Sociedad De Objeto Único Concesionaria Este Es Mi Bus S.A.S. vs Empresa De Transporte Del Tercer Milenio Transmilenio S.A.

ANTECEDENTES 1. PARTES La demandante es SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. (“Demandante”, “Convocante”, "Reconvenida"), sociedad comercial legalmente constituida bajo las leyes colombianas, con domicilio principal en Bogotá, D.C., Nit. 900393736-2 representada por su Gerente General DANIEL MURGUEITIO ESCOBAR, según consta en el certificado de existencia y representación que obra en el expediente a folios 255 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1, y por su apoderado judicial de conformidad con el poder obrante a folio 254 del Cuaderno Principal No. 1.

La demandada es EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. (“Demandada”, “Convocada”, "Reconveniente"), sociedad comercial legalmente constituida bajo las leyes colombianas, con aportes públicos sujeta al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, inicialmente representada por MELBA ROCIO TUTA, y posteriormente por JULIA TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 2 REY BONILLA, en su condición de Subgerente Jurídico con función de representación judicial, según consta en la Resolución Número 143 del 2 de marzo de 2016 y en el certificado de existencia y representación que obran en el expediente a folios 258 y siguientes, 427 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1, y 40 y siguientes del Cuaderno Principal No. 4; y por su apoderado judicial de conformidad con el poder visible a folio 431 del Cuaderno Principal No.1.

2. PACTO ARBITRAL En el Capítulo 29, Solución de Conflictos, Cláusulas 177 y 178 de los Contratos de Concesión Nos. 0011 y 0022 suscritos el 12 de noviembre de 2010, las partes estipularon: ―Cláusula 177. MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS. Todas las disputas que surgieren entre las partes en relación con la interpretación o ejecución del presente Contrato, así como cualquier discrepancia relacionada con la existencia, validez o terminación del Contrato, serán resueltas a través de un Tribunal de Arbitramento.

Lo anterior, sin perjuicio de que puedan acudir a cualquiera de los mecanismos de solución de conflictos previstos en la normatividad." Cláusula 178. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO EN DERECHO Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, interpretación, ejecución o liquidación de este Contrato, que no sea de carácter técnico, será dirimida por un Tribunal de Arbitramento, el cual se regirá por las siguientes reglas: 178.1 El Tribunal estará compuesto por tres (3) Árbitros designados de común acuerdo por las partes cuando la cuantificación de la pretensión o la valoración del conflicto sea igual o superior a dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de presentación de la respectiva solicitud de la citación del Tribunal.

En el caso en que el calor de estimación del conflicto o de las pretensiones se encuentre por debajo de tal valor, se designara un único Árbitro. 178.2 El Tribunal estará compuesto por tres (3) Árbitros con sede en Bogotá, escogidos de común acuerdo por las partes. En caso de desacuerdo serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá. 178.3 Los Árbitros decidirán en derecho. 178.4 El Tribunal se regirá por lo previsto en esta cláusula y por las disposiciones del Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991, el Decreto 2561 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998, y por las demás normas que los adicionen, modifiquen o reemplacen. 178.5 La aplicación y los efectos de las cláusulas de caducidad, terminación unilateral, interpretación unilateral y modificación unilateral, no podrán ser sometidas a arbitramento. 178.6 El Tribunal tendrá un plazo de 4 meses prorrogables por un plazo igual, en caso de que si lo consideren necesario los miembros del Tribunal. 178.7 Los gastos que ocasione la intervención del Tribunal de Arbitramento serán cubiertos de conformidad con las normas aplicables.

La intervención del Tribunal no suspenderá la ejecución del Contrato" 3. 1 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 107-325 2 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 326-400 y Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 1-144 3 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 319-320 y Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 138-140 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 3 3.TRÁMITE ARBITRAL 3.1.

La demanda arbitral Con fundamento en la cláusula compromisoria, el 18 de diciembre de 2015 SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, demanda arbitral contra la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. visible a folios 1 a 252 del Cuaderno Principal No 1. 3.2.

Nombramiento de los árbitros Mediante escrito de 1o de marzo de 20164, ratificado por el representante legal de la Convocante el 4 de marzo de 20165, las partes designaron de consuno los árbitros, quienes al aceptar en oportunidad acataron los artículos 14 y 15 de la Ley 1563 de 20126. 3.3. Instalación del Tribunal y notificación de la demanda El Tribunal se instaló en audiencia de 13 de mayo de 20167, reconoció personería a los apoderados de las partes, fijó como lugar de funcionamiento y secretaría del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá8, designó como Secretaria a la doctora Adriana López Martínez, que al aceptar observó los artículos 14 y 15 de la Ley 1563 de 2012 y, posteriormente, tomó posesión de su cargo9.

En esa audiencia por Auto No. 2, de 13 de mayo de 2016, confirmado mediante Auto No. 3 de 13 de junio de 201610, se admitió la demanda arbitral y ordenó notificar el auto admisorio a la Parte Convocada11, actividad surtida ese día12. Igualmente se notificó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público13. 4 Cuaderno Principal No. 1, folios 340 y 341 5 Cuaderno Principal No. 1, folio 350 6 Cuaderno Principal No. 1, folios 371-381 7 Cuaderno Principal No. 1, folios 423-426 8 Inicialmente en la sede Chapinero, Calle 67 No. 8-32, Piso 5o, y posteriormente, en su nueva dirección Calla 76 No. 11-52 de Bogotá. Auto No. 9 de 8 de noviembre de 2016, Cuaderno Principal No. 2, folio 399. 9 Cuaderno Principal No. 1, folio 452 10 Cuaderno Principal No. 1, folios 465-468 11 Cuaderno Principal No. 1, folios 425-426 12 Cuaderno Principal No. 1, folio 440 13 Cuaderno Principal No. 1, folios 453-459 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 4 3.4.

Contestación de la demanda principal y demanda de reconvención El 22 de agosto de 2016, oportunamente la Convocada contestó la demanda, formuló excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio, solicitó pruebas14 y en escrito separado presentó demanda de reconvención contra la Convocante que fue admitida mediante Auto No. 5 de 24 de agosto de 201615, notificada en la forma prevista por los artículos 91 y 371 del Código General del Proceso en concordancia con el artículo 21 de la Ley 1563 de 2012.

Mediante escrito de fecha 28 de septiembre de 2016, la Convocante contestó la demanda de reconvención, respuesta que no fue tenida en cuenta por el Tribunal mediante auto de fecha 3 de octubre de 2016, confirmado por auto de fecha 20 de octubre de 2016, por haber sido extemporánea. Con escrito de 31 de octubre de 2016, la Convocante descorrió el traslado de las excepciones propuestas por la Convocada frente a la demanda principal y solicitó pruebas adicionales16. 3.5.

La reforma de la demanda principal y su trámite El 24 de abril de 2017, la Convocante reformó la demanda principal17, y allegadas sus copias con memorial de 27 de abril de 2017, el Tribunal la admitió por Auto No.12 de 3 de mayo de 201718, notificado conforme al numeral 4o del artículo 93 del C.G.P19, y confirmado mediante Auto de 30 de mayo de 201720.

Dicha reforma se contestó por la Convocada en la oportunidad legal, el 22 de junio de 2017 con oposición a las pretensiones, interposición de excepciones, objeción al juramento estimatorio y solicitud de pruebas21. Mediante escrito de 6 de julio de 2017, en la oportunidad legal, la Convocante descorrió el traslado de las excepciones interpuestas y de la objeción al juramento estimatorio con petición de pruebas22. 3.6.

Audiencia de Conciliación y fijación de honorarios 14 Cuaderno Principal No. 2, folios 5-214 15 Cuaderno Principal No. 2, folios 195-199 16 Cuaderno Principal No. 1, folios 320-396 17 Cuaderno Principal No. 3, folios 5-163 18 Cuaderno Principal No. 3, folios 164-166 19 Cuaderno Principal No. 3, folios 167-175 20 Cuaderno Principal No. 3, folios 184-188 21 Cuaderno principal No. 3, folios 190-465 22 Cuaderno principal No. 3, folios 470-627 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 5 El 25 de agosto de 2017, en la fecha previamente señalada23, se realizó la audiencia de conciliación que, se declaró surtida y fracasada24.

A continuación, el Tribunal fijó el monto de los honorarios y gastos del trámite arbitral, que fueron consignados en forma oportuna por la Partes25. En dicha providencia se fijó la fecha para la Primera Audiencia de Trámite. 3.7. Primera Audiencia de Trámite El 25 de septiembre de 201726, previo control de legalidad de la actuación surtida hasta entonces, en la primera audiencia de trámite mediante providencia motivada, el Tribunal se declaró competente para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre las partes, y contenidas en la demanda arbitral reformada subsanada, su contestación, la demanda de reconvención, las excepciones perentorias, objeciones al juramento estimatorio y sus réplicas.

Ejecutoriada la providencia de asunción de competencia, por Auto de 25 de septiembre de 2017 se pronunció sobre las pruebas27. 3.8 Pruebas Las pruebas decretadas28 se practicaron de la siguiente manera: 3.8.1 Documentales Se ordenó tener como pruebas documentales, con el valor que la ley les asigna los documentos aportados por la Partes en las oportunidades legales y los debidamente allegados al proceso. 3.8.2 Oficios Se libraron oficios a las siguientes entidades: Transmilenio S.A., Secretaría Distrital de Movilidad, Cámara de Comercio de Bogotá, Superintendencia de Puertos y Transporte, Superintendencia de Industria y Comercio, Contraloría de Bogotá y 23 Autos de 13 de julio de 2017 y 25 de julio de 2017, Cuaderno Principal No. 4, folios 1-4, 19-20 24 Cuaderno Principal No. 4, folios 33-38 25 Cuaderno Principal No. 4, folios 33-38 26 Cuaderno Principal No. 4, folios 64-85.

Acta No. 19. 27 Cuaderno Principal No. 4, folios 64-85. Acta No. 19. 28 Cuaderno Principal No. 4, folios 64-85. Acta No.

19. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 6 Procuraduría General de la Nación, cuyas respuestas y documentos remitidos se incorporaron al expediente 3.8.3 Dictámenes Periciales En su valor legal se tuvieron por prueba los siguientes dictámenes periciales: a) Dictamen pericial de parte aportado por la Convocante con escrito de 29 de julio de 201629, sobre el Sistema Integrado de Transporte Público (SITP) y la implementación de la operación en el operador ESTE ES MI BUS S.A.S. en las zonas de Calle 80 y Tintal, elaborado por el Ingeniero Manuel Guillermo Salazar Arbeláez, y su actualización fechada a 17 de agosto de 201730.

Del dictamen pericial, se surtió traslado conforme al artículo 228 del Código General del Proceso consonante con el inciso 5º del artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, y el Tribunal decretó la comparecencia del perito a interrogatorio, diligencia practicada los días 27 y 29 de noviembre de 201731. La grabación de esta diligencia y la correspondiente transcripción obra en el Cuaderno de Pruebas No. 16 a folios 353 a 453. b) Dictamen financiero pericial de parte aportado por la Convocante mediante escrito de 29 de julio de 2016, elaborado por el Ingeniero Industrial Saúl Haim Zeigen Mugrabi32 y su actualización fechada a septiembre de 201733.

Del dictamen pericial rendido se surtió traslado conforme al artículo 228 del Código General del Proceso consonante con el inciso 5º del artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, y el Tribunal decretó la comparecencia del perito a interrogatorio, diligencia practicada el 26 de noviembre de 201734. La grabación de esta diligencia y la correspondiente transcripción obra en el Cuaderno de Pruebas No. 16 a folios 515 a 583. 29 Cuaderno de Pruebas No. 11, folios 1-66 30 Cuaderno de Pruebas No. 13, folios 372-444 y CD, folio 445. 31 Cuaderno de Pruebas No 16, folios 353 a 453 32 Cuaderno de Pruebas No. 11, folios 67-362 33 Cuaderno de Pruebas No 14, folios 1-117 34 Cuaderno de pruebas No. 16, folios 515 a 583 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 7 c) Dictamen pericial de parte aportado por la Convocante, radicado el 17 de agosto de 2017, elaborado por Consulting & Accounting S.A. (Guillermo L. Berrio Gracia, para determinar la existencia de un desbalance entre los costos reales de operación y la remuneración percibida por la tarifa de vehículos35.

Del dictamen pericial financiero se surtió traslado conforme al artículo 228 del Código General del Proceso consonante con el inciso 5º del artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, y el Tribunal decretó la comparecencia del perito a interrogatorio, diligencia practicada el 25 de noviembre de 201736. La grabación de esta diligencia y la correspondiente transcripción obra en el Cuaderno de Pruebas No.16 a folios 454 a 514.

La parte Convocante desistió de las pretensiones 3.45, 3.46, 3.47, 3.47.1, 3.48 y 3.49 de su demanda reformada, de las preguntas "b., c. y d.", "desarrollo, análisis y conclusiones a que llega el dictamen pericial realizado por Consulting and Accouting, y que se encuentra desde la página 25 a la página 43; así como a las conclusiones 2, 3 y 4 del dictamen"37. d) Dictamen pericial financiero-contable rendido por el perito Horacio Ayala Vela38 y su aclaración39 sobre desincentivos, decretado por el Tribunal.

Del dictamen pericial se surtió traslado conforme al artículo 228 del Código General del Proceso consonante con el inciso 5º del artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, las partes solicitaron aclaraciones y adiciones que fueron decretadas y rendidas oportunamente, y se decretó la comparecencia del perito a interrogatorio, diligencia practicada los días 9 de marzo y 13 de marzo de 2018.

La grabación de esta diligencia y la correspondiente transcripción obra en el Cuaderno de Pruebas No.16 a folios 584 a 618. 3.8.4 Testimonios 35 Cuaderno de Pruebas No. 13, folios 447-495 y CD, folio 497 acompañado con escrito de 24 de agosto de 2017. 36 Cuaderno de Pruebas No 16 folios 454 a 514. 37 Cuaderno Principal No 4 folios 280 a 287 38 Cuaderno de Pruebas No. 15, folios 245-282 39 Cuaderno de Pruebas No. 15, folios 307-320 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 8 Se decretaron los testimonios solicitados por las partes y se practicaron los de Luis Guillermo Ramos Roa, el 23 de octubre de 2017 40;

Anna María Konstanstinovskaya Muñoz y Camilo Sabogal, el 25 de octubre de 2017 41, continuando el testimonio del Sr. Camilo Sabogal el 31 de octubre de 201742; Nixon Vargas Acevedo, el 27 de octubre de 2017 43; Harold Ricardo García Cortés y Andrés Bustamante, el 30 de octubre de 201744; Eduardo Enrique Tovar y Juan Fernando Cajiao, el 23 de noviembre de 201745;

Andrés Cortés, el 24 y 29 de noviembre de 201746; Jhonn Jaiver Cubillos Matallana, el 30 de enero y 5 de febrero de 201847; Nubia Quintero Hernández y Jorge Enrique Morales Becerra, el 5 de febrero de 2018 48. La grabación de estas diligencias y su correspondiente transcripción obra en el Cuaderno de Pruebas No.15 folios 245 a 478, y en el Cuaderno de Pruebas No 16, folios 1 a 351.

La peticionaria desistió de los testimonios decretados de las siguientes personas: el Representante legal de Logit Logitrans, Claudia Janeth Mercado, Daniel Alberto Diaz, Carolina Sarmiento49, Carlos Hernan Mojica, Diana Gisela Vargas, Claudia Soraya Rodriguez50, Nidia Andrea Abella, Yeimy Andrea Aponte, Cristina Sandoval, Hector Hugo Betancourt51, el Representante legal de Tranzit52, el Representante legal de ETIB53 y el Representante Legal de Masivo Capital.54 3.8.5 Informe por escrito De acuerdo con el inciso segundo del artículo 175 del Código General del Proceso, se solicitó al señor Representante Legal Administrativo de TRANSMILENIO S.A., 40 Cuaderno de Pruebas No. 15, folios 323 a 380 41 Cuaderno de Pruebas No. 15, folios 384 a 420 42 Cuaderno de Pruebas No 16, folios 86 a 104 43 Cuaderno de Pruebas No. 15, folios 421 a 478 44 Cuaderno de Pruebas No. 16, folios 1-80 45 Cuaderno de Pruebas No 16, folios 105 a 143 46 Cuaderno de Pruebas No 16, folios 153 a 243 47 Cuaderno de pruebas No 16, folios 244 a 313 48 Cuaderno de pruebas No 16, folios 314 a 351 49 Cuaderno Principal No. 4 folios 173 a180 50 Cuaderno Principal No. 4 folio 192 51 Cuaderno Principal No. 4 folio 207 52 Cuaderno Principal No 4.

Folio 251 53 Cuaderno Principal No 4. Folio 269 54 Cuaderno de Pruebas No 15, Folio 381 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 9 informe escrito bajo juramento sobre los puntos solicitados, el cual fue rendido el 24 de octubre de 2017 55 y complementado el 15 de diciembre de 201756. 3.8.6 Prueba por informe De conformidad con los artículos 275 y ss.

Código General del Proceso, se solicitó a la Secretaría de Movilidad del Distrito Capital, informe bajo juramento sobre la evolución y estado actual de la implantación del Sistema Integrado de Transporte Público-SITP, desde el inicio de la implementación de la Fase III, y el cumplimiento del plan de chatarrización de vehículos del transporte público colectivo por los concesionarios de la Fase III del SITP, con especial referencia al cumplimiento del mencionado plan por la Convocante, el cual fue rendido el 19 de octubre de 201757 y complementado el 25 de enero de 201858.

4. LAS DEMANDAS Y SU CONTESTACIÓN 4.1. La demanda arbitral principal reformada La parte Convocante formuló cincuenta y seis pretensiones, tanto declarativas como de condena, y algunas subsidiarias de las principales, que se transcriben de manera textual en el presente laudo en el capítulo de consideraciones, al momento de abordar el análisis de cada una de ellas.

Los hechos que sustentan las pretensiones se relatan en la demanda reformada a folios 13 a 148 del Cuaderno Principal No. 3, los cuales son considerados en su integridad, y se resumen en este aparte. Inicia la Convocante el capítulo de hechos, con una narración de los antecedentes y marco de los Contratos 001 y 002 de 2010, cita textualmente varias de sus cláusulas y las compara con las modificaciones introducidas en diferentes otrosíes, que considera mas relevantes.

A continuación desarrolla un capítulo de "HECHOS RELATIVOS AL INCUMPLIMIENTO DE TRANSMILENIO EN CUANTO A EFECTUAR LAS GESTIONES NECESARIAS PARA LOGRAR LA INTEGRACIÓN Y LA IMPLEMENTACIÓN TOTAL DEL SISTEMA", así: 55 Cuaderno de Pruebas No 15 Folios 10 a 26 56 Cuaderno de Pruebas No 15 folios 285 a 288 mas CD. 57 Cuaderno de Pruebas No 15 folios 4 a 6. 58 Cuaderno de Pruebas No 15 folios 296 a 303 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 10 i) Situaciones que han impedido que se alcance la integración total del sistema:  Luego de exponer la normativa, en especial lo señalado por del decreto 309 de 2009 frente a las fases de integración del sistema, señala la Convocante que por problemas y retrasos relativos a la adjudicación del SIRCI, la Fase 1 de implementación gradual del SITP no culminó en primer semestre de 2010, por lo que mediante la Resolución N° 343 de 2011 de la Secretaría Distrital de Movilidad se dispuso que la Fase 2 del sistema no lograría implementarse sino hasta junio de 2012.

Posteriormente, el Decreto 535 de 2011 eliminó el compromiso de las autoridades del Sector Movilidad referido a adelantar las gestiones necesarias para la culminación de la fase 2 en dicha fecha.  Que el anexo técnico de los contratos de concesión, en que se señala la fecha de culminación de la fase 2 en octubre de 2011, nunca fue modificado por las partes, manteniéndose contractualmente esta fecha prevista para la finalización de la mencionada etapa.  Que a la fecha de presentación de la demanda no se ha logrado la desintegración total de los vehículos del Transporte Público Colectivo (TPC), no se han implementado la totalidad de las rutas requeridas por los usuarios, existen tres zonas de operación que están parcialmente huérfanas por la situación en que se encuentran sus adjudicatarios COOBUS y EGOBUS, la integración del medio de pago no es suficiente toda vez que el acceso a los puntos de pago no son suficientes ni ampliamente conocidos por la ciudadanía, la infraestructura aún no se encuentra lista.  Señala que la no integración total del sistema ha sido una de las causas que ha impactado la demanda proyectada, generando una disminución en los ingresos proyectados por el concesionario y afectando la situación financiera del Concesionario. ii) Hechos relativos a la no finalización de la implementación total del sistema  Señala que de acuerdo con el anexo 2 de los contratos, la implementación de todas las rutas del SITP debía darse en un periodo de 8 meses, contados a partir de la entrada en operación de la primera ruta.  El Plan de Implementación del SITP fue actualizado, pasando de 8 meses a 16 meses para la operación zonal, contados desde la fecha de entrada de operación de la primera ruta zonal, lo que se incorporó en el otrosí 7 modificatorio de los contratos de concesión. Al iniciar la primera ruta implementada en el SITP el 29 de septiembre de 2012, la implementación zonal del SITP hubiese debido finalizar en enero de 2014.  Que a la fecha el plazo previsto para la implementación del Sistema no ha finalizado, siendo una de las causas que ha impactado la demanda proyectada, generando una disminución en los ingresos proyectados por el concesionario y afectando la situación financiera del Concesionario. iii) Hechos relativos a la obligatoriedad del “procedimiento de cruce de flota entre concesionarios SITP”.

Del deficiente proceso de desmonte del TPC debido al incumplimiento de Transmilenio de exigir a los concesionarios el cumplimiento de su obligación de desintegración. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 11  Señala que en los contratos de concesión se estableció la obligación de efectuar la desintegración física de vehículos de transporte público colectivo o de la flota usada no disponible, de acuerdo con un cronograma pactado.  Que para la operación los concesionarios podían incorporar dos tipos de flota: i) flota usada disponible para ser usada en la operación del SITP, así como ii) flota nueva, que de conformidad con el contrato debieran incorporar.  Que en febrero 28 de 2012 se suscribió el “PROCEDIMIENTO DE CRUCE DE FLOTA ENTRE CONCESIONARIOS SITP”, tendiente alcanzar, los compromisos de chatarrización, y el desmonte del Transporte Público Colectivo (TPC).  Que el Ente Gestor no ha adelantado gestiones tendientes a que todos los Concesionarios cumplan con el Pacto de Cruce de Flota, ni sus obligaciones de cuotas de desintegración, ni adelantado las acciones de coordinación tendientes a la desintegración total del TPC, lo que ha generado la existencia de un sistema paralelo de transporte público (el SITP y el TPC), y bajos niveles de demanda de usuarios en el SITP, lo que afecta los ingresos obtenidos por los concesionarios.  Que si bien los concesionarios asumieron el riesgo de la demanda del sistema en la matriz de riesgos del contrato, ello se refiere a la demanda como consecuencia del aumento o disminución del deseo de los usuarios por acceder y hacer uso del sistema, y no como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos inicialmente para la implementación del sistema, ni al incumplimiento por parte del Ente Gestor de realizar las gestiones tendientes alcanzar el hito de desintegración del TPC, como ha ocurrido.  Que la situación de incumplimiento de los operadores COOBUS (adjudicatario de la zona Fontibón) y EGOBUS (adjudicatario de las zonas de Perdomo y Suba Centro), y la falta de adjudicación de dichas zonas a nuevos concesionarios y/o la no toma de posesión de las mismas, ha afectado los compromisos plasmados en el cruce de flota, y por ende el plan de implementación.  Que la expedición de un cronograma de desintegración del TPC, que no se comunicó y que pretendió que ésta se lograra a enero de 2016, no sólo constituye una modificación a la cláusula y cronograma de desintegración pactado entre Transmilenio y Este Es Mi Bus, que señalaba que el 90% de la desintegración se daría entre el inicio de la operación regular, y la implementación total del sistema; sino que no constituyó una medida eficaz que permita alcanzar el hito de desintegración del TPC necesario para lograr la implementación total del Sistema.  Que en conclusión: i) no comunicar a los concesionarios los cronogramas de desintegración; ii) no hacer seguimiento al plan de desmonte del transporte público colectivo, ni el plan de chatarrización iii) no exigir a la totalidad de los concesionarios el cumplimiento de sus cuotas de chatarrización, afectó la demanda de pasajeros. iv) Hechos relativos al incumplimiento de la obligación de adjudicar, y en general, a las obligaciones como Ente Gestor, tendientes a garantizar las operaciones de la totalidad de las zonas en que se planteó el SITP.  Este grupo de hechos se basa en la falta de operación de: i) la zona adjudicada a COOBUS a quien le correspondió Fontibón y la Troncal de la Avenida 26 y quien suspendió su operación definitivamente desde 10 de julio de 2014 y ii) la zona adjudicada a EGOBUS a quien le correspondió Zona Perdomo y Suba Centro y quien desde el 9 de mayo de 2014 suspendió definitivamente su operación, lo que afectó la demanda de pasajeros sin que Transmilenio ejecutara acción alguna.  Que teniendo en cuenta que el SITP opera como si se tratara de un engranaje, la situación de incumplimiento de COOBUS y EGOBUS no sólo impactó la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 12 implementación del SITP, sino además el esquema financiero de EEMB de ambos de sus contratos.  Finalmente señala la Convocante que la demora o no de entrada de la flota que hacía parte de las rutas compartidas con EGOBUS específicamente, generó dos situaciones i) que EEMB tuviese que atender la ruta completa por sí mismo, ii) que EEMB tuviera que modificar la ruta y operarla tan sólo hasta la mitad del recorrido para no afectar la frecuencia de la misma y prestar efectivamente el servicio, aunque fuese parcialmente, debiendo disponer de más conductores.

Lo anterior aumentó los costos en logística referida a disponibilidad de patios, operación de lavado, tanqueo, mantenimiento, mayores recursos para la planeación, supervisión y control de las rutas, entre otros. v) Hechos relativos al no acaecimiento de la condición contractual prevista para exigir al concesionario ESTE ES MI BUS, el cumplimiento de los niveles de servicio.

Se basan estos hechos en que dentro del proceso de Planeación y Estructuración Técnica del Sistema uno de los elementos para medir las condiciones reales de operación fue el Nivel de Servicio que debía iniciar una vez se lograra la implementación del SITP. Como dicha implementación no ha finalizado, no se pueda dar aplicación al factor de calidad para calcular la remuneración del concesionario Este Es Mi Bus. vi) Hechos relativos inversión realizada en flota nueva de reemplazo a los modelos de 2003 Se basan en que los contratos de concesión previeron que la Flota con que se iniciaría la operación del SITP sería modelo 2001 y permitió el uso de vehículos del TPC de hasta máximo 10 años de operación. El cambio de cronograma en el inicio o de la etapa operativa de los contratos tuvo impacto directo pues el Consorcio EEMB debió anticipar el CAPEX (costo de inversión) para vehículos nuevos, pues no pudo operar 98 vehículos del TPC vinculados a su propuesta, generando una alteración de las condiciones económicas inicialmente previstas al celebrar el contrato. vii) Hechos relacionados con el subsistema integrado de recaudo, control, información y servicio al usuario - SIRCI que han afectado la normal ejecución de los contratos de concesión 001 y 002 de 2010  Se basan estos hechos en cómo la existencia del Concesionario del SIRCI era fundamental para poder dar inicio a la etapa de operación, pues de este dependía la instalación de la totalidad de equipos y software necesarios para adelantar el monitoreo y control de las rutas, así como para efectuar el recaudo del pago por cada pasajero validado del SITP.  Que la ineficiente gestión por parte de TMSA durante el proceso de adjudicación de la concesión del Sistema Integrado de Recaudo, Control e Información y Servicio al usuario –SIRCI, afectó el desarrollo de los Contratos de Concesión de los Operadores del SITP que se vieron obligados a postergar la fecha límite de implementación integral de la Fase 2 del Sistema, siendo el riesgo por este aspecto atribuible a Transmilenio al señalarse que debía ser asumido por quien dé lugar a la ocurrencia del hecho generador.  Que TMSA dio orden de inicio a EEMB aun cuando no existían las condiciones óptimas descritas para la operación del sistema.

A la fecha no se ha dado la implementación tarifaria del sistema, en tanto que se opera paralelamente con el SITP provisional, cuyo pago no se efectúa a través del medio de recaudo, ni las tarifas de pasajeros ingresan al Sistema. Seguidamente trata un capítulo de "HECHOS RELATIVOS A LOS SOBRECOSTOS POR CAMBIO DE TECNOLOGÍA":  Inicia este grupo de hechos con una referencia a la normatividad aplicable, esto es, Ley 1083 de 2006, Resolución 910 de 2008, y Resolución 2604 de 2009, para señalar que se contempló en dichas regulaciones tecnología para vehículos del SITP equivalente a la Euro IV y que las partes no previeron que el concesionario asumiera el impacto económico derivado del cambio, vía normatividad Nacional o Distrital, en especificaciones técnicas para los vehículos que se vinculen al SITP.  Señala la Convocante que la oferta de flota presentada por EEMB, durante la etapa licitatoria, y por la cual resultó adjudicatario de los contratos N° 001 y 002 de 2010, se componía de 159 vehículos, padrones nuevos, y 534 vehículos usados (del TPC), que eventual y gradualmente se remplazarían por flota nueva, y que las especificaciones ofrecidas se ajustaban a los vehículos tipo Euro IV, razón por la cual EEMB previó en su oferta dicha tecnología.  Que a pesar de que TMSA no tenía contractualmente la potestad de exigir a los operadores vehículos de nuevas tecnologías, le exigió a EEMB los nuevos límites de emisiones fijados por la Secretaría Distrital de Ambiente, mediante la multicitada Resolución No. 1304, cambiando de esta manera las condiciones inicialmente pactadas en los contratos No. 001 y 002 de 2010.  El incumplimiento de TMSA de su obligación contractual de revisión de los coeficientes de remuneración y ponderación de la fórmula de ajuste los contratos N°. 001 y 002 de 2010, trajo como consecuencia que EEMB incurriera en sobrecostos en la adquisición de tecnología superior a la prevista inicialmente.  Que en la actualidad se están adelantado negociaciones en las que han participado todos los concesionarios del SITP y en las cuales se produjo de manera conjunta, entre los operadores y TMSA, documentación en la que se parte del reconocimiento de la existencia de los sobrecostos reclamados por el cambio de tecnología de la flota nueva a adquirir.

Se ocupa en otro capítulo de los "HECHOS RELACIONADOS CON LAS MULTAS OPERATIVAS Y LOS DESINCENTIVOS OPERATIVOS":  Señala que los Contratos de Concesión autorizaron la imposición de MULTAS a TMSA mediante un procedimiento allí establecido, posteriormente modificado por el OTROSÍ MODIFICATORIO Nº 5 que pretendió ajustar el procedimiento de imposición de multas acorde con lo establecido en la Ley 1474 de 2011; se eliminaron las MULTAS OPERATIVAS y en su lugar se crearon los DESINCENTIVOS OPERATIVOS, desligados de su carácter de multa.  Que TMSA fijó unilateralmente, a través de la Resolución 059 de 2014, la Nueva Versión del Manual de Operaciones Componente Zonal, en la cual incluyó nuevos elementos al procedimiento de aplicación de desincentivos operativos y determinó las TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 14 conductas que darían lugar a los mismos, desconocidas por EEMB al momento de suscribir los Contratos.  Tanto las cláusulas de imposición de desincentivos como las modificaciones son nulas, dado que no le es dable a las partes contratantes, en el marco de los contratos estatales, pactar los procedimientos administrativos sancionatorios para imponer multas, y el desincentivo operativo tiene la naturaleza de una multa contractual.  Que en todo caso los desincentivos operativos y el procedimiento aplicado por TMSA para su imposición vulnera el derecho fundamental al debido proceso, pues: i) En el informe preliminar no se indica manera detallada las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos, ni se concreta la falta. ii) En caso de objetar los desincentivos operativos, no podrá el concesionario beneficiarse de descuentos y acreedor de una sanción equivalente al valor del descuento más el valor de los intereses moratorios más altos permitidos por la ley, iii) Se establecen aceptaciones “tácitas” de desincentivos en caso de silencio del concesionario. v) Se hace remisión a los mecanismos de solución de conflictos establecidos en el contrato para el trámite de objeciones a desincentivos, esto es, al tribunal arbitral, desconociendo que éste no tiene competencia para conocer y resolver acerca de la nulidad de los actos administrativos. vi)El Manual de Operaciones no estableció criterios diferenciadores atendiendo la afectación del servicio o gravedad de la falta. vii) Falta de claridad sobre la figura del tiquete, cuya definición y valor se han impuesto de manera unilateral por parte de TMSA.

Señala que ningún documento contractual definió esta figura y su valor, lo que trae como consecuencia un ejercicio del ius puniendi del estado sin que se haya determinado de manera previa y clara en qué consisten las sanciones a aplicar y vulnerando de tal manera el principio de legalidad. viii) Falta de motivación en las actuaciones administrativas mediante las cuales se imputan los hallazgos ix) La carga de la prueba está en cabeza del Ente Gestor y no del concesionario. x) Es imposible controvertir circunstancias que solo son puestas en conocimiento del concesionario meses después de su ocurrencia. xi) Aplicación de varios desincentivos originados en un mismo hecho. xii) Fragilidad del Sistema de Información a través del cual se registran los hallazgos.

Trata en otro capítulo los "HECHOS RELACIONADOS CON EL INCUMPLIMIENTO EN LA ENTREGA DE LOS PATIOS ZONALES DEFINITIVOS POR PARTE DEL ENTE GESTOR, TRANSMILENIO S.A., AL CONCESIONARIO ESTE ES MI BUS SAS":  Señala que los Contratos de Concesión, estipularon la ETAPA DE TRANSICIÓN donde se autorizó temporalmente al concesionario, para desarrollar su operación en los definidos Patios Zonales, que tuvieran condiciones similares de operación a las del precedente sistema de transporte público –TPC- durante los primeros cinco (5) años y que una vez finalizada la ETAPA DE TRANSICIÓN, el Distrito de Bogotá D.C., entregaría a ESTE ES MI BUS los patios zonales.

La ETAPA DE TRANSICIÓN finalizó el pasado 02 de noviembre de 2015, ni el Distrito ni el Ente Gestor entregaron a este concesionario los mencionados patios zonales definitivos. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 15  Que por medio de una comunicación de 28 de octubre de 2015, Transmilenio amplió unilateralmente y de manera indefinida la Etapa de Transición de que trata la cláusula 14 de los Contratos 001 y 002 de 2010, frente a lo cual la Convocante manifestó su oposición.  Que al analizar la matriz de riesgos de los contratos de concesión 001 y 002 de 2010, se observa que se fijó el riesgo que por concepto de kilómetros en vacío se generara, únicamente en cabeza del concesionario solo durante la etapa de transición, por lo que, ya no es posible atribuirle el riesgo causado por kilómetros en vacío y es el Ente Gestor quien debe asumir el costo que se genere por este concepto y remunerarlo al concesionario.

Señala que lo anterior quedó claro en la audiencia explicativa de riesgos pues la matriz no señaló específicamente nada sobre el punto.  Que la ampliación de la Etapa de Transición de los Contratos ha causado perjuicios al concesionario por riesgos no atribuibles al mismo como lo es el caso de los kilómetros en vacío; que resultan de obtener la diferencia entre los kilómetros efectivamente recorridos menos los kilómetros efectivamente remunerados En el capítulo de "HECHOS RELATIVOS A LA “PARTICIPACIÓN” DE ESTE ES MI BUS, DERIVADA DE LA EXPLOTACIÓN ECONÓMICA DEL SISTEMA INTEGRADO DEL TRANSPORTE PÚBLICO DE BOGOTÁ – SITP, PACTADA EN LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN 001 Y 002 DE 2010", enuncia los "RELATIVOS A LA FORMA DE REMUNERACIÓN AL CONCESIONARIO ESTE ES MI BUS" y "AL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE TRANSMILENIO AL NO REMUNERAR EN SU VIDA ÚTIL REMANENTE, EL COSTO DE INVERSIÓN POR VEHÍCULO, DE LA FLOTA USADA QUE EL GESTOR HA PERMITIDO A ESTE ES MI BUS INCORPORAR PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO":  Expresa que dentro del componente correspondiente a la Tarifa por vehículo TMVZ se encontraba la recuperación del costo de inversión por vehículo, pero la flota usada no alcanza a tener una vida útil de 12 años; de manera que al fijarse como componente de la tarifa de remuneración la TMVZ, y considerar la recuperación del costo de la inversión por vehículo mediante un pago mensual durante un periodo de12 años, se desconoce que la flota usada tiene una vida útil menor a ese tiempo.  Que dando aplicación a la fórmula de remuneración tarifaria sobre los vehículos usados para la recuperación de la inversión de estos vehículos, se ha evidenciado que esta no remunera el 100% de la inversión sobre la flota usada, por lo que claramente se configura un incumplimiento contractual imputable a Transmilenio S.A. En este capítulo enumera "LOS HECHOS RELACIONADOS CON LA SOLICITUD DE REVISIÓN DE COEFICIENTES DE REMUNERACIÓN Y PONDERACIÓN DE LA FÓRMULA DE AJUSTE, CONFORME A LO PREVISTO EN EL PARÁGRAFO 1 DE LA CLÁUSULA 64 DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN", y los "RELACIONADOS CON LA SOLICITUD DE REVISIÓN DE LA FÓRMULA DE REMUNERACIÓN, EN ATENCIÓN A QUE LA MISMA NO ESTÁ RETRIBUYENDO TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 16 LOS COSTOS Y GASTOS EN QUE INCURRE ESTE ES MI BUS – EEMB S.A.S. PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO", los cuales sustentan las pretensiones 3.45 a 3.49 de la Reforma de la demanda, que fueron desistidas por la Convocante.

Termina la narración fáctica con un capítulo de "HECHOS RELACIONADOS CON EL DESCONOCIMIENTO POR PARTE DE TMSA DE LA NORMATIVIDAD QUE REGULA LOS RIESGOS PREVISIBLES EN LOS CONTRATOS ESTATALES AL ESTRUCTURAR LA MATRIZ DE RIESGOS DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN NO. 001 Y NO. 002 DE 2010 Y LA NULIDAD QUE CONLLEVA":  Señala que en la Matriz de Riesgos de los contratos de concesión no se realizó una cuantificación de los riesgos tipificados ni se estableció cuál sería el impacto o afectación del acaecimiento del mismo en la ecuación financiera de los contratos, así como tampoco se determinó cuál de las partes estaba en mejor capacidad o en condiciones de soportarlos, prevenir su ocurrencia, y mitigar el impacto en caso de realización, pese a lo cual los riesgos fueron distribuidos entre las partes.  De la revisión de la Matriz de Riesgos de los contratos de concesión se desprende que TMSA desconoció el artículo 4º de la Ley 1150 de 2007 y los artículos 3-6 y 88 del Decreto 2478 de 2008, debido a que identificó y tipificó lo que podrían ser incumplimientos contractuales de las partes como riesgos previsibles.  Al haberse efectuado la asignación de todos los riesgos de los contratos N° 001 y 002 de 2010 contrariando normas de orden público, las matrices de riesgo de dichos contratos son, en consecuencia, nulas. 4.2.

Contestación de la demanda arbitral principal y excepciones interpuestas La parte Convocada contestó en la oportunidad legal la demanda, se opuso expresamente a las pretensiones, aceptó algunos hechos, negó otros y formuló las siguientes excepciones: "1. Las cláusulas relativas a la distribución de riesgos del contrato de concesión son válidas y eficaces y el Concesionario debe asumir los riesgos que quedaron a su cargo en la distribución que de los mismos se efectuó conforme a lo pactado en el Contrato de Concesión y a lo previsto en la matriz de riesgos. 2.

La integración total del sistema, a la que el Contrato de Concesión se refiere, ya se produjo. 3. Carencia absoluta de derecho para reclamar por una integración total del sistema basada en la premisa de su ocurrencia solo cuando se den el sinnúmero de “hitos” que en diversas pretensiones se plantean.

4. ESTE ES MI BUS no ha cumplido con la obligación de implementación a su cargo, derivada de los compromisos asumidos bajo el Contrato de Concesión para la implementación de la operación en su zona, con lo cual ha afectado la implementación del SITP. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 17 5.

La implementación del Sistema que se previó fue gradual y progresiva, sin un horizonte definido para su terminación. 6. La implementación de la operación zonal adjudicada al Concesionario genera obligaciones a cargo de éste y a favor de TRANSMILENIO, y el riesgo de que la implementación no ocurra según lo planeado es a cargo del Concesionario. 7.

El Concesionario ha incurrido en incumplimiento de sus obligaciones en relación con el mantenimiento de los vehículos y la adecuada operación de la Flota, afectando el funcionamiento del Sistema. 8. El Concesionario ha incurrido en incumplimiento de sus obligaciones en relación con el suministro de la Flota que le ha sido solicitada por TRANSMILENIO, con arreglo al Contrato.

9. ESTE ES MI BUS asumió el riesgo de operación por mayores costos que pudieran presentarse frente a los estimados y debe hacerse cargo de las implicaciones de su eventual ocurrencia.

10. ESTE ES MI BUS asumió el riesgo de variación del precio de los equipos y el cambiario asociado a su adquisición, frente a los que hubieren sido estimados por el Concesionario, y debe hacerse cargo de las implicaciones de su eventual ocurrencia.

11. ESTE ES MI BUS asumió el riesgo de demanda y debe hacerse cargo de las implicaciones de su ocurrencia. 12. Carencia absoluta de derecho en relación con la reclamación por no remuneración del costo de inversión de los vehículos de la Flota Usada, durante su vida útil remanente. 13. Carencia absoluta de derecho en relación con la reclamación que gira alrededor de la cuestión atinente a la “revisión de coeficientes de remuneración y ponderación de la fórmula de ajuste” (pretensiones 3.45., 3.46, 3.47. y 3.47.1.) 14.

Carencia absoluta de derecho en relación con la reclamación que gira alrededor de la solicitud de revisión de la fórmula de remuneración, basada en la alegación de que la misma no retribuye los costos y gastos en que incurre el Concesionario para la prestación del servicio (pretensiones 3.48. y 3.49.). 15. Inexistencia de obligaciones a cargo de TRANSMILENIO en relación con el acuerdo entre concesionarios para el cruce de flota – Principio de relatividad o efecto relativo de los contratos. 16.

La cláusula 121 del Contrato de Concesión, en relación con la imposición de desincentivos es válida y eficaz, y debe aplicarse según lo estipulado. 17. El Concesionario asumió a su cargo, de conformidad con el Contrato de Concesión, el cumplimiento de las normas ambientales, lo que incluye el cumplimiento del estándar de emisiones contemplado en la Resolución 1304 de 2012, que dio lugar a la incorporación de buses con estándar de emisión equivalente a Euro V, y los costos que se deriven de esa regulación debe ser cubierto por el Concesionario con cargo a los derechos de participación que se le reconocen y no los puede trasladar a Transmilenio.

“Riesgo regulatorio – mayores costos por regulación ambiental, laboral y tributaria. 18. El Contrato de Concesión no otorgó garantía de remuneración esperada al Concesionario y este debe asumir las implicaciones de que la misma no se alcance 19. Improcedencia de reclamaciones que envuelven quebrantamiento del deber de obrar con buena fe objetiva. 20.

Inexistencia de un incumplimiento atribuible a TRANSMILENIO que dé lugar a indemnización. 21.El SITP Provisional tiene base legal y el desarrollo de la gestión de TRANSMILENIO en relación con el mismo no implica violación del Contrato de Concesión. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 18 22.

La coexistencia de la prestación del servicio por los vehículos que operaban en el transporte público colectivo hasta su vinculación a cualquiera de los concesionarios del SITP o hasta la desintegración de los mismos por parte de los concesionarios estaba previsto desde el pliego de condiciones de la Licitación y fue aceptada por el Concesionario – Improcedencia de un reclamo que se funda en el desconocimiento de lo pactado. 23.

Inexistencia de los supuestos legal y jurisprudencialmente exigibles para la procedencia de la revisión del Contrato de Concesión. 24. En la remuneración acordada en el Contrato de Concesión quedó comprendido el efecto económico de la asunción de riesgos contractuales que asumió el Concesionario, quien debe, por tanto, atenerse a lo pactado. 25.

El contrato debe ser ejecutado conforme a lo pactado – pacta sunt servanda – en lo relacionado con la distribución de riesgos acordada entre las partes y el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el Concesionario. 26. El Concesionario debía basar su propuesta en sus propios estudios técnicos y en sus propias estimaciones, bajo su responsabilidad27.La etapa de transición en relación con la operación en patios transitorios continúa en ejecución. 28.

Carencia absoluta de derecho a intereses moratorios. 29. Falta de competencia del Tribunal Arbitral para resolver la pretensión 3.3. de la demanda reformada. 30. Prematura alegación de un supuesto desequilibrio económico del Contrato o un rompimiento de la ecuación económica". 4.1. La demanda arbitral de reconvención La parte Convocada, demandante en reconvención formuló seis pretensiones principales y algunas subsidiarias de las principales, que se transcriben de manera textual en el presente Laudo en el capítulo de consideraciones, al momento de abordar el análisis de cada una de ellas.

Los hechos que sustentan las pretensiones se relatan en la demanda de reconvención visible a folios 168 a 174 del Cuaderno Principal No. 2, y resumen así:  Luego de transcribir el objeto de los Contratos de Concesión 01 y 02 de 2010, señala que en ellos se incluyó la definición de estándares de operación del servicio de transporte y de niveles de servicio de la operación de transporte.  Que el Concesionario, en relación con la prestación del servicio público de transporte urbano de pasajeros, asumió varias obligaciones.

Que en relación con la flota asumió también varias obligaciones como mantener en adecuadas condiciones de seguridad y funcionamiento los vehículos, el mantenimiento Preventivo y Correctivo a los vehículos que corresponda, entre otras.  Que TRANSMILENIO, tiene, el derecho: a realizar la supervisión, vigilancia y control del SITP y en general establecer Manuales y Reglamentos a los que el Concesionario debe sujetarse para la prestación del servicio público de transporte urbano de pasajeros.  Que el Concesionario se obligó a i) garantizar la disponibilidad de la Flota requerida para la operación, ii) Mantener un Tamaño de la Flota adecuada a las necesidades de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 19 operación iii) Mantener una Flota adicional al tamaño de la Flota de operación, como reserva técnica, iv) Efectuar el Mantenimiento Preventivo y correctivo de la Flota.  Que en los Contratos de Concesión, se previó que el Concesionario podía ser sujeto de multas por incumplimiento de “las obligaciones. requisitos, parámetros y responsabilidades en cuanto a los plazos, estándares o condiciones establecidos en el Contrato de Concesión y en los manuales anexos al mismo”. y se estipuló un límite máximo al cual puede ascender el valor mensual de las multas que se le impongan “por un valor total acumulado que supere el diez por ciento (10%) del valor total de los ingresos que por todo concepto perciba el CONCESIONARIO con ocasión del presente Contrato, durante el mes en que se haya causado la sanción correspondiente”.  Que en los Contratos de Concesión, se previó el procedimiento para imposición y liquidación de multas que fue posteriormente modificado.

En caso de imponerse, las multas se pagan mediante compensación, descontando su valor de la participación que el CONCESIONARIO tiene derecho a obtener por la ejecución del Contrato, a lo que se procederá una vez en firme el acto administrativo de imposición de la multa.  Que una de las modificaciones consistió en regular las multas contractuales susceptibles de imponerse y los desincentivos operativos susceptibles de imponerse.  Las primeras corresponden a aquellas que se configuran por incumplimiento de las obligaciones, requisitos, parámetros y responsabilidades en cuanto a los plazos, estándares o condiciones establecidos en el Contrato de Concesión y en los manuales anexos al mismo y que se enmarcan en las multas de apremio contempladas en el artículo 17 de la ley 1150 de 2008.

Las multas se imponen mediante acto administrativo motivado, con garantía del derecho de defensa y del debido proceso. Las multas se causan por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones previstas en el Contrato. Se preservó la regla según la cual el límite para la imposición de las multas es el 10% del total de los ingresos recibidos por el Concesionario durante el mes en el que se haya causado la sanción. En cuanto al procedimiento se sujetará al previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, o en la norma que la sustituya o modifique.  Que los desincentivos operativos se pueden imponer en tanto no guarden correspondencia con el ejercicio de las facultades excepcionales de la Administración, cuando el Concesionario incurra en cualquier incumplimiento de requisitos y parámetros contenidos en el manual de operaciones.

En cuanto al procedimiento para la imposición y liquidación de desincentivos operativos, se dispone un procedimiento establecido en el Contrato.  Que los desincentivos son una modalidad de sanción contractual acordada por las partes, que no participa de la naturaleza de las multas conminatorias, y que se sujeta a un procedimiento que las mismas partes han establecido, imponiéndose entre el mes de enero de 2013 y el mes de diciembre de 2015 al Concesionario desincentivos objetados y no pagados, en virtud de los Contratos de Concesión. 4.2 La contestación de la demanda de reconvención Como se expresó en el capítulo de antecedentes, mediante escrito de fecha 28 de septiembre de 2016, la Convocante contestó la demanda de reconvención, respuesta que no fue tenida en cuenta por el Tribunal mediante auto de fecha 3 de octubre de 2016, confirmado por auto de fecha 20 de octubre de 2016, por extemporánea.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Previo control de legalidad del trámite surtido, se cerró la etapa probatoria59 y terminada el Tribunal señaló fecha para alegatos de conclusión. Los apoderados de las partes en audiencia de 23 de abril de 201860, fijada por Auto del 13 de marzo de 2018, expusieron sus alegatos de manera oral, y al final, presentaron resúmenes escritos incorporados al expediente.

En esa oportunidad, el Tribunal efectúo nuevamente el control de legalidad de la actuación y señaló el 25 de mayo de 2018 para la audiencia de fallo61, que por solicitud conjunta de suspensión presentada por las partes desde ese dia hasta el 28 de mayo de 2018, se fijó para el presente día, 6 de julio de 201862. El Tribunal refiere a las alegaciones al decidir la cuestión litigiosa.

6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora 142 Judicial II Administrativo, representante del Ministerio Público designada para este proceso, en su intervención expuso en forma oral su concepto en relación con las materias sometidas a la decisión del Tribunal y al terminar lo presentó por escrito que se incorporó al expediente.

El Tribunal, al decidir las controversias, refiere al concepto del Ministerio Público.

7. DURACIÓN DEL PROCESO Y OPORTUNIDAD DEL LAUDO Al tenor de los artículos 10 y 11 de la Ley 1563 de 2012, cuando “en el pacto arbitral no se señalare término para la duración del proceso, este será de seis (6) meses, contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite”, “al cual se adicionarán los días de suspensión”- e “interrupción por causas legales”-, sin exceder la solicitada de consuno por las partes de un “tiempo que, sumado, exceda de ciento veinte (120) días”. 59 Cuaderno Principal No. 4, Folios 347 a 356 60 Cuaderno Principal No 4, Folios 357 a 363 61 Cuaderno Principal No 4 Folios 357 a 363 62 Acta No. 39 de 31 de mayo de 2018 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 21 Las partes convinieron "un plazo de 4 meses" y las siguientes suspensiones: AUTO FECHAS DIAS SUSPENDID OS Auto de 25 de septiembre de 2017 26 al 29 de septiembre 4 días Auto de 2 de octubre de 2017 3 de octubre al 19 de octubre 12 días Auto de 25 de octubre de 2017 26 de octubre 1 día Auto de 31 de octubre de 2017 1 de noviembre al 15 de noviembre 9 días Auto de 29 de noviembre de 2017 30 de noviembre al 24 de enero de 2018 36 días Auto de 9 de febrero de 2018 12 de febrero a 22 de febrero de 2018 9 días Auto de 14 de marzo de 2018 14 de marzo a 20 de abril de 2018 25 días Auto de 23 de abril de 2018 24 de abril a 24 de mayo de 2018 21 días Acta No. 38 de mayo 25 de 2018 25 de mayo a 28 de mayo de 2018 2 días TOTAL 119 días En consecuencia, la duración de los cuatro (4) meses computada a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, el 25 de septiembre de 2017, vencía el 25 de enero de 2017, y a dicho término por mandato del artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, se adicionan los 119 días hábiles durante los cuales el proceso ha estado suspendido a solicitud de las partes, sin exceder de los 120 días previstos en la norma (Art. 118, C.G.P.), de donde se concluye que el término de duración vence el 23 de julio de 2018.

Por lo tanto, el presente laudo se profiere dentro del término consagrado en la ley. II. CONSIDERACIONES Para su decisión en derecho, el Tribunal analizará en su orden: 1. Los presupuestos procesales 2. La excepción de falta de competencia 3. Las pretensiones de la demanda arbitral principal reformada y las excepciones 4. Las restantes excepciones contra la demanda arbitral principal reformada 5.

Las pretensiones de la demanda de reconvención 6. El juramento estimatorio TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 22 7.

Las costas Como cuestión previa el Tribunal examinará los presupuestos procesales, y la excepción de “incompetencia”. Luego, el mérito del proceso, las pretensiones, demás excepciones, y las costas.

1. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES Los “presupuestos procesales”63, o sea, “las condiciones necesarias para que la relación jurídico procesal nazca válidamente y en consecuencia se pueda decidir sobre el mérito de la cuestión litigiosa”64, concurren en el proceso. En efecto, las partes son personas jurídicas cuya existencia y representación legal acreditaron en debida forma, han comparecido al proceso a través de sus representantes legales, y apoderados judiciales, ostentan capacidad procesal, habilidad dispositiva y en desarrollo del derecho fundamental de acceso a la justicia, libertad contractual o de contratación, están autorizadas por el ordenamiento jurídico para acudir al arbitraje en procura de solución de sus controversias contractuales y acordar pacto arbitral (artículos 116 de la Constitución Política; 8º y 13 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia; 3º de la Ley 1285 de 2009;

Ley 1563 de 2012)65. Del mismo modo, el Tribunal se instaló en debida forma, asumió competencia, decretó y practicó pruebas, garantizó el debido proceso a todas las partes en igualdad de condiciones y, como se analiza seguidamente, es competente para juzgar en derecho las diferencias contenidas en la demanda arbitral, su contestación y excepciones por concernir a asuntos litigiosos, dudosos e inciertos, susceptibles de disposición, transacción y estricto sensu de naturaleza patrimonial, derivados de 63 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de agosto de 1954.

Gaceta Judicial LXXVIII No. 2145, págs. 345 y siguientes. 64 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de septiembre de 2014, Radicación: 25000-23-26-000-2002-02193-01(29.652), Actor: MALLAS EQUIPOS Y CONSTRUCCIONES LTDA.- MAECO LTDA- Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ D.C.: ―[…] Si bien se había venido sosteniendo que los presupuestos para que una relación jurídico procesal pudiera surgir válidamente eran la demanda en forma, la competencia del juez, la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, y que la ausencia de alguna de ellas conducía a sentencia inhibitoria, lo cierto es que hoy en día se entiende que la inhibición por la ausencia de presupuestos procesales se reduce a la falta de capacidad para ser parte y a algunos casos excepcionales de inepta demanda pues las dos restantes, así como cualquier otro vicio que expresamente señale la ley, configuran causales de nulidad que deben regirse por los artículos 140 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (…) y 132 y siguientes del Código General del Proceso.‖ 65 Corte Constitucional, Sentencias C-059 de 1993;

C-544 de 1993, T-538 de 1994; Sentencia T-04 de 1995, C- 037 de 1996; T-268 de 1996; C-215 de 1999; C-163 de 1999; SU-091 de 2000, y C-330 de 2000. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 23 la celebración y ejecución de los Contratos de Concesión Nos. 001 y 002 suscritos el 12 de noviembre de 201066.

Por otra parte, la acción relativa a controversias contractuales no ha caducado, los contratos están vigentes y en ejecución.

2. LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE COMPETENCIA Delanteramente se analiza y decide la excepción de incompetencia interpuesta por la Convocada en su contestación a la demanda arbitral principal reformada67, porque en su sentir, el Tribunal carece de competencia para resolver la pretensión 3.3. en cuanto la misma no refiere a aspecto comprendido en la habilitación otorgada por las partes, circunscrita a dirimir controversias que no sean de carácter técnico y que surjan de la celebración, interpretación, ejecución o liquidación del contrato concesión. La Convocante en la oportunidad legal al descorrer el traslado de las excepciones, estima "clara la competencia del Tribunal para declarar la pretensión 3.3. de la demanda reformada", al tratarse de un asunto relativo a la interpretación del contrato que en sus considerados, en sus definiciones y en las cláusulas 23, 24, 24.1, 24.2 y 91 refiere a las obligaciones cuya declaración solicita.

De igual manera, plantea la integración al contenido del contrato del marco normativo del Sistema Integrado de Transporte Público, lo que es fuente de derechos para los concesionarios y de responsabilidad contractual del Estado, como definió el laudo arbitral pronunciado el 21 de diciembre de 2016 al dirimir controversias entre TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K.S.A contra TRANSMILENIO S.A. Pide así desestimar la excepción. El Ministerio Público en su concepto, considera "que por referirse a temas conexos con una temática principal puede haber un pronunciamiento jurídico integral que no comprometa lo técnico".

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 66 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 107-400 y Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 1-144 67 La excepción se denominó "29 Falta de competencia del Tribunal Arbitral para resolver la pretensión 3.3. de la demanda reformada" TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 24 1.

Es pertinente destacar la ausencia de obstáculo normativo para decidir la excepción planteada, por cuanto la admisión de la demanda arbitral principal reformada según Auto No.12 de 3 de mayo de 201768, y la asunción preliminar de competencia en la primera audiencia de trámite de 25 de septiembre de 201769, no excluye su decisión definitiva en el laudo arbitral. 2.

En nuestro ordenamiento jurídico, “[l]os particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”70. La “habilitación de las partes es un presupuesto imperativo” del arbitraje”71.

Requiérese un “pacto arbitral” o acuerdo dispositivo basado en la autonomía privada o libertad contractual, en virtud del cual las partes dentro de los límites legales, someten a conocimiento y decisión de árbitros la solución de ciertas controversias relativas “a asuntos de libre disposición o autorizadas por la ley” (art. 1º. Ley 1563 de 2012), presentes o actuales (compromiso) o futuras, potenciales e inminentes (cláusula compromisoria), renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces permanentes72, al conferírseles el ejercicio transitorio de la función pública jurisdiccional de administrar justicia, con idénticas “funciones y facultades” a las “de los jueces estatales cuando el arbitraje es en derecho”73, y desarrollar los derechos fundamentales del debido proceso, acceso a la administración de justicia74, tutela judicial efectiva y a ser juzgado por el juez natural (artículos 29, 30, 31, 33, 121 y 229 Constitución Política), o sea, el “juez o tribunal competente y con observancia de 68 Cuaderno Principal No. 3, folios 164-166 69 Cuaderno Principal No. 4, folios 64-85.

Acta No. 19. 70 Arts. 116 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo No. 2 de 2002. 71 Corte Constitucional, sentencia 572A/ 14: ―El principio de la autonomía de la voluntad es el fundamento y el límite del arbitraje. […]La fuente de la función judicial del árbitro no es un acto del Estado, sino un acuerdo de voluntades entre las partes […]‖. 72 Arts. 116 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo No. 2 de 2002; 8o (―Mecanismos Alternativos‖ al proceso judicial, modificado por el art. 3º de la Ley 1285 de 2009), y 13 [3] (modificado por el art. 6º.

De la ley 1285 de 2009, del ejercicio de la función jurisdiccional por otras autoridades y por particulares), Ley 270 de 1996 (D.O. 42.745 del 15 de marzo de 1996), ―Estatuaria de la Administración de Justicia‖. Ley 1563 de 2012, arts. 3º, 4º, 5º, 6º, 29, 41 [1], 69 y 108. El art. 3º, dispone: ‖El pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas.

El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria‖. 73 Corte Constitucional, sentencia Sentencia 572A/ 14. 74 Corte Constitucional, sentencia C-426 del 29 de mayo de 2002. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de tutela del 18 de marzo de 2009, Exp. 11001-02-03-000-2009-00393-00: “[…] a más del reconocimiento constitucional expreso, el arbitramento ostenta rango estatutario de conformidad con los artículos 8º y 13 de la Ley 270 de 1996, modificados por la Ley 1285 de 2009, […] Desde esta perspectiva, el arbitramento desarrolla el derecho constitucional fundamental de acceso a la justicia,[…]”.

Por consiguiente, la competencia está determinada por el acuerdo de arbitraje bajo cuyo contenido deben examinarse las pretensiones de la demanda para que el Tribunal decida sobre su competencia, y resuelva total o parcialmente las diferencias sometidas a su conocimiento76. Asimismo, la Corte Constitucional, ha señalado en torno del criterio de arbitrabilidad para definir la competencia sobre las controversias sometidas al conocimiento del tribunal arbitral, lo siguiente: “La arbitrabilidad es el criterio que se ha de aplicar para establecer la vocación que tienen determinados asuntos de ser objeto de decisión por un tribunal de arbitramento, así como la posibilidad de ciertos sujetos de acudir a este mecanismo de resolución de conflictos.

Proporciona parámetros para identificar los límites a la voluntad de las partes que configura el tribunal arbitral, al determinar qué tipo de controversias pueden someterse a arbitraje (arbitrabilidad objetiva), y quiénes pueden hacer uso de este mecanismo (arbitrabilidad subjetiva).” 77 3. A juicio de la Parte Convocada el Tribunal carece de competencia para conocer y pronunciarse respecto de la pretensión declarativa 3.3. en cuanto solicita declarar "que corresponde a TRANSMILENIO S.A. la gestión, organización, planeación, estructuración, vigilancia, control, seguimiento y coordinación del servicio de transporte público, masivo, urbano, de pasajeros en el Distrito Capital y su área de 75 Corte Constitucional, sentencias C-208/93, C-597/96, C-111/00, C-429-01, Sentencia C-200/02. 76 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 23 de febrero de 2000, Expediente 16394. 77 Corte Constitucional, Sentencia SU-174 de 2007: ―3.1.

