Emporio Empresarial Del Meta S.A.S. vs. La Primavera Desarrollo Y Construcción S. En C.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación

1. TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Surtidas como se encuentran la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias entre EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. surgidas con ocasión del contrato de cuentas en participación suscrito el día 11 de junio de 2012 y su otrosí, previos los siguientes antecedentes y preliminares: 1.

ANTECEDENTES 1.1. Partes procesales 1.1.1. Parte Convocante La parte Convocante en el presente trámite arbitral es EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S., sociedad con domicilio en Villavicencio, identificada con Nit. 900.457.149-5, representada legalmente por el señor EFRAIN NEIL ROA MONTES, según certificado de existencia y representación que obra a folios 12 y ss. del Cuaderno Principal no. 1.

En el presente proceso arbitral está representada judicialmente por el doctor GIOVANNI GUTIÉRREZ SÁNCHEZ, abogado en ejercicio, portador de la tarjeta profesional número 88.182 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con el poder visible a folio 11 del Cuaderno Principal No. 1. 1.1.2 Parte Convocada. La parte Convocada es LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCION S. EN C., sociedad identificada con NIT 900034779-1, cuyo domicilio principal es la ciudad de Villavicencio, representada legalmente por el señor CAMILO MANRIQUE CABRERA.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 2. En el presente proceso arbitral está representada judicialmente por el doctor DAIRO BEJARANO GARZÓN, abogado en ejercicio y portador de la tarjeta profesional número 43.497 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con el poder visible a folio 107 del Cuaderno Principal No. 1. 1.2.

El contrato El día once (11) de junio de 2012, las partes suscribieron un contrato de cuentas en participación, cuyo objeto consistió en la ejecución de obras sobre el lote de terreno urbano ubicado en la Calle 15 No. 1BR Santa Librada, del municipio de Villavicencio, identificado con Matricula Inmobiliaria No. 230-140200 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Villavicencio, en el cual se desarrollaría un megaproyecto con desarrollo urbanístico multipropósito que constaría de oficinas, locales comerciales y vivienda. 1.3.

El pacto arbitral Las partes acordaron pacto arbitral en la modalidad de cláusula compromisoria, contenida en la cláusula décima primera del Contrato de cuentas en participación del día 11 de junio de 2012, que dispone: “Toda controversia o diferencia relativa a este Contrato, su ejecución y terminación, se resolverá por un Árbitro mediante la designación de mutuo acuerdo.

En caso de que pasados los treinta días contados a partir del requerimiento, y sin que las Partes se pongan de acuerdo, el árbitro será nombrado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el cual se sujetará a las siguientes reglas: (i) Se designará por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, (iii) (sic) El árbitro decidirá en derecho, y (iv) (sic) El árbitro funcionará en Bogotá en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá”. 1.4.

Iniciación del trámite 1.4.1. Con fundamento en la cláusula compromisoria antes transcrita, EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S presentó el dieciocho (18) de noviembre de dos mil quince (2015), solicitud de convocatoria a Tribunal de Arbitramento y demanda arbitral contra la sociedad PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. 1 1.4.2.

Previa designación del árbitro único mediante modalidad de sorteo público, y con la aceptación oportuna del doctor JUAN CARLOS HENAO PÉREZ2, el día dieciséis (16) de febrero de dos mil dieciséis (2016), Acta No. 1, con la presencia del árbitro único y el apoderado de la parte convocante, se instaló el Tribunal de Arbitramento, se designó Secretaria y se profirió el Auto No. 1, 1 Cuaderno Principal No. 1, folios 1 a 10. 2 Cuaderno Principal No. 1, folios 67 y ss.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 3. fijándose como lugar de funcionamiento y secretaría la Sede Chapinero del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicada en la Calle 67 No. 8 – 32, piso 5 de Bogotá. Adicionalmente, mediante el Auto No. 2 se admitió la demanda y se ordenó su notificación y traslado.

De igual forma, mediante Auto No. 3 de la misma fecha se decidió sobre la medida cautelar solicitada. 3 1.4.3. El día veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016), el apoderado de la parte convocante aportó los certificados de tradición y libertad solicitados por el Tribunal y solicitó la reducción del monto de la caución fijada. 1.4.4.

El día nueve (9) de marzo de 2016, se notificó el auto admisorio de la demanda al representante de la parte convocada, Dairo Enrique Bejarano, quien allegó el poder a él otorgado y radicó un escrito mediante el cual solicitaba el levantamiento de la caución prestada por la convocante. 1.4.5. El día diez (10) de marzo de 2016, el apoderado de la parte convocante allegó la póliza otorgada para la caución ordenada. 1.4.6.

Mediante escrito radicado el día ocho (8) de abril de 2016, la parte convocada contestó la demanda, propuso excepciones de mérito y se opuso al juramento estimatorio. 1.4.7. El día dieciocho (18) de abril de 2016, por secretaría se fijó en lista el traslado de las excepciones de mérito, de la oposición al juramento estimatorio, por el término de cinco (5) días hábiles y del escrito del nueve (9) de marzo de 2016, presentado por la convocada. 1.4.8.

El día veintiuno (21) de abril de 2016, el apoderado de la parte convocante descorrió los mencionados traslados y aportó las pruebas indicadas en sus escritos. 1.4.9. Mediante escrito del día veinticinco (25) de abril de 2016, estando dentro del término, el apoderado de la convocante aclaró el escrito que descorrió el traslado de las excepciones de mérito. 1.4.10.

Mediante Auto No. 5 del once (11) de mayo de 2016, se fijó fecha y hora para la audiencia de conciliación, que fue suspendida mediante Auto No. 6 dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciséis (2016).4 1.4.11. Por Auto No. 8, Acta No. 5, de dieciséis (16) de junio de dos mil dieciséis (2016), el Tribunal declaró fallida la audiencia de conciliación, y dispuso la continuación del trámite.

El mismo día, mediante Auto No. 9, fijó la suma 3 Cuaderno Principal No. 1, folios 96 a 101. 4 Cuaderno Principal No. 1, folios 96 a 101. TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 4. correspondiente a los gastos y honorarios del Tribunal, que fueran consignados en un cien por ciento (100%) por la parte convocante. 1.4.12.

Mediante el Auto No. 9, Acta 5, de dieciséis (16) de junio de dos mil dieciséis (2016), se fijó el dieciocho (18) de julio de 2016, para llevar a cabo la primera audiencia de trámite. 1.5. Trámite arbitral 1.5.1. Primera audiencia de trámite El veinticinco (25) de julio de dos mil dieciséis (2016), Acta No. 8, se realizó la Primera Audiencia de Trámite de conformidad con el artículo 30 de la ley 1563 de 2012.

Previo análisis de la cláusula compromisoria, la existencia y debida representación de cada una de las partes y las pretensiones formuladas por la parte convocante en su demanda, así como la contestación a la demanda, el Tribunal, mediante Auto No. 12 de la misma fecha, se declaró competente para conocer y decidir en derecho todas las controversias sometidas a su conocimiento en relación con el contrato celebrado entre las mismas.5 1.5.2.

Audiencias de instrucción del proceso Definida la competencia del Tribunal, se procedió a decretar las pruebas solicitadas por las partes mediante Auto No. 13, proferido en la audiencia del veinticinco (25) de julio de dos mil dieciséis (2016).6 El trámite se desarrolló en veintidós (22) sesiones, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas, se recibieron alegatos de conclusión y se profirió este Laudo. 1.5.3.

Pruebas decretadas y solicitadas Por Auto No. 13 proferido en audiencia del veinticinco (25) de julio de dos mil dieciséis, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes, las cuales se practicaron de la siguiente manera: 1.5.3.1. Documentales Se tuvieron como medios de prueba, con el mérito legal probatorio que a cada cual corresponde, los documentos allegados con la solicitud de convocatoria y demanda arbitral y su respectiva contestación y el escrito que descorrió el traslado de las excepciones de mérito. 5 Cuaderno Principal No. 1, folios 206 a 213. 6 Cuaderno Principal No. 1, folios 278 a 282.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 5. 1.5.3.2. Oficios: Se ordenó oficiar a:

1. CURADURIA URBANA PRIMERA DE VILLAVICENCIO, para que con destino al proceso allegara la licencia urbanística simultánea de urbanización y construcción, otorgada a la Demandada mediante la Resolución No. 50001-1-130670 de 2014, así como los planos y documentos radicados para obtener la licencia, y las demás licencias y autorizaciones expedidas a la Demandada para el desarrollo del Megaproyecto PRIMAVERA URBANA.

El apoderado de la parte convocante desistió del citado oficio y el Tribunal mediante Auto No. 26 de 24 de enero de 2017, aceptó su desistimiento. 2. Al Departamento de Planeación Municipal de Villavicencio, para que allegara con destino a este proceso, las licencias de construcción y las autorizaciones expedidas a la Demandada para el desarrollo del Megaproyecto PRIMAVERA URBANA. 3.

A la oficina de Registro de Instrumentos públicos de Villavicencio, para que allegara con destino a este proceso, los certificados de Tradición de las matrículas inmobiliarias expedidas con base en la Matrícula Inmobiliaria No. 230- 140200 del Lote en que se desarrolla el Megaproyecto PRIMAVERA URBANA, que corresponden a las Matrículas 230-189417, 230-189418, 230-189419, 230-189420, 230-189421, 230-189422, 230-189423, 230-189424 y 230-189425, así como todas las que se hayan abierto o expedido para el desarrollo y ventas del proyecto denominado PRIMAVERA URBANA.

El apoderado de la parte convocante desistió de los anteriores oficios y el Tribunal mediante Auto No. 27 de 9 de febrero de 2017, aceptó su desistimiento. 1.5.3.3. Testimoniales El Tribunal decretó y practicó los testimonios de los Señores JAIRO ENRIQUE FRANCO PÉREZ, el primero (1º) de agosto de dos mil dieciséis (2016); FREDY AGUSTIN GUTIERREZ HERNANDEZ, DARIO VASQUEZ SANCHEZ, DUVADIER PULIDO RODRIGUEZ el día tres (3) de agosto de 2016.

Las transcripciones de las grabaciones de estos testimonios se pusieron a disposición de las partes y se agregaron al Cuaderno de Pruebas No. 3 del expediente. El apoderado de la parte convocante desistió del testimonio de MÓNICA MELO. El Tribunal mediante Auto No. 16 de tres (3) de agosto de 2016 aceptó su desistimiento. Los apoderados de las partes en audiencia desistieron del testimonio del señor CARLOS DURAN ARISMENDI.

El Tribunal mediante Auto No. 17 de 12 de agosto de 2016, aceptó su desistimiento. En audiencia del día primero (1º) de agosto de 2017, el apoderado de la parte convocante tachó como sospechoso al testigo JAIRO ENRIQUE FRANCO PÉREZ. TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 6.

En audiencia del día tres (3) de agosto de 2017, el apoderado de la parte convocada tachó como sospechoso al testigo DARIO VASQUEZ SANCHEZ. 1.5.3.4. Interrogatorios de parte. Se decretó y practicó el interrogatorio del representante legal de la parte convocada CAMILO MANRIQUE CABRERA, el día primero (1º) de agosto 2016. La transcripción de la grabación de este interrogatorio se puso a disposición de las partes y se agregó al Cuaderno de Pruebas No. 3 del expediente. 1.5.3.5.

Dictámenes periciales Se decretaron y practicaron los siguientes dictámenes periciales: · Dictamen pericial en avalúos. Se decretó y practicó un dictamen pericial en avalúos que fue rendido por el perito MAURO CONTRERAS BUENO. El dictamen fue rendido el día veintinueve (29) de septiembre de 2016. El día dieciocho (18) de octubre de 2016, el apoderado de la parte convocada solicitó la aclaración y complementación al dictamen pericial rendido por el perito Mauro Contreras.

El día diecisiete (17) de noviembre de 2016, el perito entregó el informe de aclaraciones y complementaciones al dictamen. El Tribunal, mediante Auto 25 de diecinueve (19) de enero de 2017 ordenó su citación para el día nueve (9) de febrero de 2016, quien explicó en la audiencia su dictamen. · Dictamen Pericial contable: Se decretó la práctica de un dictamen pericial contable rendido por la perita GLORIA ZADY CORREA, que fue entregado el día catorce (14) de octubre de 2016.

El día tres (3) de noviembre de 2016, el apoderado de la parte convocante solicitó la aclaración y complementación al dictamen pericial, que fue entregado el día doce (12) de diciembre de 2016. El Tribunal, mediante Auto 25 de diecinueve (19) de enero de 2017, ordenó su citación para el día veinticuatro (24) de enero de 2016, quien explicó en la audiencia su dictamen. 1.5.3.6.

Inspecciones Judiciales: Se decretaron y practicaron las siguientes inspecciones judiciales: · En la obra denominada PRIMAVERA URBANA, desarrollada sobre el lote de terreno urbano ubicado en la Calle 15 No. 1BR Santa Librada, del municipio de Villavicencio, para determinar su avance, estado de la construcción, TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 7. licencias, mercadeo, avisos comerciales y desarrollo de ventas, solicitada en la demanda en el literal D del acápite de pruebas.

Diligencia que tuvo lugar el siete (7) de octubre de 2016, en la ciudad de Villavicencio. · Se decretó la inspección judicial con exhibición de documentos solicitada “sobre los libros de comercio, libros de actas de la sociedad demandada, actas de avance de obra, contratos de promesa, contratos de venta, contratos de arrendamiento de los predios del proyecto PRIMAVERA URBANA, igualmente de la contabilidad y archivo, para establecer las fechas de aprobación de planos y licencias de desarrollo del proyecto, igualmente de los procesos de mercadeo y negociación efectuados para verificar la falta de cumplimiento del contrato y otrosí”, (folio 9 y 134 del Cuaderno Principal No. 1).

Diligencia que tuvo lugar el siete (7) de octubre de 2016, en la ciudad de Villavicencio y se aportaron varios documentos que hacen parte integral del expediente. 1.5.4. Audiencia de alegatos de conclusión En audiencia celebrada el día nueve (9) de febrero de 2017, el Árbitro Único, manifestó que, “una vez hecho un cotejo entre las pruebas decretadas y las practicadas, advierte que se han evacuado todas, conforme a la ley y se ha observado la plenitud de las formalidades propias del juicio, por lo tanto es procedente cerrar el periodo probatorio, por lo que requiere a las partes que si tienen alguna observación con relación al punto la pongan de presente, en este momento de la audiencia. Los apoderados de las partes manifestaron (según consta en el Acta correspondiente) no tener objeción frente a la forma en que se practicaron las pruebas decretadas en este proceso.

Posteriormente, para los efectos indicados en el art. 132 del Código General del Proceso, que dispone: ´Agotada cada etapa del proceso, el Juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades dentro del proceso, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes en aras de evitar dilaciones injustificadas´, el Presidente manifestó que no se observaba causal de nulidad en lo actuado hasta el presente, y requirió a las partes, para que si observaren alguna lo manifiesten”.

Los apoderados de las partes reiteraron que todas las pruebas fueron evacuadas conforme a la ley y según las observancias de las formalidades propias del juicio, que no observaban causal de nulidad, por lo que están conformes y solicitaron declarar cerrado el periodo probatorio”. Mediante Auto No. 28 de la misma fecha el Tribunal declaró cerrado y concluido el periodo probatorio y fijó fecha para la audiencia de alegatos de conclusión. TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 8.

Concluida la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes en audiencia celebrada el día veintiuno (21) de febrero de dos mil diecisiete (2017), expusieron sus alegatos de manera oral. 1.6. Audiencia de fallo Mediante Auto No. 30, Acta No. 22, de quince (15) de marzo de 2017, el Tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo que se realiza. 1.7 Término para fallar De conformidad con el artículo 10 de la ley 1563 de 2012, cuando las partes no señalan el término para la duración del proceso arbitral, éste será de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite;

“Al término del proceso se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales”. (Artículo 11 ley 1563 de 2012) El Tribunal se encuentra en término para fallar, conforme con las siguientes circunstancias: a. El día veinticinco (25) de julio de 2016 se efectuó la primera audiencia de trámite y mediante providencias números 12 y 13, proferidas en la misma audiencia y fecha (Acta No. 8), se asumió competencia y decretaron las pruebas solicitadas por las partes. b. Posteriormente las partes solicitaron la suspensión de términos en las siguientes oportunidades: desde el día trece (13) de agosto de 2016 hasta el día diecisiete (17) de agosto de 2016, ambas fechas inclusive, (Auto No. 17); desde el día diecinueve (19) de agosto de 2016 hasta el día trece (13) de septiembre de 2016, ambas fechas inclusive, (Auto No. 18); desde el día veinticinco (25) de enero de 2017 hasta el día dos (2) de febrero de 2017, ambas fechas inclusive; y del día veintidós (22) de febrero de 2017 hasta el día catorce (14) de marzo de 2017, ambas fechas inclusive, (Auto No. 29).

Para un total de cuarenta y nueve (49) días hábiles de suspensión. Culminada la primera audiencia de trámite el veinticinco (25) de julio de 2016, el término de los seis meses calendario vencería el veinticinco (25) de enero de 2017 y sumadas las suspensiones el término vencería el día cinco (5) de abril de 2017. Por consiguiente, el Tribunal se encuentra en la oportunidad legal para proferir el fallo. 1.8.

La Demanda y su contestación 1.8.1. Pretensiones En la solicitud de convocatoria y demanda arbitral EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S., formuló las siguientes pretensiones: “PRINCIPALES: TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 9.

PRIMERA: Que se declare que la Demandada es civilmente responsable por incumplimiento de sus deberes y obligaciones como socio participante del Contrato de Cuentas en Participación suscrito con la parte Actora, con fundamento en la responsabilidad civil contractual, por el incumplimiento de las obligaciones contraídas en el negocio jurídico celebrado el Once (11) de Junio de 2012, modificado mediante otrosi (sic) suscrito el día siete (7) de noviembre de 2012.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración primera anterior se condene a la Demandada a pagarle a mi poderdante la suma de NOVENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CUARENTA PESOS ($94.359.668.540,oo), por el valor de los perjuicios patrimoniales daño emergente y lucro cesante ocasionados, o por el valor que se establezca en el proceso.

TERCERA: Que se ordene a favor de mi representado la entrega de los 10 parqueaderos, pactados en el otrosi (sic) suscrito el día Siete (7) de Noviembre de 2012. (sic) SUBSIDIARIAS: PRIMERA: Que se declare que la Demandada es civilmente responsable por incumplimiento de sus deberes y obligaciones como socio participante del Contrato de Cuentas en Participación suscrito con la parte Actora, con fundamento en la responsabilidad civil contractual, por el incumplimiento de las obligaciones contraídas en el negocio jurídico celebrado el Once (11) de Junio de 2012, modificado mediante otrosí suscrito el día siete (7) de noviembre de 2012.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración primera anterior se ordene a la Demandada proceder a la rescisión total de los contratos de Promesa de Compraventa, contratos de compraventa y/o contratos de arrendamiento que haya suscrito sobre Locales, Oficinas y Parqueaderos del proyecto PRIMAVERA URBANA. TERCERA: Que como consecuencia de la declaración segunda anterior se ordene a la Demandada proceder en forma inmediata a suscribir promesas de compraventa y a entregar a mi poderdante el 20% del total de metros vendibles del proyecto PRIMAVERA URBANA, de los cuales el 40% será en metros destinados para locales comerciales, y el 60% restante en metros destinados a oficinas.

CUARTA: Que se ordene a favor de mi representado la entrega de los 10 parqueaderos, pactados en el otrosí suscrito el día Siete (7) de Noviembre de 2012 QUINTA. Que como consecuencia de las declaraciones y órdenes anteriores, se condene a la Demandada a pagarle a mi poderdante la suma de CUATRO MIL MILLONES DE PESOS ($4.000.000.000,oo), por el valor de los perjuicios patrimoniales por lucro cesante ocasionados, o por el valor que se establezca en el proceso.

PRETENSIONES COMUNES A LAS PRINCIPALES Y SUBSIDIARIAS TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 10. PRIMERA: Que se condene a la Demandada a pagar a la sociedad demandante los perjuicios morales que se establezcan en el proceso.

SEGUNDA: Que se condene a la Demandada a pagar a la sociedad demandante el valor de la indexación sobre las sumas anotadas, desde la fecha de incumplimiento del contrato y hasta que la demandada cancele totalmente la obligación. TERCERA: Que se condene a la Demandada al pago de las costas y agencias en derecho, como consecuencia de esta acción arbitral”. 1.8.2 Los hechos de la demanda.

Las pretensiones formuladas por la parte convocante están fundamentadas en los hechos que se resumen a continuación, con su respectiva respuesta. Según la demanda, entre las partes se suscribió el contrato de cuentas en participación el día once (11) de junio de 2012, cuyo objeto consistía en la ejecución de obras sobre un lote de terreno urbano ubicado en Villavicencio, en el cual se desarrollaría un megaproyecto con desarrollo urbanístico multipropósito que constaba de oficinas, locales comerciales y vivienda.

Expresa la demanda, que en el Contrato se establecieron los aportes, valoración y participación de cada una de las partes, por lo que a la convocante le correspondía aportar la gestión en la ubicación y negociación de la adquisición del bien inmueble en que se desarrollaría el proyecto, y como porcentaje por dicha gestión en el montaje y explotación del citado proyecto, el derecho a recibir un veinte por ciento (20%) sobre el total de los metros construidos vendibles.

Manifiesta que dichas obligaciones fueron cumplidas a cabalidad por la convocante, habiendo logrado estructurar el traspaso del bien inmueble, para ponerlo a disposición de la sociedad convocada mediante transferencia de dominio que le hizo INVERSIONES MEDICAS UNIDAS S.A. VERMEDICAS, mediante Escritura Pública No. 3916 del 14 de junio de 2012.

Posteriormente, expresa que el día siete (7) de noviembre de 2012, se suscribió entre las partes, un Otrosí al Contrato donde dejaron constancia de la entrega de 10 parqueaderos por parte de la convocada a la convocante. De igual forma, establecieron que se debía determinar, antes de iniciarse el proceso de venta, cuáles eran los locales comerciales, oficinas y apartamentos que harían parte del 20 % de los metros vendibles.

Continúa manifestando que, una vez aprobados los planos, la convocada obtuvo el día quince (15) de mayo de 2014, la licencia urbanística simultánea de urbanización y construcción, por parte de la Curaduría Urbana Primera de Villavicencio, otorgada mediante la Resolución No. 50001-1-130670 de 2014. La convocada, efectuó una cesión de bienes obligatoria al Municipio de Villavicencio, mediante la Escritura Pública No. 5436 del 29 de diciembre de 2014, debidamente registrada en los folios de matrícula inmobiliaria 230-140200, y en los folios 230- 189417, 230-189418, 230-189419, 230-189420, 230-189421, 230-189422, 230- 189423, 230-189424 y 230-189425, todos abiertos con base en la matrícula 230- TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 11. 140200 ya mencionada, de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Villavicencio.

Relata la demanda que, según el contrato, el veinte (20%) de metros vendibles a que tiene derecho la convocante por su participación en el proyecto y por el cumplimiento de sus obligaciones, se debía haber efectuado desde antes del mes de mayo de 2014, fecha en que obtuvo la licencia urbanística simultánea de urbanización y construcción, y que la misma participación se conformaba de la siguiente manera: 40% en metros destinados para locales comerciales, el 30% en metros destinados a oficinas y el restante 30% en metros destinados a vivienda, aclarando que en caso de que no se desarrollara zona de vivienda, el porcentaje se cambiaría por metros destinados a oficinas.

Manifiesta que según la información comercial y de mercadeo que se ofrecía al público, el proyecto realizado estaba constituido por 26.000 M2 de áreas verdes, más de 115.575 M2 de área construida, de los cuales 54.450 M2 corresponden a las áreas de oficinas, locales y parqueaderos. Expresa que la convocada incumplió con lo previsto en la cláusula segunda del contrato por cuanto no ha entregado a la convocante el 20 % de lo estipulado, teniendo en cuenta que la obra ya se encuentra terminada.

Según el apoderado en su demanda, manifiesta que el 20% de los metros a recibir son 10.890 M2, cuya proporción en locales (40%) corresponde a 4.356 M2 y en oficinas (60%) a 6.534 M2. Debido al incumplimiento del contrato la convocante inició una etapa de arreglo directo con la convocada, mediante la citación de una audiencia de conciliación prejudicial, sin que se llegara a algún acuerdo.

Concluye manifestando que la convocada ha realizado varias ventas a sociedades comerciales nacionales y multinacionales, entidades financieras, y a representantes de reconocidas marcas entre las que podemos contar a FALLABELLA, CINEMARK, BANCOLOMBIA, CREPES AND WAFLES, DAVIVIENDA, HUGO BOSS, CARULLA, ARTURO CALLE, FARMATODO, TOUS, TOTTO, SUBWAY, VELEZ, PRESTO, BOSI, KEVINS JOYEROS, LACOSTE, STUDIO F, ARCHIES, CHEVIGNON, MARIO HERNANDEZ, EPK, LA RIVIERA, PUNTO BLANCO, DISTRIHOGAR, ISHOP, PRESTO, GEF, COLUMBIA, OFFCORSS, LEONISA, AMERICAN EAGLE, FRISBY, FREEPORT STORE, etc., Finalmente expresa que la convocada actuando de mala fe ha incumplido con el contrato, burlando el compromiso del 20 % estipulado. 1.8.3.

La contestación a la demanda. LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C-, al contestar la demanda, se opuso expresamente a las pretensiones, aceptó unos hechos, negó otros, solicitó la práctica de pruebas. Al pronunciarse sobre los hechos manifestó que: TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 12.

La demanda omite el numeral tercero de la cláusula primera del contrato, en el que se establece como aporte obligatorio de la convocante “su Know How en la construcción de obras civiles” siendo que, precisamente, ese componente fue el que motivó a la convocada a contratar con la convocante. Expresa que es cierto que la convocante participó en los trámites y gestiones necesarias para adquirir el lote ubicado en el Barrio Santa Librada de Villavicencio, en cumplimiento de su obligación de aportar “la gestión en la ubicación y negociación de la adquisición del bien inmueble en el que se desarrollará el proyecto”, consagrada en el numeral (i) del acápite “PARTICIPANTE #1” de la Cláusula PRIMERA del Contrato.

Sobre la segunda obligación relativa al aporte de su Know How en la construcción de obras civiles e infraestructuras, manifiesta que la incumplió pues no existió una orientación, una instrucción, una sugerencia dirigida por la convocante a la convocada; razón por la cual la convocada adelantó sola su obra y gestiones tendientes a obtener licencias de urbanización y construcción, y a contratar, con sus propios recursos el diseño del proyecto, la obra, infraestructura etc.

Expresa que no es cierto que el 23 de abril de 2013 se habían definido los planos del proyecto en su totalidad, lo cual ocurrió solamente hasta el 14 de noviembre de 2013 cuando se radicó solicitud de Licencia de Urbanización y Construcción ante la Curaduría Urbana Primera de Villavicencio, cuya licencia se otorgó el 15 de mayo de 2014.

Precisa que en la cláusula segunda se estableció que el porcentaje del 20% sobre el total de los metros vendibles, se cancelaría posteriormente a la construcción y terminación de la obra en dicho predio. Sin embargo, manifiesta que como la convocante no cumplió con las obligaciones estipuladas en el contrato, no tiene derecho a tal porcentaje.

Expresa que desde el día en que se suscribió el contrato, 11 de junio de 2012, y hasta la fecha de la contestación de la demanda, la convocante no ha presentado a la convocada, factura o cuenta de cobro, con cálculo de los impuestos, condición previa para repartir los porcentajes pactados en la cláusula cuarta del contrato. Reitera que la obra, a la presentación de la demanda, no se encontraba terminada, como lo afirma el convocante en su demanda.

Aclara que, en materia de construcción, cimentación y estructuras, tiene un avance del 95%, y que en materia de acabados de obra, e instalación de redes especiales tienen avance del 38%. Resalta que no es cierto que la convocada se haya negado a entregar participaciones o a suscribir promesas de compraventa, pues la convocante nunca ha solicitado lo anterior.

Manifiesta que la primera vez que se citó o requirió a la convocada fue para una conciliación entre las partes, y el primer conflicto real entre ellas fue planteado con ocasión de este proceso arbitral. Propuso excepciones de mérito denominadas: TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 13. 1.

Inexistencia del derecho reclamado Sustenta su excepción, manifestando que el artículo 822 del Código de Comercio, es aplicable al Contrato de Cuentas en Participación; adicionalmente estima que los artículos 1536 y 1541 del Código Civil relativos a la condición suspensiva y al cumplimiento de la condición son aplicables al caso en concreto.

Expresa que, según la cláusula segunda del contrato, el 20% al que tiene derecho el convocante, sólo se hace efectivo en el evento posterior a la construcción y terminación de la obra, y que a la fecha de presentación de la demanda, dicha condición suspensiva no se había concretado. Razón por la cual, la obligación de la convocada es condicionada a un evento futuro – la terminación de la obra-. 2.

Excepción de contrato no cumplido Sustenta esta excepción, manifestando que la convocante al celebrar el contrato, se obligó a aportar “su Know How en la construcción de obras civiles”, tal y como quedó plasmado en el mismo. Expresa que el Know How significa "saber cómo o saber hacer" y se conoce como un conjunto de conocimientos técnicos y administrativos que son indispensables para conducir un proceso; indica que una persona conoce como hacer las cosas por haberlas hecho previamente, es decir, a través de la experiencia, y en la mayoría de los casos permanecen en secreto y, para ser cedidos a un tercero, se exige ordinariamente una contraprestación. Expresa que, según el artículo 1609 del CC, no se “está en mora de cumplir lo pactado mientras que el otro no cumpla su parte”, como sucedió en el sub judice, bajo el entendido de que la convocante nunca aportó su Know How en la construcción de obras civiles. 2.

CONSIDERACIONES Una vez precisada la controversia planteada por las partes, para su decisión en derecho, el Tribunal estudiará los siguientes capítulos en su laudo: A. Los hechos probados en el proceso. B. Los aspectos procesales. C. Generalidades sobre el contrato de cuentas en participación. D. La naturaleza del contrato base de la acción. E. El sistema de fuentes aplicables.

F. El contrato de cuentas en participación y su otrosí, objetos de la presente Litis. G. La reparación como consecuencia del incumplimiento. H. Pronunciamiento específico sobre las pretensiones. I. Juramento estimatorio. TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 14.

A. LOS HECHOS PROBADOS EN EL PROCESO Con el fin de determinar si estas pretensiones están llamadas a prosperar, el Tribunal deberá precisar en primer término, qué hechos plasmados en la demanda se encuentran probados. El hecho primero narra la suscripción del contrato de cuentas en participación, el día once (11) de junio de 2012, entre el señor CAMILO MANRIQUE CABRERA, representante legal de la sociedad demandada, CONDOMINIO CAMPESTRE LA PRIMAVERA S. EN C., y el señor EFRAIN NEIL ROA MONTES, representante legal de ROA VASQUEZ ASOCIADOS, cuyo objeto consistió en la ejecución de obras sobre el lote de terreno urbano ubicado en la Calle 15 No. 1BR Santa Librada, del municipio de Villavicencio, identificado con Matrícula Inmobiliaria No. 230-140200 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Villavicencio, en el cual se desarrollaría un megaproyecto con desarrollo urbanístico multipropósito que constaba de oficinas, locales comerciales y vivienda.

Se observa que con la demanda se aportó copia del contrato7 y de su otrosí, los cuales fueron suscritos por ambas partes; por lo que no existe duda alguna, acerca de la existencia y validez de los mismos. Por su virtud, en la cláusula segunda del “Contrato de cuentas en participación Sociedad Contratista / Condominio Campestre la Primavera”, de fecha 11 de junio de 2012, se estableció (hecho segundo): “APORTES, VALORACION Y PARTICIPACIÓN. - LAS PARTES han estimado que los aportes individuales y la valoración individual de cada uno de ellos son los siguientes: PARTICIPANTE #1: ha aportado y aportará en la ejecución del presente contrato (i) la gestión en la ubicación y negociación de la adquisición del bien inmueble en el que se desarrollará el proyecto, (ii) su Know How en la construcción de obras civiles.

PARTICIPANTE #2: (i) La idea del negocio (ii) los demás costos iniciales del proyecto, tales como los derivados de la obtención de licencias, estudios topográficos etc. (iii) la ejecución total de la obra de construcción (iv) la ejecución total de la preventa y comercialización del proyecto (v) unos costos preoperativos. Independientemente del valor que estos aportes tengan, las Partes acuerdan que cada uno de estos aportes representa el siguiente porcentaje en el montaje y explotación del citado proyecto: PARTICIPANTE #1 tendrá derecho a un VEINTE POR CIENTO (20%) sobre el total de los metros construidos vendibles, que se cancelará posterior a la construcción y terminación de la obra en dicho predio.

Este 20% de metros construidos vendibles, estará conformado de la siguiente manera: 40% de Metros cuadrados destinados para locales comerciales. 30% Metros cuadrados destinados para Oficinas y 30% de metros cuadrados destinados para vivienda. Se aclara que la entrega de los metros cuadrados será proporcional a la entrega de las epatas en que se desarrolle el proyecto.

