde a cada contratante.

En consecuencia considera el Tribunal que la pérdida de la utilidad esperada por el Contratista en la ejecución del contrato de obra N°1-01-7500-001- 2001 se debe distribuir de la siguiente manera: a) A cargo de la EAAB el 70% b) A cargo del Contratista el 30% Bajo estas consideraciones el Tribunal de Arbitraje tratándose de reconocer la utilidad esperada condena a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá a un reconocimiento del 70% de la misma.

Para el computo de los anteriores porcentajes se tendrá en cuenta lo efectivamente entregado por dicho concepto al Contratista, suma que se descontará del valor que corresponda pagar a la EAAB, como consecuencia del presente fallo. 5.3.6. Pretensión subsidiaria sexta El accionante depreca así: 140 Javier Tamayo Jaramillo, Tratado de Responsabilidad Civil, T. II Pags. 821 y Sgts.

Legis, Bogotá, 2007 Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 230 “Que se declare la ocurrencia de los demás perjuicios sufridos por el Contratista conforme a lo demostrado en este proceso.” La pretensión tiene soporte fáctico en el hecho número 18 que el demandante enuncia así: Las consecuencias económicas descritas obedecen a la pérdida del interés positivo representado en las utilidades esperadas por el contratista originadas en el contrato suscrito, en los gastos de administración y mayor permanencia, así como también en los demás gastos que directa o indirectamente se originen en la suspensión de la ejecución contractual y se prueben en el transcurso de este proceso.

La parte convocada al formular las salvedades las relaciona con el desequilibrio económico y las fija en los siguientes conceptos: “1. Utilidad dejada de percibir. 2. Mayor permanencia en obra. 3. Cuentas por pagar causadas. 4. Mayor incidencia en los costos administrativos. 5. Actualizaciones a las que haya lugar” El Tribunal no accederá a reconocer nada distinto a la utilidad esperada en las condiciones ya fijadas, en tanto que: a) La utilidad derivada de la ejecución de dos contratos contiguos, no hace parte del sinalagma contractual, tal como quedó suficientemente considerado por el Tribunal de Arbitraje con apoyo en la declaración de parte LUIS GERMAN VILLAVECES URIBE, quien compareció a proceso como gerente y representante de VIC LTDA. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 231 b) La convocante realizó dos trabajos contiguos, de tal manera que la maquinaria no estuvo ociosa y no aparece acreditado en el proceso qué maquinaria, por qué tiempo y qué lucro cesante produjo la hipotética para de una indeterminada maquinaria o instrumentos productivos.

Si bien es cierto que el objetante del peritazgo afirmó: “El análisis realizado por el perito es erróneo en cuanto no se ajusta a la realidad, supone que el Contratista Incurrió en gastos durante cinco (5) meses, tal y como estaba previsto en su Oferta, como si la obra se hubiera ejecutado, lo cual es contrario a lo ocurrido, por cuanto como consta en el acta de liquidación, el CONTRATO NO SE EJECUTO, no se construyó ninguna obra con ocasión de dicho contrato.

El supuesto que lleva a un error en la apreciación que hace el perito, equivale a decir que el Contratista ejecutó todas las actividades indicadas en la página 209 de su Oferta, durante todo el plazo contractual, y dado que el contrato se Inicio y posteriormente se suspendió, se asume que durante los cinco (5) meses del plazo contractual representan mayores costos para el Contratista, como si el personal, la maquinaria y los equipos, y de mis actividades indicadas en el Anexo No. 2, hubieran estado disponibles en el campamento a la espera de reiniciar las obras.” Y que el Tribunal no consideró la argumentación suficiente para acceder a la objeción por error grave, dejando el tema para el análisis crítico de la prueba; efectuado dicho análisis es evidente que no está probada una para de maquinaria; por el contrario la contigüidad del contrato con la obra de los Molinos y lo afirmado por los testigos llevan al convencimiento por ausencia de prueba que acredite lo contrario, que la parte convocante utilizó la maquinaria para adelantar las obras de los molinos. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 232 De otra parte, no hay en el expediente un diagrama de ruta crítica que pruebe la disposición de maquinaria o de personal, al momento en que el contrato sufrió su para; por el contrario, dado que la suspensión se produjo prematuramente; la disposición de personal y maquinaria a ese momento debía de ser mínima.