La arbitrabilidad objetiva o ratione materiae. 3.1.1. Sólo se pueden someter a arbitramento los asuntos transigibles. La jurisprudencia constitucional ha señalado claramente que el arbitramento tiene límites materiales, en el sentido de que no todos los asuntos se pueden someter a la decisión de los árbitros. En términos generales, únicamente se pueden sujetar a este tipo de procedimiento los asuntos de naturaleza transigible, que pueden ser objeto de libre disposición, negociación o renuncia por las partes en conflicto y, en consecuencia, se incluyen dentro de la órbita de su voluntad.

En consecuencia, existen ciertas materias que, por su naturaleza no transigible ni sujeta a disposición, deben necesariamente ser resueltas por los jueces de la República. (…) En lo esencial, los asuntos transigibles son aquellos que se refieren a obligaciones de contenido económico. 3.2 La arbitrabilidad subjetiva o ratione personae Por su parte, la arbitrabilidad subjetiva define quiénes pueden acudir al mecanismo del arbitraje para resolver sus conflictos de carácter transigible.

Si bien persiste, en algunos sistemas jurídicos extranjeros un debate sobre el alcance de la arbitrabilidad ratione personae, en nuestro ordenamiento jurídico el legislador ha dejado en claro que pueden recurrir al arbitramento las personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, nacionales o extranjeras, que tengan capacidad de disposición respecto de sus derechos transigibles.

Es decir, el arbitramento es un mecanismo abierto, en general, a todas las personas, siempre que cuenten con capacidad dispositiva. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 26 influencia, esto es, del Sistema Integrado de Transporte Público SITP", y tal asunto es ajeno a la habilitación plasmada en el pacto arbitral al concernir a un asunto ajeno al contrato, regulado en las normas legales de la política pública.

La cuestión central planteada en la pretensión atañe a determinar la integración del contenido contractual con las normas jurídicas que consagran las obligaciones y responsabilidad de TRANSMILENIO en el marco normativo del SITP, así como la interpretación de las cláusulas contractuales que a juicio de la Convocante consagran las declaraciones que solicita.

En efecto, como se precisó desde la primera audiencia de trámite, el Tribunal entiende que la pretensión 3.3. procura se declare que la gestión, organización, planeación, estructuración, vigilancia, control, seguimiento y coordinación del servicio de transporte público, masivo, urbano, de pasajeros en el Distrito Capital y su área de influencia, esto es, del Sistema Integrado de Transporte Público SITP, constituyen obligaciones de la Convocada bajo los Contratos de Concesión Nos. 001 y 002 suscritos el 12 de noviembre de 2010, y comprometen su responsabilidad contractual, esto es, refieren a a controversias presentadas en el marco de la relación jurídica genitora del proceso, y del pacto arbitral estipulado en sus Cláusulas 178 (arbitrabilidad subjetiva), por su celebración, interpretación, ejecución o liquidación (arbitrabilidad objetiva), sin que la mención abstracta, implique que lo pretendido no guarde relación ni refiera a diferencias surgidas en su virtud, a punto que por tal causa se plantea la integración normativa al contenido del contrato de las disposiciones reguladoras de las funciones de TRANSMILENIO como titular y ente gestor del SITP, la interpretación de sus estipulaciones, el incumplimiento contractual en relación con la integración del sistema y los demás aspectos debatidos.

Por lo expuesto, la excepción no prospera y así se declarará en la parte resolutiva.

3. LA DEMANDA ARBITRAL PRINCIPAL REFORMADA Antes de abordar el estudio de las pretensiones de la Demanda Principal, el Tribunal estima importante recordar que mediante Auto del 25 de enero de 201878, aceptó el 78 Visto en el Acta No. 30 de esa misma fecha. Folio 288 a 295 del cuaderno principal No.

4. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 27 desistimiento de las pretensiones numeradas como 3.4579, 3.4680, 3.4781, 3.47.182, 3.4883 y 3.4984 de la reforma de la demanda y, en consecuencia, ordenó continuar el proceso respecto de las demás pretensiones que no hicieron parte del mencionado acto abdicativo.

Las otras pretensiones incoadas en la demanda arbitral reformada y las restantes excepciones interpuestas en su contra serán decididas temáticamente en conjunto, al servirse de unas mismas consideraciones por su conexidad indisociable. 3.1. Pretensión relacionada con la nulidad de la matriz de riesgos. En la pretensión 3.1.de la Demanda reformada se solicitó: “3.1.

DECLARESE la nulidad de la matriz de riesgos de los contratos No 001 y 002 de 2010 toda vez que son contrarios al artículo 4º de la Ley 1150 de 2007 y a los artículos 3 a 6 y 88 del Decreto 2478 de 2008 y por ello son contrarios a la normatividad pública que regula la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles”. 1.

Posición de la Parte Demandante 79 Que a la letra señala: ―3.45. DECLARESE que en fechas 17 de octubre de 2016 y 25 de mayo de 2017, esto es, habiendo transcurrido 4 años desde el inicio de la etapa de operación de los contratos N° 001 de 2010 y N° 002 de 2010, respectivamente, y encontrándose configurada la causal de revisión de los coeficientes de remuneración y ponderación de la fórmula de ajuste establecido en el Parágrafo 1 de la cláusula 64 de los contratos N° 001 y 002 de 2010, correspondiente a „La primera revisión deberá aplicarse tan pronto se cumpla el cuarto (4) año de la etapa de operación de la primera zona que comience a operar El Ente Gestor adelantará el proceso de revisión de factores de remuneración y canasta de costos‟, no se han revisado los coeficientes de remuneración y ponderación de la fórmula de ajuste los contratos N°. 001 y 002 de 2010‖. 80 Del siguiente tenor: ―3.46.

DECLARESE que la fórmula de remuneración prevista en la cláusula 64 de los contratos N° 001 de 2010 y N° 002 de 2010, respectivamente, no remuneran los costos reales de prestación del servicio en que incurre Este Es Mi Bus, entre los que se encuentran: (i) Póliza todo Riesgo; (ii) Pólizas contractuales y extracontractuales; (iii) Vigilancia;

(iv) Seguridad industrial, vial, tratamiento, residuos y ambiental; (v) Dotaciones”. 81 En el que solicita: ―3.47. DECLARESE la revisión de los coeficientes de remuneración y de los coeficientes de ponderación, y en general de la fórmula de remuneración, de conformidad con la cláusula 64 de los contratos N° 001 de 2010 y N° 002 de 2010, respectivamente, de acuerdo con lo presentado en el dictamen pericial que será aportado por la parte demandante o lo que resulte probado en el proceso; de tal forma que la fórmula que se fije remunere al Concesionario los costos reales de prestación del servicio y la utilidad esperada.

La revisión a que nos referimos en este párrafo aplicará para aquellos vehículos que se incorporen o que se han incorporado desde el momento en que debió revisarse la tarifa (momento „t‟: a partir del décimo (10) día calendario del mes en que se cumpla el cuarto (4to) año de la etapa de operación), esto es, desde el 10 de octubre de 2016 para el Contrato 001 de 2010 y desde el 10 de mayo de 2017 para el Contrato 002 de 2010”. 82 En el que solicita: ―3.47.1 PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN PRINCIPAL 3.36.

Con ocasión a la revisión de los coeficientes de remuneración y de los coeficientes de ponderación, y en general de la fórmula de remuneración, de conformidad con la cláusula 64 de los contratos N° 001 de 2010 y N° 002 de 2010, respectivamente, ORDÉNESE la reasignación de los costos de remuneración a los componentes de las tarifas a que están directamente vinculados, así: […]”. 83 En el que señala: ―DECLÁRESE que con base en lo determinado en el dictamen pericial que será aportado por la parte convocante y con otras pruebas obrantes en el proceso, la fórmula de remuneración prevista en la cláusula 64 de los contratos N° 001 de 2010 y N° 002 de 2010, respectivamente, no remunera a Este Es Mi Bus los costos reales de prestación del servicio”. 84 En el que solicita: ―DECLÁRESE que, de no efectuarse la revisión integral de la fórmula de remuneración prevista en la cláusula 64 de los contratos N° 001 de 2010 y N° 002 de 2010, tal como se prueba con el dictamen pericial que será aportado por la parte convocante y con otras pruebas obrantes en el proceso, los mencionados contratos están abocados a una imposibilidad de cumplir con el objeto contratado, la liquidación de la empresa concesionaria, así como la suspensión grave e indefinida del servicio público esencial, esto es, del servicio público de transporte masivo en las zonas Tintal y Calle 80”.

Precisa que aunque el legislador no le otorgó expresamente el carácter de orden público a dichas disposiciones, las mismas tienen tal carácter si se tiene en cuenta la exposición de motivos de la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007 y reglamentada por el Decreto 2478 de 2008. También, ello se desprende del texto del artículo 4º de la ley 1150 de 2007 y los artículos 3º y 88 del decreto 2474 de 2008.

Igualmente se refiere al documento CONPES 3714 de 2011 que determina los lineamientos básicos del concepto de riesgo previsible y su regulación. Advierte que si bien dicho documento se publicó con posterioridad a la suscripción de los contratos objeto de controversia es relevante para el presente caso toda vez que en él se hizo un diagnóstico de la actividad contractual de las entidades estatales en materia de riesgos previsibles.

A tal efecto se refiere a los conceptos de riesgo previsible, estimación, tipificación, asignación y cuantificación, así como también a los errores en que incurren las entidades estatales en materia de riesgos previsibles, de conformidad con dicho documento CONPES. A la luz de lo anterior señala que TRANSMILENIO al realizar la distribución de riesgos previsibles y estructurar las matrices de riesgo de los contratos de concesión No. 001 y 002 de 2010 incurrió en errores.

El primer error en que incurrió fue la no distribución de los riesgos a la parte contractual que mejor los pueda vigilar, controlar y administrar, y que cuenta con los instrumentos de protección, mitigación o atenuación en caso de ocurrencia del riesgo. A tal efecto se refiere al riesgo de implementación por retrasos relacionados con la modificación del cronograma de implementación, por no encontrarse listos los equipos del SIRCI, por aplazamientos en la adjudicación en todas las zonas y demoras en el arranque de la concesión por otros operadores, para destacar que TRANSMILENIO asignó como riesgo previsible a ESTE ES MI BUS, la demora, modificación o cambio de los tiempos pactados para la implementación, con ocasión de los retrasos en el cronograma de contratos y en licitaciones, en los cuales ESTE ES MI BUS no es parte, es decir, le asignó al concesionario el “riesgo” de las afectaciones generadas por retrasos en la implementación que éste no está en TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 29 capacidad de evitar, gestionar, administrar, controlar ni mitigar, toda vez que dicho riesgo no está sujeto a la ocurrencia de un evento aleatorio, sino a una situación que depende de la voluntad o negligencia exclusiva de TRANSMILENIO (el incumplimiento de contratos en los que es parte como el del SIRCI y los suscritos con otros concesionarios del SITP, contratos que a su vez hacen parte del sistema integrado de transporte).

En segundo lugar, señala como error la falta de fijación del límite hasta el cual los riesgos tipificados y asignados puedan considerarse previsibles o del alea normal del contrato. En tal sentido señala en relación con el tiempo, esto es, la duración de los retrasos en la implementación, que las matrices obligan a ESTE ES MI BUS a asumir los impactos económicos negativos, originados en los retrasos en el cronograma del SIRCI, en las fechas de adjudicación de las zonas a concesionar y en la entrega de la infraestructura de operación, por un período indeterminado, lo que puede traducirse en retrasos de años y la imposibilidad de preservar el equilibrio de la ecuación financiera del contrato durante su ejecución. En tercer lugar, se refiere al desconocimiento de que “la transferencia de los riesgos debe ser proporcional a la cantidad de información con la que se cuente para su mitigación” y señala que, en el caso particular, por tratarse de contratos de concesión pioneros, no sólo en el Distrito Capital sino en Colombia, el concesionario no contaba con información suficiente para asumir los riesgos en la forma propuesta por TRANSMILENIO.

Señala que la falta de estimación y de cuantificación o cálculo del impacto económico, -que sobre los contratos tendría la eventual ocurrencia del riesgo previsto-, de las matrices de riesgo de los contratos No. 001 y 002, comporta el principal argumento de la convocante para perseguir, mediante el reconocimiento de la pretensión No. 3.1. de la demanda, la anulación de las citadas matrices de los contratos y que se supla la ausencia de las mismas aplicando la teoría de la integración normativa del negocio jurídico, con base en la cual se sustituirían las matrices ilegales con matrices corregidas o rectificadas, resultantes de la aplicación de las fuentes de reglamentación contractual respectivas y normas de la naturaleza del contrato, supletorias y dispositivas, aplicables al caso particular.

Posición de la Parte Demandada Al contestar la Demanda, la Demandada formuló la excepción que denominó: “1.Las cláusulas relativas a la distribución de riesgos del contrato de concesión son válidas y eficaces y el Concesionario debe asumir los riesgos que quedaron a su cargo en la distribución que de los mismos se efectuó conforme a lo pactado en el Contrato de Concesión y a los previsto en la matriz de riesgos.” Expresa que las cláusulas en mención están conformes con el ordenamiento legal imperativo y la parte convocante debe cumplir el contrato celebrado.

A tal efecto se refirió al texto del artículo 4º de la ley 1150 de 2007, así como al pliego de condiciones de la licitación en el cual se dijo que los oferentes debían “Evaluar las implicaciones legales, técnicas, de mercado, fiscales y financieras del negocio, las condiciones jurídicas del Contrato, la distribución de riesgos que se establezca en el mismo”.

Destaca que el Concesionario tenía el deber, explícitamente reconocido por él, de realizar una evaluación previa y cuidadosa de los riesgos que iba a asumir, así como de las implicaciones que se derivaban de la concurrencia con otros concesionarios para la explotación de la actividad. Añade que en el Anexo No. 5 de la Matriz de Riesgos, se dejó establecido que los riesgos de demanda, de operación y de implementación son asumidos por el Concesionario, salvo el caso de la Flota pedida al Concesionario que, habiendo sido autorizada su incorporación por TRANSMILENIO, no puede ser operada por causas ajenas a la conducta del Concesionario, evento en el cual el riesgo de implementación es de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 31 TRANSMILENIO.

También se dejó consignado que el riesgo cambiario se asume por el Concesionario. Destaca que el Anexo No. 5 es parte del Contrato de Concesión. Igualmente se refiere a la cláusula 115 del contrato de Concesión sobre distribución de riesgos. Precisa que la distribución del riesgo en los contratos de concesión que celebró TRANSMILENIO con ocasión de la adjudicación de las zonas en que se dividió la operación zonal se llevó a cabo siguiendo los lineamientos de la política pública en la materia, trazada en el CONPES 3107 de 2001, de lo cual dan cuenta los Estudios Previos de la Licitación. Advierte que los interesados tenían información clara y suficiente en el Pliego de Condiciones de la Licitación y en los Estudios Previos en relación con la cuestión de los riesgos y la incidencia que su distribución tendría en la economía del contrato, lo cual, dicho sea de paso, correspondía a un tema que no podía ser ajeno a la esfera de conocimiento de un profesional en la actividad, como tenían que serlo todos los oferentes que presentaran propuestas en desarrollo de la invitación que formuló TRANSMILENIO.

Anota que la asignación de los riesgos, si bien tuvo como insumo principal el anexo originalmente incluido en el Pliego de Condiciones de la Licitación experimentó modificaciones, fruto del proceso que se siguió en esta materia, luego de la interacción con los asistentes a la audiencia de discusión de la asignación de riesgos. Destaca que en la Audiencia de Asignación de Riesgos, en el tema de su estimación, uno de los participantes, el señor Libardo Polanco, manifestó lo siguiente, tal y como se recogió en el acta correspondiente: “Declara que el Distrito, al asignar los riesgos, no hizo por completo la valoración, y la explicación sobre “qué es alto, qué es medio, qué es bajo” refiriéndose al ítem de impacto en la matriz.

Refiere que “faltó cuantificar” cada riesgo”. Señala, entonces, la Demandada que el Pliego de Condiciones de la Licitación cumplía con los requerimientos legales entonces vigentes en materia de distribución TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 32 de riegos, pero que en todo caso la Administración incorporó modificaciones en el sentido de incluir en el Anexo Explicativo de la Matriz de Riesgos información precisa en relación con el impacto económico potencial de los riesgos que eran objeto de distribución. Así mismo se refiere al Anexo Explicativo de la Matriz de Riesgos en el cual además de referirse a concepto de estimación de riesgo se señala que la normatividad “ha previsto la audiencia del tipificación, estimación y asignación de riesgos como parte de una etapa de construcción colectiva de la matriz definitiva de riegos, por lo cual la administración espera de los interesados no solo observaciones generales sino propuestas en cuanto a riesgos no contemplados, asignaciones cuantitativas de los mismos y cualquier otra que se considere necesaria para efectuar una adecuada distribución de los riesgos de la concesión”.

Agrega que en los documentos del Pliego de Condiciones de la Licitación sí se realizó una valoración cuantitativa susceptible de ser aplicada al valor del Contrato de Concesión, con lo cual, quedaron superadas las inquietudes expuestas por el señor Polanco en su intervención en la Audiencia de Asignación de Riesgos. Concluye que el Concesionario debe atenerse al contenido de los documentos de la Licitación Pública y no puede obrar en contravía de sus propios actos para desconocer la vinculación que voluntariamente contrajo en materia de distribución de riegos, la cual es válida y legítima.

Afirma que la asignación de riesgos es válida por cuanto se enmarca en la legislación vigente para el momento de la Licitación y es legítima por cuanto guarda correspondencia con la política general en la materia trazada por el CONPES en el Documento 3107 de 2001 y fue el fruto de una evaluación que, de buena fe y con apego a la información disponible, se hizo por TRANSMILENIO y por el Concesionario junto con los demás interesados, previamente a la suscripción de los Contratos de Concesión Nos. 1 y 2, y de los demás contratos de concesión suscritos con los demás concesionarios.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. La expresión riesgos es empleada en materia contractual en diversas disposiciones con distintos significados. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 33 En efecto, por una parte, el artículo 1607 del Código Civil establece que el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo las excepciones que establece el Código Civil.

Como lo ha señalado la jurisprudencia y la doctrina la expresión riesgo en esta disposición alude a la pérdida de la cosa por fuerza mayor o caso fortuito. Por otra parte, el artículo 2142 del Código Civil al definir el contrato de mandato precisa que por el mismo “una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”.

La voz riesgo en esta disposición hace referencia a las consecuencias desfavorables que pueden presentarse como consecuencia de la ejecucion del mandato. Así mismo en materia de seguros el artículo 1054 del Código de Comercio dispone que para el contrato de seguro el riesgo es “el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador”.

Como se puede apreciar, la calificación de un evento como un riesgo en materia de seguros sólo deriva de la la incertidumbre del mismo y del hecho que no dependa de la voluntad del tomador, asegurador o beneficiario. En materia de contratos estatales la ley también se refiere a los riesgos y a tal efecto señala el artículo 4º de la ley 1150 de 2007 que “Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación”.

Inicialmente dicha ley fue reglamentada por el Decreto 2478 de 2008, el cual fue posteriormente derogado por el Decreto 734 de 2012. Ahora bien, como quiera que cuando se adelantó el proceso de selección que dio lugar a los contratos a que se refiere el presente proceso se encontraba vigente el Decreto 2478 de 2008, es a este que debe referirse el Tribunal.

A tal efecto el artículo 88 del Decreto 2478 de 2008 precisó el alcance de los riesgos al señalar que “Para los efectos previstos en el artículo 4° de la Ley 1150 de 2007, se entienden como riesgos involucrados en la contratación todas aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, pueden alterar el equilibrio financiero del mismo.

El riesgo será previsible en la medida que el mismo sea identificable y cuantificable por un profesional de la actividad en condiciones normales”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 34 Vale la pena precisar que con anterioridad a la mencionada ley, ya se habían adoptado políticas públicas en materia de asignación de riesgos en los contratos estatales.

En efecto, el Decreto 423 de 2001, que reglamentó la ley 448 de 1998, dispuso en su artículo 15 que las entidades estatales sometidas al régimen de obligaciones contingentes debían ajustarse a la política de riesgo contractual del Estado, conformada por los principios, pautas e instrucciones que determinara el Gobierno Nacional, para la estipulación de obligaciones contingentes a su cargo.

Así mismo el articulo 16 de dicho decreto dispuso que el CONPES “orientará la política de riesgo contractual del Estado a partir del principio de que corresponde a las entidades estatales asumir los riesgos propios de su carácter público y del objeto social para el que fueron creadas o autorizadas, y a los contratistas aquéllos determinados por el lucro que constituye el objeto principal de su actividad”.

En desarrollo de dicha disposicion se expidió el CONPES 3107 de 2001 el cual contiene la “Política de Manejo de Riesgo Contractual del Estado para Procesos de Participación Privada en Infraestructura” y en el cual se indican “los lineamientos de Politica de Riesgo Contractual del Estado” (capítulo introductorio), el cual señala que “El concepto de riesgo en proyectos de infraestructura se puede definir como la probabilidad de ocurrencia de eventos aleatorios que afecten el desarrollo del mismo, generando una variación sobre el resultado esperado, tanto en relación con los costos como con los ingresos.” De lo anterior se desprende que en materia de contratación estatal el concepto de riesgo tiene un significado distinto al que le otorgan otras normas en materia de contratos.

En efecto, según precisa el Decreto 2478 de 2008, “Para los efectos previstos en el artículo 4° de la Ley 1150 de 2007, se entienden como riesgos involucrados en la contratación todas aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, pueden alterar el equilibrio financiero del mismo”. En este punto debe aclararse que como lo ha precisado la jurisprudencia del Consejo de Estado, el equilibrio económico a que se refiere la ley 80 de 1993, implica tomar en cuenta los riesgos que cada parte asume, por lo que el hecho de que se haya producido uno de los riesgos a cargo de una de las partes no puede dar lugar al TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 35 restablecimiento del equilibrio economico.

En efecto, ha dicho por ejemplo el Consejo de Estado85: “Las partes, al celebrar un contrato estatal, estiman beneficios y asumen determinados riesgos financieros que forman su ecuación económica o financiera, la cual debe preservarse durante su cumplimiento, sin que, en manera alguna, se trate de un equilibrio matemático, sino de una equivalencia razonable que preserve la intangibilidad de las prestaciones, no desconociendo, por supuesto, los riesgos contractuales que jurídicamente les incumba a ellas asumir, ni siendo indiferente la conducta asumida por las partes durante su ejecución.” “…” “Ahora bien, no cualquier trastorno o variación de las expectativas que tenía el contratista respecto de los resultados económicos del contrato, constituyen rompimiento del equilibrio económico del mismo, existiendo siempre unos riesgos inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser asumidos por él”.

De esta manera como lo señala el documento CONPES 3107 de 2001, “Los riesgos de un proyecto se refieren a los diferentes factores que pueden hacer que no se cumplan los resultados previstos y los respectivos flujos esperados” o “El concepto de riesgo en proyectos de infraestructura se puede definir como la probabilidad de ocurrencia de eventos aleatorios que afecten el desarrollo del mismo, generando una variación sobre el resultado esperado, tanto en relación con los costos como con los ingresos”.

Por consiguiente, la referencia del decreto reglamentario a que los riesgos pueden alterar el equilibrio del contrato no puede tomarse en este caso en el sentido que la emplea el artículo 4º, numeral 3º de la ley 80 de 1993, que dispone que las entidades estatales “3o. Solicitarán la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato” ni tampoco en el sentido que señala el artículo 5º, numeral 1º de la misma ley, el cual establece que los contratistas tienen derecho “a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas”.

En efecto, el equilibrio que se rompe por el riesgo a que se refiere la ley 1150 es el cambio en los flujos de ingresos o costos esperados. Dichos riesgos y la forma como se asignan hacen parte del equilibrio económico del contrato a que se refieren los articulos 4º, 5º y 27 de la ley 80 de 1993. Es importante señalar que en el fondo todo contrato implica una asignación de riesgos.

En efecto, si el deudor adquiere una obligación de resultado el sólo podría 85 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 28 de junio de 2012. Radicación número: 13001-23-31-000-1996-01233- 01(21990) TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 36 exonerarse del cumplimiento de la misma si acredita una circunstancia como la fuerza mayor o el caso fortuito.

Así mismo, sólo podría pedir la revisión del contrato si se presentaran circunstancias imprevistas o imprevisibles que hagan excesivamente onerosa la prestación. De este modo, el contratista asume las consecuencias de todos los eventos previsibles que pueden hacer más oneroso el cumplimiento de su obligación. Lo anterior además aparece reflejado en el numeral 2º del artículo 2060 del Código Civil que al regular el contrato de obra que tiene por objeto la construcción de edificios a un precio único prefijado dispone que el contratista sólo puede pedir el reconocimiento de mayores costos cuando se presenten circunstancias desconocidas que no pudieron preverse.

De esta manera, la diferencia entre el régimen de los contratos estatales y el de los demás contratos en este punto radica en que en el primero debe hacerse una expresa tipificación, cuantificación y asignación de los riesgo previsibles, lo que no ocurre en los demás contratos, en los que si las partes no señalan reglas sobre el particular, la asignación de los riesgos es implícita.

Es importante recordar que la obligación de tipificar, cuantificar y asignar riesgos en la contratación estatal se impone con el propósito de lograr que la contratación estatal sea más eficiente, en materia de costos y tiempo, pues una correcta asignación permite evitar que el tiempo de ejecución del contrato se prolongue y su costo se incremente.

Como se señaló en el Conpes 3107 “una asignación adecuada de los riesgos es aquella que minimiza el costo de su mitigación”. Así mismo una asignación de riesgos reduce la posibilidad de controversias. 2. Para efectos del análisis que más adelante se emprenderá es importante destacar algunos aspectos del régimen de asignación de riesgos en los contratos estatales.

En primer lugar, la ley 1150 de 2007 dispone que se deben tipificar, cuantificar y asignar los riesgos previsibles. Por consiguiente, los riesgos imprevisibles escapan a la asignación de riesgos. En este sentido es pertinente destacar que el artículo 88 del Decreto 2478 de 2008, vigente para la época en que se celebraron los contratos materia de este proceso, determina que el riesgo será previsible en la medida que sea identificable y cuantificable por un profesional de la actividad en condiciones normales.

En este TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 37 punto se debe recordar que en materia contractual la previsibilidad puede referirse tanto a la naturaleza de un evento, como a las consecuencias del mismo.

Esta distinción se aprecia claramente respecto del articulo 1616 del Código Civil que establece que en principio el deudor incumplido solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato, salvo que se le pueda imputar dolo. En este precepto podría discutirse si la previsibilidad del daño sólo se refiere al tipo de perjuicio o al monto del mismo.

Así, en el caso de que el transportador pierda un paquete que se le ha entregado para ser transportado, es evidente que el tipo de daño que podría presentarse debió haber sido previsto por el transportador (la pérdida de un paquete), pero al propio tiempo si el transportador no está informado acerca del contenido del paquete, no podría prever que el mismo contenía un objeto excepcionalmente valioso si no se lo ha informado el remitente y por ello no podía prever el monto de este daño. De esta manera, la previsibilidad debe entenderse referida tanto al evento que se puede presentar como a la magnitud del mismo86.

Es por ello que la norma reglamentaria hace referencia a que el riesgo debe ser identificable y cuantificable. Por consiguiente, cuando se realiza la asignación de riesgos, salvo que se precise otra cosa, debe entenderse que dicha asignación se refiere a los riesgos previsibles, en el doble sentido que se pueda prever el evento como tal y su alcance.

Por otra parte, ha de observarse que una cosa es la asignación de riesgos y otra cosa es el incumplimiento de las obligaciones que a cada parte corresponden de acuerdo con el contrato. En efecto, cada parte ha de satisfacer las obligaciones que asume. Si no lo hace incurre en incumplimiento, por lo que debe asumir las consecuencias que se deriven de ello y particularmente la reparación de los daños por el incumplimiento.

En este punto es importante destacar que las obligaciones que surgen de un contrato no son sólo las que se estipulan, sino también las que emanan de su naturaleza, bien sea porque estén previstas en la ley o porque ellas surgen del deber de ejecutar los contratos de buena fe. 86 En tal sentido, por ejemplo, H. Mazeaud, L. Mazeaud, A. Tunc.

Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. H. Mazeaud, L. Mazeaud, A. Tunc. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 3ª Reimpresión. 1993. Tomo Tercero. Volumen 1, página 574. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 38 Lo anterior se corrobora al observarse que si se pactara en el contrato como parte de los riesgos que asume una parte, asumir las consecuencias del incumplimiento de la otra, en el fondo se estaría ante una cláusula exoneratoria de responsabilidad, cuya validez debe evaluarse a la luz de los principios y reglas que rigen estas.

Por ende, es claro que el incumplimiento de un contrato no es parte de los riesgos que han de asignarse. Lo anterior implica que si una parte asume un riesgo y la otra parte da lugar a que se presente el hecho previsto como riesgo porque no desarrolla la conducta que contractualmente le era exigible, las consecuencias de dicho hecho no pueden examinarse simplemente bajo la perspectiva de la asignación del riesgo, sino que debe tomarse en consideración el incumplimiento de sus obligaciones por la otra parte. 3.

Para examinar los cargos de nulidad que invoca el demandante frente a la asignación de riesgos realizada en los contratos a que se refiere el presente proceso, debe recordarse que la validez de un contrato se debe juzgar conforme con la normatividad vigente cuando se celebró. Por lo tanto, para analizar los cargos formulados deben tomarse en consideración la ley 1150 de 2007, el Decreto 2478 de 2008 y el documento CONPES 3107 de 2001.

Vale la pena señalar que la Demandante se refiere al Documento CONPES 3714 de 2011; sin embargo, dicha referencia no puede tomarse en consideración para determinar la validez de la matriz de riesgo incorporada a los Contratos, dado que dicho documento CONPES es posterior a los contratos. Desde esta perspectiva se advierte que el artículo 4º la ley 1150 de 2007 es claramente una norma imperativa en cuanto dispone que los “pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación” (subrayas del Tribunal).

Ahora bien, la ley no estableció en detalle cómo habría de ser dicha estimación, tipificación y asignación de riesgos. Son los decretos reglamentarios los que han precisado dicho deber. En tal sentido el artículo 88 del Decreto 2478 de 2008 -norma vigente cuando se celebraron los contratos-, precisó lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 39 “Artículo 88.

Determinación de los riesgos previsibles. Para los efectos previstos en el artículo 4° de la Ley 1150 de 2007, se entienden como riesgos involucrados en la contratación todas aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, pueden alterar el equilibrio financiero del mismo. El riesgo será previsible en la medida que el mismo sea identificable y cuantificable por un profesional de la actividad en condiciones normales.

“La entidad en el proyecto de pliego de condiciones deberá tipificar los riesgos que puedan presentarse en el desarrollo del contrato, con el fin de cuantificar la posible afectación de la ecuación financiera del mismo, y señalará el sujeto contractual que soportará, total o parcialmente, la ocurrencia de la circunstancia prevista en caso de presentarse, o la forma en que se recobrará el equilibrio contractual, cuando se vea afectado por la ocurrencia del riesgo.

Los interesados en presentar ofertas deberán pronunciarse sobre lo anterior en las observaciones al pliego, o en la audiencia convocada para el efecto dentro del procedimiento de licitación pública, caso en el cual se levantará un acta que evidencie en detalle la discusión acontecida. “La tipificación, estimación y asignación de los riesgos así previstos, debe constar en el pliego definitivo.

La presentación de las ofertas implica de la aceptación por parte del proponente de la distribución de riesgos previsibles efectuada por la entidad en dicho pliego”. Como se aprecia, la norma reglamentaria, precisó que el pliego debía tipificar los riesgos que podían presentarse, ello con el fin de que se pudiera cuantificar la posible afectación de la ecuación financiera.

Así mismo exigió que se debía señalar el sujeto que soportaría el riesgo o la forma de recuperar el equilibrio económico. Si a la luz de lo anterior se examina la asignación de riesgos en el presente caso se encuentra lo siguiente: Inicialmente se incluyó en el Pliego de Condiciones la asignación de riesgos. Dicha asignación obra en el CD que se encuentra a folio 263 del Cuaderno de Pruebas No 14.

Posteriormente el 12 de febrero de 2012 se realizó la audiencia de revisión de la asignación de riesgos previsibles, según consta en el Acta de Audiencia de Revisión de la Asignación de Riesgos Previsibles que obra en el CD que aparece en el folio 263 del Cuaderno de Pruebas No 14. En dicha audiencia diferentes intervinientes hicieron manifestaciones en torno de la asignación de riesgos.

Al final de dicha audiencia la administración señaló que las manifestaciones realizadas serían consideradas como observaciones al proceso de selección y contestadas dentro del procedimiento previsto para ese fin. En el Anexo Explicativo de la Matriz de Riesgos (que obra en el CD que se encuentra a folio 262 del Cuaderno de Pruebas No 14), que según se expresa forma TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 40 parte integral del acta de la audiencia de revisión de la asignacion de riesgo previsibles, TRANSMILENIO indicó: “1.

Explicación general de la matriz de riesgos. “En cumplimiento de lo previsto en el artículo 4 de la ley 1150 de 2008 y lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 2474 de 2008 el pliego de condiciones incluye la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. La tipificación de los riesgos es la enunciación que la entidad hace de aquellas contingencias previsibles que en su criterio pueden presentarse durante y con ocasión de la ejecución del contrato.

“La tipificación, asignación y estimación de los riesgos previsibles de la contratación se realizó acogiendo lo dispuesto en el documento CONPES 3107 de 2001, que establece en su numeral VII los lineamientos de política de riesgo contractual para los sectores de: Transporte, energía, comunicaciones y agua potable y saneamiento básico.

“La asignación del riesgo es el señalamiento que hace la entidad de la parte contractual que deberá soportar total o parcialmente la ocurrencia de la circunstancia tipificada, asumiendo su costo y su atención. “Los riesgos derivados del contrato se encuentran asignados de acuerdo con el principio según el cual, cada riesgo debe ser asumido por la parte que mejor lo pueda controlar y administrar.

De hecho, el Gobierno Nacional, a través del Documento CONPES Número 3107 de 2001, estableció dicho criterio cuando señaló: Los principios básicos de la asignación de riesgos parten del concepto que estos deben ser asumidos: i) por la parte que esté en mejor disposición de evaluarlos, controlarlos y administrarlos; y/o; ii) por la parte que mejor disponga de los medios de acceso a los instrumentos de protección, mitigación y/o diversificación. “En cumplimiento de lo establecido en el numeral 6 del artículo 3 de Decreto 2474 de 2008, los riesgos previsibles propios del contrato a adjudicar y que pueden afectar su equilibrio económico, se encuentran contemplados en la matriz de riesgos con su correspondiente tipificación, estimación y asignación. “En la matriz se establece la clase del riesgo, su descripción, las causas que lo generan, su asignación y las herramientas de mitigación con las que se cuenta”.

Igualmente se señaló: “2. Estimación de los riesgos. “La estimación del riesgo es la valoración, en términos monetarios o porcentuales respecto del valor del contrato, de acuerdo con la tipificación que ha establecido y con base en la información fehaciente y soportada que tuvo a su alcance la entidad contratante de conformidad con lo establecido en el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 2474 de 2008.

“En cuanto a la estimación del riesgo se establece la probabilidad de su ocurrencia, es decir, la posibilidad de que dicha circunstancia se presente durante la ejecución y desarrollo del contrato y su impacto entendiéndose éste como la impresión o conmoción que pueda tener dicha circunstancia en el contrato afectando su equilibrio económico y financiero.

“Para tal efecto se utiliza una valoración de orden cualitativo que comprende las calificaciones de: Alto, medio y bajo y que se entienden en términos porcentuales para la probabilidad, así: “Alto: Entre un 67% a 100% Medio: Entre un 34% a 66% Bajo: Entre un 1% a 33% TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 41 “En todo caso TRANSMILENIO S.A., reitera que la normatividad que regula la contratación estatal en Colombia, ha previsto la audiencia del tipificación, estimación y asignación de riesgos como parte de una etapa de construcción colectiva de la matriz definitiva de riegos, por lo cual la administración espera de los interesados no solo observaciones generales sino propuestas en cuanto a riesgos no contemplados, asignaciones cuantitativas de los mismos y cualquier otra que se considere necesaria para efectuar una adecuada distribución de los riesgos de la concesión”.

Así mismo en el acápite relativo a “Respuestas a las observaciones específicas presentadas en la audiencia” se hacen precisiones en relación con cada uno de los riesgos y frente al riesgo de implementación se señala específicamente lo siguiente: “Se trata de un riesgo incluido en la matriz cuya identificación no tiene correspondencia con el documento CONPES 3107 de 2001 y consiste en el impacto económico generado por la modificación que se realice al cronograma proyectado para la puesta en marcha de la operación. Esta afectación se puede generar cuando se presenten retrasos en la entrega de la infraestructura de operación, de los equipos SIRCI o por demora en la adjudicación en todas las zonas, “En la matriz propuesta, la asignación de este riesgo se efectúa de manera compartida ya que existe la probabilidad que la ocurrencia del hecho generador sea originado por la actuación de cualquiera de las partes intervinientes” “˃En cuanto a la modificación del cronograma de implementación por no encontrarse lista la infraestructura, por no encontrarse listos los equipos del SIRCI y/o por la no entrada de otros contratos “En estos casos, el riesgo de implementación no tiene un efecto económico hasta tanto no se genere el daño, por Io que hasta tanto no se presente el hecho generador no podrá alegarse ningún tipo de afectación. Es decir, el daño se genera únicamente cuando exista flota disponible y no puede operarse.

“La minuta del contrato en su cláusula 22 establece que el inicio de la operación SITP se efectuará de acuerdo con el cronograma de implementación, el cual se ajustará a la fecha de suscripción del contrato y periódicamente de acuerdo con el estado de avance de las obras de adecuación de la infraestructura “Así mismo se establece que cualquier pedido de vehículos que realice el concesionario, debe ser autorizado previamente por TRANSMILENIO S.A., por lo cual la Administración será responsable de la modificación del cronograma de implementacion si ha autorizado dichos pedidos y solo en el caso de que el concesionario realice el pedido sin dicha autorizacion, asumirá los riesgos de no programacion de esta Flota.

“En consecuencia, lo establecido en la cláusula 22 de la minuta del contato, tanto en lo referente a los ajustes que podrán hacerse al cronograma de implementación como las autorizaciones que deben obrar de parte de TRANSMILENIO para la adquisición e incorporación de flota deben entenderse como una herramienta de mitigación”. En cuanto a la información se indicó en dicho anexo: “Finalmente y sobre la solicitud reiterada a lo largo de las observaciones presentadas en relación con asignar los riesgos en cabeza de TRANSMILENIO bajo el argumento que éste como ente gestor y estructurador del proceso es quien posee toda la información del sistema y que por ende el Concesionario sólo conoce lo que TRANSMILENIO le haya puesto a su disposición, ya sea en los documentos que integran el proceso licitatorio o los que reposan en el cuarto de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 42 datos, es necesario ratificar para tal efecto Io establecido en el numeral 1.6.2 del pliego de condiciones, que dispone la responsabilidad a cargo de los proponentes al elaborar su propuesta de tener en cuenta para su cálculo de los costos y gastos, cuales quiera que ellos sean, sus propios estudios técnicos y sus propias estimaciones, con apoyo en la información contenida en el centro de documentación o cuarto de datos.

“En el mismo sentido los proponentes son responsables de conocer, analizar y considerar en su propuesta todos los aspectos que inciden y determinen su presentación, es decir deben investigar plenamente las condiciones, proyectos, diseños y funcionalidades de la infraestructura que se destinará at desarrollo de la actividad objeto de la concesión, las rutas troncales auxiliares complementarias. alimentadoras y especiales.

“Así mismo deben investigar y asumir plenamente las condiciones de trabajo, los riesgos, la coexistencia con las concesiones del Sistema Transmilenio y en general, todos los factores determinantes de los costos que incidan en su propuesta. “La circunstancia en la que los proponentes de esta licitación hayan obtenido o no toda la información que pueda influir en la determinación de su ofertas que hayan o no efectuado visitas, que hayan estudiado o no los diseños, proyectos o planos referentes al Sistema o que haya asistido, no los eximirá de la responsabilidad que le corresponde en relación con el conocimiento de la infraestructura que se ofrece para el desarrollo de la concesión, la ejecución completa de las obras y el desarrollo del SITP de conformidad con el contrato, ni le dará derecho al reembolso de costos, ni reconocimientos adicionales por parte del concedente, en el caso de que cualquiera de dichas omisiones deriven en posteriores sobrecostos en el negocio para el concesionario o cambios en la estructura de la oferta o propuesta o en los elementos o consideraciones en que hubiera podido fundarse para la presentación de tales ofertas o propuestas”.

Finalmente, como anexo del contrato se incorporó la matriz de riesgo que obra a folio 162 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No 5. 4. Ahora bien, si se examinan los reproches que el Demandante formuló se advierte lo siguiente: En primer lugar, el Demandante señala en su alegato que un primer error en que incurre el contrato es la no distribución de los riesgos a la parte contractual que mejor los pueda vigilar, controlar y administrar, y que cuente con los instrumentos de protección, mitigación o atenuación en caso de ocurrencia del riesgo.

Advierte que se le adjudicó al concesionario, el riesgo de demora, modificación o cambio de los tiempos pactados para la implementación, con ocasión de los retrasos en el cronograma de contratos y en licitaciones, en los cuales ESTE ES MI BUS no es parte, es decir, le asignó al concesionario el “riesgo” de las afectaciones generadas por retrasos en la implementación que éste no está en capacidad de evitar, gestionar, administrar, controlar ni mitigar.

Sobre el particular debe señalarse que en la matriz de riesgo se señaló lo siguiente al referirse al riesgo de implementación: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 43 CAUSA DEL RIESGO OBSERVACIONES MITIGCIÓN ASIGNACIÓN ESTIMACIÓN DEL RIESGO PROBABILIDAD IMPACTO Modificación del cronograma de implementación por no encontrarse lista la infraestructura.

La identificación de este riesgo no tiene correspondencia con el documento CONPES no. 3107 de 2001, por lo que se hace necesaria su justificación. Consiste en el efecto económico en el sistema originado en el cambio del cronograma o plan de implementación para la puesta en marcha de la operación, ocasionando afectaciones económicas a las partes.

Esta afectación se puede generar cuando se presenten retrasos en la entrega de la infraestructura de operación, de los equipos SIRCI o por aplazamientos en la adjudicación en todas las zonas. La asignación de este riesgo se efectúa de manera compartida ya que existe la probabilidad que la ocurrencia del hecho generador sea originado por la actuación de cualquiera de las partes intervinientes.

El Distrito tiene priorizadas las necesidades de infraestructura del sistema y la solicitud de ingreso de flota se hará de conformidad con las necesidades operacionales y de disponibilidad de dicha infraestructura. De igual forma se prevén contractualmente los mecanismos para asegurar que el concesionario del SIRCI cumpla estrictamente con los cronogramas de implementación. Las entradas graduales de las zonas se encuentran estructuradas por TRANSMILENIO S.A., de conformidad con las necesidades operacionales del sistema, la demanda y la disponibilidad de la infraestructura (Anexo 2 de la minuta del contrato).

No obstante lo anterior, en la Cláusula 22 OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO RESPECTO DE LA IMPLEMENTACION DEL PROYECTO de la minuta del contrato de operación se tiene previsto que el concesionario proponga los ajustes que considere necesarios al Plan de Implementación, una vez suscrito el contrato. Este riesgo corresponderá al concesionario salvo en aquellos casos en que TRANSMILENIO S.A. autorice la incorporación de flota y la misma no pueda ser operada por razones ajenas a la responsabilidad del concesionario, caso en el cual se reconocerá a este el daño emergente por la incorporación de dicha flota.

Minuta del contrato: CLÁUSULA

22. OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO RESPECTO DE LA IMPLEMENTACION DEL PROYECTO TMSA (100% del riesgo cuando autorice la entrada de flota y la infraestructura no esta lista) CONCESIONARIO DE OPERACIÓN (los demás eventos) MEDIO ALTO Modificación del cronograma por no encontrarse listos los equipos del SIRCI TMSA - CONCESIONARIO DE OPERACIÓN MEDIO ALTO Modificación del cronograma por entrada de otros contratos TMSA - CONCESIONARIO DE OPERACIÓN MEDIO ALTO Consiste en el efecto económico en el sistema originado en no haber sido adjudicadas todas las zonas o presentarse otro tipo de inconvenientes que retrasa el inicio simultáneo de la operación. El Distrito tiene priorizadas las necesidades de infraestructura del sistema y la solicitud de ingreso de flota se hará de conformidad con las necesidades operacionales y de disponibilidad de dicha infraestructura.

De igual forma se prevén contractualmente los mecanismos para asegurar que el concesionario del SIRCI cumpla TMSA – CONCESIONARIO DE OPERACIÓN MEDIO ALTO TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 44 Como se aprecia, la matriz de riesgo dispuso que el riesgo era compartido entre las partes.

En el caso del riesgo por “Modificación del cronograma de implementación por no encontrarse lista la infraestructura” se señaló que ese riesgo lo asumiría Transmilenio en un 100% “cuando autorice la entrada de flota y la infraestructura no está lista”, y el concesionario en los demás eventos. Igualmente, la matriz contempla como riesgo la modificación del cronograma por no encontrarse listos los equipos del SIRCI; la modificación del cronograma por entrada de otros contratos, y la demora en el arranque de la concesión por otros operadores y prevé que dichos riesgos son compartidos.

Es pertinente señalar que en estos casos en la columna de mitigación se señala que este “riesgo corresponderá al concesionario salvo en aquellos casos en que TRANSMILENIO S.A. autorice la incorporación de flota y la misma no pueda ser operada por razones ajenas a la responsabilidad del concesionario”. Así mismo se hace referencia a la cláusula 22 del contrato que contiene las OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO RESPECTO DE LA IMPLEMENTACION DEL PROYECTO y se señala que “se tiene previsto que el concesionario proponga los ajustes que considere necesarios al Plan de Implementación, una vez suscrito el contrato”.

Demora en el arranque de la concesión por otros operadores TRANSMILENIO S.A. se encuentra en capacidad de controlar los pedidos de flota a los concesionarios, por lo cual en caso de autorización de dichos pedidos para rutas compartidas sin contar con los dos concesionarios involucrados y que esta autorización genere un daño emergente al Concesionario, corresponde al concedente asumir dicho evento.

En los demás casos, este riesgo estará en cabeza del concesionario en la medida en que éste puede solicitar los ajustes que considere necesarios al cronograma de implementación estrictamente con los cronogramas de implementación. Las entradas graduales de las zonas se encuentran estructuradas por TRANSMILENIO S.A., de conformidad con las necesidades operacionales del sistema, la demanda y la disponibilidad de la infraestructura (Anexo 2 de la minuta del contrato).

No obstante lo anterior, en la Cláusula 22 de la minuta del contrato de operación se tiene previsto que el concesionario proponga los ajustes que considere necesarios al Plan de Implementación, una vez suscrito el contrato. Este riesgo corresponderá al concesionario salvo en aquellos casos en que TRANSMILENIO S.A. autorice la incorporación de flota y la misma no pueda ser operada por razones ajenas a la responsabilidad del concesionario, caso en el cual se reconocerá a este el daño emergente por la incorporación de dicha flota.

Minuta del contrato: CLÁUSULA

22. OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO RESPECTO DE LA IMPLEMENTACION DEL PROYECTO. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 45 Desde esta perspectiva, para examinar si el cargo del Demandante es fundado, lo primero que debe analizarse es cómo se determina quién debe asumir el riesgo.

A este respecto se observa que ni la ley 1150 ni el decreto 2478 de 2008 que la reglamentó establecen los criterios que deben tomarse en cuenta para asignar el riesgo. Por su parte el Documento CONPES 3107 que se encontraba vigente cuando se adelantó el proceso de contratación incluyen como criterios de asignación de los riesgos (capítulo V) los siguientes: “Los principios básicos de asignación de riesgos parten del concepto que estos deben ser asumidos: i) por la parte que esté en mejor disposición de evaluarlos, controlarlos y administrarlos; y/o ii) por la parte que disponga de mejor acceso a los instrumentos de protección, mitigación y/o de diversificación. Con ello se asegura que la parte con mayor capacidad de reducir los riesgos y costos, tenga incentivos adecuados para hacerlo”.

De esta manera, existen dos criterios básicos de asignación de riesgos: el primero referido a quién puede evaluarlos, controlarlos y administrarlos, y el segundo, a quién tiene el mejor acceso a los instrumentos de protección, mitigación o diversificación. Es pertinente señalar que los criterios que indica el CONPES citado coinciden con la doctrina internacional en la materia.

En efecto, Posner y Rosenfield en un conocido artículo sobre la materia87 señalaban que una parte se puede encontrar en mejor posición para asumir un riesgo en un contrato por dos tipos de razones. En primer lugar, porque está en mejor posición para evitar que el riesgo se materialice o, en segundo lugar, porque puede ser el mejor “asegurador”, bien sea “autoasegurándose” o contratando un seguro.

Una forma de auto asegurarse es diversificar el riesgo, otra podría ser adoptar planes de contingencia o prever recursos para hacer frente a la consecuencia del riesgo. En un sentido semejante la jurisprudencia norteamericana ha señalado que las doctrinas legales en materia contractual buscan que asuma el riesgo la parte más capacitada para soportarlo, sea porque ella es la que está en una mejor posición para prevenir que el riesgo se materialice o porque ella puede reducir de mejor manera sus consecuencias (como por ejemplo asegurándolo) si se presenta”88 De esta forma, la asignación de riesgos implica tomar en cuenta, de una parte, cuál de los contratantes puede impedir que el riesgo se materialice.

De otra, analizar cuál 87 Posner Richard, Rosenfield, Andrew. Impossibility and Related Doctrines in Contract Law. The Journal of Legal Studies, Vol. 6, No. 1 (Jan., 1977), University of Chicago Press paginas 83 y siguientes 88 Fallo del 13 de agosto de 1986 de la Corte de Apelaciones del Séptimo Circuito de los Estados Unidos en el caso NORTHERN INDIANA PUBLIC SERVICE COMPANY contra CARBON COUNTY COAL COMPA-NY.

Desde esta perspectiva es claro para el Tribunal que no es correcto afirmar, como lo sostiene la Demandante, que el riesgo de la implementación debía ser asignado a la entidad pública porque ella estaba en mejor capacidad de evaluarlo, controlarlo y administrarlo. En efecto, en el caso que se analiza, como lo es la implementación de un sistema de transporte integrado, no es posible afirmar que la entidad pública puede lograr que el sistema se implemente en los tiempos y forma como fue diseñado, pues tratándose de un proceso complejo con múltiples actores, muchos eventos pueden presentarse que pueden afectar la implementación. Por consiguiente, no es posible afirmar que desde este punto de vista la entidad pública debía asumir el riesgo de implementación. Ahora bien, si se toman en cuenta las medidas que podrían adoptarse en caso de que se presentara un evento que afectara la implementación, es claro que ambas partes podrían tomar medidas para evitar, aminorar o distribuir las consecuencias de la demora en ella.

En este punto se destaca que en la matriz de riesgos se estableció como una forma de mitigar el riesgo la posibilidad de que el concesionario solicitara ajustes al Plan de Implementación. Además, se previó la obligación del concedente de pagar al concesionario el daño emergente cuando aquél autorice la incorporación de flota y esta no pueda ser operada por razones ajenas a la responsabilidad del concesionario.

A lo anterior se agrega que quien asume el riesgo debe adoptar todas las medidas para mitigarlos o cubrir sus consecuencias, de la misma manera como un profesional lo haría en tales casos. No sobra anotar que de acuerdo con los documentos de la licitación los proponentes “deben investigar y asumir plenamente las condiciones de trabajo, los riesgos, la coexistencia con las concesiones del Sistema Transmilenio y en general, todos los factores determinantes de los costos que incidan en su propuesta”.

Por consiguiente, siendo profesionales en la materia debieron prever que se presentaran dificultades TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 47 en la implementación, así como prever los mecanismos para mitigar las consecuencias derivadas de aquellas.

A lo anterior debe señalarse que las normas sobre asignación de riesgos contenidas en la ley 1150, el decreto reglamentario 2478 de 2008 y la política pública contenida en el documento CONPES claramente reconocen que la asignación de riesgos parte de un análisis que debe hacer la entidad estatal y que propone a los interesados en el pliego de condiciones, a la cual los oferentes pueden formular observaciones, lo que conduce a que la entidad pública revise la asignación realizada y finalmente adopte la matriz de riesgos definitiva.

Es decir que en esta labor existe una participación conjunta del concesionario y de la entidad pública, que implica una margen de apreciación, pues es claro que en muchos casos puede ser difícil determinar quién está en mejor condición de asumir el riesgo. Además, de conformidad con el Decreto 2478 de 2008 la presentación de la oferta implica la aceptación de la asignación de riesgos contenida en el pliego de condiciones, por lo cual ha de entenderse que el contratista aceptó dicha asignación de riesgos y que no podría posteriormente pretender desconocer el alcance de sus compromisos.

Pero incluso si todo lo anterior no fuera cierto, ha de observarse que a juicio del Tribunal una errada asignación de riesgos no constituye causal de nulidad del contrato ni de la matriz correspondiente, como se analiza a continuación. Al respecto debe recordarse que el artículo 44 de la ley 80 de 1993 dispone lo siguiente: “ARTICULO

44. DE LAS CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: “1o. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; “2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;

“3o. Se celebren con abuso o desviación de poder; “4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y “5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley.” Adicionalmente el artículo 46 de la misma ley dispone que “Los demás vicios que se presenten en los contratos y que conforme al derecho común constituyen causales de nulidad relativa, pueden sanearse por ratificación expresa de los interesados o por TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 48 el transcurso de dos (2) años contados a partir de la ocurrencia del hecho generador del vicio.” En el presente caso el Demandante considera que existe nulidad absoluta de la matriz de riesgo por violación de normas imperativas.

Por ello, el demandante no solicita la nulidad por alguna de las cinco causales que establece el artículo 44 de la ley 80 de 1993, sino que para él se trata de uno de “los casos previstos en el derecho común”. Así las cosas es necesario examinar si los vicios que invoca el Demandante constituyen una causal de nulidad del contrato. A este respecto es pertinente recordar que el Código Civil establece en su artículo 1741 que hay nulidad absoluta cuando existe objeto o causa ilícita; se omite algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, o, finalmente, cuando se trata de un acto o contrato celebrado por una persona absolutamente incapaz.

Por su parte, el artículo 899 del Código de Comercio precisa que será nulo absolutamente el negocio jurídico “Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa;” “Cuando tenga causa u objeto ilícitos”, y “Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz”. Como se puede apreciar, la regulación de la nulidad absoluta no es idéntica en el Código Civil y en el Código de Comercio, pues este último distingue entre los casos de violación de una norma imperativa y los eventos en los cuales el contrato tiene objeto o causa ilícita.

En el presente caso y como quiera que si el contrato no se hubiere celebrado con una parte estatal, el régimen aplicable al contrato sería el derecho mercantil, deben entonces tenerse en cuenta las disposiciones de este ordenamiento. En todo caso como se verá la aplicación del Código Civil conduciría a la misma solución. Por consiguiente bajo la perspectiva del Código de Comercio el contrato sería absolutamente nulo si contrariara una norma imperativa, salvo que la ley dispusiera otra cosa.

A este respecto debe señalarse que si bien la ley 1150 ordena incluir en los pliegos de condiciones o sus equivalentes “la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación”, ni dicha ley 1150 ni su decreto reglamentario contienen una regla que indique que los riesgos deben TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 49 asignarse a quien mejor los pueda administrar.

Ello implica, entonces, que en este punto no existe una violación de una norma imperativa que de origen a una nulidad. Lo anterior sería suficiente para negar la pretensión de nulidad, la cual se fundamentó de acuerdo con su texto en la violación de la ley 1150 de 2007 y del decreto 2478 de 2008. Ahora bien, como quiera que al sustentar su pretensión el Demandante invoca un Documento CONPES, si se la analiza desde esta perspectiva, se encuentra lo siguiente: Como ya se dijo el Documento CONPES 3714 no se encontraba vigente cuando se adelantó el proceso de contratación, por consiguiente, no podría tomarse en cuenta para juzgar la validez de la matriz de riesgo.

El documento CONPES vigente cuando se adelantó el proceso de contratación era el 3107 el cual contiene la aprobación de “los lineamientos de política de manejo de riesgo general y sectorial, en la contratación de proyectos de participación privada en infraestructura definidos en el presente documento” (acápite VIII. Recomendaciones). En dicho documento se incluyen los criterios de asignación de los riesgos (capítulo V.) a los que ya se ha hecho referencia. Como lo indica su título dicho documento contiene “lineamientos de política”.

Desde esta perspectiva si se considera que el cargo realmente es por violación del citado Documento CONPES se encuentra entonces que lo que se cuestiona no es la violación de unas normas imperativas, sino el hecho de que en opinión del Demandante la entidad estatal no siguió unas políticas públicas contenidas en el documento CONPES. A la luz de lo anterior considera el Tribunal que la petición de nulidad no puede prosperar, porque una cosa es la violación de una norma imperativa, y otra bien distinta es no acatar una política pública.

Lo anterior no signifca que el desconocimiento de una política pública no pueda tener consecuencias, sino que el efecto de dicho desconocimiento no puede ser la nulidad del contrato, la cual sólo puede ocurrir en los casos taxativamente señalados por la ley. Vale la pena agregar que a una conclusión semejante se llega si se aplican las normas del Código Civil.

En efecto, el contrato sólo podría ser anulado si tuviera un objeto ilícito. Desde esta perspectiva debe observarse que si se analiza el contrato TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 50 celebrado, el objeto del mismo no puede desde ningún punto considerarse ilícito, pues su objeto (cláusula 1) es el de “otorgar en concesión no exclusiva y conjunta con otros concesionarios la explotación del servicio público de transporte terrestre automotor urbano masivo de pasajeros del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá-SITP”.

A lo anterior debe añadirse que el Código Civil dispone en el artículo 1519 que hay objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la Nación, y el artículo 1523 que hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por la ley. Desde esta óptica no encuentra el Tribunal que la estipulación atacada esté prohibida por la ley como tampoco que ella contravenga el derecho público de la Nación, puesto que -se reitera- una cosa es la violación de una norma legal y otra bien distinta es el eventual desconocimiento de una política pública.

Por todo lo anterior se negará esta pretensión y se declarará que prospera el medio de defensa que como excepción de mérito formuló la Demandada bajo la denominación “1.Las cláusulas relativas a la distribución de riesgos del contrato de concesión son válidas y eficaces y el Concesionario debe asumir los riesgos que quedaron a su cargo en la distribución que de los mismos se efectuó conforme a lo pactado en el Contrato de Concesión y a lo previsto en la matriz de riesgos”. 3.2.

Pretensiones declarativas en relación con la integración del sistema En el grupo de pretensiones numeradas 3.2. a 3.27, la Convocante solicita declarar obligaciones, la responsabilidad e incumplimientos de TRANSMILENIO como Ente Gestor y Titular del Sistema, la oponibilidad del Cruce de Flota acordado por los Concesionarios, el incumplimiento del control, integración y seguimiento al no adoptar medidas tendentes a su observancia para alcanzar la desintegración total del TPC y eliminar o disminuir el paralelismo, la inoponibilidad del cronograma de desintegración adoptado por la Secretaria de Movilidad, la noción, fases y plazo de la integración, al factor de calidad y el cálculo de la remuneración, el pago de perjuicios, mantenimiento y revisión de la ecuación financiera, así: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 51 3.2.1.

Pretensiones declarativas relativas a obligaciones, responsabilidad e incumplimientos de TRANSMILENIO como Ente Gestor y Titular del Sistema, la implementación e integración del Sistema. La Convocante solicita en las pretensiones 3.2 a 3.7, 3.12 a 323 de su demanda reformada: “3.2. DECLÁRESE que la empresa TRANSMILENIO S. A., como ente gestor del transporte masivo, tiene la responsabilidad de la integración, evaluación y seguimiento de la operación del SITP, tal como lo señala el artículo 15 del Decreto 309 de 2009, obligación que hace parte integral de los contratos N° 001 y 002 de 2010. 3.3.

DECLÁRESE que corresponde a TRANSMILENIO S.A. la gestión, organización, planeación, estructuración, vigilancia, control, seguimiento y coordinación del servicio de transporte público, masivo, urbano, de pasajeros en el Distrito Capital y su área de influencia, esto es, del Sistema Integrado de Transporte Público SITP. 3.4. DECLÁRESE que en virtud de las obligaciones de TRANSMILENIO relativas a la titularidad del Sistema Integrado de Transporte Público SITP, y a las relativas a la planeación, gestión, organización e integración del Sistema, esta Entidad Pública tenía la obligación de “garantizar la prestación el servicio (SIC) cuando se declare desierto un proceso de selección o cuando se suspendan o se terminen anticipadamente los contratos o se declare la caducidad con los operadores privados, por las causas previstas en la Ley o en los contratos”, tal como lo dispone el artículo 5 de la Escritura Pública 1528 del 13 de octubre de 1999 por la cual se constituyó la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A. 3.5.

En consonancia con la anterior pretensión, DECLÁRESE que TRANSMILENIO S.A. incumplió sus obligaciones de ejercer el control, vigilancia, y la relativa a exigir la adecuada ejecución e implementación de las zonas Fontibón, Perdomo y Suba Centro, adjudicadas a Coobus y Egobus; e incumplió la obligación de adoptar medidas de control e intervención adecuadas que garantizasen la ejecución de los objetos de los contratos No. 005, 012, y 013 de 2010 (Vr.

Gr. la toma de posesión); y ha incumplido con el deber de adelantar nuevos procesos de licitación y adjudicación de dichas zonas, y en general con la obligación de adoptar medidas tendientes a garantizar la prestación del servicio en las mismas; todo lo cual implicó mayores costos de operación a ESTE ES MI BUS, y afectó la debida implementación y operación del SITP, generando disminución de la demanda proyectada con base en la cual se estructuraron los contratos de concesión No. 001 y 002 de 2010, e impactando negativamente los ingresos operacionales de ESTE ES MI BUS y la ecuación financiera del contrato. 3.6.