En el evento que no se desarrolle la zona de Vivienda, este porcentaje se cambiará por metros vendibles destinados a Oficinas. 7 Ver, para ambos, cuaderno de Pruebas No. 1, folios 1 a 7 TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 15.

El porcentaje que se entregará de metros cuadrados vendibles, destinados a locales comerciales se dividirá proporcionalmente en partes iguales de acuerdo a los pisos destinados a locales comerciales. Adicionalmente se entregará el número de parqueaderos correspondientes a la participación del 20%, exclusivamente en los porcentajes destinados para oficinas y para vivienda.

Se deja constancia que los parqueaderos con destino a los locales comerciales no son de uso exclusivo, por tratarse de bienes comunes no esenciales desafectados”. Por su parte, el Otrosí al “Contrato de Cuentas en participación firmado entre la Empresa Roa Vásquez Asociados S.A.S. y Condominio Campestre la Primavera S. en C., de fecha 7 de noviembre de 2012, estableció (hechos 4 y 5): “CLAUSULA PRIMERA: Se deja constancia que, si bien es cierto que, los parqueaderos con destino a los locales comerciales y oficinas no son de uso exclusivo, por tratarse de bienes comunes no esenciales desafectados, el PARTICIPANTE No. 2 CAMILO MANRIQUE CABRERA, entregara al PARTICIPANTE No. 1 EFRAIN NEIL ROA MONTES, la cantidad de diez (10) parqueaderos.

“CLAUSULA SEGUNDA: Una vez definidos los planos en su totalidad y antes de iniciarse el proceso de venta sobre dichos planos, EL PARTICIPANTE No. 2 CAMILO MANRIQUE CABRERA, se reunirá con el PARTICIPANTE No. 1 EFRAIN NEIL ROA MONTES, para establecer cuales locales comerciales, oficinas y apartamentos, harán parte del 20% de metros construidos vendibles, establecidos en la cláusula segunda del CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN, y proceder a realizar las respectivas promesas de compra venta”.

De las anteriores cláusulas se puede precisar que el participante No. 1, ROA VÁSQUEZ ASOCIADOS S.A.S., tenía a su cargo la obligación de (i) “la gestión en la ubicación y negociación de la adquisición del bien inmueble en el que se desarrollará el proyecto”. Dicha obligación, plasmada en el hecho tercero de la demanda y sin que en este momento del laudo suponga una apreciación diferente a su constatación, el Tribunal la encuentra plenamente acreditada con las diferentes pruebas que se practicaron durante el desarrollo del proceso y con la manifestación expresa de la convocada, quien al referirse a ese hecho en su contestación a la demanda, manifestó que fue cierto que se cumplió con dicha obligación y así lo reiteró en sus alegatos finales.

De igual forma, se encuentra acreditada la promesa de compraventa que obra a folios 148 a 151 del Cuaderno de Pruebas No. 1, suscrito, el día 15 de mayo de 2014, entre INVERSIONES MEDICAS UNIDAS S.A. VERMEDICAS Representada legamente por FREDY AGUSTÍN GUTIERREZ HERNANDEZ y ROA VASQUEZ ASOCIADOS SAS, representada legalmente por EFRAIN NEIL ROA MONTES, en cuyos antecedentes se estableció: 1.

“El representante legal de la sociedad ROA VASQUEZ ASOCIADOS SAS (..) hizo propuesta en firme desde hace varios meses para la adquisición del lote de terreno urbano ubicado en la Calle 15 No. 1BR Santa Librada, del municipio de Villavicencio, identificado con Matricula Inmobiliaria No. 230-140200, cuyo propietario inscrito y poseedor es INVERSIONES MEDICAS UNIDAS S.A. VERMEDICAS.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 16. 2. Que la oferta para la promesa de venta y traspaso del inmueble efectuada por ROA VASQUEZ ASOCIADOS SAS, fue aceptada por INVERSIONES MEDICAS UNIDAS S.A. VERMEDICAS el día veinte y seis (26) de marzo de 2012, negocio sobre el cual, a la fecha de suscripción del presente documento se ha cancelado en efectivo la suma de Mil Quinientos Millones de Pesos ($1.500.000.000).” A folios 26 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1, obran los certificados de tradición y libertad del bien inmueble en el que se encuentra la anotación de la Escritura Pública de Compraventa de INVERSIONES MÉDICAS UNIDAS S.A. - VERMEDICAS a CONDOMINIO CAMPESTRE LA PRIMAVERA S. EN C. Sobre la negociación del bien inmueble el testigo FREDDY AGUSTÍN GUTIÉRREZ HERNÁNDEZ, en su declaración testimonial llevada a cabo el 3 de agosto de 2016, que obra a folios 92 a 110 del Cuaderno de Pruebas No. 3, manifestó lo siguiente: “DR. G. GUTIÉRREZ: Por favor indíquele al Despacho, de acuerdo con lo que acaba de manifestar, si conoce al señor Efraín Rojas, representante legal de la sociedad Roa Vásquez y en caso afirmativo, desde cuándo? SR. F. GUTIÉRREZ: Sí lo conozco desde el 2011, al final del 2011 hicimos los contactos para el negocio de la venta del lote, lo conocí a través del comisionista que nos ayudó a comprar el lote y luego nos ayudó también a venderlo, él fue el que lo presentó y con él se hizo la negociación de la venta de este lote.

(…) “DR. G. GUTIÉRREZ: De acuerdo con su respuesta, diga al Despacho si como representante legal de Vermedicas ¿usted recibió instrucciones de parte de la sociedad Roa Vásquez para hacer una escritura a nombre de un tercero y en caso afirmativo, a nombre de quién efectuó usted la escritura pública? SR. F. GUTIÉRREZ: Sí, cuando me plantearon el negocio, me dijeron que ese predio se iba a meter en un negocio de una construcción y que iban a tener una participación y que por lo tanto hiciera la escritura a nombre de la persona que él me indicó, que fue la empresa que lleva el señor Manrique y así se hizo.

DR. G. GUTIÉRREZ: Diga al Despacho por qué razón se hizo ese trámite, esa escritura usted por qué la hizo de forma directa y no la hizo a quien dice que le hizo la promesa de compraventa que era Roa Vásquez, por qué le escrito a un tercero? SR. F. GUTIÉRREZ: Porque ellos me pidieron, creo que ya habían hecho la negociación y había una nulidad en cuanto lo que le explicó Efraín, en ese momento era que iban a hacer una construcción, que ellos eran socios en la construcción o que participaban en la construcción y que necesitaban que ese predio quedara para empezar el proyecto, que quedara a nombre de ellos, yo la verdad no le vi ningún lío, mi hermana revisó y me dijo que no había ningún inconveniente, que se podía hacer siempre y cuando la dirección la dieran los compradores.

Además, yo me acuerdo que incluso me dijeron que si lo hacían a nombre de uno y luego se trasladaba, que perdían más dinero ellos que al hacerlo directamente, pero como le digo, en toda esa parte jurídica, mi hermana era TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 17. la que me asesoraba, por eso se hizo directamente a los que ellos dijeron, en este caso a Primavera Urbana del señor Manrique.

DR. G. GUTIÉRREZ: Aclare al Despacho si con ocasión de esas instrucciones impartidas, usted efectuó escritura pública de transferencia del dominio del lote a la sociedad Condominio Campestre La Primavera y si recuerda cuándo lo hizo? SR. F. GUTIÉRREZ: Eso fue en el 2012, eso fue a mediados del 2012 que se hizo la escritura, como le digo ese día yo firmé, cuando llegué no estaba el señor Manrique, yo soy médico y estaba de turno, estaba el comisionista ahí y la mujer de él me dijo no, que firmara y que luego venía la otra persona a firmar y así lo hicimos”.

En el hecho sexto de la demanda, se manifestó que, “una vez definidos los planos en su totalidad, la sociedad demandada estructuró y solicitó el cambio de nomenclatura y linderos, a través de la Escritura Pública No. 2485 del 23 de abril de 2013, otorgada por la Notaria Segunda de Villavicencio, registrada a folio de Matricula Inmobiliaria No. 230-140200, de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Villavicencio”.

Al respecto el Tribunal, encuentra acreditado este hecho con los siguientes documentos: • El certificado de Tradición y libertad obra a folio 121 del Cuaderno de Pruebas No. 1. No. de matrícula 230-140200. • A folio 26 del Cuaderno de Pruebas No. 1 obra el certificado de tradición y libertad, matrícula inmobiliaria No. 230-189417, complementación No. 5: Escritura 2485 del 23/4/2013: Actualización de linderos y cambio de nombre a La primavera Desarrollo y Construcción S en C registrada en la matrícula 230- 140200. • A folio 57 del Cuaderno de Pruebas No. 1 obra el folio de matrícula 230- 140200, anotación 12: Escritura 2485 del 23-04-.2013: actualización de linderos y área.

Sobre el Hecho séptimo de la demanda relativo a la obtención de la licencia de construcción por parte de LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCION S EN C, el día Quince (15) de Mayo de 2014, el Tribunal encontró que a folios 9 a 14 del Cuaderno de Pruebas No. 1 obra la Resolución No. 50001-1-130670 de 2014, de LICENCIA URBANISTICA SIMULTANEA DE URBANIZACION Y CONSTRUCCION, por parte de la CURADURIA URBANA PRIMERA DE VILLAVICENCIO, en ella se expresó que se presentaron para su aprobación copia de 437 planos y se resolvió: “EXPEDIR LICENCIA DE URBANIZACIÓN PARA LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE URBANISMO EN EL PREDIO DONDE SE CONSTRUIRÁ EL CENTRO COMERCIAL PRIMAVERA URBANA, identificado con la matrícula inmobiliaria No. 230-140200 y cédula catastral No. 50001-01-04-0464- 0001-000, localizado en la CALLE 15 LOTE 1 SANTA LIBRADA del Sector EL BUQUE, de la Ciudad de Villavicencio (…)”.

En el Hecho octavo de la demanda, como se evidencia en el Certificado de Tradición y libertad que obra a folios 55 a 59 del Cuaderno de Pruebas No. 1, anotación No. 16. “LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCION S EN C, en desarrollo de los trámites correspondientes al megaproyecto PRIMAVERA URBANA, TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 18. desarrolló la CONSTITUCIÓN DE URBANIZACIÓN y efectuó la CESIÓN DE BIENES OBLIGATORIA AL MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO, mediante la Escritura Pública No. 5436 del 29 de Diciembre de 2014, debidamente registrada en los folios de Matricula Inmobiliaria 230-140200, y en los folios 230-189417, 230-189418, 230-189419, 230- 189420, 230-189421, 230-189422, 230-189423, 230-189424 y 230-189425, todos abiertos con base en la matrícula 230-140200 ya mencionada, de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Villavicencio”.

Posteriormente, en el Hecho noveno de la demanda se precisó que, “de acuerdo con lo establecido contractualmente, el mencionado Veinte (20%) de metros vendibles a que tiene derecho mi representado por su participación en el proyecto y por el cumplimiento de sus obligaciones, se debía haber efectuado desde antes del mes de Mayo de 2014, fecha en que obtuvo la Licencia Urbanística Simultánea de Urbanización y Construcción, y se conformaba de la siguiente manera: 40% en metros destinados para locales comerciales, el 30% en metros destinados a oficinas y el restante 30% en metros destinados a Vivienda, aclarando que en caso que no se desarrollara zona de vivienda, el porcentaje se cambiaría por metros destinados a Oficinas”.

Al respecto el perito avaluador MAURO CONTRERAS BUENO, expresó en su dictamen lo siguiente (folios 199 a 201 del Cuaderno de Pruebas No. 1.): “PREGUNTA NÚMERO 5 Determine desde qué fecha se debió hacer entrega del 20% de locales y oficinas por parte de Primavera Urbana a Emporio Empresarial de acuerdo con la cláusula segunda del contrato OTROSÍ que obra en el expediente.

R/. 2.1 CLÁUSULA SEGUNDA DEL CONTRATO OTROSÍ La cláusula segunda del otrosí al contrato de cuentas en participación firmado entre la empresa Roa Vásquez Asociados S.A.S. y Condominio Campestre La Primavera S. en C. dice así: (…) De lo anterior se desprende que la entrega de los activos a los que hace referencia la cláusula segunda del contrato de cuentas en participación suscrito entre las partes debe efectuarse una vez se hubieran definido los planos (arquitectónicos, urbanísticos, de redes, etc.) por parte del diseñador del proyecto.

Ahora bien, una vez consultada la licencia de urbanización y construcción, promulgada mediante resolución número 50001-1-13-0670 de mayo 15 de 2014 de la Curaduría Urbana Primera de Villavicencio; se verificó que el solicitante de la misma es La Primavera Desarrollo y Construcción S. en C., siendo esta sociedad sobre quien recae el diseño del proyecto, y por ende de los planos del mismo.

Entre otros documentos que forman parte integral de la citada licencia de construcción, se incluyen los siguientes planos: · 1 plano topográfico · 402 planos estructurales · 3 planos de urbanización · 31 planos arquitectónicos En consecuencia, al momento de otorgarse la licencia de urbanización y construcción, se aprueban los documentos presentados como parte integrante de la misma, entre ellos los planos citados anteriormente.

De esta manera se puede concluir que a la fecha de expedición de la respectiva licencia ya estaban definidos los planos que harían parte de ella, TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 19. y que se aprueban con la misma, es decir pasan a ser vigentes para todos los efectos legales. 2.2 CONCLUSIÓN En conclusión, la fecha en que se debió hacer entrega del 20% de locales y oficinas por parte de La Primavera Desarrollo y Construcción S.A.S a Emporio Empresarial del Meta S.A.S., de acuerdo con la cláusula segunda del contrato de cuentas en participación firmado entre la empresa Roa Vásquez Asociados S.A.S. y Condominio Campestre La Primavera S. en C., es a partir del 15 de mayo de 2014, siendo ésta la fecha en la cual se otorga la licencia urbanística simultánea de construcción y urbanización mediante resolución número 50001-1-13-0670 de la Curaduría Urbana Primera de Villavicencio”.

En el Hecho décimo, el apoderado manifestó que, “Según la Licencia Urbanística Simultánea de Urbanización y Construcción, según la información comercial y de mercadeo que se ofrece al público, también en las oficinas de venta, en publicaciones comerciales y en las páginas web que se construyeron para tal efecto y que se relacionan como pruebas, informa que la Megaobra PRIMAVERA URBANA, cuya descripción del proyecto se denomina: “URBANIZACION Y CONSTRUCCION PARA EL CENTRO COMERCIAL PRIMAVERA URBANA EN DIEZ PISOS PARA LOCALES, OFICINAS, SEIMOSOTANO, Y DOS SOTANOS PARA PARQUEADEROS”, está constituida por 26.000 M2 de áreas verdes, más de 115.575 M2 de área construida, de los cuales 54.450 M2 corresponden a las áreas de oficinas, locales y parqueaderos.

Al respecto obra a folios 15 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1, la publicación, aportada por el convocante en su demanda, de la Revista Semana de fecha 25 de octubre de 2015, en la que se muestra el proyecto Primavera Urbana tiene “26.000 mts llenos de agua, vegetación, fauna y diversión al aire libre.” De igual forma se aportó a folio 20 del Cuaderno de Pruebas No. 1 una publicación de la misma revista que expresa: “Pero no solo los monos deben ser protegidos en el desarrollo de esta megaestructura de más de 115,000 metros cuadrados que romperá los paradigmas de los centros comerciales en Colombia”.

(…) en total Primavera Urbana tendrá 26.000 Metros cuadrados de zona verde (…)”. A folios 188 a 189 del Cuaderno de Pruebas No. 1, obra el dictamen del perito avaluador MAURO CONTRERAS BUENO y a folios 322 a 323 obra el peritaje contable de la perita GLORIA CORREA PALACIO. En ambos peritajes, como se verá, se hace referencia a los metros cuadrados que conforman el megaproyecto.

Con respecto al Hecho décimo primero de la demanda en el que se plasma que, “la sociedad demandada, que definió los planos de la Megaobra desde antes del inicio de la construcción y que obtuvo licencias, aprobaciones, matrículas inmobiliarias en un proyecto en el que ha adelantado ventas que ofrece al público sobre 175 locales comerciales, 240 oficinas y 1.400 parqueaderos, (Estimados en 54.450 M2), en la actualidad está finalizando en su totalidad la obra, y ha desarrollado una importante cantidad de ventas a terceros, y no obstante ello, se ha negado a establecer cuales locales comerciales y oficinas, hacen parte del 20% de metros construidos vendibles, establecidos en la cláusula segunda del CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACION, a favor de mi representado y más aún se ha negado a proceder a realizar las respectivas promesas de compraventa o a entregar a mi representado su participación establecida contractualmente”, se pudo constatar que TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 20. en la ya referida Revista Semana de 25 de octubre de 2015, No. 1746, que obra a folio 16 del Cuaderno de Pruebas No.1, se expresó que el proyecto tenía 175 locales comerciales, 240 oficinas y 1400 parqueaderos.

Sobre el tema de las ventas a las que hace referencia el citado hecho, a folio 19 del Cuaderno de pruebas No. 1, se expresa en la citada revista: “La acogida por estos centros comerciales fue tal, que ya está en construcción uno nuevo denominado Primavera Urbana, que también vendió sus principales locales a cadenas como Carulla, Falabella, Crepes & Wafles y otros que hasta ahora no tenían sucursal en Villavicencio” De igual manera, se pudo constatar que a folio 104 del Cuaderno de Pruebas No. 1, obra un contrato suscrito entre la Primavera Desarrollo y Construcción S. en C. con Sainc Ingenieros Constructores S.A. de 7 de julio de 2015, cuyo objeto era “acabados proyecto primavera Urbana- centro Comercial empresarial” en cuyo considerando 4 se expresó: ´4.

Mediante Resolución No.50001-1-13-0670 de fecha 15 de mayo de 2014 se otorgó Licencia simultánea de Urbanismo y Construcción al CONTRATANTE para la construcción de 115,575.20 M2 distribuidos en 10 pisos, un semisótano y dos sótanos para 240 oficinas, 178 locales y 1,400 parqueaderos aproximadamente´”. Como anexo 2 al contrato citado, se establecen unas fechas del proyecto (Folio 118 del Cuaderno de Pruebas No. 1): “Agosto 15 de 2015 – Entrega local Carulla para adecuación Noviembre 15 de 2015- Apertura público Tienda Carulla Diciembre 21 de 2015- entrega locales 102, 201 y 301 de Falabella para adecuación. Enero de 2016- Entrega Locales centro comercial a propietarios para adecuación Mayo 1 de 2016 – apertura Centro Comercial.

Nota- Se deberá negociar con Carulla entregas parciales de la infraestructura a partir del 15 de Agosto de 2015 hasta su fecha de apertura al público”. A folios 68 a 73 del Cuaderno de Pruebas No. 1, obra el contrato de “prestación de servicios de interventoría” suscrito el día veintiséis (26) de marzo de 2014, entre la Primavera y Desarrollo y Construcción S. en C- y el Consorcio Concol – Constructum, cuyo objeto fue “la ejecución de todas las actividades y procedimientos técnicos, jurídicos, administrativos de interventoría y supervisión, por parte del CONTRATISTA, necesarios para la realización eficaz, eficiente y oportuna de las actividades del proyecto y su puesta en marcha de la ´OBRA CENTRO COMERCIAL PRIMAVERA URBANA EN LA CIUDAD DE VILLAVICENCIO´”.

También obra a folios 75 a 102 del Cuaderno de Pruebas No. 1, el Contrato Civil de Obra No. 001 de “construcción, cimentación, estructuras en concreto reforzado y estructuras metálicas del proyecto centro Comercial Primavera Urbana”, suscrito el día cinco (5) de mayo de 2014, entre La Primavera Urbana Desarrollo y Construcción S. en C y Sainc Ingenieros Constructores S. A. Ahora bien, en el Hecho décimo segundo de la demanda se plasmó: “Partiendo de la base de los 54.450 M2 de área construida vendible, y teniendo en cuenta que el porcentaje que corresponde a mi cliente es del 20% de metros construidos vendibles, tenemos que el total de metros a recibir son 10.890 M2, cuya proporción TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 21. es Locales (40%) corresponde a 4.356 M2 y en Oficinas (60%) corresponde a 6.534 M2”.

Lo anterior, se puede encontrar en el dictamen pericial contable elaborado por la perita GLORIA ZADY CORREA PALACIO, que obra a folios 315 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1, así como en el peritaje de MAURO CONTRERAS BUENO, que obra a folio 164 y siguientes. Manifiesta la demanda en su Hecho décimo tercero que, ante la imposibilidad de acuerdo sobre la entrega del porcentaje de participación de la convocada, se llevó a cabo una audiencia de conciliación el 23 de septiembre de 2015, cuya acta No. 00556/15, muestra la imposibilidad de acuerdo (Folios 39 a 41 del Cuaderno de Pruebas No. 1).

En el Hecho décimo quinto de la demanda se expresó que la convocada efectuó procesos “de mercadeo y ventas a importantes sociedades comerciales nacionales y multinacionales, entidades financieras, y a representantes de reconocidas marcas entre las que podemos contar a FALLABELLA, CINEMARK, BANCOLOMBIA, CREPES AND WAFLES, DAVIVIENDA, HUGO BOSS, CARULLA, ARTURO CALLE, FARMATODO, TOUS, TOTTO, SUBWAY, VELEZ, PRESTO, BOSI, KEVINS JOYEROS, LACOSTE, STUDIO F, ARCHIES, CHEVIGNON, MARIO HERNANDEZ, EPK, LA RIVIERA, PUNTO BLANCO, DISTRIHOGAR, ISHOP, PRESTO, GEF, COLUMBIA, OFFCORSS, LEONISA, AMERICAN EAGLE, FRISBY, FREEPORT STORE, etc., entre otras, sin que hasta la fecha se hubiere dignado en dar cumplimiento a sus obligaciones contractuales y causando por tal efecto un enorme daño y graves perjuicios a mi representado, quien por el contrario se ha tenido que conformar con observar el desarrollo del proyecto, el gran éxito y reconocimiento del mismo a nivel regional y nacional, ventas de los locales y oficinas del proyecto y sin poder disponer de manera directa ni comercializar los inmuebles que por derecho le corresponden”.

Lo anterior se pudo probar con la Revista Semana, antes citada, de octubre de 2015, folio 16 del Cuaderno de Prueba No. 1 en el que aparece la fotografía y la descripción del proyecto y los establecimientos del mismo, entre ellos los que se describen en el hecho. Por último, en el Hecho décimo sexto de la demanda se plasmó que “la sociedad Demandada, después de haber definido la totalidad de los planos y desde antes del mes de Mayo de 2014, es decir desde hace más de veinte (20) meses, ha podido gozar indebidamente de absoluta libertad y plena disposición de escoger, prometer, vender, arrendar y comercializar los mejores inmuebles a su acomodo, con tiempo, estructura, equipo de mercadeo y disponibilidad de aprovechamiento de recursos, y obrando de mala fe.

En otras palabras, la Demandada ha podido organizar a su acomodo y en forma independiente y atrevida la negociación de predios que en la división debida, le corresponden a mi cliente, burlando su compromiso y dejándolo en una débil posición, en su patrimonio y posibilidad de negocios con el veinte por ciento (20%) de metros vendibles que a él le corresponden”.

Como pruebas del hecho, podemos resaltar en primer lugar el interrogatorio de parte del Representante legal de la convocada, CAMILO MANRIQUE CABRERA, quien en audiencia llevada a cabo el primero (1º) de agosto de 2016, que obra a folios 74 a 82 del Cuaderno de Pruebas No. 3, manifestó: TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 22.

“DR. GUTIÉRREZ: Pregunta No.11. ¿Diga al despacho si la Sociedad que usted representa o sus representantes comerciales, han desarrollado contratos de promesa de ventas, de arriendo, sobre los locales y oficinas del Centro Comercial y Empresarial Primavera Urbana y si usted tuvo algún tipo de acuerdo previo con mi cliente para desarrollar esos acuerdos sobre esos contratos? SR. MANRIQUE: Es que ustedes nunca aportaron absolutamente nada y a eso voy siempre, siempre me remito yo al contrato, el contrato para mí lo más importante que era lo que yo desconocía era lo que ustedes me estaban ofreciendo a mí, que era el know how y eso nunca me ofrecieron a mí absolutamente nada, nunca me mandaron un escrito de absolutamente nada, nunca me mandaron un escrito de absolutamente nada, de qué era el know how que ustedes me estaban ofreciendo y por el cual se firmó el contrato.

DR. GUTIÉRREZ: Señor Presidente, no se ha respondido la pregunta, estoy manifestando de manera concreta si usted o la sociedad que usted representa o sus representantes comerciales han desarrollado contratos de promesas, ventas o arriendos sobre dichos inmuebles. SR. MANRIQUE: Nosotros sí tenemos a ventas sobre los inmuebles, hemos vendidos inmuebles y hemos tenido inmuebles en arriendo, eso es cierto.

DR. GUTIÉRREZ: Pregunta No.12. ¿De acuerdo con su respuesta anterior, discrimine concretamente a este Tribunal cuántos contratos de promesa, de venta o de arriendo, ha suscrito la sociedad que usted representa Primavera Urbana sobre los locales y oficinas del Centro Comercial y Empresarial? SR. MANRIQUE: Yo le puedo remitir porque yo aquí tengo el dato exacto, locales vendidos 77 y en promesas 58.

DR. HENAO: ¿De un total de cuántos?, tiene la cifra en la cabeza. SR. MANRIQUE: Un total de 170 locales y 5 anclas y 240 oficinas. DR. HENAO: Vendidas o total. SR. MANRIQUE: No, señor, ese es el total del área vendible y ahora las vendidas, estamos hablando de locales 77 y oficinas 118. DR. HENAO: De un total de cuánto. SR. MANRIQUE: Oficina de 240, esas son vendidas; ahora vamos a precisar las que están en promesas; locales 58 y oficinas 71.

DR. GUTIÉRREZ: Pregunta No.13. ¿De acuerdo con su respuesta anterior, diga si a la fecha usted ha prometido en venta o ha traspasado algún porcentaje de los metros vendibles del proyecto a mi cliente, específicamente por ese lote? SR. MANRIQUE: No, no y no es por el lote, vamos al contrato, el contrato ustedes como no me han dado nada qué quieren que les pasé, no les puedo pasar nada”.

Por último, resalta el Tribunal que algunos de los hechos de la demanda, se encontraron probados con la prueba de inspección judicial con exhibición de TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 23. documentos llevada a cabo el día siete (7) de octubre de 2016, en las oficinas de la parte convocada.

Dicha diligencia fue atendida por Carlos Ferney Rodríguez Gallego, contador de la parte convocada. Al inicio de la audiencia el apoderado de la convocada dejó varias constancias al respecto, manifestando que a la perita contadora se le habían entregado varios documentos, como las copias de las promesas de compraventa existentes para verificar el movimiento de ventas, habiendo manifestado expresamente: “Por esta razón, yo me opondría formalmente a la exhibición de los documentos que ya fueron entregados a la perito a menos que la parte convocante certifique o acredite o convenza a la convocada que es necesario que se exhiban los documentos, para qué fines se necesita la exhibición teniendo en cuenta que dentro del proceso se decretó un peritazgo y todo lo que se pidió en la exhibición tiene como fundamento y finalidad demostrar los valores que se han movido aquí, las ventas, que se han movido aquí el estado de la contabilidad de Primavera Urbana y todo esto fue entregado, por esta razón reitero me opongo formalmente a la exhibición de documentos que están en poder de los peritos porque es una exhibición superflua e inútil dado que quien técnicamente debe tenerla a la mano es el perito para que lo examine, aquí la parte convocante representada por un abogado ni yo tenemos el peritazgo suficiente para examinar lo contable.

Si quiere traemos todas las escrituras y promesas de compraventa y la anexamos, pero todo eso ya fue entregado a la perito. En principio me opongo a la exhibición de conformidad con el artículo 267 del CGP.” Ante la anterior manifestación, el apoderado de la parte convocante, se pronunció expresando que: “DR. GUTIERREZ: En efecto desde la misma presentación de la demanda nosotros expusimos las razones de hecho y derecho que nos motivaban a solicitar cada una de las pruebas que se requerían en su oportunidad y particularmente en el tema de la exhibición de documentos se hizo la manifestación sobre las razones que nos motivaban para hacer la solicitud de cada uno de los documentos que solicitaron se decretara en la inspección judicial.

(…) Por una razón que tuvo que haber tenido en cuenta al momento de decretar la prueba y es establecer que hubo un contrato de cuentas en participación entre dos partes de las cuales nosotros estamos imputando incumplimiento a la parte convocada sobre la base de haber gestionado y aportado un lote que tiene un valor comercial el peritaje ya fue presentado al proceso y los daños y perjuicios sí tenían incidencia clara sobre cada uno de esos documentos que se logró exhibir, pues se trata de ver cuáles son esos avances de obra, esas ventas que se desarrollaron con quién y por cuánto se desarrolló plasmado en cada uno de los documentos solicitados.

No es esta la oportunidad procesal para venir a solicitar que una prueba que fue solicitada y trasladada en su oportunidad y que quedó debidamente ordenada que sea procedente en este momento y haya oposición, si se mantiene la renuencia solicito al Señor Presidente del Tribunal que proceda con las consecuencias establecidas en el artículo 267 del CGP”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 24. Al respecto el Árbitro Único manifestó: “puesto que hubo una oposición a la práctica de esta prueba y a los documentos que se ordenan aportar, en el sentido de que la parte convocada considera que no es necesario continuar con esta diligencia puesto que para ella todos los documentos se encuentran en manos de la perita, y una vez leído los artículos 267 del CGP el árbitro único decide continuar con la exhibición de documentos bajo dos supuestos generales: 1.

La interpretación que hace este Tribunal es que entre mayor amplitud probatoria, mayor amplitud de acceso a la justicia. En un proceso, siempre y cuando no se viole la ley ni el derecho de defensa todo lo que esté pro actione y nutra el proceso, es de utilidad para ambas partes y para la correcta administración de justicia. 2. Ya un aspecto más técnico, yo considero que una cosa podrán ser las conclusiones a las que llegue un perito y otra cosa es la constatación de los documentos que se encuentran en un sitio determinado, razón por la cual yo considero que la prueba es pertinente y como es apenas natural será al momento del laudo donde haré la evaluación que corresponda, yo solicito que volvamos a llamar al señor contador y se exhiban los documentos y lo hagamos con respeto al CGP de una manera tolerante en el manejo de la prueba”.

Teniendo en cuenta lo anterior, el apoderado de la convocada manifestó que se oponía a la exhibición y expresó: “tengo claras las consecuencias de oponerme a ella, entonces que se tengan como probados los hechos que se pretendían con la exhibición y será una prueba igual que la otra, bajo ese criterio aclaro que el Código no admite que se obligue a mi parte a la exhibición de documentos sino que el árbitro le de la consecuencia al artículo 267 por la oposición a la exhibición, sino la encontraré justificada pues se declarara probado lo que con la exhibición se pretendía probar, esa es la consecuencia del artículo 267.

En ese entendido lo que pretende la parte convocada aquí es que se precisen que documentos se quieren ver y la razón para verlos, porque si no es constructivo aquí en la diligencia yo me opongo a la exhibición de todos. La perita los tiene, hice lectura textual de todos los documentos que se enviaron. Ahora, si hay razón para que en este momento el Tribunal examine y saque conclusiones hoy sobre los registros contables, lo entendería. Ya se exhibieron todos los documentos con la perito y deben ser entregados por ella al Tribunal.

Lo que yo quiero saber para declinar mi oposición que quieren ver específicamente, ya que la perito tuvo acceso a todo eso. “Dr. Gutiérrez: primero quiero manifestar que ya se había tomado una decisión de ordenar dar continuidad a esta inspección en relación con la prueba debidamente decretada. Frente a la nueva renuencia de la convocada, en esta diligencia, tema que nos despierta sospecha por ocultamiento de documentos no es algo oculto para las partes que se han hecho manifestaciones claras sobre la gestión que desarrolló mi cliente en el aporte y entrega de un lote de terreno donde se desarrolló el proyecto.

Todo lo que tiene que ver con el desarrollo del proyecto se hicieron manifestaciones sobre la adquisición del predio, de esa manera el señor Representante de Primavera Urbana dijo que él había pagado en efectivo el lote en la contabilidad pretendemos probar lo contrario y es un hecho declarado en el proceso y es que mi cliente pagó y aportó el lote, no solamente en la gestión es una razón fundamental verificar los libros de comercio, a ver si existían los dineros correspondientes a la adquisición del lote al momento del mismo, como se verificó el pago sobre ese lote, ese es el objeto que mueve este expediente y la demanda arbitral.

De buena fe aportó un lote y de esa manera la verificación sobre los contratos de promesa de compraventa, contratos de arrendamiento y contratos de venta, nos permite concluir cuál es el valor de los perjuicios que se generan en contra de mi representado que es el valor de las ventas TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 25. que se derivan de los mismos.

Si la oposición persiste insistiría que se apliquen las consecuencias del artículo 267 del CGP”. Ante lo anterior, el Árbitro Único manifestó: “analizando la situación que se presenta en la diligencia, le pido al abogado de la convocada que me diga si tiene sí o no los siguientes documentos en su poder: Libros de comercio: respuesta: sí señor.