Jurídicamente, nadie puede agravar su daño. La actitud exigible del contratista era retirar la maquinaria ociosa, si es que existió, y licenciar el personal necesario, si es que dispuso de él. En la correspondencia cruzada entre las partes, no queda evidencia de una para de maquinaria o de personal que permita al Tribunal de arbitraje a acceder al reconocimiento.

De otra parte, los operarios y posibles trabajadores no están discriminados, ni sus hipotéticos costos aparecen como establecidos. c) La convocada reconoció y pagó como efecto de la liquidación del contrato suma líquida de dinero, que paga las obras realizadas. El documento de liquidación está soportado documentalmente sin que el Tribunal de Arbitraje encuentre que existen rubros sopolrtados no pagados. d) La convocante salva en el acta de liquidación el pago de un trabajo realizado no pagado.

Los hechos no precisan que trabajos fueron los realizados y no pagados. La relación de trabajos no es suficiente para que el Tribunal de Arbitraje acceda a reconocer dichos valores pues el actor tenía la carga de probatoria de Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 233 demostrar la existencia física y real de tales obras hipotéticamente realizadas e hipotéticamente no pagadas.

La salvedad genérica en el acta, no identifica de qué trabajos se trata y en el plenario no se acredita mediante medio idóneo que los mismos se hayan realizado y que la convocada no los haya pagado de manera precisa y concreta. Al igual que con item anterior la parte convocado objetó el trabajo pericial. El Tribunal de Arbitraje no encontró soporte para declarar el error grave pero se guardó el tema para la crítica probatoria.

En efecto, tal como lo enuncia el objetante de la pericia, el Tribunal de Arbitraje no evidencia soportes contables que acrediten la existencia de dichos trabajos con los necesarios pagos a la DIAN. La liquidación es un finiquito a las relaciones contractuales de tracto sucesivo; no es posible que con posterioridad a la liquidación aparezcan soportes que debieron de hacerse valer en ella y que la salvedad a la liquidación verse sobre lo que no la integró. A esta ausencia de legitimidad sobre el reclamo, se superpone el ya anotado de ausencia de prueba sobre la ejecución del trabajo que se reclama como no pagado. e) La Administración es un costo.

El acta de liquidación reconoce los costos en que el contratista incurrió y los paga. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 234 El Tribunal de Arbitraje no reconocerá un costo de administración cuando por la inejecución de la obra, no se incurrió en el mismo.

En la porción realizada al contratista se le reconocieron los gastos de administración. En estas circunstancias, no se accederá a reconocer unos costos de administración por obra no realizada. Finalmente, el Tribunal de Arbitraje reconocerá la actualización sobre la utilidad esperada, como decisión de mantenimiento del valor en el tiempo de dicho rubro. 5.3.7.

Pretensión Subsidiaria Séptima: La parte convocante presenta la pretensión en los siguientes términos: “Que se condene a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., a pagar los perjuicios demostrados en este proceso, conforme a lo que se pruebe en el mismo, debidamente actualizados conforme a la ley y a la jurisprudencia sobre la materia.” La formulación de la pretensión no indica quien es el recipiente de la condena; la interpretación de la demanda impone por lógica conclusión que no puede ser distinto a las personas jurídicas que demandan.

El Tribunal de Arbitraje al momento de adjudicar el derecho tiene que tener en cuenta lo probado; si bien la parte actora es la beneficiaria de la prosperidad de la pretensión, la pretensión no se puede conceder in solidum porque quien recibía Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 235 la utilidad era el consorcio y el consorcio estaba no solo integrado pluralmente – lo que es obvio-, sino en porcentajes diferentes.

Es cierto que no se pide para el consorcio, lo que restaría legitimidad a la pretensión, se pide para la demandante y la demandante es plural, conformada por las tres sociedades que fueron miembros del consorcio que se extendió hasta la liquidación del contrato; las sociedades concurren en proporción distinta al consorcio, en la misma porción que resuelve el Tribunal de Arbitraje que debe repartirse la condena.

Esta pretensión de condena está llamada a prosperar porque es la consecuencia necesaria del triunfo de la pretensión subsidiaria quinta. En este orden de ideas, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. será condenada a pagar a favor de la parte convocante la suma de $190.620.943. Que resulta de: Utilidad dejada de percibir, actualizada al 30 de abril de 2007, $272.315.633 Adjudicación correspondiente a la convocante: $81.694.690 Adjudicación correspondiente a la convocada:$190.620.943.