DECLÁRESE que siendo TRANSMILENIO S.A. la entidad obligada a “garantizar la prestación el servicio (SIC) cuando se declare desierto un proceso de selección o cuando se suspendan o se terminen anticipadamente los contratos o se declare la caducidad con los operadores privados, por las causas previstas en la Ley o en los contratos” (artículo 5 de la Escritura Pública 1528 del 13 de octubre de 1999), el cumplimiento de esta obligación debía ser por su cuenta y riesgo, y ESTE ES MI BUS no estaba obligada a soportar los mayores costos de operación generados con ocasión de la falta de prestación de los servicios en las zonas Fontibón, Perdomo y Suba Centro.

Hitos‟ del Anexo Técnico del contrato; e incumplió la obligación de control, vigilancia, y la relativa a exigir la implementación en tiempo y en debida forma del SIRCI, y la de garantizar la unificación del medio de pago para tener acceso al SITP, todo lo cual afectó la debida implementación y operación del SITP generando disminución de la demanda proyectada con base en la cual se estructuraron los contratos de concesión No. 001 y 002 de 2010, y en general tuvo impactos negativos en los ingresos operacionales de ESTE ES MI BUS y desequilibró la ecuación financiera del contrato. [ ] 3.12.

DECLÁRESE que, de conformidad con el marco normativo de los contratos N° 001 y 002 de 2010, y de lo dispuesto en estos, la “integración total del SITP” consistía en realizar la integración operacional y tarifaria del sistema de transporte público, tanto en forma física como virtual. 3.13. DECLÁRESE que, de conformidad con el marco normativo de los contratos N° 001 y 002 de 2010, y de lo dispuesto en estos, la “integración total del SITP”, es un concepto distinto al de “integración del sistema” y que ésta última se da bajo una o varias de las modalidades de integración a saber: (i) Integración operacional, (ii) Integración tarifaria, (iii) Integración física, (iv) integración del medio de pago, y/o (v) Integración virtual. 3.14.

DECLÁRESE que, de conformidad con el marco normativo de los contratos N° 001 y 002 de 2010, y de lo dispuesto en estos, la implementación del SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE PÚBLICO se desarrolla en las fases contempladas en el artículo 19 del Decreto 309 de 2009, y el numeral „1.1.1 Los Hitos‟ del Anexo Técnico de los contratos. Esto es en las siguientes fases - Fase 1 SITP.

Preparación para la implementación del SITP. - Fase 2 SITP. Implantación gradual de la operación. - Fase 3 SITP. - Operación Integrada del SITP. - Fase 4 SITP. Integración con los modos férreos. 3.15. DECLÁRESE que, de conformidad con el marco normativo de los contratos N° 001 y 002 de 2010, y de lo dispuesto en estos, la fase 2 de integración del SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE PÚBLICO: (i) tenía inicio “Una vez terminada la fase 1” con lo cual se iniciaría gradualmente el nuevo esquema de prestación de servicio al usuario.

Y; (ii) finaliza: “(…) hasta culminar la integración total. 3.16. DECLÁRESE que, de conformidad con el marco normativo de los contratos N° 001 y 002 de 2010, y de lo dispuesto en estos, la „integración total del sistema‟ se alcanzaba cuando se cumpliesen los cinco hitos de la operación, a saber: (i) Desintegración física de los vehículos de transporte público colectivo;

(ii) Integración operacional; (iii) Integración tarifaria; (iv) Integración física; (v) Integración virtual. 3.17. DECLÁRESE que, de conformidad con el marco normativo de los contratos N° 001 y 002 de 2010, y de lo dispuesto en estos, para la integración total del sistema con que debería culminar la fase 2 del mismo, debía cumplirse, además de los hitos señalados en la pretensión anterior, las siguientes actividades previstas para la mencionada fase, en la cláusula 19.2 del Decreto 309 de 2009 y en el numeral „1.1.1 Los Hitos‟ del Anexo Técnico de los citados contratos: (i) Adjudicación de las zonas de operación, (ii) TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 53 Desintegración (iii) Adjudicación del SIRCI, (iii) Implementación gradual de la prestación del servicio hasta culminar la integración total, (iv) La ejecución de las obras de infraestructura previstas en el Plan de Desarrollo "Bogotá Positiva: Para Vivir Mejor. 3.18 DECLÁRESE que, de conformidad con el marco normativo de los contratos N° 001 y 002 de 2010, y de lo dispuesto en estos, particularmente en virtud de lo dispuesto en el numeral „1.1.1 Los Hitos‟ del Anexo Técnico de los mencionados contratos, la fase 2 de integración del SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE PÚBLICO debió culminar el 15 de octubre del año 2011, cuando se hubiesen cumplido los hitos y actividades señalados en las pretensiones 3.16 y 3.17 de esta demanda. 3.19.

DECLÁRESE que TRANSMILENIO S.A. como ente gestor del Sistema ha incumplido con la obligación de establecer un cronograma para la integración del Sistema Integrado de Transporte Público, tal como le correspondía en virtud del artículo 6 y el Capítulo V del Decreto 309 de 2009, obligación que hace parte integral de los contratos N° 001 y 002 de 2010. 3.20.

DECLÁRESE que, pese a la expedición del Decreto Distrital 535 de 2011, en virtud de lo contractualmente pactado en el numeral „1.1.1 Los Hitos‟ del Anexo Técnico de los contratos N° 001 y 002 de 2010, el plazo para la culminación de la fase 2 de integración del Sistema, estaba previsto hasta el 15 de octubre del año 2011. "PRETENSIONES SUBIDIARIAS A LA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL 3.20. 3.20.1 DECLÁRESE que el art. 1, Decreto Distrital 535 de 2011 constituyó un hecho del príncipe, al eliminar el parágrafo del artículo 19 del Decreto 309 de 2009, y en consecuencia desligar la culminación de la Fase 2 de integración del Sistema a una fecha exacta. 3.20.2.

En consonancia con la pretensión 3.20.1, DECLÁRESE que el Decreto Distrital 535 de 2011 estableció una obligación al Ente Gestor de fijar unos hitos fundamentales que debían alcanzarse para lograr la culminación de la Fase 2 de integración total del Sistema. 3.20.3. En consonancia con la pretensión 3.20.2, DECLÁRESE que EL Ente Gestor INCUMPLIÓ su obligación de fijar unos hitos fundamentales que debían alcanzarse para lograr la culminación de la Fase 2 de integración total del Sistema.3.20.4.

En consonancia con la pretensión. 3.20.3, DECLÁRESE que a pesar del incumplimiento del Ente Gestor, en la cláusula 19.2 del Decreto 309 de 2009 y en el numeral „1.1.1 Los Hitos‟ del Anexo Técnico de los contratos N° 001 y 002 de 2010, están contemplados como hitos de operación para la culminación de la integración total del sistema (i) Desintegración física de los vehículos de transporte público colectivo;

(ii) Integración operacional; (iii) Integración tarifaria; (iv) Integración física; (v) Integración virtual, (vi) Desintegración. Adjudicación de las zonas de operación, (vii) Adjudicación del SIRCI, (viii) Implementación gradual de la prestación del servicio hasta culminar la integración total, (ix) La ejecución de las obras de infraestructura previstas en el Plan de Desarrollo "Bogotá Positiva: Para Vivir Mejor".3.20.5 En consonancia con la pretensión. 3.20.4, Como consecuencia de las anteriores pretensiones, DECLÁRESE que los contratos N° 001 y 002 de 2010, no han culminado la integración total del sistema, esto es, la Fase 2 que debía ir “(…) hasta culminar la integración total”, al no haberse alcanzado los hitos señalados en la pretensión

3.20.4. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 54 3.21.

DECLÁRESE que, de conformidad con el marco normativo de los contratos N° 001 y 002 de 2010, y de lo dispuesto en estos, la implementación o implantación total del SITP se logrará cuando se cumplan los siguientes hitos: i) Implementación de todas las rutas del SITP y el desmonte de las rutas del TPC; ii) Implementación de Infraestructura; iii) Implementación del SIRCI; iv) Pedido, Vinculación y Alistamiento de Flota; v) Vinculación y capacitación conductores; vi) Desmonte del TPC; vii) Terminales y Patios Zonales; viii) Chatarrización; ix) Gestión de publicidad del Sistema. 3.22.

DECLÁRESE que TRANSMILENIO S.A. incumplió con sus obligaciones relativas a la planeación, estructuración, vigilancia, control, seguimiento, coordinación, y gestión de la operación e integración total del Sistema Integrado de Transporte Público, y que por ello a la fecha no se ha logrado la implementación o implantación total del SITP, todo lo cual generó disminución de la demanda proyectada con base en la cual se estructuraron los contratos de concesión No. 001 y 002 de 2010, y en general tuvo impactos negativos en los ingresos operacionales de Este Es Mi Bus y desequilibró la ecuación financiera del contrato. 3.23.

Posición de la Parte Demandante Las pretensiones se sustentan en los hechos resumidos en el acápite de la demanda arbitral principal reformada. En su alegato de conclusión la Parte Convocante reitera la responsabilidad de TRANSMILENIO, en su calidad de Ente Gestor por la falta de finalización de la Fase 2 contemplada en el artículo 19 del Decreto 309 de 2009, al no alcanzarse la integración operativa y tarifaria del 100% de las rutas y servicios del SIPT en el término establecido.

Sostiene la incorporación al contenido de los Contratos de Concesión Nos. 001 y 002 de 2010 de las obligaciones establecidas para TRANSMILENIO en el Decreto 319 de 2006 (Plan Maestro de Movilidad) y el Decreto 309 de 2009 por la integración normativa a su contenido obligacional de las normas jurídicas, imperativas y dispositivas, la buena fe, los usos y la equidad, sin limitarse a las estipulaciones acordadas, como disponen los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio.

Acentúa la prevalencia e imperatividad del Plan de Ordenamiento Territorial (POT) y los planes maestros de servicios públicos (artículo 15, numeral 1, Ley 388 de 1997), el objetivo señalado en el artículo TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 55 125 del Decreto Distrital 469 de 2003 (Plan de Ordenamiento Territorial para Bogotá) al Sistema de Movilidad de conformar un transporte urbano, regional integrado, eficiente, competitivo y ambientalmente sostenible, en operación sobre una red jerarquizada y tendiente a regular el tráfico en función de los modos de transporte para corregir sus problemas, cuyo instrumento es el Plan Maestro de Movilidad adoptado con el Decreto 319 de 2006, y las normas que lo desarrollan, que al definir y regular la estructura del Sistema de Movilidad, particularmente en sus artículos 3, 13, 14, 15, 16 y 17 señaló las acciones comprensivas del Sistema Integrado de Transporte Público, la manera cómo se daría la integración, la estructura del Sistema de Movilidad, los componentes del subsistema de transporte, la Etapa I- en el periodo 2006 y diciembre de 2007- y Etapa II - en la que “la administración distrital garantizará la integración del transporte colectivo"-, y las entidades responsables- Secretaría de Tránsito y Transporte como autoridad de transporte y, Transmilenio como Ente Gestor-permiten advertir que el Sistema Integrado de Transporte Público, y la noción de integración, no son conceptos aislados en la normatividad distrital, ni en los contratos de concesión de la operación del SITP.

Precisa la estructuración técnica, legal y financiera por la Secretaría Distrital de Movilidad conforme al Plan Maestro de Movilidad mediante el Decreto distrital 309 de 2009 que adopta el Sistema Integrado de Transporte Público- SITP- para Bogotá, D.C., reglamenta su Etapa II, consagra las acciones para la articulación, vinculación y operación de los diferentes modos de transporte, las entidades encargadas de la planeación, organización, control, la infraestructura de accesibilidad, circulación y recaudo, control e información y servicio al usuario (artículo 14), la asignación de funciones y responsabilidad a TRANSMILENIO, en especial, las de "planeación, gestión y control contractual del Sistema; el proceso de integración, evaluación y seguimiento de la operación y los procesos de selección necesarios para poner en marcha la migración del actual transporte público colectivo al transporte público masivo” (artículo 8), la celebración de contratos de concesión previa licitación pública, estructurados en el marco de la regulación del SITP, incluyendo el Plan Maestro de Movilidad, sus normas reglamentarias, modificatorias y el Decreto 309 de 2009 (art. 3), en procura de los objetivos de mejorar la cobertura del servicio, su accesibilidad y conectividad, "[r]realizar la integración operacional y tarifaria del sistema de transporte público, tanto en forma física como virtual, garantizando su sostenibilidad financiera", racionalizar la oferta de servicios de transporte público, estructurar, diseñar e implementar una red jerarquizada de rutas de transporte TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 56 público, un modelo de organización empresarial de prestación del servicio por parte de los operadores privados, que facilite el cumplimiento de la programación de servicios y la adecuación de la oferta a la demanda de pasajeros e "[i]ntegrar la operación de recaudo, control de la operación de transporte e información y servicio al usuario, que permita: La conectividad; la consolidación de la información; la gestión de recaudo, de los centros de control y de la información y servicio al usuario del SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE PÚBLICO" (artículo 5).

Indica que todas esas disposiciones imperativas consagran los roles, funciones y responsabilidad de TRANSMILENIO en su condición de Ente Gestor, integran el contenido obligacional de los Contratos Nos. 001 y 002 de 2010, se consignaron en los datos de la licitación TMSA-LP-004-2009 de 2009, incorporaron a la minuta del contrato, a los anexos (anexo técnico), bajo las cuales licitó, formuló oferta, los celebró, asumió sus obligaciones, riesgos y esperó de buena fe su cumplimiento durante la implementación gradual de la operación del SITP, en particular: i) El modelo de operación por zonas y rutas (artículo 11 del Decreto 309 de 2009) señalado en los Estudios Previos, en los pliegos de condiciones, apéndices y anexos de la licitación pública No. TMSA-LP-004 de 2009, en especial, en el Anexo No. 1 denominado “RESUMEN EJECUTIVO DEL DISEÑO OPERACIONAL DE LAS ZONAS DEL SITP" indicativo de 13 zonas operacionales y una zona neutra en el centro expandido de la ciudad a adjudicar a igual número de empresas operadoras para cada zona con el número de rutas, flota asignada, zona de origen y destino en las misma zona (rutas alimentadoras y rutas complementarias), en zona neutra o compartida, de un sistema de recaudo centralizado y el acceso por parte de los usuarios con tarjetas inteligentes sin contacto a cargo del operador SIRCI, así como de la jerarquización de las rutas previstas para el SITP (Rutas troncales, auxiliares, alimentadoras y complementarias, especiales)89. ii) La adjudicación de las 13 zonas a igual número de concesionarios. 89 Indica: "En concreto, del diseño operacional, a página 669, se lee que inicialmente la operación de Calle 80 (en la cual resultó adjudicatario ESTE ES MI BUS) compartiría rutas con las zonas de Usaquén, Suba Centro, Fontibón, Kennedy, Tintal – Zona Franca, Bosa, Perdomo, Ciudad Bolívar, Usme y San Cristóbal.

Es decir, que con la única zona con que no compartiría ruta, sería con el operador de la zona de Engativá. Por su parte, al ser adjudicatario de la zona Tintal Zona Franca, según el diseño operacional, compartiría ruta con las zonas de Usaquén, Suba Centro, Calle 80, Engativá, Bosa, Perdomo, y San Cristóbal. Compartiendo operación con 7 de las otras 11 zonas que serían asignadas a distintos operadores zonales".

Preparación para la implementación del SITP". Fase 2 SITP. Implantación gradual de la operación", "Fase 3 SITP. Operación Integrada del SITP" y "Fase 4 SITP. Integración con los modos férreos. (…)” e implica la coexistencia del Transporte Público Colectivo-TPC- con el SITP "hasta que entre en operación gradualmente el SITP” (artículos 9, 10 y 19 Decreto 309 de 2009). iv) La salida del Transporte Público Colectivo -TPC- como un objetivo del Sistema (artículo 20 del Plan Maestro de Movilidad) con desmonte de sus rutas e implantación gradual de las rutas y servicios del SITP, en forma paralela y simultánea (artículo 9 del Decreto 309 de 2009), conforme declararon Jhon Cubillos, Juan Fernando Cajiao Representante Legal de G-Móvil, Eduardo Enrique Tovar y señaló el perito Manuel Guillermo Salazar Arbeláez.

Indica: "Obsérvese que las pruebas de que estas condiciones fueron pactadas, nos permiten advertir que el contrato de concesión de ESTE ES MI BUS no se ejecutaría de forma independiente, sino que se ejecutaría en el marco del cumplimiento de las obligaciones de múltiples agentes que tenían distintos roles y responsabilidades dentro del Sistema. [ ] De manera que para que este proceso de transformación del transporte público en la ciudad de Bogotá se diera de forma exitosa, todos los Agentes del mismo (concesionarios, Ente Gestor, SIRCI, entre otros), debían adelantar las actividades de que eran titulares, en virtud de los contratos respectivos y las previstas en el marco legal.

"De ahí que, ESTE ES MI BUS pudiera confiar razonablemente que TRANSMILENIO, en su calidad de Ente Gestor, en cumplimiento de las obligaciones del artículo 8 del Decreto 309 de 2009, y como agente encargado de coordinar el proceso de integración, y de realizar la evaluación y seguimiento de la operación, adelantaría las acciones para lograr la implementación exitosa de la operación zonal, y en este sentido tomaría todas las medidas que estaban a su alcance que generaran condiciones óptimas para el cumplimiento de las obligaciones a cargo de mi poderdante" (Se subraya).

Reitera así la integración al contenido obligacional de los Contratos de Concesión Nos. 001 y 002 de 2010 del conjunto de disposiciones normativas consagratorias de las obligaciones y funciones del Este Gestor, no sólo por su carácter imperativo, sino de la buena fe objetiva, la presentación de las propuestas bajo el entendimiento del TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 58 cumplimiento por TRANSMILENIO de sus funciones establecidas en el Plan Maestro de Movilidad, el Decreto 309 de 2009 y normas de desarrollo, "tanto así, que todas estas hicieron parte del cuarto de datos de la licitación, y de las consideraciones jurídicas de los contratos", tal como decidió, en caso similar, el Laudo Arbitral de 21 de diciembre de 2016 al resolver controversias derivadas de los Contratos de Concesión No. 016 y 017 con TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A., en cuanto las Cláusulas 1.84 y 24.1, incorporaron las obligaciones de adelantar la "gestión y control" del SITP.

En tal sentido, los testimonios de Juan Fernando Cajiao, Eduardo Enrique Tovar y Jorge Morales, son claros respecto de las obligaciones de TRANSMILENIO en la implementación del Sistema, las normas reguladoras de la prestación del servicio público integran el contenido obligacional de los contratos, en especial, las relativas a la "responsabilidad de la integración, evaluación y seguimiento de la operación SITPC.

(Decreto 319 de 2006)", y las que le asignan en su condición de Ente Gestor, "realizar: i) La planeación, gestión y control contractual del Sistema; ii) el proceso de integración, evaluación y seguimiento de la operación y; iii) los procesos de selección necesarios para poner en marcha la migración del actual transporte público colectivo al transporte público masivo.

(Artículo 8 del Decreto 309 de 2009)", como reconoció en su comunicado 2011-EE-1468 01 de 14 de marzo de 2011, al que en la implementación son 5 los actores relevantes, entre ellos “El Ente Gestor: Responsable de la implementación, supervisión, control y la gestión del Sistema”90, de donde, deben desestimarse las excepciones basadas en que no asumió obligaciones distintas a las de la Cláusula 24 de los Contratos.

Puntualiza la obligación a cargo de TRANSMILENIO S.A. de garantizarle la permanencia de las condiciones que le permitieran desarrollar las actividades contratadas, con la adecuada y oportuna ejecución de las actividades de gestión y control del “Sistema Integrado de Transporte Público”, en su calidad de Ente Gestor, que incumplió por su indebida gestión en el proceso de adjudicación de la concesión del Sistema Integrado de Recaudo, Control e Información y Servicio al usuario – SIRCI, por cuanto, luego de revocar los días 12 de noviembre de 2010 y 4 de abril de 2011, la apertura de la Licitación TMSA-LP 001 de 2010, hasta el 25 abril de 2010 ordenó la apertura de la licitación No. TMSA-LP 003 de 2011, adjudicó a RECAUDO BOGOTÁ S.A.S., mediante Resolución N° 327 del 15 de julio de 2011, la concesión 90 Folio 343 de la carpeta 12 de pruebas.

En su sentir, para expedir la orden de iniciación de la Etapa Operativa prevista en las Cláusulas 12 de los Contratos de Concesión N° 001 y 002 de 2010, se requería que en la Etapa Preoperativa que empezaría a partir del acta de inicio del Contrato, el 4 de febrero de 2011, y extendería hasta la expedición de la Orden de Inicio de Operación, para lo cual se estimó un lapso de 9 meses, era necesario, “Poner a disposición del Concesionario SIRCI los vehículos, para que éste efectúe la instalación completa de las unidades lógicas, los equipos de comunicación y control y los demás equipos a bordo.” A su juicio, TRANSMILENIO S.A. también fue ineficiente para solucionar los conflictos entre los concesionarios de Recaudo de las Fases I y II, ANGELCOM S.A y la UNIÓN TEMPORAL FASE II, conformada por ANGELCOM S.A. y KEB TECNOLOGY COLOMBIA, y el concesionario del SIRCI, RECAUDOS BOGOTÁ S.A.S., sobre cuya propuesta de Plan de Integración de Recaudo presentada el 28 de noviembre de 2011, sometido al Comité de Recaudadores y debatido en varias sesiones del Comité del Recaudadores, extendidas hasta el año 2012, no hubo consenso, por lo cual, el Decreto Distrital No. 535 del 29 de noviembre de 2011, suprimió el parágrafo del artículo 19 del Decreto Distrital 309 de 2009, dejándola indefinida sin cumplirse los hitos definidos por el Ente Gestor, y conduce a contratar a LOGIT LOGITRANS, cuyo estudio presentado en el mes de mayo de 2012, conceptuó la viabilidad de la primera alternativa de RECAUDO BOGOTA con una Tarjeta Inteligente sin Contacto que sólo se presentó formalmente el 9 de abril de 2013, y adoptó por TRANSMILENIO con Resolución 125 de abril de 2013.

El 20 de marzo de 2013, RECAUDO BOGOTA con escrito 13-54936, RB S.A.S. presentó ante la Superintendencia de Industria y Comercio - SIC una queja y en Resolución Nº 23253 del 5 de mayo de 2015, la Superintendencia de Industria y TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 60 Comercio ordenó la apertura de una investigación y formuló pliego de cargos a ANGELCOM S.A. (también como miembro de la UT), SAR SISTEMAS ASESORÍAS Y REDES S.A.S., KEB TECHNOLOGY COLOMBIA.

La Superintendencia de Puertos y Transporte con Resolución No. 15148 del 3 de diciembre de 2013 sancionó a TRANSMILENIO S.A. por demoras en la integración del sistema, suspendidas con Resolución Nº 019021 del 24 de noviembre de 2014 al ordenar mediante Resolución 468 de agosto 12 de 2014, “incluir en los contratos de concesión de recaudo Fases I, II y del SIRCI, un clausulado referente a la Etapa de Transición y Sustitución del Sistema de Recaudo”.

En la fecha no existe una integración del medio de pago. Afirma que no se ha alcanzado la "integración total" que debía ocurrir en la fase 2 prevista en el artículo 19 del Decreto 309 de 2009, incorporada en los Contratos de Concesión Nos. 001 y 002 de 2010 según el numeral 1.1.de su Anexo Técnico, los considerados del otrosí No. 7, y la imposibilidad de modificar o desconocer la norma en virtud de su naturaleza imperativa.

Advierte una "divergencia que debe finalmente resolver el Tribunal" en torno del alcance de la expresión "integración total" contenida en la Fase 2 SITP referida en el numeral 19.2 del artículo 19 del Decreto Distrital 309 de 2009, el Anexo Técnico de los Pliegos de Condiciones, y los contratos de concesión. En su sentir, debe distinguirse la implementación gradual del Sistema Integrado de Transporte Público -SITP- por fases, la integración total y la integración total de la operación zonal en la Fase 2 que debía alcanzarse a más tardar el 15 de octubre de 2011 y comprende un conjunto de actividades o hitos requeridos para su finalización con la integración tarifaria y operacional del 100% de las rutas y servicios del SITP, lo cual no ocurrió ni se da bajo una sola de sus modalidades.

En cambio, para TRANSMILENIO, la integración tiene un alcance diferente como comunicó el 28 diciembre de 2015 (comunicación 015EE26463 O 1), al ocurrir al menos una de las modalidades de integración operativa, física, virtual, del medio de pago o tarifaria, sin preverse otras actividades o hitos, ni sujetarse a un horizonte definido, en tanto, se hace la programación articulada del total de las rutas en operación, ejerce el control, el usuario puede usar el sistema de pago de tarjeta sin contacto, y tiene acceso al servicio mediante una tarifa integrada, lo que para la Convocada existe desde la primera ruta del SITP zonal y no se presenta frente al 100% de las rutas y servicios.

Además, asimilar la integración total a una de sus modalidades, contradice el objetivo del Plan Maestro de Movilidad al conducir a un sistema integrado con diferentes modos de operación, medios de pagos y tarifa, lo que la descarta, como explicaron los testigos Eduardo Enrique Tovar y Jorge Morales. Por esto, añade, debe despejarse acudiendo a la interpretación teleológica y sistemática de la norma, con arreglo a la cual, la integración total se enmarca en los objetivos del SIPT consistentes en la integración tarifaria, operacional, física y virtual (numeral 2, artículo 5, Decreto 309 de 2009), inicia gradualmente "hasta culminar la integración total" en la Fase II con el 100% de las rutas y servicios zonales entre sí y de éstas con el sistema troncal, en forma paralela con el desmonte del TPC dentro de un límite temporal preciso, "el previsto para la implantación e integración de las rutas y servicios del SITP", "hasta que entre en operación gradualmente el SITP" (artículos 9, y 19.2, Decreto 309 de 2009), lo que no se logra "si falta el inicio de operación de una o varias zonas, y si se encuentra operando el antiguo esquema de transporte", pues si bien, en el Plan Maestro de Movilidad está conformado por el transporte masivo, el transporte colectivo y el transporte individual, el artículo 19 del Decreto 309 de 2009, pretende regular la forma cómo se va migrar del TPC tradicional al esquema de prestación mediante licitaciones del servicio urbano de pasajeros, y la manera en que se integra con los otros medios de transporte, o sea, los numerales 19.1., 19.2 y 19.3 regulan la integración del transporte colectivo urbano con el Sistema Transmilenio, esto es, el SITP Zonal, y el numeral 19.4, la integración posterior de estos medios de transporte con los otros componentes, férreo, metro y tren de cercanías, sin que pueda admitirse bajo una sola de las modalidades de integración, porque en la Fase III ya operarían todas las zonas con el 100% de las rutas y servicios de transporte público masivo, de forma integrada, tanto de forma tarifaria, como operacional, como entendieron las partes en las consideraciones del Otrosí 7 al interpretar que la Fase II, "se mantendrá en ejecución hasta que se produzca la integración operacional y tarifaria del 100% de las rutas y servicios del transporte público masivo urbano terrestre de pasajeros en el distrito capital".

Aquilata que el incumplimiento pretendido refiere a la falta de integración zonal, no del Sistema Integrado de Transporte- SITP- compuesto por 4 fases en forma gradual y que al licitar y contratar, la integración del 100% de las rutas y servicios del SITP ZONAL licitadas y concesionadas a los operadores zonales, prevista en la Fase II, del Decreto 309 de 2009 y del anexo técnico de los contratos, tenía un horizonte definido, la fecha del 15 de octubre de 2011 señalada en el artículo 19 del citado decreto, norma de orden público, que era parte de los mismos, y que no podía modificarse ni desconocerse por las autoridades distritales, menos mediante un contrato.

Por esto, los términos de implantación o implementación de la operación, o planes de trabajo para implementación contemplados en las cláusulas 12 y 22 los contratos de concesión 001 y 002 de 2010, no pueden confundirse con la implementación gradual del SITP, por corresponder a los planes que debían presentar y ejecutar los concesionarios para la implantación gradual de la operación del SITP ZONAL, en la Fase II, y agrega: "No obstante, no es menos cierto que para alcanzar la integración del 100% de las rutas y servicios, no era suficiente que un solo concesionario cumpliera a cabalidad su plan de trabajo para la implementación, aprobado por TRANSMILENIO.

Lo anterior, porque para la culminación de la Fase II (Num. 19.2 decreto 309 de 2009), debían estar implantadas todas las zonas entregadas en concesión a los diferentes operadores e integradas operacionalmente entre ellas." Señala que, la derogatoria del plazo mediante el Decreto 531 de 2011, no implica que la Fase II "quedó sin un horizonte definido", porque en sus consideraciones, la Secretaría Distrital de Movilidad precisó que “se hace necesario desligar la culminación de la Fase 2 de implementación del SITP a una fecha exacta, para en su lugar atarla al cumplimiento de unos hitos fundamentales para el sistema fijados por el Ente Gestor", asignándole la obligación de fijarlos, los que no fijó, incurriendo en incumplimiento que ha generado un "horizonte indefinido" para la integración total del 100% de las rutas y servicios del SITP ZONAL.

Aun de entenderse que los hitos fueron definidos por TRANSMILENIO en su carta con radicado 2014EE7432 de 28 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 63 de abril de 2014, al expresar que “el plan de trabajo general de implementación del SITP, propuesto en términos generales incluía los hitos o actividades que se relacionan a continuación”, los mismos no corresponden a los planes individuales que inicialmente debían presentar los concesionarios, sino a uno general, para el cual en el Otrosí No. 7 las partes fijaron un plazo de 16 meses, en la etapa denominada "puesta en marcha", y concluye: "Se puede afirmar entonces que el tiempo de ejecución o cumplimiento de los hitos necesarios para la finalización de la Fase II, prevista en el artículo 19 del Decreto 309 de 2009, corresponde al previsto por las partes para la duración de la etapa del contrato llamada Puesta en Marcha, que debía durar 16 meses.

También se observa que después del Otrosí No. 7 a los contratos de concesión No. 001 y 002 de 2010, los concesionarios pusieron de presente diferentes situaciones que habían afectado la ejecución normal del plan general de implementación 91, entre ellas, las situaciones relativas a la paralización de la operación de Coobus y Egobus, operadores de las zonas Fontibón, Perdomo y Suba Centro, y otros aspectos que como lo indica TRANSMILENIO no son imputables a los concesionarios 92.

Estas situaciones son relacionadas en comunicación con radicado 2014EE7432 de 28 de abril de 2014, frente a lo cual TRANSMILENIO afirmó que los hitos no estaban sujetos a un plazo, así: “la Administración Distrital validó la importancia de mantener la gradualidad en la fase operativa (…) es decir, avanzar paulatinamente, a medida que los componentes definidos en el Decreto 309 se encontraran en condiciones adecuadas para la prestación del servicio, sin causar traumatismos a los usuarios y mejorando las condiciones del servicio.

En el marco de este criterio no se estipuló, en los contratos de operación zonal ni en el Anexo 2 de la licitación, fechas específicas para dar inicio a las etapas y fases del proceso; en los contratos sólo se estiman plazos y se prevé la definición de cronogramas posteriores, susceptibles de modificación, de acuerdo con el cumplimiento de los diferentes componentes. 93” No obstante, dicha afirmación no se compadece con la realidad, pues si bien en el Anexo 2 de los contratos no se fijó un plazo para la finalización de las etapas y fases, las partes sí lo pactaron en el Otrosí No. 7".

En cualquier caso, expresa que al momento de licitar y contratar conforme a la finalidad del SITP, los concesionarios no licitaron ni contrataron un horizonte indefinido para la Fase II e integración del 100% de las rutas y servicios, ni consideraron su parálisis. Asevera incumplimiento de TRANSMILENIO a sus obligaciones de supervisión, gestión, control, selección para la migración del TPC al transporte público masivo, implementación y las relacionadas con la no finalización de la "integración total" del 91 ―Comunicación con radicado 2014EE7432 de 28 de abril de 2014, Fl. 240 Cuaderno 7". 92 ―Ibíd.‖ 93 ―Fl. 239 Cuaderno 7‖ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 64 100% de las rutas y servicios del SITP, en la Fase II conforme al artículo 19 del Decreto Distrital 309 de 2009, y las pruebas que demuestran: i) De las 13 zonas adjudicadas a los concesionarios del SITP ZONAL, cuya operación debía integrarse para finalizar la fase II, únicamente operan 9 zonas; las rutas y servicios "de 3 de ellas no están implementadas ni operando", como señala el informe rendido bajo juramento por TRANSMILENIO con oficio TMSA 2017ER28176, radicado el 24 de octubre de 2017, al señalar en respuesta a la pregunta 1.2 que están pendientes de entrar en operación 100 rutas a cargo de Egobus –incluye zonas de Perdomo y Suba Centro-, 46 rutas a cargo de Coobus –correspondientes a la zona de Fontibón, y 6 rutas asignadas a estos concesionarios operan parcialmente. ii) La falta de adopción de medidas efectivas tendientes a la implementación de las zonas y la integración total del 100% de las rutas y servicios del SITP por el incumplimiento de los concesionarios Coobus y Egobus, en particular de la iniciación de los procesos de adjudicación para la operación de las zonas de Perdomo, Fontibón y Suba Centro, después de la terminación anticipada de sus contratos.

Indica la presencia de "prueba de que desde el inicio de la operación del Sistema han existido múltiples causas que han impactado la finalización de la integración total del Sistema", reconocidas en documentos y en el testimonio de Juan Fernando Cajiao, incluso por el Ente Gestor en radicado Nr.: 2014EE7436 O 1 – Recibido el 29 ABR 2014 en ESTE ES MI BUS", algunas generaron retrasos "en el proceso de implementación zonal e integración operacional entre las zonas pero se fueron superando, sin que las mismas generara la parálisis definitiva del proceso de integración total del 100% de las rutas y servicios", estando probado frente a la "multiplicidad de causas" que no todas generaron la parálisis definitiva de la implantación gradual prevista en la fase II y respecto de las situaciones de Coobus y Egobus, "que es esta la causa determinante que ha generado la falta de integración del 100% de las rutas y servicios del SITP y en consecuencia la finalización de la Fase II, antes referida" como reconoció Juan Fernando Cajiao, Representante Legal de uno de los concesionarios y se indica en el oficio referido TRANSMILENIO.

Finalizados los 16 meses previstos para ejecutar el plan general, la única medida adoptada para lograr la implementación, tomada por la Secretaría Distrital de Movilidad fue la expedición del Decreto 580 de 2014, reglamentado por la Resolución 006 de 2015, cuyos considerandos evidencian el impacto en el mismo de la intervención de la Superintendencia de Puertos y Transportes frente a Coobus y Egobus, la que fue insuficiente porque abordó sólo la desintegración de la flota del TPC, sin definir la manera para continuar el proceso.

Además, las medidas indicadas en el informe rendido bajo juramento por TRASMILENIO tenían por finalidad continuar la prestación del servicio a los usuarios en las zonas de Coobus y Egobus, no estaban encaminadas a lograr la integración operacional del 100% de las rutas y servicios, solucionar la alteración de las condiciones bajo las cuales debía ejecutarse el plan general de implementación, ni a evitar el impacto en el modelo financiero de las restantes concesiones.

A tal efecto, de un lado, la Secretaría de Movilidad tenía la obligación legal de desmontar o desimplementar las rutas del TPC (artículo 10, Decreto 309 de 2009), y de otro, los concesionarios la de adquirir para incorporar o desintegrar la totalidad de los vehículos, en los porcentajes y plazo estipulados, el 10% desde la publicación del proyecto de pliego de condiciones de la Licitación Pública TMSA-LP-004-2009 "siempre y cuando el vehículo se haya vinculado a cualquiera de las propuestas" hasta el inicio de la operación regular, y el porcentaje restante, a partir de ésta "hasta la finalización de la integración total del sistema" (Cláusula 17.4, contratos de concesión, Otrosíes Nos. 2 y 3 y Anexo Técnico), obligaciones distintas como declaró del testigo Juan Fernando Cajiao.

Los concesionarios firmaron un "Acuerdo de Cruce de Flotas" para superar inconsistencias de los vehículos indicados en el Anexo Técnico y los vinculados a las propuestas. Sin embargo, la situación de Egobus y Coobus lo impactó, imposibilitó su cumplimiento y se agravó con la terminación anticipada de sus contratos ante la falta de asignación de la operación en las zonas de Fontibón, Perdomo y Suba Centro, que "impide que se pueda desmontar las rutas del SITP Provisional, pues afectaría la prestación del servicio a los usuarios" y generó la imposibilidad de exigir el cumplimiento de sus cuotas de desintegración hasta que no asigne las rutas que operaba, como puso de presente la comunicación CE TM EEMB 2014 / 2015 de 17 de noviembre de 2015, con radicado S.A33929.

La TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 67 Secretaría de Movilidad de acuerdo con lo ordenado en el Decreto 190 de 2015, adoptó un cronograma de desintegración, remitido a TRANSMILENIO con oficio SDM-85709-15- radicado TMSA 2015ER24892, y por ésta a los concesionarios según oficio 2015EE17335 de 07 de septiembre de 2015, al cual se opusieron porque el contrato de concesión estipuló la condición de "integración total del sistema", y no incluyó las cuotas contraídas por Coobus y Egobus.

Además, no son actos administrativos de modificación unilateral del contrato, facultad reservada a la entidad contratante y sujeta a formalidades (artículo 16 de la Ley 80 de 1993). Concluye la Convocante que el no cumplimiento de las cuotas de desintegración de la flota usada tiene por causa determinante la conducta del Ente Gestor que al no asignar las rutas y servicios a implementar en las zonas de Fontibón, Perdomo y Suba Centro, detuvo el proceso de implementación para la integración operacional y tarifaria del 100% de las rutas y servicios, así como la verificación de la condición para la exigibilidad de la obligación, lo que descarta el incumplimiento invocado por TRASMILENIO, a quien es imputable el estado de paralización del desmonte del SITP provisional, no sólo por omitir un cronograma que coordine la implementación del SIPT y desimplementación del TPC (SITP provisional), sino al no haber asignado a un tercero las rutas y servicios a implementar en las zonas de Coobus y Egobus, incluidas las compartidas, ni adoptar medidas para asignar las cuotas que estaban a su cargo, de lo que declaró Jhon Cubillos.

Indica que la falta de integración del 100% de las rutas y servicios del SIPT Zonal, afectó la fuente de ingresos del Concesionario, cuya remuneración se acordó en una participación en la explotación económica del sistema con la fórmula establecida en la Cláusula 64 de los Contratos de Concesión mediante la aplicación de la tarifa a tres componentes variables correspondientes a vehículos, pasajeros y kilómetros, establecidos al ofertar según la canasta de costos de los estudios previos, asociados a la prestación del servicio, a la implementación de las zonas del SIPT ZONAL, la integración del 100% de sus rutas, servicios, y vinculados a su comportamiento, como declaró Anna María Konstastinoskaya.

La variable pasajero, vinculada a la sostenibilidad financiera del sistema por su uso y a la integración del 100% del SIPT, que debía traducirse en la consolidación de la demanda SIPT como explicó el perito Manuel Salazar en su testimonio de 27 de noviembre de 2017, se afecta por la falta de integración conforme al perito y a la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 68 testigo Anna María Konstastinoskaya, quien advirtió la necesidad actual de subsidiar el sistema en aproximadamente en un 25%, para atender el pago sin comprender el total de los ingresos que debían recibirse luego de desmontarse el TPC, el SIPT provisional e implementarse en su totalidad las rutas y servicios en las zonas de Calle 80 y el Tintal.

El valor de estos perjuicios está probado con el dictamen pericial de Saúl Zeigen, demostrativo de la deuda neta financiera actual y de la que sería de haberse integrado el 100% de las rutas y servicios, cuyos resultados explicó en su testimonio de 26 de enero de 2018, refieren a variables de pasajeros validados, kilómetros y vehículos en el escenario actual y de la integración plena, sin pretender el modelo financiero inicial ni el reconocimiento de la utilidad esperada, sino el déficit asumido por el concesionario ante la afectación y parálisis de la implementación de las zonas y su integración por causas no imputables, lo que acredita la afectación de la ecuación económica por el cambio de las condiciones en que debía operar.

Invoca la inexistencia de prueba que desvirtúe la imputación del daño a la entidad contratante, y reitera: i) El cumplimiento de su obligación de adquirir la flota usada del TPC y SIPT provisional para su operación o desintegración, la cual está sometida a la condición de "integración total del sistema" que a pesar de que no se alcanzó en la Fase 2 contemplada en el artículo 19, 2 del Decreto 309 de 2009, ni en la actualidad, ha cumplido.

Aclara que el contrato no establece el porcentaje de la flota del TPC que debía ponerse en operación, en la flota de reserva, ni la cantidad a desintegrar, limitándose a indicar la que no fue puesta en operación o cuya desintegración se realizará (Cláusula 12, modificada por Otrosí No. 3). El modelo contempló la prestación del servicio con vehículos usados, aptos para la operación, y la desintegración de la flota que no era apta o no tenía vida útil, como señaló Jhon Cubillos en su testimonio, y en proporción al avance de la ejecución del Plan General de Implementación del SITP, lo que imponía al Ente Gestor la coordinación con cronogramas de desmonte del TPC, coordinación entre el proceso de desintegración e implementación que solicitó al Ente Gestor en CE TM EEMB 1077/2014 - Recibido de Transmilenio S.A. 34619. 23 de diciembre de 2014, también exigirla a los demás concesionarios.

Además, "siempre fue uno de los concesionarios de mayor avance" como demuestran las comunicaciones cruzadas entre las partes, y el testimonio de Jhon Cubillos al expresar "que Este Es Mi Bus actualmente solamente impacta el TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 69 SITP Provisional en un 3.79%, frente a un 50% que impactan las cuotas de desintegración que correspondían a Coobus y Egobus, de las cuales hoy en día el titular es el Ente Gestor". ii) El cumplimiento de la obligación de implementación y suministro de flota solicitada, sólo faltan "tres rutas por implementar, y que corresponden a rutas compartidas con los concesionarios Coobus y Egobus", y prestó apoyo en atención a la contingencia generada con estos concesionarios, asignó la flota prevista en la operación de calle 80 y el Tintal, para atender sus rutas, asumiendo las compartidas. ii) El cumplimiento de las obligaciones relativas al mantenimiento y adecuada operación de la flota, sin serle exigible conforme al Contrato la prestación del servicio a que refiere el parágrafo 2 de la cláusula 64 de los contratos de concesión 001 y 002, y el Anexo 3 de los contratos “Manual de Niveles de Servicio” que afectan la remuneración del operador, en aquellos casos que no se obtengan los niveles adecuados para el SITP, según acreditan las consideraciones del Otrosí No. 7, los testigos Ana María Konstanstinovskaya, Andrés Cortés y Nixon Vargas, por cuanto sólo podían alcanzarse los niveles óptimos en el marco de una integración prevista en el fin de la fase II, y TRANSMILENIO "aceptó que hasta tanto no se diera la integración del 100% de las rutas y servicios, la prestación de servicios de Transporte, podría verse afectada en indicadores negativos para el sistema." Asimismo, las declaraciones de Andrés Cortes y Jhon Haiver Cubillos, prueban que el SITP Provisional sólo presta servicios en las zonas de Perdomo, Fontibón y Suba Centro, y en otras zonas, afectando la demanda de los operadores.

Por último, dice que la responsabilidad contractual pretendida no corresponde a los riesgos asumidos por el concesionario: i) El riesgo de demanda no se configuró porque es captada por el SITP provisional y su afectación no corresponde a las hipótesis de su asunción, sino a un esquema que no es el SIPT, cuya causa es el incumplimiento de TRANSMILENIO, al no adoptar las medidas suficientes para continuar y finalizar el proceso de integración del 100% de rutas y servicios del SITP, y al permitir la paralización de este proceso de forma indefinida.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 70 ii) No se verifica el riesgo de implementación porque la responsabilidad pretendida no deriva del mal estado de la infraestructura vial, falta de la infraestructura, modificación del cronograma de implementación al no encontrarse listos los equipos del SIRCI, ni modificación del cronograma por entrada de otros contratos, pues el último cronograma correspondiente al plan general de implementación no ha sido modificado de forma concertada con los concesionarios, como lo prevé la cláusula 22 de los contratos, sino que se ha generado la paralización del proceso de implementación de zonas y servicios, y su integración tarifaria y operacional, tampoco se trata "de retraso en la adjudicación de una de las zonas, sino en la terminación anticipada de dos contratos, que generaron la paralización del plan general de implementación acordado entre Transmilenio y los concesionarios", por "no haber tomado las medidas suficientes tendientes a permitir la finalización de la implementación de zonas y su integración", pues las adoptadas al presentarse la situación de Egobus y Coobus, durante el periodo de ejecución del plan general de implementación de zonas, se limitaron a "requerir el cumplimiento de estos concesionarios, sin adoptar acciones tendientes a procurar que los contratos de los otros operadores del SITP Zonal, fueran ajustadas a las nuevas condiciones de ejecución que le significada un sistema parcialmente integrado.", en todo caso, "si el Tribunal encontrara que Transmilenio adoptó todas las medidas posibles y que le eran exigibles para evitar la paralización del plan general de implementación y la integración operacional del 100% de las rutas y servicios, téngase en cuenta que está probado que lo sucedido superó el alea normal del contrato, que se trataron de situaciones imprevisibles para las partes, y cuyo efecto económico el concesionario no estaba obligado a soportar.", además que después la única medida adoptada por el Distrito, no por el Ente Gestor, "fue la adopción del SITP Provisional, que tuvo como único objeto garantizar la prestación de servicios a los usuarios (la oferta), pero de ninguna manera se trata de una medida tendiente a superar la paralización que desde dicho momento tiene el proceso de implementación e integración de las rutas y servicios del SITP zonal.", y en cualquier circunstancia, "este esquema de transporte no pudo ser previsible durante la licitación, y por ende, que el concesionario no estaba obligado a soportar y asumir los efectos económicos de la coexistencia de dos modelos de transporte que impide captar la demanda de usuarios que usan el transporte público masivo". 2.

Posición de la Parte Demandada TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 71 La Convocada se opuso expresamente a las pretensiones.

A la pretensión 3.2.por no existir disposición alguna ni cláusula relativa a la responsabilidad de la integración, evaluación y seguimiento de la operación. Por estos motivos se opuso a la pretensión 3.3.respecto de la que interpuso la excepción denominada “29. Falta de competencia del Tribunal Arbitral para resolver la pretensión 3.3.de la demanda reformada”, que se analizó y decidió en acápite anterior.

A las pretensiones 3.4, 3.5. 3.6. y 3.7, 3.8 y 3.9.en cuanto no asumió obligación alguna en ese sentido frente al Concesionario, en los Contratos de Concesión, relativa a la titularidad del SITP, o a la planeación, organización e integración del Sistema, la de gestión según la cláusula 24.1. del Contrato refiere a adelantar por sí o por interpuesta persona la actividad de gestión del SITP, “en los términos establecidos en el presente Contrato y el Manual de Operación, que permitan al CONCESIONARIO el desarrollo de la actividad de transporte, que es objeto de la presente Concesión”, lo cual ha ocurrido desde la celebración del Contrato y sigue ocurriendo a la fecha de la presente contestación; la Convocante confunde las actividades misionales de la entidad con las obligaciones contractuales; tampoco contrajo con el Concesionario las obligaciones de control y vigilancia, adoptar medidas de intervención, adelantar procesos de selección, ni garantizar la prestación del servicio en las zonas adjudicadas a Coobus y Egobus, no obstante que adelantó las acciones necesarias, ni corresponde al Tribunal pronunciarse sobre los estatutos de la misma, y menos incumplió obligación alguna que no asumió frente al Concesionario respecto de la adjudicación del SIRCI, antes del primer semestre de 2010, ni es parte del acuerdo de cruce de flotas, ni tenía obligación frente al Concesionario para exigir su cumplimiento, y carece de todo fundamento la inoponibilidad del cronograma contenido en el oficio SDM-85709 de 03 de agosto de 2015 y comunicado con radicado 25647 del 04 de septiembre de 2015, por medio del cual la Secretaría Distrital de Movilidad remitió el cronograma que esta entidad estableció para el proceso de desintegración del Transporte Público Colectivo.

Respecto de las pretensiones 3.1, pretensión 3.16. 3.17. 3.20.4. 3.20.5. 3.21. 3.28, 3.29 y 3.42 (incluidas otras desistidas) interpuso la excepción denominada “1.Las cláusulas relativas a la distribución de riesgos del contrato de concesión son válidas y eficaces y el Concesionario debe asumir los riesgos que quedaron a su cargo en la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 72 distribución que de los mismos se efectuó conforme a lo pactado en el Contrato de Concesión y a lo previsto en la matriz de riesgos”, particularmente en cuanto a la asunción por el Concesionario de los riesgos de demanda, cambiario, de operación, implementación y regulatorio, cuyos efectos económicos pretende modificar con sus pedimentos.

Igualmente, interpuso las siguientes excepciones: “2. La integración total del sistema, a la que el Contrato de Concesión se refiere, ya se produjo”, al haberse dado bajo una de las varias modalidades previstas en el Anexo Técnico en consonancia con el artículo 19 del Decreto 309 de 2009, integración operativa, integración física, integración virtual, integración del medio de pago e integración tarifaria”, durante la Fase 2 en la que “las zonas que inicien la operación se integrarán operacionalmente entre ellas y con el actual Sistema TransMilenio”, lo cual ocurrió porque se puede hacer la programación articulada del total de las rutas en operación, ejercer control de la operación con “la determinación centralizada, técnica, coordinada y complementaria de servicios a ser operados por los vehículos vinculados al SITP” (art. 19.2) y, el usuario tiene la posibilidad de usar los servicios del Sistema empleando la TISC (Tarjeta Inteligente Sin Contacto), que es el medio de pago, y, además, tiene a disposición el acceso a una tarifa integrada.

“3. Carencia absoluta de derecho para reclamar por una integración total del sistema basada en la premisa de su ocurrencia solo cuando se den el sinnúmero de “hitos” que en diversas pretensiones se plantean”, como las numeradas 3.16., 3.17. y 3.20.4, por cuanto el Anexo Técnico en armonía con el Decreto 309 de 2009 no los contempla, ni las somete a todas las condiciones concurrentes de desintegración física de los vehículos de transporte público colectivo, integración operacional, integración tarifaría, integración física integración virtual, adjudicación de las zonas de operación, adjudicación del SIRCI, implementación gradual de la prestación del servicio hasta culminar la integración total, y la ejecución de las obras de infraestructura previstas en el Plan de Desarrollo “Bogotá Positiva: Para Vivir Mejor”.

En cambio, previó concreción de una de varias de sus modalidades. Tampoco la integración del sistema es una prestación contractual, TRANSMILENIO no se obligó a obtenerla, menos bajo los supuestos planteados en las pretensiones y se alcanza cuando el usuario utiliza un mismo medio de pago (Tarjeta Inteligente Sin Contacto – TISC), accede al SITP y puede servirse del transporte en las Fases I, II y III del TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 73 Sistema que se han integrado operacionalmente, sobre la base de una programación articulada de las rutas en operación, con base en una definición tarifaria que es común. “4.

ESTE ES MI BUS no ha cumplido con la obligación de implementación a su cargo, derivada de los compromisos asumidos bajo el Contrato de Concesión para la implementación de la operación en su zona, con lo cual ha afectado la implementación del SITP”, por cuanto según las Cláusulas 12, 17.1.1. y 17.1.2 del Contrato de Concesión, EEMB, debía desintegrar el 90% de la Flota Usada a partir del inicio de la Etapa Operativa hasta la integración total del Sistema para el desmonte del TPC, y llegar al 100% de la desintegración en enero de 2016, además prestar un servicio óptimo, continuo y permanente.

Sin embargo, ha permitido la operación de vehículos que debía desintegrar y prestado un servicio deficiente. “5. La implementación del Sistema que se previó fue gradual y progresiva, sin un horizonte definido para su terminación”. El Anexo Técnico contempla la implementación gradual y progresiva, la Fase 3 inicia al terminar la Fase 2, respecto de la cual “no prevé una fecha de culminación en la medida en que se espera que las mejoras a la infraestructura del sistema vial y el proceso de ajuste de la oferta a la demanda de transporte se generen de manera permanente en la ciudad”, y la Fase 4 inició en 2008 con la contratación de los estudios del Metro.

La implementación del Sistema, gradual y progresiva difiere de la implementación de la operación zonal que se lleva a cabo según el plan de implementación regulado en la Cláusula 12, y es EEMB, la obligada a implementar, además que asumió el riesgo de implementación. “6. La implementación de la operación zonal adjudicada al Concesionario genera obligaciones a cargo de éste y a favor de TRANSMILENIO, y el riesgo de que la implementación no ocurra según lo planeado es a cargo del Concesionario”.

El plan de implementación de la operación zonal es del Concesionario que debe ejecutarlo en el plazo acordado, y todos sus desfases o retrasos por sus causas o por las de otros concesionarios hacen parte del riesgo de implementación conforme a la Cláusula 119-2 del Contrato, así como por la modificación del cronograma de implementación por no encontrarse lista la infraestructura, o listos los equipos del SIRCI, o por modificación del cronograma de entrada en vigencia de los contratos, o por demora en el arranque de la concesión por otros operadores es a cargo del TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 74 Concesionario, salvo en los casos exceptuados que no han ocurrido, de donde, el riesgo de implantación por la demora en la entrada del SIRCI, por la demora en la implementación de las rutas correspondientes a las zonas adjudicadas a los concesionarios EGOBUS y COOBUS es a cargo del Concesionario, y hay carencia absoluta de derecho por parte del Concesionario para formular una reclamación encaminada a transferirle el efecto económico del riesgo asumido a TRANSMILENIO.

“7. El Concesionario ha incurrido en incumplimiento de sus obligaciones en relación con el mantenimiento de los vehículos y la adecuada operación de la Flota, afectando el funcionamiento del Sistema”. Según las cláusulas 1.51, 1.52, 17.2.9 y 31, tiene estas obligaciones y las ha incumplido. “8. El Concesionario ha incurrido en incumplimiento de sus obligaciones en relación con el suministro de la Flota que le ha sido solicitada por TRANSMILENIO, con arreglo al Contrato”.

Conforme al Contrato debe poner a disposición del SITP los vehículos requeridos para la operación de los servicios, así como los que le solicite TRANSMILENIO, en las fechas y bajo las condiciones determinadas, y no lo ha hecho. “9. ESTE ES MI BUS asumió el riesgo de operación por mayores costos que pudieran presentarse frente a los estimados y debe hacerse cargo de las implicaciones de su eventual ocurrencia”.

Así lo pactó en la matriz de riesgos. “11. ESTE ES MI BUS asumió el riesgo de demanda y debe hacerse cargo de las implicaciones de su ocurrencia”. Así se estipuló en la matriz de riesgos del Contrato de Concesión, y pretender su desconocimiento trasladándolo a TRANSMILENIO, desconoce el Contrato. “18. El Contrato de Concesión no otorgó garantía de remuneración esperada al Concesionario y este debe asumir las implicaciones de que la misma no se alcance”.

No existe disposición legal ni contractual que les otorgue a los contratistas del Estado, ni a los concesionarios en particular, garantía de que obtendrán las utilidades que esperaban alcanzar conforme a sus propios estudios técnicos y estimaciones (pliego de condiciones de la Licitación, numeral 1.6.2.), y la pactada en la cláusula 42 lo retribuye en su integridad.

Se han acordado 12 otrosíes, en el caso del Contrato de Concesión No. 1, y 9 otrosíes en el caso del Contrato de Concesión No.2, en ninguno existe salvedad, reserva ni reparo del Concesionario sobre la relación, y los Otrosíes 1, 2, 3, 6 y 7, contienen reconocimientos suyos respecto de la implementación de la operación. “20. Inexistencia de un incumplimiento atribuible a TRANSMILENIO que dé lugar a indemnización”.

“21. El SITP Provisional tiene base legal y el desarrollo de la gestión de TRANSMILENIO en relación con el mismo no implica violación del Contrato de Concesión”. “22. La coexistencia de la prestación del servicio por los vehículos que operaban en el transporte público colectivo hasta su vinculación a cualquiera de los concesionarios del SITP o hasta la desintegración de los mismos por parte de los concesionarios estaba previsto desde el pliego de condiciones de la Licitación y fue aceptada por el Concesionario – Improcedencia de un reclamo que se funda en el desconocimiento de lo pactado” “24.

En la remuneración acordada en el Contrato de Concesión quedó comprendido el efecto económico de la asunción de riesgos contractuales que asumió el Concesionario, quien debe, por tanto, atenerse a lo pactado”. “25. El contrato debe ser ejecutado conforme a lo pactado – pacta sunt servanda – en lo relacionado con la distribución de riesgos acordada entre las partes y el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el Concesionario” “26.

El Concesionario debía basar su propuesta en sus propios estudios técnicos y en sus propias estimaciones, bajo su responsabilidad” En su alegato de conclusión destaca que el Decreto 309 de 2009 formula lineamientos de política pública en materia de transporte masivo, sin referir a la disciplina jurídica de los contratos de concesión, ni establecer normas que deban TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 76 entenderse incorporadas en los celebrados por TRANSMILENIO.

Los contratos de concesión regulan los derechos y obligaciones de las partes, no pueden alterarse invocando una norma cuyo objetivo consistió en explicar la manera como, en la implementación del Sistema, podía darse la integración a través de distintos modos, y el Decreto 309 de 2009, en lo que tiene relación con la operación zonal, se desarrolló en cada uno. Por esto debe rechazarse las pretensiones de la Convocante.

En relación con la pretensión 3.2 puntualiza que el artículo 15 del Decreto 309 de 2009 no guarda correspondencia con la misma. En cambio, el artículo 8º del Decreto 309 de 2009, asigna a TRANSMILENIO la planeación, gestión y control contractual del Sistema, el proceso de integración, evaluación y seguimiento de la operación y los procesos de selección necesarios para poner en marcha la migración del actual transporte público colectivo al transporte público masivo, lo que no significa que tenga frente a EEMB una obligación de obtener la integración del sistema.

La norma atribuye una función, no una prestación respecto del Concesionario, cuyos derechos y obligaciones están regulados en sus contratos, sirve para fijar su alcance, no para crear otras obligaciones contractuales, ni alterar lo pactado. Tampoco, tiene frente al Concesionario la obligación pretendida en 3.3, y menos la pretendida en 3.4 de garantizar la prestación del servicio en el supuesto de declararse desierto un proceso de selección o en caso de suspenderse, terminarse anticipadamente o declararse la caducidad de un contrato con un operador privado, al disponerlo así la Escritura Pública 1528 del 13 de octubre de 1999 por la cual se constituyó, porque no asumió ninguna obligación frente al Concesionario relativa a la titularidad del SITP, o relativa a la planeación, gestión, organización e integración del Sistema en el aspecto que se menciona, y la relativa a la gestión del Sistema, conforme a la cláusula 24.1. del Contrato está referida específicamente a adelantar por sí o por interpuesta persona la actividad de gestión del SITP, “en los términos establecidos en el presente Contrato y el Manual de Operación, que permitan al TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 77 CONCESIONARIO el desarrollo de la actividad de transporte, que es objeto de la presente Concesión”, lo cual ha ocurrido desde la celebración del Contrato.

Menos las obligaciones indicadas en la pretensiones 3.5 y 3.6, y carece de sustento desconocer los mayores costos de operación que no están probados y se contienen en el riesgo de implementación. Estas pretensiones confunden las actividades misionales con obligaciones que no se establecieron en el Contrato. En torno del SIRCI, especialmente por la conducta de Angelcom S.A. no le es imputable responsabilidad por las demoras en el proceso de integración del medio de pago como concluyó el laudo arbitral proferido el 7 de diciembre de 2016, entre Recaudo Bogotá SAS y TRANSMILENIO, y la Superintendencia de Industria y Comercio, en proceso de competencia desleal de Recaudo contra Angelcom, además que es un hecho previsible que entra en el riesgo de implementación, asignado a la parte convocante y asumido por ésta.

En todo caso, desde el 29 de noviembre de 2013 se accede a las Fases I, II y III del Sistema, mediante una misma TISC. Asevera la eficacia de la matriz de riesgos y su directa e inescindible relación con la ecuación financiera del Contrato de Concesión celebrado para la explotación del servicio público de transporte, por cuenta y riesgo del Concesionario, quien tiene derecho a la remuneración estipulada y soporta las consecuencias de los riesgos asumidos y retribuidos, en particular los de demanda, operación e implementación, aun en la hipótesis de experimentar pérdidas por su concreción o de no haber adoptado las acciones exigibles al haberlos contraído, estar retribuidos y tratarse de profesional experto que debía evaluarlos previa y cuidadosamente en su oferta, con sus costos, conforme al Pliego de Condiciones, el Anexo Explicativo de la Matriz y la Audiencia de Asignación de Riesgos de la Licitación Pública TMSA.LP-004-2009, debiéndose acoger la excepción 1ª.

Por lo anterior, estima infundado el desequilibrio económico pretendido al enmarcarse en circunstancias previstas en los riesgos de la operación e implementación del proyecto, el riesgo de demanda y situaciones atribuibles al incumplimiento de las obligaciones del Concesionario, sin existir pedimento ni prueba alguna sobre el reconocimiento de mayores costos en exceso al alea normal del contrato, sino por incumplimientos imputados sin ningún fundamento, lo que deja sin sustento esas pretensiones, las 3.5, 3.6, 3.41, 3.51, 3.54, y las tendientes a TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 78 “desdibujar la implicación de la asunción del riesgo de implementación”, como la pretensión 3.1, para en su lugar acoger la excepción 25.