Libros de actas de la sociedad demandada: sí señor. Actas de avance de obra: sí señor. Contratos de promesa: sí señor Contratos de venta: sí señor Contratos de arrendamiento de los predios del proyecto: sí señor Contabilidad: sí Archivo de la contabilidad: sí Todos ellos los tiene desde la aprobación de los planos y licencias: sí señor.

¿Los documentos que soportan el mercadeo y negociación, también reposan en el expediente? Respondió: “Sí señor, tengo las promesas de compraventa, los contratos de venta, de arrendamiento que acreditan la comercialización del proyecto”. El árbitro único, reiteró: “Estos documentos, fueron entregados íntegramente, reitero y subrayo, a la señora perito: Respuesta: “hay unos que no, como los libros de comercio y los libros de actas”.

Árbitro: “De resto todos los demás se entregaron íntegramente de manera completa, todos lo que se tenían en contratos de promesa, en contratos de venta, fueron entregados a la perita: respuesta “SI”. Siguiendo el desarrollo de la diligencia, y ante las manifestaciones del apoderado de la convocada, el árbitro único solicitó al apoderado de la convocante que estableciera cuáles hechos de la demanda pretendía probar con la prueba practicada.

El apoderado de la convocante manifestó: “Dr. Gutiérrez: Manifiesto que el procedimiento nos lleva a que la renuencia, observa uno un torpedeo permanente a todo lo que hemos tratado de solicitar como prueba. Esencialmente ya había manifestado al despacho de una manera muy clara que era muy diferente el ejercicio de la entrega de los documentos a la perita en una cuestión técnica que la exhibición que pueda hacerse el señor árbitro par que pueda evidenciar de manera directa en todos los documentos, resulta muy complejo que se limite la práctica de la prueba.

Concreto: la prueba va a determinar esencialmente a concluir varios temas, especialmente el desarrollo negocial de un contrato de cuentas en participación que declaramos incumplido y que plasma de manera completa en el hecho No. 1, en el cual se pretendía probar a través de las actas es un hecho que da origen al desarrollo de un proyecto negocial de esta envergadura (…) El hecho No. 3 donde se determina el cumplimiento de las obligaciones, de cómo se estructuró, se pagó y adquirió. El hecho No. 7, definición de planos en su totalidad, licencia de obra (…) Hecho 15, tema relacionado con los contratos de promesa de compraventa y arrendamiento realizado con grandes marcas y grandes superficies, actas y comprobantes de contabilidad.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 26. En el descorre de traslado de excepciones, folios 129 en el cual se plasmó lo relacionado con los documentos que se remitieron al Señor Freddy Agustín propietario de Vermedicas, se pretendía probar que la demanda había pagado la suma de $2.100.000.000.000.

En la página 131 en relación con el tema de contratación de compañías expertas en llave en mano, fueron las que desarrollaron el proyecto. Página 134, tema de la contabilidad con la que se pretendía constatar si se llevó en debida formar la contabilidad y si el contrato se llevó a cabo de acuerdo con lo que establece la ley, específicamente esos son los puntos que pretendía probar”.

Constatados los anteriores hechos, el tribunal extraerá la consecuencia que la norma da a los mismos en los apartes siguientes del presente laudo. B. LOS ASPECTOS PROCESALES En este aparte del laudo se estudiarán los siguientes aspectos: B.1 Demanda en forma. B.2. Competencia. B.3. Capacidad de parte. B.4. Tacha de los testigos Jairo Enrique Franco Pérez y Darío Vásquez Sánchez.

B.5. Renuencia a la exhibición de documentos en la inspección judicial con exhibición de documentos. B.1. Demanda en forma Si bien es cierto este requisito dejó de ser considerado como presupuesto procesal, destaca el Tribunal que la solicitud de convocatoria y la demanda arbitral, se ajustan, en lo formal, a la plenitud de las exigencias normativas consagradas por el artículo 82 del Código General del Proceso.

B.2. Competencia El Tribunal, según lo analizó detenidamente en la providencia proferida el veinticinco (25) de julio de 2016, Auto No. 12, como consta en el Acta No. 8, es competente para el juzgamiento y decisión de la controversia planteada en las pretensiones de la demanda inicial, así como de las excepciones propuestas. Las partes de este proceso, en ejercicio del derecho constitucional fundamental de acceso a la Administración de Justicia, al tenor de los artículos 116 de la Constitución Política, y de las normas previstas en la ley 1563 de 2012, están facultadas para acudir al arbitraje como mecanismo judicial de solución de las controversias, y ante la imposibilidad de solucionarlas por la vía del arreglo directo.

En efecto, han promovido el presente arbitramento y comparecido por conducto de sus representantes legales y apoderados judiciales, con concurrencia de la plenitud de las exigencias normativas para tal efecto, a fin de someter el conflicto al conocimiento y juzgamiento de árbitros. Es sabido que la arbitral, como expresión de la jurisdicción del Estado, encuentra reconocimiento y legitimidad constitucional, y por su virtud se confiere TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 27. transitoriamente la función pública de administrar justicia a sujetos habilitados por las partes y el ordenamiento jurídico, según el artículo 116 de la Constitución Política a cuyo tenor: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.

Los árbitros investidos de la función de administrar justicia, por mandato constitucional, en el ejercicio de su actividad integran la jurisdicción del Estado, ostentan para el caso concreto el carácter de juzgadores, están sujetos a idénticos deberes y responsabilidades y como verdaderos jueces con iurisdictio, profieren providencias judiciales 8, autos de trámite, interlocutorios y una sentencia denominada laudo arbitral.

B.3. Capacidad de parte EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. y LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C., son sujetos plenamente capaces y, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, abogados titulados, debidamente constituidos y, por ende, con “capacidad procesal” o “para comparecer a proceso”.

Conviene señalar, por último, que el Laudo que pone fin al litigio, conforme a lo pactado, se profiere en derecho, y dentro del término para su pronunciamiento. B.4. Tacha de los testigos Jairo Enrique Franco Pérez y Darío Vásquez Sánchez. 4.1. En audiencia del día primero (1º) de agosto de 2016, el apoderado de la parte convocante tachó como sospechoso al testigo JAIRO ENRIQUE FRANCO PÉREZ, conforme a las reglas previstas en el artículo 211 del Código General del Proceso y cuya declaración se decretó a instancia de la convocada, en los siguientes términos: “DR. GUTIÉRREZ: En virtud de lo anterior, el señor Presidente del Tribunal y de conformidad con lo establecido en el Artículo 211 del Código General del Proceso, considero respetuosamente que está en circunstancias que afecta nuevamente la credibilidad total del testigo, por efecto de su dependencia directa en la parte demandada de manera directa al señor Camilo Manrique y por tanto tacho de sospechoso el testimonio y por considerar que no tiene imparcialidad total para desarrollarlo, para que lo califique el señor Presidente en la oportunidad correspondiente legal.

Muchas gracias”. El apoderado de la parte convocada manifestó al respecto: “DR. BEJARANO: Yo solamente quiero manifestar que el testigo se limitó a responder preguntas técnicas, estrictamente técnicas y que de acuerdo con 8 Concepto de 24 de septiembre de 1975, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Ponente, Samuel Arango Reyes;

J. BENETTI S., El Arbitraje en el Derecho Colombiano, 2ª ed., Bogotá, Temis, 2001, pp.129 ss; R. BEJARANO G, Los procesos declarativos, Bogotá, Temis, 1998, pp. 355 ss. TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 28. ello no procede una tacha de sospechosa, en el sentido de que ellas pueden ser probadas, pueden ser ratificadas por los peritos mismos, pero eso, lo que estoy diciendo igual que lo suyo está sujeto es a la decisión del árbitro, eso lo decidirá el árbitro en su momento, yo solo quiero decir que las manifestaciones son estrictamente técnicas”. 4.2.

En audiencia del día tres (3) de agosto de 2016, el apoderado de la parte convocada tachó como sospechoso al testigo DARIO VASQUEZ SANCHEZ, conforme a las reglas previstas en el artículo 211 del Código General del Proceso y cuya declaración se decretó a instancia de la convocante, en los siguientes términos: “DR. BEJARANO: No más preguntas, pero sí quiero hacer una manifestación, quiero tachar de sospecho el testimonio, porque el testigo tiene íntima relación con las partes en el proceso, empezando por el representante legal que es su cuñado, una relación de parentesco y luego va al Despacho, tenerlo en cuenta en el momento de decidir este asunto”.

El apoderado de la parte convocante manifestó al respecto: “DR. GUTIÉRREZ: Ninguna, es evidente y lo ha manifestado de manera abierta, clara y concreta el deponente, que tiene una relación de familiaridad, pero también ha depuesto de manera también clara y concreta en qué carácter la tuvo y cómo desarrolló el tipo de representación de la sociedad, qué mandato para ese efecto recibió, además de no tener ningún impedimento legal para efectuarlo y sobre todo por razón de su profesión y oficio”.

Teniendo en cuenta los hechos procesales que se acaban de describir, recuerda el tribunal el artículo 211 del Código General del Proceso, que dispone: “Artículo 211. Imparcialidad del testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso. Según jurisprudencia que a continuación se citará, la versión que rinde el testigo sobre el cual recae algún viso de sospecha, no tiene por qué desecharse de entrada, sino que le impone al juzgador un mayor cuidado en su valoración, para precisar su causa y el valor del testimonio.

En este sentido la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 12 de febrero de 1980, con ponencia del Dr. José María Esguerra Samper, expresó: “Si existen o no esos motivos de sospecha es cosa que debe indagar el juez a través del interrogatorio que debe formularse de conformidad con la primera parte del artículo 228-1 ibídem, pues de haberlos, lo probable, lo que suele ocurrir, es que el testigo falta a la verdad movido por los sentimientos que menciona la disposición arriba transcrita (C. de P.C., art. 217).

TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 29. ‘La ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquél por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha. ‘Cuando existe un motivo de sospecha respecto del testigo, se pone en duda, que esté diciendo la verdad al declarar; se desconfía de su relato o de que sus respuestas corresponden a la realidad de lo que ocurrió; se supone que en él pesa más su propio interés en determinado sentido que prestar su colaboración a la justicia para esclarecer los hechos debatidos.

El valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se halla contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones sean no verídicas y por consiguiente, por sí solas, jamás pueden producir certeza en el juez. ‘Uno de los motivos de sospecha más comunes es el parentesco que exista entre el testigo y una de las partes, porque ese vínculo familiar presupone afecto, como generalmente ocurre, y el afecto puede llevar a que el testigo mienta al rendir su declaración en su afán de favorecer a su pariente”.

De igual forma en sentencias del 19 de septiembre de 2001, abril 29 y mayo 16 de 2002 (Exp. No. 6228), la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, señaló lo siguiente: “… el recelo o la severidad con que el fallador debe examinar estos testimonios, no lo habilita para desconocer, a priori, su valor intrínseco, debido a que la sospecha no descalifica de antemano –pues ahora se escucha al sospechoso- sino que simplemente se mira con cierta aprehensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece”.

Con respecto a la primera tacha formulada por el apoderado de la parte convocante, contra el testimonio del Señor JAIRO ENRIQUE FRANCO PÉREZ, encuentra el Tribunal que, si bien la condición del Señor al ser dependiente de la parte convocada podría llegar a afectar su imparcialidad así sea de manera involuntaria al declarar, sin que esta afirmación implique juicio alguno respecto de las calidades profesionales y éticas del testigo, dicha circunstancia la fue tenida en cuenta al efectuar la valoración de esta prueba con las demás obrantes en el proceso, tal y como lo establece nuestro estatuto procesal, encontrando que dicho testimonio coincide con las demás versiones rendidas en este y por ende merece credibilidad.

Por tal razón se despachará negativamente la tacha formulada por el apoderado de la parte convocante. Ahora bien, con respecto a la segunda tacha formulada por el apoderado de la parte convocada contra el testimonio del Señor DARIO VASQUEZ SANCHEZ, considera el Tribunal que, a pesar de que el señor Vásquez tenga una relación de parentesco con el representante legal de la convocante y eventualmente con algunos de sus accionistas, su testimonio fue valorado con especial cuidado y el estar de acuerdo o no con la opinión del testigo en ningún momento constituye una declaración que falte a la verdad, razón por la cual el Tribunal niega la tacha formulada.

B.5. Renuencia a la exhibición de documentos en la inspección judicial con exhibición de documentos De conformidad con el artículo 267 del Código General del Proceso: TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 30.

“Artículo 267. Renuencia y oposición a la exhibición. Si la parte a quien se ordenó la exhibición se opone en el término de ejecutoria del auto que la decreta, o en la diligencia en que ella se ordenó, el juez al decidir la instancia o el incidente en que aquella se solicitó, apreciará los motivos de la oposición; si no la encontrare justificada y se hubiere acreditado que el documento estaba en poder del opositor, tendrá por ciertos los hechos que quien pidió la exhibición se proponía probar, salvo cuando tales hechos no admitan prueba de confesión, caso en el cual la oposición se apreciará como indicio en contra del opositor.

En la misma forma se procederá cuando no habiendo formulado oposición, la parte deje de exhibir el documento, salvo que dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha señalada para la diligencia pruebe, siquiera sumariamente, causa justificativa de su renuencia y exhiba el documento en la oportunidad que el juez señale. Cuando es un tercero quien se opone a la exhibición o la rehúsa sin causa justificada, el juez le impondrá multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv).

Los terceros no están obligados a exhibir documentos de su propiedad exclusiva, cuando gocen de resera legal o la exhibición les cause perjuicio”. Teniendo en cuenta la renuencia de la parte convocada de exhibir en curso de la diligencia de inspección judicial los documentos solicitados en la demanda y decretados en la primera audiencia de trámite, y una vez constatado que obraban en su poder, y que no encontró justificadas las razones que esgrimió el convocado, el Tribunal aplicará e impondrá las consecuencias descritas en el artículo citado y tendrá por ciertos los hechos que el convocante calificó en curso de la diligencia, es decir, el hecho primero, tercero, séptimo, quince, y los hechos que la parte convocante precisó en el escrito que descorrió el traslado de las excepciones de mérito propuestas.

Recuerda el Tribunal que el objeto de la inspección judicial es el estudio que realiza el árbitro9 directamente, mediante sus propios sentidos, sobre los hechos materia del proceso y puede llevarse a cabo sobre cosas, lugares, documentos etc., que le brindan al juez los elementos de juicio necesarios para poder fallar el proceso; diferente a la prueba pericial en la que un tercero, que tiene unos conocimientos específicos, puede examinar las mismas cosas, lugares o documentos, emitiendo una apreciación propia, es una prueba indirecta, en la que “el juez no percibe el hecho por probar, sino el informe o la declaración que le permite inducir el que se trata de demostrar”10.

C. GENERALIDADES SOBRE EL CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN Luego de haberse evacuado los aspectos procesales precedentes, pasa el tribunal a estudiar el fondo del asunto sometido a su consideración, iniciando con el estudio del Contrato de Cuentas en Participación, como quiera que fue la denominación que se 10 Se recuerda el principio de inmediación de la prueba, definido por JAIRO PARRA QUIJANO, en su libro MANUAL DE DERECHO PROBATORIO, 16 EDICIÓN, Librería Ediciones del profesional, Bogotá, 2007, página 72: “la inmediación supone la percepción de la prueba por parte del juez y su participación personal y directa en la producción del medio probatorio (…) La inmediación objetiva, que se presenta en los casos en que el juez practica por ejemplo inspecciones judiciales, donde tiene que observar circunstancias, objetos, documentos Etc.”. 10 Ibidem, página 184.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 31. le dio por las partes al contrato objeto del presente litigio. Dicho negocio jurídico es definido por el artículo 507 del Código de Comercio, que establece: “La participación es un contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida”.

Sobre este contrato se puede afirmar, en primer lugar, que constituye una expresión de la libertad económica contenida en los artículos 13 y 333 de la Carta Política, libertad que se ejerce mediante el ejercicio de ciertas actividades que, en el fondo, constituyen la definición de empresa que contiene nuestra legislación mercantil en el artículo 25 del Código de Comercio, que la define como “toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios.

Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio”11. En ese orden de ideas, es claro que el contrato de cuentas en participación tiene, como debe ser, una base constitucional importante, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional en la Sentencia C – 790 de 2011, con ponencia del magistrado Nilson Pinilla, en los siguientes términos: “El contrato de cuentas en participación, expresión jurídica de las reglas contempladas en el Título I del Código de Comercio, que definen y demarcan los sujetos que se ocupan de actividades consideradas mercantiles, constituye una de las muchas concreciones mediante las cuales los particulares realizan el cometido de los artículos 333 y 13 de la carta fundamental en una sociedad de mercado, conforme a la concepción política, social y económica del estado colombiano. Los sujetos que estructuran este contrato, según las características previstas en el artículo 507 del Código de Comercio y las condiciones individuales establecidas en los preceptos 510 y 511 ib.

(partícipe gestor y partícipe inactivo o no gestor), desarrollan esa garantía constitucional a través de operaciones mercantiles libres, de manera que, facultados para participar como personas naturales en actividades propias del ámbito privado o público, no tienen más cortapisa que el cumplimiento del objeto contractual, el respeto de los principios superiores y legales, y el apego a las disposiciones que los involucran en determinada gestión. Lo anterior, sin desmedro de las responsabilidades que puedan generarse, si como comerciantes se distancian de tales postulados y mandatos, asunto también regulado por la normativa respectiva, sea mercantil, administrativa, financiera, fiscal, tributaria, disciplinaria o penal”.

En cuanto a su función económica, la doctrina12 es casi unánime en señalar que, de una parte, existe un partícipe activo que obtiene recursos para la ejecución de un 11 Sobre el concepto de empresa en el derecho comparado puede verse: Rafael MANOVIL, Grupos de Sociedades en el derecho comparado, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, páginas 15 y siguientes. 12 Jaime ARRUBLA, Contratos Mercantiles, Contratos Típicos, Bogotá, Legis, 2012 páginas 393 y siguientes;

Ramiro BEJARANO, “De las Cuentas en participación”, en Homenaje a Fernando Hinestrosa por los 40 años de Rectoría, T I, 2003, Universidad Externado de Colombia En Derecho Comparado puede verse Joaquín GARRIGUES, Curso de Derecho Mercantil, T. IV, Bogotá; Temis, 1987, página 56 y siguientes. TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 32. proyecto u operación mercantil y, de la otra, un partícipe inactivo que no se vincula con los terceros que se relacionan con la ejecución del proyecto por cuanto, en principio, permanece no identificado para éstos.

En últimas, se observa que el gestor o partícipe activo encuentra en este tipo contractual la posibilidad de asociarse con otro comerciante que suministre el capital necesario para un proyecto determinado13, entendiendo por capital aportaciones de suma de dinero o de cualquier bien o derecho. No se descarta, eso sí, la posibilidad de que ambas partes aporten bienes y derechos de crédito, pues la definición en el derecho positivo colombiano se fundamenta en el hecho de que dos (2) o más personas tienen o toman interés en una o más operaciones mercantiles, lo que excluye la posibilidad de pensar que sólo el partícipe oculto es quien está legitimado a aportar recursos, bienes o derechos.

Ahora bien, es claro que el aporte de capital del partícipe oculto es esencial al contrato, mientras que el de la otra parte, es decir el del partícipe gestor, no tiene ese carácter, ya que si para éste no existe la necesidad de contar con el aporte de aquél no hay causa de su parte para concurrir a la celebración de un contrato como el de cuentas en participación. En efecto, incluso la Jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia, en providencia publicada en Jurisprudencia y Doctrina en su Tomo X, página 712, ha señalado, en los siguientes términos, que el partícipe oculto no puede aportar su trabajo o industria: “ (….) dada la circunstancia de que el nombre del partícipe inactivo debe permanecer oculto para no verse equiparado al gestor es obvio que su aporte al negocio común no pueda consistir nunca en su industria o trabajo personal, porque así se revelaría su identidad y, además, vendría a desfigurarse la característica propia del contrato de cuentas en participación de que sólo puede intervenir ante terceros, bajo su nombre y crédito personal, quien sea el partícipe gestor que, de otra parte, ha de ser único, según lo enseña el artículo 507 del Código de Comercio”.

Así las cosas, lo normal es que el partícipe activo o gestor, esto es quien ejecuta la operación mercantil en su solo nombre y bajo su responsabilidad, utilice este contrato para obtener recursos (dinerarios, derechos o bienes) provenientes del partícipe oculto o socio inactivo y destinados al proyecto objeto del contrato. En palabras de Ramiro Bejarano, “(…) es obvio que en el caso del partícipe inactivo solamente puede concretarse invirtiendo en dinero o en especie, para que el gestor pueda ejecutar la operación mercantil.

Tal entendimiento es el correcto, como lo confirma el artículo 511 del mismo estatuto, al limitar la responsabilidad del partícipe inactivo “al valor de su aportación”.14 En cuanto a la aportación que realiza el partícipe oculto el doctrinante Arrubla afirma que, ella “(…) consiste en el capital o en cualquiera otro bien patrimonial.

Se discute si el aporte de los partícipes inactivos puede ser en servicios o en industrias; en opinión de Garrigues, de admitirlo, sería difícil mantener el carácter oculto de la aportación, puesto que esta se haría visible a través de la prestación del servicio”.15 Indudablemente, las consideraciones anteriores incidirán en el peso que el tribunal le dará a las obligaciones contraídas por las partes en el contrato de cuentas en participación base de la acción, como se verá en el momento del estudio de la 13 Jaime Arrubla, ya citado, página 393.

Este autor afirma que la institución de las cuentas en participación y la sociedad en comandita simple “(…) conceden a un capitalista la posibilidad de participar con un aporte patrimonial en el negocio mercantil dirigido por otro”. 14Ramiro Bejarano, ya citado, página 138. 15 Jaime Arrubla, ya citado, página 405. TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 33.

Reparación del daño y más precisamente en el de su Cuantificación. Esto por cuanto indudablemente tiene mayor peso la obligación, a cargo del partícipe oculto, consistente en dinero, bienes y derechos, que la obligación, a cargo de este mismo partícipe, que implique el aporte de su actividad en el proyecto u operación mercantil objeto del respectivo negocio jurídico.

Visto lo anterior, será el partícipe activo o gestor, quien se encargará del desarrollo de la operación mercantil que los aglutina,16 celebrando todos los negocios jurídicos que fueren necesarios para el efecto y asumiendo, por lo tanto, la responsabilidad que ello entraña frente a los terceros, 17 es decir, frente al tráfico mercantil, obviamente sin olvidar que, por virtud de la aplicación de las normas sobre sociedades comerciales, y en particular de la sociedad en comandita simple 18, también está expuesto, como administrador, frente al partícipe oculto al cual debe rendirle cuentas de su gestión19.

Por otro lado, se tiene al partícipe oculto que, en principio, no se manifiesta ante el tráfico mercantil y por ende no compromete su responsabilidad frente a los terceros a los cuales, por disposición expresa del artículo 510 del Código de Comercio, tampoco podría demandar por razón del contrato de cuentas en participación. Ahora bien y en cuanto a su responsabilidad, el partícipe oculto que se manifieste frente a terceros responde solidariamente frente a éstos con el partícipe gestor20, lo que implica aceptar que el partícipe oculto se encuentra, en principio, protegido de las acciones de terceros, constituyendo esta característica una de las principales diferencias entre el contrato de cuentas en participación y la sociedad mercantil de hecho en la que, conforme lo establece el artículo 501 del Código de Comercio, “ (…) todos y cada uno de los asociados responderán solidaria e ilimitadamente por las operaciones celebradas.

Las estipulaciones tendientes a limitar esta responsabilidad se tendrán por no escritas. Los terceros podrán hacer valer sus derechos y cumplir sus obligaciones a cargo o a favor de todos los asociados de hecho o de cualquiera de ellos”. De otra parte, se resalta también lo establecido en el artículo 508 del Código de Comercio, que señala: “LIBERTAD DE SOLEMNIDADES.

La participación no estará sujeta en cuanto a su formación a las solemnidades prescritas para la constitución de las compañías mercantiles”. La norma transcrita indica entonces que el contrato de cuentas en participación es de naturaleza consensual y, por lo tanto, es objeto de aplicación de las reglas propias de esta clase de contratos, en el sentido de valorar con mayor fuerza el comportamiento de las partes del negocio jurídico, no sólo al momento de concluirse la convención 16 Sobre este tema puede verse en derecho comparado el artículo 2552 del Código Civil Italiano que señala que la gestión de la empresa o del negocio es competencia del partícipe gestor, por lo que no se configuraría una gestión común entre ambas partes del contrato; en derecho español los artículos 242 y 243 del Código de Comercio llevan a concluir que la gestión del negocio es del partícipe gestor. 17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de diciembre 4 de 2008, magistrado ponente Jaime Arrubla.

En esta providencia la Corte expresó que el gestor es “el único que se obliga y contrae derechos frente a terceros, puesto que es él y sólo él quien interactúan con ellos, en su propio nombre y bajo su crédito personal, salvo que los partícipes ocultos revelen o autoricen que se conozca su calidad de tales, en cuyo caso responderán con aquél ante terceros en forma solidaria”. 18 Código de Comercio artículo 514. 19 Código de Comercio artículo 512. 20 Código de Comercio artículo 511 TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 34. sino durante su ejecución. Así las cosas, no requiere, como las sociedades comerciales, de la escritura pública o del documento privado inscrito en el Registro Mercantil para la personificación jurídica que, como se sabe, no surge en el contrato que se analiza.

Por lo anterior y a diferencia de las sociedades comerciales, las partes pueden, con su comportamiento contractual, modificar el contrato sin necesidad de agotar el procedimiento propio de las reformas estatutarias de las sociedades comerciales.21 Se tiene también que la operación mercantil que constituye la finalidad de los contratantes, deberá estar determinada en el contrato, reiterándose que, en principio, una sola de las partes aparece frente al tráfico mercantil, es decir, el partícipe activo o gestor, mientras que la otra, el partícipe oculto, no se anuncia, debiendo el primero rendir cuentas de su gestión y dividir los resultados de la forma como se haya estipulado en el contrato.

Sobre su naturaleza contractual es claro que se trata de un contrato mercantil, típico, consensual, conmutativo y bilateral. No obstante, frente a la característica de su bilateralidad la doctrina nacional no es unánime: mientras que, por ejemplo, el profesor Ramiro Bejarano considera que se trata de un contrato bilateral, los profesores Arrubla Paucar y Lafont Pianetta22 opinan que se trata más de un contrato de colaboración con las consecuencias que ello conlleva, pues “los partícipes buscan una finalidad común y se presentan claras excepciones a los principios que gobiernan los negocios jurídicos de contraprestación”23.

La definición del contrato de cuentas en participación como contrato bilateral o como contrato de colaboración, o, al decir de nuestro Código de Comercio, plurilateral, es fundamental porque, en palabras de Fernando Hinestrosa, “no es igual una compraventa, en donde alguien aspira a cambiar cosa por precio y alguien a realizar la operación inversa, juntándose precisamente por razón de la disparidad de intenciones para realizar la disposición de sus bienes, que un matrimonio o una sociedad, o cualquiera de las formas negociales asociativas recientes, en donde, conservando cada sujeto sus propios designios, se observa en ellos no contraposición, sino semejanza, parecido grande que asegura la celebración del contrato”. 24 Así las cosas, es imperioso determinar si el contrato base de la acción, contentivo de la cláusula compromisoria, tiene una naturaleza de contrato de colaboración o plurilateral o si, por el contrario, es bilateral con todas las consecuencias o efectos jurídicos inherentes a dicha naturaleza.

Ello será un factor a tener en cuenta respecto de la prosperidad o no de la defensa propuesta por la parte convocada fundamentada en el incumplimiento de la parte convocante. 21 En efecto y en vía de ejemplo, para las sociedades disciplinadas en el Código de Comercio se exige, al tenor del artículo 158 del mismo, la escritura pública y la inscripción de la misma en el Registro Mercantil.

Sobre este punto puede verse SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Oficio No. 220- 060931 de diciembre 26 de 2007, publicado en Régimen Legal de Las Sociedades, Legis, página 42. 22 Pedro Lafont Pianetta, Manual de Contratos. Panorama de la negociación y contratación contemporánea, T.I. 3ª edición, Librería Ediciones del Profesional Ltda, Tercera Edición, 2016 página 433.

Señala este autor que el contrato de cuentas en participación es un contrato de colaboración “Por cuanto implica la intervención de dos o más personas mediante aporte para la realización de una actividad común”. 23 Jaime Arrubla, Contratos Mercantiles, Contratos Típicos, Bogotá, Legis, 2012, página 403. 24 HINESTROSA, Fernando. Tratado de las Obligaciones II.

De las fuentes de las obligaciones: El Negocio Jurídico, Vol. II. Editorial Universidad Externado de Colombia, 2015, página 394. TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 35. Sobre este tópico, para el Tribunal la naturaleza de contrato de colaboración o plurilateral no excluye la posibilidad de que en el clausulado contractual se acuerden prestaciones bilaterales entre las partes del contrato de cuentas en participación, tal como sucede por ejemplo con la prestación estipulada en la cláusula segunda del contrato de cuentas en participación base de la acción, a favor de la parte convocante y a cargo de la convocada, consistente en el derecho de la primera a participar con el “(….) VEINTE POR CIENTO (20%) sobre el total de los metros construidos vendibles (…)”.

De otra parte y en cuanto a las obligaciones de las partes, se anota que el gestor tiene la obligación de efectuar la actividad u operación mercantil que constituye el objeto del contrato de cuentas en participación, prestación que debe cumplir de forma autónoma y en palabras de Bejarano Guzmán, “(…) como único administrador“25 y sin que por ello quede impedido para hacer aporte en dinero.

Ahora bien, para Arrubla Paucar es claro que, al tenor de la legislación nacional, el partícipe gestor aporta tanto su trabajo como cualquier otra clase de bien o derecho. Adicionalmente, se reitera que el gestor debe desarrollar el objeto contractual hacia terceros en su nombre y sin divulgar el nombre del partícipe inactivo, motivo por el cual se le reputa como único dueño frente al tráfico mercantil en los términos del artículo 510 del Código de Comercio.

Sin perjuicio de lo anterior, es claro que la autonomía a la que se aludió y el hecho de que frente a terceros se repute como único dueño, no inhibe la obligación, también a cargo del gestor, de rendir cuentas en su calidad de administrador en cualquier tiempo26. Para finalizar lo atinente a las obligaciones del partícipe activo, se tiene como obligación a su cargo la de dividir las pérdidas o las ganancias en los términos del artículo 507 del Código de Comercio, es decir, según se haya estipulado en el respectivo contrato y teniendo en cuenta que los vacíos se suplen con las normas sobre la sociedad en comandita simple, tal y como señala el artículo 332 del Código de Comercio y teniendo en cuenta lo que indica el artículo 259 ibídem, esto por cuanto a dicho tipo societario también se le aplican las normas de la parte general del Libro II de la mencionada codificación mercantil.

En lo que concierne a las obligaciones radicadas en cabeza del partícipe inactivo, de la lectura del artículo 507 del Código de Comercio se desprende, a título de reiteración, como fundamental la aportación en dinero o en especie, pues para el Tribunal es claro que no es viable que el partícipe inactivo aporte exclusivamente industria o trabajo, prestación a su cargo que se corresponde indudablemente con la consagrada en el artículo 511 del mismo código que indica que el partícipe inactivo “(…) no puede invocar su calidad de parte en el contrato para que se le permita co– administrar o co–ejecutar la actividad mercantil en la que las partes han tomado interés”27.

Es más, se recuerda que en la autorizada opinión de Garrigues28, el partícipe inactivo no puede aportar trabajo o industria porque así dejaría de ser oculto, lo que a juicio del Tribunal puede conllevar una indebida sustitución del gestor que atentaría contra la esencia misma del contrato de cuentas en participación. 25 Ramiro Bejarano, ya citado, página 136. 26 Código de Comercio artículo 512. 27 Ramiro Bejarano, ya citado, página 138. 28 Joaquín Garrigues, ya citado, página

60. TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 36. Sin perjuicio de lo anterior, para el Tribunal es factible, sin que se ataque la esencia del contrato de cuentas en participación que, no obstante su carácter reservado, el partícipe oculto aporte su Saber Hacer o Know How sin que se vulnere su naturaleza de partícipe oculto frente al tráfico mercantil y sin que se afecte la esencia misma del contrato de cuentas en participación, tal como sucede por ejemplo en el contrato base de la acción en cuanto a su cláusula segunda, referida, entre otras cosas, a los aportes de las partes de dicho negocio jurídico, y que contiene una obligación a cargo del partícipe oculto (que en el presente proceso, como se profundizará más adelante, tiene la condición de parte convocante) consistente en aportar su “( ) Know How en la construcción de obras civiles”29.

Otra cosa será el peso prestacional que dicha obligación tenga frente a la principal, a cargo de la misma parte, consistente en efectuar un aporte o contribución que se pueda honrar en dinero, bienes o derechos para el cabal desarrollo de la operación mercantil, que el partícipe gestor desarrollará bajo su crédito personal y su solo nombre.

D. CONSIDERACIONES SOBRE LA NATURALEZA DEL CONTRATO BASE DE LA ACCIÓN. El contrato base de la acción es, por expresa denominación de las partes del mismo que lo son también del presente proceso arbitral, un contrato de cuentas en participación suscrito el día once (11) de junio de 2012, (tal como obra en los folios 1 a 5 del Cuaderno de Pruebas No. 1) negocio jurídico al que se le aplican, en caso de vacío, como ya se ha dicho, las normas de la sociedad en comandita simple30 y por ende la parte general del Libro II del Código de Comercio.