La cifra a cargo de la EAAB se repartirá entre las sociedades demandantes de conformidad con su participación en el consorcio, así: Para NOARCO S.A., 20%, es decir la suma de $38.124.188.6 Para OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A.,60%, es decir la suma de $114.372.565.8 Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 236 Para VIC LTDA, 20%, es decir la suma de $38.124.188.6 6.

Excepciones Al prosperar la pretensión el Tribunal está obligado a considerar las excepciones: La parte denomina excepciones perentorias, lo que constituyen argumentos de defensa. Las excepciones tienen como fin atacar el nacimiento del derecho sustantivo que se discute en causa; los argumentos de defensa parten del surgimiento del derecho pero excusan la conducta en tanto que rompe la relación imputativa; o tienden a demostrar la inexistencia del daño. En este orden de ideas, las excepciones presentadas por la demandada deben ser calificadas como argumentos de defensa que se oponen a la prosperidad de la pretensión, esto es, a temas que constituyen las razones de fondo de este proceso y, en consecuencia, correspondería estudiarlos al decidir sobre las pretensiones, así que el Tribunal ha analizado el tema del cumplimiento de las obligaciones y de la fuerza mayor y el caso fortuito como elementos de análisis de las pretensiones.

Ha dicho el Consejo de Estado: “Sin embargo, no todos los argumentos de defensa del demandado pueden considerarse excepciones, pues aquellas son solamente las que se fundan en razones de derecho o de hecho que plantean impedimentos para que prosperen las pretensiones o circunstancias que las modifican, extinguen o dilatan. En tal virtud, los argumentos que buscan desestimar pretensiones del demandante por hechos distintos a los de la demanda o por iguales hechos pero interpretados en forma diferente no están llamados a prosperar como excepciones, pues constituyen temas de fondo que deben resolverse en la sentencia. Puede verse que los planteamientos denominados excepciones por el demandado, realmente, no son medios exceptivos sino que constituyen argumentos de defensa encaminados a Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 237 desvirtuar el fundamento de derecho de las pretensiones con el objeto de impedir una decisión favorable a las solicitudes de la demanda”141 En este orden de ideas, los argumentos de defensa, que no las excepciones, han sido consideradas expresamente en este laudo.

El principio de congruencia ordena un pronunciamiento expreso sobre las excepciones; al no existir excepciones propiamente dichas y si argumentos de defensa, el Tribunal anuncia que no prosperar las excepciones, por no ser tales, y reconoce que los argumentos de defensa sobre la existencia de caso fortuito y fuerza mayor están acreditados, así como no está probado que exista incumplimiento contractual por parte de la convocada.

En respeto del derecho de defensa, el Tribunal hace las siguientes consideraciones puntuales sobre los argumentos de defensa. 6.1 Fuerza Mayor Caso Fortuito Ya el Tribunal de Arbitraje estableció que se presentó una fuerza mayor. La fuerza mayor y el caso fortuito fueron argüidos como excepción por la convocada, pero que no tiene la fuerza para debilitar la pretensión que se acaba de fallar a favor del accionante, en tanto que la fuerza mayor rompe el nexo de imputación pero no excusa el riesgo en que la parte demandante colocó el contrato al haberse empeñado en la ejecución del mismo, cuando estaba advertida que existía no sólo una incomodidad de la comunidad, sino cuando había incluido un ingrediente de recreación activa sobre el humedal, lo que en últimas le hace replantear el objeto del contrato y rediseñar la obra pública, tal 141 Sentencia del Consejo de Estado de 19 de agosto de 2004, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Rad.: 760012331000200304377 01, Exp.: 3394, Consejero Ponente: Dr. Darío Quiñones Pinilla Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 238 como lo prueba la documental representada en el concepto jurídico que promueve la terminación del contrato.

Conforme lo ha argumentado el Tribunal de Arbitraje, la excepción enerva la pretensión de incumplimiento pero es insuficiente para abatir la pretensión a la que el Tribunal de Arbitraje ha accedido en que se reconoce que por causas no imputables al accionante, se ha presentado una pérdida de la utilidad por él esperada. La causa que ha encontrado el Tribunal como determinante de dicha pérdida es la presencia de un riesgo de que la convocada era plenamente conciente, propiciado por su propia conducta al planear y proponer la ejecución de una obra pública con ingredientes de recreación activa, en una zona de humedal; a tiempo de la omisión de diligencia profesional de la parte convocante de verificar la posibilidad legal de que dicha obra se llevase a cabo, siendo su conducta débil, no sólo en el deber de diligencia, sino en la verificación de la extensión de la licencia con que contaba la empresa, en los documentos contractuales que fijaban la viabilidad del proyecto y en el contenido de la obligación ambiental y social a su cargo.