Sostiene que el concesionario, asumió el riesgo de operación, los mayores costos operativos, de personal, chatarrización o derivados de variaciones en los precios o de la tasa de cambio, excepto en los taxativos casos estipulados y, además, como medida de mitigación, el contrato estipuló el ajuste periódico de la remuneración. También, el riesgo de demanda por menores ingresos a los previstos, sea porque la "estimación de demanda no funcionó", ora el efecto económico de su aumento o disminución, entre otras hipótesis, "por la variación de los intereses de movilidad de los usuarios" u "otros no regulados (ilegalidad, vehículos particulares)", como "la presencia o participación de otros agentes que presten el servicio de manera informal o no regulado y la presencia de otros medios sustitutos de transporte (vehículos tipo motocicletas, vehículos particulares, etc.)”, cuya probabilidad de ocurrencia se estimó "media", entre un 24% y un 66% del valor del contrato, sin que TRANSMILENIO haya garantizado la demanda o una demanda mínima, según declararon Jorge Enrique Morales y Guillermo Ramos.

Igualmente, según la Cláusula 119-2 del Contrato de Concesión el "riesgo de que existan retrasos en la implementación del Sistema es del Concesionario", salvo cuando el Ente Gestor le imparta instrucciones para el ingreso de vehículos nuevos seis meses antes de la entrada en operación, los vincule efectivamente al sistema, y no puedan operar, sin que frente a vehículos del Transporte Público Colectivo que se vinculen al SITP, en caso alguno, TRANSMILENIO lo asuma.

El Anexo 5, Matriz de Riesgos, describe como causas de concreción del riesgo de implementación, la modificación del cronograma de implementación al no encontrarse lista la infraestructura, los equipos del SIRCI o entrada de otros contratos o "demora en el arranque de la concesión por otros operadores", todas a cargo del Concesionario, "salvo en aquellos casos en que TRANSMILENIO S.A. autorice la incorporación de flota y la misma no pueda ser operada por razones ajenas a la responsabilidad del concesionario, caso en el cual se reconocerá a este el daño emergente por la incorporación de dicha flota".

Incluso, podía proponer "los ajustes que considere necesarios al Plan de Implementación, una vez suscrito el contrato", y fue objeto de ajustes previamente convenidos, desplazándose el inicio de la operación más allá de los 16 meses acordados. Por esto, las pretensiones 3.22, 3.25, 3.27 y 3.29, deben denegarse. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 79 En todo caso, advierte que las reclamaciones pretendidas por la Convocante están directamente relacionadas con el incumplimiento de sus obligaciones relativas a la vinculación de Flota Operativa, el mantenimiento adecuado y la Flota de Reserva, efectuar los despachos de los buses según su programación, que ha tenido un alto impacto como declaró el testigo Harold Ricardo García, la "chatarrización de los vehículos que conformaban la oferta del TPC, en relación con lo que se comprometió a chatarrizar o desintegrar", la vinculación de Flota Usada al servicio conforme al cronograma de las partes, la "implementación de las rutas a su cargo, en relación con la totalidad de las rutas que le fueron asignadas y que no tienen el estatus de compartidas con los concesionarios Coobus y Egobus, además de que la implementación no se hizo por el Concesionario según el cronograma adoptado por las partes", y la "falta de implementación oportuna de las rutas adjudicadas, por parte de EMMB", que "tiene relación directa de causa a efecto con la subsistencia de rutas asignadas al TPC (hoy denominado SITP Provisional), ya que sin la implementación de las rutas, según lo establecido en el Plan de Implementación presentado por el propio Concesionario, no se podían desatender las necesidades de viaje de las personas en la Ciudad y en particular en las Zona de Calle 80 y Tintal Zona Franca, por lo que las rutas que servían en esas zonas tuvieron que mantenerse más allá de lo previsto y todavía deben subsistir algunas de ellas ante la no implementación completa, y la solución a la problemática de desplazamiento de una parte de la demanda a los vehículos del TPC (hoy SITP Provisional) se explica, en esa misma medida, por el no cumplimiento de la obligación de implementación de rutas por parte del Concesionario según lo acordado".

Adicionalmente, añade, el dictamen financiero presentado por la Convocante para probar la supuesta afectación por una menor demanda, parte de un escenario teórico construido por el perito con visión retrospectiva de hipotético flujo de ingresos de haberse cumplido las proyecciones, construido ex post a partir de cómo considera se hubiera comportado de haberse implementado el proyecto originariamente planteado, con los "ajustes" que incluye, la elaboración "artificial de lo que hubiera sido el comportamiento de la demanda" dados unos supuestos propuestos que no representan una realidad futura, sino la reconstrucción y modificación a su arbitrio de una realidad pasada, proyectando hacia atrás cifras con supuestos hipotéticos de un pasado hipotético, meramente teórico que se tenía que cumplir, y de una garantía de la ganancia que involucra, lo que desconoce la matriz TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 80 de riesgos, y resulta "no sólo contrario a lo estipulado, sino abiertamente ilegal", que ignora la matriz de riesgos, además la relación entre implementación y demanda.

Indica que el Concesionario desconoce en su demanda que su propuesta debía basarse en su debida diligencia, propios estudios técnicos, estimaciones y su responsabilidad, como indican los Pliegos de Condiciones (numeral 16.2), sin que la documentación que reposa en el centro de documentación o base de datos y que se suministró para proveer elementos de juicio a los interesados, pretendiere "incluir toda la información que un posible proponente deba tener en consideración".

En este sentido, dice, el dictamen pericial técnico aportado por la Convocante deduce las cifras de demanda "proyectada" del Informe SITP - Componente Técnico Operacional - Consolidado Final _ V200410 - Versión Pública 4, información proporcionada como una referencia con años saltados (2011, 2012 y 2015), sin que el Pliego de Condiciones o los documentos de la licitación, hubieren planteado una demanda mínima, menos garantizado alguna, y fue claro que era un simple referente, que el oferente debía realizar sus estudios técnicos y proyecciones.

Además, el perito desconoce la estimación, tipificación y asignación de riesgos contenida en la Matriz de Riesgos (Anexo 5) y la Cláusula 118 del Contrato de Concesión, refrendada al suscribir el Otrosí No. 8, el 18 de marzo de 2015 (Cláusula Décima), en especial, los riesgos de operación, demanda e implementación cuando es ley para las partes, debe cumplirse y su impacto cuantitativo quedó establecido en los documentos de la licitación, además que en la implementación con diversos actores concurrentes, es posible y previsible la implicación de uno u otro en el Sistema, en las zonas o en el SIRCI.

Relativo a las pretensiones 3.2. a 3.26, agrega que las demoras en la implementación fueron previstas en los documentos de la licitación, la Cláusula 119- 2 de los Contratos y el Anexo 5, Matriz de Riesgos, que menciona la posibilidad de modificar el cronograma al no estar listos los equipos del SIRCI, por entrada de otros concesionarios o no estar lista la infraestructura; el riesgo de implementación lo asumió el Concesionario, la gradualidad del inicio de la operación en las distintas zonas es ajena a la problemática de la implementación de las rutas compartidas con Coobus o Egobus u otros concesionarios, no hay flota que la Convocante haya dejado de operar, y el problema deriva de su vinculación tardía, falta de la requerida y la de reserva.

Así, el oficio de 22 de octubre de 2013 remitido por Camilo Ospina Bernal como vocero de 7 concesionarios, aportado por el testigo Harold Ricardo TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 81 García, reconoce la implementación gradual del Sistema, exigencia de un tiempo mayor al pactado para el cumplimiento de las obligaciones de los concesionarios, y sin solicitar el restablecimiento de la ecuación financiera, propone al Ente Gestor un otrosí para ampliar los tiempos de la implementación gradual "con unos tiempos viables y que atiendan la realidad" por los atrasos en la vinculación de la flota, el atraso de la Convocante que había vinculado 327 de 693 vehículos que debía vincular, los "altos niveles de atraso en la incorporación de flota" por Coobus y Egobus, cuya situación no obstante las medidas adoptadas por TRANSMILENIO, "afecta los tiempos de implementación del SITP inevitablemente y hace imposible que el Sistema esté operando en un 100% dentro de los próximos meses".

En cuanto a las pretensiones 3.20 a 3.23, sostiene que la terminación de la implementación del Sistema, y sus fases, no está prevista en plazo determinado, sino gradual y progresiva, por lo cual, carece de fundamento la supuesta obligación de alcanzarla en cierta fecha. El Anexo Técnico al describir el Sistema menciona el sistema colectivo, el sistema Transmilenio y el SITP como sus componentes funcionales, las fases del proceso de transformación (numeral 1.1), y sus hitos para referir al Decreto 309 de 2009, específicamente en cuanto a las diversas fases (1 a 4) previstas en su artículo 19 y en relación a éstas se precisa que las fechas son preliminares, esto es, desde el primer instante se tenía claridad y era conocido por todos los concesionarios de la operación zonal, incluida EEMB, que las fechas para el inicio y culminación de las fases no eran definitivas y podían cambiar en consonancia con el principio de gradualidad (oficio SDM-DTI-164934-17 de 18 de octubre de 2017), en armonía con el Contrato de Concesión en cuanto previó que la implementación podía experimentar retrasos, asignando el riesgo de la concreción de esta situación al Concesionario.

El parágrafo derogado del artículo 19 del Decreto 309 de 2009, imparte una orientación de política pública en materia de transporte al Sector de Movilidad de adelantar todas las acciones administrativas necesarias "para que a 15 de octubre de 2011 estén implementadas las Fases 1 y 2 del SIPT" con el acompañamiento y cooperación interinstitucional de las demás entidades y organismos distritales en los asuntos de su competencia, y coexistió con las definiciones contractuales del pliego de condiciones de la Licitación, Anexo Técnico, minuta de Contrato, y el contrato de concesión, en punto de la asunción del riesgo de demoras en la implementación, y que la fecha de 15 de octubre de 2011, prevista para finalizar la Fase 2, en el Anexo Técnico, era preliminar.

Claramente, expresa que esa determinación posterior a la firma de los contratos de concesión, se adoptó en forma consistente con los planes de implementación que cada concesionario ejecutaría en las zonas adjudicadas, y en el marco de los acuerdos a que llegaron con TRANSMILENIO, reflejados en los otrosíes, en torno a que las fechas de implementación de la operación zonal suponían que debía iniciarse después de octubre de 2011, como el Otrosí No. 7 del 20 de diciembre de 2013, en el que estipulan que la implementación de la operación zonal se haría en 16 meses contados desde el inicio de la Etapa Operativa, en lo que corresponde a la Fase de "Puesta en Marcha", que en el caso de Calle 80 inició el 17 de octubre de 2012, y de Tintal Zona Franca, el 25 de mayo de 2013.

La Convocante, no puede invocar un perjuicio porque la Fase 2 de la implementación del Sistema no ocurrió en octubre de 2011, cuando acordó con TRASMILENIO que el inicio de la implementación de las rutas del SITP ZONAL se daría en forma gradual en una fecha posterior. Por tanto, la supuesta obligación no existe, menos cuando la implementación de la Fase 2 dependía de las actividades de terceros, los concesionarios de sus diversos componentes.

Además, Nubia Quintero en su testimonio precisó que no es necesario el funcionamiento de todas las zonas para que las restantes funcionen. Por esto, solicita la prosperidad de las excepciones 3ª y 5ª. Destaca que el Decreto 309 de 2009 formula lineamientos de política pública en materia de transporte masivo, sin referir a la disciplina jurídica de los contratos de concesión, ni establecer normas que deban entenderse incorporadas en los celebrados por TRANSMILENIO.

De este modo, carece de todo sustento su invocación por el Concesionario al pretender el desconocimiento de las obligaciones contraídas en los contratos de concesión, mediante la imposición a TRASMILENIO de prestaciones o riesgos que los mismos no prevén para alterar la remuneración pactada, procurando una mayor a la pactada. El Decreto 309 de 2009 se mencionó en el Anexo Técnico a título ilustrativo, a punto que las fechas indicadas en su TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 83 página 4, incluida la de octubre de 2011 para la finalización de la Fase 2, son preliminares, y podían variarse en consonancia con la distribución de riesgos.

Argumenta que la implementación gradual o progresiva del SIPT, inicialmente concebida hasta octubre de 2011 y extendida por acuerdo de las partes, según el “Resumen ejecutivo del diseño de la operación del sistema” (Anexo 1 de la Licitación), “significa que la operación no comenzará simultáneamente en todas las zonas sino que se realizá (sic) una implantación gradual de rutas”, supone la coexistencia del SITP con el TPC que operaba en la ciudad y continúa con el SITP provisional, porque su desaparición se previó en la medida que se implemente en su totalidad el sistema, y el concesionario se obligó en las Cláusulas 1.35 y 1.36 de los contratos de concesión a vincular los vehículos que estaban al servicio del TPC para su operación o desintegración, por lo cual, dicha coexistencia no es imprevista ni incompatible, conforme explicaron los testigos Jhonn Haiver Cubillos y Nubia Quintero.

Explica con el Anexo Técnico las cuatro fases de la implementación del Sistema; la Fase 4, inició con la contratación de los estudios de la primera línea del Metro, y su terminación se asocia al inicio de la operación de los modos férreos, el Metro y el Tren de Cercanías; la Fase 3, en la que “se dará la integración tarifaria y operacional del 100% de las rutas y servicios del transporte público masivo terrestre automotor en la ciudad”, inicia al terminar la Fase 2 y se concibió como indefinida; en la Fase 2, de implementación gradual de la operación o puesta en marcha de la implementación del SITP, en forma gradual hasta finalizar con la integración total del sistema, “las zonas que inicien la operación se integrarán operacionalmente entre ellas y con el actual Sistema TransMilenio.

En las demás zonas se mantendrán las condiciones de prestación del servicio del actual sistema de transporte público colectivo hasta tanto los operadores SITP inicien la prestación del servicio”, esto es, contempla la posibilidad de zonas que inicien la operación y zonas que no inicien la operación que continuarán prestando el servicio de transporte público colectivo - TPC-, de donde, si la Fase 3 tiene por finalidad alcanzar la integración tarifaria y operacional del 100% de las rutas y servicios de transporte público masivo terrestre TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 84 automotor, deviene con claridad que al terminar la Fase 2, no se ha dado la implementación en su totalidad, por lo cual, carece de sustento el imperativo de alcanzarla en la misma.

Dice que el riesgo de implementación a cargo de EEMB comprende su afectación por la situación de otros concesionarios, lo cual excluye la reclamación respecto de las rutas compartidas con Coobus y Egobus, también al precisar el Anexo Técnico que “[p]ara la entrada en operación de las rutas compartidas ambos operadores deben estar listos para dar inicio a la operación conjunta”, y por esto, los retrasos de uno o varios repercuten en los restantes.

Admite que la situación de Coobus y Egobus generó retrasos que se impactaron negativamente porque los demás concesionarios no han realizado la implementación de sus rutas, ni la adquisición de los vehículos del TPC para vincularlos a su Flota o chatarrizarlos. EEMB incumplió estas obligaciones. De otro lado, como explicó la testigo Nubia Quintero, la matriz de riegos previó la hipótesis que un concesionario no iniciara la operación, el Anexo Técnico que una zona no entrara en operación, y “otro tipo de inconvenientes que retrasa el inicio simultáneo de la operación” como los de Coobus y Egobus que la iniciaron y dejaron de operar, cuyo manejo revistió complejidad porque TRANSMILENIO no podía desconocer sus contratos, debía buscar una solución compatible con la relación contractual y sus procesos concursales, quienes sí acreditaron el cierre financiero e iniciaron la operación, y acreditada la imposibilidad de restablecer su actividad, terminó sus contratos enfrentando la implicación de su ausencia para las zonas adjudicadas, sin que pueda cuestionarse que no haya abierto la licitación para adjudicar las rutas que tenían, porque eso supone desconocer la complejidad del asunto por sus aspectos críticos de orden técnico, económico, legal, en la operación, la manera de reducir la oferta de transporte colectivo, y los compromisos que tenían, como explicó el testigo Guillermo Ramos que hacen aconsejable una solución con la aquiescencia de todos los concesionarios.

TRANSMILENIO de las diversas alternativas, propuso al Concesionario la operación completa de la ruta compartida u operar la ruta con la Flota que le correspondería, disminuyendo a la mitad el recorrido de la ruta compartida, unos los acogió, otros no. De la disposición de TRANSMILENIO para buscar alternativas de mitigación da fe el testigo Harold Ricardo García, y de los beneficios que pudo obtener, la testigo Nubia Quintero.

Además, EEMB recibe una remuneración por las rutas compartidas y no acreditó mayores costos al disponer de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 85 más conductores y flota para atenderlas, ni porque son ajenos a los asumidos con cargo a su retribución. Por ello, solicita declarar las excepciones 3ª, 4ª y 5ª.

Afirma el incumplimiento por EEMB de los plazos establecidos en el plan de implementación zonal de la flota operativa y rutas a su cargo como declaró la testigo Nubia Quintero, no obstante, su ampliación más allá de octubre de 2011, en armonía con los ajustes realizados a los contratos de concesión y acordados con los concesionarios que no la hacían compatible con la implementación de la Fase 2 del SITP en 8 meses.

Así, a solicitud de todos los concesionarios, mediante Otrosí No. 7, se amplió en 8 meses para un total de 16 meses con fecha de finalización el 26 de abril de 2013, y acordó dividir la Etapa de Operación o Etapa Operativa en la Fase de “Puesta en Marcha”, “cuya duración se prolongará hasta tanto se termine el cronograma de implementación definido de común acuerdo entre el Ente Gestor y los concesionarios en 16 meses en el caso de la operación zonal” y la “Fase Operativa propiamente dicha”, que se “prolongará hasta la etapa de reversión”, explicadas por los testigos Harold García y Jhonn Haiver Cubillos.

Pide declarar probada la excepción 4ª. Precisa que todas las rutas adicionales no incluidas en el diseño operacional inicial se han implementado, previo acuerdo con EEMB y para mitigar el efecto de la situación de Coobus y Egobus, no para modificar sus rutas, operarlas hasta la mitad ni desatender sus obligaciones relacionadas con la Flota de Reserva o el cumplimiento de los niveles de servicio, tal como explicó Nubia Quintero en su testimonio.

Con relación a la pretensión 3.14 expresa su improcedencia al confundir la implementación y la integración. La primera, es un proceso gradual o progresivo para alcanzar los hitos trazados, y la integración al interior del sistema, o sea, su funcionalidad operativa o forma como entra en relación recíproca el sistema troncal con la operación zonal, realizable por la concreción de uno cualquiera de los modos de integración. La implementación de la Fase 2 es la implantación gradual de la operación conforme al numeral 19.2. del artículo 19 del Decreto 309 de 2009 y la descripción de hitos del Anexo Técnico para alcanzar la integración por cualquiera de los medios contemplados en la norma entre las zonas que inician operación y el Sistema Transmilenio.

Unas podían iniciar operación, otras no. La integración se predica de las que inician operación. La implementación durante la Fase 2 es TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 86 gradual y la gradualidad se mantendrá hasta alcanzar la “integración total”.

En la Fase 3, se completa la integración de las rutas del SITP, hasta llegar al 100% de esa integración. Reitera la definición contractual del Anexo Técnico (numeral 2.4.), en consonancia con el artículo 19.2. del Decreto 309 de 2009, sobre la concreción de la integración “bajo una o varias de las siguientes modalidades”: integración operativa, integración física, integración virtual, integración del medio de pago e integración tarifaria, bastando una cualquiera para que se entienda realizada y complete la chatarrización a cargo del concesionario.

En la Fase 2, la implementación es gradual, las zonas que inicien operación se integran operacionalmente entre ellas y con el Sistema Transmilenio, y hay integración total cuando todas las zonas en operación se integren operacionalmente, sin referir como argumenta la Convocante al 100% de las rutas y servicios del SITP. TRANSMILENIO, el 28 de diciembre de 2015 comunicó a los concesionarios el alcance de la integración total en las distintas modalidades previstas, en cuanto el usuario, utilizando un mismo medio de pago (la Tarjeta Inteligente Sin Contacto – TISC) accede al SITP pudiendo servirse del transporte brindado en desarrollo de las Fases I, II y III del Sistema que se han integrado operacionalmente, sobre una programación articulada de las rutas en operación, y una definición tarifaria común. La integración del medio de pago es posible desde el 29 de noviembre de 2013.

El TPC, no es incompatible con el SITP, la gradualidad la impone hasta su desaparición completa. No es sostenible que TRANSMILENIO debía obtener la integración total del SITP, pues el contrato no establece esta prestación, ni el contrato distingue entre la integración y la integración total, previendo que ésta se puede realizar a través de las modalidades previstas.

Pide declarar la excepción 2ª. Además, la chatarrización debía completarse al alcanzarse la integración total, es necesaria para la desaparición del TPC y se ha incumplido por EEMB, argumentando la situación de Egobus y Coobus en procesos de reorganización que tenían bajo su control vehículos de aquellos que a EEMB le correspondía chatarrizar.

El testigo Jhonn Haiver Cubillos señaló que el cruce de flota con Coobus y Egobus funcionó, y luego de la terminación de sus contratos, EEMB no hizo ningún avance significativo, como explicó el mismo testigo. La desintegración es exigible desde la integración del sistema. El Concesionario trata de excusar el TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 87 incumplimiento del cronograma de implementación adoptado por la Secretaría de Movilidad en una supuesta modificación del Contrato que a su juicio condiciona el 100% de la desintegración al alcanzarse la integración total del 100% de las rutas y servicios, que dicho cronograma no le fue notificado y no incluyó a Coobus y Egobus, pero TRANSMILENIO con oficio del 21 de octubre de 2013, le puso de presente a EEMB, los acuerdos a que se había llegado con los concesionarios para la implementación zonal a su cargo en un plazo de 16 meses, lo que se plasmó en el otrosí No. 7, y de haberla cumplido podía llegarse a la implementación de la totalidad de las rutas del SITP, según el diseño de la Licitación, con los ajustes respectivos, así como a la eliminación total del TPC, puesto que las rutas del TPC se suprimían a medida en que el SITP se implementaba.

Dicho cronograma fue posterior a la fecha de los 16 meses que habían incumplido, fue conocido e incumplido por EEMB, además lo aceptó como demuestra el oficio de 18 de agosto de 2014 que le informa el cierre de un procedimiento administrativo sancionatorio por incumplimiento de los requerimientos de chatarrización derivados de los planes 2013 – 2014 establecidos por la Secretaría Distrital de Movilidad, el oficio 2015EE17335 del 7 de septiembre de 2015 dirigido a los concesionarios zonales, incluido EEMB, en relación con el cronograma de desintegración que la Secretaría Distrital de Movilidad dio a conocer por medio del oficio SDM-85709 de 3 de agosto de 2015, “y del cual Transmilenio S.A. oportunamente les remitiera copia”, que da respuesta a diferentes comunicaciones de los concesionarios.

Invoca el cumplimiento defectuoso de las siguientes obligaciones a cargo de la Convocada que han afectado el Contrato, el desempeño financiero del Concesionario, el plan de implementación zonal de las zonas concesionadas y la implementación del sistema: i) Vincular la flota operativa en la cantidad y tiempo estipulado, obligación explicada por el testigo Jhonn Jaiver Cubillos con su impacto en la implementación y contribución en la desaparición gradual del TPC.

Según el dictamen técnico aportado por EEMB, debía vincular un total de 693 vehículos como Flota de Operación, 473 vehículos en la Zona de Calle 80 y 220 en Tintal-Zona Franca, sin considerar las rutas de alimentación, con las que completaría 782 vehículos. EEMB, cumplió parcialmente esta obligación como reconoció Harold Ricardo García en su testimonio, lo que impide completar su plan de implementación zonal en tiempo, implementar las 29 rutas de la Zona Calle 80, las 17 rutas de la Zona Tintal Zona TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 88 Franca (46 rutas en total), más las de alimentación, y afectó el plan general, como explicó en su testimonio Nubia Quintero.

Tampoco cumplió el número total de sillas con menos vehículos, pues debía alcanzar en el mes 16 el 100%, llevaba el 56% y al mes 51 el 97%, esto es, no cumplió el plan de implementación a 16 meses al que se obligó, con el consiguiente impacto en la captura de la demanda. Además, señaló el testigo Harold Ricardo García la drástica disminución funcional del servicio por la indisponibilidad de la Flota de operación, al punto que solo puede cumplir dos de cada tres despachos que programa, lo que disminuye sus ingresos, excluye el desequilibrio económico del Contrato y comporta la prosperidad de su excepción 8ª. ii) Implementación de las rutas en el plazo de 16 meses en la forma prevista en el cronograma de implementación. EEMB debía implementar 29 rutas en la Zona Calle 80, mediante la incorporación de 473 buses, 17 rutas en la Zona Tintal Zona Franca mediante la incorporación de 220 vehículos, para un total, en las dos zonas de 46 rutas.

Como explicó Nubia Quintero, le faltan 6 rutas en Calle 80 y 2 en el Tintal que no eran compartidas con otros concesionarios. Tampoco implementó el número de sillas. La implementación del SITP exige la implementación zonal a cargo de los distintos concesionarios. Este cumplimiento defectuoso impactó la implementación del SITP, el desmonte de las rutas del TPC, como explicó el testigo Harold Ricardo García, y excluye el desequilibrio pretendido.

Por esto debe declararse probada la excepción 4ª. iii) La desintegración de vehículos del TPC conforme a las Cláusulas 1.36 y 12 del Contrato de Concesión que no ha efectuado en su totalidad, pues debía hacerla en el 90% de la Flota Usada entre el inicio de la Etapa Operativa y la integración total del sistema, y era necesaria para la salida de los vehículos del TPC.

EEMB, se obligó, en la Cláusula 1.19. a tener Control Total de la Flota, y garantizar, que está en posibilidad de hacer “[l]a desintegración física total (chatarrización) al momento de cumplirse la vida útil establecida en el pliego de condiciones y el contrato”. TRANSMILENIO le informó que ya se verificó la integración total y, por tanto, debía haber cumplido la chatarrización al margen de las dificultades del acuerdo de cruce de flota.

La consecuencia de este cumplimiento defectuoso consiste en que los vehículos no chatarrizados continúan prestando el servicio del TPC. iv) Despacho defectuoso de vehículos por desviación de la programación en las distintas rutas, entre las que el Concesionario debe efectuar y las que efectivamente TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 89 realiza, cuya observancia incide en la calidad, permanencia y continuidad del servicio, operación conforme al Contrato y el Manual de Operación, en su control y sus niveles mínimos, así como en la demanda y los ingresos por los kilómetros recorridos.

El testigo Guillermo Ramos refirió a la obligación de programación de la Flota a cargo de EEMB, el testigo Harold Ricardo García en relación con el desempeño operacional de EEMB, y el testigo Andrés Bustamante sobre las implicaciones de su deficiente prestación que excluye la reclamación de supuestos daños por la falta de implementación según lo inicialmente previsto. v) La disponibilidad de la Flota de Reserva “adicional al tamaño de la Flota de operación”, para asegurar la “disponibilidad permanente de la Flota para la prestación eficiente, oportuna y suficiente del servicio público de transporte” y “cubrir las contingencias del […] SITP en su operación y las necesidades de mantenimiento de la Flota”, de la que carece el Concesionario porque la que tiene en operación es insuficiente para cubrir la programación diaria que no puede ser atendida aun usando la totalidad de la Flota de Operación y la totalidad de la Flota de Reserva, y de cuya importancia declararon Harold Ricardo García, Weixner Andrés Bustamante, Nubia Quintero y Jhonn Jaiver Cubillos.

El Concesionario incumplió esta obligación porque la Flota de Reserva, no ha estado disponible en ciertos momentos de la ejecución del Contrato y en otros ha sido insuficiente para cubrir las necesidades de la operación frente a las contingencias de su normal ejecución, lo que repercute directamente en la prestación del servicio, en el cumplimiento de los despachos y en los ingresos. vi) El mantenimiento de los vehículos de la Flota, inherente a la garantía permanente de su buen estado mecánico (Cláusulas 17.2.9, 1.51, 1.52 31 y 90 del Contrato de Concesión).

EEMB incumplió esta obligación según los testigos Harold Ricardo García y Weixner Andrés Bustamante, con el agravante que TRANSMILENIO está remunerando vehículos programados por el Concesionario que no salen. Por esto debe declararse próspera la excepción 7ª. vii) Preservación de la flota de operación. EEMB asumió una obligación de resultado respecto de la disponibilidad de la Flota necesaria para la operación y mantener su tamaño adecuado a las necesidades de la operación (Cláusulas 80 y 81 del Contrato de Concesión), y por lo tanto la cumplió defectuosamente al no disponer de la necesaria para cumplir sus propios despachos programados.

El Concesionario se obligó a “[a]sumir por su cuenta y riesgo la financiación de todos los vehículos necesarios para la operación”, “[a]sumir por cuenta propia, con cargo a los aportes de capital, a la obtención de créditos o a cualquier otra fuente de financiación, si se llegare a requerir, el costo total de la inversión que sea necesaria para la adquisición de la Flota”, a “[o]btener la financiación necesaria para la completa y oportuna ejecución del Contrato” (Cláusulas 17.7.2.4, 17.7.3 y 17.7.3), y debía ante la ampliación del tiempo para adoptar y ejecutar el plan de implementación, ante el atraso en la implementación en el plazo previsto, revisar su situación financiera, procurar la financiación o colocar recursos de capital, realizar una planeación financiera cuidadosa y oportuna, para cumplir sus obligaciones, sin esperar a la crisis de la situación, pues de hacerlo la hubiera evitado y la situación sería diferente, todo lo que incide en sus incumplimientos para vincular la totalidad de la Flota, la implementación de las rutas que podía poner en operación por no compartirlas con otros concesionarios, adoptar medidas de mitigación, además que firmó muchos otrosíes sin plantear los problemas para cumplir sus obligaciones, para ahora demandar, lo cual contradice su deber de buena fe.

Finalmente discurre sobre la improcedencia de la oponibilidad pretendida del Acuerdo de Cruce de Flota, del cual no es parte TRANSMILENIO (pretensiones 3.8. y 3.9) y solicita acoger la excepción 15ª; la del supuesto incumplimiento por el paralelismo y subsistencia del TPC-SITP Provisional (pretensión 3.11.), porque no asumió ninguna de estas obligaciones, el TPC coexiste hasta su desmonte con la implementación gradual que pende del Concesionario quien debía adquirir la flota vinculada para su operación, desintegración o chatarrización, lo operan los Concesionarios en el SITP provisional, su impacto en las zonas de Calle 80 y Tintal Zona Franca no es relevante, el riesgo de demanda e implementación lo asumió EEMB, tiene base legal y solicita acoger las excepciones 21 y 22; denegar la pretensión 3.24 porque la finalización de la Fase Puesta en Marcha ya ocurrió y el factor de calidad le es exigible al Concesionario; las pretensiones 3.19. y 3.26 al no existir en el Contrato de Concesión ninguna estipulación que contemple una obligación a su cargo para establecer un plan de acción y un cronograma tendiente a alcanzar la integración total del Sistema, y su implementación; las 3.25. 3.28. y 3.29 de condena relacionadas con la implementación/integración del SITP, y las de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 91 revisión por improcedentes, al no existir incumplimiento, desequilibrio, ni estar demostrado su monto más allá de los riesgos asumidos. 3.

Concepto del Ministerio Público La Procuradora 142 Judicial II Administrativo, en su concepto analiza el marco normativo del servicio público esencial de transporte, el deber estatal de garantizarlo y la libertad de locomoción, los Pliegos de Condiciones de la Licitación Pública TMSA-LP.004-2009, el principio de debida diligencia e información, zonas comprendidas y requisitos para participar, los Contratos de Concesión 01 y 02 suscritos el 12 de noviembre de 2010, sus definiciones, objeto, propósitos, reglas de interpretación, etapas preoperativa, operativa, de transición y reversión, derechos y obligaciones estipulados en las Cláusulas 16 y 17, los principios básicos del marco económico, sus Anexos 1, 5 y Técnico, las modificaciones introducidas mediante Otrosíes de 6 diciembre de 2010, 11 de marzo, 25 de abril, 7 de octubre, 20 de diciembre de 2011 y 5 de octubre de 2012, 20 de diciembre de 2013 y 18 de marzo de 2015, las demandas, excepciones y las pruebas, la creación y estructuración del Sistema Transmilenio y del SITP, el concepto, características y régimen jurídico del contrato estatal de concesión, el equilibrio económico, el hecho del príncipe -que no se configura porque los actos de autoridad por los que se invoca no provienen de TRANSMILENIO sino de la Secretaría del Medio Ambiente y la Alcaldía Mayor de Bogotá-, los riesgos y componentes de la remuneración con la tarifa por vehículo, tarifa por kilómetro y tarifa por pasajero, explicada por la testigo ANA MARIA KONSTANTINOVSKAYA, para concluir que habiéndose suscrito los contratos en 2010 con una duración de 25 años, hasta 2035, las pretensiones relacionadas con la no obtención de utilidades, “resultan un poco apresuradas” al existir una etapa de inversión económica, otra de ingresos que cubren gastos y una posterior que las reflejan.

Seguidamente aborda la regulación de la política del transporte público en la Constitución Política, las Leyes 86 de 1989, 105 de 1993 y 336 de 1996, el Decreto Distrital 319 de 2006 que adopta el Plan Maestro de Movilidad, los Acuerdos 004 de 1999 y 257 de 1999 del Concejo Distrital de Bogotá, el Decreto Distrital 486 de 2006, la definición contractual del Sistema Integrado de Transporte Publico de Bogotá – SITP (cláusula 1.76).

Se refiere a las Zonas de Calle 80 – que debía iniciar con 29 rutas, requería de 473 buses para funcionar correctamente: 99 microbuses, 141 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 92 busetas, 123 buses de 50 pasajeros y 110 de 80 pasajeros; para un total de 22.471 sillas o plazas, de las que a julio de 2015 según la subgerencia técnica y de servicios TMSA, EEMB había vinculado 405 buses (lo que implica un déficit de 68); aunado a que dicha flota debía aumentar año a año- y Tintal-Zona Franca - que iniciaría operación con 17 rutas (14 auxiliares y 3 complementarias), con 220 buses: 89 microbuses, 82 de 50 pasajeros y 49 de 80 pasajeros, para un total de 9711 sillas, de las que a julio de 2015 según la subgerencia técnica y de servicios TMSA EEMB había vinculado 212 buses (lo que implica un déficit de 8)94; aunado a que dicha flota debía aumentar año a año- para puntualizar que el TPC se contempló como parte integrante del SITP, se desmontaría gradualmente conforme a la implementación gradual del Sistema, previéndose su extensión por el interés general y la necesidad de garantizar la continuidad del servicio, y que como afirmó Juan Fernando Cajiao en su testimonio, “El SITP PROVISIONAL no tiene nada de SITP, es el mismo TPC”, o sea, “no es otra cosa que una extensión especial y transitoria del TRANSPORTE PUBLICO COLECTIVO, que no se había extinguido; para operar en determinadas zonas, donde el Distrito tiene que garantizar la prestación del servicio.

En ese sentido, no es un sistema de transporte nuevo, implantado por la Administración para hacer competencia desleal a los concesionarios”, su funcionamiento estaba previsto en el contrato de concesión al consignar su coexistencia con las concesiones existentes y regular los riesgos de implementación y demanda por otros medios de transporte no regulados o preferencias, su desmonte “está ligado con la implantación de rutas con flota suficiente por parte de los operadores”, que requirió TRANSMILENIO a EEMB, quien tampoco ha implementado cuatro rutas, y anota: “Al no ser un sistema nuevo, y no estar frente a un contrato de exclusividad, en principio, EEMB no podría reclamar perjuicios por su operación, salvo lo que se analizará en el caso específico de Coobus y Egobus.

Por ende para el M.P. estas pretensiones no deben prosperar.”. Precisa que la situación de Coobus y Egobus, afectó la operación de EEMB como declararon los testigos Camilo Alfonso Sabogal, Nixon Vargas y se desprende del concepto técnico de la firma METRONICS en las rutas 312 Suba - Villa Cindy – Chapinero, 621 Santo Domingo - Simón Bolívar (Perdomo) y 626 A la estancia - Tintal, 927, 614 y C8, porque se trata de un sistema, las rutas eran compartidas, no estaban planeadas como circulares sino de ida y vuelta, “en razón a la no operación de x rutas, que no estaban previstas como circulares, ni exclusivas sino que estaban 94 Tabla presente en el dictamen de Manuel Salazar, página 41 del dictamen.

En lo que hace a la integración del SITP, analiza las normas del Decreto 309 de 2009, destaca su gradualidad acorde con los principios de progresividad, accesibilidad, oportunidad, seguridad, calidad, y complementariedad, entre otros, la Fase 1- Proceso de escogencia de operadores y del SIRCI-, Fase 2 Implementación gradual-Inicio gradual. 1 modalidad de integración- Fase 3, Operación Integrada- supone la terminación de la anterior.

Integración operacional y tarifaria al 100%- y Fase 4, integración férrea -integración con el tren y otros medios (metro), “la fase 2, va desde la adjudicación del contrato, el inicio gradual de la operación, la integración operacional gradual interna (con los otros operadores) y con TRANSMILENIO (buses rojos), e implica una de las modalidades de integración operativa, física, virtual, de medio de pago o tarifaria.

La fase 3 implica que la integración fue al 100% en tarifa (que supone la virtual y el medio de pago) y en la operación. Es decir que el 100% de los concesionarios están operando con el 100% de las rutas y con el 100% de los buses requeridos”, y las fases de los Contratos 01 y 02 de 2010, son distintas al prever una Etapa Preoperativa, otra Operativa y una de Transición. Indica que no pueden confundirse los compromisos plasmados en políticas públicas con las obligaciones contractuales que están consagradas en el Capítulo 4 de los contratos 01 y 02 de 2010, cláusulas 17 y 24 en concordancia con los derechos del concesionario previsto en la cláusula 16.

TRASMILENIO no se obligó a implementar el SIRCI o el SIRO en una fecha determinada, ni a desmontar el 100% del TPC en fecha cierta, las fechas de inicio de la operación eran tentativas, sujetas a un plan de implementación conjunto y el cumplimiento de requisitos por EEMB, debieron modificarse, y concluye: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 94 “En ninguna parte del contrato, se obligó a que las etapas consagradas en el decreto 309 de 2009, debían adecuarse a las etapas contractuales o se fijaron tiempos.

Mucho menos a que la implantación total del sistema (contenida en un acto administrativo de carácter general y que corresponde a una política no atada a tiempos) era un requisito para poder ejecutar el contrato y que debía darse en el año 1 del mismo; cuando EEMB cuenta con 25 años para ejecutar el contrato. Debemos recordar que la fase operativa del contrato iniciaba con 1 ruta; que EEMB no ha implementado todas las rutas a que se comprometió y que en las rutas no cuenta con la flota mínima a la que se obligó. Pretender que en ese marco ya se dio la implantación total del sistema y que para EEMB la implantación debe ser gradual, pero para TRANSMILENIO debe ser instantánea y que los traumatismos generados por ello deben indemnizase al año 8 o 7 de una concesión de 25 años; desnaturaliza el contrato de concesión y la implantación gradual del sistema.

Por ello de manera respetuosa el M.P. considera que las pretensiones ligadas con dichos aspectos deben ser desestimadas. “[…] no observa el M.P. que …, TRANSMILENIO haya adquirido la obligación, clara, expresa y exigible de implementar el SIRCI y unificar la tarjeta y poder a disposición el SIRO en una fecha cierta. Debemos recordar que todo el sistema está plasmado para ser implementado de manera gradual; así como las rutas no fueron cubiertas por los operadores en el 100%, de un día para otro (y todavía no han sido cubiertas); no puede pretenderse que TRANSMILENIO hubiese hecho una licitación, unificado las tarjetas y el sistema operara al 100% de manera inmediata y sin complicaciones.

Los contratos están hechos a 25 años. El sistema consagra unas etapas. Así el artículo 19 del decreto 309 de 2009 indica que son: a) preparación; b) implantación gradual; c) operación integral (100%) y d) integración con otros medios por ejemplo el férreo. En ese momento nos encontramos en la fase b), es decir en la fase de implantación gradual; por ende, lo demandado por EEMB no puede ser exigible y tampoco accederse a dichas pretensiones”.

Finalmente solicita al Tribunal exhortar a TRANSMILENIO para que adopte medidas urgentes tendientes a adjudicar las zonas de Perdomo, Suba Centro y Fontibón, o en su defecto, para que el denominado SITP PROVISIONAL se incorpore al SITP con todos los elementos que ello comporta y suministrar los patios definitivos a EEMB. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.

Los antecedentes formativos y documentos de los Contratos de Concesión Nos. 001 y 002 de 2010, indican: i) Los “Estudios Previos” de la Licitación Pública TMSA-LP-004-2009, señalan en “1. ANTECEDENTES”, la autorización concedida por el Concejo de Bogotá mediante Acuerdo No. 04 de 1999 al Alcalde Mayor de Bogotá para participar con otras entidades en TRANSMILENIO S.A., “que tendría por objeto la gestión, organización y planeación del servicio de transporte público masivo urbano de pasajeros en el Distrito Capital y su área de influencia”, su posterior constitución según Escritura Pública No. 1528 otorgada el 13 de octubre de 1999 en la Notaría 27 de Bogotá, que “de conformidad con lo establecido en el artículo 15 del Decreto 319 de 2006 y en el Decreto TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 95 486 de 2006, es el ente gestor del sistema de transporte público masivo de Bogotá, administra la infraestructura y ejerce el control sobre el cumplimiento de los contratos de concesión de las empresas privadas que prestan el servicio de transporte público masivo de pasajeros en el Distrito Capital y su área de influencia”, “inició sus actividades, de planeación, gestión e implantación del servicio de transporte masivo de pasajeros y abrió las licitaciones para que empresas privadas accedieran a contratos de concesión para la explotación económica de las actividades de transporte masivo de pasajeros y de recaudo”; reseña la adopción del Plan Maestro de Movilidad con el Decreto 319 del 15 de agosto de 2006, en cuyo desarrollo se expidió “el Decreto 486 de 2006, donde se establece a cargo de TRANSMILENIO S.A. la responsabilidad por la integración, evaluación y seguimiento de la operación del Sistema Integrado de Transporte Público – SITP, así como adelantar los procesos de selección necesarios para poner en marcha la integración del transporte colectivo con el actual sistema de transporte público masivo bajo las condiciones previstas en el mismo Plan Maestro de Movilidad, en la Ley 310 de 1996 y sus normas reglamentarias y modificatorias”, así como el Decreto 309 de 2009 “Por el cual se adopta el Sistema Integrado de Transporte Público para Bogotá, D.C., y se dictan otras disposiciones”, definitorio de los principios y políticas necesarias para su implementación, y precisa que el “Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá SITP ha sido estructurado sobre la base de la reglamentación legal que rige la implementación y operación del sistema de transporte masivo de pasajeros”.

En “2. RÉGIMEN APLICABLE”, prevén: “2. RÉGIMEN APLICABLE El marco legal de la licitación pública y de los contratos que se deriven de su adjudicación, está conformado por la Constitución Política, las leyes de la República de Colombia y en especial por la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, el Decreto 2474 de 2008, Decreto 4828 de 2008, Decreto 4881 de 2008, el Decreto 2025 de 2009, y las demás normas que las modifiquen complementen o sustituyan; la Ley 105 de 1993, la Ley 336 de 1996, la Ley 86 de 1989, la Ley 310 de 1996, así mismo, por el Decreto Ley 1421 de 1993 y el Decreto Nacional 3109 de 1997 y los demás decretos reglamentarios pertinentes, por los Códigos Civil y de Comercio y demás normas concordantes que rijan o lleguen a regir los Sistemas de Transporte Terrestre Público de Pasajeros.

Así mismo, está conformado por los Acuerdos Distritales 257 y 418 de 2006, por los Decretos Distritales 619 de 2000, 469 de 2003, 190 de 2004, 319, 486, 567 de 2006, el Decreto 309 de 2009, por el cual se adopta el SITP, y las demás normas que los sustituyan o modifiquen”. En “4. JUSTIFICACIÓN JURÍDICA DE LA NECESIDAD” y en “6.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS QUE SOPORTAN EL PROCESO DE SELECCIÓN”, reiteran el marco TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 96 legal aplicable a la licitación pública y a los contratos e indican que el Decreto distrital 486 de 2006, “desarrolla el Plan Maestro de Movilidad en el sentido de asignarle a la Empresa de Transporte del Tercer Milenio - TRANSMILENIO S.A., la responsabilidad por la integración, evaluación y seguimiento de la operación del Sistema Integrado de Transporte Público – SITP y adelantar los procesos de selección necesarios para poner en marcha la integración del transporte colectivo con el actual sistema de transporte público masivo, bajo las condiciones previstas en la Ley 310 de 1996 y sus normas reglamentarias y modificatorias, especialmente el Decreto 3109 de 2007”.

En 5.2.3 a 5.2.4, se listan los “Derechos y obligaciones de los concesionarios”, y en 5.2.5, los “Derechos y obligaciones de TRANSMILENIO”. A ésta, “los derechos que le corresponden conforme a la ley y a su condición de titular y ente gestor del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá SITP, entre los que se encuentran, sin limitarse a ellos”, los de “mantener la titularidad sobre el Sistema, y por tanto, a que dicha titularidad sea reconocida y respetada por el CONCESIONARIO”, “realizar la planeación estructural del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá -SITP.”, “realizar la supervisión, vigilancia y control del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá -SITP”, “supervisar el desarrollo y ejecución del Contrato, y a acceder a los documentos e información que dan cuenta de la actividad del CONCESIONARIO”.

Establece: “La concesión que se otorga por medio del Contrato, implica para TRANSMILENIO S.A. las siguientes obligaciones: Adelantar por sí o por interpuesta persona las actividades de gestión y control del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá SITP, en los términos establecidos en el Contrato y en el Manual de Operación, que permitan al CONCESIONARIO el desarrollo de la actividad de transporte, que es objeto de la Concesión […]”95. ii) Los Pliegos de Condiciones de la Licitación Pública TMSA-LP-004-200996, en “1.1.

ANTECEDENTES DEL SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE PÚBLICO”, textualmente consignan lo ya reseñado “1. ANTECEDENTES” de los “Estudios Previos”, y en 1.13.disponen: “1.13 RÉGIMEN LEGAL DE LA LICITACIÓN Y DE LOS CONTRATOS El marco legal de la presente licitación pública y de los contratos que se deriven de su adjudicación, está conformado principalmente por la Constitución Política, las leyes de la República de Colombia y en especial por la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 o las que las modifiquen o sustituyan, el Decreto 2474 de 2008, Decreto 4828 95 Cuaderno de Pruebas No. 15, folios 37 a 192 96 Cuaderno de Pruebas No. 14, folio 269.CD´s – Dataroom

Así mismo, está conformado por el Acuerdo Distrital 257 y 418 de 2006 y por los Decretos Distritales 619 de 2000, y 469 de 2003, 190 de 2004, 319, 486 y 567 de 2006, el Decreto 309 de 2009, por el cual se adopta el SITP, y las demás normas que los sustituyan o modifiquen. Las normas actualmente vigentes que resulten pertinentes de acuerdo con la Ley colombiana, se presumen conocidas por todos los proponentes.” (Se subraya).

Las normas jurídicas mencionadas97 atañen al régimen jurídico de los contratos estatales de concesión (Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, decretos reglamentarios), concesiones viales (Ley 105 de 1993, por “la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las entidades territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones”), y al transporte (Ley 310 de 1996, “por medio de la cual se modifica la Ley 86 de 1989”;

Ley 336 de 1996, “Por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Transporte”, Decreto 3109 de 1997 “Por el cual se reglamenta la habilitación, la prestación del servicio público de transporte masivo de pasajeros y la utilización de los recursos de la Nación”). El Acuerdo 006 de 1998, “Por el cual se adopta el Plan de Desarrollo Económico, Social y de Obras Públicas para Santa Fe de Bogotá, 1998 – 2001”, en su artículo 32 incluyó en el Plan de Desarrollo el Sistema Integrado de Transporte Masivo (SITM), a cargo “de la Secretaría de Tránsito y Transporte, el Instituto de Desarrollo Urbano, la futura Empresa Metro y la nueva entidad que se ha previsto crear para la administración del sistema de buses”, la Empresa de Transporte Tercer Milenio – TRANSMILENIO; señaló en su artículo 18, el alcance del Sistema de Transporte Masivo, “la coordinación de todas las acciones, la redefinición del esquema empresarial de operación del sistema, que estará a cargo de inversionistas privados, y la implantación de nuevos sistemas de rutas, tarifario, y de pago a los prestatarios del servicio, estará a cargo de la nueva empresa distrital especializada en el tema”.

El Acuerdo 004 de 1999 “Por el cual se autoriza al Alcalde Mayor en representación del Distrito Capital para participar conjuntamente con otras entidades del orden 97 El Tribunal refiere al texto de los preceptos como estaban vigentes entonces. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 98 distrital, en la constitución de la Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio SA y se dictan otras disposiciones”, adoptó las reglas para constituir TRANSMILENIO, cuyo objeto será “la gestión, organización y planeación del servicio de transporte público masivo urbano de pasajeros en el Distrito Capital y su área de influencia, bajo la modalidad de transporte terrestre automotor, en las condiciones que señalen las nomas vigentes, las autoridades competentes y sus propios estatutos” (artículo 2), tendría, entre otras, las funciones de gestión, organización y planeación del servicio de transporte público masivo urbano de pasajeros en el Distrito Capital y su área de influencia, cooperar con la Secretaría de Tránsito y Transporte y autoridades competentes para garantizar la prestación del servicio, aplicar las políticas, las tarifas y adoptar las medidas preventivas y correctivas necesarias para asegurar la prestación del servicio a su cargo, de conformidad con los parámetros señalados por la autoridad competente (Art. 3).

El Decreto 831 de 1999,“Por el cual se reglamenta el Acuerdo No. 04 de 1999, del Concejo de Santa Fe de Bogotá y se dictan otras disposiciones”, dispuso la coordinación institucional de la Secretaría de Tránsito, hoy de Movilidad, “como máxima autoridad rectora del tránsito y transporte del Distrito y Autoridad Única de Tránsito”(art.1º), definió el Sistema TransMilenio “integrado por la combinación organizada de infraestructura, predios, equipos, señales, paraderos, estaciones utilizados para la eficiente y continua prestación del servicio público esencial de transporte masivo de personas, a través de buses dentro del perímetro urbano de Santa Fe de Bogotá, D.C.” (art.2), asignó a TRANSMILENIO S.A. conforme a los Acuerdo 6 de 1998 y 4 de 1999, ”la gestión, organización, planeación, supervisión, regulación, control y responsabilidad del Sistema de Transporte Público Masivo Urbano de Pasajeros en el Distrito Capital bajo la modalidad de transporte terrestre automotor, en las condiciones que señalen las normas vigentes y según las políticas generales que determine la Secretaría de Tránsito y Transporte” (art. 3), así como su carácter de titular del Sistema Transmilenio, conforme a lo establecido por la Ley 310 de 1996” (art.4) y estableció normas relativas a la infraestructura de desarrollo del Sistema (Título III, arts. 13, 15, ss.).

El Decreto 619 de 2000, adoptó el Plan de Ordenamiento Territorial – POT-, el Decreto 469 de 2003, lo modificó, y el Decreto 190 de 2004 los compiló, y reguló los planes maestros, el Sistema de Movilidad y sus subsistemas. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 99 El Decreto 319 de 2006, “Por el cual se adopta el Plan Maestro de Movilidad para Bogotá Distrito Capital, que incluye el ordenamiento de estacionamientos, y se dictan otras disposiciones”, definió que “El Sistema Integrado de Transporte Público tiene por objeto garantizar los derechos de los ciudadanos al ambiente sano, al trabajo, a la dignidad humana y a la circulación libre por el territorio, mediante la generación de un sistema de transporte público de pasajeros organizado, eficiente y sostenible para perímetro urbano de la ciudad de Bogotá. El Sistema Integrado de Transporte Público comprende las acciones para la articulación, vinculación y operación integrada de los diferentes modos de transporte público, las instituciones o entidades creadas para la planeación, la organización, el control del tráfico y el transporte público, así como la infraestructura requerida para la accesibilidad, circulación y el recaudo del sistema” (art. 13), señaló como “parte de sistema integrado de transporte público de Bogotá los siguientes componentes: a. Transporte masivo. b. Transporte público colectivo. c. Transporte público individual.

Además, lo complementan: a. Red de intercambiadores modales. b. Red de estacionamientos. c. Red de peajes.” (art. 14), dispuso que “[e]l sistema integrado de transporte público se constituirá a partir de un proceso de integración operacional, tarifario e institucional de acuerdo con los principios constitucionales de coordinación y complementariedad, logrando una unidad física para los usuarios del transporte, que les garantice el acceso al servicio en condiciones de óptima calidad, economía y eficiencia”, que TRANSMILENIO, “como ente gestor del transporte masivo, tiene la responsabilidad de la integración, evaluación y seguimiento de la operación del SITPC.

En consecuencia le corresponde adelantar los procesos de selección necesarios para poner en marcha la integración con el actual sistema de transporte colectivo” (art. 14), y dispuso una etapa de transición de 12 meses en la que las autoridades distritales, tomarán “las disposiciones necesarias en cuanto a actividades y recursos para la integración operacional del sistema de transporte público”.

En igual sentido, el Decreto 486 de 2009. El Decreto 309 de 2009, “Por el cual se adopta el Sistema Integrado de Transporte Público para Bogotá, D.C., y se dictan otras disposiciones”, lo adoptó “como sistema de transporte público distrital en la ciudad de Bogotá. En el marco del presente Decreto se establecen acciones para: la articulación, vinculación y operación integrada de los diferentes modos de transporte público; las instituciones o entidades creadas para la planeación, la organización, el control del tráfico y el transporte público; así como para la infraestructura requerida para la accesibilidad, circulación y TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 100 el recaudo, control e información y servicio al usuario del sistema.”, señalando que la “integración de los diferentes modos de transporte público en el radio de acción distrital, iniciará con el transporte público colectivo urbano de pasajeros y el masivo actual.

Posteriormente y de acuerdo con el cronograma que se defina por la Secretaría Distrital de Movilidad, con el apoyo de las instancias de coordinación interinstitucional definidas por el Alcalde Mayor, se integrará el transporte férreo, los otros modos de transporte y los demás componentes establecidos en el artículo 14 del Decreto Distrital 319 de 2006.

Este cronograma deberá ser revisado y ajustado periódicamente de conformidad con los resultados de los estudios previos y con el desarrollo de ejecución de las obras” (art. 1), señaló la competencia de la Secretaría de Movilidad y de TRANSMILENIO que “como ente gestor del SITP realizará: La planeación, gestión y control contractual del Sistema; el proceso de integración, evaluación y seguimiento de la operación y los procesos de selección necesarios para poner en marcha la migración del actual transporte público colectivo al transporte público masivo” (arts. 6, 7 y 8), indicó la coexistencia del transporte público colectivo, prioridad del Sistema TransMilenio “hasta tanto entre en operación gradualmente en cada zona el SITP y se revoquen los permisos de operación del transporte público colectivo vigente”, cuyos operadores “están obligados a garantizar la continuidad en la prestación del servicio en las condiciones establecidas en la normatividad y en los permisos de operación vigentes, hasta tanto se cumpla cualquiera de las siguientes condiciones: sean reemplazadas sus rutas por el SITP o sus vehículos cumplan con el término máximo de vida útil legalmente definido.

La reposición de vehículos sólo será posible en los términos previstos en el presente Decreto y en las normas que se dicten por parte de la Secretaría Distrital de Movilidad en desarrollo del mismo”, y dispuso en su Capítulo V, Gradualidad del Sistema Integrado de Transporte (art, 19). El numeral 1.6.2 de los Pliegos de Condiciones, establece: “1.6.2.

DILIGENCIA DEBIDA E INFORMACIÓN SOBRE LA CONCESIÓN Los proponentes, al elaborar su propuesta, deberán tener en cuenta que el cálculo de los costos y gastos, cuales quiera que ellos sean, se deberán basar estrictamente en sus propios estudios técnicos y en sus propias estimaciones, con apoyo en la información contenida en el centro de documentación o cuarto de datos.

En virtud de lo anterior, será responsabilidad de los proponentes: Presentar su propuesta sobre la base de un examen cuidadoso de las características del negocio. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 101 Revisar todos los aspectos e información relacionados con la situación actual, funcionalidad, proyectos y diseños de la infraestructura que se utilizará para la explotación de la actividad que se otorgará en concesión. Evaluar las implicaciones legales, técnicas, de mercado, fiscales y financieras del negocio, las condiciones jurídicas del Contrato, la distribución de riesgos que se establezca en el mismo y en general todos los aspectos que puedan incidir en la determinación de la oferta.

Determinar, evaluar y asumir los impuestos, tasas y contribuciones, así como los demás costos e implicaciones tributarias y de cualquier otra naturaleza que lleve consigo la celebración del contrato de concesión, según la asignación de costos prevista en el presente pliego de condiciones y en el contrato de concesión, para lo cual se recomienda a los proponentes obtener asesoría calificada e independiente en materia financiera, legal, fiscal, tributaria, técnica y de cualquier otra naturaleza que consideren necesaria para la presentación de la propuesta.

Informarse sobre los requisitos legales aplicables en la presente licitación y del contrato de concesión que se celebrará como consecuencia de la misma. La exactitud, aplicabilidad, confiabilidad o integridad de la información que tenga a bien consultar cada proponente se encuentra bajo su propia responsabilidad. La documentación que reposa en el centro de documentación o cuarto de datos forma parte de la información que hasta el momento tiene TRANSMILENIO S.A., y no pretende incluir toda la información que un posible proponente deba tener en consideración. Sin perjuicio de la declaración expresa que los proponentes deberán hacer en la Proforma 1, del presente pliego de condiciones sobre este particular, por la sola presentación de la propuesta se considera que los proponentes: Han realizado el examen completo de todos los aspectos que inciden y determinan la presentación de la propuesta.

Han investigado plenamente las condiciones, proyectos, diseños y funcionalidad de la infraestructura que se destinará al desarrollo de la actividad objeto de la concesión, las rutas troncales, auxiliares, complementarias, alimentadoras y especiales. Han investigado y asumen plenamente las condiciones de trabajo, los riesgos, la coexistencia con las concesiones del Sistema Transmilenio y en general, todos los factores determinantes de los costos que incidan en su propuesta.

La circunstancia en la que los proponentes de esta licitación hayan obtenido o no toda la información que pueda influir en la determinación de su oferta, que hayan o no efectuado visitas, que hayan estudiado o no los diseños, proyectos o planos referentes al Sistema o que haya asistido, no lo eximirá de la responsabilidad que le corresponde en relación con el conocimiento de la infraestructura que se ofrece para el desarrollo de la concesión, la ejecución completa de las obras y el desarrollo del SITP de conformidad con el contrato, ni le dará derecho al reembolso de costos, ni reconocimientos adicionales por parte del concedente, en el caso de que cualquiera de dichas omisiones deriven en posteriores sobrecostos en el negocio para el concesionario o cambios en la estructura de la oferta o propuesta o en los elementos o consideraciones en que hubiera podido fundarse para la presentación de tales ofertas o propuestas”.

“Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá- SIPT-, “El “Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá-comprende las acciones para la articulación, vinculación y operación integrada de los diferentes modos de transporte público, las instituciones o entidades creadas para la planeación, la organización, el control del tráfico y el transporte público; así como para la infraestructura requerida para la accesibilidad, circulación y el recaudo del sistema.” Al tratar de la naturaleza de los contratos, precisan su carácter de Concesión, y sujeción a las disposiciones, reglas y principios reguladores de los contratos celebrados por entidades públicas, particularmente en aspectos expresamente regulados en la Ley 80 de 1983 y la Ley 1150 de 2007, aplicables al Contrato de Concesión, las demás normas que las modifiquen, sustituyan, desarrollen o reglamenten y, en lo demás, se regirá por el derecho privado (Cláusula 2).

Establecen como propósitos de los contratos, entre otros, los de “[g]arantizar la prestación del servicio público esencial urbano masivo de pasajeros en condiciones de seguridad, comodidad y accesibilidad, bajo los derechos y principios consagrados en los artículos 24, 209 y 365 de la Constitución Nacional, la Ley 105 de 1993 y la Ley 336 de 1996, o cualquier otra que las modifique o sustituya”, “[i]mplementar un sistema de transporte público de pasajeros organizado, eficiente y sostenible para la ciudad de Bogotá e incentivar su optimización y actualización tecnológica para garantizar su continuo mejoramiento”, “ [o]ptimizar la flota y su utilización en la 98 Estos contratos se modificaron por Otrosíes N° 1 de 6 de diciembre de 2010, N° 2 de 11 de marzo de 2011, N° 3 de 25 de abril de 2011, N° 4 de 7 de octubre de 2011, N° 5 de 20 de diciembre de 2011, N° 6 de 5 de octubre de 2012, N° 7 de 20 de diciembre de 2013, N° 8 de 8 de marzo de 2015, visibles a folios 145 a 411 del Cuaderno de Pruebas No. 2, a los que se refiere posteriormente.

Estipulan el carácter de servicio público esencial prestado por el Concesionario (Cláusula 6), y la coexistencia con otros contratos o concesiones, actuales o futuros para la operación del SITP (Cláusula 5): “CLÁUSULA

5. COEXISTENCIA DEL PRESENTE CONTRATO CON OTRAS CONCESIONES DEL SISTEMA El presente contrato coexistirá con otros contratos o concesiones, actuales o futuros, para la operación del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá-SITP- y para el desarrollo de otras actividades conexas o complementarias (concesiones, publicidad, comercio, servicios, rotacionales, entre otros), a las actividades tanto de Recaudo como de transporte de pasajeros, necesarias para la funcionalidad del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá-SITP.