D.1. La calidad de partícipes de las partes en el contrato de cuentas en participación base de la acción. Para claridad de la presente providencia, conviene decir que en dicho contrato la parte convocante, es decir, EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S, tiene – como ya se ha dicho- la condición de partícipe oculto; y la convocada, es decir, LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCION S. EN C., tiene la posición de partícipe gestor, esto a pesar de que en el mencionado negocio jurídico las partes se designaron como PARTICIPANTE #1 y PARTICIPANTE #2, respectivamente.

Como ya se señaló anteriormente, la definición del contrato de cuentas en participación contenida en el artículo 507 del Código de Comercio exige que una de las partes del contrato, el denominado por la doctrina que ya ha sido citada partícipe 29 Sobre este tópico la Honorable CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, en sentencia proferida por la Sala de Casación Laboral de fecha 30 de julio de 1980, publicada en Jurisprudencia y Doctrina, Tomo X, página 712 y cuyo extracto se encuentra publicado en RÉGIMEN LEGAL DE LAS SOCIEDADES, ya citado, página 313, manifestó que “(…) dada la circunstancia de que el nombre del partícipe inactivo debe permanecer oculto para no verse equiparado al gestor es obvio que su aporte al negocio común no pueda consistir nunca en su industria y trabajo personal, porque así se revelaría su identidad y, además, vendría a desfigurarse la característica propia del contrato de cuentas en participación de que sólo puede intervenir ante terceros, bajo su nombre y crédito personal, quien sea el partícipe gestor que, de otra parte, ha de ser único, según lo enseña el artículo 507 del Código de Comercio”. 30 En efecto, el artículo 514 del Código de Comercio establece: “En lo no previsto en el contrato de participación para regular las relaciones de los partícipes, tanto durante la asociación como a la liquidación del negocio o negocios, se aplicarán las reglas previstas en este código para la sociedad en comandita simple y, en cuanto éstas resulten insuficientes, las generales del título primero de este mismo libro”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 37. gestor, ejecute la operación mercantil objeto del negocio “(…) en su solo nombre y bajo su crédito personal (…)”, actuación que desarrolló en el contrato de cuentas en participación base de la acción la sociedad convocada en el presente trámite arbitral y cuya denominación social es, para la fecha de firma del contrato, LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCION S. EN C..

La condición de partícipe activo de la convocada se confirma, por ejemplo, con el interrogatorio absuelto por su representante legal, señor Camilo Manrique, que obra a folios 74 a 82 del Cuaderno de Pruebas No. 3, en el que, a nombre de la convocada manifestó respecto del proyecto objeto del contrato de cuentas en participación que, “(…) ahora estamos en Primavera Urbana, que es un desarrollo comercial y la parte industrial es un desarrollo que está en 115 mil metros cuadrados de los cuales aproximadamente 28 mil metros cuadrados de comercio, 26 mil metros cuadrados de oficinas.

Ese desarrollo lo empezamos nosotros en el 2012, con el cambio de normativa para el lote porque en ese momento el lote solamente se podía construir vivienda, el lote no estaba urbanizado, nosotros lo urbanizamos, se le cambió, se le puso una normativa nueva, se puso comercio porque no estaba autorizado el comercio y de la única manera volver viable el proyecto, volverlo económicamente viable había que meterle comercio.

Porque por las cesiones tan altas y las rondas de caño no era rentable hacer viviendas ni oficinas solas, se desarrolló eso, yo cogí las cesiones, se las pedí a la Alcaldía que había hecho el Banco Bogotá, aledañas al lote y las incorporé al proyecto haciendo algo que lo vi yo mucho tiempo, porque yo viví en Estados Unidos durante 15 años, que era darle oportunidad a que la gente caminara por senderos, hiciera ejercicio y disfrutara más del medio ambiente, de la parte de los caños, que en Colombia es muy dada la gente a darle la espalda a esos lugares.

Hay alrededor de 26 mil metros cuadrados de zonas verdes, hay otra gran cantidad de cosas que les hicimos nosotros, hicimos un contrato con una compañía en Estados Unidos, que se llama… que son desarrolladores de cascadas y de fuentes de agua, con ellos hicimos un trabajo gigantesco y luego contratamos otro trabajo que es un acuario gigantesco, que no lo hay en Colombia, yo creo que el único lugar que lo tiene es Parque Explora en Medellín, es un tanque en cinco mil galones de agua en una selva de 15 metros de altura en la mitad del centro comercial con pescados de la Orinoquía; lo que se trata es que la gente vea los pecados ya que esos pecados los están acabando los ríos, que la gente se diera el lujo de verlos en un acuario”.

Así mismo prueba dicha condición el hecho de que la convocada, en su sólo nombre, haya obtenido la licencia de construcción de fecha quince (15) de mayo de 2014, según consta en el expediente en el cuaderno de pruebas No. 1 a folios 9 a 14, como también que, durante el proyecto, haya llevado a cabo, a su nombre exclusivamente, la contratación propia del proyecto constructivo con terceros, tal como sucede, solo como ejemplo, respecto de los contratos de cimentación y estructura, interventoría, etc., que obran en el expediente a folios 68 a 102 del cuaderno de pruebas No. 1.

Para el tribunal es indudable entonces que la convocada tuvo la condición de partícipe activo en el contrato de cuentas en participación base de la acción, esto sin importar que, en el documento contractual, así como en el otrosí celebrado entre las partes posteriormente, se haya denominado como PARTICIPANTE #2. Para redundar en la prueba de dicha calidad, se tienen las escrituras públicas de venta de los TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 38. inmuebles fruto del proyecto en las que la convocada interviene, en su sólo nombre y bajo su crédito personal, como vendedora.

Ahora bien y en cuanto respecta a la convocante, que en el contrato de cuentas en participación tiene la designación de PARTICIPANTE #1, es claro que intervino en el contrato como partícipe oculto, toda vez que no existe evidencia en el expediente de que haya intervenido en la ejecución propiamente dicha del proyecto constructivo objeto del contrato mencionado, así como tampoco existe prueba de que haya suscrito contratos o generado relaciones con terceros en nombre del proyecto cuando éste ya se estaba levantando sobre el respectivo bien inmueble.

D.2. Sobre la naturaleza de contrato de colaboración sin perjuicio de la existencia de obligaciones recíprocas Para el Tribunal el contrato base de la acción es un contrato de colaboración cuya característica esencial es que las partes buscan un fin común a ellas, es decir y tal como lo indica la ya referida cláusula primera del contrato: “(…) la ejecución de la obra sobre el lote de terreno urbano ubicado en la calle 15 No. 1 BR Santa Librada, en el cual se desarrollará un megaproyecto de desarrollo urbanístico multipropósito que constará de oficinas, locales comerciales y vivienda, cuya distribución se realizará con base en la respectiva aprobación por parte de la autoridad competente”.

No obstante la naturaleza de contrato de colaboración o plurilateral celebrado entre las partes del proceso arbitral, es claro también que dicho negocio jurídico contiene estipulaciones de naturaleza bilateral o que están dirigidas a satisfacer el interés exclusivo de una de las partes de dicho negocio. En otras palabras, obligaciones que consagran prestaciones a cargo y a favor de las partes del contrato, como sucede con la obligación del partícipe gestor -parte convocada- y a favor del partícipe oculto -parte convocante-, de reconocerle a la segunda el “(…) VEINTE POR CIENTO (20%) sobre el total de los metros construidos vendibles, que se cancelará posterior a la construcción y terminación de la obra en dicho predio”.

Tan ello es así, que la misma parte convocada, en la contestación de la demanda reconoció la naturaleza de dicha obligación a su cargo, esto por cuanto propuso la excepción de contrato no cumplido como segunda excepción de mérito a las pretensiones del libelo de demanda, excepción que sólo procede en tratándose de contratos que contienen prestaciones recíprocas o bilaterales.

En últimas, la interposición de dicha excepción conlleva aceptar que, para la convocada, la convocante está reclamando el cumplimiento de una prestación bilateral ante la cual aquélla propuso la citada excepción en los siguientes términos: “2.4. El artículo 1609 del C. Civil dispone: “MORA EN LOS CONTRATOS BILATERALES. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos” (subrayas fuera de texto).

El artículo transcrito establece el principio general de que los contratos se celebran para ser cumplidos y que las partes deban ejecutar las obligaciones que emanan de ellos en forma íntegra, efectiva y TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 39. oportuna 31; el incumplimiento de dichas obligaciones en los contratos bilaterales se sanciona según el aforismo “la mora de uno purga la mora del otro”, el cual se traduce contractualmente en que ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, en la forma y tiempo debidos.

Así el Estatuto civil consagra la exceptio non adimpleti contractus, medio de defensa que puede ser invocado por una de las partes contratantes siempre que la otra tampoco lo haya hecho, sin que su conducta pueda ser tachada de antijurídica. Como la aquí Demandante nunca aportó su Know How EN LA CONSTRUCCIÓN DE OBRAS CIVILES, motivo fundamental que llevó a mi Representada a suscribir con ella contrato de Cuentas en Participación, es decir INCUMPLIÓ sus obligaciones contractuales, no es posible predicar mora por parte de CONDOMINIO CAMPESTRE LA PRIMAVERA S.EN.C., hoy LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÒN S. EN C. y en consecuencia, MIENTRAS LA DEMANDANTE NO PRUEBE HABER CUMPLIDO SUS OBLIGACIONES en el contrato (algo que no puede hacer, dado que ya no es posible que el Know How se aporte en forma íntegra, efectiva y oportuna), no puede accederse a la declaración de que mi Patrocinada “es civilmente responsable por incumplimiento de sus deberes y obligaciones”, solicitada por la Accionante en las Pretensiones Primeras (principal y subsidiaria), y de contera tampoco puede hacerse respecto de las demás que de ellas dependen.” Así las cosas, ante la pretensión de la parte convocante de que se le pague lo concerniente al veinte por ciento (20%) de los metros construibles vendibles, la parte convocada en su condición de accionada y de partícipe gestor del contrato de cuentas en participación, propuso la excepción de contrato no cumplido con fundamento en el artículo 1609 del Código Civil, reconociendo, por tanto, el carácter bilateral de la prestación en discusión, defensa cuya viabilidad se tratará en otro aparte del presente laudo.

En ese orden de ideas, el Tribunal constata que el contrato de cuentas en participación base de la acción es un contrato de colaboración, pues a las partes las une un proyecto común en los términos de la cláusula primera del citado negocio jurídico, pero no obstante dicha naturaleza contractual, el negocio jurídico base de la acción contiene igualmente obligaciones o prestaciones bilaterales dirigidas a satisfacer mutuamente a las partes.

D.3. De la tipicidad del contrato base de la acción Para el tribunal es fundamental, antes de pronunciarse de fondo sobre la Litis, hacer claridad acerca de la tipicidad predicable del contrato base de la acción denominado por las partes como contrato de cuentas en participación. La determinación que tome el tribunal en este punto será fundamental para determinar las normas que le serán aplicables al asunto sub judice, más aún por la cercanía que existe entre el instituto de la sociedad comercial, disciplinada en los artículos 98 y siguientes del Código de Comercio y en las leyes especiales sobre la materia (como por ejemplo las leyes 222 de 1995 y 1258 de 2008), con el tipo contractual de las cuentas en participación. 31 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, sentencia de 3 de julio de 1963: “La integridad está referida a la totalidad de la prestación debida, hecho o cosa; la efectividad, dice relación a solucionar la obligación en la forma pactada; y la oportunidad alude al tiempo convenido".

TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 40. Así las cosas y con fundamento en la doctrina ya citada hasta acá, puede decirse que las principales diferencias entre la sociedad comercial y las cuentas en participación radican en que la primera tiene vocación de ser una persona jurídica distinta a los socios individualmente considerados32, mientras que la segunda carece de la personalidad jurídica y por ende también de nombre, patrimonio social y domicilio, tal como lo dispone el artículo 509 del Código de Comercio.33 De igual manera, diferencia esencial, que hace que las cuentas en participación no se confunda con la sociedad de hecho, es la que consiste en la no creación, en la primera, de un patrimonio común o afecto a las obligaciones contraídas en desarrollo de su actividad o ejecución del proyecto objeto de las cuentas en participación, mientras que en la sociedad de hecho es claro que, tal como señala el artículo 504 del Código de Comercio, “Los bienes destinados al desarrollo del objeto social estarán especialmente afectos al pago de las obligaciones contraídas en interés de la sociedad de hecho, sin perjuicio de los créditos que gocen de privilegio o prelación especial para su pago.

En consecuencia, sobre tales bienes serán preferidos los acreedores sociales a los demás acreedores comunes de los asociados”. En otros términos, mientras que en el contrato de cuentas en participación no se genera un patrimonio afecto a la operación u operaciones que constituyen el objeto contractual, en la sociedad de hecho sí se genera dicha afectación. No sobra decir que, cuando estamos ante sociedades de derecho, las mismas sí ostentan la personificación jurídica, por lo que la autonomía y afectación patrimonial es mucho más profunda.

Diferencia adicional también es la que consiste en que en el contrato de cuentas en participación las partes contratan para ejecutar una o varias operaciones mercantiles que, cuando terminan, hacen que finalice el vínculo contractual, mientras que en la sociedad comercial existe el ánimo de estar y permanecer en sociedad para el ejercicio de un objeto social determinado o indeterminado según el tipo societario34.

Pues bien, enunciadas brevemente las diferencias entre las figuras jurídicas de la sociedad comercial y del contrato de cuentas en participación, es claro para el tribunal que el contrato base de la acción corresponde al tipo contractual de cuentas en participación, esto no solamente por la designación que las partes, de forma expresa hicieron en el respectivo documento contractual, sino también porque es claro que no surgió una personalidad jurídica, no existió una afectación patrimonial y, lo que es más importante, no existió una administración o gestión común que comprometiera el patrimonio de una sociedad o de unos asociados de hecho (como ocurriría en la sociedad de hecho).

Se reitera que la parte convocada gestionó sola el proyecto, tramitó y obtuvo la licencia respectiva, celebró los contratos inherentes al proyecto en su sólo nombre, lo que indica claramente la existencia de un contrato de cuentas en participación. No sobra mencionar, para corroborar lo anterior, que el objeto del contrato base de la acción se refiere a un proyecto concreto y no, como sucede en las sociedades comerciales, a un objeto social referido a todos los actos de comercio que se presenten durante la vida de la sociedad. 32 Código de Comercio, artículo 98. 33 Sobre este punto en particular puede verse ARRUBLA, Jaime, ya citado, página 400. 34 Sobre las diferencias entre la sociedad mercantil y el contrato de cuentas en participación puede verse GARRIGUES, Joaquín, ya citado, página

57. TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 41. Así las cosas, el tribunal constata que se trata de un contrato de cuentas en participación estipulado entre las partes del presente proceso arbitral, contentivo por demás de la respectiva cláusula compromisoria.

E. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE EL SISTEMA DE FUENTES APLICABLE AL CONTRATO BASE DE LA ACCIÓN. Vista la naturaleza mercantil del contrato de cuentas en estudio, que es la base de la acción junto con el otrosí de fecha siete (7) de noviembre de 2012 (al cual se hará referencia en el numeral siguiente), es claro que el mencionado contrato tiene la calidad de acto de comercio disciplinado por el sistema de fuentes propio del Derecho Comercial colombiano 35.

En consecuencia, las fuentes normativas que disciplinan el contrato son las siguientes: E.1. Las normas imperativas Al contrato le son aplicables, en primer término, las normas imperativas, obligatoriamente, teniéndose en cuenta que cualquier estipulación del contrato que contraríe dicha normativa generará la nulidad absoluta en los términos del numeral 1º del artículo 899 del Código de Comercio, que establece: “Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1.

Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa.” Al tratarse de una nulidad absoluta la que se genera por infringir, en el contrato de cuentas en participación, normas imperativas, se generarían los efectos propios de dicha clase de invalidez, es decir, los efectos retroactivos y el hecho de que cualquier persona que demuestre interés jurídico pueda impetrar la declaración de nulidad36.

E.2. Las estipulaciones del contrato base de la acción En segundo lugar y con fundamento en el artículo 4º del Código de Comercio que establece que, “Las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles”, se aplicarán las estipulaciones acordadas, en el citado acto mercantil, por las partes del proceso arbitral en el contrato denominado por ellas mismas como “CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN”.

El valor de las estipulaciones contractuales contenidas en el contrato de cuentas en participación adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta que el Código de Comercio, con fundamento en sus artículos 2º y 82237, hace posible la aplicación de las normas del Código Civil para la interpretación de dichas estipulaciones38. 35 PINZÓN, Gabino. Introducción al Derecho Comercial, Bogotá, Temis, 1985, páginas 67 y siguientes.

El sistema de fuentes del Derecho Mercantil está dispuesto en los artículos 1º a 9º del Código de Comercio. 36 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia de agosto 2 de 1999, expediente 4937, Magistrado Ponente José Fernando Ramírez. 37 El artículo 2º del Código de Comercio establece que, “En las cuestiones comerciales que no pudieran regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán las disposiciones de la legislación civil”; mientras que el artículo 822 ibídem señala que, “ Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 42.

Conviene en este punto resaltar la importancia que tiene la Legislación Civil en cuanto la normativa comercial remite a ella en los mencionados artículos 2º y 822 del Código de Comercio, pues de ello resulta que los principios de los contratos civiles son aplicables al asunto que se debate en el presente proceso arbitral, tal como sucede con la condición resolutoria tácita y la excepción de contrato no cumplido, previstas en los artículos 1546 y 1609 del Código Civil, respectivamente.

Lo anterior sin perjuicio, claro está, de que en ocasiones existan posibles repeticiones o duplicidades incorporadas en las dos (2) codificaciones de Derecho Privado, como sucede, por ejemplo, respecto de la condición resolutoria tácita propia de los contratos bilaterales frente a la que existe, casi como un espejo, una norma mercantil expresa contenida en el artículo 870 del Código de Comercio que establece: “En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorios”39.

Es pertinente señalar entonces y como conclusión de este apartado, que al contrato de cuentas en participación le son aplicables, salvo norma imperativa en contrario, las cláusulas estipuladas en el mismo, las cuales -como establece el artículo 4º del Código de Comercio- prevalecen sobre las normas mercantiles supletorias. E.3. Las normas supletivas y la costumbre En tercer lugar, serán aplicables las normas supletivas contenidas en los artículos 507 y siguientes del Código de Comercio referidos en concreto al Contrato de Cuentas en Participación, normativa que remite, como ya se mencionó, a las normas sobre la sociedad en comandita simple y en últimas a las normas del Libro II del Código de Comercio.

Es pertinente señalar que no todas las normas referidas al contrato de cuentas en participación contenidas en los artículos 507 y siguientes del Código de Comercio son de naturaleza supletoria, pues es claro que deben respetarse los preceptos referidos a la esencia de dicho tipo contractual, como sucede por ejemplo con la ausencia de personalidad jurídica en los términos del artículo 509 de la citada codificación y con anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa”. 38 Especialmente a los artículos 1618 y 1622 del Código Civil que establecen: “Artículo 1618: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.

“Artículo 1622: “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con la aprobación de la otra parte”. 39 La remisión al Código Civil ha sido tratada por la Jurisprudencia de la Honorable CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, en Sentencia de agosto 30 de 2001, expediente 5791, magistrado ponente Nicolás Bechara Simancas, en la que manifiesta la prevalencia de dicha remisión sobre la analogía señalando que el artículo 822 del Código de Comercio, así: “en relación con la aplicación de los preceptos civiles a los asuntos mercantiles que tocan con los actos y obligaciones de este linaje y respecto de cada una de las situaciones que ella misma define, sobrepasa la preferente aplicación de la analogía de las normas comerciales que, por regla general, establece el Código de Comercio (art. 1º), pues yendo más allá y justamente con el fin de precaver lo que se debe hacer en presencia de un vacío legal, e incluso para evitarlo en lo posible, integra al cuerpo de normas comerciales los principios y, por ende, las normas del derecho civil en lo que respecta a los negocios jurídicos y a las obligaciones mercantiles”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 43. la remisión hecha por el artículo 514 a las normas de la sociedad en comandita simple, ambas de naturaleza imperativa que las partes no podrían derogar en ejercicio de su autonomía privada.

Finalmente, son aplicables las costumbres mercantiles, si las hubiere, en silencio de precepto legal aplicable, esto de conformidad con los artículos 5º y siguientes del Código de Comercio. En conclusión, puede decirse que, en primer lugar, el Tribunal fundamentará en derecho el presente laudo en la normativa imperativa aplicable al contrato base de la acción; en segundo lugar, en las estipulaciones de las partes contenidas en el contrato celebrado el once (11) de junio de 2012 junto con el otrosí de fecha siete (7) de noviembre de 2012, en cuanto no fueren contrarias a normas imperativamente aplicables; en tercer lugar, en las normas mercantiles supletorias referidas al contrato de cuentas en participación y, en últimas, en las normas sobre las sociedades en comandita por acciones, lo que en el fondo equivale a remitir a las normas generales sobre los diferentes tipos de sociedades consagradas en el Libro II del Código de Comercio y las normas que se entienden incorporadas al mismo, tal como sucede con la Ley 222 de 1995; y, finalmente, las costumbres mercantiles en cuanto se reúnan los requisitos para poder acudir a ellas.

F. CONSIDERACIONES RESPECTO DEL CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN DE FECHA ONCE (11) DE JUNIO DE 2012 Y SOBRE EL OTROSÍ SUSCRITO EL SIETE (7) DE NOVIEMBRE DE 2013, OBJETOS DE LA PRESENTE LITIS F.1. Consideraciones respecto del contrato de cuentas en participación En claro el sistema de fuentes aplicable al contrato del cual nació el presente litigio, procederá ahora el Tribunal a analizar en concreto las estipulaciones del mismo.

El día once de junio de 2012, como se ha enunciado varias veces, las partes del proceso arbitral celebraron un contrato denominado por ellas “CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN”, negocio jurídico respecto del cual es procedente efectuar algunas consideraciones que son relevantes para proferir un laudo en derecho por parte del Tribunal.

De forma preliminar debe decirse que el contrato de cuentas en participación se celebró entre dos (2) personas jurídicas de derecho privado, organizadas como sociedades comerciales y que por ende tienen la condición de comerciantes pues, en los términos del artículo 10º del Código de Comercio, realizan “(…) alguna de las actividades que la ley considera mercantiles”.

Las partes del contrato celebraron el mismo en desarrollo de su objeto social, en ejercicio pleno de su capacidad40 y, lo que es fundamental, como profesionales de la actividad mercantil. Ello supone que conocían con anterioridad a la celebración del 40 Se aplica al caso sub examine la regla según la cual el objeto social determina la capacidad de la sociedad, es decir, de las partes del contrato de cuentas en participación y por ende del presente trámite arbitral.

Sobre el tema puede verse CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia de julio 27 de 1978, extracto publicado en RÉGIMEN LEGAL DE LAS SOCIEDADES, ya citado, página 2-1. TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 44. acto jurídico la función económica del mismo y sobre todo sus efectos inmediatos y mediatos, esto en el sentido de que ambas partes, se reitera que como profesionales de la actividad mercantil en el ramo que constituye el objeto social o en el giro ordinario de los negocios sociales de cada una de ellas, eran y son plenamente conscientes tanto de la actividad que constituye el objeto del contrato, como del alcance de las prestaciones a su favor y a su cargo para obtener el logro de la finalidad propia de los contratos de cuentas en participación. Lo anterior por cuanto las partes tienen la condición de comerciantes41.

Teniendo en cuenta lo acabado de señalar, es claro para el árbitro único que la Litis está planteada entre sujetos de derecho –entes morales– que conocen la actividad inherente al objeto del contrato y las consecuencias derivadas del mismo, motivo por el cual lo estipulado se convierte en la fuente primordial de carácter normativo para la solución de la controversia, sin olvidar las normas imperativas y haciendo el análisis con todas las pruebas recaudadas y practicadas durante el trámite arbitral.

F.1.A. Análisis de los aportes a cargo de la parte convocante. Las partes estipularon en la cláusula segunda del contrato la participación y los aportes de cada una de ellas que, en el lenguaje utilizado en el documento contractual, se designaron como PARTICIPANTE #1 y PARTICIPANTE #2. Es claro entonces para el Tribunal que, en la citada cláusula, las partes acordaron unas obligaciones y derechos, como ya se ha citado, de la siguiente forma: “SEGUNDA. – APORTES, VALORACIÓN Y PARTICIPACIÓN. LAS PARTES han estimado que los aportes individuales y la valoración individual de cada uno de ellos son los siguientes: PARTICIPANTE #1: ha aportado y aportará en la ejecución del presente contrato (i) la gestión en la ubicación y negociación de la adquisición del bien inmueble en el que se desarrollará el proyecto, (ii) su Know How en la construcción de obras civiles.

PARTICIPANTE #2: (I) La idea del negocio (ii) los demás costos iniciales del proyecto, tales como los derivados de la obtención de licencias, estudios topográficos, etc. (iii) la ejecución total de la obra de construcción (iv) la ejecución total de la preventa y comercialización del proyecto (v) unos costos preoperativos. Independientemente del valor que estos aportes tengan, las Partes acuerdan que cada uno de estos aportes representa el siguiente porcentaje en el montaje y explotación del citado proyecto: PARTICIPANTE #1 tendrá derecho a un VEINTE POR CIENTO (20%) sobre el total de los metros construidos vendibles, que se cancelará posterior a la construcción y terminación de la obra en dicho predio.

Este 20% de metros construidos vendibles, estará conformado de la siguiente manera: 40% de Metros cuadrados destinados para locales comerciales. 30% Metros cuadrados destinados para Oficinas y 30% de metros cuadrados destinados para vivienda. Se aclara que la entrega de los metros cuadrados será proporcional a la entrega de las etapas en que se desarrolle 41 Se trata de personas jurídicas con la calidad de comerciantes, lo que indudablemente las habilita para celebrar el contrato siempre que el mismo pueda pactarse y ejecutarse por estar dentro de objeto social de cada uno de los extremos contractuales.

Sobre el tema puede verse SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Oficio 220 – 5051 de marzo 2 de 1994. TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 45. el proyecto. En el evento que no se desarrolle la zona de Vivienda este porcentaje se cambiara por metros vendibles destinados a Oficinas.

El porcentaje que se entregará de metros cuadrados vendibles, destinados a locales comerciales se dividirá proporcionalmente en partes iguales de acuerdo a los pisos destinados a locales comerciales. Adicionalmente se entregará el número de parqueaderos correspondientes a la participación del 20%, exclusivamente en los porcentajes destinados para oficinas y para vivienda.

Se deja constancia que los parqueaderos con destino a los locales comerciales no son de uso exclusivo, por tratarse de bienes comunes no esenciales desafectados. El PARTICIPANTE #2 tendrá derecho al OCHENTA POR CIENTO (80%) restante del total de metros construidos vendibles.

PARÁGRAFO: Los aportes individuales se encuentran limitados al conocimiento y a la prestación del servicio. Queda excluido todo lo que LAS PARTES aporten en infraestructura, maquinaria y demás objetos necesarios para la ejecución del objeto contractual”. F.1.A.1. Del aporte de Know How En el contrato existe un capítulo designado por las partes como “CONSIDERACIONES”, el cual indudablemente debe servir al Tribunal como herramienta de interpretación del mencionado negocio jurídico, pues en el fondo dicho aparte se referiría a la causa o motivo que llevó a cada una de las partes a contratar con la otra.

Así las cosas, adquiere especial relieve para el Tribunal la consideración número uno (1) del Contrato que dice: “Que la sociedad ROA VELASQUEZ ASOCIADOS S.A.S., PARTICIPANTE #1, es una empresa dedicada a la construcción de obras civiles y el montaje de infraestructuras, lo cual le otorga la posibilidad de ofrecer los servicios y aporte adecuados para que pueda ejercer su actividad dentro del presente contrato”.

Se tiene entonces que las partes habrían tenido en consideración para la celebración del contrato, la posibilidad de que la convocante ofreciere servicios y confiriere un aporte al proyecto en materia de obras civiles, lo cual permitiría el desarrollo del objeto del contrato, tal como quedó estipulado en la cláusula primera del mismo. En efecto, si se lee con atención la cláusula primera, referida al objeto del contrato, se encuentra una conexidad plena entre la consideración primera ya transcrita y el proyecto empresarial que congregó a las partes en la celebración del acuerdo.

En efecto, la cláusula primera del contrato de cuentas en participación establece: “PRIMERA. – OBJETO. - El objeto del presente contrato es la ejecución de la obra sobre el lote de terreno urbano ubicado en la calle 15 No. 1 BR Santa Librada, en el cual se desarrollará un megaproyecto de desarrollo urbanístico multipropósito que constará de oficinas, locales comerciales y vivienda, cuya distribución se realizará con base en la respectiva aprobación por parte de la autoridad competente“.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 46. Una lectura inicial de la cláusula apenas transcrita deja la conclusión consistente en que la convocante debía aportar el Know How en la construcción de obras civiles, obligación que para el Tribunal consiste en una prestación de hacer a su cargo.

No obstante, es claro también que la convocada tenía a su cargo la “(…) ejecución total de la obra de construcción”, lo que en efecto ocurrió y que, en principio, excluiría la participación de la convocante en dicha labor y por ende la eximiría de aportar su saber hacer. Para el Árbitro único está claro que, en los contratos de cuentas en participación, tal como se explicó, es el Gestor, es decir la convocada, quien en principio tiene la obligación de ejecutar en su solo nombre la respectiva operación mercantil que, en el caso sometido a consideración, consiste en el proyecto consagrado en la cláusula primera del contrato.

Así las cosas y bajo esta perspectiva, la aportación del Saber Hacer o Know How de parte de la convocante no sería compatible con esa característica del contrato de cuentas en participación expresada en el artículo 507 del Código de Comercio, lo que aunado al hecho de que la convocada tiene la obligación de ejecutar totalmente la obra de construcción confirmaría esta posición. Sin embargo, para el Árbitro único también es diáfano que la expresión del artículo 507 de la codificación mercantil consistente en que una de las partes, es decir el gestor (es decir la convocada), debe ejecutar la operación mercantil, está referida a que lo debe hacer exclusivamente “(…) en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuentas y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida”, lo cual no implica la prohibición o la inhibición de estipular, inter – partes, la intervención de cualquiera de los partícipes ocultos, en este caso la convocante, con una aportación de su Saber Hacer que no trascienda, en principio, a los terceros y al mercado en general.

Puede entonces concluirse que la parte convocante podía estipular la prestación, a su cargo, de aportar su Saber Hacer o Know How. Para el Tribunal, luego de recaudadas las pruebas del proceso y con el fin de desentrañar la verdadera voluntad de las partes a este respecto, es claro que la convocada no celebró el contrato de cuentas en participación base de la presente acción en consideración al Know How que aportaría la parte convocante, y menos puede decirse que el fin propuesto no se haya podido alcanzar sin dicha aportación de la parte convocante, más aún cuando ya el tribunal expresó que el valor prestacional o el peso contractual de una obligación de aportar industria o trabajo de parte del partícipe inactivo es mucho menor respecto de su obligación de aportar dinero, especies o derechos.

En efecto, durante el interrogatorio de parte rendido por la convocada, que obra a folios 74 a 82 del Cuaderno de Pruebas No. 3, la demandada manifestó, al ser interrogada por el Árbitro único, lo siguiente: “DR. HENAO: ¿Qué otro tipo de proyectos han tenido con anterioridad? SR. MANRIQUE: Desarrollamos 130 hectáreas con 17 hectáreas de lagos, eso se llama Hacienda La Primavera en Villavicencio, con lotes aproximados de 3.400 metros cada uno, con diseños establecidos por nosotros, cinco tipos de casas se podían hacer y fue algo novedoso en Villavicencio porque la gente no estaba acostumbrada a vivir en esos espacios tan grandes.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 47. Luego, después de eso, hicimos las primeras bodegas, condominio de bodegas alrededor de 31, también con mucha vegetación y con todo lo necesario, fibra óptica y todo eso, eso lo hicimos nosotros, lo entregamos hace como unos cuatro años; y, ahora estamos en Primavera Urbana, que es un desarrollo comercio y la parte industrial es un desarrollo que está en 115 mil metros cuadrado de los cuales aproximadamente 28 mil metros cuadrados de comercio, 26 mil metros cuadrados de oficinas.

Ese desarrollo lo empezamos nosotros en el 2012, con el cambio de normativa para el lote porque en ese momento el lote solamente se podía construir vivienda, el lote no estaba urbanizado, nosotros lo urbanizamos, se le cambió, se le puso una normativa nueva, se puso comercio porque no estaba autorizado el comercio y de la única manera volver viable el proyecto, volverlo económicamente viable había que meterle comercio.

Porque por las cesiones tan altas y las rondas de caño no era rentable hacer viviendas ni oficinas solas, se desarrolló eso, yo cogí las cesiones, se las pedí a la Alcaldía que había hecho el Banco Bogotá, aledañas al lote y las incorporé al proyecto haciendo algo que lo vi yo mucho tiempo, porque yo viví en Estados Unidos durante 15 años, que era darle oportunidad a que la gente caminara por senderos, hiciera ejercicio y disfrutara más del medio ambiente, de la parte de los caños, que en Colombia es muy dada la gente a darle la espalda a esos lugares.