La indebida planeación del contrato generó una falencia que a la postre determinó la terminación prematura del contrato, sin que la orden irresistible del superior o la intervención colectiva, excusen a la convocada pues una y otra son reacción de protección judicial ante la pretensión ciudadana de defensa al derecho colectivo puesto en peligro por la acción de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, que advertida de la oposición de las comunidades locales a la realización de la obra, sin embargo persistió en su designio, amparada en la posesión de una licencia ambiental, que evidentemente le aminora su responsabilidad, pero que no le sirvió de patente suficiente para adelantar la obra.

Por la consideración expuesta la excepción no se declarará probada, respecto a la pretensión que ha prosperado. 6.2. Inexistencia del Incumplimiento Endilgado a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP Sobre esta excepción ya el Tribunal de Arbitraje hizo las consideraciones respectivas, pues tal como lo argumenta quien excepciona, el Tribunal de Arbitraje no ha accedido a la pretensión de incumplimiento por parte de la convocada.

No existe en el plenario prueba del incumplimiento de una obligación contractual a cargo de la parte convocada. Tal como el Tribunal de Arbitraje lo ha considerado, que no exista el incumplimiento contractual, no significa que no exista la actualización de un riesgo que desenlazó la terminación anticipada de común acuerdo del contrato y que privó a la parte convocante de la utilidad a la que tenía derecho por la adjudicación e inicio del contrato de obra.

En estas condiciones el Tribunal no declarará probada la excepción Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 240 6.3.

Inexistencia de la ruptura del equilibrio contractual durante la ejecución del contrato de obra no. 1-01-7500-001-2001, por cuanto en ejecución de dicho contrato no se ejecutó ninguna obra por fuerza mayor y/o caso fortuito. Tal como el Tribunal de Arbitraje lo consideró en su momento, no existe ruptura del equilibrio económico pues ninguna de las causas que lo ocasionan se presentó en la ejecución contractual.

La imprevisión, para configurarse, y determinar un restablecimiento del equilibrio económico, requiere un contrato en curso; condición ajena a aquella que la parte convocante presenta para fallo. Si bien la sentencia de la acción popular es un hecho posterior –sobreviniente-, imprevisible e irresistible, que determinó la imposibilidad de seguir adelante con el contrato; la sentencia asume condición de fuerza mayor o caso fortuito y no de imprevisión. La sentencia, en consideración del Tribunal de Arbitraje, es la actualización de un riesgo, consentido por la convocada y en parte asumido -por omisión de verificación de las condiciones ambientales y sociales de ejecución contractual- por la convocada.

De otra parte, tampoco media hecho del príncipe; pues la conducta que primero suspende la ejecución contractual y luego determina la terminación de común acuerdo del contrato, no proviene de la parte convocada; es un hecho ajeno a su voluntad. Pero es más, la terminación del contrato, se conviene por sus partes, lo que de por sí excluye el hecho del príncipe al que es inherente la manifestación unilateral.

Excepción Genérica: El Tribunal de Arbitraje ha considerado la co-concurrencia en el riesgo de la parte convocante por lo que ha aplicado una distribución racional del mismo en quienes activa (convocada) y pasivamente (convocante) lo asumieron colocando el contrato en vilo, lo que finalmente se actualizó en el tropiezo que frustró la ejecución completa del contrato.

Así que el Tribunal de Arbitraje actuando en consonancia con el artículo 306 del C. de P.C.142 ha examinado todos los hechos que arrojan los medios de convicción y sobre estos ha efectuado las consideraciones del caso que soportan la decisión consignada en el resuelve. 7. COSTAS El Tribunal, considerando que las pretensiones prosperaron parcialmente, con fundamento en los parágrafos 2º y 3º del artículo 75 de la ley 80 de 1993, 171 del 142 Resolución sobre excepciones.

Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente, en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda. Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, podrá abstenerse de examinar las restantes.