Esta circunstancia se declara expresamente conocida y aceptada por el CONCESIONARIO, quien reconoce a TRANSMILENIO S.A. como gestor y titular del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá-SITP- y, y por lo tanto acepta y se somete a todas las decisiones que TRASMILENIO adopte en relación con la contratación de las concesiones que se requieran habilitar la prestación del servicio de transporte de pasajeros a través Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá-SITP- aceptando así mismo de manera explícita y sin condicionamientos su coexistencia con la que se contrata por medio del presente instrumento; como consecuencia de lo anterior, TRASMILENIO, podrá contratar la prestación de un servicio especial, adicional a lo previsto en el Manual de Operaciones […] En particular, el presente contrato coexistirá con los contratos de concesión suscritos a la fecha para el recaudo, la alimentación y la Operación Troncal de las Fases I y II del Sistema TransMilenio, Contratos que el CONCESIONARIO que suscribe el presente contrato declara conocer con sus modificaciones y adiciones y que forman parte integral de este documento […]”.

El Capítulo 3, establece las Etapas de los Contratos: i) Etapa Pre operativa que “comienza a partir del acta de inicio del Contrato hasta la fecha en que el Ente Gestor expida la Orden de Inicio de Operación”, cuyo plazo estimado es de “nueve (9) meses, sin embargo podría ser mayor o menor, de conformidad con el plan de implementación presentado por el Concesionario y aprobado por TRASMILENIO S.A.” El Concesionario debía cumplir las obligaciones listadas relacionadas con el Plan de Implementación, consecución de las áreas de patios y talleres para operación, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 104 adquisición de flota nueva y usada, desintegración física total o de la flota usada no disponible para operación y que no haga parte de la flota de reserva conforme al cronograma que contempla un 20% desde la firma del contrato hasta el inicio de la operación regular, y desde éste hasta la finalización de la integración total del sistema, el 80%.

(Cláusula 12); ii) Etapa Operativa: “La etapa de operación comienza con la Orden de Inicio de Operación del Contrato por parte del ente gestor y se extenderá por veinticuatro (24) años”, para cuya expedición “se deberá haber cumplido con todas las obligaciones de la implementación y de la etapa preoperativa” (Cláusula 13); iii) Etapa de Transición, de cinco años contados desde la adjudicación del contrato, en la cual se permite la operación de terminales zonales en condiciones operacionales similares a las del transporte público colectivo.

Finalizado “el tercer año de la concesión, contado a partir de la firma del Contrato el Distrito informará al CONCESIONARIO si se amplía o no la etapa de transición” (Cláusula 14); y iv) Etapa de Reversión (Cláusula 14). La "Etapa Operativa" según la modificación introducida en el Otrosí No. 7 de 20 de diciembre de 2013, se modificó para contemplar una "Fase de Puesta en Marcha" y otra Fase denominada "Fase Operativa propiamente dicha".

El 4 de febrero de 2011, las partes suscribieron las actas de inicio de los Contratos de Concesión N°001 y N°002 de 2010. La orden de inicio de la operación del Contrato 001 de 2010 (Zona 7, Calle 80) se impartió con comunicación N° 2012EE8675 de 16 de octubre de 2012, a partir de 17 de octubre de 2012, y la del Contrato 002 de 2010 (Zona 8, Tintal-Zona Franca), a partir del 25 de mayo de 201399.

El Capítulo 4, señala los “Derechos y obligaciones de las partes”. La Cláusula 16, los “Derechos del Concesionario derivados de la concesión de la operación del SITP” que implican prestaciones a cargo de TRANSMILENIO. Las Cláusulas 17 a 22, las “obligaciones del Concesionario derivadas de la concesión de la operación del SITP”, “de la concesión de los patios para la operación troncal”, “en materia de terminales zonales”, “respecto de los talleres y lugares de mantenimiento”, “planes de acción para la regularización e implantación”, “respecto 99 Cuaderno de Pruebas 2, folios 185-190 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 105 de la implementación del proyecto”, entre otras, prestar el servicio en condiciones de calidad, estándares de servicio, permanencia, continuidad y seguridad de los usuarios (cláusula 17.1.1.); efectuar la programación y operación en la forma prevista en el Contrato y en el Manual de Operación (cláusula 17.1.2.); cumplir los Niveles de Servicio previstos en el Manual de Niveles de Servicio (cláusula 17.1.3. y 17.1.14.); realizar el control de la operación, según el Contrato (cláusula 17.1.4.); desarrollar las labores conforme a los Manuales y Reglamentos expedidos por TRANSMILENIO (cláusula 17.1.13.); adoptar acciones encaminadas a la optimización de los Niveles de Servicio cuando estén por debajo de los mínimos establecidos en el Manual de Niveles de Servicio (cláusula 17.1.14.);

“garantizar la prestación del servicio público urbano de pasajeros” (17.1.17), mantener en condiciones óptimas de funcionamiento, seguridad y limpieza los vehículos y los equipos adicionales que se instalen en los mismos (cláusula 17.1.19.); responder por la calidad de la prestación del servicio (cláusula 17.1.20.);poner a disposición del SITP los vehículos requeridos para la operación del servicio (cláusula 17.2.1.), poner a disposición la flota (17.2), aumentarla o disminuirla (17.2.2.), asumir por su cuenta y riesgo la financiación de todos los vehículos necesarios para la operación (cláusula 17.2.4.); mantener en adecuadas condiciones de seguridad y funcionamiento los vehículos (cláusula 17.2.8., 31, párrafo 5º y 90 del Contrato de Concesión); efectuar el mantenimiento preventivo y correctivo (cláusula 17.2.9.); cumplir los Manuales y reglamentos (cláusula 17.2.10.); implementar nuevos servicios o nuevas rutas (17.2.14); garantizar el cumplimiento del compromiso de adquisición de Flota Usada (17.4.2), cumplir los requisitos de habilitación (17.6), obtener la financiación necesaria para la completa y oportuna ejecución del Contrato (cláusula 17.7.3.); asumir por cuenta propia la inversión (17.7.16): cumplir con el pago oportuno de las obligaciones fiscales, tributarias, laborales, financieras y contractuales en el desarrollo del Contrato (17.7.9.); asumir por cuenta propia, con cargo a los aportes de capital, a la obtención de créditos o a cualquier otra fuente de financiación, si se llegare a requerir, el costo total de la inversión que sea necesaria para la adquisición de la Flota (cláusula 17.7.16.); mantener todos los bienes afectos al servicio en buen estado de conservación y uso, realizando directamente el Mantenimiento Preventivo y Correctivo (17.7.27.); cumplir con las condiciones y modalidades previstas contractualmente para la ejecución y desarrollo de la concesión, teniendo en cuenta el carácter público del servicio que presta y los propósitos del Contrato (cláusula 17.7.31.); formular y cumplir los planes de implantación (Cláusula 21), presentar un TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 106 Plan de Trabajo para la Implementación de la Operación (Cláusula 22) 100, cumplir el Plan de Implementación, adquirir la flota nueva y usada, cumplir con la desintegración física total o de la flota usada no disponible para operación (Cláusula 12).

En particular, debía vincular al servicio del Sistema, la Flota de operación o Vehículos SITP en la concesión de la Calle 80, en cantidad de 473 vehículos, e implementar 29 rutas, y para la concesión Tintal Zona Franca, 220 vehículos, e implementar 17 rutas (Anexo 1 – Resumen del diseño de la operación del Sistema, y cláusulas 1.34., 1.88., 74, 75 y 79 del Contrato) desintegrar o chatarrizar los vehículos vinculados a la operación del transporte público colectivo indicados en el listado (cláusulas 12, y 1.36. del Contrato de Concesión); garantizar la disponibilidad de la Flota requerida para la operación (cláusula 80 del Contrato de Concesión); mantener su tamaño adecuado y la flota adicional necesaria (cláusulas 81, 82 y 1.38).

La Cláusula 23, “DERECHOS DE TRANSMILENIO”, sin limitarlos, en lo pertinente, enuncia: “La concesión que se otorga por medio del Contrato, implica para TRANSMILENIO S.A., los derechos que le corresponden conforme a la ley y a su condición de titular y ente gestor del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá SITP, entre los que se encuentran, sin limitarse a ellos, los siguientes: El derecho a mantener la titularidad sobre el Sistema, y por tanto, a que dicha titularidad sea reconocida y respetada por el CONCESIONARIO.

El derecho a realizar la planeación estructural del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá -SITP. El derecho a realizar la supervisión, vigilancia y control del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá -SITP. 100 Cláusula 22, ―OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO RESPECTO A LA IMPLEMENTACIÓN DEL PROYECTO. El inicio de la operación del SITP se efectuara de acuerdo con el Cronograma de Implementación establecido en el Anexo N° 2, el cual sería ajustado a la fecha de suscripción del Contrato, y periódicamente de acuerdo con el estado de avance de las obras de adecuación de la infraestructura.

Dentro de los sesena (60) días calendario siguientes a la fecha de suscripción del presente contrato, EL CONCESIONARIO deberá entregar a TRANSMILENIO S.A. un Plan de Trabajo para la implementación de la Operación. TRANSMILENIO S.A. dispondrá de un (1) mes para revisar estos documentos y solicitar al CONCESIONARIO realizar ajustes y correcciones, quien tendrá, a su vez, quince (15) días calendario, a partir del recibo de dicha solicitud, para efectuar correcciones y ajustes pedidos y volver a presentar el Plan de Trabajo de Implementación de la Operación. En todo caso, cualquier pedido de vehículos que realice el concesionario, debe ser autorizado previamente por TRANSMILENIO S.A. Si el CONCESIONARIO realiza el pedido sin dicha autorización, asumirá los riesgos de no programación de esta Flota.

PARÁGRAFO PRIMERO: TRANSMILENIO S.A. podrá exigir al CONCESIONARIO efectuar las pruebas necesarias y suficientes de la Operación de la Flota del Sistema, tendientes a verificar los detalles de operación sobre la infraestructura del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá SITP.

PARÁGRAFO SEGUNDO: El cronograma de implementación es meramente indicativo y podrá ser modificado por TRANSMILENIO S.A., en cualquier momento de la vigencia de la concesión.‖ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 107 El derecho a supervisar el desarrollo y ejecución del presente Contrato, y a acceder a los documentos e información que dan cuenta de la actividad del CONCESIONARIO.

TRASMILENIO S.A. tendrá derecho acceder también a la información financiera y contable del CONCESIONARIO. El derecho a impartir al CONCESIONARIO y a sus empleados, agentes, dependientes, contratistas o subcontratistas, las instrucciones operativas que considere necesarias sobre la programación, operación y control de la operación para garantizar la operatividad, seguridad, calidad, y funcionalidad del Sistema, la prestación del servicio público de transporte urbano de pasajeros y los propósitos de la concesión. El derecho de establecer los Manuales y Reglamentos a los que se sujetará el CONCESIONARIO en la prestación del servicio público de transporte urbano de pasajeros y a revisarlos y modificarlos cuando sea necesario en cumplimiento de su deber de garantizar la prestación del servicio público esencial de transporte, conforme al artículo 365 de la C.P. y a los propósitos del Contrato.

El derecho de acceder a toda la información en tiempo real para el control de la gestión del sistema […] El derecho de solicitar al CONCESIONARIO implementar nuevos servicios o rutas para la operación del SITP, en cumplimiento de su deber de garantizar la prestación del servicio público esencial de transporte, conforme al artículo 365 de la C.P. y a los propósitos del Contrato.

El derecho de exigir al CONCESIONARIO prestar servicios especiales y en forma transitoria para conjurar situaciones excepcionales y garantizar la prestación del servicio público esencial de transporte, conforme al artículo 365 de la Constitución Política. y a los propósitos del Contrato.. El derecho a recibir una remuneración por la concesión que le otorga al CONCESIONARIO dentro del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá SITP, conforme a lo previsto en el Contrato con cargo a los recursos del Sistema El derecho a percibir los ingresos provenientes de las explotaciones colaterales del Sistema, excepto lo regulado expresamente en el Contrato.

El derecho a determinar conforme a la conveniencia del servicio público de transporte masivo de pasajeros bajo la modalidad de transporte terrestre automotor, los futuros desarrollos de la infraestructura del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá - SITP. El derecho a tomar posesión del Contrato de Concesión en las condiciones reguladas en el Contrato.

El régimen técnico fijado por TRANSMILENIO S.A. estará conformado por los Manuales, reglamentos o instructivos que haya implementado o llegue a implementar en el futuro, entre los que se encuentran los que, a título enunciativo, a continuación se enlistan: a. Manual de Operación b. Manual de Niveles de Servicios” (Se resalta). La Cláusula 24, expresa como obligaciones de TRANSMILENIO: “24.1.

Adelantar por sí o por interpuesta persona las actividades de gestión y control del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá SITP, en los TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 108 términos establecidos en el presente Contrato y en el Manual de Operación, que permitan al CONCESIONARIO el desarrollo de la actividad de transporte, que es objeto de la Concesión. 24.2.

Establecer los lineamientos técnicos a los cuales se deben someter la operación del SITP, a través de los Manuales que elabore al efecto. 24.3. Tramitar diligentemente las apropiaciones presupuestales que se requieran para solventar las prestaciones económicas que surjan a su cargo en desarrollo del Contrato, cuando a ello haya lugar. 24.4.

Otorgar al CONCESIONARIO el derecho de uso de las licencias de software que sean tramitadas y obtenidas por el CONCESIONARIO del SIRCI a nombre de TRANSMILENIO S.A. que sean necesarias para la programación y operación de los centros de control del servicio público de transporte de pasajeros del SITP, durante la vigencia del Contrato de Concesión. 24.5 Adoptar las medidas necesarias para garantizar la pacífica tenencia de los bienes o derechos afectos o entregados para la explotación de la Concesión. Esta obligación se entiende únicamente respecto de la evicción”.

(Se resalta). El título 4 trata de la Operación del sistema integrado de transporte público, y el Capítulo 15, “PLANEACIÓN, PROGRAMACIÓN, OPERACIÓN Y CONTROL DE LA OPERACIÓN”, establece en la Cláusula 91: “TRANSMILENIO S.A., como ente gestor del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá – SITP, tiene a su cargo la planeación estructural del Sistema y la definición del régimen técnico que regula la operación y control del sistema.

En ejercicio de sus funciones y en caso de presentarse controversias entre concesionarios de operación o entre concesionarios de operación y el concesionario del SIRCI, TRANSMILENIO S.A. resolverá dichas controversias con la finalidad exclusiva de evitar la afectación del servicio, sin perjuicio de los derechos de las partes de resolver el conflicto y reclamar los perjuicios que le correspondan ante la autoridad competente” (Se resalta).

La Cláusula 92 de los contratos estipula que la programación de la operación zonal será adelantada por el Concesionario, directamente; la 96 que la programación del servicio de operación no troncal en las rutas zonales está a su cargo, y la 97 respecto de las rutas compartidas, la asigna al Concesionario de Operación Zonal junto con el que las comparta; la 98, elaborar semestralmente la programación, y la 99, la responsabilidad en las rutas compartidas.

El valor efectivo del contrato es el de los ingresos obtenidos por el Concesionario en la prestación del Servicio de Transporte Masivo de pasajeros, determinados conforme a las Cláusulas 42, 45 a 48, “remunera todos los riesgos asumidos por el CONCESIONARIO incluyendo sin limitarse, los costos y gastos -directos e indirectos- en que incurra el CONCESIONARIO por la preparación y celebración del Contrato, así como por la ejecución y terminación del mismo, los impuestos, tasas y TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 109 contribuciones que se causen por la ejecución del presente Contrato, los costos financieros, la recuperación del capital invertido, las utilidades del CONCESIONARIO y, en general, incluye el valor de la remuneración por todas las obligaciones que adquiere el CONCESIONARIO en virtud del presente Contrato”, las labores complementarias, gastos financieros, “la asunción de los riesgos comerciales, ambientales, de operación, administrativos, financieros, tributarios, regulatorios, soberano, político y todos los demás que se desprenden de las obligaciones del CONCESIONARIO o que surjan de las estipulaciones o de la naturaleza de este Contrato, salvo por lo expresamente previsto en el mismo a cargo de TRANSMILENIO S.A”.

La remuneración del Concesionario es una participación “en los beneficios económicos derivados de la explotación comercial del Sistema durante el término de vigencia del presente contrato” determinado con la fórmula establecida en la Cláusula 64, aplicando la tarifa a los componentes variables vehículos, pasajeros y kilómetros, conforme la operación sea o no troncal, y las rutas compartidas o no (Cláusula 64).

El Capítulo 14, regula la Flota del SITP, dispone su conformación con los vehículos modelo 2001 y posteriores, vinculados para el 23 de julio de 2009 a la prestación del servicio público urbano de pasajeros en Bogotá y que se encuentren en el Registro Distrital Automotor, más los vehículos nuevos que se incorporen por el Concesionario, de conformidad con las características y clasificación de tipologías de vehículos exigidas por TRANSMILENIO S.A. y ofertada en la propuesta presentada por el CONCESIONARIO en el curso de la Licitación Pública N° TMSA-LP-004-2009 de 2009, y debe corresponder a la tipología y características definidas en el Manual de Operación y se incorporará en forma gradual, conforme lo previsto en este Contrato y a las instrucciones impartidas por el Ente Gestor (Cláusula 73).

El Capítulo 19, Cláusulas 115 y ss., regula la Distribución de Riesgos, y precisa que, “El CONCESIONARIO como profesional de la actividad del transporte, conoce los beneficios y riesgos de la misma y por ello acepta que la remuneración que recibirá de acuerdo con las condiciones establecidas en el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. TMSA-LP-004-2009 de 2009 y en el presente Contrato de Concesión, es suficiente para asumir los riesgos a los que está expuesto”, y “no procederán reclamaciones del CONCESIONARIO basadas en el acaecimiento de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 110 alguno de los riesgos que fueron asumidos por él y consecuentemente, TRANSMILENIO S.A. no hará reconocimiento alguno, ni se entenderá que ofrece garantía alguna al CONCESIONARIO, que permita eliminar y/o mitigar los efectos causados por la ocurrencia de alguno de estos riesgos, salvo que dicho reconocimiento o garantía se encuentre expresamente pactado en el presente Contrato de Concesión”.

Las Cláusulas 118 y 119 tratan del equilibrio económico y del restablecimiento de la ecuación contractual. La Cláusula 119 estipula que “el riesgo de que existan retrasos en la implementación del Sistema es del concesionario. El único caso en el cual el Ente Gestor asumirá el riesgo de retrasos en la implementación será cuando éste dé instrucciones al concesionario para que ingrese vehículos nuevos al servicio, seis (6) meses antes de la entrada en operación (Cláusula 79 del contrato), y que el concesionario efectivamente los vincule al sistema sin que puedan operar.

Frente a los vehículos de transporte público colectivo actual que se vinculen al SITP no se asume un riesgo de retrasos en la implementación dado que de solicitarse y no poder ingresar a la operación, esta flota deberá seguir siendo utilizada en la prestación del servicio de transporte público colectivo”. En cuanto a la implementación de la operación se estipuló su iniciación “de acuerdo con el Cronograma de Implementación establecido en el Anexo N° 2, el cual sería ajustado a la fecha de suscripción del Contrato, y periódicamente de acuerdo con el estado de avance de las obras de adecuación de la infraestructura”.

El Concesionario se obligó a presentar un “Plan de Trabajo de Implementación de la Operación” (Cláusula 22)101. Con Otrosíes 1 de 6 de diciembre de 2010, las partes introducen de común acuerdo modificaciones a los Contratos 001 y 002 de 2010 que incluyen la iniciación de la 101 ―El inicio de la operación del SITP se efectuará de acuerdo con el Cronograma de Implementación establecido en el Anexo N° 2, el cual sería ajustado a la fecha de suscripción del Contrato, y periódicamente de acuerdo con el estado de avance de las obras de adecuación de la infraestructura.

Dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes a la fecha de suscripción del presente contrato, EL CONCESIONARIO deberá entregar a TRANSMILENIO S.A. un Plan de Trabajo para la implementación de la Operación. TRANSMILENIO S.A. dispondrá de un (1) mes para revisar estos documentos y solicitar al CONCESIONARIO realizar ajustes y correcciones, quien tendrá, a su vez, quince (15) días calendario, a partir del recibo de dicha solicitud, para efectuar correcciones y ajustes pedidos y volver a presentar el Plan de Trabajo de Implementación de la Operación. En todo caso, cualquier pedido de vehículos que realice el concesionario, debe ser autorizado previamente por TRANSMILENIO S.A. Si el CONCESIONARIO realiza el pedido sin dicha autorización, asumirá los riesgos de no programación de esta Flota.

PARÁGRAFO SEGUNDO: El cronograma de implementación es meramente indicativo y podrá ser modificado por TRANSMILENIO S.A., en cualquier momento de la vigencia de la concesión.‖ (Cláusula 22, inicial. Modificada con Otrosíes 1 y 2). TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 111 operación y la fecha de presentación del “Plan de Trabajo de Implementación de la Operación” por el Concesionario102.

Los Otrosíes 2 de 11 de marzo de 2011, modifican, entre otros asuntos, la etapa preoperativa, etapa de transición, fecha para presentar el “Plan de Trabajo de Implementación de la Operación” contentivo del “cronograma y secuencia de todas las actividades necesarias para la implementación de la operación”103. Los Otrosíes 3 de 25 de abril de 2011, modifican el cronograma de desintegración física total o de la flota usada no disponible para operación que no hará parte de la flota de reserva de operación, el 10% de la Flota Usada que se desintegrará desde la publicación del proyecto de pliegos de condiciones de la Licitación Pública TMSA- LP-004-2009, siempre y cuando el vehículo haya sido vinculado a cualquiera de las propuestas, hasta el inicio de la operación regular, y el porcentaje restante desde éste hasta la finalización de la integración total del sistema, la etapa de transición, obligaciones del concesionario derivadas de la concesión de la operación del SITP; obligaciones del concesionario respecto de la implementación del proyecto, adicionando en 60 días calendario más el tiempo para entregar el plan de trabajo de 102 Entre otros, modifican la cláusula sobre requisitos para la legalización del contrato, la etapa preoperativa, los derechos del Concesionario derivados de la concesión en la operación del SITP, las obligaciones del Concesionario de la concesión de la operación del SITP, los patios de operación troncal, la implementación del Proyecto, y áreas de soporte técnico, la celebración del contrato de fiducia, infraestructura para la prestación del servicio, responsabilidad y riesgo por los bienes concesionados, conservación de la infraestructura, el régimen de operación y la programación troncal.

La cláusula 22, se modifica así: ―El inicio de la operación del SITP se efectuará de acuerdo con el Cronograma de implementación establecido en el Anexo N°2, el cual podrá ser ajustado de acuerdo con las observaciones y contrapropuesta realizada por los concesionarios y con el estado de avance de las obras de adecuación de la infraestructura.

Dentro de los noventa (90) días calendario siguientes a la fecha de suscripción del contrato. EL CONCESIONARIO deberá entregar a TRANSMILENIO S.A. un Plan de Trabajo que contenga el cronograma y secuencia de todas las actividades relacionadas con la ingeniería de detalle de las rutas asignadas a cada concesionario y los terminales zonales y de considerarse necesario por parte de cada concesionario se deberá presentar la contrapropuesta del cronograma de implementación de rutas establecido en el Anexo 2.

TRANSMILENIO S.A. dispondrá de treinta (30) días calendario para revisar estos documentos y solicitar al CONCESIONARIO realizar ajustes y correcciones, quien tendrá, a su vez, quince (15) días calendario, a partir del recibo de dicha solicitud, para efectuar las correcciones y ajustes pedidos y volver a presentar el Plan de Trabajo. Dentro de los ciento treinta y cinco (135) días calendario siguientes a la fecha de suscripción del presente contrato, EL CONCESIONARIO deberá entregar a TRANSMILENIO S.A. el Plan de Trabajo de Implementación de la Operación, este plan de trabajo debe contener el cronograma y secuencia de todas las actividades necesarias para la implementación de la operación. TRANSMILENIO S.A. dispondrá de treinta (30) días calendario para revisar estos documentos y solicitar al CONCESIONARIO realizar ajustes y correcciones, quien tendrá, a su vez, quince (15) días calendario, a partir del recibo de dicha solicitud, para efectuar las correcciones y ajustes pedidos y volver a presentar el Plan de Trabajo para la Implementación de la Operación. En todo caso, cualquier pedido de vehículos que realice el concesionario, debe ser autorizado previamente por TRANSMILENIO S.A. Si el CONCESIONARIO realiza el pedido sin dicha autorización, asumirá los riesgos de no programación de esta Flota‖. 103 Modifica entre otros, los requisitos para la legalización y ejecución del Contrato; etapa preoperativa; etapa de transición; obligaciones del concesionario en la implementación del proyecto, cierre financiero, administración de los recursos – fideicomiso; valor de los derechos del concesionario, auditoría externa y control interno y mecanismos de financiación para la adquisición de la flota.

Respecto de la implementación a cargo del Concesionario, se estipula:‖ En sus considerando se dice: ―Que es conveniente definir el alcance y contenido mínimo del contenido del Plan de Implementación definitivo establecido en la cláusula 22, por lo tanto se establece lo mínimo que el CONCESIONARIO debe presentar a TRANSMILENIO S.A., por lo que se hace necesario modificar la cláusula 22‖.

Los Otrosíes 4 de 7 de octubre de 2011, amplían el plazo para los aportes mínimos de capital al fideicomiso. Los Otrosíes 5 de 20 de diciembre de 2011, modifican la Cláusula 14.1 de los Contratos de concesión sobre adecuación de los Terminales Zonales durante la etapa de transición, las especificaciones de aislamientos laterales, posteriores y contra predios vecinos, la Cláusula 121, para diferenciar las multas y los desincentivos, y la Cláusula 131, sobre el procedimiento para la imposición de multas y desincentivos.

Los Otrosíes 6 de 5 de octubre de 2012, amplían en 6 meses más a partir del Inicio de la Etapa de Operación, el término para completar las obras de adecuación de los Patios o Terminales Zonales que los Concesionarios debían construir, comprar o arrendar, durante la Etapa de Transición, “detectadas por el Ente Gestor las dificultades presentadas durante la etapa Pre Operativa, conforme las consideraciones del presente Otrosí, las cuales no permitieron completar durante esa etapa las obras requeridas para el funcionamiento de los patios y/ terminales zonales transitorios, con el fin de dar inicio a la operación del componente zonal del SITP y completar las obras requeridas en los patios, se acuerda establecer un término máximo de seis meses, a partir de la fecha de inicio de operación del primer bus en dichos patios para completar las obras requeridas en los mismos”, y modifican las Cláusulas 134 sobre Cobertura de la Garantía; 136, el Valor de la Cobertura de pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales, modificada por el Otrosí No. 1; 137 sobre la Divisibilidad de la Garantía; 138 sobre la Garantía de responsabilidad civil extracontractual; 139 sobre el Valor de la garantía de responsabilidad civil extracontractual. 104 ―CLÁUSULA PRIMERA.

Modificar el cronograma para la desintegración física total o de la Flota Usada no disponible para operación y que no hará parte de la Flota de Reserva de operación establecido en la Cláusula 12 Etapa Preoperativa, modificada por la Cláusula segunda del otrosí modificatorio No. 1 y por la Cláusula Segunda del Otrosí modificatorio No. 2.,el cual quedará así: Desde la publicación del proyecto de pliego de condiciones de la Licitación Pública TMSALP0042009, siempre y cuando el vehículo se haya vinculado a cualquiera de las propuestas, hasta el inicio de la operación regular: mínimo 10% de la Flota Usada que se desintegrara.

En esta etapa no se pueden acreditar vehículos que hayan sido chatarrizados o desintegrados en los siguientes casos: vehículos chatarrizados que hicieron reposición, vehículos chatarrizados para vincular buses del Sistema TransMilenio Fase 1 y 2 o vehículos comprados par el Fondo del Mejoramiento de la Calidad. Desde el inicio de la operación regular hasta la finalización de la integración total del sistema, el CONCESIONARIO debe desintegrar el porcentaje restante de la Flota Usada que se realizará, de tal forma que durante esta etapa no se afecte la continuidad en la prestación del servicio al usuario.

En remplazo del proceso de desintegración física, esta Flota podrá ser vendida a terceros o utilizada en otras actividades, siempre y cuando se garantice que estos vehículos no serán utilizados para la prestación del servicio público de pasajeros en el Distrito Capital o en otros municipios del país, salvo que tratándose de éste último caso, o sea sitios diferentes al Distrito Capital, la normatividad vigente lo permita y que exista un concepto técnico de la autoridad de transporte del municipio al que ingresaría el vehículo que así lo autorice‖.

Adicionar en el Capítulo I del Contrato de Concesión la siguiente definición: ―1.27 A. Fecha de Iniciación de la Fase de ―Puesta en Marcha‖: es la fecha de entrada en operación de la primera ruta zonal, correspondiente al primer pedido de flota y será coincidente con la fecha de inicio de la etapa de operación del contrato de concesión. En el caso de las zonas con Operación Troncal la Fase de Puesta en Marcha comienza cuando TRANSMILENIO S.A. solicita o autoriza la compra del 100% de la flota troncal referente.

CLÁUSULA SEGUNDA: Modificar la Cláusula 13 ―Etapa Operativa del contrato de concesión No. 01, la cual quedará así: La etapa de operación comienza con la Orden de Inicio de Operación del Contrato por parte del Ente Gestor y se extenderá por veinticuatro (24) años. Para la expedición de la Orden de Inicio de Operación del Contrato por parte de TRANSMILENIO S.A., se deberá haber cumplido con todas las obligaciones de la implementación y de la etapa pre operativa.

En el caso de las zonas con Operación Troncal la etapa operativa comienza cuando TRANSMILENIO S.A. solicita o autoriza la compra del 100% de la flota troncal referente y se extenderá por veinticuatro (24) años. Parágrafo: para los efectos previstos en el presente contrato, la Etapa de operación del contrato de concesión, se ejecutará en dos fases, la primera denominada ―Puesta en Marcha‖ cuya duración se prolongará hasta tanto se termine el cronograma de implementación definido de común acuerdo entre el Ente Gestor y los Concesionario en 16 meses en el caso de operación zonal y 18 meses en el caso de la operación troncal.

Durante esta fase se llevará a cabo el proceso de adquisición y vinculación de la flota de acuerdo con los pedidos que haga TRANSMILENIO S.A. al CONCESIONARIO, como parte del proceso gradual de implementación del SITP y la etapa de transición de Transporte Público Colectivo. La segunda, denominada Fase Operativa propiamente dicha, la cual se prolongará hasta la etapa de reversión.‖ En sus considerandos, se consigna: “Que una vez adjudicada la Licitación Pública -TMSA LP -004-2009, suscritos y legalizados los contratos de concesión del SITP, inició la fase II del SITP, inicio de la fase II del SITP "IMPLANTACION GRADUAL DE LA OPERACION", descrita en el numeral 19.2 del artículo 19 del Decreto 309 de 2009 y, en consecuencia, se dio TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 114 comienzo al nuevo esquema de prestación del servicio y se puso en marcha la operación de las primera rutas troncales y zonales del SITP.

Que la fase II a la que se refiere el considerando anterior, se mantendrá en ejecución hasta que se produzca la integración operacional y tarifaria del 100% de las rutas y servicios del transporte público masivo urbano terrestre de pasajeros en el distrito capital. Que como corolario de lo anteriormente expuesto, el Decreto Distrital 156 de 2011, establece que durante la etapa de implementación del Sistema Integrado de Transporte Publico en el distrito capital, la prestación del servicio público de transporte, mediante el sistema público colectivo, entrará en una etapa de transición, y por tanto, en esta fase coexistirán los dos servicios, hasta que concluya la implementación total del SITP.

Que la etapa de implementación del SITP, comprende la realización de una serie de ajustes en los procesos y prácticas de la operación, propios del inicio del nuevo esquema de prestación del servicio de transporte en el distrito capital […] Que el parágrafo 2 de la cláusula 64 del contrato de concesión establece el Factor de calidad, indicando que „Durante los primeros ocho (8) meses de operación no se aplicará para calcular la remuneración al concesionario f (Q) Zona, ni f(Q)Troncal, funciones que tomarán en este lapso el valor de uno (1, 000)‟ Que de la lectura del parágrafo 2 de la. cláusula 64 del contrato de concesión y del Anexo 3 del mismo contrato, se encuentra que los dos textos hacen referencia a los mismos índices o niveles de servicio, sin embargo difieren del momento en el cuál estos factores entraran (sic) a afectar la remuneración del operador, precisamente por no obtener los niveles de servicio adecuados para el SITP.

Que en la licitación. del SITP el anexo 2 de la Minuta. del contrato Plan de Implementación, previó un periodo de 8 meses para la entrada en operación de todas las rutas del SITP. Que de otra parte, la SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD. suscribió el contrato de consultoría internacional Nº 068 de diciembre veinte (20) de.2010, con la firma Logit-Logitrans, denominado: plan. de Implementación Detallado del SITP día a día, con el objeto de efectuar el diseño y acompañamiento del plan de implementación que permita poner en funcionamiento, gradualmente y de manera exitosa, los diferentes componentes del nuevo sistema de transporte de Bogotá. Que con base en lo anterior, y como parte de las actividades técnicas, -en las cuáles se definían la figura de operación y la consolidación de los planes de trabajo para la implementación del SITP presentados por los concesionarios de transporte, TRANSMILENIO S.A, en conjunto con la Secretaría Distrital de Movilidad y los consultores del contrato 068 de 20 diciembre 2010 (Consorcio Logit-Logitrans), con base en lo entregado por los concesionarios, realizó la consolidación y construcción del plan de Implementación general del Sistema, con el cual se buscó establecer un plan uniforme de actividades mínimas que los concesionarios y demás actores en el proceso desarrollar debían adelantar para lograr el objetivo de la implementación. La opción adoptada fue una combinación de alternativas identificadas que se describen a continuación y reposan en los informes de la. consultoría anteriormente mencionada “a. Período de. implementación: 16 meses.

“[…] Que esta alternativa fue comunicada a los concesionarios en mayo de 2011, la cual tuvo total aceptación para la implementación de las rutas del SITP. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 115 Que conforme lo anterior, el plan de Implementación del SITP fue actualizado con las recomendaciones de la Consultoría contratada y de común acuerdo con los concesionarios del SITP, pasando de 8 meses a 16 meses, en el caso de la operación zonal y 18 meses en el caso de la operación troncal.

El cronograma no contemplaba el Plan de Ascenso Tecnológico ordenado por el Decreto 477 de 2013 Es importante mencionar que dentro del proceso de Planeación y Estructuración Técnica del Sistema Integrado de Transporte Público se definieron algunos elementos que una vez consolidado el sistema pueden medir las condiciones reales de operación. Uno de estos elementos fue la definición del Nivel de Servicio como un indicador de evaluación y seguimiento a los diferentes servicios del SITP.

Sin embargo, se consideró viable que la aplicación de este Nivel de Servicio debía iniciar una vez se lograra la implementación del SITP, debido a que durante el proceso de implementación se presume la presencia de factores que pueden generar condiciones inestables en la operación, las cuales podrán incidir en parámetros operacionales y por consiguiente en indicadores negativos para el sistema.

Estos factores estarán asociados igualmente a las condiciones óptimas de operación del Sistema Integrado de Transporte, y se presume que su efecto culminará con la finalización del proceso de implementación del SITP. […] Que por tanto, la obligación de cumplir con los niveles de servicio está supeditada, a lo que establezca el correspondiente manual, el cual indica que solamente se calcularán dichos niveles hasta la finalización de la etapa de implementación del SITP, la cual se estableció finalmente en un cronograma de implementación en un periodo de 16 meses en el caso de la operación zonal y 18 meses en el caso de la operación troncal”.

Los Otrosíes 8, de 8 de marzo de 2015, modifican definiciones, valor de los derechos de participación del concesionario, desempeño ambiental de la operación y flota de reserva. El “Anexo Técnico”105, en “1. Descripción General del Sistema”, establece que “El SITP estará conformado por los dos sistemas de transporte que operan en la ciudad de forma independiente, el sistema TRANSMILENIO y el Colectivo”, los cuales actualmente prestan el servicio en “condiciones institucionales, operacionales y de control totalmente distintas”., en “1.1.

Fases del Proceso de Transformación”, trata de la implementación del SITP, en 1.1.1 Los Hitos y Fases, y en el numeral 2.4 “SISTEMA DE INTEGRACIÓN”, de las modalidades de “integración” El Numeral 2.6, lista los vehículos de TPC actual que deben adquirirse o incorporar por cada operador zonal. El Anexo 1, “Resumen ejecutivo del diseño de la operación del sistema” indica que la implementación gradual “significa que la operación no comenzará simultáneamente en todas las zonas sino que se realizá (sic) una implantación gradual de rutas”.

El 105 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 412-421, Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 1-400 y Cuaderno de Pruebas No. 4, folios 1-301. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 116 “Manual de Operaciones” (inicial) 106, entre otros asuntos, menciona en 3.1. los documentos de referencia, define ”Gestor: Empresa encargada de la planeación, gestión y control del SITP” (4.11), SIRCI (4.20), SITP (4.21), describe el Sistema (5), estructurado con base en el Plan Maestro de Movilidad y bajo las condiciones previstas en la regulación del transporte masivo, sus normas reglamentarias, modificatorias y el Decreto 309 de 2009, por el cual se adopta”, la calidad de ente gestor del SIPT de TRANSMILENIO con su función de planeación estructural del Sistema y la definición del régimen técnico que regula la operación, gestión y control de la operación, bajo cuyas directrices se rige la operación, indica sus principios y objetivos (5.1), y en cuanto la operación precisa que TRANSMILENIO, “desarrolla la planeación global del sistema, determina las metas y proyectos de expansión, crecimiento e integración de nuevas troncales al Sistema y fija los lineamientos para los operadores y realiza la gestión, control y regulación de la operación Troncal y Alimentadora y supervisión de las zonas del Sistema”, indica que la integración se realiza a través de cualquiera o varias modalidades de integración operativa, física, virtual, del medio de pago o tarifaria; menciona la infraestructura del SITP (5.3), los mecanismos de regulación y control del SITP (5.4), los organismos de coordinación interinstitucional con sus competencias y facultades señaladas en la ley, “sujetas en el ejercicio de sus funciones a las condiciones” legales, las actividades de planeación, gestión y control de TRANSMILENIO, las “Autoridades” en la operación del SITP, los elementos operacionales y la infraestructura del sistema (7.1.5).

El Manual de Operaciones, en 4.12, expresa como mecanismo de pago la tarjeta inteligente sin contacto (TISC) personalizada o no personalizada, y en 5.2. Operación del SITP, indica que la integración se dará a través de cualquiera o varias de las modalidades de integración señaladas en el numeral 2.4 “SISTEMA DE INTEGRACIÓN”, del Anexo Técnico, que replica.

El Anexo 5, contiene la matriz de riesgos, transcrita parcialmente en precedencia. El Concesionario, salvo los casos exceptuados, asumió, entre otros, los riesgos de: (i) Demanda por “[m]enores ingresos que los previstos”, porque “[l]a estimación de la demanda no funcionó”, o “[l]a demanda cambió”, o sea e “el efecto económico por aumento o disminución de la demanda proyectada”, incluso por “variación del interés de movilidad de los usuarios”; por la presencia de otros modos de transporte no regulados “(ilegalidad, vehículos particulares)”, esto es, “el efecto económico 106 Cuaderno de Pruebas No. 4, folios 302-400 y Cuaderno de Pruebas No. 5, folios 1-162.

(ii) Cambiario; (iii) Operación, por “[m]ayores egresos que los previstos”, con “[c]osto de operación mayor al previsto”, con “[m]ayores costos de personal”, con “chatarrización”, consistente en “el efecto económico originado en la falta de una estimación acertada de los costos de operación, en sobrecostos por operación o personal y, en general, mayores costos de los previstos en la operación”, el relativo a “[m]ayores costos de insumos y combustibles”, consistente en “el efecto económico originado en alzas en los precios de insumos y combustibles no esperados o proyectados, esto puede darse por incrementos del valor de los bienes en el mercado”, o con “[m]ayores costos por kilómetros en vacío por ubicación única posible de terminales”, referido al “efecto económico originado en la falta de disponibilidad de patios en zonas próximas al lugar de inicio de rutas lo que genera kilómetros en vacío durante la etapa de transición prevista en el contrato para la adquisición de los terminales zonales”, o con “[m]ayores costos por concepto del mal estado de la infraestructura vial”, consistente “en el efecto económico originado por el mal estado de las vías”;

(iv) Implementación, por la “[m]odificación del cronograma de implementación por no encontrarse lista la infraestructura”, “[m]odificación del cronograma por no encontrarse listos los equipos del SIRCI”, la “[m]odificación del cronograma por entrada de otros contratos que consiste en "el efecto económico en el sistema originado en el cambio del cronograma o plan de implementación para la puesta en marcha de la operación, ocasionando afectaciones económicas a las partes.

Esta afectación se puede generar cuando se presenten retrasos en la entrega de la infraestructura de operación, de los equipos SIRCI o por aplazamientos en la adjudicación en todas las zonas, y "corresponderá al concesionario salvo en aquellos casos en que TRANSMILENIO S.A. autorice la incorporación de flota y la misma no pueda ser operada por razones ajenas a la responsabilidad del concesionario, caso en el cual se reconocerá a este el daño emergente por la incorporación de dicha flota.

Minuta del contrato: CLÁUSULA

22. OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO RESPECTO DE LA IMPLEMENTACION DEL PROYECTO", TMSA (100% del riesgo TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 118 cuando autorice la entrada de flota y la infraestructura no esta lista)" y el "CONCESIONARIO DE OPERACIÓN (los demás eventos); o por “[d]emora en el arranque de la concesión por otros operadores”, consistente en “el efecto económico en el sistema originado en no haber sido adjudicadas todas las zonas o presentarse otro tipo de inconvenientes que retrasa (sic) el inicio simultáneo de la operación” y, "corresponderá al concesionario salvo en aquellos casos en que TRANSMILENIO S.A. autorice la incorporación de flota y la misma no pueda ser operada por razones ajenas a la responsabilidad del concesionario, caso en el cual se reconocerá a este el daño emergente por la incorporación de dicha flota.

Minuta del contrato: CLÁUSULA

22. OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO RESPECTO DE LA IMPLEMENTACION DEL PROYECTO." 2. Los Contratos. 001 y 002 celebrados por TRANSMILENIO S.A. y SOCIEDAD CON OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MIS BUS S.A., el 12 de noviembre de 2012, previo agotamiento de la Licitación Pública No. TMSA-LP-004- 2009107, para la explotación preferencial y no exclusiva de la prestación del servicio público de transporte de pasajeros dentro del esquema del SITP, son estatales de concesión, según la definición legis consagrada en el numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1983108.

Por su virtud, la entidad estatal Concedente otorgó a la sociedad Concesionaria “en concesión no exclusiva y conjunta con otros concesionarios de la explotación del servicio público de transporte terrestre automotor urbano masivo de pasajeros del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá-SITP-“, el “derecho a operar de forma preferencial y no exclusiva” la Zona 7) calle 80 y la Zona 8) Tintal-Zona 107 La Resolución No. 064 de 30 de enero de 2010 de TRANSMILENIO convocó la licitación para "seleccionar las propuestas más favorables para la adjudicación de trece (13) contratos de concesión, cuyo objeto será la explotación preferencial y no exclusiva, de la prestación del servicio público de transporte de pasajeros dentro del esquema del SITP: 1) Usaquén, 2) Engativá, 3) Fontibón, 4) San Cristóbal, 5) Suba Oriental, 6) Suba Centro, 7) Calle 80, 8) Tintal- Zona Franca, 9) Kennedy, 10) Bosa, 11) Perdomo, 12) Ciudad Bolívar y 13) Usme".

Las resoluciones 455 y 456 de 2 de noviembre de 2010, adjudicaron los Contratos de Concesión de las Zonas 7 -Calle 80- y 8- Tintal- Zona Franca- a EEMB. 108 Corte Constitucional, Sentencias C-250 de junio 6 de 1996, C-711 de 1996, C-350 de 1997, C-647 de 1997, C-126 de 1998, C-300 de 2012: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 19 de junio de 1998, Radicación número: 10217; 11 de mayo de 2000, Expediente: 1261; 9 de diciembre de 2004, Radicación número: 25000-23-26-000-2002-1216-01(27921); 30 de noviembre de 2006, Radicación número: 110010326000199503074 01;

Expediente número: 13074; Sección Tercera, 18 de marzo de 2010, Rad. No. 14390; Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 27 de marzo de 2014, Radicación número: 25000-23-26-000-1998-02814-01(26939); Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 29 de mayo de 2014, Radicación número: 66001-23-31-000-2004-02098-01(33832). André De Laubadere. ―Traité du Droit Administratif‖.

París. 1934. Tit. I-, M. Maria Diez, Derecho Administrativo, III, Contratos, Función pública, Bibliográfica Omeba, Editores Libreros, Buenos Aires, 1967, pp. 267. Roberto Dromi Derecho Administrativo, Edic. Ciudad Argentina, Buenos Aires Argentina, 1994; Fernando Garrido., Tratado de Derecho Administrativo, T. II, Editorial Tecnos, Madrid, 1992, pp. 358 ss;

Enrique Sayagues Laso, Tratado de derecho administrativo, Montevideo, 2a. ed., Montevideo, 1972, pp. 12 ss. G. Vedel, Derecho Administrativo, Biblioteca jurídica Aguilar, Madrid, 1980, p. 708. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 119 Franca, sin operación troncal, en los términos y condiciones estipulados, y a cambio de la remuneración (Cláusulas 1-Objeto- y Capítulo 10-Ingresos del Concesionario-, Cláusula 63).

Precedidos de licitación pública con sujeción a los principios, directrices y requisitos legales, indicativa de un proceso prodrómico compuesto e integrado, debe acatar los pliegos de condiciones, sus aclaraciones, modificaciones y adendas, constitutivos de un “molde” o “recetario” contractual definitorio de la contratación, esto es, las reglas del contrato109, que precisan un contenido mínimo legalmente impuesto de forzosa observación por la entidad estatal y los particulares, a punto que la oferta debe someterse al pliego de condiciones, el contrato a éste y a la propuesta.

El régimen legal aplicable a los contratos estatales de concesión es el establecido por la Ley 80 de 1983 y sus disposiciones modificatorias o reglamentarias, “en las materias particularmente reguladas”, a su contenido se incorporan los principios del interés público, social o general, la función administrativa y los servicios públicos (artículos 1º y 209 de la Constitución Política), y en lo no previsto, aplica el Derecho Privado, civil o comercial110.

Las estipulaciones del contrato estatal, "serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza" pudiendo pactarse las modalidades, condiciones "y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración" 111 y, como 109 TAMBURINO, Il vincoli unilaterali nella formazioni del contrato, Milano, 1954, pp. 8 ss;

RAVAZZONI, La formazione del contratto, I, Milano., 1973. p. 1; A. HILSERAND. Las obligaciones precontractuales, Góngora, Madrid, 1952, pp. 5 ss. E. PEREGO E., Il vincoli preliminari e il contratto, Giuffré, 1974, pp. 15 ss. J. L. AUBER, Notions et roles de´ofrre, Paris, 1970, p. 4.); J. SCHMIDT J., Négociation et conclusion de contrats, Paris, 1982, pp. 10 y ss;

FLOUR et AUBERT, Droit Civil, Les obligations, i. Paris. 1975, pp. 97 ss. Francisco MESSINEO., Doctrina General del Contrato, T. I, pág. 320 J. PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho Civil, T. II,. Volumen I, Doctrina General del Contrato, Bosch, Barcelona, 1978, pág. 181. 110 El artículo 13 de la Ley 80 de 1993, dispone ―De la normatividad aplicable a los contratos estatales.

Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley‖. 111 El artículo 40 de la Ley 80 de 1993, establece: ―Del contenido del contrato estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.

Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración. En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación de organismos multilaterales, podrán incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitución o a la ley‖.

Los Contratos de Concesión Nos, 001 y 002 de 2010, por consiguiente, se rigen por el Ley 80 de 1983, y sus normas modificatorias o reglamentarias en lo regulado por sus preceptos especiales, preferentes y prevalentes. En lo demás, por el Derecho Privado. Asimismo, en la interpretación del contrato estatal113, las directrices plasmadas en la Constitución Política (Artículos 1º y 209), la Ley 80 de 1993, sus normas reglamentarias y modificatorias, y en lo pertinente, las del Título XIII, Libro IV, artículos 1618 a 1624 del Código Civil, también aplicables a los mercantiles con sus reglas específicas (1º, 822 y 823 del C. de Co), imponen considerar los fines y principios de la contratación estatal, la buena fe, el equilibrio o equivalencia entre las prestaciones y derechos114, los postulados de la función administrativa, las normas rectoras de la conducta de los servidores públicos, las reglas hermenéuticas de los contratos, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.

De conformidad con el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, “en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración” 115.Según el artículo 1603 del Código Civil “[l]os contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”, y conforme al artículo 871 del Código de Comercio, “[l]os contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley la costumbre o la equidad natural”.

Al tenor del artículo 1501 112 ―ART. 3º—De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ella en la consecución de dichos fines‖. 113 Artículo 28, Ley 80 de 1993: ―De la interpretación de las reglas contractuales.

En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos‖. 114 Artículos 3º y 23 Ley 80 de 1993. 115 Corte Suprema de Justicia, Sentencias S. Plena de noviembre 12 de 1937, LXXX, pág. 260 (―Parece pues fuera de toda controversia la regla de que las obligaciones y cuanto concierne a su existencia validez y sus efectos, deben quedar bajo el imperio de la ley que estuviese en rigor en el momento en que la obligación tuvo su origen, y que no puede aplicarse la ley nueva a las obligaciones nacidas antes de ella, sin dar a la misma una injusta retroactividad.

( ) Merlín, citado por Fiore, sienta como regla que todos los derechos que tienen su origen en los contratos, ya sean eficaces y efectivos desde luego, ya eventuales o meras expectativas, deben ser regidas por la legislación anterior, y deben estar a cubierto de cualquiera innovación introducida por la ley posterior‖). TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 121 del Código Civil, son "de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente" (artículo 1501 C.C.), o sin las cuales no existe (artículo 898[2] C. de Co.)116, de la naturaleza, “las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial”, y accidentales, “aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”.

A este propósito, el contrato obliga a las partes al tenor de su contenido integrado por sus elementos esenciales, naturales y accidentales117, sin limitarse a sus estipulaciones, cláusulas, párrafos, condiciones o artículos, ni al escrito que las contenga, al comprender cuanto le pertenece por ley, uso, costumbre o equidad, buena fe o deriva de los deberes exigibles en el tráfico jurídico, tal como establece el artículo 1501 del Código Civil.

Su contenido se concreta al tenor de lo que le corresponde en su esencia, naturaleza y lo pactado por las partes, e integra con la ley que le es aplicable, las directrices de la autonomía privada, cláusulas generales, las pautas de equilibrio, proporcionalidad, utilidad, evitación del abuso, los “deberes secundarios de conducta”, los “deberes de protección”118, la buena fe, lealtad, probidad y corrección (artículos 871 Código de Comercio y 1603 Código Civil; 83 de Constitución Política, 13, 23 y 28 Ley 80 de 1993;1175 Codice Civile it;

Francia, obligations de securité). En particular, las leyes vigentes al tiempo de la celebración del contrato según su categoría y disciplina119, por expreso mandato legal están llamadas a integrar su 116 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Cas.civ. Sentencia de 7 de febrero de 2008, Exp. 2001-06915-01: ―Los elementos esenciales del contrato (…) se contienen en su concepto, noción, definición o descripción típica y varían para cada uno de los tipos legales o sociales‖. 117 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 31 de mayo de 2010, Exp. 25269-3103-001-2005-05178- 01:―Justamenente, el contrato, rectius, acuerdo dispositivo de dos o más partes o sujetos contractuales para constituir, modificar o extinguir relaciones jurídicas (arts. 864 Código de Comercio y 1495 Código Civil), obliga a su cumplimiento de buena fe, en todo cuanto le pertenece por definición (esentialia negotia), ley, uso, costumbre o equidad (naturalia negotia) o expresamente pactado (accidentalia negotia), en la totalidad de la prestación, forma y oportunidad debida, constituye un precepto contractual o norma obligatoria (pacta sunt servanda, lex privatta, lex contractus, artículos 1501, 1602, 1603 y 1623, Código Civil; 871 Código de Comercio), y su observancia vincula a los contratantes‖. 118 BGB, § 241: En virtud de la relación obligatoria el acreedor tiene el derecho de pretender una prestación del deudor.

La prestación también puede consistir en una omisión. Por el contenido de la relación obligatoria cada una de las partes puede estar comprometida al respeto [Rücksicht] de los derechos, bienes jurídicos e intereses de la otra‖. Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 1 de julio de 2009, exp. 11001-3103-039-2000-00310-01. 119 Corte Suprema de Justicia, sentencias de mayo 9 de 1938, G.J. XLVI, 488 ss.; junio 18 de 1945, G.J. t. LIX, 81 ss. y julio 14 de 1969;

S. Cas. Civ., Sentencias de noviembre 25 de 1911, G.J. t. XX, 325; julio 16 de 1927, G.J. t. XXXIV, 258; agosto 31 de 1937, G.J. t. XXXIX, 257; 3 de abril de 1952, G.J. t. XXII, 410 ss.; 8 de julio de 1956, G.J. LXXXIII, pág. 260; julio 3 de 1959, G.J. t. LXXI, 711 ss.; S. Cas. Civ., sentencia 4845 mayo 29 de 1997, G.J. CCXLVI, No. 2485; sentencia 72 de abril 20 de 2001;

Sentencia 6660 de diciembre 13 de 2002, Exp.6660; Sentencia 6806 de febrero 18 de 2003, Exp.6806; Sentencia 6726 de marzo 20 de 2003, Exp.6726. Corte Constitucional, sentencia C-549 de 1993; Sent. C-239, mayo 31/94; sentencia C-529 de 1994; sentencia 168 de 199; sentencia C-147 de marzo 19 de 1997; sentencia C-083 de 1999; sentencia C-926 de 2000; sentencia C-619 de 2001; sentencia C-763 de 2002, Exp.

D-3984. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 122 contenido como elementos de su naturaleza (naturalia negotia), sin necesidad de estipulación o cláusula alguna120, según postula la jurisprudencia: “[…] el contenido de un negocio jurídico y, por tanto, de las obligaciones generadas, es un todo homogéneo, unitario, complejo y compuesto por el conjunto de sus elementos esenciales (esentialia negotía), naturales (naturalia negotía) o accidentales (accidentalia negotia) tal como dispone el artículo 1501 del Código Civil y a la luz de los artículos 1602 y 1603 esjudem y 871 del Código de Comercio, obliga a su cumplimiento de buena fe en todo cuanto le pertenece según su esencia, naturaleza, a lo expresamente pactado y a lo que le corresponde según la ley, la costumbre y la equidad”121.

“[…] el contenido del negocio jurídico constituye un todo compacto, homogéneo y está integrado con todo cuanto le pertenece por definición (esentialia negotia), ley, uso, costumbre o equidad (naturalia negotia), y lo expresamente convenido (accidentalia negotia), incorporando per se las disposiciones legales consagratorias de sus efectos (artículos 864 y 871, Código de Comercio; 1501, 1602 y 1603, Código Civil)”122.

En el mismo sentido, el Consejo de Estado, ha señalado: “Cuando se trata de establecer los derechos y las obligaciones que surgen en favor y a cargo de las partes en razón de un negocio jurídico, hay tres grandes labores que debe emprender el juzgador para la verificación correspondiente. La primera es la interpretación del negocio jurídico celebrado que tiene por objeto fundamental constatar el acuerdo al que llegaron las partes, verificar los efectos que estos le señalaron a su convenio y la incorporación de estas comprobaciones al negocio.

La segunda es la calificación del negocio celebrado, que no es otra cosa que su valoración jurídica, esto es, determinar cuál fue el esquema negocial empleado por los disponentes, precisar las repercusiones jurídicas que de ese esquema se derivan e incorporando estas consecuencias jurídicas al acuerdo. La tercera es la integración del negocio jurídico que consiste en incorporarle toda aquella regulación que no tiene su fuente en el acuerdo de las partes sino en la ley y en general en las restantes fuentes del derecho externas al contrato, tales como los principios generales del derecho, la equidad y los usos normativos o costumbres como también se les llama.

En lo que atañe a la integración de la ley al contrato debe decirse que han de incorporarse no sólo las normas legales imperativas sino también las dispositivas, teniendo en cuenta que las primeras tienen que anidarse de manera ineludible e inmediata en el contrato, independientemente del querer de las partes, mientras que las segundas han de integrarse a falta de estipulación o de acuerdo en contrario de los contratantes, razón por la que en este último caso se dice que 120 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 19 de diciembre de 2011, exp. 11001-3103-005-2000-01474- 01:―[…]la integración es aquél momento del proceso que se orienta a establecer el contenido contractual en toda su amplitud, partiendo de lo expresamente convenido por las partes, pero enriqueciéndolo con lo que dispone la ley imperativa o supletiva, o lo que la buena fe ha de incorporar al contrato en materia de deberes secundarios de conducta, atendiendo su carácter de regla de conducta -lealtad, corrección o probidad-‖ Reiterada en sentencias de 27 de marzo de 2012, exp. 2006-00535 y 10 de septiembre de 2013, exp.1100131030222005- 00333-01. 121 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 1 de julio de 2009, exp. 11001-3103-039-2000-00310-01. 122 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 2 de julio de 2010, Exp. 11001-3103-032-2001-00847-01.

En síntesis, la precisión de los derechos y de las obligaciones que surgen en favor y a cargo de los contratantes supone que el juzgador realice las siguientes tareas fundamentales: interpretar el acto, valorarlo jurídicamente y finalmente integrarle todos los preceptos extranegociales que le correspondan. Con otras palabras, el juez debe empezar por enterarse de qué fue lo que convinieron las partes (interpretar), proseguir con la valoración jurídica de lo pactado (calificando el acto, constatando los efectos jurídicos que de él se derivan e incorporando estas consecuencias jurídicas al acuerdo), para finalmente concluir con la integración de las disposiciones externas al contrato que le correspondan (normas imperativas, normas supletivas, principios generales del derecho, la equidad y los usos normativos).

Ahora, estas labores cobran mayor trascendencia en la actividad del juzgador cuando hay discrepancias entre las partes sobre el verdadero esquema negocial por ellos empleado puesto que ante tales divergencias es aquél quien está llamado a puntualizarlo con autoridad y de manera vinculante y definitiva para los contendientes”.123 Desde esta perspectiva, las leyes vigentes al tiempo de la celebración del contrato se incorporan al contenido del contrato.

Empero, no todas las leyes integran el contenido del contrato, sino las relativas a su disciplina jurídica general y singular, las que gobiernan su celebración, existencia, forma, presupuestos de validez, prestaciones interpartes, y sean específicamente aplicables al negocio jurídico de que se trate según su tipología, naturaleza, materia, intereses y efectos.

En efecto, la integración normativa del contenido contractual con las leyes vigentes al tiempo de la celebración del contrato como elementos naturales (naturalia negotia) por disposición legal, exige cuidadoso análisis de la normas jurídicas y estipulaciones contractuales para prevenir excesos, descarríos o la desnaturalización e infirmación del contrato en virtud de la extensión indiscriminada de la relación jurídica obligatoria, los deberes de prestación y la responsabilidad con obligaciones que la ley impone a las entidades públicas por su constitución, organización, estructura, funcionamiento y funciones, o por las políticas públicas programáticas, abstractas y generales. 123 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 13 de junio de 2013, Exp. 23.730; reiterada Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 24 de agosto de 2016, Exp.: 41.783;

Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 8 de febrero de 2017, Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01717-01(54614) y Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 20 de febrero de 2017, Radicación número: 05001-23-31-000-2003-04466-02(56562). TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 124 La Ley, con sujeción a la Constitución Política, puede establecer obligaciones a las entidades públicas en el ámbito de sus funciones o en la formulación de una política pública.

Sin embargo, estas obligaciones y la responsabilidad ante su quebranto o inobservancia no deben confundirse con las derivadas del contrato, desde luego que las funciones, deberes, obligaciones y responsabilidad de las entidades públicas disciplinadas en leyes de políticas públicas, o que conciernen al ejercicio de sus funciones legales, administrativas o estatutarias tienen una naturaleza diversa y su ámbito es diferente.

La Ley de política pública, por supuesto, puede disponer su aplicación a los contratos que celebren las entidades para su cumplimiento. También las partes. En uno u otro caso es menester un texto legal o contractual expreso. De este modo, salvo expresa disposición legal o contractual, las leyes de política pública, o las relativas a la constitución, organización y funcionamiento de las entidades estatales, a su actividad y misión, por lo común no están llamadas a determinar el contenido de los contratos, y por consiguiente, el régimen de los derechos y obligaciones de las partes.

Ello, requiere una expresa referencia legal o, una estipulación contractual, singular, concreta y específica, ya por determinar la misma ley su aplicación o disponerla las partes en el contrato. Este aspecto supone un análisis del contrato en particular, su disciplina jurídica y materia regulada en la ley. En línea de principio, las partes en ejercicio de su libertad contractual, podrán estipular en contrario y excluir, sustituir o modificar los elementos naturales del contrato, en singular respecto de ciertas normas jurídicas que se entienden incorporadas per ministerium legis, al contenido del contrato mediante una estipulación (accidentalia negotia), siempre que la misma ley no lo prohiba, excluya ni concierna a materias de ius cogens (orden público), esto es, no contraríen normas imperativas, el orden público o las buenas costumbres u obedezca a abusos de poder dominante contractual, cláusula abusiva, abuso del derecho o aprovechamiento de la manifiesta condición de inferioridad, indefensión o debilidad de una parte124.

A tal efecto, las estipulaciones de los contratos ceñidas al 124 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia 8 de septiembre de 2011, Exp. 11001-3103-026-2000-04366-01: ―[…] las libertades ciudadanas, dentro de éstas la contractual, a falta de prohibición expresa, clara e inequívoca del legislador, tienen vocación de libertad, las sanciones excepcionales, y todas las ―disposiciones legales que establecen causas de nulidad en los actos y contratos son de interpretación estricta, según la regla de que las leyes odiosas han de entenderse dentro de sus términos precisos, sin que puedan aplicarse a casos no expresados en ellas‖ (cas. civ. de 13 de noviembre de 1923.