Hay alrededor de 26 mil metros cuadrados de zonas verdes, hay otra gran cantidad de cosas que les hicimos nosotros, hicimos un contrato con una compañía en Estados Unidos, que se llama… que son desarrolladores de cascadas y de fuentes de agua, con ellos hicimos un trabajo gigantesco y luego contratamos otro trabajo que es un acuario gigantesco, que no lo hay en Colombia, yo creo que el único lugar que lo tiene es Parque Explora en Medellín, es un tanque en cinco mil galones de agua en una selva de 15 metros de altura en la mitad del centro comercial con pescados de la Orinoquía; lo que se trata es que la gente vea los pecados ya que esos pecados los están acabando los ríos, que la gente se diera el lujo de verlos en un acuario.

De todo ese ejercicio salimos en una época muy difícil porque Villavicencio ya estaba por el quinto centro comercial y por eso me vi obligado a meterle todas esas cosas para volverlo atractivo, parte de eso yo creo que se originó en el contrato que se hizo con el Emporio Empresarial porque ellos me ofrecieron una cosa que en ese momento yo no la tenía que era el know how, que para mí el know how habiendo estudiado por fuera es como algo que la maneja muy poquitas personas para volverlo un lugar demasiado especial y por eso se hizo el contrato en participación con ellos”.

Como se desprende de esta declaración, que obra a folios 74 a 82 del Cuaderno de Pruebas No. 3, como se señaló anteriormente, es la convocada quien tuvo y tiene aún la capacidad empresarial, la experiencia, el conocimiento y la pericia para desarrollar megaproyectos como el que corresponde al objeto del contrato, lo que se constató igualmente durante la Inspección judicial realizada el día siete (7) de octubre de 2016, en la que se verificó que el proyecto ya casi había sido ejecutado en su totalidad, sin la necesidad de haber contado con el soporte, consistente en el Saber Hacer, de la parte convocante.

Estas pruebas descartan, a juicio del Tribunal, la existencia de una imposibilidad de alcanzar el fin propuesto, es decir el proyecto de que trata la cláusula primera del contrato de junio once (11) de 2012, sin el concurso de la parte convocante y, más aún, descarta que la convocada haya TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 48. celebrado dicho contrato por el Know How que le aportaría la parte demandante al proyecto.

Para reafirmar lo anterior, conviene transcribir la cláusula séptima del contrato, que reza: “SEPTIMA. – PROPIEDAD SOBRE EL KNOW HOW, EL KNOW HOW, LOS DERECHOS DE AUTOR Y LA PROPIEDAD INTELECTUAL. - Las partes reconocen que es propiedad exclusiva del PARTICIPANTE #2 ( ) (ii) El Know How en el desarrollo del proyecto (…)”. De lo acabado de transcribir de la cláusula séptima del contrato de cuentas en participación, se puede concluir que si bien se estipuló a cargo de la convocante la obligación de aportar su Saber Hacer o Know How, el contrato hace claridad en el sentido de que la convocada también cuenta con su propio Saber Hacer o Know How, lo que es plenamente compatible con la cláusula segunda del acto jurídico base de la acción que adjudica a la convocada la ejecución del proyecto de construcción en su totalidad.

En fin, para el tribunal el hecho de que la convocante, como partícipe oculto, se obligue a aportar su Saber Hacer no contradice la esencia del contrato de cuentas en participación y tampoco produce que el partícipe gestor, es decir la convocada, pierda la propiedad del y aún su Saber Hacer o Know How empleado en el proyecto objeto del contrato.

En consonancia con lo anterior, procede la regla de interpretación consagrada en el Código Civil que, como se anotó en parte precedente de esta providencia, es aplicable al caso sub examine, según la cual debe darse prevalencia a la intención de las partes al celebrar el acto contractual. Hace referencia el Tribunal al ya citado artículo 1618 del Código Civil que señala: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.”.

Sobre este tema la Corte Suprema de Justicia ha dicho, en sentencia de julio 5 de 1983 emanada de la Sala de Casación Civil y Agraria que, “(…) cuando el pensamiento y el querer de quienes concertaron un pacto jurídico quedan escritos en cláusulas claras, precisas y sin asomo de ambigüedad, tiene que presumirse que esas estipulaciones así concebidas son el fiel reflejo de la voluntad interna de aquéllos, y que, por lo mismo, se torna inocuo cualquier intento de interpretación. Los jueces tienen facultad amplia para interpretar los contratos oscuros, pero no pueden olvidar que dicha atribución no los autoriza, so pretexto de interpretación, a distorsionar ni desnaturalizar pactos cuyo sentido sea claro y terminante, ni muchísimo menos para quitarles o reducirles sus efectos legales”.

Ahora bien, en la misma providencia la máxima autoridad de la Jurisdicción Ordinaria también manifestó que la labor “de hermenéutica la primera y cardinal directriz que debe orientar al juzgador es, según lo preceptúa el artículo 1618 del Código Civil, la de que conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras; las demás reglas de interpretación advienen a tomar carácter subsidiario y, por lo tanto, el juez no debe recurrir a ellas sino solamente cuando le resulte imposible descubrir lo que hayan querido los contratantes; cuales fueron realmente los objetivos y las finalidades que éstos se propusieron al ajustar la convención”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 49. De otra parte y frente a la obligación que se comenta a cargo de la parte convocante, el Tribunal recuerda que los contratos son lo que se en ellos se ejecuta, en el sentido de primar la consensualidad en la relación contractual propia de las instituciones mercantiles, consagrada en el artículo 824 del Código de Comercio, y que significa fundamentalmente que es muy relevante tanto lo pactado como el análisis de la conducta de los contratantes para la solución de las diferencias que ocurran entre ellos.

En este sentido se tiene que en el expediente no obra prueba alguna que acredite que la convocada haya requerido a la convocante para que cumpliera con el aporte de su Saber Hacer, es decir, con una de sus obligaciones que hoy la convocada aduce era fundamental para ella. Por el contrario, se palpa es que la convocada no mostró interés en que le cumplieran y más bien procedió a contratar la ejecución del proyecto con un tercero bajo la modalidad llave en mano, tal como lo manifestó el testigo DARÍO VÁSQUEZ SÁNCHEZ en diligencia testimonial de agosto tres (3) de 2016, la cual obra a folios 122 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 3 y como consta con el contrato celebrado con la firma SAINC que obra a folios 75 a 102 del Cuaderno de Pruebas No. 1 del expediente y que la misma accionada agregó al expediente, descartando así cualquier interés de su parte para que le cumplieran con la obligación que ahora invoca, en la modalidad de excepción de contrato no cumplido, como incumplida.

En cuanto a la conducta de la convocante respecto de su obligación de aportar su Saber Hacer o Know How, se resalta la prueba testimonial rendida por el Señor DARÍO VÁSQUEZ SÁNCHEZ, quien en un aparte de su declaración, de fecha tres (3) de agosto de 2016 y que obra a folios 122 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 3 del expediente, manifestó que la convocante ofreció algunos servicios, pero lo hizo no por concepto de hacer su supuesto aporte de Know How sino como oferente que cobraría por ello.

En efecto, el citado testigo afirmó en la misma diligencia testimonial de agosto tres (3) de 2016, que obra a folio 122 a 124 del cuaderno No. 3 de pruebas, que la convocante cobraría por lo que ella entiende como Know How, como por ejemplo el servicio de casino, el triturado etc. Para mayor claridad el Tribunal transcribe la pregunta y la respuesta así: “DR. BEJARANO: Preguntado, cuando ustedes supuestamente cotizaron excavaciones de tierra, movimientos de tierra, la construcción y funcionamiento de casinos, el suministro de triturados y de transporte, se lo ofrecieron gratuitamente a Primavera Urbana o se ofrecieron con cotización para cobrar por ello? SR. VÁSQUEZ: Para cobrar doctor, ¿quién regala?”.

Se concluye entonces que la parte actora se obligó a aportar un Saber Hacer que nunca intentó aportar por cuanto la oferta de bienes y servicios que se menciona en la prueba testimonial acabada de referenciar, en estricto sentido, no corresponde a un Saber Hacer y, más aún, no se entregarían o prestarían por concepto de aporte al proyecto sino como de servicios que serían cobrados, lo que conlleva claramente un abandono de la obligación a su cargo que, se reitera, no es esencial en el contrato de cuentas en participación. A lo anterior se suma la conducta de la parte convocada, en el sentido de no exigir nunca hasta la contestación de la demanda el cumplimiento del aporte del Know How por la convocante, pues no obra en el expediente prueba en ese sentido, lo que confirma, nuevamente, que la obligación TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 50. contraída por la actora consistente en aportar el Know How no tuvo ni tiene un peso contractual esencial o determinante para la viabilidad del objeto contractual.

En fin, se tiene que las partes del Contrato no entendían estar obligadas en la materia o que, si así lo entendieron, se deshicieron mutuamente de dicha obligación. Es más, podría afirmarse que también, ante una eventual oscuridad del contrato de cuentas en participación en esta materia, procede una interpretación sistemática del contrato que, según el artículo 1622 del Código Civil, consiste en examinar el acto jurídico en su totalidad.

En palabras de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: “La Doctrina de la Corte, al abordar el tema de la interpretación de los contratos, tiene sentado que el juzgador, al acudir a las reglas de hermenéutica, debe observar, entre otras, aquélla que dispone examinar de conjunto las cláusulas, analizando e interpretando unas por otras, de modo que todas ellas guarden armonía entre sí, que se ajusten a la naturaleza y a la finalidad de la convención y que concurran a satisfacer la común intención de las partes.

El contrato es un concierto de voluntades que por lo regular constituye una unidad y en consecuencia sus estipulaciones deben apreciarse en forma coordinada y armónica y no aislando unas de otras como partes autónomas, porque de esta suerte se podría desarticular y romper aquélla unidad, se sembraría la confusión y se correría el riesgo de contrariar el querer de las partes, haciéndole producir a la convención efectos que éstas acaso no sospecharon”.

(Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, marzo 15 de 1965). Estima entonces el tribunal que la naturaleza del contrato de cuentas en participación conlleva que el gestor sea quien ejecute la operación mercantil objeto de dicho contrato y que, al clausulado del contrato de cuentas en participación base de la acción le conviene y procede una interpretación integral, sistemática, en la que se infiere que la convocada tuvo a su cargo la ejecución del proyecto en el inmueble respectivo.

Es más, es posible para el tribunal pensar que, respecto de la obligación de la convocante de aportar su Know How, habría operado respecto de dicha obligación un Distracto Contractual o Mutuo Disenso, es decir, un fenómeno que en términos de la Corte Suprema de Justicia consiste en “ ( ) la voluntad coincidente de las partes interesadas, expresada ella en el abandono recíproco de las prestaciones debidas, fruto de un acuerdo expreso o tácito, en el sentido de consentir la disolución del vínculo”.

(Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, marzo 7 de 2000, magistrado ponente Silvio Fernando Trejos, Exp. 5319). En otros términos, la convocante, al no preocuparse por cumplir y la convocada al no exigirlo, y más aún, hacer todo lo posible por concentrar la ejecución del proyecto objeto del Contrato, habrían desistido mutuamente de la comentada obligación a cargo de la primera.

En efecto, la convocada no solamente desistió de reclamar hasta que contestó el libelo de la demanda y sin haber interpuesto la respectiva demanda de reconvención, sino que además mostró, con su actuar, que entendía que el proyecto en su ejecución estaba exclusivamente en sus manos, hasta el extremo de encargar su ejecución –como ya se anotó- a la firma SAINC, sin que obre en el expediente prueba de que haya por lo menos intentado informar o preguntar siquiera sobre ello a la convocante.

Corrobora lo acabado de afirmar la misma prueba testimonial a la que se aludió atrás, rendida por el Señor DARÍO VÁSQUEZ SÁNCHEZ quien manifestó, al narrar su conversación con el Señor CAMILO MANRIQUE, se insiste, que éste le dijo que ya había contratado la obra, llave en TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 51. mano, con una firma de Cali.

Dicha afirmación obra en el folio 115 del Cuaderno de pruebas No. 3: “En vista de que nunca dijo que sí a nada, yo le dije por qué, entonces él dice lea ahí el contrato de cuentas y de participación y dice que la construcción, toda estará a cuenta de La Primavera, pero me dice él, además yo contraté, o sea yo es Camilo Manrique, contraté con una empresa de Cali la construcción del centro comercial mediante una modalidad que se llama llave en mano, o sea que yo les entrego a ellos el lote y ellos me entregan el centro comercial para inaugurarlo.

¿Es claro?” Finalmente, corrobora lo acabado de afirmar por el Tribunal el hecho de que, tal como se afirma en el Certificado de Existencia y Representación Legal de la convocante, que obra en el expediente en los folios 12 a 14 del Cuaderno Principal No. 1, dicha parte no tiene en su objeto social, de forma específica, la actividad relacionada con el Saber Hacer que se aportaría y, más bien, lo que se observa es una lejanía respecto de la ejecución de obras y montaje de infraestructuras.

En efecto, en dicho certificado se lee que la convocante tiene por objeto: “1. prestación de alojamiento en residencias moteles y amoblados. 2. El servicio de alojamiento en moteles, turismo, servicios de restaurante, servicios sociales con alojamiento, baños turcos, sauna y baños de vapor. 3. Al comercio al por menor de combustibles de todas clases, carburantes para el surtido de vehículos y aceites y grasas lubricantes, así como el comercio al por menor de artículos auxiliares para el transporte, etc. 4.

Prestar servicio de transporte terrestre automotor de carga a empresas privadas y públicas en las condiciones que señalen las normas vigentes, las autoridades competentes y sus propios estatutos, para lo cual podrá realizar compra, venta, arrendamiento, usufructo, comodato, celebrar contratos de leasing con cualquier entidad para la obtención de vehículos de transporte (…)”.

De lo anterior se observa que la convocante no tenía en su objeto social principal, de forma específica, “la ejecución de proyectos de obras civiles y montaje de estructura”, como quedó estipulado en las consideraciones del contrato objeto de este litigio. No se observa entonces de dónde se podía deducir la supuesta obligación de aportar un Know How o Saber Hacer respecto de aquello que no se sabe.

Finalmente y como reiteración, tampoco se puede inferir que el demandado contrató con el demandante por el Know How de este último. Para el tribunal es claro que la obligación que se invoca como incumplida a cargo de la convocante, consistente en aportar su Know How o Saber Hacer, no se entendió como esencial para las partes del negocio jurídico de cuentas en participación al momento de la conclusión del mismo, lo que se confirmó durante la ejecución del proyecto constructivo que, como se acreditó dentro del proceso, pudo llevarse a cabo sin la aportación del Saber Hacer de la convocante, existiendo un mutuo desistimiento y, por lo tanto, eliminándose en gran parte la posibilidad de prosperidad de la excepción de contrato no cumplido propuesta por la convocada, entre otras razones, porque dicha situación no conllevó que la demandada estuviere imposibilitada para cumplir con lo suyo.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 52. F.1.A.2. La gestión en la ubicación y negociación de la adquisición del bien inmueble en el que se desarrolló el proyecto. Con el escrito mediante el cual la convocante descorrió las excepciones propuestas por la convocada, el cual obra en el expediente a folios 127-141 del Cuaderno Principal No. 1, aquélla adjuntó una promesa de compraventa de fecha quince (15) de mayo de 2012, la cual obra en los folios 148 a 151 del Cuaderno de Pruebas No. 1 del expediente, en la que consta que la actora celebró dicho contrato con la sociedad INVERSIONES MÉDICAS UNIDAS S.A. Es pertinente señalar que el representante legal de dicha sociedad dio su testimonio en el presente proceso arbitral, el cual obra en los folios 92 a 110 del Cuaderno de Pruebas No. 3 del expediente y reconoció dicho documento, así como su firma en el mismo.

Así mismo, dicho documento no fue tachado de falso por la demandada y por lo tanto puede ser valorado por el Árbitro único para emitir laudo. En dicho contrato de promesa de compraventa se prueba que éste se celebró con anterioridad al contrato de cuentas en participación, que adicionalmente la parte demandante duró meses, antes de prometer comprar, consiguiendo el inmueble prometido en venta.

Así mismo, consta que se previó en los antecedentes 3º y 4º de dicho contrato preparatorio, la posibilidad de que la actora, que actuó en dicho negocio jurídico como prometiente compradora, instruyera a la prometiente vendedora para suscribir el contrato con la parte convocada en el presente proceso arbitral. Es pertinente transcribir los antecedentes más importantes de dicho negocio jurídico (que obra a folios 148 y siguientes del cuaderno de pruebas No. 1) así: “1.

El representante legal de ROA VASQUEZ ASOCIADOS SAS identificada con NIT No. 900457149- 5, hizo propuesta en firme desde hace varios meses para la adquisición del lote de terreno urbano ubicado en la calle 15 No. 1BR Santa Librada, municipio de Villavicencio, identificado con matrícula inmobiliaria No. 230- 140200 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Villavicencio, cuyo propietario inscrito y poseedor es INVERSIONES MEDICAS UNIDAS S.A. VERMEDICAS. 2.

Que la oferta para la promesa de venta y traspaso del inmueble efectuada por ROA VASQUEZ ASOCIADOS SAS., fue aceptada por INVERSIONES MEDICAS UNIDAS S.A. VERMEDICAS el día veintiséis (26) de marzo de 2012, negocio sobre el cual, a la fecha de suscripción del presente documento se ha cancelado en efectivo la suma de Mil Quinientos Millones de Pesos ($1.500.000.000.oo). 3.El representante legal de la sociedad ROA VASQUEZ ASOCIADOS SAS., ha manifestado estar desarrollando tratativas de negocio con el señor CAMILO MANRIQUE CABRERA, representante legal de la sociedad CONDOMINIO CAMPESTRE LA PRIMAVERA S. EN C. para el desarrollo de un proyecto de vivienda, locales comerciales y oficinas sobre el lote de terreno objeto de negociación”.

Ahora bien, en la cláusula décimo primera (11ª) del contrato de promesa de compraventa se estipuló expresamente lo siguiente: TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 53. “UNDÉCIMO: FECHA DE ESCRITURACIÓN. – Las partes aquí prometientes se obligan a otorgar la escritura pública que solemnice el presente contrato de promesa de compraventa el día veinte (20) de Octubre de dos mil doce (2012) en la Notaría Cuarenta y Siete (47) de la ciudad de Bogotá a la hora de las once de la mañana (11:00 AM) o en fecha anterior y a favor de quien indique el PROMETIENTE COMPRADOR, específicamente a favor de la sociedad CONDOMINIO CAMPESTRE LA PRIMAVERA S. EN C., en caso de concluir en forma debida las negociaciones expresadas en los antecedentes del presente contrato”.

Está probado entonces que, en cumplimiento de lo anterior, la demandada suscribió la Escritura Pública No. 3916 de catorce (14) de junio de 2012, tal como consta en el certificado de libertad y tradición que obra a folio 26 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1 del expediente, lo cual significa que en sustancia, por la aplicación de las normas sobre sociedades comerciales al contrato de cuentas en participación, de conformidad con el artículo 514 del Código de Comercio, se llevó a cabo un aporte de contrato por parte de la actora, toda vez que la demandada o convocada fue quien al final, por virtud de la estipulación del contrato de promesa de compraventa atrás transcrita, terminó celebrando el contrato prometido en dicho negocio jurídico.

Para el Tribunal es claro que, sin dicha aportación, que tiene fundamento en el artículo 131 del Código de Comercio, enteramente aplicable al asunto sub examine, el proyecto no habría sido viable. También es claro que la obligación de la convocante consistente en “la gestión en la ubicación y negociación de la adquisición del bien inmueble en el que se desarrollará el proyecto”, fue cumplida a cabalidad por ella.

También se encuentra probado, incluso por prueba testimonial del Señor DUVADIER PULIDO RODRÍGUEZ, surtida el día tres (3) de agosto de 2016, que obra en el expediente a folios 131 a 138 del Cuaderno de Pruebas No. 3, que el citado testigo fue el intermediario o comisionista inmobiliario que actuó en el proceso de adquisición del inmueble, lo que deja sin piso la afirmación de la demandada en el sentido de que la actora actuó solamente en tal calidad.

Así las cosas, en el proceso obran pruebas que acreditan de la actora una labor que va más allá de una simple intermediación. Sobre el tema de la intermediación para la consecución del inmueble y analizando al respecto el informe del perito avaluador que obra en el expediente a folio 199 del cuaderno de pruebas No. 1, si bien podría afirmarse que el valor de la indemnización por el incumplimiento del pago de la obligación de negociar el lote donde se desarrolla actualmente el proyecto estaría marcado por lo dicho en el peritaje avaluador, cuando en su página 39 afirmó que, “el valor de la gestión realizada para adquirir el lote de mayor extensión donde se construyó Primavera Urbana, se estima en $60.000.000 (sesenta millones de pesos), a precio del año 2012” –a lo cual se sumó la parte convocada al afirmar en los alegatos de conclusión que esa suma sería la máxima a la que, en caso tal, podría ser condenada su representada-, considera el Tribunal que dicha interpretación no es de recibo si se analizan todas las pruebas recaudadas en conjunto y aplicando el principio de la sana crítica.

Lo anterior, por varias razones. En primer término, porque no es lo que se desprende del texto del contrato de cuentas en participación. En efecto, en su cláusula segunda, como se ha dicho, se establece que la convocante tenía dos obligaciones principales: 1. “la gestión en la ubicación y negociación de la adquisición del bien inmueble en el TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 54. que se desarrollará el proyecto”, y, 2. su know how en la construcción de obras civiles.

A renglón seguido, en la misma cláusula –y el hecho de que sea en la misma cláusula es de relevancia para el Tribunal en la medida en que permite deducir la voluntad clara de los contratantes-, se estableció que, “independientemente del valor que estos aportes tengan”, el “PARTICIPANTE #1 tendrá derecho a un VEINTE POR CIENTO (20%) sobre el valor total de los metros construidos vendibles”.

Debe recordarse que esta voluntad de las partes se reiteró casi cinco (5) meses después en la cláusula segunda del otrosí al contrato. Es decir, se estableció con claridad que, como contraprestación a las obligaciones contraídas, al participante oculto le correspondería el porcentaje ya señalado del valor total de los metros vendibles del proyecto.

Entonces, se pregunta el Tribunal, ¿podría pensarse que ese porcentaje equivale a sesenta millones de pesos de 2012, como lo estima la sociedad convocante? No cree el Tribunal que tal conclusión se pueda dar por válida. Si ello fuere la conclusión a la que se llegare, se desvirtuaría completamente el contenido de la cláusula, porque se generaría una contradicción entre su primera y su segunda parte, ya que no es de recibo aceptar que la “gestión en la ubicación y negociación” de un lote de tamaña envergadura, que por expresa voluntad de las partes –junto con la obligación del know how- se tasó en el ya referido porcentaje, equivaliera a tan irrisoria suma.

No se puede entender que esa hubiera podido ser la intención de las partes, porque hay un principio claro en materia de interpretación contractual, cual es que las obligaciones esenciales al contrato son específicamente señaladas por las partes, como ocurrió en este caso en donde por la gestión y negociación del lote más el know how, se estableció un porcentaje y no una suma fija.

Si la voluntad de las partes hubiere sido la de fijar una suma fija, no solo no se habría dicho que el porcentaje referido se fijaba “independientemente del valor que estos aportes tengan”, sino que se hubiere optado por cuantificar con una suma fija la contraprestación por el cumplimiento de la obligación. Para el Tribunal ocurrió todo lo contrario, porque al señalarse que los aportes no tenían un valor concreto y que todo se llevaba a un porcentaje, se excluyó que a posteriori se colocare un valor específico que sería contrario al mandato de la intrascendencia del valor de una suma fija.

En últimas las partes separaron el valor de los aportes del porcentaje, lo cual significa que con independencia del valor de los aportes uno tenía el 20% y el otro el 80%. Si el tratamiento para la convocante hubiere sido el de un simple intermediario, es claro que en la usanza comercial un intermediario no se convierte en parte de un contrato de promesa de compraventa y posteriormente en socio de un contrato de cuentas en participación. Y no debe olvidarse que está probado que la convocante realizó todas las indagaciones, gestiones y negociaciones para permitir que la sociedad convocada pudiere realizar la obra en un excelente lugar de la ciudad de Villavicencio, lo cual naturalmente repercutiría en el valor total del negocio.

En segundo término, porque etimológicamente el contenido de las obligaciones contraídas no permite afirmar que lo dicho por el perito avaluador cumpla con el pago de la primera obligación que contrajo la sociedad convocada para con la convocante. No tendría sentido que durante todo el peritaje se estimara y avaluara en varios miles de millones de pesos el veinte por ciento (20%) del valor total de la superficie vendible del proyecto y en la última pregunta se estimara que ese valor es de 60 millones.

En efecto, ello sería confundir el valor de una intermediación con el valor de una participación con un porcentaje estipulado en el contrato. Es bajo esta TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 55. interpretación que se debe entender la respuesta del perito avaluador a la pregunta 16.

En fin, si se observa con detenimiento lo acreditado en el proceso arbitral, la actora, antes de suscribir el contrato de cuentas en participación de junio once (11) de 2012, ya tenía en su órbita patrimonial un derecho de crédito emanado del contrato de promesa de compraventa celebrado con INVERSIONES MÉDICAS UNIDAS S.A. el quince (15) de mayo de 2012, lo que significa que a ese momento, sin tener un derecho de dominio sobre el inmueble, sí detentaba a su favor un derecho de crédito que le permitiría acceder a dicho derecho real, lo que descarta la posibilidad de pensar en la actora como un simple intermediario inmobiliario y, por el contrario, confirma que fue esencial su concurso en el proyecto objeto del contrato de cuentas en participación, hasta el extremo de que hoy no podría hablarse de proyecto sin dicho concurso prestado a través del aporte del contrato mencionado.

Aún más, podría decirse en sentido práctico que dicho crédito y su aportación en los términos del artículo 131 del Código de comercio equivalen al acceso a la propiedad sobre el inmueble, toda vez que, con fundamento en el contrato de promesa de compraventa se accedió al derecho de dominio sobre el inmueble en el que se desarrolló el proyecto.

La causa del contrato fue entonces el hecho de que la convocante tenía un derecho de crédito que le permitía acceder a la propiedad del lote en el que llevaría a cabo el proyecto objeto del contrato, lo cual era esencial e indispensable para el desarrollo del proyecto por parte de la convocada. Ello fue uno de los motivos principales, sino el que más, por el que las partes convinieron los porcentajes que se han dicho.

F.2. Consideraciones respecto del otrosí suscrito el siete (7) de noviembre de 2012 y el efecto sobre la excepción denominada por la demandada como “inexistencia del derecho reclamado”. Como se ha dicho, el día siete (7) de noviembre de 2012 se suscribió entre las partes del contrato de cuentas en participación, un documento denominado por ellas “OTRO SI AL CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN FIRMADO ENTRE LA EMPRESA ROA VASQUEZ ASOCIADOS S.A.S. Y CONDOMINIO CAMPESTRE LA PRIMAVERA S. EN C”, documento contractual que la parte convocante invoca como incumplido y que probablemente puede ser entendido como una modificación al contrato de cuentas en participación de fecha junio 11 de 2012, en el sentido de que podría haberse sustituido algún aparte de la cláusula segunda del mencionado contrato.

De hecho, en sus alegatos de conclusión, que obran a folios 355 a 364 del Cuaderno Principal No. 1, la parte convocada le presta especial atención a la relación entre el contrato de cuentas en participación de fecha junio 11 de 2012 y el otrosí de fecha noviembre 7 de 2012, señalando que éste no tuvo la virtud de modificar las estipulaciones consignadas en el primero y en particular la cláusula segunda referida a los derechos de la convocada sobre el veinte por ciento (20%) de los metros vendibles del proyecto.

El Tribunal considera muy importante hacer un pronunciamiento en la parte considerativa del presente laudo sobre la manifestación hecha por la convocada en su alegato de conclusión, esto por cuanto ello servirá no sólo para comprender la relación entre el contrato de cuentas en participación y el otrosí mencionado, sino, TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 56. más aún, comprender y determinar el efecto obligacional que se generó con los dos (2) actos jurídicos en el marco del cuerpo probatorio recaudado en el presente trámite arbitral.

Así las cosas, conviene transcribir para una mejor comprensión de este acápite del laudo –así parezca excesivo-, las cláusulas de ambos actos jurídicos que podrían estar relacionadas entre sí y lo indicado por la convocada en su alegato de conclusión así: En ese orden de ideas, el contrato de cuentas en participación de fecha once (11) de noviembre de 2016 establece, en la parte pertinente de su cláusula segunda referida, entre otros aspectos, al derecho de la convocada sobre el veinte por ciento (20%) de los metros vendibles del proyecto, lo siguiente: “PARTICIPANTE #1 tendrá derecho a un VEINTE POR CIENTO (20%) sobre el total de los metros construidos vendibles, que se cancelará posterior a la construcción y terminación de la obra en dicho predio.

Este 20% de metros construidos vendibles estará conformado de la siguiente manera: 40% de Metros cuadrados destinados para locales comerciales. 30% Metros cuadrados destinados para Oficinas y 30% de metros cuadrados destinados para vivienda. Se aclara que la entrega de los metros cuadrados será proporcional a la entrega de las etapas en que se desarrolle el proyecto.

En el evento que no se desarrolle la zona de Vivienda, este porcentaje se cambiara por metros vendibles destinados a Oficinas. “. De otra parte, el otrosí de fecha noviembre siete (7) de 2011 establece, en su cláusula segunda, lo siguiente: “ CLAUSULA SEGUNDA: Una vez definidos los planos en su totalidad y antes de iniciarse el proceso de venta sobre dichos planos, EL PARTICIPANTE No. 2 CAMILO MANRIQUE CABRERA, se reunirá con EL PARTICIPANTE No. 1 EFRAIN NEIL ROA MONTES, para establecer cuales locales comerciales, oficinas y apartamentos, harán parte del 20% de metros construibles vendibles, establecidos en la cláusula segunda del CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN, y proceder a realizar las respectivas promesas de compraventa.”.

Con referencia a las dos (2) cláusulas transcritas (parcialmente la incluida en el Contrato de Cuentas en Participación) la convocada señaló en su alegato de conclusión, que obra a folio 361 a 362 del Cuaderno Principal No. 1,, lo siguiente: “5. Que a la fecha del trámite Conciliatorio previo, y a la de la presentación de la Demanda que dio origen al presente proceso NO HABÍA NACIDO obligación a cargo de la CONVOCADA, y a favor de la CONVOCANTE, de entregar el 20% de metros vendibles del proyecto.

Dicha afirmación tiene respaldo probatorio en lo siguiente: 5.1. En el texto mismo del Contrato de Cuentas en Participación aportado con la Demanda, que en su Cláusula SEGUNDA señaló, sin lugar a dudas que “PARTICIPANTE #1 tendrá derecho a un VEINTE POR CIENTO (20%) sobre el total de los metros construidos vendibles, que se cancelará posterior a la construcción y terminación de la obra en dicho predio”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 57. La CONVOCANTE pretendió desvirtuar lo consignado en el aparte que se acaba de transcribir, afirmando que “según el OTRO SI suscrito por las partes el 7 de noviembre de 2012, antes de obtenerse la Licencia de Urbanización y Construcción (mayo de 2014), surgió la obligación para mi Asistida de haber entregado el 20% de metros vendibles a la CONVOCANTE, y se basa para ello en el siguiente aparte de la Cláusula SEGUNDA de dicho OTRO SI: “Una vez definidos los planos en su totalidad y antes de iniciarse el proceso de venta sobre dichos planos, EL PARTICIPANTE No. 2 CAMILO MANRIQUE CABRERA, se reunirá con el participante No. 1 EFRAIN NEIL ROA MONTES, para establecer cuales locales comerciales oficinas y apartamentos, harán parte del 20% de metros construibles vendibles, establecidos en la cláusula segunda del CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN, y proceder a realizar las respectivas promesas de compraventa” “.

A renglón seguido continúa la parte convocada: “Si se lee con atención el aparte transcrito se concluirá fácilmente que: • Lo allí dicho no modifica la condición establecida en la Cláusula SEGUNDA del Contrato, para hacer exigible el 20% mencionado. Lo que dice el OTRO SI es que una vez definidos los planos Las partes se reunirán (en parte alguna dice que debe entregarse algo), para fijar los locales y oficinas que HARÁN parte del 20%. • La obligación de reunirse era DE LAS DOS PARTES, no de mi mandante exclusivamente; no existe una sola prueba, una sola AFIRMACIÓN, un solo indicio de que la CONVOCANTE solicitara, pidiera o siquiera manifestara interés en tal reunión y, mucho menos, de que mi Representada se negara a ella. • La obligación de realizar las respectivas promesas de compraventa, no se puede predicar a favor de la CONVOCANTE, por que el 20%, si se hubieran cumplido los requisitos para ser entregado, no se habría hecho a título de venta, sino como ganancias o dividendos del ejercicio.