En este caso, si el superior considera infundada aquella excepción resolverá sobre las otras, aunque quien la alegó no haya apelado de la sentencia. Cuando se proponga la excepción de nulidad o la de simulación del acto o contrato del cual se pretende derivar la relación debatida en el proceso, el juez se pronunciará expresamente en la sentencia sobre tales figuras, siempre que en el proceso sean parte quienes lo fueron en dicho acto o contrato; en caso contrario, se limitará a declarar si es o no fundada la excepción. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 242 Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, su entendimiento y aplicación por el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de febrero de 1999 143, al encontrar que la conducta procesal de ambas partes ha sido ética, diligente y transparente, se abstendrá de imponer condena en costas, porque su pertinencia en controversias contractuales está condicionada a una actuación temeraria o abusiva.

Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Protocolización, registro y otros”, se ordenará su devolución si a ello hubiera lugar. En el evento de que la suma disponible a la fecha no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente, que debe ordenarse en el laudo, el valor faltante deberá ser sufragado por las partes en la misma proporción en que se impuso la condena en costas.

III PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden el Tribunal de Arbitramento integrado para resolver las diferencias entre administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley R E S U E L V E 143 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de febrero de 1999, Ponente, Ricardo Hoyos Duque, Expediente 10.775, anotando “En la nueva regulación de las costas en el proceso administrativo no basta entonces que la parte sea vencida, toda vez que se requiere una valoración de la conducta observada por ella en el proceso ( …) Es claro que el legislador no ha querido en este caso aplicar un criterio absoluto para determinar a cargo de quién están las costas del proceso y por lo tanto, no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración y para la parte vencedora” Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 243 PRIMERO. Declarar no probadas y, en consecuencia, denegar las excepciones perentorias interpuestas por la parte convocada, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO. Negar, por falta de fundamento, las pretensiones 1ª, 2ª, 3ª, 4ª, 5ª y 7ª, principales y 1ª, 2ª, 3, 4ª y 6ª subsidiarias, de conformidad y por las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO. Declarar que la inejecución del contrato por causas no imputables al contratista, ocasionó la pérdida de su utilidad, a la cual tiene legítimo derecho, en los términos y con el preciso alcance expuesto en la parte motiva (pretensión quinta subsidiaria).

CUARTO. Condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP a pagar a NOARCO S.A. la suma de TREINTA Y OCHO MILLONES CIENTO VEINTICUATRO MIL CIENTO OCHENTA Y OCHO PESOS CON SESENTA CENTAVOS ($38.124.188.60); a OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A., la suma de CIENTO CATORCE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS CON OCHENTA CENTAVOS ($114.372.565.80) y a VIC LTDA, TREINTA Y OCHO MILLONES CIENTO VEINTICUATRO MIL CIENTO OCHENTA Y OCHO PESOS CON SESENTA CENTAVOS ($38.124.188.60), valores que contiene su actualización, por concepto del 70% de la pérdida de la utilidad, según lo expuesto en la parte motiva del presente laudo.

(pretensión séptima subsidiaria)

QUINTO: Las anteriores condenas causarán intereses a partir de la ejecutoria del laudo en los términos del artículo 177 del C. C. A. y la sentencia C-189 de 1999, de la Corte Constitucional. Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 244 SEXTO: Sin costas del proceso, según lo expuesto en la parte motiva (pretensión 6a principal y 8ª subsidiaria)

SÉPTIMO. Declarar que no prospera la objeción por error grave formulada por la parte convocada al dictamen pericial rendido por el perito Jorge Torres Lozano.

OCTAVO: Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes y al Ministerio Público.

NOVENO. Ordenar que en la oportunidad de ley, se protocolice este expediente en una notaría del Círculo de Bogotá y se rinda por el Presidente cuenta razonada a las partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y protocolización. Esta providencia queda notificada en esta audiencia a los apoderados de las partes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. FERNANDO ALVAREZ ROJAS Presidente JANETH VARGAS AMAYA LUIS FERNANDO MACÍAS GÓMEZ Árbitro Árbitro CAMILA DE LA TORRE BLANCHE Secretaria Tribunal de Arbitramento de Noarco S.A., Vic Limitada y Obras Especiales Obresca C.A. Contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3, Bogotá, D. C. Tel. 594 10 00 245

Noarco S.A., Vic. Limitada Y Obras Especiales Obresca C.A. vs. Empresa De Acueducto Y Alcantarrillado De Bogota (E.A.A.B. E.S.P.)

ANTECEDENTES