G.J., tomo XXX, pág. 212)‖. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 125 ordenamiento jurídico prevalecen sobre normas legales dispositivas o supletivas (artículo 4°, C. de Co).

En cambio, las normas imperativas no admiten posibilidad de modificación o exclusión. La síntesis de las pruebas y de los documentos contractuales precedentes, permiten concluir que como se previó en el numeral 1.13 de los Pliegos de la Licitación Pública TMSA-004-2009, el “marco legal” de la misma “y de los contratos” está conformado por el conjunto de las disposiciones jurídicas allí indicadas, con el sentido y alcance que las partes las acordaron en los Contratos de Concesión Nos. 001 y 002 de 2010, sus anexos y documentos integrantes.

No, por efecto de la integración normativa, sino de lo pactado y en la forma estipulada. Los Contratos de Concesión en sus considerandos expresan que conforme a los artículos 15 del Decreto 319 de 2006, 1º del Decreto 486 de 2006 y 8 del Decreto 309 de 2006, corresponde a TRANSMILENIO como Ente Gestor del Sistema integrar, evaluar y hacer seguimiento de la operación del Sistema Integrado de Transporte Público, adelantar los procesos de selección para poner en marcha la integración del transporte público masivo con el actual sistema de transporte colectivo, y que “tendrá la responsabilidad de su planeación y control”.

La Cláusula 23 de los Contratos, “DERECHOS DE TRANSMILENIO”, enuncian, los de “realizar la planeación estructural del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá -SITP.”, “realizar la supervisión, vigilancia y control del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá -SITP”, supervisar el desarrollo y ejecución del presente Contrato”, y la Cláusula 24 “OBLIGACIONES DE TRANSMILENIO”, las de “Adelantar por sí o por interpuesta persona las actividades de gestión y control del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá SITP, en los términos establecidos en el presente Contrato y en el Manual de Operación, que permitan al CONCESIONARIO el desarrollo de la actividad de transporte, que es objeto de la Concesión” (Cláusulas 17 y 24).

Las partes diferenciaron las obligaciones legales de TRANSMILENIO conforme a la regulación de la política pública del Sistema de Movilidad y del SITP, y sus obligaciones contractuales, según consta en los considerandos y estipulaciones contractuales. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 126 La distinción que se pone de presente entre las obligaciones legales en el marco de la regulación, y las obligaciones en el ámbito del contrato, explica la razón por la cual las partes con absoluta claridad y precisión, estipularon en forma expresa, como derechos de TRANSMILENIO, la planeación estructural, vigilancia y control del Sistema, la supervisión, vigilancia y control del SITP, la supervisión del desarrollo y ejecución del contrato que, en el marco de la política pública, y la última del régimen legal de la contratación estatal, son obligaciones de la entidad estatal.

Y explica también porque pactaron como obligaciones contractuales de TRANSMILENIO, adelantar las actividades de gestión y control del SITP, “en los términos establecidos en el presente Contrato y en el Manual de Operación” para permitir “al CONCESIONARIO el desarrollo de la actividad de transporte, que es objeto de la Concesión”. Tal aspecto, no es contradictorio, ambiguo o anfibológico, ni contraviene el orden público o disposición imperativa alguna.

Tampoco se ha cuestionado la validez del contrato, ni de las cláusulas 23 y 24 por contrariar el ordenamiento jurídico, ni se observa que lo contravenga. En efecto, las partes en ejercicio de su libertad contractual tienen autoridad y legitimación para disciplinar su relación.Con todo, debe anotar el Tribunal que los derechos comportan obligaciones en su ejercicio.

Así, en ejercicio del derecho de realizar la planeación estructural del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá -SITP.”, “realizar la supervisión, vigilancia y control del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá -SITP”, supervisar el desarrollo y ejecución del presente Contrato”, dimanan obligaciones para su titular.

Desde esta perspectiva, y con el estricto alcance expresado, la pretensión 3.2. prospera parcialmente respecto de la evaluación y seguimiento de la operación que es desarrollo concreto de la obligación de control, y no en lo relativo a la responsabilidad por la integración, que por demás es ulterior a la implementación en la cual también el Concesionario contrajo prestaciones, cuyo cumplimiento previo es menester para integrar el sistema.

La pretensión 3.3., prospera parcialmente en cuanto TRANSMILENIO como Ente Gestor del SITP, tiene el derecho de realizar la planeación estructural del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá -SITP.”, “realizar la supervisión, vigilancia y control del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá -SITP”, supervisar TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 127 el desarrollo y ejecución del presente Contrato”, y la obligación de "[a]delantar por sí o por interpuesta persona las actividades de gestión y control del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá SITP, en los términos establecidos en el presente Contrato y en el Manual de Operación, que permitan al CONCESIONARIO el desarrollo de la actividad de transporte, que es objeto de la Concesión”, y por consiguiente, con este preciso alcance, le corresponde la gestión, organización, planeación, estructuración, vigilancia, control, seguimiento y coordinación del servicio de transporte público, masivo, urbano, de pasajeros en el Distrito Capital y su área de influencia, esto es, del Sistema Integrado de Transporte Público SITP. 3.

El Tribunal no encuentra que por la titularidad del Sistema y por sus obligaciones contractuales, TRANSMILENIO de suyo tenga la obligación de garantizar la prestación del servicio cuando se declare desierto un proceso de selección, suspendan o terminen anticipadamente los contratos o declare su caducidad con los operadores privados, por las causas previstas en la Ley o en los contratos, que tenga esa prestación de garantía, o que la previsión estatutaria contenida en el artículo 5 de la Escritura Pública 1528 del 13 de octubre de 1999 por la cual se constituyó, la contenga e incorpore ope legis, naturalia negotia, al contenido de los Contratos de Concesión, por cuanto las normas estatutarias relativas a la constitución y funcionamiento o, que señalan su objeto social no son elementos naturales del contrato, y tampoco existe en los contratos celebrados estipulación expresa a propósito, ni las normas jurídicas le imponen ese deber frente al Concesionario.

Estas últimas, prevén que a cargo TRANSMILENIO están los procesos de selección necesarios, actividades cumplidas con la selección de los distintos operadores, incluidos, Coobus y Egobus, cuyos contratos adjudicados y celebrados, debieron terminar por causas que no le son imputables. Contrario sensu, el Concesionario expresamente reconoció en el contrato el carácter esencial del servicio público objeto de concesión, la coexistencia del contrato con otros contratos o concesiones, actuales o futuros, para la operación del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá-SITP- “y por lo tanto acepta y se somete a todas las decisiones que TRASMILENIO adopte en relación con la contratación de las concesiones” (Cláusulas 5 y 6).

Asimismo, el Concesionario, se obligó a “garantizar la prestación del servicio público urbano de pasajeros” (17.1.17). TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 128 Por lo anterior, la pretensión 3.4 no está llamada a prosperar y así se declarará en la Parte Resolutiva. 4.

En lo atañedero a la problemática vinculada a Coobus y Egobus, la demandante sostiene el incumplimiento de TRANSMILENIO al no ejercer la debida supervisión sobre la promesa de sociedad futura por no advertir que sus constituyentes agrupaban un número inferior al total de vehículos vinculados que permitiera garantizar el control de la flota, adoptar medidas idóneas para garantizar el servicio en las zonas de Fontibón, Perdomo y Suba en el instante en que se vislumbró el riesgo de sus incumplimientos, no obstante que los concesionarios previamente al inicio de la operación le manifestaron su preocupación al respecto en comunicación CC-OP-009/2012 del 18 de mayo de 2012, Logit Logitrans advirtió los riesgos en su informe No. 5 de 25 de enero de 2012, instante en que podía ejercer la toma de posesión conforme a la Cláusula 145 de los Contratos 05, 012 y 013, y no lo hizo, tampoco ha iniciado los procesos de selección y adjudicación definitiva para garantizar la prestación del servicio en estas zonas, todo lo cual, impactó los compromisos de cruce de flota, el plan de implementación del SITP y el esquema financiero de EEMB según reconoció TRANSMILENIO en su comunicación con radicado 2014EE7432 de 28 de abril de 2014125, y propició el mantenimiento del TPC.

Agrega que se limitó a requerir el cumplimiento de Egobus y Coobus, sin adoptar medidas para ajustar los contratos de los operadores, superar la paralización del proceso de implementación e integración de las rutas y servicios del SITP zonal, pues la única medida tendiente a la implementación, tomada por la Secretaría Distrital de Movilidad, fue adoptar el SITP Provisional para garantizar la prestación de servicios a los usuarios (la oferta), la expedición del Decreto 580 de 2014, reglamentado por la Resolución 006 de 2015.

En cualquier caso, argumenta que de haberlas adoptado, las circunstancias superan el alea normal del contrato, por imprevisibles para las partes, cuyo efecto económico 125 Dice: ―El cronograma ha sido impactado por el no inicio de las rutas individuales y compartidas por parte de los concesionarios COOBUS y EGOBUS, hecho cierto mitigado por los acuerdos de modificación de cronogramas con los demás operadores que comparten rutas y flota con estos concesionarios.

Para el caso particular de ESTE ES MI BUS S.A.S. el impacto de estos operadores se resume a continuación: (…) Como puede observarse ESTE ES MI BUS S.A.S tiene seis (6) rutas compartidas con Egobus SAS y una (1) ruta compartida con Coobus SAS de las cuales está operando tres (3) rutas, una en operación compartida con Egobus (Ruta 621) y las otras dos (2) en forma partida: ruta 312 (8veh.) y ruta 626A (8 veh,).

(…)‖. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 129 el concesionario no estaba obligado a soportar, en cuanto el SITP Provisional no pudo ser previsible durante la licitación. Para la Convocante, el incumplimiento de Coobus y Egobus, la falta de toma de posesión y adjudicación de las Zonas de Fontibón, Perdomo y Suba Centro, afectaron el proceso de desintegración que dio lugar al TPC o SITP provisional, el cumplimiento del Acuerdo de Cruce de Flotas, y el plan de implementación del SITP.

Con relación a esta particular cuestión, consta la iniciación el 11 de octubre de 2012 con oficio 2012EE8640 de un proceso sancionatorio a Coobus para declarar el incumplimiento e imponer la cláusula penal pecuniaria, proceso reiniciado el 28 de febrero de 2013 cuando manifestó que no podía cumplir la vinculación de la Flota ni los compromisos del Acuerdo de Cruce de Flotas suscrito por los concesionarios en diciembre de 2012, la declaración de incumplimiento parcial según Resolución N° 0107 de 2013, confirmada con las Resoluciones N° 266 de 25 de junio, 275 de 28 de junio y 283 de 16 de julio de 2013, la iniciación con oficio radicado 2013EE15355 del 18 de noviembre de 2013 del procedimiento de incumplimiento total del contrato, la declaración de incumplimiento mediante Resolución 233 del 25 de abril del 2016, la asunción del control por la Superintendencia de Puertos y Transporte según Resolución 010790 del 25 de junio de 2014126, y la suspensión definitiva de la operación el 10 de junio de 2014.

Respecto de Egobus, Transmilenio con Resoluciones N° 228 y 229 de 12 de junio de 2013, confirmadas mediante Resoluciones 359, 360, 361 y 362 del 23 de agosto de 2013 le impuso multas por incumplimientos, suspendió operaciones el 9 de mayo de 2014, y la Superintendencia de Puertos y Transporte, mediante la Resolución N° 10764 del 25 de junio de 2014 asumió su control.

El impacto de la situación generada por Coobus y Egobus en la implementación del SITP es invocado por EEMB y reconocido por las partes. 126 En la que se dice: ―Esta Superintendencia ha constatado la repercusión que ha tenido las situaciones administrativas y financiera de la compañía sobre la efectiva prestación del servicio público de transporte masivo urbano en la ciudad de Bogotá, al generarse traumatismos por el incumplimiento de la incorporación de flota según los términos de concesión celebrado entre ―COOBUS‖ S.A.S. y TRANSMILENIO S.A, además de los ceses de operaciones por parte de la flota que se hayan en condiciones de operar.

(…)". TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 130 Así, TRANSMILENIO, en oficio con radicado Nr. 2014EE7436 O 1, recibido el 29 de abril de 2014 por ESTE ES MI BUS, consigna múltiple causas incidentes en la implementación, y reconoce: “[…] la condición simbiótica de Egobus S.A.S. y Coobus S.A.S. con el sistema afectó colateralmente los compromisos de cruce de flota establecidos entre los operadores y por ende el plan de implementación. Es un hecho que estos operadores [COOBUS y EGOBUS] han impactado la meta definida de implementar SITP para abril de 2014”127.

A propósito de las medidas adoptadas por TRANSMILENIO para enfrentar la situación suscitada con Coobus y Egobus, a más de la iniciación de los procesos sancionatorios mencionados antes, el informe escrito rendido bajo juramento por su representante legal con oficio TMSA 2017ER28176, radicado en la Cámara de Comercio el 24 de octubre de 2017, relaciona los servicios de operación asignados a estas compañías, las estrategias de contingencia, la modificación del plan de implementación de otros concesionarios SITP, las rutas compartidas, cobertura con rutas provisionales y la implementación del modelo operacional del SITP Provisional (Decreto 190 de 2015, Resolución 347 de 2015).

Asimismo, señala que están pendientes de entrar en operación 46 rutas en la Zona de Fontibón, 100 rutas en las zonas Perdomo-Suba Centro. 127 Cuaderno de Pruebas No. 12, folios 359 y ss. En el mismos sentido declaró Juan Fernando Cajiao, en su testimonio de 27 de noviembre de 2017: ―SR. CAJIAO: Hubo varios factores que afectaron el proceso de implementación de los 16 meses sobre el cual puedo indicar que entre otras, ese plan empezó mucho más tarde de lo que debió haber empezado, porque un primer ítem era que la fase II que era cuando culminaba la implementación de las rutas del SITP estaba prevista en la licitación darse en octubre de 2011, estamos hablando que ese plan de implementación arranca en el año 2012 en un plan de 16 meses ya con un retraso importante, retraso particularmente dado por temas asociados a SIRCI dado que fue una licitación que se demoró en adjudicar mucho más allá de lo esperado y en temas asociados a los elementos normativos requeridos para el desarrollo de los patios transitorios principalmente, que fue un decreto que se expidió solo hasta el mes de julio del 2011, ya mucho tiempo después de haber iniciado el contrato.

Durante la ejecución de la implementación propiamente dicha de los 16 meses ha habido un número de factores que han afectado como tal la misma, en primera medida tenemos temas quizá de los más relevantes de la sociedad o de la situación presentada con el operador Coobus y el operador Egobus, lo cual tiene unas incidencias importantes porque […] lo que conocíamos como cruces de flotas, que al no estar esos dos concesionarios impedían que un concesionario pudiera hacerse a esos vehículos del transporte público colectivo para adecuarlos y adaptarlos y poder cumplir con la implementación de esas rutas.

Hubo otros temas también que estuvieron presentes, hay que recordar que si bien existía un plan de implementación previsto en 16 meses, los concesionarios no podían pedir los buses hasta tanto Transmilenio no realizara el pedido de cada grupo de buses para cada ruta, entonces casi que cuando se lanzaba el pedido de buses de Transmilenio se contaba con los 6 meses previstos en el contrato para implementar las rutas, si Transmilenio no hacia la carta de pedido no había implementación para ese mes, esto sucedió en repetidas oportunidades.

Particularmente, y creo que a todos nos afectó, hubo un tema asociado al plan de ascenso tecnológico […].posterior a eso ya cuando entra la crisis en forma del concesionario Coobus y Egobus obviamente eso tiene unas repercusiones importantísimas, […]Hubo temas sin lugar a duda asociados también a retrasos por temas de Sirci, particularmente con la capacidad instalada, esto requirió una exigencia muy alta y obviamente la repuesta no era bajo la forma que uno pudiera esperar, particularmente son los temas que puedo mencionar sobre esto.‖ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 131 En el proceso actúan copias de distintas comunicaciones al respecto, y relativamente a las medidas de mitigación declararon los testigos Harold Ricardo García128 y Nubia Quintero129 EEMB de común acuerdo con TRANSMILENIO, asumió la operación completa de algunas rutas compartidas con Coobus y Egobus (Calle 80, rutas 621 y 312;

Tintal, ruta 626A), y se le autorizaron otras (T05, T31 y T48)130. La situación descrita igualmente impactó los compromisos de Coobus y Egobus en la desintegración de la Flota vinculada al TPC, pero no exonera del cumplimiento de las obligaciones contraídas por los restantes concesionarios que le imponen el control de 128 ―DR. SILVA: En la medida en que, usted tiene conocimiento más bien le pregunto, de si, ¿Transmilenio como medida de mitigación del impacto generado por las dificultades en la operación de los concesionarios Egobus y Coobus, le planteó a los concesionarios que compartieran rutas con estos dos, la posibilidad de que tomaran en su totalidad una de las rutas no implementadas totalmente y pudieran destinar flota, asignar otras rutas para lograr ese objetivo? ―SR. GARCÍA: Sí, esa estrategia se hizo con varios, que consiste en eso, es decir, un concesionario tenía una ruta compartida por decir un ejemplo con Egobus y Egobus en la zona de Perdomo no salió a operar, entonces en algunos casos lo que hizo Transmilenio es decirle, venga, opere esta ruta completa y deje de operar otra de las que estaban en el plan de implementación porque se va a reformar otra ruta o porque en este momento no se va a atender y se logra mantener por lo menos la flota mínima requerida para prestar un nivel de servicio en esa ruta.

Sí, esa estrategia se ha hecho con operadores‖. 129 ―DR. SILVA: Podría por favor explicarle al Tribunal desde su conocimiento y mirando como (sic) el tema de implementación en la operación del SITP, cuál fue la situación que se presentó con Coobus y Egobus?SRA. QUINTERO: Estos dos concesionarios tenían asignados, para el caso de Coobus tenía la zona SITP en Fontibón, y para el caso de Egobus la zona SITP Perdomo y la zona SITP Suba Centro, los dos concesionarios suspendieron su operación, Egobus fue en mayo del 2014, Coobus en julio del 2014, tras esa suspensión se inician procesos, no me sé el nombre del proceso exactamente, pero se inician unos procesos y finalmente en marzo del 2016 se da como terminación a los contratos, no estoy segura las etapas que siguieron luego, es como una fecha clave que tenemos nosotros ahí en la parte técnica.Durante ese proceso se generaron unos planes de contingencia para tratar de no afectar a los concesionarios con los que compartían rutas y estaban operando, con el caso de EEMB ellos compartían rutas con Egobus con la 621 y con la 136-A si no estoy mal, y para el caso de calle 80 no recuerdo si estaba operando la 302, ellos comparten la 302, pero no recuerdo si alcanzó a operar Egobus.En ese orden de ideas hubo varios planes de contingencia, buscando darle solución a esas rutas que ya estaban operando, y digamos que algo importante para el caso de EEMB es que precisamente se les solicito apoyo con las rutas alimentadoras, que atendían la cuenca de Suba, pero que llegaban a la troncal calle 80, y EEMB prestó apoyo para eso, eso tuvo dos beneficios, uno es que las rutas pudieron iniciar operación, pero también para EEMB porque estas rutas alimentadoras ofrecen unas condiciones operativas interesantes y llamativas para todos los concesionarios, y este caso EEMB tenía la flota de rutas que le habíamos pedido y nos apoyó con esa operación, hoy en día todavía lo está haciendo‖. 130 Nixon Vargas, dijo: ― Desde el punto de vista operativo de las rutas, las mismas son de ida y vuelta: si yo envío un bus para hacer la ruta Calle 80 - Avenida Boyacá – Suba, en el mismo momento en que yo mando la ruta de ida, el otro operador debe mandar la ruta de vuelta Suba –Avenida Boyacá-calle 80 […] Así se garantiza la acreditación de la ruta y la prestación del servicio.

Si el operador B no saca la ruta de manera simultánea, el pasajero no puede devolverse, por lo que la ruta no le va a funcionar. Cuando el operador B sale del sistema EEMB debe modificar su ruta, sacar dos servicios en vez de uno, tener doble flota, contar con un patio en el lugar de inicio de la ruta y otro en el lugar de retorno, recorrer más kilómetros y la depreciación del vehículo es mayor por cuanto el uso proyectado supera el utilizado.

Las rutas no estaban organizadas para ser circulares, sin embargo, por la coyuntura han debido ser modificadas. (puede que eso represente una remuneración por pasajero y por kilómetro, pero los efectos secundarios no están siendo compensados). EEMB asumió una ruta (C8) de Coobus y Egobus, pero hay rutas que no han podido ser reprogramadas por el costo económico que representan.

EMB implementó 2 rutas nuevas por la problemática, las T58 y T 31, esas rutas son remuneradas acorde con la tarifa normal (pero los sobrecostos no). Para EEMB es más costoso transportar un pasajero, que lo que remunera TRANSMILENIO. […] Rutas de Coobus y Egobus que impactaron calle 80: 4; Rutas de Coobus y Egobus que impactaron Tintal: 2”.

El informe de Metronic, con el cual coincide el testigo Andrés Cortés, expresa que las rutas 312, 621 y 626A que eran compartidas Coobus y Egobus afectó a EEMB porque entró a operarlas completa. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 132 la flota asociada a sus propuestas y contratos, y la obligación de desintegrar dentro del término pactado.

Tampoco exime cumplir la obligación contraída por cada concesionario de adquirir y vincular la flota según los pedidos de Transmilenio como parte gradual de la implementación del SITP y la etapa de transición del TPC que cada uno individualmente se obligó a realizar durante la “Fase de Puesta en Marcha” de la Etapa Operativa, “cuya duración se prolongará hasta tanto se termine el cronograma de implementación definido de común acuerdo entre el Ente Gestor y los Concesionarios en 16 meses en el caso de operación zonal y 18 meses en el caso de la operación troncal”, y en la cual, “se llevará a cabo el proceso de adquisición y vinculación de la flota de acuerdo con los pedidos que haga TRANSMILENIO S.A. al CONCESIONARIO, como parte del proceso gradual de implementación del SITP y la etapa de transición de Transporte Público Colectivo” según pactaron en el Otrosí No. 7 de 20 de diciembre de 2013.

Por el contrario, el impacto en la desintegración de la flota a cargo de Coobus y Egobus, impactó la implementación gradual o progresiva del SITP, de las rutas y servicios bajo el nuevo esquema, al continuar el TPC, hoy, SITP provisional. Esta circunstancia que para la demandante es imprevista, fue prevista desde el inicio al contemplarse el TPC como uno de los componentes del SITP, contemplándose su coexistencia hasta lograr su desmonte.

También los concesionarios se obligaron a adquirir la Flota vinculada al mismo, a su desintegración física, a adelantar y cumplir el Plan de Trabajo de Implementación conforme a éste y a los cronogramas de implementación. Asimismo, el Acuerdo de Cruce de Flotas de los Concesionarios, no vincula a TRANSMILENIO porque no es parte de éste, y las disposiciones del marco legal de la licitación y los contratos, éstos y sus anexos previeron la necesidad de garantizar la prestación del servicio público esencial de transporte.

El Decreto Distrital 156 de 2011 (abril 1), "Por el cual se adoptan medidas para garantizar la adecuada transición del Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Colectivo al Sistema Integrado de Transporte Público - SITP, su implementación gradual, y se dictan otras disposiciones", dispuso normas para la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 133 etapa de transición y la coexistencia de servicios131, el Decreto 190 de 2015 (mayo 28), “Por el cual se definen los lineamientos para la finalización de la etapa de transición del transporte público colectivo al SITP, establecida mediante Decreto 156 de 2011 y se dictan otras disposiciones”,132, y las Resoluciones 347 de 2015, “Por medio de la cual se adopta el Reglamento Operativo de las Rutas Provisionales del SITP” de Transmilenio, y 518 de julio 8 de 2015 de la Secretaría Distrital de Movilidad, “Por medio de la cual se otorga, en la etapa final de transición del transporte público colectivo al SITP, un permiso de operación especial y transitorio 131 En sus considerandos, indica, entre otros; ―Que el Decreto 309 de 2009 establece en su artículo 6° la integración del Sistema Integrado de Transporte Público de forma gradual bajo los principios de progresividad, oportunidad, accesibilidad, eficiencia, sostenibilidad financiera y ambiental, seguridad, calidad, economía, coordinación y complementariedad.‖, ―Que por efecto de la transición al Sistema Integrado de Transporte Público, el plazo de un (1) año previsto en el artículo 53 del Decreto Nacional 170 de 2001, para la reposición de equipos de transporte público colectivo, deberá suspenderse para quienes se hayan vinculado a las empresas adjudicatarias del Sistema Integrado de Transporte Público.

Que durante la transición, por efecto de la disminución del parque de transporte colectivo, se hace necesario reducir los horarios de restricción vehicular del servicio público colectivo de transporte de pasajeros‖, ―Que la Secretaría Distrital Movilidad en coordinación con el ente gestor Transmilenio, adoptaron un cronograma para la implementación del Sistema Integrado de Transporte, el cual se incorporó en los contratos de concesión suscritos en virtud de la Licitación Pública No.TMSA-004 de 2009‖, y dispone: ―Artículo 1°.

Artículo 2°. Medidas durante la etapa de transición. La Secretaría Distrital de Movilidad, como autoridad de transporte en Bogotá, D.C., adoptará las medidas tendientes a garantizar la continuidad del servicio público de transporte terrestre automotor colectivo en la ciudad y cubrir el surgimiento de condiciones especiales de demanda derivadas de la migración al transporte masivo durante la etapa de transición, en el marco de las disposiciones constitucionales y legales que rigen la materia, en especial, conforme a las previsiones de la Ley 336 de 1996, artículo 20 y el Decreto Distrital 309 de 2009, artículo 10.

Artículo 3°. Coexistencia de Servicios. Durante la etapa de transición, los servicios del SITP podrán operar simultáneamente con las rutas del sistema de transporte público colectivo, sólo hasta la fecha en que la autoridad de transporte le comunique por escrito a la empresa de transporte colectivo la orden de suspenderlos, de acuerdo con los planes graduales de implementación de rutas que le comunique el Ente Gestor.

Artículo 4°. Suspensión del término de reposición. Por efecto de la transición al Sistema Integrado de Transporte Público, el plazo de un (1) año previsto en el artículo 53 del Decreto Nacional 170 de 2001, para la reposición de equipos de transporte público colectivo, se entenderá suspendido para quienes se hayan vinculado a las empresas adjudicatarias del Sistema Integrado de Transporte Público.

Iniciada la operación de la primera zona del SITP, el plazo continuará corriendo, para su ejercicio por parte de los operadores de transporte del citado Sistema‖. 132 ―Artículo 1.- Objeto. El presente Decreto tiene como objeto definir los lineamientos para la finalización de la etapa de transición del servicio de transporte público colectivo al SITP, establecida mediante Decreto 156 de 2011.

Artículo 2. Permisos del servicio de transporte público colectivo. A partir del primero (1) de Junio de 2015, la Secretaría Distrital de Movilidad deberá comunicar a las empresas de transporte público colectivo, la finalización de todos los permisos temporales actualmente otorgados para operar las rutas del servicio de transporte público colectivo en el Distrito Capital, en el marco de lo previsto en las respectivos actos administrativos de cancelación de los permisos de operación, expedidos en el año 2010.

Artículo 3. Permiso especial y transitorio. La Secretaría Distrital de Movilidad otorgará un permiso de operación especial y transitoria, para servir las rutas provisionales definidas por TRANSMILENIO S.A., bajo un esquema que garantice la continuidad en la prestación del servicio de transporte público en el Distrito Capital, en condiciones de calidad, seguridad, accesibilidad y complementariedad con el SITP.

Artículo 4. Condiciones de operación. El servicio de transporte que se preste a través del permiso de operación especial y transitorio definido en el artículo tres (3) del presente Decreto, será planeado, gestionado y controlado por TRANSMILENIO S.A., para lo cual expedirá el respectivo reglamento operativo, el cual será de obligatorio cumplimiento para los prestadores del servicio.

El prestador del servicio de transporte público deberá garantizar adicionalmente: 1. Administración sobre los vehículos que prestan el servicio.2. Responsabilidad en la prestación del servicio, comprometiéndose con los niveles de cobertura, frecuencia y paradas, definidas por TRANSMILENIO S.A. y las condiciones de seguridad que establezca la normativa vigente.3.

Mantenimiento correctivo y preventivo de la flota.4. Cumplimiento del mecanismo de integración tarifaria que se establezca para el efecto, en el caso en que TRANSMILENIO S.A. lo estime conveniente para la sostenibilidad del sistema.5.Cumplir con los hitos que defina el Ente Gestor en el reglamento de operación.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 134 para operar las rutas provisionales del Sistema Integrado de Transporte Púbico del Distrito Capital “SITP” y se dictan otras disposiciones.”, conciernen al “Sistema Integrado de Transporte Público Provisional”.

El SITP, provisional, no es nuevo esquema de transporte, ni es una circunstancia imprevista, tampoco la necesidad de garantizar la prestación del servicio público de transporte urbano en la ciudad133. La misma demandante, reconoce que, “en realidad se trata de los mismos buses del Transporte Público Colectivo con letrero que indica que se trata de “SITP provisional”, pero que funciona bajo el mismo sistema antiguo de cobro mediante dinero en efectivo, que compite con los buses del SITP, y cuyos recursos no ingresan al Sistema Integrado de Transporte Público”.

Juan Fernando Cajiao, Representante Legal de G-MOVIL, sostuvo que el “El SITP PROVISIONAL no tiene nada de SITP, es el mismo TPC”134. De otra parte, la Flota vinculada por los Concesionarios a sus contratos para su operación o desintegración proveniente del Transporte Público continúa prestando el servicio, y el desmonte del TPC, implica actividades a cargo de los concesionarios, las autoridades de Movilidad y el Ente Gestor.

De un lado, es evidente la necesidad de garantizar el servicio público en las rutas atendidas por el TPC, y de otro, la implementación de las rutas bajo el nuevo esquema de servicio del SITP. Sin embargo, la desintegración de Flota que presta el TPC, o su vinculación a la operación bajo el nuevo esquema, es una exigencia necesaria y la desintegración, es una prestación asumida por los Concesionarios, cuya inobservancia contribuye a su continuidad e impide el desmonte del TPC, y la consiguiente implementación del SITP.

Naturalmente el incumplimiento de la desintegración por uno, varios o todos los concesionarios contribuye decisivamente al mantenimiento del TPC135 y a la falta 133 Nubia Quintero, en su testimonio señaló:― DRA. SUÁREZ: Según el contrato cuándo se preveía que el transporte público o colectivo desapareciera? ―SRA. QUINTERO: Cuando se implementara (sic) las rutas que le daban cobertura a ese transporte público‖. 134 Sobre el SITP provisional, vid. testimonios de Camilo Alfonso Sabogal, Andrés Cortes, Juan Fernando Cajiao, Nixon Vargas (― El SITP PROVISIONAL representa el 40% de la flota del TPC (De los 10.935 vehículos del TPC han salido 6.516)‖.

Eduardo Enrique Tovar (―el SITP PROVISIONAL implica el 40% del T.P.C. Sólo se ha cumplido con el 60% de la chatarrización‖). 135 Jhonn Jaiver Cubillos, en la audiencia de 30-01-2018, indicó:―DR. SILVA: ¿Nos puede precisar, en el SITP provisional están operando buses del servicio público colectivo de aquellos que Este Es Mi Bus se obligó a chatarrizar u operar? SR. CUBILLOS: Sí. DR. SILVA: ¿Tiene alguna idea o magnitud? SR. CUBILLOS: Tengo claridad que son 209 vehículos que le faltan vincular a Este Es Mi Bus; no tengo es claridad cuántos de esos están en provisional porque hay unos que, de pronto ya perdieron vida útil, lo tienen en cancelación de tarjeta de operación y entonces no podrían estar.

Pero lo que sí sé, cierto es que hay 209 vehículos identificados que le pertenecen y le corresponde a Este Es Mi Bus vincular a su propuesta que todavía no han llegado al sistema‖. En audiencia de 5-02-18, expresó: ―DR. SILVA: ¿Los vehículos que operan bajo el esquema del SITP Provisional son aquellos que estaban vinculados a la prestación del servicio público urbano del transporte colectivo al momento del cierre de la licitación? SR. CUBILLOS: Sí, esos son los vehículos, solamente dan una claridad y es que, como también lo definió el anexo técnico en algún momento, hubo unos vehículos que entraron después por reposición, pero hacían parte del transporte público colectivo, entonces sí hacen parte de la flota del transporte público colectivo‖.

La Secretaría Distrital de Movilidad adoptó tres cronogramas de desintegración136, el último según oficio SDM-DTI-85709 de 03 de agosto de 2015, remitido a TRANSMILENIO mediante comunicado con radicado 25647 del 04 de septiembre de 2015, y por ésta a los concesionarios con oficio 2015EE17335 de 07 de septiembre de 2015137, el cual ciertamente no incluyó a Coobus y Egobus por la intervención a que fueron sometidas por la Superintendencia de Puertos y Transportes.

Para la demandante este cronograma y el oficio remisorio de Transmilenio, “no modificó –ni tuvo la virtualidad- de modificar unilateralmente los contratos de concesión de los operadores zonales” al no constituir un acto administrativo de modificación unilateral del contrato proveniente de la entidad contratante en ejercicio de esa facultad exorbitante prevista en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993, como concluyó en situación similar el laudo arbitral definitorio de controversias entre Transmilenio y Recaudo Bogotá que modifique la condición de “integración total del Sistema” contemplada en el contrato para la desintegración del 90% restante de la flota, además no le fue notificado en legal forma, y “no se ha tenido acceso al cronograma”.

El Tribunal, observa que según lo pactado en la Cláusula 12 de los Contratos 001 y 002 de 2010, el concesionario se obligó a la desintegración de conformidad con las normas nacionales y distritales vigentes, según el cronograma modificado mediante Otrosíes 2 y 3, que contempla el 10% de la Flota Usada que se desintegrará desde la publicación del proyecto de pliegos de condiciones de la Licitación Pública TMSA-LP- 004-2009 hasta el inicio de la operación regular, y el porcentaje restante desde éste hasta la finalización de la integración total del sistema, que de conformidad con el artículo 5º del Decreto Distrital 190 de 2015, los cronogramas de desintegración adoptados por la Secretaría de Movilidad son “de obligatorio cumplimiento para los operadores del SITP”138, y que de acuerdo con el contrato se obligó a cumplir las normas legales, nacionales o distritales, sobre la prestación y operación, sin 136 El Decreto Distrital 190 de 2015, adoptó un cronograma de desintegración de vehículos del transporte público colectivo, de obligatorio cumplimiento para los operadores del SITP. 137 Cuaderno de Pruebas No. 7, folio 287. 138 El artículo 5º del Decreto Distrital 190 de 2015, dispone: ―Plan de Desintegración de Vehículos.

Para garantizar la adecuada prestación del servicio de transporte público en la ciudad, la Secretaría Distrital de Movilidad adoptará el cronograma de desintegración de vehículos del transporte público colectivo, el cual será de obligatorio cumplimiento para los operadores del SITP‖. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 136 requerirse que la entidad contratante expida un acto administrativo de modificación unilateral del contrato, por provenir de una autoridad externa cuya normatividad debe cumplir.

Ahora, la Secretaría de Movilidad indicó que su oficio es acto administrativo, TRANSMILENIO, lo reprodujo en el suyo a los concesionarios de 7 de septiembre 2015139, y el Concesionario lo aportó. Por lo tanto, lo conoció y cualquier falencia en su notificación, quedó convalidada cuando se confirma con la conducta concluyente de parte.

Por demás, dicho cronograma es posterior a la fecha en la que según TRANSMILENIO se presenta la integración desde 29 de noviembre de 2013, conforme a su comunicación de 28 de diciembre de 2015 y lo que debe entenderse como integración para efectos contractuales que no concierne a la integración total del SITP, sino de las zonas que entren en operación y se alcanza con una o varias de las modalidades de integración previstas en el Anexo Técnico, el Manual de Operaciones y el artículo 19 del Decreto 309 de 2009.

Referente a la falta de iniciación de los procesos de selección y adjudicación de las zonas operadas por Coobus y Egobus, el Contrato no establece término al respecto, ni la obligación de hacerlo en un plazo determinado, tampoco las normas legales nacionales o distritales que sí imponen el deber de garantizar prestación del servicio público esencial de transporte.

Por supuesto, esta situación impone una solución definitiva a las autoridades distritales e incide en las concesiones del sistema, como destaca el Ministerio Público en su juicioso concepto. Sin embargo, no procede el incumplimiento, en tanto la obligación de adjudicar en un plazo no existe. Y, en lo que hace a la afectación de EEMB por las rutas compartidas o de media ruta, el Concesionario aceptó la operación, no existe prueba de mayores costos ni de los mayores ingresos que hubiere experimentado, ni elementos para determinar la ocurrencia de un desequilibrio.

En suma, el Tribunal no encuentra que TRANSMILENIO S.A. haya incumplido las obligaciones de ejercer el control, vigilancia, y la relativa a exigir la adecuada ejecución e implementación de las zonas Fontibón, Perdomo y Suba Centro, adjudicadas a Coobus y Egobus, adoptar medidas de control e intervención idóneas que garantizasen la ejecución de los objetos de los contratos No. 005, 012, y 013 de 2010 (Vr.

Gr. la toma de posesión), o adelantar nuevos procesos de licitación y 139 Cuaderno de Pruebas No 7, folio 287. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 137 adjudicación de dichas zonas, y en general medidas tendientes a garantizar la prestación del servicio en las mismas.

Adicionalmente, la Concesionaria asumió los riesgos de demanda, operación e implementación, y no existe en proceso prueba de mayores costos de operación que comprometan el equilibrio económico o los riesgos asumidos, ni del impacto negativo en los ingresos operacionales de la Convocante y del desequilibrio de la ecuación financiera del contrato, con ocasión de las zonas Fontibón, Perdomo y Suba Centro adjudicadas a Coobus y Egobus, cuyos contratos terminaron por causas que no son imputables a TRANSMILENIO, y algunas de cuyas rutas de operación, son actualmente operadas por la Convocante, ni existe en el contrato una garantía de demanda, implementación e ingresos.

Por esto, no prosperan las Pretensiones 3.5 y 3.6. 5. Para el Tribunal, no procede la pretensión 3.7 porque TRANSMILENIO S.A. no contrajo frente a la Concesionaria obligación alguna de adjudicar el Sistema Integrado de Recaudo, Control de Flota y Servicio e Información al Usuario (SIRCI), antes del primer semestre de 2010, esto es, antes de la fecha en que según la Convocante debía culminarse la fase 1 del Sistema Integrado de Transporte Público, ni el numeral „1.1.1.

Hitos‟ del Anexo Técnico del contrato la contempla y precisa en armonía con el artículo 19 del Decreto 309 de 2009 que las fechas allí previstas para las distintas Fases, son “preliminares”, ni ha incumplido obligación alguna de control, vigilancia, o de exigir la implementación en tiempo y en debida forma del SIRCI, o de garantizar la unificación del medio de pago para tener acceso al SITP, ni las causas que pudieron afectar la implementación del SITP en dichas fechas “preliminares” y la operación del SITP, le son imputables.

En efecto, el artículo 19 del Decreto Distrital 309 de 1999, señaló que en la Fase 1, “iniciarán los procesos de selección de los operadores zonales y del SIRCI”, que en la Fase 2 de “implantación gradual de la operación”, terminada la “fase 1, se adjudicarán las licitaciones de operación zonales y del SIRCI y se iniciará gradualmente el nuevo esquema de prestación de servicio al usuario hasta culminar la integración total”, y en el parágrafo único, ordenó “al Sector Movilidad adelantar todas las acciones administrativas necesarias para que a 15 de octubre de 2011 estén implementadas las Fases 1 y 2 del SITP, para lo cual contará con el TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 138 acompañamiento y cooperación interinstitucional de las demás entidades y organismos distritales en los asuntos de su competencia”.

La orden refiere a adelantar las acciones administrativas necesarias para alcanzar la implementación el 15 de octubre de 2011, y no puede entenderse en forma aislada sino dentro del conjunto normativo, sistemático e integral que contempla distintas actividades de diversas autoridades, el Ente Gestor, los partícipes en los procesos de selección y los diferentes concesionarios.

Por esto, no comporta un resultado concreto, un opus, en términos de obtenerse necesaria e indefectiblemente, sino adelantar todas las acciones administrativas para procurarlo, ni como el señalamiento de obtener en una fecha máxima y definitiva la implementación de las Fases 1 y 2. En tal sentido, es una orden impartida a las autoridades dentro del marco de la política pública para adelantar acciones tendientes a procurar sus objetivos y propósitos.

No es imposición de obligación contractual ninguna. El contenido normativamente impuesto exige un precepto expreso, más cuando de ello se desprende responsabilidad por incumplimiento de obligaciones derivadas de un contrato. En armonía los Contratos de Concesión 001 y 002 de 2010 y el Anexo Técnico, no consagran un plazo perentorio para adjudicar los contratos de la operación y del SIRCI y, por el contrario, el Anexo Técnico, precisa que las fechas señaladas a las distintas Fases, son “preliminares”, esto es, no son “definitivas”.

Es claro que los interesados en contratar, desde los pliegos de condiciones conocían que esas fechas previstas, eran preliminares, y así licitaron, formularon propuesta, obtuvieron la adjudicación y celebraron los contratos. En la Cláusula 5 de los contratos, el Concesionario aceptó en forma expresa y sin condicionamientos, la coexistencia de sus contratos con las actuales o futuras concesiones, “acepta y se somete a todas las decisiones que TRASMILENIO adopte en relación con la contratación de las concesiones que se requieran”, cuya conveniencia, oportunidad y trámite corresponde al Ente Gestor.

Al respecto, las partes en sus alegatos citan el Laudo Arbitral pronunciado el 7 de diciembre de 2016, al decidir controversias entre TRANSMILENIO y RECAUDO BOGOTA S.A.S, que la Convocada, transcribe en lo pertinente, y en el que se analizó esa problemática, concluyéndose: “De las declaraciones transcritas se desprende que en el Comité de Recaudadores se adoptaban decisiones que se sometían a Transmilenio.

Ahora bien, de las declaraciones transcritas no aprecia el Tribunal que se pueda hacer un reproche a la conducta de Transmilenio, en la medida en que le correspondía a Recaudo adelantar el proceso de concertación con los otros concesionarios, y Transmilenio debía apoyar dicho proceso dentro del marco de sus funciones. Transmilenio participó en el Comité, analizó las alternativas presentadas por Recaudo y expidió la resolución 125 de 2013, así mismo suscribió el Otrosí No 7, para implementar soluciones transitorias que permitieran integrar los sistemas”.

“De todo lo anterior concluye el Tribunal que no está establecida la responsabilidad de Transmilenio en la no integración de los medios de pago. Si bien, un órgano de control en ejercicio de sus funciones consideró en un determinado momento que Transmilenio no había actuado diligentemente, posteriormente otras autoridades reconocieron la actuación de Transmilenio.

Así mismo, la prueba que obra en el expediente y la propia manifestación de la Demandante ante una autoridad judicial acredita que realmente los causantes de la no integración oportuna fueron otros concesionarios del recaudo. A lo anterior vale la pena agregar que no es claro que el proceso de integración hubiera podido ser más expedito si Transmilenio hubiera actuado de otra manera, habida cuenta de la conducta obstructiva de los otros concesionarios que inclusive no dieron cumplimiento a medidas cautelares dispuestas por autoridades jurisdiccionales.

Es decir que aun si se aceptara que Transmilenio incurrió en omisiones no es claro que las mismas hayan tenido un papel causal en la situación que se presentó”. A idéntica conclusión llega este Tribunal, al ser evidente que la falta de consenso en el Comité de Recaudadores no es imputable a TRANSMILENIO, su conducta no es ni fue reprochable, a punto que profirió la Resolución 125 de 2013 y suscribió con el Concesionario el Otrosí No. 7 de 20 diciembre de 2013, cuyos considerandos transcritos en precedencia, plasman la problemática planteada además con los planes de implementación y la transición del TPC, las soluciones propuestas, actividades de la Secretaría de Movilidad y del Ente Gestor, y en todo caso no está demostrado que su conducta haya tenido un papel causal exclusivo.

Por lo expuesto, no prospera la pretensión 3.7 y así será declarado en la parte resolutiva. 6. Solicita la Convocante, se declare que de conformidad con el “marco normativo de los Contratos de Concesión 001 y 002, y lo dispuesto en éstos la “integración total del SITP” consiste en la integración operacional y tarifa del sistema, tanto en forma física o virtual, y es un concepto distinto al de “integración del sistema” que se da bajo una o varias de las modalidades de integración operacional, tarifaria, física, del medio de pago, y/o virtual (Pretensiones 3.12 y 313).

Igualmente, que “de conformidad con el marco normativo de los Contratos de Concesión 001 y 002, y lo dispuesto en éstos”, la implementación del Sistema Integrado de Transporte Público se desarrolla en las fases previstas por el artículo 19 del Decreto 309 de 2009, y el numeral 1.1.1. Los Hitos del Anexo Técnico de los contratos, a saber: "Fase 1 SITP.

Preparación para la implementación del SITP. Fase 2 SITP. Implantación gradual de la operación. Fase 3 SITP. Operación Integrada del SITP. Fase 4 SITP. Integración con los modos férreos" (Pretensión 3.14). También que “de conformidad con el marco normativo de los Contratos de Concesión 001 y 002, y lo dispuesto en éstos”, la Fase 2 de integración del Sistema Integrado de Transporte Público, tenía inicio “Una vez terminada la fase 1‟ con lo cual se iniciaría gradualmente el nuevo esquema de prestación de servicio al usuario" y finaliza “(…) hasta culminar la integración total” (Pretensión 3.15), y ésta, se “alcanzaba” al cumplirse cinco hitos de operación consistentes en la desintegración física de los vehículos de transporte público colectivo, la integración operacional, la integración tarifaria, la integración física y la integración virtual.

(Pretensión 3.16). TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 141 Asimismo, que “de conformidad con el marco normativo de los Contratos de Concesión 001 y 002, y lo dispuesto en éstos”, para la “integración total del sistema con que debía culminar la fase 2, además de los hitos precedentes, debían cumplirse las actividades consagradas en la cláusula 19.2. del Decreto 309 de 2009 y el numeral 1.1.1.

Los Hitos del Anexo Técnico, consistentes en la adjudicación de las zonas de operación, la desintegración, la adjudicación del SIRCI, la implementación gradual de la prestación del servicio hasta culminar la integración total y la ejecución de las obras de infraestructura previstas en el Plan de Desarrollo "Bogotá Positiva: Para Vivir Mejor" (Pretensión 3.17), que la Fase 2 de integración del Sistema Integrado de Transporte Público, debió culminar el 15 de octubre de 2011 cumplidos los cinco hitos y actividades precedentes (Pretensión 3.18).

Pide declarar que TRANSMILENIO incumplió su obligación de establecer un cronograma para la integración Sistema Integrado de Transporte Público conforme al artículo 6 del Capítulo V del Decreto 309 de 2009, integrante de los contratos, (Pretensión 3.19). Del mismo modo, pretende se declare que, no obstante la expedición del Decreto Distrital 535 de 2011, conforme a lo pactado, el plazo previsto para culminar la Fase 2 de integración del sistema, estaba previsto hasta el 15 de octubre de 2011 (Pretensiones 3.19 y 3.20), o, en subsidio, que el artículo 1º de éste decreto al suprimir el parágrafo del artículo 19 del Decreto 309 de 2009, desligando la culminación de la fase 2 de integración del sistema a una fecha exacta, constituyó un "hecho del príncipe", consagró asimismo la obligación del Ente Gestor de fijar unos hitos fundamentales que debían alcanzarse para culminar la mencionada fase 2 de integración total, que incumplió al no fijarlos, y a pesar de este incumplimiento, la cláusula 19.2 del último decreto y el citado numeral 1.1.1.

Los Hitos del Anexo Técnico, contemplan como hitos de operación para la culminación integración total del sistema, la desintegración física de los vehículos de transporte público colectivo, la Integración operacional, la integración tarifaria, la integración física, la integración virtual, la desintegración, adjudicación de las zonas de operación, la adjudicación del SIRCI, la Implementación gradual de la prestación del servicio hasta culminar la integración total y la ejecución de las obras de infraestructura previstas en el Plan de Desarrollo "Bogotá Positiva: Para Vivir Mejor", a consecuencia de lo que debe declararse que los contratos Nos. 001 y 002 de 2010 no han culminado la integración total del sistema, o sea, la fase 2 que debía ir “(…) hasta culminar la integración total”, al no haberse alcanzado todos los hitos TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 142 (Pretensiones Subsidiarias 3.20.1., 3.20.2, 3.20.3., 3.20.4 y 3.20.5 de la Pretensión 3.20 Principal) y que, la implementación o implantación total del SITP se logrará al cumplirse los hitos de Implementación de todas las rutas del SITP y el desmonte de las rutas del TPC, la implementación de Infraestructura, la implementación del SIRC, el pedido, vinculación y alistamiento de Flota, la vinculación y capacitación conductores, el desmonte del TPC, las Terminales y Patios Zonales, la Chatarrización y la Gestión de publicidad del Sistema (Pretensión Principal 3.21).

El análisis sistemático e integral de los “Estudios Previos”, los Pliegos de Condiciones de la Licitación Pública TMSA-LP-004-2009, el contenido de los Contratos de Concesión No. 001 y 002 de 2010, sus Otrosíes 1 a 8, del Anexo 1, “Resumen ejecutivo del diseño de la operación del sistema”, el Anexo técnico, el Manual de Operaciones” (inicial), y el Anexo 5, Matriz de Riesgos, así como la valoración de las pruebas testimoniales en conjunto140 y con sujeción a la sana crítica en cuanto a la particular percepción de los testigos sobre el sentido de la nociones de implementación e integración del Sistema141, cuya hermenéutica es asunto reservado al juez del contrato en presencia de divergencias entre las partes, permite al Tribunal desentrañar el alcance de estos conceptos en el ámbito de la relación contractual y estipulaciones controvertidas.

La Parte Convocante en sus pretensiones pide al Tribunal efectuar declaraciones “de conformidad con el marco normativo” de los Contratos de Concesión No. 001 y 002 de 2010, integrado por las leyes vigentes al tiempo de su celebración, dentro de 140 En tal sentido, Eduardo Tovar, en su testimonio, señaló: ―DR. NÚÑEZ: Una pregunta muy directa y muy simple, puede indicarnos si ya se dio la integración total del sistema? SR. TOVAR: En hechos no, porque sabemos que existe el provisional, que tiene una demanda altísima, que tiene compartido el mercado con el SITP entonces en la realidad no ha habido la integración que está contemplada en la licitación‖, y Jorge Morales, declaró: ―DR. NÚÑEZ: Del estudio que realizó Logit Logitrans es posible afirmar que exista integración total del sistema sin que haya implementación total de las 13 zonas del SITP inicialmente previstas? SR. MORALES: No, por definición no, si no están todas, no hay integración, se llama integración cuando están todas operando y en eso sí eran los brasileros infinitamente enfáticos en los documentos que enviaban de la urgencia del SIRCI y de lo que decía de que estuviese el sistema articulado, porque, si no está articulado, era como, no tengo ningún ejemplo relevante, por definición competencia de otros, si no están los buses del otro y esos buses del otro son propietarios de este, cómo funciona, era vital que fueran todos o nada para que funcionara bien y lo que yo llamo la existencia de la red tanto de operadores como de integración, tenían que ser todos.‖ 141 A tal efecto, cuando de diferentes grupos de testigos se trata, la jurisprudencia ha señalado que el juzgador podrá acoger los que le ofrezcan mayor grado de certeza según los demás elementos de convicción. Ha dicho que, ―cuando militan pruebas en diversos sentidos, el acogimiento por el sentenciador de las que le ofrezcan mayores bases de credibilidad con desestimación de otras, no conforma yerro (…)‖ (se subraya), excepto cuando ―incurra en absurdos o que la apreciación del fallador riña con la lógica" (Cas.

Civ., sentencia del 5 de diciembre de 1990 y 7 de octubre de 1992), ―(…) porque el acogimiento del conjunto testimonial de la parte demandada para hacerlo prevalecer y la prescindencia del de la parte demandante para negarle cualquier fuerza de convicción, constituye el ejercicio cabal y legal de la facultad del fallador de instancia que es autónomo en la apreciación de las pruebas; a lo que cabe agregar que cuando se está frente a dos grupos de pruebas, el juzgador de instancia no incurre en error evidente de hecho al dar prevalencia y apoyar su decisión en uno de ellos con desestimación del restante, pues en tal caso su decisión no estaría alejada de la realidad del proceso" (Cas.

Civ. Sentencia de 18 de septiembre de 1988, Exp. 5058, CXLII y CXXVI, 136; sentencia de 16 de diciembre de 2004, Exp. 7281) TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 143 éstas las relativas a la creación, organización, funcionamiento, componentes, implementación e integración del SITP.

El numeral 2 de los Estudios Previos, y el numeral 1.13 de los Pliegos de Condiciones, indicaron el “marco legal” de la licitación pública “y de los contratos que se deriven de su adjudicación”, conformado por la Constitución Política, normas nacionales y distritales, cuya generalidad, abstracción, finalidad, propósitos y objetivos, reflejan las políticas programáticas en el sector de la Movilidad y los medios e instrumentos para su obtención. A dicho propósito, el Tribunal consideró que las partes incorporaron al contenido de los contratos de concesión el marco legal con las particularidades inherentes al contrato, esto es, cómo acordaron en forma precisa, concreta y singular su relación contractual, sin que pueda sustituirse ni alterarse lo pactado, tanto cuanto más que sus estipulaciones, fruto del acuerdo dispositivo con sujeción a los Pliegos de Condiciones, la oferta y la adjudicación, prevalecen sobre normas legales dispositivas o supletivas, y el marco legal referido por las partes, encuentra así su desarrollo en los contratos, sin admitirse modificar su contenido con obligaciones legales impuestas en un ámbito distinto de la política pública del sector.

En consecuencia, ese marco normativo quedó incorporando en la precisa manera que las partes contrataron y de acuerdo con las estipulaciones acordadas. Como se expuso al tratar las normas referidas en los numerales 2 de los Estudios Previos, y 1.13 de los Pliegos de Condiciones, el Sistema Integrado de Transporte Público -SITP-, comprende un conjunto de acciones para articular, vincular y operar de manera integrada diferentes modos de transporte, su control, infraestructura, circulación y recaudo, cuyos componentes se señalaron inicialmente como el Transporte masivo, el Transporte Público Colectivo, el Transporte Público Individual, y lo complementarían la Red de intercambiadores modales, la Red de estacionamientos y la Red de peajes, bajo “un proceso de integración operacional, tarifario e institucional de acuerdo con los principios constitucionales de coordinación y complementariedad, logrando una unidad física para los usuarios del transporte, que les garantice el acceso al servicio en condiciones de óptima calidad, economía y eficiencia” (Decreto Distrital 319 de 2009).

Este cronograma deberá ser revisado y ajustado periódicamente de conformidad con los resultados de los estudios previos y con el desarrollo de ejecución de las obras”, indicó sus objetivos (art. 5), la garantía de continuidad del servicio (art. 9), el modelo operacional (art. 11), el Sistema Integrado de Recaudo, Control e Información y Servicio al usuario -SIRCI- (art 17), y disciplinó los principios de “integración” y la gradualidad del Sistema: “Artículo 6°.- Principios de la integración: La integración del Sistema Integrado de Transporte Público será gradual, de acuerdo con el cronograma que establezcan la Secretaría Distrital de Movilidad y el Ente Gestor con base en lo establecido en el Capítulo V de este Decreto, y se orientará por los principios de progresividad, oportunidad, accesibilidad, eficiencia, sostenibilidad financiera y ambiental, seguridad, calidad, economía, coordinación y complementariedad. […] CAPÍTULO V GRADUALIDAD DEL SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE PÚBLICO Artículo 19°.- Gradualidad en la implementación del SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE PÚBLICO.

De conformidad con lo establecido en el Plan Maestro de Movilidad, el SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE PÚBLICO se desarrollará en etapas o fases, con el fin de prestar un adecuado servicio al usuario. Para ello se han definido las siguientes fases: 19.1. Fase 1 SITP. Preparación para la implementación del SITP. Iniciarán los procesos de selección de los operadores zonales y del SIRCI. 19.2.

Fase 2 SITP. Implantación gradual de la operación. Una vez terminada la fase 1, se adjudicarán las licitaciones de operación zonales y del SIRCI y se iniciará gradualmente el nuevo esquema de prestación de servicio al usuario hasta culminar la integración total. El inicio de operación de cada una de las zonas operacionales será definido en los pliegos de condiciones de las licitaciones de operación zonales y del SIRCI.

En esta fase, las zonas que inicien la operación se integrarán operacionalmente entre ellas y con el actual Sistema TransMilenio. En las demás zonas se mantendrán las condiciones de prestación del servicio del actual sistema de transporte público colectivo hasta tanto los operadores SITP inicien la prestación del servicio. La integración podrá darse bajo cualquiera o varias de las siguientes modalidades: a. Integración operativa: Es la articulación de la programación y el control de la operación del transporte público de pasajeros, mediante la determinación centralizada, técnica, coordinada y complementaria de servicios a ser operados por TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 145 los vehículos vinculados al SITP, mediante el establecimiento de horarios, recorridos, frecuencias de despacho e interconexión de la operación, facilitando la transferencia de pasajeros para cumplir las expectativas y necesidades de transporte de la demanda, según su origen y destino. b. Integración física: Es la articulación a través de una infraestructura común o con accesos. c. Integración virtual: Es la utilización de medios tecnológicos para permitir a los usuarios el acceso en condiciones equivalentes a las de la integración física. d. Integración del medio de pago: Es la utilización de un único medio de pago, que permite a un usuario el pago del pasaje para su acceso y utilización de los servicios del Sistema. e. Integración tarifaria: Se entiende por integración tarifaria la definición y adopción de un esquema tarifario que permita a los usuarios del SITP la utilización de uno o más servicios de transporte, bajo un esquema de cobro diferenciado por tipo de servicio, con pagos adicionales por transbordo inferiores al primer cobro, válido en condiciones de viaje que estén dentro de un lapso de tiempo que se definirá en los estudios técnicos y el pliego de condiciones para las licitaciones de operación del SITP, y que considerará las características de longitud de viaje y velocidades de operación en la ciudad de Bogotá. La integración tarifaria se dará tan pronto esté surtida la etapa de pruebas del SIRCI y se garantice la completa conectividad y seguridad en su integración con el actual sistema de recaudo del Sistema TransMilenio.

La integración tarifaria implica la existencia de un medio tecnológico de pago común a los servicios integrados. En esta Fase se realizarán las obras de infraestructura previstas en el Plan de Desarrollo "Bogotá Positiva: Para Vivir Mejor", de conformidad con el Marco Fiscal de Mediano Plazo. 19.3. Fase 3 SITP. Operación Integrada del SITP.

Una vez terminada la fase 2 se dará la integración tarifaria y operacional del 100% de las rutas y servicios del transporte público masivo terrestre automotor en la ciudad. En esta fase se realizarán mejoras a la infraestructura del sistema vial para generar eficiencias operacionales y se continuará el proceso permanente de ajuste de oferta a la demanda y de renovación de vehículos, conforme al Marco Fiscal de Mediano Plazo. 19.4.

Fase 4 SITP. Integración con los modos férreos. Esta fase corresponde a la integración al sistema de los otros modos previstos en el Plan Maestro de Movilidad como integrantes del SITP, en particular el Metro y se concretará una vez inicie la operación de dicho modo férreo. En esta fase el sistema de transporte público masivo terrestre automotor se integrará tarifaria y operacionalmente con el Metro, como componente del SITP y con otros modos y sistemas como el Tren de Cercanías y el Transporte de Pasajeros por Carretera, bajo las condiciones que las autoridades de transporte y los agentes privados prestadores del servicio acuerden.

Todo lo anterior se desarrollará en un marco de sostenibilidad financiera, de tal forma que se conserve el equilibrio económico de los componentes integrados y se beneficie al usuario del servicio de transporte. Parágrafo. Eliminado por el art. 1, Decreto Distrital 535 de 2011. Ordénese al Sector Movilidad adelantar todas las acciones administrativas necesarias para que a 15 de octubre de 2011 estén implementadas las Fases 1 y 2 del SITP, para lo cual contará con el acompañamiento y cooperación interinstitucional de las demás entidades y organismos distritales en los asuntos de su competencia”.

De su parte, el Anexo Técnico de los Contratos de Concesión, al describir el Sistema, señala que el “El SITP estará conformado por los dos sistemas de transporte que TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 146 operan en la ciudad de forma independiente, el sistema TRANSMILENIO y el Colectivo”, los cuales actualmente prestan el servicio en “condiciones institucionales, operacionales y de control totalmente distintas”. y en su numeral “1.1.

Fases del Proceso de Transformación”, propone la implementación del SITP estructurada “por fases consecutivas que permiten avanzar en forma gradual”, asociadas a “hitos que imprimen características particulares en el desarrollo del sistema”, con “subhitos que exigen la definición de subfases dentro de las fases existentes: “1.1.1. Los Hitos El artículo 19 del Decreto 309 de 2009 establece las siguientes fases y alcance de las mismas: “Fase 1 SITP.

Preparación para la implementación del SITP. Iniciarán los procesos de selección de los operadores zonales y del SIRCI. Fase 2 SITP. Implantación gradual de la operación. Una vez terminada la fase 1, se adjudicarán las licitaciones de operación zonales y del SIRCI y se iniciará gradualmente el nuevo esquema de prestación de servicio al usuario hasta culminar la integración total.

El inicio de operación de cada una de las zonas operacionales será definido en los pliegos de condiciones de las licitaciones de operación zonales y del SIRCI. En esta fase, las zonas que inicien la operación se integrarán operacionalmente entre ellas y con el actual Sistema TransMilenio. En las demás zonas se mantendrán las condiciones de prestación del servicio del actual sistema de transporte público colectivo hasta tanto los operadores SITP inicien la prestación del servicio.