Las promesas de Venta (previas a una venta), de que trata el OTRO SI, eran las que se suscribieron con terceros”. Hechas las anteriores transcripciones, una lectura apenas parcial de la cláusula segunda del contrato de fecha junio once (11) de 2012 podría llevar a la conclusión de que dicha estipulación contiene una obligación condicional consistente en “(…) la construcción y terminación de la obra (…)”, es decir, una condición suspensiva que generaría no una incerteza en la existencia de la obligación como tal, sino más bien la no exigibilidad de dicha prestación debida la parte convocada en el presente proceso arbitral.

En otros términos y con fundamento en una lectura incompleta de la cláusula del contrato que se comenta, el derecho de crédito de la convocante existiría plenamente, así como la obligación de la convocada, sólo que tanto el crédito como el débito dependerían de “(…) la construcción y terminación de la obra” para que se consolidaran los efectos finales de la obligación. Así, en esa perspectiva se estaría en una obligación condicional que conlleva, en términos de Fernando Hinestrosa que, “Mientras pende la condición suspensiva, sin duda alguna media una relación entre las partes, un acreedor y un deudor, ambos condicionales, es decir, con un dejo de incertidumbre, que solo se liquidará con el advenimiento del hecho prevenido o la TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 58. seguridad de su no realización dentro del tiempo respectivo.

No es que no exista el derecho, que nacería apenas al cumplirse la condición; por el contrario, existen un derecho y una obligación, pero condicionales, que pueden pasar a otras manos, en los mismos términos, mortis causa o por acto entre vivos. Ciertamente, el acreedor no puede exigir su derecho, y si el crédito llegare a serle satisfecho, el solvens podrá repetir lo pagado (art. 1542 c.c.), pero esto no quiere decir que no exista el crédito o que aquel no tenga derecho.

Él puede obrar, solo que, como es natural, dentro de los límites que su título precario le impone, pues de por medio está la pendencia correspondiente a la condición…”.42 En ese orden de ideas podría afirmarse, y se reitera que con una lectura incompleta de la cláusula, que la parte convocada tuvo sobre sí al momento de celebración del contrato de cuentas en participación una obligación condicional, toda vez que la misma, en su cumplimiento, dependería de un hecho futuro consistente en la “construcción y terminación de la obra”, hecho que, como es lógico suponer, era aún incierto al momento de concluirse la estipulación que se comenta.

Como consecuencia de lo anterior, puede decirse que una lectura circunscrita exclusivamente a un aparte aislado de dicha cláusula, de forma independiente, conllevaría seguramente la consideración consistente en que el derecho de crédito de la convocante, que como ya se dijo existe sobre el veinte por ciento (20%) de los metros vendibles, aún no era exigible al momento de la interposición de la demanda arbitral por la no verificación de la condición consistente en la terminación de la obra.

Ahora bien, conviene señalar que la lectura de la cláusula segunda del contrato de cuentas en participación debe hacerse por el tribunal de forma completa y en clave con el análisis de la cláusula segunda del otrosí de fecha siete (7) de noviembre de 2012, esto para determinar si las obligaciones a cargo de la convocada tienen o no la naturaleza de exigibles.

Y es que la lectura e interpretación completas de las cláusulas invocadas del contrato y su otrosí es de suma importancia porque, a juicio del tribunal, sí contienen ellas unas obligaciones expresas y exigibles de dar y de hacer. En efecto y por vía de ejemplo, se establece en la cláusula segunda del otrosí que, “definidos los planos en su totalidad y antes de iniciarse el proceso de venta sobre dichos planos”, se tenía que establecer cuáles partes del proyecto formarían el veinte por ciento (20%) establecido en el contrato de cuentas en participación, y, sobre todo, “se tenía que proceder a realizar las respectivas promesas de compraventa”.

Entonces, lo que queda claro es que la parte convocada, antes de iniciar ventas, tenía la obligación de reunirse y de hacerle las promesas a la parte convocante, para honrar su compromiso de darle el veinte por ciento (20%) de los metros vendibles del proyecto. Respecto de esta obligación afirmó la convocada en sus alegatos de conclusión que, “olvidando (su contraparte) que los planos NO LOS DEFINEN LOS PARTICULARES, sino la autoridad urbanística que aprueba las licencias, y que solo el 31 de marzo de 2016, con ocasión de la Modificación de la Licencia expedida por la Curaduría el 15 de mayo de 2014, (que modificó los planos de los pisos 1°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9° y 10°), se definieron la totalidad de los planos del proyecto”, desde ya se afirma que tal postura no es de recibo para el tribunal porque si ello así fuere, supondría vaciar 42 HINESTROSA, Fernando.

Tratado de las obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: El negocio jurídico, Vol. II, Bogotá D.C., Editorial Universidad Externado de Colombia, 2015, página 647. TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 59. de contenido la cláusula segunda del otrosí en comento, porque supondría que aprobados los planos e iniciado el proceso de ventas no existía la obligación de suscribir las promesas de venta por el veinte por ciento (20%) de los metros construidos vendibles.

Esto es, de nada serviría haber afirmado que antes de iniciar las ventas debería quedar en claro qué veinte por ciento (20%) le correspondía a la convocante, si la parte convocada podía disponer libremente de las ventas del proyecto, como en efecto ha ocurrido y está ocurriendo. Es que se debe recordar que las ventas por parte de la sociedad convocada iniciaron una vez aprobada la licencia de construcción del proyecto, cuando ya se contaba con los planos del mismo, sin que se haya respetado el derecho de la convocante estipulado en el otrosí de noviembre siete (7) de 2012.

Si ello es así, se pregunta el Tribunal: ¿en qué quedó la obligación de reunirse para la respectiva determinación y realizar las promesas de compraventa antes de iniciarse el proceso de venta sobre dichos planos? Y afirmar que dicho porcentaje no tenía por qué establecerse ya que la sociedad convocante había incumplido con la obligación del know how, tampoco excusa el cumplimiento de la obligación. Aceptar la tesis de la convocada en el sentido de que el hecho de solicitar una modificación a los planos del proyecto conlleva que aún éstos no sean definitivos, no es de recibo para el tribunal por cuanto ello equivaldría a decir que nunca habría planos definitivos mientras se estén surtiendo modificaciones a los mismos y que, por lo tanto, estaría al arbitrio exclusivo de la convocada el determinar cuándo se verifica la condición, lo que supondría una condición meramente potestativa que como se sabe es espuria en nuestro ordenamiento jurídico.

También debe tenerse en cuenta lo afirmado por el perito avaluador, cuando en la respuesta a la pregunta 2.2. de la solicitud de aclaración a su experticio formulada por el apoderado de la parte convocante, respondió: “De lo anterior, queda claro que una vez definidos los planos (al momento de tener la licencia de urbanización y construcción), se han debido establecer las unidades que le corresponderían al participante n° 1, junto con la elaboración de las respectivas promesas de compraventa.

Esto es, antes de iniciar el proceso de venta sobre los planos del proyecto. Por otra parte, la entrega material de los inmuebles debería haberse realizado posterior a la construcción y terminación de la obra referida al Centro Comercial y Empresarial Primavera Urbana, según versa en la Cláusula Segunda el Contrato de Cuentas en Participación” (folio 1 reverso y 2 del Cuaderno de Pruebas No. 1.).

En el proceso arbitral está demostrado que la convocada, como partícipe gestor en el contrato de cuentas en participación, ha dirigido y gestionado el proyecto objeto del mencionado contrato desde su inicio, en los mismos términos de la cláusula segunda del contrato, motivo por el cual ha incumplido con la obligación pactada en el otrosí que se comenta, pues en ningún momento llamó o notificó a la demandante para dar cumplimiento a dicha cláusula, pudiendo y debiendo haberlo hecho.

Existe suficiente prueba en el expediente que revela que la convocante no está informada de las etapas que se han surtido en el proyecto, es más, de las pruebas recaudadas emana que le fue impedido ese derecho que como partícipe gestor tiene y al que se aludió en la parte inicial del presente laudo, lo que lleva a concluir que era la convocada TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 60. quien debía proponer la reunión de que habla el otrosí, entre otras cosas para poder hacer efectiva la obligación a favor de parte actora.

Dicho incumplimiento se constata aún más con las respuestas dadas por la convocada, que ya se han referido, durante el interrogatorio de parte surtido el primero (1º) de agosto de 2016 y que obra a folios 74 a 82 del Cuaderno de Pruebas No. 3 del expediente, diligencia en la que la convocada respondió de la siguiente manera a la pregunta No. 11 sobre si ya se habían vendido bienes del proyecto: “Nosotros sí tenemos a ventas sobre los inmuebles, hemos vendidos inmuebles y hemos tenido inmuebles en arriendo, eso es cierto.”, lo que equivale a una confesión en los términos que establecen las normas procesales aplicables al presente trámite arbitral.

Lo acabado de decir se corrobora con la respuesta dada a la pregunta No. 12 del interrogatorio a la que respondió la convocada en referencia al número de ventas así: “(…) locales vendidos 77 y en promesas 58”. Se tiene entonces que la demandada inició los procesos de venta, ya sea mediante la celebración de simples contratos de promesa de compraventa o mediante la conclusión de contratos de compraventa, sin haber informado de ello al partícipe oculto y, lo que es más grave, incumpliendo lo estipulado en el otrosí de noviembre siete (7) de 2012, lo que incluso se documenta con la publicación ya referida de la Revista Semana que obra a folios 15 y ss del Cuaderno de Pruebas No. 1.

La argumentación que se ha venido exponiendo en este numeral deja entrever también que, con su comportamiento, contrario al contrato y al otrosí al mismo, la demandada infringió la obligación estipulada desde el inicio de la relación contractual, es decir la ya transcrita obligación de entregar a la demandante el veinte por ciento (20%) de los metros construidos vendibles.

En otros términos, si se lee con atención, el demandante tiene derecho a “un VEINTE POR CIENTO (20%) sobre el total de los metros construidos vendibles”, haciendo énfasis en que el contrato no utiliza el vocablo vendidos sino el de “vendibles”, es decir aptos para la venta, lo que supone que la obligación debe ser cumplida antes de venderse cualquier local, vivienda u oficina resultado del proyecto constructivo y, tal como consta en las pruebas recaudadas e incluso en los experticios que obran en el expediente, ya la parte convocada prometió en venta y vendió inmuebles resultantes del proyecto, incumplimiento que deberá tenerse en cuenta en la parte resolutiva de la presente providencia y que se fundará en lo antedicho y en lo que más adelante se expondrá sobre la excepción de contrato no cumplido propuesta por la convocada.

En conclusión, deberá prosperar la pretensión primera de la demanda arbitral, tal y como se anotará en el estudio de la síntesis de la respuesta a las pretensiones, pues existe, tal como se señaló hasta este aparte de la presente providencia, evidencia del incumplimiento de la convocada de las obligaciones a su cargo emanadas del contrato de cuentas en participación y del otrosí al mismo de fechas once (11) de junio y siete (7) de noviembre de 2012.

De otra parte y con el ánimo de redundar en claridad en cuanto a la afirmación de la convocada consistente en que aún no existen planos definitivos, basta citar el Decreto Nacional 1077 de 2015 que consagra: “ARTÍCULO 2.2.6.1.2.3.13 Archivo del expediente de la licencia urbanística otorgada. Componen el expediente de la licencia urbanística otorgada, los originales de los actos administrativos que se TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 61. expidan, los documentos presentados y expedidos durante el trámite y los planos definitivos.

El manejo, organización y conservación de los documentos de que trata el inciso anterior atenderá lo dispuesto en la Ley 594 de 2000 o la norma que la adicione, modifique o sustituya y su reglamento y corresponde a las oficinas de planeación municipal o distrital, la preservación, manejo y custodia de los archivos remitidos por los curadores urbanos”.

(negrilla fuera de texto). Para el Tribunal es claro que la normativa impone la obligación a todo constructor de iniciar sus proyectos sólo cuando éstos cuentan con la licencia aprobada y expedida por la autoridad competente y que, como se sabe perfectamente en el tráfico mercantil, a la solicitud a dicha autoridad deben acompañarse los planos que, una vez aprobada la licencia, serán definitivos.

Lo anterior implica que para el Tribunal los planos quedaron totalmente definidos el día quince (15) de mayo de 2014, fecha en la cual la Curaduría Urbana Primera de Villavicencio otorgó la licencia del proyecto constructivo objeto del contrato de cuentas en participación. Se resalta el hecho de que a partir de dicha fecha y antes de iniciar el proceso de venta sobre dichos planos el demandado, por tener la dirección del proyecto, debió notificar a la demandante sobre la situación para dar ejecución a lo pactado en la cláusula segunda del otrosí de noviembre siete (7) de 2012.

En virtud de lo acabado de señalar, la excepción denominada por la convocada como “INEXISTENCIA DEL DERECHO RECLAMADO“ no está llamada a prosperar, por cuanto tanto la obligación estipulada en el contrato de cuentas en participación como la consignada en el otrosí a dicho contrato, son obligaciones incumplidas por la demandada sin que se haya configurado algún modo extintivo de dichas obligaciones, motivo por el cual habrá de prosperar de pretensión primera principal de la demanda arbitral.

F.3. Consideraciones del tribunal sobre la excepción de contrato no cumplido propuesta por la parte convocada. En el escrito de contestación de la demanda que obra a folios 114 a 126 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente, la convocada propuso la excepción de contrato no cumplido en los siguientes términos: “2a. EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO

2.1. ROA VELASQUEZ ASOCIADOS S.A.S. -hoy EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S-, en el numeral (ii) del acápite “PARTICIPANTE #1” de la Cláusula PRIMERA del Contrato de Cuentas en Participación, suscrito por las partes en este proceso el 11 de junio de 2012, se obligó a APORTAR “su Know How en la construcción de obras civiles”. Adicionalmente, en el PRIMER CONSIDERANDO del citado contrato, las partes manifestaron expresamente: “Que la Sociedad ROA VELASQUEZ ASOCIADOS S.A.S. PARTICIPANTE #1, es una empresa dedicada a la ejecución de obras civiles y el montaje de infraestructuras, lo cual le otorga la posibilidad de ofrecer los servicios y aporte adecuados para que pueda ejercer su actividad dentro del presente contrato”.

De lo citado y transcrito resulta claro que mi Mandante contrato con la Convocante por ser esta EMPRESA DEDICADA A REALIZAR OBRAS CIVILES E INFRAESTRUCTURAS, es decir que ese era el Know how TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 62. que como PARTICIPANTE #1 tenía para aportar al propósito contractual, y a través del cual ejercer su actividad en el Proyecto CENTRO COMERCIAL PRIMAVERA URBANA. 2.2.

El KNOW HOW es expresión de origen anglosajón que significa "saber cómo o saber hacer" y se conoce como un conjunto de conocimientos técnicos y administrativos que son indispensables para conducir un proceso, indica que una persona conoce como hacer las cosas por haberlas hecho previamente, es decir, a través de la experiencia, y en la mayoría de los casos permanecen en secreto y, para ser cedidos a un tercero, se exige ordinariamente una contraprestación. La Corte Constitucional, en Sentencia No. T-381/93 - Sala Quinta de Revisión- acta de 14 de septiembre de 1993.

Señaló: “Lo que se conoce como "Know how" es objeto de protección jurídica en razón precisamente del vínculo que establece entre el proceso y su resultado, cuyo conocimiento y manejo pertenece a la empresa y forma parte de su patrimonio”. 2.3. El know how es un intangible que puede ser aportado a un Contrato de cuentas en Participación, donde también se conoce como aporte de industria que se representa en prestaciones consistentes en la actividad personal, conocimientos tecnológicos, secretos industriales o comerciales, asistencia técnica y, en general, ciertas obligaciones de hacer que una o más personas se comprometen a cumplir, y por concepto de las cuales el aportante adquiere como contraprestación, un derecho básicamente restringido a participar en las utilidades del negocio, en la forma que se estipule en el contrato.

El know how o aporte de industria que de conformidad al contrato debe efectuar el partícipe al Contrato, constituye prestación destinadas a obtener ganancias en el marco de la explotación de la asociación o cuentas en participación, las cuales serán posteriormente divididas entre el gestor y el partícipe. 2.4. El artículo 1609 del C. Civil dispone: “MORA EN LOS CONTRATOS BILATERALES.

En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”. El artículo transcrito establece el principio general de que los contratos se celebran para ser cumplidos y que las partes deban ejecutar las obligaciones que emanan de ellos en forma íntegra, efectiva y oportuna43; el incumplimiento de dichas obligaciones en los contratos bilaterales se sanciona según el aforismo “la mora de uno purga la mora del otro”, el cual se traduce contractualmente en que ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, en la forma y tiempo debidos.

Así el Estatuto civil consagra la exceptio non adimpleti contractus, medio de defensa que puede ser invocado por una de las partes contratantes siempre que la otra tampoco lo ha hecho, sin que su conducta pueda ser tachada de antijurídica. Como la aquí Demandante nunca aportó su Know How EN LA CONSTRUCCIÓN DE OBRAS CIVILES, motivo fundamental que llevó a mi Representada a suscribir con ella contrato de Cuentas en Participación, es 43 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, sentencia de 3 de julio de 1963: “La integridad está referida a la totalidad de la prestación debida, hecho o cosa; la efectividad, dice relación a solucionar la obligación en la forma pactada; y la oportunidad alude al tiempo convenido".

TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 63. decir INCUMPLIÓ sus obligaciones contractuales, no es posible predicar mora por parte de CONDOMINIO CAMPESTRE LA PRIMAVERA S.EN.C., hoy LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÒN S. EN C. y en consecuencia, MIENTRAS LA DEMANDANTE NO PRUEBE HABER CUMPLIDO SUS OBLIGACIONES en el contrato (algo que no puede hacer, dado que ya no es posible que el Know How se aporte en forma íntegra, efectiva y oportuna), no puede accederse a la declaración de que mi Patrocinada “es civilmente responsable por incumplimiento de sus deberes y obligaciones”, solicitada por la Accionante en las Pretensiones Primeras (principal y subsidiaria), y de contera tampoco puede hacerse respecto de las demás que de ellas dependen.

“. Para el Tribunal no prospera la excepción propuesta, no solamente por los argumentos expuestos ya en esta providencia en sus distintos apartes y en especial el numeral F.1.A. de su parte considerativa, sino también por el hecho de que la accionada no reúne los requisitos o presupuestos que se exigen para que dicha defensa pueda tener éxito.

En efecto, si se analizan con detenimiento las cláusulas de los actos jurídicos concluidos por las partes y la conducta contractual de éstas, se llega a la conclusión que la parte accionada debió cumplir primero las obligaciones a su cargo, consistentes en reunirse con la convocante y en hacer las promesas de compraventa, estipuladas en el otrosí de siete (7) de noviembre de 2012.

A más de lo anterior, se tiene que la obligación de aportar el Saber Hacer a cargo de la convocante no fue determinante para la celebración del contrato base de la acción y que se trató de una obligación desistida por las partes del citado contrato que, por demás, no fue obstáculo para que la convocada desarrollara el proyecto. La anterior afirmación se sustenta en una lógica simple consistente en que las obligaciones de la demandada se debían cumplir con la aprobación de los planos definitivos y con anterioridad al inicio de los procesos de venta, ocurriendo lo primero el quince (15) de mayo de 2014, mientras que la obligación de la actora de aportar su Know How sólo debía o podría aportarse una vez iniciada la construcción, es decir con posterioridad a la obtención de la licencia. Así las cosas, era la demandada quien debía cumplir primero con sus obligaciones contenidas en la cláusula segunda del otrosí, cumplimiento que no se surtió tal como se encuentra probado en el expediente, motivo por el cual no puede predicarse de la convocada la condición de contratante cumplido, legitimado para hacer valer la excepción de contrato no cumplido.

Al respecto, la Honorable Corte Suprema de Justicia, en sentencia de octubre 11 de 1977 emanada de su Sala de Casación Civil y Agraria manifestó: “Para proponer eficazmente la denominada excepción de contrato no cumplido, se requiere que la parte que la hace valer obre de buena fe y no se encuentre prioritariamente obligada a satisfacer las obligaciones por ella contraídas.

Esta ha sido la doctrina constante de la Corte, pues ha sostenido que el citado medio exceptivo requiere de estos presupuestos: “a) Que el excepcionante obre de buena fe; y b) Que no esté obligado a ejecutar en primer lugar sus obligaciones, de acuerdo con estipulación del contrato con la naturaleza del mismo” (Cas. Civil, sep. 15/54, tomo LXXVIII. 628; 7 de octubre de 1976; 18 de marzo de 1977 aún no publicadas).

Y la doctrina de los tratadistas se ha manifestado en igual forma: “la excepción non adimpleti contractus es, pues, un medio de defensa de buena fe que el que se halla obligado en virtud de una relación TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 64. sinalagmática, sin estar él precisado a ejecutar primero el contrato, puede hacer valer para rehusar la prestación debida hasta el cumplimiento de la contraprestación que incumbe a la otra parte” (Luis Claro Solar.

Explicaciones de Derecho Civil Chileno, tomo XI, No. 1728. Pag. 786). Por consiguiente, el remedio de la exceptio non adimpleti contractus no es pertinente y, por ende, no puede proponerlo con exitosos resultados, quien por razón de lo pactado o por la naturaleza misma de la convención se encuentre obligado a satisfacer en primer lugar sus obligaciones, pues en su defecto quedarían subestimados algunos principios que informan las relaciones contractuales bilaterales, tales como la buena fe, la equidad y la simetría o equilibrio de intereses de las partes, exigidos por la reciprocidad de las obligaciones nacidas de la convención. Si el acuerdo expreso de las partes o la naturaleza del contrato le imponen a uno de los contratantes la ejecución de su prestación antes que la del otro, en esa forma deben realizarse o cumplirse las obligaciones, porque si el contratante que debe tomar la iniciativa en la ejecución de las prestaciones no se comporta así, se coloca entonces en el plano del incumplimiento y, por tanto, no se encuentra amparado en la acción alternativa de resolución o cumplimiento que consagra el artículo 1546 del Código Civil, ni la defensa de contrato no cumplido”.

A lo anterior se suma que la excepción de contrato no cumplido tiene que ser esencial, al punto que demuestre que la otra parte no puede cumplir por dicha causa y está claro que el proyecto pudo llevarse a cabo por cuanto la convocada pudo desarrollarlo sin inconvenientes y sin requerir del demandante colaboración de ningún tipo. Así las cosas y con fundamento en lo acabado de mencionar, no procede la excepción de contrato no cumplido propuesta por la accionada en la contestación de la demanda arbitral incoada por la actora.

G. LA REPARACIÓN COMO CONSECUENCIA DEL INCUMPLIMIENTO Probado el incumplimiento de la sociedad convocada en el presente proceso, pasa ahora el tribunal a estudiar las consecuencias del mismo. En aras de desarrollar el presente acápite del laudo, se sentarán en un primer término los criterios generales de la responsabilidad civil contractual, para pasar luego a los criterios para la determinación del daño y, finalmente, a su cuantificación. G.1.

Los criterios generales de la responsabilidad civil contractual En este aspecto se debe partir de lo elemental: la reparación del daño causado es la consecuencia obvia y natural que deriva del incumplimiento contractual. Esta regla, aplicable tanto en materia contractual como extracontractual44, supone que estén presentes los tres elementos que se requieren para su declaratoria: el daño, el hecho dañino imputable al responsable y la relación causal entre ambos.

A pesar de que 44 Ver, Jacinto Gil Rodríguez, Responsabilidad por incumplimiento, escrito inmerso en el libro Manual de Derecho Civil, II, Derecho de Obligaciones, Responsabilidad civil, Teoría general del contrato, Ed. Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 1998, p. 309: “Cuando se accede al momento de la valoración de los daños imputables al deudor incumplidor la problemática es fundamentalmente equiparable a la suscitada por la determinación de la obligación de reparar los daños procedentes de responsabilidad extracontractual o aquiliana”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 65. dicha presentación tradicional pueda tener variaciones dependiendo del doctrinante y aún de la jurisprudencia, lo claro es que en materia contractual al hecho dañino se le denomina inejecución del contrato, que es la que produce el daño. Al decir del doctrinante Larroumet, y con independencia de cuál elemento se estudie inicialmente, “el primer elemento necesario para que exista la responsabilidad contractual es el hecho imputable al deudor que no ejecutó o que ejecutó mal su obligación contractual.

Sin embargo, puesto que se trata de responsabilidad civil y, por consecuencia, de la reparación de un daño, es necesaria la existencia de un daño que sea producto del hecho imputable al deudor. Por lo tanto, al lado de este hecho, solo puede haber responsabilidad del deudor si hay daño y nexo de causalidad, es decir, relación de causa a efecto entre el hecho del deudor y el daño. Son, por tanto, tres los elementos necesarios e inherentes a la noción de responsabilidad civil”45.

No sobra advertir que el incumplimiento de las partes no tiene que ser necesariamente culposo. Esto es, que los llamados títulos de imputación o fundamentos de la responsabilidad pueden ser la culpa o aún una actuación no culposa. En efecto, en el derecho francés, tan propicio a la noción de culpa, se puede leer con el mismo profesor Larroumet que, “no es cierto que la culpa del deudor se exija siempre en caso de inejecución. De la misma forma en que ha evolucionado la responsabilidad civil extracontractual al permitir también una responsabilidad sin culpa u objetiva, se ha llegado a considerar que puede existir una responsabilidad contractual objetiva al lado de la subjetiva”46.

Para redundar en argumentos, se describe la situación sobre el punto en una comparación entre el sistema continental y el del common law: “Cuando se estudia el tema de la inejecución del contrato, los comparatistas distinguen esquemáticamente tres sistemas: de un lado, el alemán que somete la responsabilidad del deudor a la prueba de una inejecución culposa; en el polo opuesto, el common law que excluye toda noción de culpa; y a medio camino, el derecho francés que concilia o ´amalgama´ la inejecución culposa y la objetiva”47.

Este aspecto es de importancia en el caso bajo estudio, porque supone partir de que no toda inejecución contractual es necesariamente culposa48. Los elementos señalados para aplicar la responsabilidad contractual, deben ser complementados con el principio de la reparación integral del daño, que es acogida por nuestra ley, por nuestra doctrina y por nuestra jurisprudencia. En efecto, se encuentra plasmado en el artículo 16 de la ley 446 de 199849 que, por primera vez en nuestro ordenamiento positivo, sentó una regla aplicada en todas las latitudes por la jurisprudencia y por la doctrina, con un ámbito predicable de todas las áreas del derecho.

Dicho texto fue prácticamente reproducido en el inciso cuarto del artículo 283 del CGP50. En lo que tiene que ver con la doctrina, dentro de tanta existente sobre este punto, se puede enunciar el principio afirmando que, “la reparación del daño debe dejar indemne a la persona, esto es, como si el daño no hubiere ocurrido, 45 Christian Larroumet, Droit Civil, Les obligations.

Le contrat, Tome III, 5ª edición, Ed. Economica, 2003, París, p. 629. 46 Ibidem, p. 631. 47 Yves- Marie Laithier, Etude comparative des sanctions de l´inexécution du contrat, L.G.D.J., Paris, 2007, p. 97. 48 Ver igualmente, en este sentido: B. Starck, H. Roland, L. Boyer, Droit Civil. Les obligations. 2. Contrat, 6ª edición, Ed. Litec, París, 1978, p. 584: “no se ve por qué la culpa sería necesaria si se solicita la indemnización pecuniaria o por equivalente”. 49 Dice el mencionado artículo: “Valoración de daños.

Dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de los daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de la reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”. 50 Cuyo texto dice: “En todo proceso jurisdiccional la valoración de daños atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 66. o, al menos, en la situación más próxima a la que existía antes de su suceso. Dicho de otra manera, se puede afirmar que ´se debe indemnizar el daño, sólo el daño y nada más que el daño´, o, en palabras de la Corte Constitucional colombiana, que ´el resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado, mas no puede superar ese límite´.

La explicación que se da a esta regla se apoya en un principio general del derecho: si el daño se indemniza por encima del realmente causado, se produce un enriquecimiento sin justa causa a favor de la ´víctima´; si el daño se indemniza por debajo del realmente causado, se genera un empobrecimiento sin justa causa para la víctima. Es así el daño la medida de su resarcimiento”51.

Esta lógica se corrobora en la jurisprudencia de la Corte Constitucional cuando al referirse al artículo 16 de la ley 446 de 1998 afirma que su aplicación, “no puede interpretarse de manera aislada dentro del ordenamiento jurídico. Es preciso incorporarlo con criterio sistemático, poniéndolo en relación con los demás principios que rigen la materia contractual como la equidad, la autonomía de la voluntad y la orientación subjetivista de la responsabilidad contractual”52.

En claro los dos principios anteriores, que sirven de brújula en el tema del cual ahora se ocupa el tribunal, se debe estudiar qué tipo de reparación es la que procede en los contratos. Es claro que pueden haberlas de varias formas, que pueden ir desde la reparación in natura, las restituciones, etc., hasta el subrogado pecuniario. Es un lugar común en doctrina y en jurisprudencia afirmar que, en materia contractual, la consecuencia de la misma, más que la reparación in natura, está constituida por la reparación pecuniaria.

Es también un lugar común afirmar que, frente a una obligación de hacer incumplida, cabe para su reparación tanto el cumplimiento de la prestación originaria, que consistiría en nuestro caso concreto en “proceder a realizar las respectivas promesas de compraventa” de que trata la cláusula segunda del Otrosí estudiado, como el subrogado pecuniario según se ha solicitado expresamente en la demanda.

Este principio, de tradición francesa, supone que “el acreedor puede demandar reparación pecuniaria en lugar de cualquier otro tipo de sanción, y puede preferirla sobre la ejecución in natura o la resolución (…) Los textos franceses, escribe G. Viney, ´autorizan al acreedor a desinteresarse de la suerte del contrato – que no será ejecutado ni tampoco resiliado o reconducido- para ubicarse solo en el terreno de la reparación pecuniaria”53.

Esta lógica en materia de contratos se podría decir que está anclada en la mayoría de sistemas jurídicos, lo cual se explica a partir del brocardo inglés que indica que, “one can bring a horse to the water, but nobody can make him drink water” (se puede llevar un caballo al agua, pero no hacerlo beber el agua)”. En efecto, las condenas in natura por incumplimiento de obligaciones de hacer pueden implicar el desconocimiento de derechos constitucionales fundamentales, como se enseña en la manida frase de que no se puede obligar al pintor a realizar su cuadro, ni al abogado a elaborar un concepto.

También esta regla se explica por la facilidad que representa en el mundo actual la reparación pecuniaria, en la medida en que permite más fácilmente el tráfico comercial. Unida la regla anterior con la reparación integral, es permitido afirmar que, “la indemnización pecuniaria compensatoria tiene por consecuencia ´reemplazar la prestación por su valor´.

Es por tanto el concepto de valor el que debe guiar a los jueces en la decisión del perjuicio contractual. La pérdida de valor no es más que la 51 Juan Carlos Henao, El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, p. 45. 52 Corte Constitucional, 9 de diciembre de 2010, expediente C-1008/0, ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. 53 Pascal Ancel, La responsabilité contractuelle, incluido en el libro Les concepts contractuels francais a l´heure des Principes du droit européen des contrats, Pauline Rémy-Corlay y Dominique Fenouillet (editores), Ed. Dallos, París, 2003, p. 257.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 67. diferencia, para la víctima, entre el valor del bien o del servicio que debió recibir y aquella del bien o servicio que efectivamente recibió. En el caso en que no hubo ejecución del contrato, la pérdida de valor corresponde simplemente al valor de la prestación que debió haber recibido”54.

A partir de las anteriores reglas, debe el tribunal sentar los criterios generales aplicables a la determinación del daño en el caso específico, que influirán en su cuantificación. G.2. Los criterios específicos para determinar el daño sufrido en el caso concreto Con base en los principios generales de la reparación contractual que acaban de desarrollarse de manera somera, pasa ahora el tribunal a determinar cuáles son los principios y las reglas que se deben tener en cuenta para determinar el daño sufrido por la convocante, en el caso sometido a su consideración. Para ello se deben mirar, en primer lugar, las pretensiones de la demanda, puesto que, si bien se ha dicho que existen varias formas de reparar en materia de contratos, es claro que el acreedor puede optar por alguna de ellas, como ha ocurrido en el caso específico.

Luego de lo anterior, se estudiarán los diferentes principios que se deben aplicar también en el caso concreto, teniendo en cuenta tanto las pruebas que obran en el expediente, como la interpretación integral y sistemática del contrato. En las pretensiones de la demanda se solicita, a más de la declaratoria de incumplimiento –cuya procedencia y análisis se hicieron en apartes anteriores del presente laudo donde se analizaron las excepciones propuestas por la convocada y la conducta de las partes durante la ejecución del contrato-, que se condene al pago de una suma fija de dinero o a aquella “que se establezca en el proceso” (pretensión segunda principal), así como a la entrega de diez parqueaderos.

Las pretensiones subsidiarias, en lo que ahora interesa, a más de solicitar la declaratoria de incumplimiento, se dirigen –entre otras- a que se ordene la rescisión de los contratos que se hubieren suscrito, para que luego se decretare que la convocada debería suscribir los contratos de promesas de compraventa por el 20% estipulado en el contrato de cuentas en participación. Como pretensiones comunes se solicitan perjuicios morales, la indexación de las sumas solicitadas y el pago de agencias en derecho.