Para la entrada en operación de las rutas compartidas ambos operadores deben estar listos para dar inicio a la operación conjunta. Fase 3 SITP. Operación Integrada del SITP. Una vez terminada la fase 2 se dará la integración tarifaria y operacional del 100% de las rutas y servicios del transporte público masivo terrestre automotor en la ciudad.

En esta fase se realizarán mejoras a la infraestructura del sistema vial para generar eficiencias operacionales y se continuará el proceso permanente de ajuste de oferta a la demanda y de renovación de vehículos, conforme al Marco Fiscal de Mediano Plazo. Fase 4 SITP. Integración con los modos férreos. Esta fase corresponde a la integración al sistema de los otros modos previstos en el Plan Maestro de Movilidad como integrantes del SITP, en particular el Metro y se concretará una vez inicie la operación de dicho modo férreo.

En esta fase el sistema de transporte público masivo terrestre automotor se integrará tarifaria y operacionalmente con el Metro, como componente del SITP y con otros modos y sistemas como el Tren de Cercanías y el Transporte de Pasajeros por Carretera, bajo las condiciones que las autoridades de transporte y los agentes privados prestadores del servicio acuerden.

Todo lo anterior se desarrollará en un marco de sostenibilidad financiera, de tal forma que se conserve el equilibrio económico de los componentes integrados y se beneficie al usuario del servicio de transporte. Las fechas preliminares previstas para cada una de estas fases son: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 147 “Fase 1: Inicio: Segundo semestre de 2009 Culminación: Primer Semestre de 2010 Fase 2: Inicio: Una vez culmine la Fase 1 Culminación: Octubre de 2011 Fase 3: Inicio: Una vez culmine la Fase 2.

Esta Fase no prevé una fecha de culminación en la medida en que se espera que las mejoras a la infraestructura del sistema vial y el proceso de ajuste de la oferta a la demanda de transporte se generen de manera permanente en la ciudad. Fase 4: Inicio: 2008 (A partir de la contratación de los estudios de la primera línea del Metro en el marco del SITP).

Culminación: Una vez entren a operar los modos férreos (Metro y Tren de Cercanías) y se integren al Sistema otros modos como el transporte intermunicipal y el transporte público individual.” En el numeral 2.4 “SISTEMA DE INTEGRACIÓN”, el Anexo Técnico prevé “otro aspecto fundamental de la estructura funcional del SITP en el sistema de integración. La integración se dará bajo una o varias de las siguientes modalidades: “a. Integración operativa: Es la articulación de la programación y el control de la operación del transporte público de pasajeros, mediante la determinación centralizada, técnica, coordinada y complementaria de servicios a ser operados por los vehículos vinculados al SITP, mediante el establecimiento de horarios, recorridos, frecuencias de despacho e interconexión de la operación, facilitando la transferencia de pasajeros para cumplir las expectativas y necesidades de transporte de la demanda, según su origen y destino. b. Integración física: Es la articulación a través de una infraestructura común o con accesos. c. Integración virtual: Es la utilización de medios tecnológicos para permitir a los usuarios el acceso en condiciones equivalentes a las de la integración física.

Integración del medio de pago: Es la utilización de un único medio de pago, que permite a un usuario el pago del pasaje para su acceso y utilización de los servicios del Sistema. d. Integración del medio de pago: Es la utilización de un único medio de pago, que permite a un usuario el pago del pasaje para su acceso y utilización de los servicios del Sistema. e. Integración tarifaria: Se entiende por integración tarifaria la definición y adopción de un esquema tarifario que permita a los usuarios del SITP la utilización de uno o más servicios de transporte, bajo un esquema de cobro diferenciado por tipo de servicio, con pagos adicionales por transbordo inferiores al primer cobro, válido en condiciones de viaje que estén dentro de un lapso de tiempo que se definirá en los estudios técnicos y el pliego de condiciones para las licitaciones de operación del SITP, y que considerará las características de longitud de viaje y velocidades de operación en la ciudad de Bogotá.”.(Se resalta).

El Manual de Operaciones, en 4.12, expresa como mecanismo de pago la tarjeta inteligente sin contacto (TISC) personalizada o no personalizada, y en 5.2. Operación del SITP indica que la integración se dará a través de cualquiera o varias las modalidades de integración señaladas en el numeral 2.4 “SISTEMA DE INTEGRACIÓN”, el Anexo Técnico, que replica.

El análisis de las normas reguladoras del Sistema Integrado de Transporte Público - SITP- y de los documentos contractuales, en especial, de los numerales 1.1, 1.1.1 y 2.4 del Anexo Técnico, replicados en el Manual de Operaciones (inicial), y el Anexo 1, “Resumen ejecutivo del diseño de la operación del sistema”, plantea distintos interrogantes sobre cuyo sentido y alcance las partes divergen, esto es, las nociones de Sistema Integrado de Transporte Público- SITP", implantación, implementación e integración, y de las distintas Fases contempladas, en particular, las Fases 2 y 3, así como la definición de "Hitos", su duración y terminación. En sentir de la demandante, "la integración total del SITP”, es un concepto distinto de la “integración del sistema”, la implementación está sujeta a “Hitos”, la “integración total del sistema” se alcanza al cumplirse cinco hitos concurrentes, tales como la desintegración física de los vehículos transporte público colectivo, la integración operacional, la integración física, la integración virtual, la integración del medio de pago y la integración tarifaria que debían cumplirse en la Fase 2 para la "integración total del sistema" que finaliza hasta culminar la "integración total" y debía terminar el 15 de octubre de 2011 cumplidos todos esos hitos y actividades.

En cambio, para la demandada, la implementación es gradual o progresiva, la "integración total del Sistema" no está sujeta a "Hitos" ni a la fecha de 15 de octubre de 2011; podía darse a través de una o varias modalidades de integración, se predica de las zonas en operación no de la totalidad o del 100% de las rutas y servicios del SITP.

El significado atribuido por las partes a las nociones de implantación, implementación e integración puede examinarse desde una perspectiva general o particular, referida a la totalidad o a una o varias de sus partes, segmentos o componentes del Sistema Integrado de Transporte Público -SITP-, a todas, una o varias de las modalidades de integración operativa, física, virtual, del medio de pago y tarifaria.

En la concepción TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 149 de la política pública, y en su marco general regulador, el “Sistema Integrado de Transporte Público”- SITP- es un todo homogéneo, compacto e integrado con todos los modos de transporte: Transporte Masivo, Transporte Público Colectivo, Transporte Público Individual, sus complementos, Red de Intercambiadores modales, Red de Estacionamientos y Red de Peajes (arts. 14, Decreto 309 de 2009 y 1º, Decreto 319 de 2009 ), la infraestructura y el Sistema Integrado de Recaudo, Control e Información y Servicio al usuario.

Incluye en sus componentes, los otros modos previstos en el Plan Maestro de Movilidad, como el Metro. En la política pública, la implantación, implementación e integración del “Sisma Integrado de Transporte Público”- SITP-, se predica de todos sus componentes, incluye el Metro, el Tren de Cercanías y el Transporte de Pasajeros por Carretera.

En el mismo sentido, la integración total del SITP, en la política pública, comprende la integración operacional y tarifaria, tanto física como virtual a través de las modalidades de integración previstas en la norma. La implantación e implementación constituye la iniciación gradual o progresiva del esquema, y la integración, la articulación, vinculación y operación integrada, tarifaria y de recaudo como unidad compacta conforme a las modalidades de integración previstas.La implantación, implementación e integración debe examinarse en el ámbito de los contratos de concesión No. 001 y 002 de 2010, que conciernen a uno de los componentes del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá- SITP, y no recaen sobre la totalidad del sistema, pues se da en "concesión no exclusiva y conjunta con otros concesionarios de la explotación del servicio público de transporte terrestre automotor urbano masivo de pasajeros del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá-SITP-“, el “derecho a operar de forma preferencial y no exclusiva”, la Zona 7) calle 80 y la Zona 8) Tintal-Zona Franca, sin operación troncal (Cláusulas 1- Objeto), en la forma como pactaron en su contenido, y en los numerales 1.1, 1.1.1 y 2.4 del Anexo Técnico, replicados en el Manual de Operaciones (inicial), y el Anexo 1, “Resumen ejecutivo del diseño de la operación del sistema”, en consonancia con el artículo 19 del Decreto 309 de 2009.

En este contexto, la referencia a la implementación e integración total del sistema no puede desligarse de la recíproca intención de las partes al instante de contratar. La interpretación recae sobre el contenido de las estipulaciones convenidas por las partes en armonía con las normas reguladoras de la política pública que incorporaron al contenido del contrato, y en la forma como las pactaron.

A este respecto, las reglas hermenéuticas disciplinadas en el Título XIII del Libro Cuarto del Código Civil TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 150 para los contratos civiles (Artículos 1618 a 1624, C.C.), son aplicables a los contratos estatales, también a los mercantiles, además de sus específicas (Artículos 1º, 822 y 823, C. de Co), y de acuerdo con éstas, la interpretación no se reduce al contenido escrito, gramatical, literal o natural de las palabras, pues “por claro que sea el tenor literal del contrato” (cas. civ. agosto 1/2002, exp. 6907) no es dado al intérprete “encerrarse en el examen exclusivo del texto del contrato…” (cas.civ. junio 3/1946, LX, 656), y ha de examinar conjunta, sistemática e integralmente el contenido del contrato, los actos tendientes a su formación, su celebración, ejecución y la conducta de las partes142.

El principio esencial o cardinal de la interpretación contractual, está consagrado en el artículo 1618 del Código Civil, en los siguientes términos: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha señalado que “(…) en el derecho privado nacional en materia de interpretación contractual rige el principio básico según el cual conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras (artículo 1618 del Código Civil).

Desde antiguo, la jurisprudencia y la doctrina han señalado que este principio es el fundamental dentro de la labor interpretativa, al lado del cual los demás criterios y reglas establecidos en el código civil toman un carácter subsidiario, instrumental o de apoyo, en la labor de fijación del contenido contractual.”143. Ha dicho que “la operación interpretativa del contrato parte necesariamente de un principio básico: la fidelidad a la voluntad, a la intención, a los móviles de los contratantes.

Obrar de otro modo es traicionar la personalidad del sujeto 142 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, cas. civ. sentencia de 7 de febrero de 2008, [SC-007-2008], Exp. 2001-06915-01, reiterada en sentencias de 30 agosto de 2011, Exp. 11001-3103-012-1999-01957-01, 5 de diciembre de 2011, exp. 25269-3103-002- 2005-00199-01 y 21 de febrero de 2012, Exp. 11001-3103-040-2006-00537-01: ―Por lo mismo, la interpretación se predica de los negocios jurídicos existentes, es ulterior a la existencia del acto dispositivo y, en rigor, consiste en establecer y precisar la relevancia normativa de su sentido conformemente a la ―recíproca intención de las partes‖ (art. 1618 C.C.), de ordinario plasmada en las cláusulas, párrafos, condiciones o estipulaciones, a las cuales, sin embargo, no se reduce ni supedita, por cuanto, aún siendo ―claro‖ el sentido idiomático, literal o textual de las palabras, en toda divergencia a propósito, impónese reconstruirla, precisarla e indagarla según el marco de circunstancias, materia del negocio jurídico, posición, situación, conocimiento, experiencia, profesión u oficio de los sujetos, entorno cultural, social, económico, político, geográfico y temporal en una perspectiva retrospectiva y prospectiva, esto es, considerando además de la celebración, ejecución y conducta práctica negocial, la fase prodrómica, de gestación o formación teniendo en cuenta que ―…los actos, tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la producción de un consentimiento contractual no son intrascendentes; por el contrario, una vez formado el consentimiento son parte integrante de él, y su importancia se traduce en servir de medios auxiliares para interpretar la verdadera intención de las partes, cristalizada en las cláusulas del contrato‖ (cas. civ. junio 28/1989)‖. 143 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 19 de diciembre de 2008, Exp. 11001-3103-012-2000-00075-01.

Luís CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Editorial Jurídica de Chile, tomo duodécimo, De las obligaciones, Santiago de Chile 1979, pág. 16 y ss. “Esta regla, en cuanto prescribe al juez la investigación de la voluntad de los contratantes, domina todas las otras disposiciones del título: ella supone que los términos de la convención no son absolutamente claros y exigen esta investigación. Naturalmente, si el sentido literal, o, como dice Pothier, gramatical, de las expresiones empleadas por los contratantes bastare para determinar la naturaleza y alcance de la convención, el juez no tendría para qué investigar si la verdadera intención de las partes es diferente de la que los términos empleados por ellas para expresarse suponen necesariamente.

Debe admitirse, por regla general, que las palabras de que los contratantes se han servido, expresan con exactitud su pensamiento; y por consiguiente, cuando el sentido de estas palabras es evidente y razonable, no hay ningún otro elemento de prueba que pueda hacer conocer con mayor seguridad la voluntad de las partes‖. Christian LARROUMET, Teoría General del Contrato, traducción de Jorge Guerrero, Editorial Temis, Bogotá, 1993, pág. 112: ― cuando el juez interpreta el contrato, esencialmente debe dedicarse a investigar lo que han querido las partes.

La interpretación del contrato, por principio, es una interpretación de la voluntad y, más precisamente, la interpretación de la voluntad común de las partes, es decir, que es conveniente determinar lo que ellas han querido conjuntamente y no solo lo que hubiera querido una de ellas y la otra no hubiera aceptado‖. 147 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, cas. civ. sentencia de 7 de febrero de 2008, [SC-007-2008], Exp. 2001-06915-01: ―Con referencia a la común intención, el legislador impone la regla de no limitarse al sentido literal, esto es, al significado gramatical o semántico natural del vocablo utilizado, sea en el contexto general del contrato, sea en el contexto específico de cada palabra, sea en su expresión textual y literal o en su conexión sintáctica por elementales márgenes de disimilitud, ambigüedad u oscuridad semántica, trascendiendo la esfera del simple motivo (interpretación subjetiva), del escrito y la actuación (interpretación objetiva), para lo cual, el juez, […] indagará desde su fase genética in toto el acto dispositivo, la conducta previa, coetánea y ulterior de las partes inserta en la época, lugar y medio predeterminado, verificará su conformidad o desavenencia con el ordenamiento y precisará sus efectos, o sea, la relevancia jurídica del sentido de la communis intentio, […] cuyo alcance es menester subiecta materia en una perspectiva más concorde con sus diversas expresiones y, en particular, con la función práctica o económica social, o sea, en consonancia a la función coordinada, coherente, racional y convergentemente perseguida por las partes con su celebración. (cas. civ. junio 12/1970, cas. civ. sentencia de 14 de enero de 2005, exp. 7550), Sentencia de 3 de junio de 1946.

Gaceta Judicial LX, 656)‖. 148 Artículo 1619 C.C: “Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado‖. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 18 de noviembre de 1899. Gaceta Judicial año 14, pp. 376 ss. ―Los términos de un pacto que se refiere a casos que admitan diferentes formas o grados, deben entenderse en la acepción que mejor cuadre al razonamiento en que se introducen a la materia de que se trata.

Si algunos de los términos o expresiones de un pacto, son susceptibles de significados diversos, no es necesario que se le dé en todas partes un sentido invariable, sino el que comprende el asunto, pro substancia materia‖. cas. civ. sentencia de 7 de febrero de 2008, SC-007-2008], exp. 2001-06915-01. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 152 produzca (Principio de interpretación útil, efectiva o conservatoria)149; debe estarse “a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato”, incluidas las “cláusulas de uso común aunque no se expresen” (art.1621, C.C., principio de interpretación naturalística o usual); menester examinar de manera sistemática, integral, contextual y en conjunto las cláusulas “dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad” (Principio de interpretación contextual e integral, art.1622, C.C)150; las cláusulas contractuales pueden interpretarse por “las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia” 151, o “por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte” (Principios de interpretación extensiva y auténtica) art.1622, C.C.)152; no debe restringirse la explicación dada en un contrato a aquellos casos a los cuales naturalmente se extienda, salvo pacto en contrario (Principio de interpretación excluyente o extensiva, art. 1623, C.C); y subsistiendo alguna duda, las estipulaciones ambiguas se interpretan a favor del deudor (favor debitoris o pro debitoris), pero las extendidas o dictadas por una parte, acreedora o deudora se interpretarán en su contra, siempre que la ambigüedad provenga de omitir la explicación debida (interpretatio contra proferentem o stipularorem, art. 1624 C.C). 153 149 Artículo 1620 C.C: ―El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno‖.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, cas. civ. sentencia de 7 de febrero de 2008, SC-007-2008], exp. 2001- 06915-01: ―[…], el hermeneuta preferirá la interpretación más conveniente al efecto útil del acto respecto de aquél en que no lo produzca (Utile per inutile non viatiatur),‖ 150 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 2 de agosto de 1935;

Gaceta Judicial XLII, pág. 343. ‖El estudio aislado de las disposiciones contractuales, como si cada una de ellas se bastara a sí misma, confunde al intérprete e impide la concordia entre los diversos puntos. Las cláusulas han de interpretarse unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor cuadre con la naturaleza del contrato y que más convenga a peste en su totalidad.

Sólo así es posible aprehender la idea dominante de las partes y construir con sus palabras una figura jurídica‖; cas. civ. sentencia de 7 de febrero de 2008, SC-007-2008], exp. 2001-06915-01: ―En sentido análogo, los cánones hermenéuticos de la lex contractus, comportan el análisis in complexu, sistemático e integral de sus cláusulas ―dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad‖ (art.1622 C.C.), plenitud e integridad y no el de uno de sus apartes o segmentos (Tota in toto, et tota in qualibet parte), según de vieja data postula la Corte al destacar la naturaleza orgánica unitaria, compacta y articulada del acto dispositivo ―que por lo regular constituye una unidad y en consecuencia sus estipulaciones deben apreciarse en forma coordinada y armónica y no aislando unas de otras como partes autónomas‖ (cas. civ. 15 de marzo de 1965, CXI y CXII, 71; 15 de junio 1972, CXLII, 218; sentencia de 2 de agosto de 1935, Gaceta Judicial XLII, pág. 3437, 7 de octubre de 1976)‖. 151 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 12 de noviembre de 1897.

Gaceta Judicial, año 13, p. 117. ―Cuando un contrato es reformatorio de otro, deben tenerse en cuenta, para fijar su inteligencia, las cláusulas de ambos y no tan solo las del segundo‖; Sentencia de 1º de octubre de 2004; Exp.: 7560. 152 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, cas. civ. sentencia de 7 de febrero de 2008, SC-007-2008], exp. 2001-06915-01:‖ En la búsqueda del designio concurrente procurado con el pactum, se confiere singular connotación a la conducta, comportamiento o ejecución empírica significante del entendimiento de los sujetos al constituir de lege utenda una ―interpretación auténtica que le imprime vigor al real sentido del contrato por la aplicación práctica que las partes han hecho del mismo‖ (art. 1622, C.C. cas.civ.

S-139-2002 [6907], agosto 1/2002 reiterando cas. octubre 29/1936, XLIV, 456). 153 Luís CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Editorial Jurídica de Chile, tomo duodécimo, De las obligaciones, Santiago de Chile 1979, pág. 28 y ss: ―Esta regla supone que la duda sobre el verdadero sentido de las cláusulas o de una cláusula de un contrato no ha podido desaparecer con la aplicación de todas las demás reglas interpretativas que pudieran ser aplicadas y que resultan, por lo tanto, inaplicables o insuficientes para solucionar la ambigüedad de la cláusula‖.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, cas. civ. sentencia de 1º de agosto de 2002, Exp. 6907. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 153 Por otra parte, en presencia de cambios, modificaciones, sustituciones o adiciones al contenido del contrato, han de examinarse en forma conjunta, armónica y sistemática para auscultar en sus estipulaciones, iniciales y ulteriores, la común intención de las partes.

En esta dirección, la jurisprudencia ha dicho que los “[a]cuerdos celebrados posteriormente al contrato original, amplían el entramado contractual básico o matriz, y la labor del interprete, en tal virtud, consistirá en auscultar el contenido íntegro del tejido contractual, integrado por la pluralidad de negocios o acuerdos celebrados por las partes, con el fin de esclarecer cuales de las estipulaciones inicialmente establecidas han sido modificadas o adicionadas y cuales no. Expresado de otro modo, el hermeneuta deberá, in complexu, analizar la integridad de manifestaciones volitivas que, articuladas, conforman una red negocial, objeto de auscultación. De allí, que no puedan interpretarse tales agregaciones o adiciones como pactos insulares”154, pues “[c]uando un contrato es reformatorio de otro, deben tenerse en cuenta, para fijar su inteligencia, las cláusulas de ambos y no tan solo las del segundo”155.

Ha señalado, asimismo, el Consejo de Estado: “8.3 […] la hermenéutica de los objetos jurídicos –ley, contrato, acto administrativo, sentencia, etc. – es un proceso que tiene como propósito desentrañar el sentido de los textos respectivos y que el primer instrumento que debe utilizarse para ello es la materia sobre la cual se exterioriza la voluntad de quien lo ha creado, es decir, el texto jurídico.

“8.3.1 Diferentes fuentes de la tradición jurídica romana –“cum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio”156– y medieval –“in claris non fit interpretatio”–, incorporadas ampliamente dentro de nuestro ordenamiento jurídico –“Artículo 27.- Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consulta su espíritu.

Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento.” “Artículo 1618.- Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse más a ella que a lo literal de las palabras.”– guían al intérprete judicial en el sentido señalado, al poner de presente cuán importante es lo literal para interpretar un objeto, como punto de partida del trabajo respectivo.

Si bien es cierto que el artículo 1618 establece que la intención de los contratantes prevalece sobre el sentido gramatical, también lo es que, de manera armónica con el artículo 1627 –“El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación…”–, impone al intérprete tomar el texto como primer elemento, pues se entiende que la voluntad del autor reside en su declaración final, salvo que se conozca claramente y que se acredite en el proceso judicial, que su intención era diferente a la que aparece en el texto “8.3.2 En ningún momento sugiere la Sala una posición literal o exégeta que agote el proceso hermenéutico en el texto –algo así constituiría claramente un error, pues el texto obedece a un contexto que habrá lugar a analizar para discernir el significado relevante para el derecho–, pero sí afirma que el primer paso que se debe adelantar con el propósito de entender jurídicamente el pliego de condiciones y la propuesta de los 154 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil,sentencia de 1º de octubre de 2004;

Exp.: 7560. 155 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 12 de noviembre de 1897. Gaceta Judicial, año 13, pág. 117. ― 156 D.32, 25,1 PAULO‖. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 154 oferentes, precisa de atención, detenimiento y cuidado en el sentido gramatical correspondiente, como reflejo de la intención final del autor del texto, pues en muchos casos este criterio será preponderante y suficiente.[…] “9 No obstante lo anterior, la Sala encuentra pertinente recordar que existe una regla de interpretación, consagrada en diferentes artículos de nuestro ordenamiento jurídico 157, denominada interpretación sistemática o coherente, la cual pone de presente la correlación entre las partes constitutivas de un discurso, como de cada manifestación del pensamiento, y su referencia común al todo del que hacen parte –“incivile est, nisi tota lege perspecta, una aliqua particula eius proposita iuducare vel respondere”158–.

La correlación y referencia posibilitan la iluminación recíproca del significado entre el todo y los elementos constitutivos 159”. 160 “9.1 De conformidad con este criterio, los pliegos y la propuesta deben ser interpretados en función de las diferentes partes que los conforman, sin aislar o separar una de ellas del conjunto…” 161 Dentro del marco legal de los Contratos de Concesión celebrados para cumplir los propósitos y objetivos de la política pública, en armonía con los principios de gradualidad y progresividad del Sistema Integrado de Transporte Público- SITP.- establecidos en el artículo 19 del Decreto Distrital 309 de 2009, el contexto sistemático e integral, en conjunto, de los documentos formativos, los pliegos de condiciones, contratos de concesión y anexos, y en particular, los numerales 1.1, 1.1.1 y 2.4 del Anexo Técnico, replicados en el Manual de Operaciones (inicial), y el Anexo 1, “Resumen ejecutivo del diseño de la operación del sistema”, en parte alguna se señala que “la integración total del SITP”, es un concepto distinto de la “integración del sistema”, que la implementación está sujeta a “Hitos”, o que, la “integración total del sistema” se alcanza al cumplirse cinco hitos concurrentes, tales como la desintegración física de los vehículos transporte público colectivo, la integración operacional, la integración tarifaria, la integración física y la integración virtual, o que para la integración total del sistema en la Fase 2, debían cumplirse o, 157 ―En relación con la interpretación de la ley, el Código Civil dispone: ―Art. 30.- El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto‖.

A propósito de la interpretación de los contratos, el artículo 1622 del Código Civil establece: ―Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad‖. Por su parte, el Código de Procedimiento Civil prescribe: ―Artículo 187.- Apreciación de las pruebas.

Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos…‖ ―Artículo 250.- Apreciación de los indicios. El juez apreciará los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso. ―Artículo 258.- Indivisibilidad y alcance probatorio del documento.

La prueba que resulte de los documentos públicos y privados es indivisible, y comprende aun lo meramente enunciativo siempre que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o contrato.‖ 158 ―D.1,3,24 CELSO: Es contra derecho juzgar o responder en vista de alguna parte pequeña de la ley, sin haber examinado atentamente toda la ley. 159 ―Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de febrero de 2012, expediente n.° 40.124, C.P. Danilo Rojas Betancourth‖. 160 ―Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto de 2012, radicado No 250002326000199703808 01.

Ponente, Dr. Danilo Rojas Betancourt‖. 161 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto de 2012, radicado No 250002326000199703808

01. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 155 que ésta finaliza hasta culminar la integración total, debía terminar el 15 de octubre de 2011 cumplidos todos esos hitos y actividades, ni en las normas reguladoras de la política pública de movilidad, ni en los contratos de concesión y sus documentos integrantes.

Tampoco, en el contrato se impone a la entidad estatal frente al Concesionario la obligación de establecer un cronograma para la integración del sistema, obtenerla en el término y bajo las condiciones pretendidas, o fijar hitos fundamentales a alcanzar, ni el Decreto 535 de 2011 la consagra. Ahora las partes, según invoca la demandante, en los considerandos el Otrosí No. 7 de 2013, indicaron “Que la fase II a la que se refiere el considerando anterior, se mantendrá en ejecución hasta que se produzca la integración operacional y tarifaria del 100% de las rutas y servicios del transporte público masivo”.

En su sentir, esta consideración de las partes conduce a concluir que la Fase 2 finaliza cuando se produce la integración operacional y tarifaria del 100% de las rutas y servicios del transporte público masivo y que durante la misma ella debe obtenerse. Con todo, la consideración debe examinarse en el contexto de todas las consideraciones, el marco fáctico de circunstancias, los Contratos de Concesión 001 y 002 de 2010 y las modificaciones introducidas de común acuerdo.

De un lado, no se modificó el Anexo Técnico, y de otro, en el Otrosí 7 se acordó adicionar el Contrato para dividir la Etapa de Operación en dos Fases, la primera denominada “Puesta en Marcha” cuya duración se prolongará hasta tanto se termine el cronograma de implementación definido de común acuerdo entre el Ente Gestor y los Concesionarios en 16 meses en el caso de operación zonal y 18 meses en el caso de la operación troncal.

Para la expedición de la Orden de Inicio de Operación del Contrato por parte de TRANSMILENIO S.A., se deberá haber cumplido con todas las obligaciones de la implementación y de la etapa pre operativa”. De este modo, para expedir la orden de iniciación de la operación con la que inicia la “Fase Operativa propiamente dicha”, el Concesionario debía cumplir las TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 156 obligaciones de la implementación y de la etapa preoperativa, que incluye las de realizar la implementación dentro del plazo de su duración, o sea, los 16 meses.

Por esto el considerando no refleja la interpretación del anexo técnico, ni modifica el contenido del contrato en cuanto hace a las Fase 2 de la implementación gradual o sucesiva. Por demás, la implementación es una actividad gradual o progresiva, menester para la integración, pues se integra la operación, rutas y servicios en operación, lo que exige el concurso de las autoridades y de los operadores, y referida al 100% de la totalidad de las rutas y servicios del SITP, no se produciría hasta que la totalidad de sus componentes e infraestructura estén en operación, lo que no se aviene a la recíproca intención de las partes, a los propósitos, finalidades y objetivos de la política, ni a la gradualidad de la implementación y a la integración por una o varias de las modalidades previstas.

En efecto, las expresiones implementación e integración pueden denotar distintos significados: total del SITP; total del SITP, contratado, o sea, uno de sus componentes; total de las zonas, rutas y servicios en operación; integración tanto física como virtual a través de todas, una o varias de las modalidades de integración operativa, física, virtual, del medio de pago y tarifaria.

Para el Tribunal, la recíproca intención de las partes al instante de celebrar los Contratos de Concesión No. 001 y 002 de 2010 es la de contratar uno de los componentes del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá- SITP-, la operación zonal, rutas y servicios de las Zonas 7 y 8. De este modo, según la recíproca intención de las partes, los fines y propósitos plasmados en los Contratos de Concesión No. 001 y 002 de 2010 y el principio rector de implementación gradual o progresiva, interpreta que la expresión integración total a que concierne los contratos en la Fase 2 atañe a la integración total de las zonas, rutas o servicios que entren en operación, en cuanto que "las zonas que inicien la operación se integrarán operacionalmente entre ellas y con el actual Sistema TransMilenio" y se alcanza "bajo una o varias" de las modalidades contempladas en el numeral 2.4 del Anexo Técnico, esto es, operativa, física, virtual, del medio de pago y tarifaria, y que en la Fase 3, "Una vez terminada la fase 2 se dará la integración tarifaria y operacional del 100% de las rutas y servicios del transporte público masivo terrestre automotor en la ciudad".

Así mismo, interpreta que las fechas previstas en el Anexo Técnico para las Fases 1, 2 y 4, no son perentorias, máximas y definitivas, sino "preliminares". TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 157 Por consiguiente, en el marco legal de los Contratos de Concesión celebrados para cumplir los propósitos, finalidades y objetivos de la política pública, en armonía con los principios de gradualidad y progresividad del Sistema Integrado de Transporte Público- SITP.- establecidos en el artículo 19 del Decreto Distrital 309 de 2009, el contexto sistemático e integral, en conjunto, de los documentos formativos, los pliegos de condiciones, contratos de concesión y anexos, y en particular, los numerales 1.1, 1.1.1 y 2.4 del Anexo Técnico, replicados en el Manual de Operaciones (inicial), y el Anexo 1, “Resumen ejecutivo del diseño de la operación del sistema”, se extraen las siguientes conclusiones: (i) El Transporte Público Colectivo- TPC- es uno de los componentes del Sistema Integrado de Transporte Público”- SITP- (ii) Durante la implantación, implementación e integración del Sistema Integrado de Transporte Público- SITP- coexiste el Transporte Público Colectivo- TPC- hasta confluir en el nuevo esquema de servicio.

(iii) La implantación e implementación del Sistema Integrado de Transporte Público- SITP- está estructurada, en forma gradual, progresiva y paulatina en 4 fases consecutivas, asociadas a hitos, subhitos y subfases. (iv) Sin embargo, bajo “1.1. HITOS”, no se indican cuáles son los “hitos “subhitos”, ni definen las “subfases”. Se reproduce el artículo 19 del Decreto 309 de 2009 para enunciar y describir las Fases 1, 2, 3 y 4, con las actividades que contemplan, sin establecer “Hito” alguno. Tal expresión, se entiende, como la simple descripción de las actividades a adelantar en las Fases, que no son todas concurrentes, sino graduales y sucesivas.

(v) La Fase 1, es de preparación para la implementación con la iniciación de los procesos de selección. (vi) La Fase 2 inicia al terminar la Fase 1, comprende la implantación gradual de la Operación, la adjudicación de las licitaciones de operación zonales y del SIRCI, y la iniciación gradual del nuevo esquema de prestación del servicio al usuario hasta culminar la integración total.

(vii) La duración de la Fase 2, no se extiende hasta culminar la implementación total, ni la integración total del Sistema Integrado de Transporte Público- SITP- entendido como la conjunción de todos los modos de transporte componentes del sistema, ni siquiera hasta la implementación o integración total zonal. Su terminación no está condicionada a la culminación de la misma, ni a la integración total del Sistema.

(ix) Durante esta Fase 2, se inicia en forma gradual o progresiva el nuevo esquema de servicio que se mantiene hasta “culminar la integración total”, lo que no significa que la Fase se extiende hasta la culminación de la integración total, lo que se extiende es la gradualidad del nuevo esquema de servicio, (x) La Fase 2, en efecto, inicia con la terminación de la Fase 1, y termina al darse la integración operacional de las zonas que entren en operación, entre ellas y el Sistema TransMilenio, bajo una o varias modalidades de las previstas, de integración operativa, física, virtual, del medio de pago, o tarifaria.

No es necesaria la integración operacional total o de todas las zonas, sino de las que entren en operación. Tampoco es menester la integración total, tarifaria, operacional, virtual y física del 100% del Sistema Integrado de Transporte Público- SITP-y de sus rutas y servicios. Durante la Fase 2, las zonas que inicien la operación se integrarán operacionalmente entre sí y con el Sistema TransMilenio, las que no inicien operación mantendrán las condiciones del servicio del TPC hasta que los operadores del SITP inicien el servicio, es decir, la integración operacional y tarifaria se prevé solo respecto de las zonas que inicien operación, y tratándose de rutas compartidas, ambos operadores deben estar listos para la operación conjunta, por lo cual, se contempla la posibilidad que unas zonas no entren en operación, y que la implementación de rutas compartidas exige que ambos operadores estén listos para iniciarla.

(xi) Lo que se previene en la Fase 2, por lo tanto, es la implementación total de las zonas que entren en operación y la integración total entre éstas y el Sistema TransMilenio a través de una o varias de las modalidades de integración. Basta una para que se presente la integración total. No son necesarias todas las formas de integración descritas para que exista una integración tarifaria y operacional, física y virtual total y la integración del medio de pago consiste en utilizar “un único medio de pago, que permite a un usuario el 162 El plazo, es suceso futuro y cierto que necesariamente se sabe ocurrirá y cuándo; expreso cuando se establece con precisión; tácito o implícito, si deriva de sus términos; suspensivoo o resolutorio cuando suspende la exigibilidad o extingue la vigencia del derecho; determinado o indeterminado, fijo e indefinido, perentorio, máximo e improrrogable, pendiente, en curso o consumado, y en ocasiones, su distinción con la condición suscita algún grado de dificultad.

De acuerdo al Se artículo 1139 del Código Civil, el día es cierto y determinado, si se sabe que necesariamente llegará y cuándo; cierto e indeterminado, si necesariamente llegará, pero no se conoce cuándo; incierto y determinado, si no se sabe si ocurrirá en el tiempo señalado; e incierto e indeterminado, el que no se sabe si sucederá ni cuándo.

Los días ciertos y determinados son plazo; los demás, condición (arts. 1131 a 1144, C.C.) TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 159 pago del pasaje para su acceso y utilización de los servicios del Sistema”, esto es, que permite el acceso a los servicios del Sistema que se ha implementado e integrado.

(xii) La Fase 3, de operación integrada del SITP, inicia al terminar la Fase 2, y en ella se dará la integración tarifaria y operacional del 100% de las rutas y servicios, lo que reitera que en la Fase 2, no se previó ni es necesaria la integración total de la totalidad del Sistema Integrado de Transporte Público- SITP- sino la integración de las zonas que entren en operación, y las que no lo hagan, continuarán prestando el servicio del TPC hasta que se integren o inicien operación bajo el nuevo esquema de servicio.

(xiii) La Fase 4, de integración con los modos férreos, se concreta al iniciar la operación de ese modo, y confluye en la integración tarifaria y operacional con el Metro, y otros modos como el Tren de Cercanías y el Transporte de Pasajeros por Carretera. (xiv) La orden impartida al Sector de Movilidad en el parágrafo del artículo 19 del Decreto 309 de 2009, atañe a adelantar todas las acciones administrativas necesarias para que a 15 de octubre de 2011 estén implementadas las Fases 1 y 2, esto es, a desplegar los medios para lograr un resultado que puede obtenerse o no. Por esto, los documentos contractuales (Anexo Técnico), son claros y precisos: las fechas previstas, de inicio y terminación para las Fases 1, 2 y 4 son “Preliminares”, no definitivas.

(xv) La Fase 3, no tiene fecha prevista de iniciación ni de terminación, y es ésta en que debe alcanzarse la integración tarifaria y operación al total del 100% de las rutas y servicios del SITP. (xvi) La implementación gradual conduce a la integración a través de una o varias de las modalidades descritas, por ende, son nociones diferentes.

(xvii) No se consagra obligación alguna a cargo de TRANSMILENIO de fijar “hitos fundamentales para el sistema”, que no se contemplan, ni de obtener la implementación o integración, o establecer un cronograma general de implementación. Desde esta perspectiva, las pretensiones 3.12, 3.13, 3.14, 3.15, 3.16, 3.17 y 3.18 no están llamadas a prosperar y así será declarado.

En relación con la pretensión 3.19, el Tribunal no encuentra que TRANSMILENIO tenga frente al Concesionario la obligación de establecer un cronograma de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 160 implementación y, por el contrario, el Concesionario fue quien contrajo la de presentar un plan de trabajo de implementación. Además, en el proceso está acreditado que la Secretaría de Movilidad ha remitido a TRANSMILENIO como Ente Gestor del SITP, desde el año 2014, tres cronogramas de implementación, el último con el oficio SDM-DTI-85709-15, respecto de cuya obligatoriedad para el Concesionario y los operadores, el Tribunal se ha ocupado en este laudo.

Distinto es que el Ente Gestor deba adoptar los cronogramas generales de implementación remitidos por la Secretaría de Movilidad. Por esto, esta pretensión no prospera y así será declarado. En lo que hace a la Pretensión 3.20 el Anexo Técnico señaló que las fechas allí previstas, incluida la del 15 de octubre de 2011, eran preliminares, y la orden impartida en el parágrafo del artículo 19 del Decreto 309 de 2009 no comporta la imposición de una obligación de obtener la implementación en esa u otra fecha alguna, sino adelantar las acciones tendientes a la misma.

Por esto, la pretensión no prospera. En lo que respecta a las pretensiones subsidiarias 3.20.1 a 3.20.4 de la pretensión principal 3.20, para el Tribunal, el artículo 1º Decreto Distrital 535 de 2011 que suprimió el párrafo del artículo 19 del Decreto 309 de 2009, no constituye “hecho del príncipe”, de un lado porque los retrasos inherentes a la implementación estaban previstos desde los documentos de la licitación, son parte de la matriz de riesgos y, en particular del riesgo de implementación asumido por el concesionario, por modificación del cronograma de implementación al no estar lista la infraestructura, o los equipos del SIRCI, o por modificación del cronograma de entrada en vigencia de los contratos, o por demora en el arranque de la concesión por otros operadores es a cargo del Concesionario, salvo que TRANSMILENIO S.A. autorice incorporar la flota y no pueda ser operada por razones ajenas al Concesionario, lo que no se presenta, y en cualquier caso, la implementación e integración del sistema no estuvo sujeta a un plazo cierto y determinado.

El Decreto Distrital 535 de 2011 no estableció una obligación al Ente Gestor de fijar unos hitos fundamentales que debían alcanzarse para lograr la culminación de la Fase 2 de integración total del Sistema, y por lo mismo, no se presenta el incumplimiento de una prestación que no existe. El Decreto 525 de 2011, si bien en sus considerandos, consigna “Que para lograr que la regulación del SITP sea TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 161 armónica con el modelo operacional, con los Planes de Implantación, con las exigencias técnicas del sistema, con la complejidad del proceso, y con el Plan de Desarrollo, Económico, Social, Ambiental y de Obras Públicas para Bogotá, se hace necesario desligar la culminación de la Fase 2 de implementación del SITP a una fecha exacta, para en su lugar atarla al cumplimiento de unos hitos fundamentales para el sistema fijados por el Ente Gestor”, no consagró esa obligación. Por demás el artículo 19 del Decreto 309 de 2009, tampoco indicó cuáles son los Hitos, ni contiene enunciación de “Hito” alguno, sino las Fases 1, 2, 3 y 4 con descripción de las actividades, y las fechas previstas.

De donde, si pudiere entenderse que los hitos son las actividades descritas para cada Fase, resulta claro que allí estarían. Asimismo, TRANSMILENIO, desde su comunicación con radicado 2014EE7432 de 28 de abril de 2014, había expresado que “el plan de trabajo general de implementación del SITP, propuesto en términos generales incluía los hitos o actividades que se relacionan a continuación […]” 163.

Por lo anterior, no prosperan las pretensiones subsidiarias 3.20.1, 3.20.2. y 3.20.3. En cuanto a la Pretensión 3.20.4, no hubo incumplimiento de TRANSMILENIO a una obligación que no tiene, y de acuerdo con lo dicho, la integración se logra bajo una de las modalidades de integración contempladas en el Anexo Técnico de los Contratos en consonancia con el artículo 19 del Decreto 309 de 2009, que no establece como hitos para alcanzarla los enunciados en la misma.

Por tanto, no prospera la pretensión subsidiaria 3.20.4. Por esta misma razón, la Pretensión Principal 3.21 no prospera, porque según el marco normativo de los contratos N° 001 y 002 de 2010, y lo dispuesto en estos, la implementación total del sistema a que refiere el contrato se alcanza bajo una de las modalidades de integración expresadas en el Anexo Técnico de los Contratos en consonancia con el artículo 19 del Decreto 309 de 2009, sin contemplar los hitos a que refiere el pedimento. 163 Cuaderno de Pruebas No. 7, folio 240, en la que además indicó: ―la Administración Distrital validó la importancia de mantener la gradualidad en la fase operativa […] es decir, avanzar paulatinamente, a medida que los componentes definidos en el Decreto 309 se encontraran en condiciones adecuadas para la prestación del servicio, sin causar traumatismos a los usuarios y mejorando las condiciones del servicio.

Tampoco ha iniciado proceso de adjudicación, y la Secretaría Distrital de Movilidad adoptó, como medida para garantizar la prestación del servicio de transporte, el esquema denominado SITP Provisional, mediante el Decreto 190 de 2015, lo cual detuvo el proceso de desintegración del TPC. En torno de estas pretensiones 3.22 y 3.23 que solicitan el incumplimiento de TRANSMILENIO a sus obligaciones de planeación, estructuración, vigilancia, control, seguimiento, coordinación y gestión de la operación e integración total del Sistema Integrado de Transporte Público, por lo que el 15 de octubre de 2001 y a la fecha, no se ha logrado la implementación o implantación total del SITP todo lo cual generó la disminución de la demanda proyectada con la cual se estructuraron los contratos de concesión No. 001 y 002 de 2010, y en general tuvo impactos negativos en los ingresos operacionales y desequilibró la ecuación financiera del contrato, son pertinentes las consideraciones expuestas respcto de las obligaciones adquiridas por la Convocada, la ausencia de fecha determinada para la implementación e integración total del SITP, y en particular de la del 15 de octubre de 2011 que no es ni fue perentoria, la concreción de la integración bajo una o varias de las modalidades de integración previstas en el numeral 1.1. del Anexo Técnico de los Contratos en consonancia con el artículo 19 del Decreto 309 de 2009, la inexistencia de los hitos concurrentes reclamados por la demandante, la previsión desde los pliegos de condiciones de las posibilidades de retrasos en la implementación e TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 163 integración, y la asunción de los riesgos de demanda, operación e implementación por el concesionario, sin que exista en el proceso una prueba del impacto negativo en los ingresos operacionales más allá de la matriz de riesgos, ni del desequilibrio pretendido.

Debe reiterarse, que la integración en los términos del numeral 1.1. y 2.4 del Anexo Técnico del Contrato, en consonancia con el artículo 19 del Decreto 309 de 2009, puede darse mediante una o varias de las modalidades de integración prevista sin requerirse todas, las zonas que entraron en operación están integradas operacionalmente y existe la tarjeta inteligente que permite el acceso a los servicios ofrecidos actualmente en el sistema.

Adicionalmente, TRANSMILENIO el 28 de diciembre de 2015, en comunicación 015EE26463O1164, comunicó el alcance de la integración, que según invoca en este proceso ocurrió desde el 29 de noviembre de 2013, según su oficio 2015EE11898 del 28 de junio de 2015. Por esto, no prosperan las pretensiones 3.22 y 3.23. El Tribunal no desconoce que las vicisitudes presentadas por la situación de Coobus y Egobus, las dificultades en la implementación e integración, la coexistencia del Transporte Público Colectivo, hoy SITP provisional, la desintegración física, y los retrasos generados por múltiples causas reconocidas por las partes, pueda afectar el equilibrio económico y la ecuación financiera del contrato.

En la contratación estatal, la “ecuación contractual”, simetría, equilibrio, paridad o equivalencia prestacional, es principio de orden público165 e impone mantener constante "la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar" (arts. 27; 3, inc. 2, 4 n°. 3-8- 9; 5-1, 14-1, 23, 25- 14, 27 y 28 Ley 80 de 1983; 32, Ley 1150 de 2007;

Decreto 2474 de 2008; 2°,13, 58, 83 y 90, Constitución Política) "de manera que si se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán las medidas necesarias para su 164 Cuaderno de Pruebas No. 12, folios 398 y ss. 165 Corte Constitucional. Sentencia C-892 de agosto 22 de 2001; Consejo de Estado. Sección 3ª.

Sentencia de octubre 24 de 1996:‖ La ecuación financiera del contrato es una figura de imperativo legal, que se aplica con independencia de que las partes la hubieren pactado o no. En otros términos, la Sala reitera que es el propio legislador quien fija reglas tendientes a procurar el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato conmutativo cuando éste se rompe en aquellos casos no imputables al contratista, por distintas circunstancias‖.

El citado principio fundamental e imperativo ha señalado la jurisprudencia, puede alterarse por actos o hechos imputables a la entidad contratante, trátese de una conducta legítima o ilegítima causante de un daño antijurídico que el contratista no debe soportar167 -v.gr., el ius variandi, por la alteración de las condiciones existentes al contratar en ejercicio de las facultades "exorbitantes" de interpretación, modificación y terminación unilaterales, los actos de autoridad, el "hecho del príncipe", figura ésta, stricto sensu diferente a la revisión por imprevisión, así como, por circunstancias sobrevenidas extraordinarias, imprevistas, imprevisibles, ajenas e inimputables a las partes por imprevisión168.

El desequilibrio, empero, debe estar plenamente acreditado, en sus causas, en sus efectos y en su entidad, sin que pueda hacerse consistir en un flujo de caja neto esperado bajo expectativas contingentes, y con factores difusos e inelásticos, tales como la demanda esperada pero no garantizada, o los ingresos esperados más no garantizados, y su falta de obtención por retrasos o dificultades en la implementación del sistema, cuya concresión exige la actividad de todos los agentes.

Es menester demostrar que las causas que afectan el equilibrio son por completo ajenas a la parte que lo invoca, que exceden el alea normal, no están comprendidas en los riesgos asumidos, o van más allá de los riesgos previsibles, previstos y asumidos, o cuando menos el fracaso de los supuestos e hipótesis bajo los cuales se estimaron, distribuyeron y asignaron, que la parte afectada no tenga el deber legal o contractual de soportar. 166 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2011, 25000-23-26-000- 1997-04390-01[18080]). 167 Corte Constitucional, Sentencia C-333 del 1 de agosto de 1996.

Expediente D-1111. Gaceta de la Corte Constitucional, 1996, Tomo 8. En el mismo Sentencia C-430 de abril 12 de 2000, Expediente D-2585, y Sentencia C-899 de 2003, Expediente D-4562. 168 Es célebre el fallo del Conseil d'Etat francés, Gaz de Bordeaux (l'arrêt "Compagnie générale d'éclairage de Bordeaux" de 1916, 30 mars 1916, n° 59928, D. 1916 3.25), su reconocimiento por la jurisprudencia civil aún a falta de norma positiva (Corte Suprema de Justicia, cas.civ.

Sentencias de 29 de octubre de 1936, XLIV, 457- 458; 23 de mayo de 1938, XLVI, 523 y ss; 21 de febrero de 2012, exp.11001- 3103-040-2006-00537-01), y su posterior consagración normativa en asuntos de trabajo, estatales y mercantiles (art. 868 C. de Co), así como su desarrollo por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 4 de septiembre de 1986, Exp. 1677; 31 de enero de 1991; 27 de junio de 1991, Exp. 3600; 27 de marzo de 1992, Exp. 6353; 5 de octubre de 1994, Exp. 8.223; 6 de septiembre de 1995.

Exp. 7.625; 9 de mayo de 1996, Exp. 10.151; 15 de febrero de 1999, Exp. 11.194; 29 de abril de 1999, Exp. 14855; 21 de junio de 1999, Exp. 14.943; 29 de mayo de 2003, Exp. 14.577; 4 de septiembre de 2003. Exp. 22.952; 11 de septiembre de 2003, Exp. 14.781; 18 de septiembre de 2003, Exp. 15119; 26 de febrero de 2004, Exp. 14.043; 14 de abril de 2005, Exp. 28.616; 7 de diciembre de 2005, Exp. 15.003; 7 de marzo de 2007, Exp. 15.799; 8 de noviembre de 2007, Exp. 32.966; 20 de noviembre de 2008, Exp. 17.031; 7 de marzo de 2011, Exp. 20683; 31 de agosto de 2011, Exp. 18080; 28 de septiembre de 2011, Exp. 15476.

Por ello, es menester su coordinación y la búsqueda de soluciones conjuntas con sujeción al ordenamiento jurídico. Ahora, a propósito de los incumplimientos invocados por la Convocada como mecanismo de defensa, y en sus excepciones, se considera: De conformidad con las Cláusulas 1.34., 1.88., 17.2.1, 74, 75 y 79 de los Contratos de Concesión 001 y 002 de 2010, y el Anexo 1, “Resumen del diseño de la operación del Sistema”, el Concesionario se obligó a vincular Flota de Operación en las fechas y condiciones señaladas por TRANSMILENIO, e implementar las rutas del diseño operacional de las zonas 7 y 8 concesionadas en los 16 meses acordados en el cronograma pactado conforme a la Cláusula 12, modificada por el Otrosí No. 7 de 20 de diciembre de 2013.

La orden de inicio de la operación del Contrato 001 de 2010 (Zona 7, Calle 80) se impartió con comunicación N° 2012EE8675 de 16 de octubre de 2012, a partir de 17 de octubre de 2012, y la del Contrato 002 de 2010 (Zona 8, Tintal-Zona Franca), a partir del 25 de mayo de 2013169. Para la Zona 7, Calle 80 debía vincular 473 vehículos e implementar 29 rutas, y en la Zona 8, Tintal-Zona Franca, 220 vehículos y 17 rutas, esto es, 693 vehículos y 46 rutas prestaciones que, según las pruebas no fueron cumplidas en su totalidad170.

En su testimonio, Nubia QUINTERO, expresó: 169 Cuaderno de Pruebas 2, folios 185-190. Nubia Quintero, expresó en su testimonio:―DR. SILVA: En ese mismo otrosí número siete en la página siete de cada uno de estos otrosíes está ya el tema de modificación, y es una modificación que la cláusula segunda introdujo a la cláusula trece etapa operativa del contrato de concesión y dentro del texto completo hay un parágrafo al que quiero hacer referencia, que es el parágrafo de esa cláusula porque no hay más, cuyo párrafo primero dice: “para los efectos previstos en el presente contrato la etapa de operación del contrato de concesión se ejecutará en dos fases, esa que usted hizo referencia hace poco, la primera denominada puesta en marcha, cuya duración se prolongará hasta tanto se termine el cronograma de implementación definido de común acuerdo entre el ente gestor y los concesionarios en 16 meses en el caso de la operación zonal, y 18 meses en el caso de la operación troncal” durante esta fase dice: “adicionalmente se llevará a cabo al proceso de adquisición y vinculación de la flota de acuerdo con los pedidos que haga Transmilenio al concesionario como parte del proceso gradual de implantación del SITP y la etapa de transición del transporte público o colectivo”.

Quisiera de acuerdo con ese texto preguntarle, teniendo en cuenta la fecha de iniciación de la etapa de operación a la que se ha hecho referencia por usted, puede indicarle al Tribunal en qué fecha se habría cumplido ese término de 16 meses al que el parágrafo de la estipulación se refiere en cada una de las zonas? SRA. QUINTERO: La calle 80 empezó en octubre, se desarrollaría en 16 meses, sería como en febrero del 2014, y para el caso de Tintal zona franca empezamos en mayo del 2013, sería como en septiembre 2014”.: 170 En su testimonio, Harold Ricardo García, dijo: ―SR. GARCÍA: Cuántos vehículos solicitados, en Tintal zona franca 255 y en calle ochenta 527 incluida la alimentación. ―DRA. SUÁREZ: ¿Esos son los que tiene o los que debería tener? // ―SR. GARCÍA: Los que debería tener. ―DRA. SUÁREZ: Los que debería tener ¿Y cuántos tiene? SR. GARCÍA: En este momento tiene operativos en calle ochenta 375 y en Tintal 194‖ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 166 “DRA. SUÁREZ: Gracias, buenas tardes.

EEMB ha cumplido su diseño operacional para la calle 80? “SRA. QUINTERO: En mi concepto no. “DRA. SUÁREZ: Por qué? “SRA. QUINTERO: Porque aún le falta el 10% de flota operativa por proveer, y hay rutas que tiene asignadas que no han sido implementadas. “DRA. SUÁREZ: Cuántas rutas no ha implementado en calle 80? “SRA. QUINTERO: Si mi memoria no me falla seis” “DRA. SUÁREZ: Ha cumplido el diseño EEMB, ha cumplido el diseño operacional para zona Tintal? “SRA. QUINTERO: No, porque allí lleva un avance del 93% de flota operativa vinculada, o sea, le falta un 7%, y en cuanto a rutas si mal no recuerdo, le faltan dos rutas por inicio de operación” “DRA. SUÁREZ: Y cuándo se tenía previsto que se implementaran esas rutas? SRA. QUINTERO: 16 meses después del inicio de operación de cada contrato”.

La vinculación de flota operativa y la implementación de las rutas zonales, tiene relación directa de causa a efecto en no haberse alcanzado la implementación en las fechas preliminares del Anexo Técnico, en los distintos cronogramas generales de implementación, planes de trabajo de implementación de los concesionarios, y en la implementación del SITP.

Sin flota no es posible la implementación zonal de cada una de las zonas, al menos en forma completa e íntegra, y en el proceso actúan distintas comunicaciones de TRANSMILENIO al Concesionario respecto de la flota e implementación. Por lo anterior, se declararán probadas las excepciones 4ª denominada “ESTE ES MI BUS no ha cumplido con la obligación de implementación a su cargo, derivada de los compromisos asumidos bajo el Contrato de Concesión para la implementación de la operación en su zona, con lo cual ha afectado la implementación del SITP”, y 8ª, denominada “[e]l Concesionario ha incurrido en incumplimiento de sus obligaciones en relación con el suministro de la Flota que le ha sido solicitada por TRANSMILENIO, con arreglo al Contrato”.

De acuerdo con la Cláusula 1.36 de los Contratos de Concesión 001 y 002 de 2010, la Flota Usada para la desintegración física es “la Flota vinculada actualmente a la prestación del servicio público urbano de transporte colectivo que deberá ser sometida al proceso de desintegración física total para efectos de disminución de sobreoferta”, y según las Cláusulas 12, la desintegración de los vehículos del TPC, SITP provisional, que no se utilicen como Flota Usada o de Reserva, deben desintegrarse o chatarrizarse, o sea, destruirse físicamente, el 10% antes de iniciar la operación regular, y el 90% restante a su inicio y la finalización de la integración total TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 167 del Sistema171, entendida no como la integración total del SITP, sino como la integración total de las zonas que entren en operación a través de una o varias de las modalidades de integración previstas en el Anexo Técnico, 1.1, cuyo alcance el 28 diciembre de 2015 en comunicación 015EE26463O1172, reiteró TRANSMILENIO al Concesionario173.

El Tribunal, no ignora las dificultades expuestas por el Concesionario para cumplir esta obligación174. Empero, la obligación de desintegración comporta un resultado concreto, un opus que debe obtener dentro del término, pues el Concesionario se obligó a garantizar “[l]a desintegración física total (chatarrización) al momento de cumplirse la vida útil establecida en el pliego de condiciones y el contrato” (Cláusula 1.19), lo que implica 171 Jhonn Havier Cubillos,, declaró: ―DR. SILVA: ¿Cuándo, de acuerdo con el contrato se debía o se debe cumplir por el concesionario con la obligación de desintegración de flota usada o chatarrización? SR. CUBILLOS: Contractualmente no quedó, quedaron fijados dos momentos para el tema de chatarrización, el primero, fue un 10% durante la etapa preoperativa y, el restante por ciento desde el inicio de la operación hasta la integración total del sistema.

Para que los concesionarios pudiesen empezar su primera ruta o arrancar su operación, originalmente me acuerdo, los contratos en su esencia eran 20% pero este 20% después fue objeto de una modificación y al final en un acuerdo de Transmilenio con unos Concesionarios se llevó a un 10% y el 90% quedó pendiente para la etapa del inicio de la operación hasta la integración total del sistema.

Como esto es un hito contractual, o sea, y no tiene una definición exacta en fecha de momento, entonces lo que conceptúo (sic) Transmilenio es que el hito se cumplió en diciembre del 2015. Con este concepto de Transmilenio, significa que el concesionario debía haber chatarrizado a diciembre del 2015 su responsabilidad total sobre esta flota." 172 Cuaderno de Pruebas No. 12, folios 398 y ss. 173 Jhonn Havier Cubillos, en el mismo sentido, declaró: "DR. SILVA: Usted podría ampliar su respuesta para precisar, ¿cuáles fueron las consideraciones, si usted lo tiene presente desde luego, en que Transmilenio se basó para poner de presente que esa integración total, le había ocurrido y debía por consiguiente haberse terminado esa chatarrización? ―SR. CUBILLOS: Resulta que el término como, el tema de la integración total del sistema, como les dije, fue un tema muy difícil de atender porque realmente no hay una definición explícita dentro del contrato que nos diga qué significa, no obstante, en los análisis que hizo la entidad, basados también en el Decreto 309 del SITP y en el anexo técnico, porque el anexo técnico lo dice en los temas de integración, él hablaba de varios tipos de integración, una integración tarifaria, una integración operacional, una integración virtual, bueno, creo que me faltan un poquito, como dos, son como cinco integraciones, integración de medio de pago; el contrato establecía que con una o varias desintegraciones se daba integración. En esa interpretación que dio la entidad, en diciembre del 2015, se conceptúa que ya hay una integración operación y que hay una integración del medio de pago, entonces con esos criterios y como el contrato decía que con una o varias podría darse esta integración, la gerencia de Transmilenio conceptúa que ya se da este hito contractual y por lo tanto ya activa las obligaciones del concesionario lo que respecta a esta terminología. Es un tema un poco más de interpretación, un tema jurídico, pero creo que se, desde lo que yo conozco el análisis fue ese, el análisis fue irse a los decretos, irse al contrato y tratar de darle una interpretación al tema para poder definir la fecha y así la gerencia fue que sacó que era diciembre del 2015. ―DR. SILVA: Puede usted informarle, si lo sabe, al Tribunal, ¿qué información le proporcionó Transmilenio al concesionario en relación con la finalización de la integración total del sistema?, ¿cómo, digamos le hizo saber esa misión o posición? SR. CUBILLOS: Tengo entendido que lo que hizo fue comunicarles, les hizo oficios directos, a cada uno de los concesionarios, enunciándole que dado que ya estaba… del medio de pago, creo que es del medio de pago, si no estoy mal; ya se empezaron a activar sus obligaciones, lo que tenía… chatarrización y fue un oficio dirigido directo a cada uno de los concesionarios por parte de la gerencia de Transmilenio‖. 174 En el hecho 8.3.31 de la demanda reformada, la Convocante afirma: ―En cumplimiento de la obligación pactada en el contrato (cláusula 12 y 79 del contrato, incluyendo las modificaciones), y de conformidad con el plan de implementación y las disposiciones e instrucciones que emite la Secretaría Distrital de Movilidad, EEMB a fecha 01 de septiembre de 2015 ya había desintegrado 337 vehículos, lo que representa un porcentaje de cumplimiento de 64,81%.‖, y en el Hecho 8.3.33: ―Frente a los vehículos que no se han desintegrado por EEMB se han presentado situaciones tales como: La no expedición de paz y salvos por parte de las empresas afiliadoras.

La no cancelación oportuna de la tarjeta de operación por parte de la SDM, desatendiendo lo dispuesto en la Circular Informativa N° 0002 de 10 de mayo de 2012; La negativa de los propietarios o legítimos tenedores de proceder a la entrega del vehículo, como consecuencia de que el TPC aún esté en funcionamiento. La sobreinversión que la implementación del sistema le ha exigido a EEMB, situación que ha generado que la misma entrara en ‗causal de disolución‘, lo que a su turno afecta el cumplimiento de sus compromisos de chatarrización‖ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 168 Control Total de la Flota, adelantar las gestiones al efecto, y en todo caso, informar a la Concedente con anticipación mínima de dos meses a la fecha de inicio de la operación y depositar el valor de los automotores no adquiridos en la fiducia de administración del sistema, lo que no está comprobado en el proceso.

La falta de desintegración física tiene incidencia directa en la continuidad del TPC, SITP provisional, los vehículos continúan prestando el servicio público bajo el esquema anterior, y según argumenta el concesionario, si la implementación gradual del sistema supone su desmonte gradual, es una de las causas incidentes en la falta de implementación total dentro de las fechas preliminares previstas en el Anexo Técnico, los cronogramas de implementación y planes de trabajo de implementación propuestos, en lo cual, ninguna responsabilidad puede atribuirse a TRANSMILENIO, desde luego que la obligación de desintegrar no es suya, sino de los Concesionarios, cuyo cumplimiento es fundamental para el desmonte del Transporte Público Colectivo, hoy SITP, provisional, y una de las causas por las cuales coexiste con el SITP como uno de sus componentes, en la medida que el transporte es servicio público esencial de prestación continúa175.