Descritas las pretensiones de la demanda, debe el tribunal exponer las razones que permiten argumentar por qué se puede escoger una o varias de ellas. Desde un aspecto procesal, debe recordarse el artículo 88 del CGP cuando enuncia que, “el demandante podrá acumular en una misma demanda varias pretensiones contra el demandado, aunque no sean conexas, siempre que concurran los siguientes requisitos (…)”.

Tales requisitos fueron estudiados en la admisión de la demanda y en esta etapa del proceso el tribunal confirma que no existe contradicción entre las pretensiones y que se cumplen en efecto los requisitos mencionados en el artículo 88 citado, lo cual permite que en este laudo se apliquen los artículos 42, num. 5, 278 y 280 del CGP que regulan la sentencia. Esta institución procesal, que en materia arbitral se denomina laudo, conforme con el tratadista López Blanco se sintetiza en “el parecer que el juez tiene respecto de las 54 Andrea Pinna, La mesure du préjudice contractuel, Ed. L.G.D.J., París, 2007, p. 169.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 68. pretensiones o excepciones sometidas a su decisión”55. Y lo anterior es casi que obvio, en la medida en que, “lógicamente se deduce, como regla técnica del sistema procesal civil, que la sentencia debe concordar con esas peticiones, de manera muy especial en lo tocante con las pretensiones de la demanda, porque, de ordinario y salvo contadas excepciones, el juez no puede otorgar en una sentencia, cuando ésta sea estimatoria de la demanda, más de lo pedido ni algo distinto, ni condenar por causa diferente a la invocada en ella”56, lo cual, precisamente, no ocurre en el presente laudo.

Se trata del denominado principio de la congruencia contemplado en el artículo 281 del CGP57, respecto del cual la Corte Suprema de Justicia ha dicho que, “1. Se sabe que en virtud del principio de la congruencia, la sentencia debe estar ´en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda´ (art. 305 C.P.C.), motivo por el cual no se le permite al juzgador desbordar cualitativa o cuantitativamente la pretensión y sus fundamentos, como tampoco dejar de resolver sobre lo que fue solicitado o debió ser objeto de pronunciamiento, de donde se colige que habrá incongruencia ´si el fallo resulta omiso o diminuto (citra petita), o cuando se excede sobre el thema decidendum, cual sucede si el fallo se profiere sobre lo que jamás se reclamó de la jurisdicción (extra petita), o cuando se concede más de lo pedido (ultra petita)´ (Cas.

Civ. de 28 de junio de 2000; exp: 5495). Trátase, entonces, de un principio limitativo de la función jurisdiccional, por definición ´reglada y, por contera, limitada, no sólo por obra de la ley, sino también con arreglo al pedimento de las partes, concretamente del actor, artífice señero del marco dentro del cual, a posteriori, deberá el fallador inscribir su resolución´ (Cas.

Civ. de 4 de septiembre de 2000; exp: 5602), la que, importa destacarlo, debe contener un pronunciamiento que le ponga fin al litigio, tal como fue planteado, lo que impone respetar los supuestos fácticos inmersos en la demanda, en la medida en que es sobre esa realidad vertida en el proceso, que el fallador, inexorablemente, deberá hacer operar el derecho (narra mihi factum, dabo tibi ius)”58.

En claro el aspecto procesal que vincula y limita la sentencia que se está profiriendo, en el sentido de que el laudo tiene que estar ajustado a las pretensiones de la demanda, debe ahora el árbitro único pasar a un aspecto también trascendente en la decisión sobre la reparación del daño, a saber: los conceptos sustanciales, que no ya procesales, que influyen para el caso concreto en la medición de la reparación del daño. Por ejemplo, ¿cómo se puede decretar la reparación? ¿qué parámetros deben mover al juez para su tasación? En este segundo aspecto en estudio es atinente recordar con Fernando Hinestrosa que, “si la obligación, como se vio atrás, se integra con el débito y la responsabilidad, y esta se manifiesta, en últimas, en la exigibilidad de una suma de dinero, 55 Hernán Fabio López Blanco, Código General del Proceso, Parte General, Dupre Editores Ltda., Bogotá, 2016, p. 653. 56 Ibidem, p. 657. 57 Dice el referido artículo: “Artículo 281.

Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.

Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio. 58 Corte Suprema de Justicia, S.C.C., 22 de febrero d 2012, expediente n° 6666.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 69. equivalente pecuniario de la prestación (débito primario-débito secundario), resulta elemental e ineludible afirmar que no puede concebirse, siquiera, una obligación sino en cuanto existe la posibilidad cierta de satisfacción coactiva del acreedor, en últimas mediante el subrogado pecuniario, con evidente función satisfactoria o de restauración. La prestación puede ser directamente monetaria y, no siéndolo, su patrimonialidad o su posibilidad de conversión en dinero, que son expresiones sinónimas, quiere decir, simplemente, que, así sea con dificultad, es factible tasar pecuniariamente el bien o el servicio en cuestión, esto es, establecer el equivalente pecuniario de la prestación”59.

Siguiendo con la misma lógica y con el mismo autor, pero ya en su libro de Negocio Jurídico, se puede leer que, “a disposición del acreedor insatisfecho, a más de la posibilidad de suspender la ejecución del contrato mediante la exceptio non adimpleti contractus, está la alternativa entre perseverar en su pretensión de ver satisfecha la pretensión debida in natura, o reclamar su equivalente pecuniario.

Lo que en el caso de obligaciones derivadas de contratos de prestaciones correlativas significa la opción entre pedir la ejecución de la prestación o la indemnización de perjuicios (art. 1546 c.c.). Y, apenas hay para qué decirlo, al acreedor insatisfecho bien puede bastarle, al menos provisionalmente, la sola pretensión resarcitoria, sin que su formulación esté subordinada al ejercicio de una de aquellas acciones ´principales´, así el supuesto de hecho sea común: el incumplimiento, y la eventualidad sea poco frecuente, y sin que su prosperidad implique de por sí resolución. La esquematización y la posición dilemática son atrayentes, pero aun cuando en oportunidades pudiera interpretarse la pretensión autónoma como una demanda implícita de resolución o, a la postre, la desaparición del contrato pudiera atribuirse a un mutuo disenso, bien puede ocurrir que el contrato sea ejecutable y ejecutado posteriormente”60.

Finalmente, se recuerda que esta lógica de la reparación mediante el subrogado pecuniario ya ha sido descrita en los criterios generales de reparación del daño, vistos en el acápite anterior de este laudo, donde se citó el proverbio inglés One can bring a horse to the water (…). Por lo anterior y basado en las pretensiones de la demanda, en las normas del CGP referidas así como en las citas doctrinales realizadas, el tribunal opta por decretar la reparación mediante una suma dineraria que equivalga al daño causado, con las reglas que a continuación de estudiarán para llegar a tal propósito.

Así las cosas, estudiará solamente las pretensiones principales y las comunes, puesto que, como se ha visto, el demandante puede escoger bajo qué pretensiones quiere que se declare la reparación, naturalmente sin que se contraríe el orden público y siempre que dicha opción sea aceptada y justificada por el juez. Lo indicado en el párrafo anterior es, entonces, el marco en el cual se debe mover el tribunal para fijar la reparación debida.

Descendiendo a un nivel más concreto y sustancial, exigido porque en la argumentación de este acápite del laudo hasta ahora solo se ha dicho que la indemnización pecuniaria es procedente en el caso bajo estudio, debe ahora el tribunal ver qué conceptos permiten determinar la entidad del daño. En párrafos anteriores se ha afirmado que la reparación del daño debe ser integral, esto es, que el daño debe ser la medida de su resarcimiento.

Sin embargo, esa regla general puede tener multiplicidad de excepciones o complementaciones, en las más disímiles 59 Fernando Hinestrosa, Tratado de las Obligaciones, Concepto, Estructura, Vicisitudes, Volumen I, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, p. 286. 60 Fernando Hinestrosa, Tratado de las Obligaciones II, De las fuentes de las obligaciones: El Negocio Jurídico, Volumen II, p. 856.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 70. áreas de la vida social y con innumerables consecuencias. No se trata de que se estudien cada una de ellas, pero sí de que se recuerden conceptos que para el caso concreto van a permitir establecer la dimensión y entidad del daño sufrido, lo cual influirá en la cuantificación del mismo.

Esos aspectos son: (i) la relevancia de las diferentes obligaciones en el contenido y en la ejecución del contrato para determinar su incidencia causal con el daño y (ii) la mitigación del daño. Respecto del primer punto (i), la idea central consiste en analizar el peso, la relevancia o la entidad de las obligaciones del contrato, para determinar cuál es la incidencia causal en la producción del daño. Esta situación no necesariamente es tan sencilla como pudiera pensarse, porque es de común ocurrencia que en los contratos existan obligaciones múltiples, con prestaciones a cargo de una u otra parte, con entidad diferente dentro del contrato, lo cual implica que en un mismo contrato pueden existir obligaciones de diferente alcance cuyo incumplimiento, por tanto, va a influir diferentemente en la entidad del daño. Pueden existir varias obligaciones en un contrato, pero no todas tener el mismo peso en porcentaje de ejecución contractual.

Por ello ha de preguntarse: ¿Qué peso tenía la obligación que se analiza en concreto en el contrato? ¿Se podría cuantificar la reparación dependiendo de la importancia que se le dé a una tal obligación? ¿Hasta dónde el incumplimiento fue la causa del daño? Es menester, entonces, analizar los contenidos obligacionales en juego, porque dependiendo de éste análisis, así como de la manera en que se hayan cumplido o no las prestaciones a que estaba obligada cada parte, se marcará la entidad del daño. Ello es apenas natural porque, cuando se trata de contratos que, como en el caso concreto, no son estrictamente o perfectamente bilaterales61, se deben observar las obligaciones cruzadas que tenían las partes, para dimensionar el daño sufrido.

Lo anterior es natural porque, precisamente, por tratarse de contratos con obligaciones de naturaleza diferente, que son los llamados sinalagmáticos imperfectos según Messineo, “en estos existe separación lógica y cronológica entre el deber de una de las partes y el deber de la otra”62. Esa separación del contenido obligación contractual es, entonces, el que permite valorar diferentemente la entidad de cada uno de los vínculos que surgen del contrato y predicar la diferencia de su consecuencia en caso de los incumplimientos que se hubieren podido presentar.

Partiendo entonces de la bilateralidad no perfecta que se expresa en el contrato bajo estudio, se debe agregar que, dentro de las múltiples clasificaciones de las obligaciones que pueden presentarse en un contrato, hay una que permite distinguir entre aquellas esenciales y aquellas accidentales al mismo. Está claro que la parte convocante tenía dos obligaciones a cumplir, como se ha dicho en múltiples ocasiones.

La primera de ellas, consistente en la “gestión en la ubicación y negociación de la adquisición del bien inmueble donde se desarrollará el proyecto”. La segunda de ellas, aportar el know how en la construcción de obras civiles. En lo atinente a la convocada, como contraprestación a las dos obligaciones anteriores, surgía el deber principal de entregar el 20% de los metros construibles del proyecto. 61 Ver, Jacinto Gil Rodríguez, Unidad y pluralidad de vínculos, escrito inmerso en el libro Manual de Derecho Civil, II, Derecho de Obligaciones, Responsabilidad civil, Teoría general del contrato, Ed. Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 1998, p. 109, en donde, partiendo de las enseñanzas de Pothier que define los contratos bilaterales como aquellos en los cuales resultan obligadas ambas partes, afirma: “Dentro de estos, precisa (Pothier), los hay que son bilaterales perfectamente y en un todo, porque la obligación principal es igual en todos los contratantes (venta, locación sociedad, etc.), y otros que no son bilaterales más que de una manera menos absoluta y perfecta, pues la obligación principal es desigual o diferente en cada una de las partes que contratan”. 62 Francesco Messineo, Doctrina general del contrato, Tomo II, Ed. Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1952, p. 416.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 71. Es así como, un primer aspecto que habrá de tener en cuenta el tribunal para efectos de determinar el daño, es que la imputación a la convocante de no haber honrado la obligación de aportar “su know how en la construcción de obras civiles”, no puede considerarse como el incumplimiento de una obligación esencial, puesto que -como se analizó en el acápite F.1.A.1. de este laudo-, de una parte, el hecho de que el proyecto se haya desarrollado sin su cumplimiento así lo indica y, de la otra, porque aun suprimiendo dicha obligación el contrato seguía vinculando a las partes con el objetivo de finalizar la obra.

Y lo anterior se dice remitiendo el laudo al acápite que se acaba de enunciar donde se hizo el estudio de la obligación de aportar el know how, porque, a más de lo que se acaba de decir respecto de la influencia de la entidad de la obligación en la reparación, se habrá también de tener en cuenta los aspectos mencionados en su momento, sobre el mismo disenso de la obligación ahora estudiada.

Situación diferente ocurre con la obligación de negociar el lote, pues está probado en el expediente -como ya se ha estudiado exhaustivamente-, que fue gracias a la intervención de la convocante que se pudo adquirir el lote para la convocada, de suerte que se logró desarrollar el proyecto en dicho terreno, sin parar mientes en este momento del laudo de si el contrato de compraventa haya sido suscrito directamente o no por esta última.

Y se dice que, sin parar mientes a esta situación, porque la prestación obligacional exigible a la convocante era la de “la gestión en la ubicación y negociación de la adquisición del bien inmueble en el que se desarrollará el proyecto”. Por ello es oportuno en este momento afirmar que no es competencia del presente tribunal pronunciarse sobre el contrato de compraventa, concluido entre la convocada y un tercero (Inversiones Médicas Unidas S.A. Vermedicas) que no suscribió la cláusula compromisoria, puesto que ello excedería las facultades que la ley 1563 de 2012 le confiere a los tribunales de arbitramento, en la medida en que el vendedor no suscribió dicha cláusula ni ha sido parte en este proceso.

Así las cosas, no puede tratar el tribunal de la misma manera la incidencia causal de la inejecución de una u otra obligación. A lo anterior, debe insistirse como corolario que el rol causal del hecho dañino imputable a las partes, al igual de lo que ocurre con el conjunto de la responsabilidad civil, tiene influencia sobre la determinación y la cuantificación del daño. Es que una cosa es valorar el hecho dañino de la o de las inejecuciones de un contrato teniendo en cuenta el peso de la prestación obligacional en el contrato, y, otra, es ver la incidencia que ese hecho dañino tuvo sobre el daño. Si bien las dos ideas juegan paralelamente, en la medida en que ambas inciden sobre la tasación del daño, lo claro es que son dos etapas diferentes a tener en cuenta por el juzgador.

En efecto, al decir de la doctrina, “el nexo de causalidad es el elemento que permite medir el quantum de la reparación. El movimiento de valor de la afrenta al patrimonio debe ser equivalente a aquél realizado por la reparación”63. Partiendo de una interesante distinción entre causalidad lineal y causalidad colateral, afirma el mismo autor, en razonamiento que comparte este tribunal, que “en tanto la causalidad lineal se pregunta sobre la continuidad de la cadena causal, la dimensión colateral busca pesar el rol de los antecedentes en la producción del daño, para buscar si uno entre ellos debe tener un papel preponderante absorbiendo los otros o, si, entre ellos comparten el status de causa jurídica del daño”64.

Termina concluyendo, en la misma página que, “el deber de reparación puede ser compartido dependiendo de la 63 Cristophe Quézel-Ambrunaz, Essai sur la causalité en droit de la responsabilité civile, Ed. Dalloz, París, 2010, p. 448. 64 Ibidem, p. 298. TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 72. importancia causal de los antecedentes.

La admisión de la causalidad colateral supone decidir impidiendo toda cuantificación de la causalidad”. Pero dicho nexo de causalidad no puede jugar solo porque, como se acaba de decir, también estará marcando el momento del quantum de la reparación, por la incidencia de la prestación obligacional en el conjunto del contrato. Lo natural en la ejecución de un contrato es que, por haber obligaciones de mayor importancia que otras, la incidencia causal sobre la entidad del daño esté marcada por dicha importancia, al igual de lo que ocurre en el conjunto de la responsabilidad civil.

Esta idea se encuentra claramente establecida en materia contencioso administrativa, cuando en el artículo 14065 del Código del Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (ley 1437 de 2011), se señala que la indemnización estará marcada por el rol causal que juega el hecho dañino. Llevando esta lógica al caso que nos ocupa, se puede sentar, en síntesis, la siguiente regla general: la indemnización que deriva del incumplimiento contractual estará marcada por la influencia que haya tenido cada uno de los incumplimientos en las prestaciones generales del contrato.

No es entonces lo mismo, al momento de tenerse en cuenta los criterios para tasar el daño, incumplir una obligación esencial o principal que una accesoria. En lo referente al punto (ii), debe advertirse que el deber de mitigación del daño que le corresponde al acreedor de la prestación, es un principio general aplicable también en materia contractual.

Esta regla supone, al decir del exmagistrado y profesor Carlos Ignacio Jaramillo que, “no resulta procedente la consabida reparación integral a la víctima, acreedora del agente del daño, cuando pudiendo haber actuado ella, bajo la fiable brújula de la razonabilidad –o sensatez- y de la equidad, no lo hizo en perjuicio directo de otro, confirmándose que el débito resarcitorio no es irrestricto, ni tampoco intangible, ni menos ciego o mecánico, pues puede ser acotado, con arreglo a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, particularmente de índole conductual, en razón de que la conducta asumida terminará teniendo especial incidencia tanto en el an respondeatur, como en el quantum respondeatur”66.

(Y citando una sentencia sigue afirmando que,) “(…) cabe señalar que en el campo de la responsabilidad civil - contractual y extracontractual- la doctrina contemporánea destaca la importancia, cada vez mayor, que adquiere el que la víctima con su conducta procure mitigar o reducir el daño que enfrenta o que se encuentra padeciendo”. (Corte Suprema de Justicia, sala de casación civil, Sentencia 2000-00012 de diciembre 16 de 2010).

Por tanto, la negligencia, desidia, imprudencia, el dolo o culpa, la falta de diligencia, cuidado, previsión y la concurrencia, exposición o contribución de la afectada, así como la ausencia de medidas para evitar, mitigar o disipar la excesiva onerosidad (duty to mitigate damages), y en fin, la inobservancia de las cargas de la autonomía excluyen imprevisión, imprevisibilidad, inimputabilidad y extraneidad”67.

En el mismo sentido se pronuncia la doctrina extranjera que, refiriéndose en específico al campo contractual, afirma que, “comportándose como un acreedor 65 Dice el mencionado artículo: “En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño”. 66 Carlos Ignacio Jaramillo, Los deberes de evitar y mitigar el daño. Funciones de la responsabilidad civil en el siglo XXI y trascendencia de la prevención, Ed. Pontificia Universidad Javeriana y Temis, Bogotá, 2013, p. 108. 67 Corte Suprema de Justicia, sala de casación civil, sentencia de febrero 21 de 2012, Ref. 00537-01.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 73. prudente y diligente colocado en las mismas circunstancias, la víctima debe tomar las acciones razonables que permitan la reducción de la entidad del daño. La violación de esta obligación de buena fe implica el reconocimiento de una culpa contractual. ´La inobservancia del acreedor de la obligación de moderar o limitar su daño es, entonces, una culpa, sancionada según las reglas de la responsabilidad contractual´.

La culpa del acreedor actuará, así, como causa de exoneración parcial de responsabilidad para el deudor, privando al acreedor de obtener la reparación completa del daño (…) El acreedor de una obligación contractual que no toma las medidas razonables para limitar el perjuicio causado por su deudor viola su obligación de ejecutar el contrato conforme a los preceptos de la buena fe y comete una culpa contractual.

La determinación de los efectos de una tal culpa sobre la indemnización de la víctima está marcada por la aplicación de principios sencillos: cuando un daño encuentra su causa en dos culpas concurrentes y una de ellas es imputable a la víctima, no se le debe reparar íntegramente el daño. La víctima asumirá una porción del daño causado por su propia culpa.

En teoría clásica, esta partición de la responsabilidad se efectúa, para estos casos, en función de la gravedad de la falta de las respectivas culpas o según la causalidad de la misma” 68. Como se observa de las citaciones anteriores, la regla en estudio supone el respeto al principio de la buena fe que implica para quien reclama la inejecución contractual, que debe hacer el mayor esfuerzo para velar de la mejor manera por los intereses de su contraparte.

Pareciera que dicha exigencia fuere exagerada en un medio como el nacional, pero reitera el tribunal la importancia de esta regla cuya aplicación estricta supone un mejor relacionamiento entre los seres humanos y, por ende, entre los comerciantes. Igual lógica existe en el derecho alemán en donde, “si el acreedor viola el deber de minimizar su daño, el derecho a reparación se reduce de manera parcial o aún total.

Para decidir el monto de la reducción o de la exclusión del derecho a reparación, es necesario establecer en qué medida el daño fue causado de manera preponderante por una u otra parte. Se debe igualmente verificar el grado de responsabilidad del acreedor y del deudor”69. Como se observa, a más de que dicho principio universal70 proviene de la buena fe, está anclado en el análisis del comportamiento de la víctima y, por ello, también se puede justificar desde el artículo 2357 de nuestro Código Civil, cuando establece que, “la apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”.

En en este aspecto se debe recordar con el profesor Patino que, “el hecho de la víctima como causal exoneratoria de acuerdo con lo establecido en el artículo 2357 del Código Civil no debe ser necesariamente culposo, a diferencia de la causal exoneratoria establecida en el artículo 70 de la ley 270 de 1996 y que se aplica a regímenes especiales cobijados por esa ley” 71.

Este autor va en la línea de este 68 Mireille Bacache, L´obligation de minimiser le dommage, inmerso en el libro Le dommage et sa réparation dans la responsabilité contractuelle et extracontractuelle. Études de droit comparé, bajo la dirección de Bernard Dubuisson y Patrice Jourdain, Ed. Bruylant, Bruselas, 2015, p. 528. 69 Stephan Lorenz y Stephan Pache, La réparation du dommage en droit allemand, inmerso en el libro Le dommage et sa réparation dans la responsabilité contractuelle et extracontractuelle.

Études de droit comparé, bajo la dirección de Bernard Dubuisson y Patrice Jourdain, Ed. Bruylant, Bruselas, 2015, p. 1028. 70 Ver, para su aplicación en el derecho inglés, McGregor on Damages, Ed. Sweet & Maxwell Limited, Londres, 1997, específicamente en el capítulo 7 de la parte segunda del libro primero, denominado Mitigation of damage. 71 Héctor Patiño, Revista de derecho Privado No. 14-2008.

“Responsabilidad extracontractual y causales de exoneración. Aproximación a la jurisprudencia del Consejo de Estado colombiano”. Página 208 y ss. TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 74. laudo porque, en el mismo escrito y página, afirma el autor que “si el demandado pudo haber resistido a los efectos nocivos de la exposición de la víctima y no lo hizo pudiendo hacerlo, también debe correr con los efectos nocivos en la producción del daño a título de concausalidad”.

Partiendo de dicha base conceptual, se debe precisar la incidencia del punto (ii) que acaba de analizarse, sobre el caso concreto sometido a estudio. Está probado en el expediente que ha existido divergencia respecto de por qué no se produjo la reunión indicada en el Otrosí de noviembre 7 de 2012, fijada por los contratantes para “establecer cuáles locales comerciales, oficinas y apartamentos, harán parte del 20% de metros construidos vendibles”.

Sobre este punto y del lado de la contestación de la demanda y de los alegatos de conclusión, solicita el apoderado de la sociedad convocada que se tenga en cuenta que el comportamiento de su contraparte a que tenía derecho su representada, consistente en la solicitud de reunión para determinar el porcentaje de metros cuadrados, debió también haber surgido de la convocante.

En este sentido afirmó que, “la obligación de reunirse era DE LAS DOS PARTES, no de mi mandante exclusivamente; no existe una sola prueba, una sola AFIRMACIÓN, un solo indicio de que la CONVOCANTE solicitara, pidiera o si quiera manifestara interés en tal reunión y, mucho menos, de que mi representada se negara a ella” (Folio 362 del Cuaderno Principal No. 1).

Por dicha razón estima que la sociedad convocante no tiene derecho a invocar incumplimiento. Pues bien, para el tribunal, a pesar de que se haya hecho referencia en el acápite F.2 del presente laudo a que era sobre la demandada sobre quien recaía el deber de gestionar la reunión de marras, precisamente porque se había dado la condición del inicio de la venta de los inmuebles, también se debe precisar que la demandante, como bien lo dice la convocada en los alegatos de conclusión precitados, no hizo gestiones en este sentido.

Está dentro de lo razonable que un comportamiento de su parte más acucioso y más acorde con el contrato hubiere ayudado a mitigar el daño, ora total ora parcialmente, porque en efecto, por ejemplo, no se probó haber remitido comunicación alguna en ese sentido a la convocada y más aun existiendo en el contrato la cláusula décimo quinta en la que se estipuló un procedimiento para la comunicación entre los contratantes.

Sin embargo, dicha actuación no está probada en el expediente y se echa de menos por parte del árbitro único. De otra parte, también está probado que la convocante no hizo gran esfuerzo para que la convocada sintiera que le estaban cumpliendo con la obligación del know how. En efecto, la sociedad convocante ha alegado, con base en la declaración del Señor Darío Vásquez Sánchez, que realizó varias ofertas para cumplir con la obligación del know how, “oferta que se hizo para eol (sic) proyecto en las condiciones más convenientes, y al precio más barato que le cotizaran trabajandole (sic) a ese precio como aporte” (p. 10 alegatos).

Con esta forma de proceder se demuestra entonces también que el acreedor, con su comportamiento contractual no hizo el esfuerzo debido para que el know how fuera tomado en cuenta en la ejecución de la obra, puesto que no daba la prestación propia del “saber hacer” a la cual estaba obligada, sino que cobraba un precio fijo por unas intermediaciones que hacía en temas como el material de agregados pétreos o gravillas trituradas, equipos para la ejecución de la excavación, servicio de alimentación en casinos, etc.

Esta precisión es importante porque el cobro de suma fija contradecía el espíritu de la cláusula segunda cuando decía que, “con independencia del valor de los aportes”, se fijaba la tasa del 20%. Si lo contrario hubiere sido lo deseado, tendrían que haberse excluido las sumas fijas TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 75. que se estaban cobrando de tal porcentaje.

Así las cosas, con independencia de que este tribunal consideró en el aparte F.1.A.1., que el aporte del know how no solo no era esencial sino que cayó en disenso, el hecho de que las partes creyeran que dicha obligación estaba vigente, hace que su conducta contractual deba tomarse en cuenta para concluir que ambas partes no se comportaron diligentemente respecto de la misma.

Para el tribunal, el hecho de que la obligación haya sido desistida no significa que el juzgador no deba tener en cuenta el comportamiento de las partes contractuales. G.3. La cuantificación del daño Sentados los criterios que el árbitro único tendrá en cuenta para la tasación del daño, se pasa ahora a su cuantificación. Previo a ello se debe recordar que, en síntesis y con excepción de la tercera pretensión principal referida a los parqueaderos, la reparación solicitada –en su aspecto más relevante- corresponde al valor del 20% de los metros vendibles del megaproyecto que no han sido pagados por la convocada, y que es el punto de partida de la reparación a la que tiene derecho la sociedad convocante, de conformidad con todo lo dicho en acápites anteriores de este laudo.

Se debe, para iniciar este aparte del laudo, recordar la posición de las partes y las consecuencias que sobre lo establecido en el expediente corresponde decidir al tribunal. La posición de ambas partes sobre la forma de cuantificar el daño es, naturalmente, diferente. En el Juramento Estimatorio de la demanda, el apoderado de la sociedad convocante tasa el daño por el valor de $94.359´668.549, cifra a la cual se llega luego de establecer en 10.890 metros cuadrados el 20% de los metros construibles vendibles del proyecto que, en total y en su decir, tiene 54.450 M2, todo ello de conformidad con las proporciones señaladas por la cláusula segunda del contrato de cuentas en participación. También se incluye en dicha suma el interés bancario corriente estimado, así como los honorarios del abogado.

A su turno, el representante judicial de la sociedad convocada, parte de que el daño por el cual debería responder la sociedad que representa estaría expresado, en caso tal y según su dicho en la audiencia de alegatos de conclusión, por el valor tasado por el perito avaluador para determinar el valor de la gestión realizada por la convocante para la adquisición del lote donde se construyó el proyecto comercial, es decir, la suma de sesenta millones de pesos ($60´000.000).

A más de existir las diferencias anteriores entre las dos partes, que dicho sea de paso son abismales, debe anotarse que aun aquellas cifras enunciadas por la parte convocante no tienen una referencia única y uniforme en el proceso, como ocurre con los metros vendibles y con su valor. En efecto, respecto de los metros construibles vendibles se tienen tres cifras: (i) la de 54.450 m2 del libelo introductorio de la demanda (fl. 7 de.

C. Principal 1); (ii) la de 50.302,93 m2 del perito avaluador (fl. 189 C. 1 Pruebas) y, finalmente, (iii) la de 53.478,90 de la perita contable (fl. 322 y 323 del C. de Pruebas 1). Igual ocurre con el valor del metro cuadrado y por tanto el valor del 20% de los metros construibles vendibles de todo el proyecto, así: (i) en la demanda se estima que el valor de ese porcentaje es de $90.387´000.000 (fl. 7 C. Principal 1);

(ii) para el perito avaluador, distinguiendo los precios entre varios tipos de locales comerciales y oficinas, el valor del porcentaje buscado parte de un total de $420.117´165.000, lo TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 76. cual significa que el 20% equivale a $84.023.433.000 (fl. 190 C. Pruebas 1) y, (iii) para la perita contable esta cifra equivale a $62.440´694.800 (fl. 330 C. Pruebas 1).

Ante tales diferencias, rastreará el tribunal en el expediente la forma como los peritos y las partes se comportaron ante las experticias, el valor de sus dichos y la seriedad de los mismos, basado en la aplicación que se hizo de los numerales 4 y 5 del artículo 31 de la ley 1563 de 2012. Respecto de ambos se observa que hubo tanto solicitud de aclaración y complementación como audiencias en las cuales los peritos fueron interrogados por las partes.

Sin embargo, no hubo experticias para controvertir los peritajes. En lo atinente al peritaje contable, encuentra el tribunal que respecto de los datos que está buscando a fin de tasar el daño, la misma perita dice con claridad que no es la experta para realizar dicha determinación, remitiendo constantemente al perito avaluador. Así, por ejemplo, en el fl. 9 C. Pruebas 3, manifiesta ante la pregunta que la llevó a responder con la cifra ya anotada de 53.478,90 de metros vendibles, que, “quien debe determinar el número de metros construidos es el perito técnico, quien es el experto en la materia”; al igual ocurre con el porcentaje establecido del 20% en el contrato del total de metros en el que expresó “que el valor futuro de los locales y de las oficinas lo determina el dictamen técnico, que es el experto en determinar el valor del metro cuadrado (fl. 24 C. Pruebas 3)”.

Así mismo, en cuanto a la respuesta de la pregunta nueve (9) la perita contable manifestó que, “el valor total del proyecto es una pregunta que le corresponde contestar a los peritos avaluadores, pues son quienes determinan el valor (…)”, e indica si acaso un valor promedio para dicha cifra. Así las cosas y acogiendo lo que se viene de decir y resulta de la prueba emitida por la misma perita contable, el tribunal desecha la aplicación del aspecto citado del peritaje de la perita contable, porque ella misma desestima las conclusiones sobre el número de los metros construibles vendibles y sobre el valor del 20% estipulado en el contrato, remitiendo para el efecto al dictamen del perito avaluador.

Pasa entonces el tribunal al dictamen del perito avaluador y encuentra que el mismo corresponde a un estudio detallado tanto del bien inmueble sobre el cual se edificó el proyecto, como de los métodos de valoración aplicables al asunto, respondiendo de forma completa y sustentada en razones comerciales, los datos que ahora le interesan al tribunal.

Por lo anterior, el tribunal toma como área vendible la cantidad de 50.302, 93 M2 y toma, igualmente, como valor total del área vendible la suma de $420.117´165.000, cantidad a la que se le debe calcular el 20%, lo cual arroja una suma de $84.023´433.000. Lo anterior en referencia a este rubro del daño. Esta opción es válida para el tribunal, en la medida en que se puede afirmar con el profesor Jairo Parra Quijano que, “si se tiene presente que el perito es un auxiliar del juez y el dictamen un medio probatorio, resultaría un verdadero contrasentido que el funcionario tuviera que aceptar ciegamente las conclusiones de los peritos, pues si ello fuese así, estos serían los falladores.

El juez debe analizar el dictamen de los peritos y si lo convence, puede tenerlo en cuenta para edificar sobre él, en todo o en parte, la decisión que tome; asimismo debe examinar los fundamentos y las conclusiones, y si les halla mérito lo tiene como base para fallar; en caso contrario, debe desecharlo (…) El juez es soberano (sin arbitrariedad) para examinar el TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 77. dictamen pericial, sin estar sujeto a ningún valor preestablecido, pero de todas modos tendría que decir, como lo hizo en el presente caso, por qué lo acepta, por qué cree en lo dicho por los peritos y, en caso contrario, igualmente deberá dar las razones por las cuales no lo acoge”72.

Teniendo en cuenta los criterios enunciados por el tribunal tanto en el acápite G.1. como en el G.2, se tiene como corolario el deber de descontar un porcentaje del total de la cifra que se acaba de enunciar, proveniente del perito avaluador, lo cual es consecuencia del estudio que se ha permitido hacer el árbitro único hasta este momento.

En este sentido se llega a una regla a aplicar: la naturaleza de las obligaciones incumplidas, el análisis de la conducta de las partes durante la ejecución del contrato, así como la influencia causal de una y otra sobre el daño, tienen incidencia sobre su reparación. En efecto, en lo relacionado con las conductas que se han calificado como exigibles a la convocante y que no se encontraron acreditadas en el proceso, se debe plantear una disminución de su aspiración resarcitoria; bajo la misma lógica, las conductas exigibles a la deudora que no se establecieron como cumplidas durante el proceso, permiten un incremento del quantum indemnizatorio para dicha deudora.

Y lo anterior porque, entre otras, la aplicación de las reglas de causalidad ya anotadas, así como la del peso de las diferentes obligaciones contractuales en las contraprestaciones debidas, influyen sobre el punto en estudio. Esto impide que se tenga derecho a una reparación in totum o que deba pagarse de la misma manera. Nótese que esta afirmación se hace con independencia de posiciones doctrinales que pudieren estimar que dicha regla es la aplicación del subrogado pecuniario de la prestación incumplida, o, de que se estime que es una reparación, porque en uno u otro caso se llega a lo mismo: a la forma de restablecer el equilibrio roto en la ejecución del contrato73.

Se sienta de esta manera una regla que da criterios para la tasación del daño: si la reparación integral ideal en el presente proceso es la del 20% del valor de los metros construibles vendibles –como lo solicita la convocante-, dicho porcentaje tiene que ser estudiado bajo el prisma de lo ya dicho sobre las excepciones a la regla de la reparación integral del daño. ¿Por qué? Porque no se puede aplicar matemática y automáticamente la reparación integral, a la que tuviera derecho un acreedor con un comportamiento contractual irreprochable.

También porque no se puede condenar a dicha reparación a un deudor a quien el comportamiento de su acreedor le influye, y respecto de quien el tribunal estima que realizó conductas contractuales reprochables, que en términos de imputación inciden en su responsabilidad por la inejecución del contrato. Lo contrario sería, respecto del acreedor de la prestación no ejecutada pagable en dinero, un enriquecimiento sin justa causa; y respecto del deudor, un empobrecimiento sin justa causa, porque en ambos casos la condena in totum no tendría en cuenta la realidad del contrato, de su ejecución y de las pruebas 72 Jairo Parra Quijano, Manual de Derecho Probatorio, Ediciones Librería El Profesional, 16ava edición, Bogotá, 2007, pgs. 655 y 656. 73 Ver, en este sentido: Andrea Pinna, La mesure du préjudice contractuel, Ed. L.G.D.J., París, 2007, p. 26: “los daños intrínsecos son aquellos que reparan las consecuencias de la inejecución del contrato relacionados con el objeto mismo de la obligación, siendo entonces aquellos que permiten cumplir con la ejecución por equivalente del contrato.

Se trata de reparación pecuniaria que indemniza un perjuicio que no se habría producido si el contrato hubiere sido correctamente ejecutado. Al contrario, los que llamamos extrínsecos buscan reparar un daño diferente: se trata del perjuicio generado por la inejecución del contrato que se le causa a los intereses de la víctima y que son extraños a la ejecución misma del objeto de la obligación de la cual es acreedora”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 78. del expediente. Se disminuye así la aplicación del porcentaje señalado del 20% de dos maneras: por la conducta del acreedor, así como por aquella del deudor.

Para ambos, se reitera, se tendrá en cuenta el peso de las obligaciones y su comportamiento contractual, porque el 20% hubiere correspondido solo para aquél caso en el cual la conducta del acreedor respecto de las prestaciones a su cargo hubiere sido exento de cualquier reproche, que no se da, y aquella del deudor hubiere sido en un todo conforme al contenido obligacional del contrato, que tampoco ocurrió. Así las cosas, estima el tribunal que bajo los parámetros anteriores existe un grado de discrecionalidad, que no de arbitrariedad, que le permita fijar el porcentaje buscado.

Esta posición ha sido defendida por la jurisprudencia, y está ínsita en la labor del juez pues, como se ha dicho, no se aplican para casos como el presente fórmulas matemáticas. En efecto, la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 13 de diciembre de 2006, con ponencia del magistrado Valencia Copete manifestó que: “Las exposiciones que preceden llevan a concluir que no adolece de arbitrariedad la ponderación porcentual efectuada en la sentencia, de donde emana que el cargo propuesto no se abre paso, pues, como lo tiene dicho la Corte, ( )‘basta así para que el juicio del sentenciador no admita censura eficaz en casación, que no degenere en arbitrariedad por situarse ostensiblemente afuera del sentido común, aunque se pueda organizar otro análisis de los medios más profundo o sutil, más severo, más lógico o de mayor juridicidad en sentir de la crítica’ (G. J., t. CCXLVI, pgs. 425-427), mayormente en tratándose de esta temática, respecto de la cual en antañona y reiterada jurisprudencia la Corporación tiene sentado que ´la gradación cuantitativa en la compensación de culpas cuando hay error de conducta también en el damnificado es un detalle que la ley deja a la prudencia del juzgador y que no puede ser materia de casación en casos en que, de un lado, no se discute la culpa de ambas partes, y de otro, no se demuestra el error de apreciación de las respectivas pruebas como corresponde según sea este de derecho o de hecho´(G. J., LXIII, 725;

LXXV, 283)”74. Es así como se considera, en ejercicio de la prudencia del juzgador, que el porcentaje a que tiene derecho el acreedor respecto de los metros construibles vendibles del proyecto, es del 65% (sesenta y cinco por ciento) del precio total de su valor indicado por el perito avaluador, esto es, la suma $54.615´231.450 (cincuenta y cuatro mil seiscientos quince millones doscientos treinta y un mil cuatrocientos cincuenta pesos).

Naturalmente habrán de preguntarse las partes por qué el tribunal llega a esta cifra y no a otra, incluyendo aquellas sugeridas por las partes. La respuesta ya tiene un sólido sustento en el análisis que ha hecho el tribunal en las páginas anteriores de este laudo, así como en la posibilidad del juez de analizar en el caso concreto la incidencia del comportamiento de las partes, el peso efectivo de las obligaciones contractuales en juego, así como la influencia causal de uno y otra en relación con la reparación del daño. Ahora bien, en específico sobre la posición de la parte convocada, se recuerda que solicita que el tribunal decida que el valor de la indemnización por el incumplimiento del pago de la obligación de negociar el lote donde se desarrolla actualmente el proyecto –puesto que para ella se incumplió en el aporte del know how-, estaría 74 Corte Suprema de Justicia, expediente número 11001-31-03-001-1994-00335-01.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 79. marcado por lo dicho en el peritaje avaluador. Se refiere a su página 39 donde se afirma que, “el valor de la gestión realizada para adquirir el lote de mayor extensión donde se construyó Primavera Urbana, se estima en $60.000.000 (sesenta millones de pesos), a precio del año 2012”, cifra a la cual se sumó la parte convocada al afirmar en la audiencia de los alegatos de conclusión que esa suma sería la máxima a la que, en caso tal, podría ser condenada su representada.

No puede acoger el tribunal el raciocinio anterior, por las razones ya expuestas en el aparte F.1.A.2. del presente laudo. Llama expresamente la atención el tribunal de la importancia argumentativa que está contenida en esta remisión que ahora se realiza. Desechada por el tribunal los argumentos de la parte convocada en lo que a la tasación del daño se refiere, se debe ahora justificar por qué se llegó al sesenta y cinco por ciento (65%) del 20% del valor total de los metros construibles vendibles según el perito avaluador.

Se recuerda, una vez más, que el derecho no es una ciencia matemática ni exacta. Que, en toda valoración judicial, salvo las contadas excepciones que puedan existir sobre la aplicación a raja tabla de una cifra, la interpretación de los hechos, de los contratos, dan lugar a las conclusiones que se toman en la parte resolutiva, como se ha visto en la jurisprudencia nacional ya citada.

Pero a más del argumento anterior que, sin lugar a dudas, dejaría a las partes con un sabor de exigua argumentación jurídica, hay otras razones que se desprenden de lo dicho en los apartes anteriores del presente laudo, que deben ser leídos en consonancia con lo que aquí se afirma. Pasa a recordarlas el tribunal, de manera sintética. En primer lugar, se recuerda lo ya dicho en el F.1.A.1. y F.1.A.2 sobre la diferencia de entidad y de peso de las obligaciones en el presente contrato.

Para decirlo de la manera más sencilla posible: no se puede equiparar el incumplimiento de la obligación de aportar el know how –y ello con independencia de por qué y cómo se pudo haber dado dicho incumplimiento-, con el incumplimiento de aportar un derecho personal referido al lote, esencial al desarrollo del proyecto. El incumplimiento de la primera obligación no impedía la realización del proyecto, a diferencia de lo que hubiere ocurrido con el incumplimiento de la segunda, tal y como se probó en el proceso.

¿qué significa lo anterior para el tema que ahora ocupa al tribunal? Que, si se tuviere derecho a un 100% del 20% de los metros construibles, el hecho de no ejecutar una de las dos obligaciones no podría suponer dividir por dos, precisamente por la diferente entidad de cada una de ellas y porque la aplicación del derecho no es una operación matemática.

Aquí hay ya un margen de discrecionalidad para el juzgador. En segundo lugar, está probado que el acreedor de las prestaciones faltó a su deber de mitigar el advenimiento del daño, en el sentido de que no estuvo dispuesto a aportar su know how que, por demás, prometió sin tener expresamente en su objeto social incluida la actividad relacionada con “la construcción de obras civiles”, tal como aparece en la transcripción parcialmente hecha en el F.1.A.1. del presente laudo.

También se debe tener en cuenta que la convocada asumió el contrato a sabiendas de que la convocante no le podía cumplir con el know how en materia de construcción de obras civiles, información que necesariamente debió conocer por su condición de comerciante y profesional que pudo haber consultado el certificado de TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 80.

Cámara de Comercio de la convocante para tal efecto. Este comportamiento de la convocada sin lugar a dudas influyó también en el daño causado a su contraparte, en la medida en que también a aquella se le puede aplicar una falta de diligencia que llevó a que el daño se presentara. Asumió para sí misma un riesgo que bien pudo haber evitado con un comportamiento diligente.

Igual se puede predicar de medidas anticipatorias que pudo haber desplegado en el mismo sentido de mitigar el daño, que también se echan de menos en el presente proceso. Y ni qué decir respecto del incumplimiento de la obligación de suscribir las promesas de venta, tantas veces analizado en el presente laudo. Ahora bien, volviendo al Juramento Estimatorio, respecto del acápite denominado Estimación Lucro Cesante, donde la sociedad convocante incluyó el “valor dejado de percibir por ventas estimadas del 50% sobre el total de m2” y el “estimado de pagos recibidos por ventas por arras y anticipos”, advierte el tribunal que dichos conceptos no serán tenidos en cuenta, por varias razones.

En primer lugar, porque la estimación total que se realizó en el peritaje avaluador no incluye estos últimos rubros sino tan solo los señalados en el párrafo anterior. En segundo lugar, porque dichos conceptos parecieren relacionarse más con lo que se expresa en los alegatos de conclusión en el primer párrafo del punto 9.8 (p. 30), en donde recuerda que la promesa de venta del lote suscrita por su poderdante fue anterior a la suscripción del contrato de cuentas en participación y que, por ello, “la Demandante podría haber optado por desarrollar el proyecto como constructora y hacer contrato de cuentas en participación con otra empresa o persona que respetara las condiciones en que fue cedido el contrato de compraventa a la Demandada”.

Este lenguaje es más propio de la figura jurídica denominada Pérdida de una Oportunidad, que no está ni ha estado en juego en el presente proceso. Por dicha razón estima el tribunal que la cuantificación del daño se debe estudiar en lo que a la solicitud de la demanda respecta, a partir de los $94.359´668.549 que se fijaron en el total del Juramento Estimatorio.

Finalizado el tema de los daños pecuniarios, pasa el tribunal a estudiar el daño moral solicitado en la primera pretensión común de la demanda, en la cual se pidió “que se condene a la Demandada a pagar a la sociedad demandante los perjuicios morales que se establezcan en el proceso”. Para el tribunal, dicha solicitud habrá de ser negada, por varios motivos.

En primer lugar, porque el daño moral, como bien lo dice el solicitante en sus alegatos de conclusión citando a la Corte Suprema de Justicia, “corresponde a la órbita subjetiva, íntima o interna del individuo”, lo cual no es predicable de una sociedad comercial como persona jurídica que es. Es decir, para este tribunal la procedencia del daño moral no se puede reconocer a las sociedades comerciales, porque respecto de ellas no son aplicables los conceptos de dolor, tristeza, congoja, anonadamiento, etc., que son los que tanto en jurisprudencia como en doctrina definen la forma como se expresa el daño moral.

En caso tal, lo procedente para una sociedad comercial sería el daño al good will o al know how, que son bienes intangibles de los establecimientos de comercio, que no fueron solicitados en el presente proceso. En segundo término, porque el apoderado de la convocante solicita “una valoración muy racional en lo referente al daño moral, o sea, el quebranto de la esfera sentimental y afectiva de mí representado y su familia”, siendo que los poderes otorgados para iniciar la acción no fueron dados por los familiares del Señor Roa Vásquez ni tampoco por éste último a nivel personal, sino como representante de la sociedad demandante.

En estricto sentido, hay falta de legitimación por activa frente a este rubro del daño. En último término, porque las pretensiones de la demanda en lo atinente al daño aquí estudiado se hicieron TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 81. respecto de la sociedad y no de las personas naturales mencionadas, lo cual hace que, si se diera reconocimiento en este sentido, se estaría fallando ultra petita.

En último término, porque no hay prueba en el expediente del padecimiento sufrido por las personas naturales referidas. H. PRONUNCIAMIENTO ESPECÍFICO SOBRE LAS PRETENSIONES Hechas las anteriores consideraciones, particularmente las referidas al análisis del contrato de cuentas en participación base de la acción, así como las concernientes al estudio de las defensas propuestas por la parte convocada en el presente trámite arbitral, procede el Tribunal a hacer un pronunciamiento específico sobre las pretensiones de la demanda arbitral interpuesta por la convocante.

Para el Tribunal es indudable que la parte convocada, es decir, LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C., incurrió –como ya se ha dicho- en responsabilidad contractual, por cuanto no dio cumplimiento a sus obligaciones emanadas del contrato base de la acción, formado también por el otrosí del mismo suscrito por las partes, motivo por el cual procederá la pretensión primera principal del libelo de demanda.

Así las cosas y en cuanto a la pretensión segunda principal, el Tribunal la concederá teniendo en cuenta las consideraciones esgrimidas en esta misma providencia, especialmente las atinentes a la reparación del daño, con fundamento en las pruebas debidamente recaudadas y que se expusieron y valoraron durante la presente providencia en su parte considerativa.

De igual forma se procederá respecto de la pretensión tercera principal, toda vez que la misma se refiere a una obligación estipulada en el otrosí de fecha noviembre siete (7) de 2012 y que debe ser cumplida a cabalidad por la parte convocada en el presente trámite arbitral. En efecto, como ya se dijo en el presente laudo, el acreedor puede optar por el cumplimiento de la prestación originalmente estipulada en el contrato fuente de la obligación –débito primario-, o puede elegir en su demanda el cumplimiento mediante el pago de una suma de dinero equivalente a la prestación original a su favor –débito secundario-.

En el presente caso el acreedor optó, en lo que a la obligación de entregar los diez (10) parqueaderos se refiere, por la primera alternativa, es decir el cumplimiento de la obligación originalmente pactada. Así mismo, para el tribunal es claro que la obligación de entregar los parqueaderos, exigible a la parte convocada, es un deber de conducta a cargo de ésta que debe ser cumplida conforme con la cláusula primera del citado otrosí, siempre teniendo en cuenta la naturaleza de dichos bienes en el marco de la normativa y el reglamento de propiedad horizontal a ellos aplicables, motivo por el cual se procederá de conformidad en la parte resolutiva del presente laudo.

Por lo anterior, el Tribunal se abstiene de estudiar y emitir un pronunciamiento expreso sobre las pretensiones subsidiarias de la demanda arbitral instaurada por la parte convocante. En conclusión, en la parte resolutiva de la presente providencia el Tribunal no hará manifestación alguna sobre las pretensiones subsidiarias de la demanda.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 82. En cuanto concierne a las pretensiones comunes a las principales y subsidiarias pedidas con la demanda arbitral, el Tribunal manifiesta que no concederá la primera de dichas pretensiones, esto por cuanto –como ya se dijo- la convocante tiene la naturaleza de persona jurídica, punto sobre el cual el laudo es lo suficientemente claro, sin dejar de mencionar que los accionistas y vinculados de la persona jurídica convocante no son ni fueron parte del presente proceso arbitral.

En lo concerniente a la segunda pretensión común, encuentra el Tribunal que, con fundamento en las anotaciones realizadas en apartes anteriores de este laudo respecto del momento del incumplimiento, se dispondrá en la parte resolutiva del mismo el pago en dinero de las obligaciones incumplidas, lo que sustenta además en el hecho de que existe fecha cierta para hacer la tasación del daño, razón por la cual procede la indexación solicitada.

No sobra advertir que la actualización dineraria de un daño, como lo enuncia el ya citado artículo 16 de la ley 446 de 1998, no es un nuevo rubro del daño sino meramente la actualización del mismo para que el dinero no pierda el valor adquisitivo. Finalmente, se accederá a la pretensión de condena en costas a cargo de la parte convocada.

I. JURAMENTO ESTIMATORIO En nuestra regulación procesal se prevé el deber de presentar con la demanda el medio de prueba denominado juramento estimatorio, cuando se pretende el reconocimiento de indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras. En efecto, dispone el artículo 206 del Código General del Proceso, norma vigente al respecto, lo siguiente: “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.

Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.

Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 83. El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete.

Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento. El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz.

Parágrafo. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.

La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo solo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”. La norma citada estipuló un régimen sancionatorio que aplicaría en los casos en que la condena decretada por el juez resultara inferior a la estimada en la demanda y, además, para el caso en que se negaran las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios, destacando que las mismas procederán únicamente cuando la falta de demostración sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte, proscribiéndose así la imposición de sanciones objetivas o de aplicación automática.

Lo anterior, según el citado artículo, implica que su aplicación está sujeta o condicionada a la verificación de un comportamiento fraudulento, temerario o falto de diligencia atribuible a la parte demandante, de manera que es necesario efectuar en cada caso un análisis subjetivo de la conducta procesal desplegada por la misma, con el fin de establecer si ésta desatendió o no los postulados inherentes a los principios de buena fe y probidad.

La Corte Constitucional al declarar la exequibilidad condicionada del parágrafo del artículo 206 de la Ley 1564 de 2012, manifestó: “6.2.1. Es evidente que la norma no hace ninguna distinción respecto de la circunstancia determinante de la sanción, esto es, respecto de que se “nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios”.

Como lo anota el Ministerio Público, son diversas las causas por las cuales puede ocurrir la falta de demostración de los perjuicios. Dos son los escenarios hipotéticos iniciales que dan cuenta del fenómeno sub examine: (i) los perjuicios no se demostraron porque no existieron; y (ii) los perjuicios no se demostraron, pese a existir, porque no se satisfizo la carga de la prueba.

“6.2.2. En el primer escenario hipotético -que corresponde al ejemplo que se da en el informe ponencia al que se alude atrás-, es evidente que la causa del fenómeno es una conducta temeraria, que puede tener importantes consecuencias en materia de responsabilidad, conforme a varias de las normas legales analizadas. TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 84.

“6.2.3. En el segundo escenario hipotético, en el cual los perjuicios sí existen, la falta de satisfacción de la carga de la prueba puede deberse a diversas causas. Esta diversidad permite plantear al menos dos nuevos escenarios hipotéticos: (i) los perjuicios no se demostraron porque la parte a la que correspondía la carga de la prueba obró de manera ligera, negligente y descuidada; y (ii) los perjuicios no se demostraron porque, pese a la diligencia de la parte a la que correspondía la carga de la prueba, los medios de prueba existentes y adecuados para demostrarlos, no pudieron ser puestos en conocimiento del juez.

“6.2.4. Ni la norma ni la demanda se ocupan de distinguir entre los anteriores escenarios hipotéticos y, por lo tanto, parecen predicarse de todos ellos. El análisis de la Corte los tendrá en consideración, ya que no se trata de situaciones equiparables o semejantes, en especial desde el punto de vista de la culpabilidad, que es un elemento significativo y crucial al momento de analizar una sanción, como la prevista en la norma demandada.

“(…) “El primer escenario hipotético: los perjuicios no se demostraron porque no existieron, se ajusta de manera estricta a la finalidad de la norma, e incluso coincide con el ejemplo que se dio al exponerla en el informe ponencia para primer debate en el Senado de la República. “El segundo escenario hipotético: los perjuicios no se demostraron porque no se satisfizo la carga de la prueba, daba lugar a plantear dos sub escenarios hipotéticos: los perjuicios no se demostraron por el obrar culpable de la parte a la que le correspondía hacerlo y los perjuicios no se demostraron pese al obrar exento de culpa de la parte a la cual le correspondía hacerlo.

“6.4.3.2. Si la carga de la prueba no se satisface por el obrar descuidado, negligente y ligero de la parte sobre la cual recae, valga decir, por su obrar culpable, al punto de que en el proceso no se logra establecer ni la existencia ni la cuantía de los perjuicios, aunque sea posible que sí hayan existido en la realidad, de esta situación deben seguirse consecuencias para la parte responsable.

La principal consecuencia es la negación de sus pretensiones, con lo ello lleva aparejado. Pero merced a su propia culpa, tampoco es irrazonable o desproporcionado que se aplique la sanción prevista en la norma demandada. Y es que someter a otras personas y a la administración de justicia a lo que implica un proceso judicial, para obrar en él de manera descuidada, descomedida y, en suma, culpable, no es una conducta que pueda hallar amparo en el principio de la buena fe, o en los derechos a acceder a la justicia o a un debido proceso.

“6.4.3.3. No obstante, si la carga de la prueba no se satisface pese al obrar diligente y esmerado de la parte sobre la cual recae, valga decir, por circunstancias o razones ajenas a su voluntad y que no dependen de ella, como puede ser la ocurrencia de alguna de las contingencias a las que están sometidos los medios de prueba, es necesario hacer otro tipo de consideración. “(…) “Si bien el legislador goza de una amplia libertad para configurar los procedimientos, no puede prever sanciones para una persona, a partir de un resultado, como el de que se nieguen las pretensiones por no haber demostrado los perjuicios, cuya causa sea imputable a hechos o motivos TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 85. ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado.”75 -Se destaca- Posteriormente, la Corte Constitucional profirió la Sentencia C-279 de 2013, referida expresamente al inciso cuarto del artículo 206 de la Ley 1564 de 2012, en la que manifestó: “Esta sanción tiene finalidades legítimas, tales como preservar la lealtad procesal de las partes y condenar la realización de demandas “temerarias” y “fabulosas” en el sistema procesal colombiano. En este marco, la sanción se fundamenta en la violación de un bien jurídico muy importante como es la eficaz y recta administración de justicia, el cual puede ser afectado a través de la inútil, fraudulenta o desproporcionada puesta en marcha de la Administración de Justicia, que no solamente se condena penalmente, sino también con la imposición de sanciones al interior del propio proceso civil a través del sistema de responsabilidad patrimonial de las partes cuyo punto cardinal es el artículo 80 de acuerdo con el cual “Cada una de las partes responderá por los perjuicios que con sus actuaciones procesales temerarias o de mala fe cause a la otra o a terceros intervinientes.

Cuando en el proceso o incidente aparezca la prueba de tal conducta, el juez, sin perjuicio de las costas a que haya lugar, impondrá la correspondiente condena en la sentencia o en el auto que los decida”. “En consecuencia, esta Corporación considera que la sanción contemplada en el inciso cuarto del artículo 206 del Código General del Proceso es proporcional, razonable y se funda en el principio de lealtad procesal y en la tutela del bien jurídico de la administración de justicia.” -Se destaca- Teniendo en cuenta lo anterior, precisa el Tribunal que la sanción prevista en el artículo no es automática u objetiva.

Para su aplicación es necesario analizar el comportamiento de la parte demandante a efectos de establecer si la estimación de la cuantía hecha en la demanda arbitral puede considerarse como temeraria o fraudulenta, a lo cual cabe agregar que es necesario también examinar la diligencia o empeño de la demandante en lo atinente a la probanza de sus alegaciones.

En efecto, en la de la demanda se manifestó: “Bajo la gravedad de juramento y en los términos del artículo 206 del C.G.P., con las descripciones y consideraciones de rigor que deberan (sic) ser establecidas tecnica (sic) y concretamente en el peritaje solicitado, estimo los perjuicios daño emergente y lucro cesante causados a la fecha, en una suma que corresponde a: 75 Corte Constitucional, Sentencia C-157 de 2013.

TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 86. Al respecto el apoderado de la convocada, se opuso a la estimación realizada en la demanda por considerarla “inexacta e irrazonable”, manifestando que no existe daño emergente en el presente asunto, teniendo en cuenta que: “ninguna de las obligaciones pactadas en el Contrato de Cuentas en Participación se ha incumplido por mi Representada y, mucho menos, se cumplió imperfectamente, o se retardo en su cumplimiento;

Es más: el supuesto derecho impetrado por la Accionante no se encuentra en su patrimonio, dado que la Convocante en el contrato que suscribió con mi patrocinada, acordó que la obligación de CONDOMINIO CAMPESTRE LA PRIMAVERA S.EN.C., hoy LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÒN S. EN C., de cancelar un veinte por ciento (20%) sobre el total de los metros construidos vendibles, quedaba sujeto a una CONDICIÒN SUSPENSIVA, consistente en la construcción y terminación de la obra en el predio objeto del Proyecto (Cláusula SEGUNDA) HECHO QUE A LA FECHA DE LA PRESENTACIÒN DE LA DEMANDA NO HA OCURRIDO. 2.1.

La Demandante no cumplió sus obligaciones en lo relacionado con el aporte obligatorio de su Know How en la construcción de obras civiles (numeral (ii) del acápite “PARTICIPANTE #1”, Cláusula PRIMERA del Contrato); así las cosas, no puede proclamar como incumplidos los derechos pactados en el Contrato (Bilateral o Sinalagmático), puesto que por mandato del artículo 1609 del C. Civil (en concordancia con el artículo 870 del Estatuto Mercantil) la sociedad CONDOMINIO CAMPESTRE LA PRIMAVERA S.EN.C. hoy LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÒN S. EN C., NO ESTÁ EN MORA NI ES RESPONSABLE DE INCUMPLIMIENTO de pacto alguno del Contrato, mientras la Accionante no lo cumpla por su parte. 2.2.

Eventualmente la Convocante tendría a un derecho proporcional al aporte QUE SI REALIZÓ (Asesoría Inmobiliaria en el Proyecto), que equivaldría al tres por ciento (3%) del valor del terreno adquirido ($2.100.000.000), que se paga a cualquier Asesor Inmobiliario por esa gestión; pero dicho derecho nacería para la Convocante, cuando se haya terminado la obra (no antes, como pretende), tal como se pactó en el Contrato mencionado.

2.3. TAMPOCO ASISTE DERECHO ALGUNO DE LA CONVOCANTE A RECLAMAR SUMA ALGUNA POR CONCEPTO DE LUCRO CESANTE, si se tienen en cuenta que por disposición del mismo artículo 1614 del Código Civil existe lucro cesante, cuando se pierde una ganancia o provecho como TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 87. consecuencia de no haberse cumplido, cumplido imperfectamente, o retardado el cumplimiento de una obligación, hecho que, como quedó demostrado, NO HA OCURRIDO EN EL PRESENTE ASUNTO”.

Analizando el caso concreto, el Tribunal considera que no se advierte que su comportamiento en lo referido a la estimación de la cuantía hubiere sido temerario o fraudulento, destacando igualmente que tampoco puede atribuirse a las partes una eventual falta de diligencia en lo que tiene que ver con el comportamiento probatorio durante el proceso.

Así, al no advertirse ligereza en la estimación de la cuantía de las pretensiones en ambas demandas y, menos aún, un comportamiento temerario atribuible a alguna de las partes en cuanto a la probanza de sus reclamaciones, el Tribunal se abstendrá de imponer en el presente caso las sanciones a que se refiere el artículo 206 del Código General del Proceso.

3. COSTAS DEL PROCESO Habiendo prosperado parcialmente las pretensiones de la sociedad convocante y fracasado las excepciones formuladas por la sociedad convocada, el Tribunal dispone, con fundamento en lo previsto en el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso que expresa que, “En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”, condenar en costas a la sociedad convocada en un porcentaje del 65%, siguiendo la misma regla establecida en el acápite G.3 sobre la cuantificación del daño y todos los criterios desarrollados para llegar a tal conclusión. Con base en lo anterior, las costas son las que a continuación se liquidan: Honorarios de los Árbitros, el Secretario, Gastos del Tribunal y otros Gastos: Concepto MONTO Gastos de Presentación de la demanda $1.494.890 Honorarios del Árbitro Único $1.034.182.500 IVA sobre honorarios de los árbitros $165.469.200 Honorarios de la Secretaria $517.091.250 IVA sobre los honorarios de la Secretaria $82.734.600 Gastos de funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje y Conciliación con IVA $600.469.200 Otros $20.000.000 100% pagado por la convocante $2.421.441.640 Honorarios del Perito Contable con IVA $34.800.000 100% pagado por la convocante $34.800.000 Gastos anticipados de pericia $3.176.120 100% pagado por la convocante $3.176.120 TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 88.

Honorarios del Perito experto en avalúos Con IVA $34.800.000 50 % pagado por la convocante $17.400.000 50% pagado por la convocada $0 Gastos anticipados de pericia $449.789 100% pagado por la convocante $449.789 Total $2.494.667.549 Agencias en Derecho: El Tribunal fija como valor de las agencias en derecho, tomando como parámetro la tarifa señalada para la Secretaria del Tribunal, la suma de $517.091.250, obrando dentro los límites determinados por el Acuerdo Número 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, conforme lo establece el numeral 4º del artículo 366 del Código General del Proceso.

Total costas y agencias en derecho: $3.011.758.799 Por lo tanto, la convocada deberá pagarle a la sociedad convocante, por concepto de costas y agencias en derecho, la suma de $1.957.643.219 (un mil novecientos cincuenta y siete millones seiscientos cuarenta y tres mil doscientos diez y nueve pesos) y así se dispondrá en la parte resolutiva de este laudo.

Lo anterior porque, de la suma total, se debe calcular el 65% tal y como se hizo con la pretensión económica principal. Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Otros Gastos”, se ordenará su devolución si a ello hubiere lugar.

4. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal Arbitral convocado por EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C., administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por habilitación de las partes y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: Declarar que LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. es civilmente responsable por incumplimiento de sus deberes y obligaciones como socio participante del contrato de cuentas en participación suscrito con EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S., con fundamento en la responsabilidad civil contractual, por el incumplimiento de las obligaciones contraídas en el negocio jurídico celebrado el once (11) de junio de 2012, modificado mediante otrosí suscrito el día siete (7) de noviembre de 2012.

SEGUNDO: Condenar a LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. a pagar a EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. la suma de $54.615.231.450,00 por el valor de los perjuicios patrimoniales ocasionados por el incumplimiento del contrato de cuentas en participación, suma que indexada a la TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 89. fecha asciende a CINCUENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES CUARENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS VEINTIÚN PESOS ($55.989´044.321,00).

TERCERO: Ordenar a LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. a que entregue a EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. los diez (10) parqueaderos, pactados en el otrosí suscrito el día siete (7) de noviembre de 2012.

CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.

QUINTO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. en la contestación a la demanda denominadas INEXISTENCIA DEL DERECHO RECLAMADO y EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO.

SEXTO: Declarar que no prospera la tacha por sospecha respecto de los declarantes JAIRO ENRIQUE FRANCO PÉREZ y DARÍO VÁSQUEZ SÁNCHEZ.

SÉPTIMO: Condenar en costas a LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. por la suma de MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS DIECINUEVE PESOS ($1.957.643.219), por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

OCTAVO: Declarar que no hay lugar a imponer en este trámite arbitral las sanciones previstas en el artículo 206 del Código General del Proceso, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

NOVENO: Declarar causado el saldo final de los honorarios del árbitro único y de la secretaria del Tribunal, y ordenar su pago.

DÉCIMO: En firme el presente Laudo se procederá a su archivo en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá y el Árbitro Único rendirá cuenta a las partes de los gastos del proceso y, si hubiere lugar a ello, devolverá el excedente a su favor.

DÉCIMO PRIMERO: Ordenar que por Secretaría se expida copia auténtica del presente Laudo, con las anotaciones que ordena la ley, con destino a las partes y una copia adicional para el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ JEANNETTE NAMÉN BAQUERO Árbitro Único Secretaria TRIBUNAL ARBITRAL DE EMPORIO EMPRESARIAL DEL META S.A.S. CONTRA LA PRIMAVERA DESARROLLO Y CONSTRUCCIÓN S. EN C. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 90.