La programación de despachos no se ha observado afectando la prestación del servicio, el desempeño operacional y el índice de cumplimiento del Concesionario, como demuestran los desincentivos aplicados y la documentación sobre éstos176, aspecto incidente en la implementación del Sistema. 175 Sobre esta prestación declaró también Jhonn Haiver Cubillos 176 Al respecto, el testigo Harold Ricardo García, dijo: ―DRA. MATEUS: ¿Qué factores cree que está afectando actualmente el cumplimiento de Este Es Mi Bus en el índice de cumplimiento de despachos? SR. GARCÍA: Pues, la disponibilidad de flota indudablemente, la disponibilidad de flotas, hablamos de 569 vehículos para que tengan claro, como de 569 vehículos que tienen la programación Este Es Mi Bus, 196 no salen, no salen porque están inoperativos o varados, 196 buses, el 34% de su flota no sale y de la que sale se varan, entonces de esos que sí salen como 40 se le varan, pues ese claramente es el detonante ahí de ese incumplimiento‖ […] ―DRA. SUÁREZ: ¿Cómo se sabe si se cumplió o no con la programación de los despachos? DRA. SUÁREZ: ¿Y lo sabe por información directa del concesionario? SR. GARCÍA: Claro, porque el concesionario, […] es el mismo personal del concesionario el que le suministra la información al sistema de control‖ y dice que de 569 vehículos que son objeto de programación, ―196 no salen, no salen porque están inoperativos o varados, 196 buses, el 34% de su flota no sale y de la que sale se varan, entonces de esos que sí salen como 40 se le varan, pues ese claramente es el detonante ahí de ese incumplimiento‖.

El testigo, Weixler Andrés Bustamante, explicó: ―SR. BUSTAMANTE: de acuerdo, entonces la flota que él debe programar, digamos tenemos 150 vehículos vinculados al concesionario, pero él tiene programado en sus rutas una ruta de 100 vehículos, le sobran 50 vehículos; cómo sabemos nosotros cuál es la flota que él debió salir a operar, es la flota que se le programa en los programas de servicio de operación que el mismo concesionario elabora, de acuerdo a estudios técnicos de demanda, oferta y demanda, y de acuerdo al diseño operativo; él tiene 150 vehículos vinculados pero tiene programados 100 vehículos; la diferencia es la flota de reserva; la flota inoperativa digamos podría ser que dejaron de salir a operar 60 vehículos entonces uno diría, tiene el 50% de flota de reserva, debería ser suficiente pero no es el caso pero podría ser que dejaron de operar 60 vehículos; entonces el 60% de la flota está dejando de operar y está afectando inclusive la flota que está programada y eso se ve reflejado, que pena insistirlo, en el servicio que se le está prestando a los usuarios, la infinidad de quejas que llegan todos los días de usuarios que tienen que esperar 30, 40 minutos, cuando de ninguna manera en esos programas de servicio de operación se programa una ruta para que pase en el componente zonal más de 15 o 20 minutos, generalmente puede estar alrededor de los 8 minutos‖ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 169 En punto de la Flota de Reserva (Cláusula 1.38), aun cuando el Contrato no establece un número determinado, la prueba testimonial acredita su insuficiencia e indisponibilidad177, también las falencias en el mantenimiento preventivo de la Flota Operativa y disponibilidad de la Flota requerida (Cláusulas 1.51, 1.52, 17.2.9.,31, 81)178, lo que conduce a la prosperidad de la excepción 7, denominada, “[e]l Concesionario ha incurrido en incumplimiento de sus obligaciones en relación con el mantenimiento de los vehículos y la adecuada operación de la Flota, afectando el funcionamiento del Sistema”.

Respecto de los cumplimientos defectuosos en el orden financiero en cuanto asumió “por su cuenta y riesgo la financiación de todos los vehículos necesarios para la operación”, con cargo a aportes de capital, obtención de créditos u otra para la inversión tendiente a la completa y oportuna ejecución del contrato, “ante el hecho de la ampliación del tiempo, acordada por las partes, para la adopción del plan de implementación y para la ejecución de dicho plan por el Concesionario, y ante el hecho del retraso en la implementación respecto del término previsto, ha debido hacer EEMB una reingeniería financiera del proyecto”, el Tribunal no halla prueba de esta situación, sino de la aportación de los recursos de capital para atender el contrato, como lo evidencian los informes de la Superintendencia de Puertos.

En armonía con lo expuesto, y por las razones expresadas, frente a este grupo de pretensiones prosperan las excepciones denominadas: “1. Las cláusulas relativas a la distribución de riesgos del contrato de concesión son válidas y eficaces y el Concesionario debe asumir los riesgos que quedaron a su cargo en la distribución que de los mismos se efectuó conforme a lo pactado en el Contrato de Concesión y a lo previsto en la matriz de riesgos”, “2.

La integración total del sistema, a la que el Contrato de Concesión se refiere, ya se produjo”; “3. Carencia absoluta de derecho para reclamar por una integración total del sistema basada en la premisa de su ocurrencia solo cuando se den el sinnúmero de “hitos” que en diversas pretensiones se plantean”; “4. ESTE ES MI BUS no ha cumplido con la obligación de implementación a su cargo, derivada de los compromisos asumidos bajo el Contrato de Concesión para la 177 Los testigos Nubia Quintero,Harold Ricardo García y Weixner Andrés Bustamente. 178 Harold Ricardo García TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 170 implementación de la operación en su zona, con lo cual ha afectado la implementación del SITP”, “5.

La implementación del Sistema que se previó fue gradual y progresiva, sin un horizonte definido para su terminación”. “6. La implementación de la operación zonal adjudicada al Concesionario genera obligaciones a cargo de éste y a favor de TRANSMILENIO, y el riesgo de que la implementación no ocurra según lo planeado es a cargo del Concesionario” “7.

El Concesionario ha incurrido en incumplimiento de sus obligaciones en relación con el mantenimiento de los vehículos y la adecuada operación de la Flota, afectando el funcionamiento del Sistema”. “8. El Concesionario ha incurrido en incumplimiento de sus obligaciones en relación con el suministro de la Flota que le ha sido solicitada por TRANSMILENIO, con arreglo al Contrato”.

“9. ESTE ES MI BUS asumió el riesgo de operación por mayores costos que pudieran presentarse frente a los estimados y debe hacerse cargo de las implicaciones de su eventual ocurrencia”. “11. ESTE ES MI BUS asumió el riesgo de demanda y debe hacerse cargo de las implicaciones de su ocurrencia”. “18. El Contrato de Concesión no otorgó garantía de remuneración esperada al Concesionario y este debe asumir las implicaciones de que la misma no se alcance”.

“20. Inexistencia de un incumplimiento atribuible a TRANSMILENIO que dé lugar a indemnización” 21. El SITP Provisional tiene base legal y el desarrollo de la gestión de TRANSMILENIO en relación con el mismo no implica violación del Contrato de Concesión”. “22. La coexistencia de la prestación del servicio por los vehículos que operaban en el transporte público colectivo hasta su vinculación a cualquiera de los concesionarios del SITP o hasta la desintegración de los mismos por parte de los concesionarios estaba previsto desde el pliego de condiciones de la Licitación y fue aceptada por el Concesionario – Improcedencia de un reclamo que se funda en el desconocimiento de lo pactado” “24.

En la remuneración acordada en el Contrato de Concesión quedó comprendido el efecto económico de la asunción de riesgos contractuales que asumió el Concesionario, quien debe, por tanto, atenerse a lo pactado”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 171 “25.

El contrato debe ser ejecutado conforme a lo pactado – pacta sunt servanda – en lo relacionado con la distribución de riesgos acordada entre las partes y el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el Concesionario” “26. El Concesionario debía basar su propuesta en sus propios estudios técnicos y en sus propias estimaciones, bajo su responsabilidad". 3.2.2.

Pretensiones declarativas relativas a la oponibilidad del Cruce de Flotas, falta de medidas para su cumplimiento. En las pretensiones 3.8 y 3.9 de la Demanda reformada se solicitó: “3.8.DECLÁRESE que el “PROCEDIMIENTO DE CRUCE DE FLOTA ENTRE CONCESIONARIOS SITP” suscrito el 28 de febrero 2012 es oponible a TRASMILENIO S.A. en virtud de la comunicación con radicado No. 2012ER2863 y 2012ER5157, de su participación en la ejecución del pacto de cruce de flota y en calidad de tercero relativo respecto de dicho acto jurídico.” “3.9.

DECLÁRESE que TRANSMILENIO S.A. ha incumplido sus obligaciones de control, integración y seguimiento del Sistema Integrado de Transporte Público, en tanto no ha tomado medidas eficaces y eficientes para que la totalidad de los concesionarios cumplan con el “PROCEDIMIENTO DE CRUCE DE FLOTA ENTRE CONCESIONARIOS SITP” suscrito el 28 de febrero 2012, como único mecanismo para alcanzar la desintegración total del Transporte Público Colectivo y eliminar o disminuir el paralelismo, todo lo cual ha impactado la estructura operacional y económica de Este Es Mi Bus S.A.” 1.

Posición de la Parte Demandante Expresa la Demandante que en la cláusula 12 de los contratos de concesión se estableció la obligación de efectuar la desintegración física de vehículos de Transporte Público Colectivo o de la flota usada no disponible de conformidad con el cronograma que allí se indica. Igualmente precisa que la cláusula 17.4.2 de los contratos de concesión estableció como obligación del concesionario, la adquisición o incorporación del número de vehículos de la flota actual de Transporte Público Colectivo que se asignó a cada uno de ellos en el Anexo Técnico.

Lo anterior, con el fin de garantizar la participación de los propietarios de la flota del TPC que no hicieron parte de la licitación de las diferentes zonas del SITP, mediante su vinculación por el sistema de pago de una renta fija mensual del vehículo cuyo traspaso se efectuara o por el sistema de compra de los vehículos en las condiciones definidas en el contrato según el tipo y modelo de la flota.

Expresa que EEMB incorporó en su propuesta en la licitación, 702 unidades de flota del Transporte Público Colectivo, obligándose a obtener el control total de la misma y de las 263 unidades faltantes para cumplir con la cuota a la que se obligó contractualmente, esto es, 963.Agrega que en virtud de la chatarrización que el Ente Gestor ha efectuado directamente, en la actualidad el número de vehículos que EEMB está obligado a incorporar al SITP disminuyó de 963 a 945 (incluye flota con posibilidad de ponerla en operación y que debe ser desintegrada).

Señala en sus alegatos que el número de vehículos que debían ser adquiridos por los concesionarios conforme al Anexo Técnico, en lo correspondiente a tipología y años, no coincidía necesariamente con los vehículos de los propietarios que se presentaron en las licitaciones con cada uno de los operadores, lo cual generaba la dificultad de adquirir aquellos modelos y tipología de flota que, conforme al Anexo Técnico, verbi gratia, le correspondían a ESTE ES MI BUS, pero que estaban vinculados a la propuesta de otro concesionario.Precisa que el 28 de febrero de 2012 se suscribió entre los concesionarios el “PROCEDIMIENTO DE CRUCE DE FLOTA ENTRE CONCESIONARIOS SITP”, que es un procedimiento tendiente alcanzar, no sólo los compromisos de chatarrización, sino el desmonte del Transporte Público Colectivo (TPC).

Dicho procedimiento de cruce de flota se puso de presente a Transmilenio mediante comunicaciones con radicado No. 2012ER2863 y 2012ER5157. Indica que el Acuerdo de Cruce de Flota tenía por objeto viabilizar los compromisos adquiridos frente al anexo técnico, logrando el compromiso de todos los concesionarios mediante el cruce de vehículos.

Advierte que de no haber existido el citado acuerdo, los concesionarios se hubieran visto abocados a una imposibilidad de cumplir con las cuotas de adquisición de flotas que les correspondía, por la negativa de otros concesionarios de hacer el traspaso de los derechos de dichos vehículos. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 173 Señala la Demandante que Transmilenio se pronunció sobre las Condiciones Básicas del Cruce de Flota entre Concesionarios, mediante oficio No. 2012EE3704 de 17 de mayo de 2012 e indicó que intervendría y se pronunciaría “conforme sus facultades como ente gestor, cuando se observe que los acuerdos que se realicen entre los concesionarios afectan el cumplimiento de las obligaciones contractuales con el fin de garantizar las mismas.

En todo caso el concesionario debe cumplir con el total de la flota prevista en el contrato y sus anexos”. Así mismo agregó la Demandante que con el fin de lograr los compromisos del pacto de cruce de flota se han realizado mesas de trabajo entre los Concesionarios, las cuales han tenido acompañamiento del Ente Gestor. Con ocasión de las mencionadas mesas, y en virtud de las problemáticas que el Sistema ha tenido con la desintegración del TPC, el Ente Gestor propuso modificaciones al cruce de flota, y ha medido el avance de la desintegración conforme con el acuerdo de cruce de flota.

Expresa que la situación de incumplimiento de Coobus y Egobus a todas sus obligaciones contractuales, particularmente a la obligación de adquisición de flota usada proveniente del TPC (Anexo técnico), generó una dificultad a los concesionarios de cumplir con el acuerdo de cruce de flota. Señala que a pesar de que los Concesionarios previeron el Pacto de Cruce de Flota como un mecanismo práctico y conveniente para alcanzar la chatarrización total del TPC, y que el Ente Gestor lo validó mediante su acompañamiento en mesas de trabajo, e incluso midiendo en sus informes los avances de desintegración con base en aquel, el Ente Gestor no ha adelantado gestiones tendientes a que todos los Concesionarios cumplan con el Pacto de Cruce de Flota, ni sus obligaciones de cuotas de desintegración, ni adelantado las acciones de coordinación tendientes a la desintegración total del TPC. 2.

Posición de la Parte Demandada La Demandada se opone a la pretensión de la Demandante para lo cual señala que no existe fundamento legal, ni contractual para la pretendida oponibilidad del acuerdo de cruce de flota entre concesionarios, ni ella se deriva del conocimiento que se le haya dado a TRANSMILENIO de su existencia y contenido y, por el contrario, se contradice con la posición claramente expuesta por la entidad concedente, después de haber recibido el mencionado documento, particularmente en cuanto se pretende TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 174 hacer creer que la circunstancia de darle a conocer a TRANSMILENIO el acuerdo de cruce de flota entre concesionarios, hace que la entidad concedente se vuelve garante y obligada a obtener el cumplimiento del mismo por parte de quienes lo suscribieron.

Agrega que con ello se pretende obtener como resultado una modificación del Contrato de Concesión o dejar sin efecto sus estipulaciones que imponen obligaciones que el Concesionario debe satisfacer. Destaca que el Contrato de Concesión establece en la cláusula 17.2.1., las obligaciones del Concesionario respecto de la Flota que éste se compromete a poner a disposición del Sistema y le garantiza a su contraparte contractual que tiene el Control Total de la Flota sobre los vehículos que no son de su propiedad, al paso que en el artículo 79 del Contrato se reitera la obligación a cargo del Concesionario de tener el Control Total de la Flota, como lo reconoce el Concesionario en el hecho 8.3.5.de la demanda reformada.

Señala que en la cláusula 1.19.del Contrato de Concesión se define el Control Total de la Flota y se establece que éste comprende la disponibilidad de tenencia de los vehículos sin condición o salvedad distinta a la de la adjudicación del contrato, así como la responsabilidad del operador por dicha disponibilidad. A su turno, la cláusula 86 estipula que los operadores garantizan el Control Total de la Flota.

Esta obligación no está condicionada, no está subordinada, ni tampoco está atada en su ejecución a una actividad de TRANSMILENIO, ni tiene como presupuesto para su cumplimiento el desarrollo de una actuación a cargo del Ente Gestor.Agrega que TRANSMILENIO está obligado para con el Concesionario a adelantar la actividad de gestión y control del SITP, lo que no significa que, por ello, deba hacerse cargo de las obligaciones del Concesionario en relación con el Control Total de la Flota.

Señala que el acuerdo de cruce de flota, al que se hace mención por la parte convocante, se adoptó entre los concesionarios con el fin de facilitar el cumplimiento individual de sus obligaciones. Así lo entendió TRANSMILENIO cuando le fue informada su existencia y así se lo expresó a los operadores, advirtiéndoles que el acuerdo no los eximía de cumplir sus respectivas obligaciones en cuanto al cumplimiento del diseño operacional, conforme a lo establecido en cada contrato de concesión. Advierte que si bien el Ente Gestor hizo explícitas las consideraciones encaminadas a hacer notar la anotada circunstancia y prestó su concurso para colaborarle a los TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 175 concesionarios en su ejecución (por ejemplo, el acompañamiento en mesas de trabajo), no por ello ha de resultar, graciosamente, por el querer de la contraparte de este litigio, titular de una obligación de hacer cumplir lo que los concesionarios acordaron entre sí, siendo a ellos, por ende, a quienes correspondía velar por su cumplimiento.Expresa que en la medida en que el acuerdo de cruce de flota fue celebrado entre los concesionarios del SITP con el fin de generar un instrumento vinculante entre ellos, que les permitiera darle cumplimiento a las obligaciones que individualmente asumieron con TRANSMILENIO en virtud de los contratos de concesión celebrados, las obligaciones que de los mismos surgieron vinculan a quienes las adquirieron, y no a TRANSMILENIO que es un tercero relativo en relación con ese acuerdo.

Agrega que TRANSMILENIO respetó y respeta el acuerdo de cruce de flota como tercero que es. Ahora bien, la circunstancia de que el acuerdo de cruce de flota pueda favorecer el cumplimiento de las obligaciones de los concesionarios, no lo convierte en obligado a obtener su cumplimiento. Por lo anterior solicita se acoja la excepción 15ª, denominada “[i]nexistencia de obligaciones a cargo de TRANSMILENIO en relación con el acuerdo entre concesionarios para el cruce de flota – Principio de relatividad o efecto relativo de los contratos”.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Para decidir esta pretensión en primer lugar debe precisar el Tribunal el origen del “PROCEDIMIENTO DE CRUCE DE FLOTA ENTRE CONCESIONARIOS SITP”. A este respecto se advierte que en la cláusula 17.4.2. de los Contratos se previó que “el CONCESIONARIO deberá adquirir o incorporar el número de vehículos de la Flota actual de transporte público colectivo, establecidos en la tabla del Anexo técnico del pliego de condiciones, […]”.

A tal efecto en el numeral 2.6 del Anexo Técnico se incluyeron “la totalidad de los vehículos del Transporte Público Colectivo actual que deben ser adquiridos o incorporados por cada operador zonal […]”. Así mismo, en la cláusula 12 de los Contratos se dispuso que los concesionarios estaban obligados a la “Desintegración física total o de la Flota Usada no disponible para operación” en los plazos y porcentajes que se señalaron en dicha cláusula.

No obstante, cuando los concesionarios se ganan las zonas, ellos van a presentar, todos de una u otra forma esta situación, que ellos comparan su anexo técnico contra sus proformas, que hay unas proformas que casan contra anexo técnico, pero hay otras que no les casan. “Puede suceder que incluso lo que se presentó es que el concesionario, por decir algo, voy a hacer un ejemplo, ETIB por sacar un poquito del tema EEMB, ETIB tenía que vincular para su anexo técnico en la zona de Bosa 1800 vehículos, él no ganó con 1800 vehículos la zona, él ganó con mucho menos vehículos.

Entonces, él cuando coge el anexo técnico de 1800, mira las proformas que presentó la licitación por las cuales ganó y él hace un cruce; él no solamente va a encontrar que tiene unas proformas que sí se ajustan, va a encontrar también el estado que hay unas de que no se ajustan, pero adicional va a encontrar otro estado y es que tiene que salir a buscar unos vehículos para que se ajuste a las… pues a la realidad.

“Así, las cosas, esto les pasó a todos los concesionarios, porque ni siquiera Egobús o Coobús en su momento, que fue el que más proformas presentó, incluso por encima del límite establecido para la zona de Fontibón, le cerraba sus proformas contra su anexo técnico. Puede que en cantidad estuviesen por encima, pero en la realidad era, que si él tenía que cumplir anexo técnico aun así tenía que salir a entregar proformas y recibir proformas.

“Qué pasa con el acuerdo de cruce de flota, los concesionarios cuando ya se sabe que el mercado se vuelve cerrado y ahora solamente son 9 participantes, en su momento con Coobús y Egobús; y el mercado está cerrado y tienen que adquirir el 100% de la flota del TPC, entonces ellos vieron positivamente lo que denominaron el acuerdo del cruce de flota; y positivamente en qué sentido, en que, como es un mercado de 9 jugadores, entonces cada uno tiene como unas fichas y cuáles son sus fichas, sus proformas, se queda cada uno con las proformas que les sirven y las otras las coloca sobre la mesa y empieza el cruce de flota.

¿Qué es el cruce de flota?, a final total de cumplir el anexo técnico, y qué es lo que hace, es sencillamente el carro que me falta a mí quién lo tiene dentro de los otros jugadores, ah, yo lo tengo, entonces pase ese carro acá; ah, a mí me sobran dos busetas de tal modelo, quién las necesita, ah, usted lo necesita, entonces pase para allá, es básicamente ese juego, en el buen sentido de la palabra.

“Lo interesante es que en ese acuerdo del cruce de flota, que fue el mecanismo que ellos encontraron para cumplir el anexo técnico, pues TRANSMILENIO no participó, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 177 pero es que tampoco tenía por qué hacerlo, ¿por qué?, porque era la forma que ellos encontraron para cumplir una obligación contractual y, TRANSMILENIO cuando ellos notifican a TRANSMILENIO el acuerdo de cruce de flota, es porque ellos encontraron que esa era la forma de cumplir el contrato y, claro el ente gestor no se va a oponer en que ellos hagan todo por cumplir ese contrato; al contrario, qué fue lo que dijo TRANSMILENIO en su momento, listo, usted pueden hacerlo pero si ustedes llegan a faltar algunos de los principios pues para eso estoy yo aquí como ente gestor, porque esto no puede alterar las obligaciones de ningún concesionario tiene que mantenerse lo acordado con los propietarios y en ningún momento digamos puede haberse afectado en el fondo ni los propietarios ni lo que ustedes se comprometieron cuando se presentaron adjudicatarios de la licitación.”179 De lo anterior resulta claro que el denominado “PROCEDIMIENTO DE CRUCE DE FLOTA ENTRE CONCESIONARIOS SITP” fue un acuerdo celebrado entre los concesionarios del SITP con el fin de cumplir el Anexo Técnico que obligaba a cada uno de ellos a adquirir o incorporar los vehículos del TPC que se identificaban en el Anexo Técnico.

Ahora bien, en relación con la participación de la Demandada en dicho Procedimiento obra en el expediente una Circular Informativa del 22 de diciembre de 2011 de TRANSMILENIO dirigida a los concesionarios en la cual se expresa180: “A efecto de dar respuesta a cada una de las inquietudes y absolver todas las preguntas formuladas por ustedes, a continuación nos permitimos dar respuesta a ellas en los siguientes términos: “1.

¿Hasta cuándo cada operador tiene plazo para realizar el intercambio de flota con los demás operadores? “Rta. El cruce de flota como tal no es una actividad contractual, es una situación generada para el estricto cumplimiento de las cuotas por tipo de vehículo y modelo establecidas en el anexo técnico para cada una de las zonas; en este sentido, mientras no haya un acuerdo de todos los concesionarios en materia de cruce de flota que TRANSMILENIO S.A. acepte e incorpore a los contratos, se deberá dar estricto cumplimiento a lo previsto en el anexo técnico.

“Durante la etapa preoperativa, los concesionarios deben acreditar el 10% de la flota que les corresponde desintegrar de acuerdo con el anexo técnico publicado en la licitación. Posteriormente, deberán ingresar los vehículos para operación así como desintegrar los que les corresponda de conformidad con el cronograma que elaborará TRANSMILENIO SA. con base en las fichas de rutas entregadas para los concesionarios y la decisión de flota operativa a cargo de los concesionarios.

“2 ¿A través de qué documento se debe efectuar este intercambio? “Rta. Es necesario precisar que cada concesionario es responsable frente a TRANSMILENIO S.A. de garantizar el cumplimiento de los contratos suscritos con los 179 Testimonio rendido el 30 de enero de 2018 por el señor Jhon Cubillos. 180 Folio 84 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No 7 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 178 propietarios al momento de presentación de la oferta.

En este sentido, no es posible que el cruce de flota implique un intercambio de estas obligaciones. “Ahora bien, en materia de vehículos los concesionarios son libres de acordar esquemas de intercambios para efectos de acreditar el cumplimiento de la obligación de incorporación y chatarrización de vehículos de transporte público colectivo, sin que ese intercambio de vehículos implique un traslado de las obligaciones frente a los propietarios.

“En cuanto a los documentos para acreditarlos ante TRANSMILENIO S.A. corresponden a los mismos previstos para demostrar la chatarrización de la flota y la incorporación de vehículos al SITP. “A más tardar el 28 de febrero los concesionarios deberán comunicar oficialmente a TRANSMILENIO S.A. los vehículos vinculados a ellos en las propuestas de acuerdo con el anexo técnico actualizado (cruce de flota).

Posteriormente (15 de mayo dos meses antes del inicio de operación) deben comunicar la vinculación del 100% de la flota que le corresponda de acuerdo con el anexo técnico actualizado dando cumplimiento a lo previsto en la cláusula 79 de los contratos de concesión. “… “5. Que pasa si algún operador define no efectuar el intercambio de flota.

“Rta. Si no hay acuerdo entre todos los concesionarios avalado e incorporado por TRANSMILENIO S.A. a los contratos, todos ellos deben cumplir lo previsto en el anexo técnico. “13. Solicitamos a TRANSMLENIO S.A, aclarar que en los cruces de vehículos entre concesionarios, estos no están obligados a mantener el porcentaje de renta derivado de sus propuestas, debido a que este criterio no aplica en este caso, toda vez que los propietarios de los vehículos ya forman parte del SITP, y que se está negociando con concesionarios y no con los propietarios de vehículos.

“Rta. Es necesario precisar que cada concesionario es responsable frente a TRANSMILENIO S.A. de garantizar el cumplimiento de los contratos suscritos con los propietarios al momento de presentación de la oferta. En este sentido, no es posible que el cruce de flota implique un intercambio de estas obligaciones. “Ahora bien, en materia de vehículos los concesionarios son libres de acordar esquemas de intercambios para efectos de acreditar el cumplimiento de la obligación de incorporación y chatarrización de vehículos de transporte público colectivo, sin que ese intercambio de vehículos implique un traslado de las obligaciones frente a los propietarios.

“En síntesis, frente a la incorporación de nuevos propietarios (distintos de los concesionarios SITP) los concesionarios estén obligados a mantener el porcentaje de renta presentado en sus propuestas, pero para el cruce de vehículos entre ellos no están obligados pues no se trata de propietarios individuales sujetos a la protección prevista en la licitación.” (se subraya).

Como se aprecia, en esta Circular TRANSMILENIO hizo referencia a un procedimiento de cruce de flota y contempló la posibilidad de que el acuerdo entre todos los concesionarios fuera avalado e incorporado por TRANSMILENIO a los contratos. En el entretanto señaló que se debía cumplir el anexo técnico. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 179 Por otra parte, obra en el expediente una comunicación suscrita el 28 de febrero de 2012 por ORGANIZACIÓN SUMA S.A.S., TRANZIT S.A.S, ETIB S.A.S, GMOVIL S.A.S, EGOBUS S.A.S, MASIVO CAPITAL S.A.S, ESTE ES MI BUS S.A.S y CONSORCIO EXPRESS S.A.S.181, por la cual se remite a TRASMILENIO para su conocimiento el documento denominado “PROCEDIMIENTO DE CRUCE DE FLOTA ENTRE CONCESIONARIOS SITP” “que contiene los lineamientos básicos del preacuerdo que hemos desarrollado en conjunto”.

También en el expediente se halla la comunicación del 16 de abril de 2012, por la cual COOBUS manifiesta su consentimiento con el acuerdo realizado por los concesionarios del SITP182. En relación con dichas comunicaciones TRANSMILENIO expresó lo siguiente en oficio del 17 de mayo de 2012 dirigido a la Demandante183: “Con relación a las Comunicaciones recibidas en TRANSMILENIO S.A. con números de radicación 2012ER2863 2012ER5157 en la cuales los concesionarios dan a conocer el Procedimiento para Cruce de Flota entre Concesionarios, me permito comunicarle que TRANSMILENIO S.A. una vez revisado el acuerdo concertado y firmado por todos los concesionarios del SITP se permite hacer las siguientes precisiones: “1.

El acuerdo de cruce de flota debe garantizar que se van a cumplir todas las obligaciones pactadas en el contrato de Licitación Pública 004 de 2009 entre las empresas concesionarias y TRANSMILENIO S.A. “2. El acuerdo no debe afectar las obligaciones pactadas con los propietarios de los vehículos de transporte público colectivo (TPC). “3.

El acuerdo debe mantener los porcentajes de renta y venta de cada zona adjudicada presentada en la propuesta. “4. El cruce de flota debe asegurar que se va a cumplir con el diseño operacional establecido para cada una de las zonas del SITP. “TRANSMILENIO S.A. solamente se pronunciará e intervendrá conforme sus facultades como ente gestor, cuando se observe que los acuerdos que se realicen entre los concesionarios afectan el cumplimiento de las obligaciones contractuales con el fin de garantizar las mismas.

En todo caso el concesionario debe cumplir con el total de la flota prevista en el contrato y sus anexos.” (Se subraya) Se observa que en dicha comunicación lo que hizo TRANSMILENIO fue señalar que el acuerdo que se celebrara para efectos del cruce de flota debía garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los contratos, así mismo que se debían mantener los porcentajes de renta y venta para cada zona, y que el cruce debía asegurar que se cumpliera el diseño operacional.

Adicionalmente se contempló que 181 Folio 58 del Cuaderno de Pruebas No 7. 182 Folio 305 del Cuaderno de Pruebas No 12 183 Folio 63 del Cuaderno de Pruebas No 7 y 27 del Cuaderno de Pruebas No 12 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 180 TRANSMILENIO sólo intervendría cuando observara que se afectaba el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Así pues, TRANSMILENIO de ninguna manera señaló que dicho acuerdo de cruce de flota se convertía en parte de los contratos celebrados con los concesionarios y, por el contrario, insistió en el cumplimiento de las obligaciones contractuales y que su intervención se produciría cuando se afectara el cumplimiento de las mismas. El análisis de comunicaciones posteriores tampoco permite concluir que TRANSMILENIO se hubiese convertido en parte de dicho procedimiento.

Por comunicación del 10 de marzo de 2014 TRANSMILENIO señaló a ESTE ES MI BUS que los concesionarios debían garantizar el cumplimiento del compromiso de adquisición de la flota usada, y que si no era posible la adquisición del 100% de los vehículos, se debía consignar el valor ofertado por vehículo más un 20% en el Fondo de Estabilización Tarifaria.

Así mismo recordó que “los concesionarios SITP hicieron el acuerdo de cruces de flota en febrero de 2012, el cual establece el procedimiento para que los concesionarios pudieran cumplir con las cuotas de adquisición del anexo técnico”. Por lo anterior “con el ánimo de ejercer control y seguimiento a las obligaciones contractuales, esta subgerencia solicita al concesionario para que en cumplimiento del numeral 17.7. 15 de la cláusula 17 y el acuerdo de cruce de flota entre concesionarios” suministre la información que allí se señala.

Como se aprecia, en esta comunicación TRANSMILENIO señala que el acuerdo de cruce de flota tiene por objeto el cumplimiento del anexo técnico y por ello solicita una información a los concesionarios, pero de ninguna manera incorpora dicho procedimiento en los contratos. Adicionalmente, obra en el expediente la comunicación de TRANSMILENIO del 9 de marzo de 2015 en la cual le remitió al Demandante el anexo técnico de adquisición de flota del Transporte Público Colectivo actualizado para el año 2015.

Así mismo se indica184: “En relación con el cruce de flota, la Subgerencia Técnica y de Servicios ha realizado un análisis por concesionario, llegando a una propuesta de cruce de flota entre concesionarios, teniendo en cuenta la información de los vehículos que se encuentran en este momento vinculados en la base de datos del SITP. “Conforme con lo anterior, se remite la citada propuesta para su análisis y adopción de encontrarla pertinente, dado que es una obligación del concesionario cumplir con su oferta.” 184 Folio 30 Cuaderno de Pruebas No 12 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 181 En esta comunicación, TRANSMILENIO no señala que el acuerdo sobre cruce de flota forme parte de los contratos de concesión, sino que se limita a remitir una propuesta de cruce de vehículos con base en la información en la base de datos del SITP, para que la analicen, teniendo en consideración que deben cumplir con su oferta.

En este caso como en los anteriores, TRANSMILENIO no acepta estar vinculado por el Acuerdo de Cruce de Flota, sino que parte de la base de que éste es un mecanismo para que los concesionarios puedan cumplir con su oferta. Mediante comunicación del 13 de mayo de 2015 TRANSMILENIO manifestó lo siguiente a ESTE ES MI BUS185: “Conforme con la reunión sostenida el pasado viernes 08 de mayo de 2015 en las instalaciones de TRANSMILENIO S.A, donde se expuso por parte del Ente Gestor la problemática para cumplir el Acuerdo de Cruce de Flota presentado por los concesionarios en el año 2012; y donde se presentó una propuesta para que se modificara el mencionado acuerdo con el fin de garantizar el cumplimiento contractual del Anexo Técnico, me permito solicitar una manifestación clara y expresa de la modificación o creación de una nueva propuesta de cruce de flota por parte de todos los concesionario a más tardar el día 19 de mayo de 2015.

“Si el Ente Gestor no recibe una respuesta por parte de los concesionarios a la presente solicitud, TRANSMILENIO S.A. asumirá que cada concesionario tomó la decisión de cumplir con su obligación contractual de vinculación de flota de TPC conforme el Anexo Técnico de cada zona.” (Se subraya). De esta comunicación se desprende que para TRANSMILENIO el Acuerdo de Cruce de Flota tenía por objeto garantizar el cumplimiento del Anexo Técnico, y que en todo caso si este no se aceptaba, debía cumplirse por cada concesionario con el mencionado Anexo.

A dicha comunicación contestó ESTE ES MI BUS señalando que mantenía su posición respecto del cruce de flota186. Así mismo obran en el expediente varios oficios dirigidos por TRANSMILENIO a ESTE ES MI BUS el 11 de agosto de 2015187 y 26 de agosto de 2015188 en los cuales remitió sendas comunicaciones enviadas por Consorcio Express y Gmovil donde se anexa la lista de vehículos vinculados al concesionario que pueden ser entregados a otros operadores del SITP como parte del Acuerdo de Cruce de Flota. 185 Folio 14 del Cuaderno de Pruebas No 12 186 Folio 36 del Cuaderno de Pruebas No 12 187 Folio 33 del Cuaderno de Pruebas No 12 188 Folio 35 del Cuaderno de Pruebas No 12 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 182 En relación con estas comunicaciones se aprecia que TRANSMILENIO parte de la existencia del Acuerdo de Cruce de Flota y suministra a ESTE ES MI BUS la información que le había remitido otros concesionarios, pero en manera alguna indica que es parte de tal acuerdo.

De lo anterior se desprende que TRANSMILENIO conoció el Procedimiento de Cruce de Flota acordado por los concesionarios, pero lo interpretó como un mecanismo para dar cumplimiento al Anexo Técnico, propuso modificaciones para que se cumpliera el citado Anexo, y suministró información para que los concesionarios realizaran el cruce de flota.

En todo caso TRANSMILENIO no expresó su voluntad en convertirse en parte del acuerdo denominado Procedimiento de Cruce de Flota. Ahora bien, es claro que los concesionarios no han adquirido toda la flota de acuerdo con lo previsto en el Anexo Técnico. En relación con las dificultades que han afrontado los concesionarios, el testigo Juan Fernando Cajiao expresó: “Durante la ejecución de la implementación propiamente dicha de los 16 meses ha habido un número de factores que han afectado como tal la misma, en primera medida tenemos temas quizá de los más relevantes de la sociedad o de la situación presentada con el operador Coobus y el operador Egobus, (…) más allá de eso aquí había un proceso importante de redistribución de buses que operaban en la ciudad entre los concesionarios, lo que conocíamos como cruces de flotas, que al no estar esos dos concesionarios impedían que un concesionario pudiera hacerse a esos vehículos del transporte público colectivo para adecuarlos y adaptarlos y poder cumplir con la implementación de esas rutas”.

Es pertinente destacar que en comunicación del 28 de abril de 2014 2014EE7436O1189 dirigida por TRANSMILENIO a ESTE ES MI BUS la Demandada señaló que “Igualmente, la condición simbiótica de Egobus S.A.S. y Coobus S.A.S. con el sistema afectó colateralmente los compromisos de cruce de flota establecidos entre los operadores y por ende el plan de implementación”.

Teniendo en cuenta lo anterior se puede señalar lo siguiente: En primer lugar, está acreditado que los concesionarios del SITP celebraron un acuerdo que llamaron PROCEDIMIENTO DE CRUCE DE FLOTA ENTRE LOS CONCESIONARIOS SITP con el fin de poder dar cumplimiento a sus obligaciones de conformidad con el contrato y el anexo técnico. Dicho acuerdo fue conocido por TRANSMILENIO, que incluso colaboró en su ejecución y propuso reformas.

TRANSMILENIO no fue parte en este acuerdo para el cruce de flota entre 189 Folio 359 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No 12 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 183 concesionarios SITP, pues no expresó su consentimiento en tal sentido.

Por otra parte, de la colaboración que prestó TRANSMILENIO para el cumplimiento del acuerdo no se desprende que haya manifestado su voluntad de hacerse parte de él. En todo caso, la colaboración que prestó TRANSMILENIO al acuerdo se hizo bajo el postulado de que este permitía cumplir con el Anexo Técnico de los contratos y que en todo caso debía darse cumplimiento a estos últimos.

Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior, es necesario entonces determinar la forma como deben resolverse las pretensiones de la Demanda. A este respecto debe recordarse que la Demandante solicita que se declare que el “PROCEDIMIENTO DE CRUCE DE FLOTA ENTRE CONCESIONARIOS SITP” suscrito el 28 de febrero 2012 es oponible a TRASMILENIO S.A. y que “TRANSMILENIO S.A. ha incumplido sus obligaciones de control, integración y seguimiento del Sistema Integrado de Transporte Público, en tanto no ha tomado medidas eficaces y eficientes para que la totalidad de los concesionarios cumplan con el “PROCEDIMIENTO DE CRUCE DE FLOTA ENTRE CONCESIONARIOS SITP”.

En línea de principio, el contrato ata a las partes y, no a terceros190. En este sentido se advierte que como lo señala Larroumet191, “el principio del efecto relativo de los contratos significa que únicamente los contratantes y las personas que se le equiparan según el art. 1122 (se refiere al Código Civil Francés) llegan a ser 190 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 1º de julio de 2008 [SC-060-2008], exp 2001-00803-01: "[ ] A este tópico, parte, estricto sensu, es el titular del derecho, rectius, interés constitutivo del acto dispositivo, independientemente de su celebración por sí o por conducto de otra persona (G.B. Ferri, Parte del negozio, Enciclopedia del diritto, vol.

XXI, Milano, Giuffré, 1981, pp. 901 ss.) y, a contrario sensu, tercero, por exclusión, es el sujeto extraño o ajeno al interés dispuesto en virtud del negocio jurídico. El contrato, en efecto, es norma, precepto o regla negocial vinculante de las partes, únicas legitimadas para deducir o controvertir los derechos y prestaciones derivados de su existencia, a diferencia de los terceros, respecto de quienes, ni los perjudica, ni los favorece (res inter alios acta, aliis nec nocere, nec prodesse postest), es decir, el principio general imperante es el de la relatividad de los contratos cuyo fundamento se encuentra en la esfera de la autonomía privada, la libertad contractual y la legitimación dispositiva de los intereses de cada persona".

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 1º de julio de 2009, exp 11001-3103-039-2000-00310-01: "[ ] para la Corte, ―parte, estricto sensu, es el titular del derecho, rectius, interés constitutivo del acto dispositivo, independientemente de su celebración por sí o por conducto de otra persona (G.B. Ferri, Parte del negozio, Enciclopedia del diritto, vol.

XXI, Milano, Giuffré, 1981, pp. 901 ss.) y, a contrario sensu, tercero, por exclusión, es el sujeto extraño o ajeno al interés dispuesto en virtud del negocio jurídico‖ (cas.civ. sentencia de 1 de julio de 2008, [SC-061-2008], exp. 11001-3103-033-2001-06291-01): "[ ] Su noción, por consiguiente, atañe a los intereses y se predica del titular del interés dispositivo del negocio o contrato, [ ] o según Luís DIEZ-PICAZO, ―[c]omo partes del contrato deben ser consideradas aquellas personas que han emitido las declaraciones de voluntad o realizado el comportamiento constitutivo del negocio y que son titulares de los intereses reglamentados por él. La noción de terceros resulta así establecida en forma negativa o por vía de exclusión. Terceros, respecto de un contrato dado, son todos aquellos que no han sido autores del mismo.

Sin embargo, esta clara contraposición debe ser matizada respecto de algunos supuestos concretos. Ante todo, como parte del contrato debe ser considerada no solo la persona que ha realizado los actos de declaración de voluntad, sino también sus herederos y causahabientes. Además, en el contrato concluido por medio de representante, es parte el representado o dominus negottii‖ (Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial.

Editorial Tecnos, Madrid, 1979, pp. 262 y ss;en el mismo sentido, R. SCOGNAMIGLIO, Teoría general del contrato, trad.esp. Fernando Hinestrosa, Publicaciones Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1961, p.31). 191 Teoría General del Contrato. Volumen II, ed Temis, Bogotá 1999, página 191. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 184 acreedores o deudores en virtud del contrato”192.

Lo anterior como consecuencia del principio de autonomía privada, pues el contrato sólo puede crear obligaciones para aquellos que han consentido en él. En este mismo sentido la Corte Suprema de Justicia193 ha señalado que el efecto relativo de los contratos -res inter alios acta-, “se traduce en que éstos no crean derechos u obligaciones a favor o a cargo de personas distintas de quienes concurrieron a su formación, o mejor, no perjudican ni aprovechan a terceros” 194.

Ahora bien, a pesar de que el contrato sólo crea obligaciones para quienes lo han celebrado, el contrato puede ser oponible a terceros. En efecto, la doctrina ha precisado que un contrato puede perjudicar o favorecer a terceros, lo que implica, según Larroumet195 “que los terceros, o sea todos aquellos que no prestan su consentimiento para la celebración del contrato, deben tener en cuenta la existencia del contrato en la medida en que pueda perjudicarlos, sin que el contrato origine, sin embargo, una obligación a su cargo.

De la misma manera los terceros tienen la posibilidad de aprovecharse del contrato, especialmente para con las partes, sin poder convertirse en acreedores en virtud del contrato. El contrato origina una situación cuya existencia la pueden invocar los terceros, así como también pueden ver que se alegue contra ellos” (se subraya). Con parecer similar Weill, Terré y Lequette señalan que “el contrato crea una situación jurídica que los terceros, si bien no están personalmente vinculados a ella, no pueden desconocer su existencia. El 192 En el mismo sentido, por ejemplo, Francois Terre, Philippe Simler e Yves Lequette- Droit Civil.

Les Obligations. 9ª ed Dalloz. Paris 2005, página 488 193 Sentencia de la Sala de Casación Civil del 10 de febrero de 2005, Exp. 7614 194 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 1º de julio de 2008 [SC-060-2008], exp 2001-00803-01: "[ ] Empero, en determinadas circunstancias el contrato proyecta sus efectos a terceros; tal acontece, entre otros supuestos, en la estipulación para otro, por cuya inteligencia, una de las partes (estipulante) designa y atribuye a un tercero el derecho inherente a la prestación debida por la otra (promitente), quien admite la estipulación y contrae la obligación de cumplirla a aquél, único legitimado para exigirla sin asumir prestación alguna y con cuya aceptación, aún por conducta concluyente, si el pacto es puro y simple o, siendo condicional, verificada la condición, se torna irrevocable, intangible e inmodificable (artículo 1506 Código Civil); presuponiendo, según ha advertido de vieja data la jurisprudencia, justamente por elemento estructural la presencia de un tercero, esto es, que el beneficiario de la prestación, ―ni directamente ni por procuración ha intervenido en su celebración, y que en tal sentido ha sido totalmente extraña al mismo‖ (casación civil de 10 de marzo de 1970, CXXXIII, 121, reiterada en los fallos S-003 de 1993 y S-014 de 1997 y en idéntico sentido, cas. civ. de 23 de noviembre de 1927, XXXVI, 123; 27 de septiembre de 1939, XLVIII, 694; 29 de enero de 1943, LV, 13; 14 de noviembre de 1952, LXXIII, 678; 16 de noviembre de 1956, 53, 820;

G. Gandolfi G., Il Contratto a Favore di Terzi nel Codice Europeo dei Contratti, in Riv. Trim. di Dir. e Proc. Civile, settembre 2003; P. Gallo, Contratto a favore del terzo in diritto comparato, in Novissimo Digesto Italiano; A. Giovene, Il negozio giuridico rispetto ai terzi, Torino, Unione Tipográfico-Editrice Torinese, 1917; Majello, L‘interesse dello stipulante nel contratto a favore di terzi, Napoli, 1962;

F. Messineo, Contratto nei erapporti col terzo, Enciclopedia del Diritto, Milano, Giuffré, 1959; G. Pacchioni, I contratti a favore di terzi, Studio di diritto romano, civile e commerciale, Milano, Valardi, 1927 [trad. esp. F. Javier Osset, Madrid, Reus, 1948]; M. H. Pájaro Moreno, La relatividad del contrato y los terceros, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005;

P. Rescigno Studi sull‘accollo, Milano, 1958)" 195 Ibidem, página 192 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 185 contrato y la situación jurídica que hace nacer son, se dice, oponibles a terceros en tanto que hechos”.

En este sentido, la voz oponibilidad contractual atañe a la generación de efectos de un contrato frente a otros sujetos196 y contrapone a la inoponibilidad que es la falta de efectos respecto de o en contra de alguien, sea por inobservancia de las cargas de la autonomía privada, ora de los requisitos de publicidad consagrados en el ordenamiento (art. 901, c. de co).197 En tal virtud, el negocio jurídico existente y válido198 no produce efectos frente a quienes no son partes.

Por su parte la Corte Suprema de Justicia ha señalado que “La inoponibilidad, en cambio, es la ineptitud frente a terceros de buena fe, de un negocio jurídico válido entre las partes, o de su declaración de invalidez” (sentencia del 28 de junio de 2017. Radicación n° 11001-31-03-021-2009-00244-01). Según el artículo 901 del Código de Comercio, “será inoponible el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exija”.

Este precepto 196 Corte Suprema de Justicia, cas. civ de 30 de noviembre de 1994, exp. 4025: ―[ ] a oponibilidad del acto atañe a la amplitud o extensión de los efectos, que son consustanciales a su estructura, en frente de otros sujetos. La generación de estos efectos, presupone la existencia y la validez del acto dispositivo‖. 197 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 1º de julio de 2008 [SC-060-2008], exp 2001-00803-01. ―La inoponibilidad del negocio jurídico se traduce en la ausencia de sus efectos respecto de o en contra de alguien, generalmente, por inobservancia de las cargas de conocimiento, previsión, sagacidad, probidad, corrección, tutela de la buena fe o por las circunstancias disciplinadas por la ley, a cuyo tenor, ‗será inoponible el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exija‘ (art. 901 C. de Co.;

Cas. 24 de agosto de 1938, LKVII, 852; Cas. 18 de febrero de 1994, Cas. 30 de noviembre de 1994, exp. 4025; Cas. 26 de abril de 1995, exp. 4193; Cas. 24 de mayo de 2000, exp. 5267 y Cas. 15 de agosto de 2006, exp. 1995-9375-01).‖ De donde, las causas de inoponibilidad, son variadas, no se limitan a la falta de publicidad y presuponen la existencia y validez del negocio jurídico, a las cuales no se asimila y, no puede ser invocada más que por terceros afectados en quienes concurra: así, de ordinario, los efectos del negocio jurídico son plenos entre las partes y no respecto de terceros, cuyos intereses escapan a la esfera dispositiva de las partes, careciendo de eficacia, en sentido negativo o positivo, salvo en las precisas situaciones fácticas disciplinadas por el ordenamiento (estipulación por otro, contrato a favor de terceros, etc.); la cesión de créditos y de contrato de prestaciones correlativas, es inoponible al deudor y a la contraparte por ausencia de notificación y, en su caso, de aceptación (arts. 1698 y ss.

C.C.); el pacto de reserva de dominio al tercero de buena fe adquirente del bien mueble (arts. 1931 y 1933 C.C.); el pacto fiduciario a terceros (art. 1759 C.C.); el ‗pacto secreto, privado, reservado, simulado‘ a terceros adquirentes del titular aparente (art. 1766 C.C.); las decisiones adoptadas por la asamblea o junta general de socios que no tengan carácter general, son inoponibles a los socios ausentes o disidentes (arts. 188 y 190 C. de Co.), y en general, el negocio no conocible por terceros, usualmente, por omisión de la publicidad exigible (arts. 901, arts. 29, 112, 121, 158, 190, 188, 196, 300, 313, 366, 499, 510, 528, 843, 894, 953, 1186, 1208, 1320, 1333 y 1573 del C. de Co.; 2 y 44 del Decreto 1250 de 1970)‖ 198 Corte Suprema de Justicia, cas. civ. 30 de noviembre de 1994, exp. 4025: ―[ ] No es que la inoponibilidad sea asimilable a la inexistencia [ ] la inoponibilidad no conduce a la desaparición del negocio, sino que neutraliza la producción de los efectos del mismo en frente de alguien, todo bajo el entendido de que su validez entre las partes es incontrovertible.

En este caso, el negocio es, en sí mismo, válido, pero es la expansión de sus efectos propios la que se ve disminuida ante quienes de otro modo, serían sus destinatarios naturales. O lo que es igual, la inoponibilidad hace siempre relación a alguien que, por determinadas circunstancias, suscitadas en su propia génesis, no es afectado por el negocio.

Pero como éste, entre quienes le dieron origen, no tiene ningún reproche, sigue siendo válido y por ende eficaz. La declaratoria de nulidad, en cambio, sea relativa o absoluta, genera la extinción del negocio y de sus efectos, no solo frente a las partes, sino también frente a terceros‖. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 186 dispone la inoponibilidad por inobservancia de la publicidad, pero sus causas son variadas.199.

Desde esta perspectiva se aprecian las diversas manifestaciones del vocablo en la ley civil. Así, por ejemplo, sucede en relación con la prescripción adquisitiva. En efecto, para que el prescribiente pueda invocar la prescripción ordinaria requiere además del tiempo de posesión establecido por la ley, un justo título y buena fe. El justo título puede ser un contrato traslaticio que en tanto tal no vincula sino a quienes lo celebraron, y el cual, sin embargo, puede ser oponible al dueño de la cosa, para efectos de la aplicar la prescripción ordinaria.

Así mismo, el artículo 1873 del Código Civil regula el caso en que se vende una misma cosa a varias personas por contratos diferentes y establece varios criterios para determinar cuál es el contrato que debe preferirse y por último señala que “el título más antiguo prevalecerá”. Es decir, dicho contrato no puede ser desconocido por terceros que pretenden adquirir la cosa por otro contrato, es decir les es oponible.

De igual manera, el acreedor se ve afectado por el hecho de que su deudor enajene bienes o contraiga otras obligaciones. Debe respetar los contratos correspondientes, sin perjuicio de que pueda intentar la acción pauliana. De igual manera, los terceros no pueden conscientemente impedir el cumplimiento de un contrato. La Corte Suprema de Justicia ha señalado que los terceros tienen “un deber de respeto de los derechos patrimoniales de fuente contractual por parte de terceros, deber que es sin duda caracterizada expresión del imperativo general de rango constitucional (Art. 95, Num. 1. de la C. P) que exige miramiento por todas las situaciones que forman la esfera jurídica ajena” y por ello incurren en responsabilidad cuando media “en ellos la finalidad deliberada de perjudicar al acreedor o por lo menos una grave omisión de la diligencia que les era exigible en la administración que a su cargo tenían, hicieron imposible la ejecución satisfactoria de las prestaciones adeudadas”200.

Así mismo los terceros pueden invocar la existencia de un contrato para fundar una acción de responsabilidad, como cuando la no ejecución 199 Artículos 1698 y ss; 1931, 1933, 1759, 1766 Código Civil; artículos 901, artículos 29, 112, 121, 158, 190, 188, 196, 300, 313, 366, 499, 510, 528, 843, 894, 953, 1186, 1208, 1320, 1333, 1573, Código de Comercio.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Cas. 24 de agosto de 1938, LKVII, 852; Cas. 18 de febrero de 1994, Cas. 30 de noviembre de 1994, exp. 4025; Cas. 26 de abril de 1995, exp. 4193; Cas. 24 de mayo de 2000, exp. 5267 y Cas. 30 de enero de 2006, Exp. 1995-29402-02; Cas. 15 de agosto de 2006, exp. 1995- 9375-01. 200 Sentencia de 19 de febrero de 1999.

Referencia: Expediente 5099 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 187 de una obligación contractual (por ejemplo, el mantenimiento de un ascensor) les causa daño. En este punto ha de observarse, como lo ha señalado la doctrina ya citada, que el hecho de que un contrato pueda favorecer o perjudicar a un tercero no significa que por ello este quede obligado por el contrato201.

En efecto, una cosa es que una persona deba ejecutar una prestación, y otra muy distinta que frente a ella se pueda invocar un contrato, como una situación existente. De otro lado, la Demandante hace referencia a la noción de terceros relativos, respecto de lo cual ha de precisarse que dicha noción no está consagrada en la ley y menos aún, ésta la define.

Ahora bien, dicho concepto ha sido empleado por la doctrina. En este sentido el profesor Guillermo Ospina202 al hacer referencia a los efectos jurídicos del contrato o negocio jurídico frente a terceros distinguía entre los terceros absolutos y los terceros relativos. A tal efecto señalaba respecto de los primeros que son “todas aquellas personas ajenas al acto jurídico y que no tienen vinculación alguna con las partes”.

Y se refería a los segundos para señalar que son personas que tienen vinculaciones con las partes, como son los asignatarios sucesorales forzosos y los acreedores. A tal efecto explicaba que los sucesores forzosos pueden considerarse terceros para 201 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 30 de enero de 2006, exp 1995-29402-02: "[ ] A la verdad, decir a secas que el contrato no afecta a terceros, es idea, cuando menos, imprecisa.

Sin necesidad de ir tan lejos, dígase que todo negocio jurídico válido, como hecho jurídico que es, impone el reconocimiento de su existencia por absolutamente todos; en esa dirección, nadie podría desconocerlo, sin que, por otra parte, es cierto, eso lo convierta en un deudor propiamente dicho. Así mismo, los terceros pueden sacar provecho de su existencia (por ejemplo el acreedor del adquirente podrá tener esperanza de pago), sin que sea un acreedor literalmente hablando.

Acá se ofrece de mayor interés poner de resalto cómo por fuera de la causahabiencia es aún posible observar que un contrato irradia los efectos más allá de los autores, como acontece con los acreedores de las partes. La suerte de ellos depende de la gestión patrimonial que haga el deudor. Si exitosa o ruinosa, cuánto mejor o peor. Por donde se viene el pensamiento que el contrato sí afecta a ciertos terceros; a lo menos, indirectamente.

En estrictez jurídica los únicos que escapan definitivamente de sus alcances son los terceros que se denominan absolutos, es decir totalmente extraños, que, según la doctrina, reciben por ello mismo el nombre de penitus extranei. Si, entonces, los contratos afectan a propios y extraños, inaplazable y de mayor importancia es puntualizar cómo ha de entenderse el rigor del principio de la relatividad; evidentemente, la condición de acreedor o deudor sólo se concibe respecto de quienes consintieron en el vínculo jurídico.

Pero las secuelas indirectas que de ello se derivan, las soportan o aprovechan ciertos terceros. Es apodíctico entonces que en el buen o mal suceso de los contratos hay, más allá de los contratantes en sí, otra gente interesada; cuando menos, el asunto no se restringe a los que directamente contratan. Bien fuera admitir la expresión de que en los contornos de los negocios jurídicos revoletean intereses diferentes de los que inspiran a sus celebrantes, los cuales no es posible desconocer o acallar no más que con el argumento de que terceros son.

Y por eso, a despecho de que tales negocios son válidos entre los contratantes, tiene que ser inoponibles a los terceros interesados. Estos tienen derecho a ponerse a salvo de los efectos que les perjudican. No han intervenido en el contrato, y no puede imponérseles sin más. Todo lo dicho conduce entonces a confirmar la sentencia de primer grado.

Pero con esta precisión: el efecto característico de la inoponibilidad, por contraste al de la nulidad, es el de que el negocio no desaparece como vínculo jurídico que ata a sus autores; simplemente que sus proyecciones se paralizan o neutralizan frente a ciertos terceros, como lo es la aquí demandante. Por eso mismo, la ineficacia declarada es directamente proporcional al interés cuya protección persigue ésta, que no es otro que el respeto que a sus asignaciones forzosas que en su condición de hija del causante está brindándosele.‖ (se subraya). 202 Ob cit, página 364 y siguientes TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 188 proteger sus intereses legítimos contra actos de sus causantes, como serían los actos simulados.

Igual situación se presenta con los acreedores, que pueden intentar acciones en caso de actos simulados de su deudor o en fraude a sus derechos. Señalaba entonces el profesor Ospina que los actos del deudor en desarrollo de la administración de su patrimonio son oponibles a sus acreedores, pero pueden ser impugnados por estos. Así mismo, la Corte Suprema de Justicia ha señalado203 que “Son terceros relativos quienes no tuvieron ninguna intervención en la celebración del contrato, ni personalmente ni representados, pero con posterioridad entran en relación jurídica con alguna de las partes, de suerte que el acto en el que no participaron podría acarrearles alguna lesión a sus intereses, por lo que les importa establecer su posición jurídica frente al vínculo previo del que son causahabientes, y esa certeza sólo la pueden adquirir mediante una declaración judicial; como por ejemplo el comprador, el acreedor hipotecario, el acreedor quirografario, el legatario, el donatario, el cesionario, etc. […]. ” Como se aprecia, el denominado tercero relativo no adquiere obligaciones en virtud del contrato del cual no es parte, pero puede ver afectada su situación por dicho contrato.

Así ocurre con el subadquirente, el acreedor, el legatario o donatario. Por lo demás, como quiera que la fuerza normativa del contrato surge del hecho de que los contratantes en ejercicio de su autonomía lo han celebrado, es evidente que la fuerza obligatoria de dicho contrato no puede verse afectada por otro contrato celebrado por una de las partes con un tercero. Así, por ejemplo, cuando una persona vende la misma cosa por dos contratos diferentes, el artículo 1873 del Código Civil establece cuál de los dos contratos prevalece, en el sentido de que por virtud del mismo, el comprador adquirirá la cosa vendida, pero en todo caso el otro contrato mantiene su carácter vinculante y por ello el vendedor puede ser condenado a pagar perjuicios.

De igual manera un contratista que celebra un subcontrato para cumplir el contrato principal no puede invocar el incumplimiento de su subcontratista para exonerarse de responsabilidad. Así pues, si se examina las pretensiones de la Demanda se advierte que lo que la Demandante busca es que se declare que la Demandada estaba obligada a hacer cumplir el referido acuerdo, es decir que la oponibilidad que invoca implica que el Procedimiento de Cruce de Flota le impone obligaciones a Transmilenio. 203 Sentencia del 28 de junio de 2017 Radicación n° 11001-31-03-021-2009-00244-01 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 189 Desde esta perspectiva debe concluirse que el Procedimiento de Cruce de Flota convenido entre los concesionarios, como acuerdo celebrado entre ellos, los ata y vincula, pero es inoponible a TRANSMILENIO en el sentido de que, si bien no puede desconocer su existencia, no significa que le imponga obligaciones, así como tampoco los libera de las que adquirieron para con ella, pues como tercero que es, "sus proyecciones se paralizan o neutralizan" frente a ella204.

Finalmente, cabe preguntarse si la conclusión anterior puede verse afectada por lo dispuesto en la cláusula 24 de los Contratos de Concesión que establece las obligaciones de TRANSMILENIO. A tal efecto, la Demandante invoca el numeral que dispone lo siguiente: “CLAUSULA

24. OBLIGACIONES DE TRANSMILENIO. “La concesión que se otorga por medio del presente Contrato, implica para TRANSMILENIO S.A. las siguientes obligaciones: 24.1. Adelantar por sí o por interpuesta persona las actividades de gestión y control del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá SITP en los términos establecidos en el presente Contrato y en el Manual de Operación, que permitan al CONCESIONARIO el desarrollo de la actividad de transporte, que es objeto de la presente Concesión. “…” Si se examina dicha estipulación se aprecia que las actividades de gestión y control que corresponden a la obligación contractual de TRANSMILENIO son las que resultan de los términos del contrato o que se desprenden del Manual de Operación. Por consiguiente, a la luz del Contrato no es posible sostener que aquél estaba obligado a desarrollar el “PROCEDIMIENTO DE CRUCE DE FLOTA” y a exigir a cada uno de los concesionarios su cumplimiento, pues el mismo no resultaba de los términos del Contrato ni del Anexo Técnico.

Lo que procedía era exigir el cumplimiento del Anexo Técnico de los Contratos. En este orden de ideas, no se accederá a la pretensión 3.8 de la Demanda en el sentido de declarar que el “PROCEDIMIENTO DE CRUCE DE FLOTA ENTRE CONCESIONARIOS SITP” suscrito el 28 de febrero 2012 es oponible a TRASMILENIO S.A. Asimismo, se negará la pretensión 3.9. en la que se solicita declarar que TRANSMILENIO S.A. ha incumplido sus obligaciones de control, integración y 204 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 30 de enero de 2006.

Exp.1995-29402-02 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 190 seguimiento del Sistema Integrado de Transporte Público, en tanto no ha tomado medidas eficaces y eficientes para que la totalidad de los concesionarios cumplan con el “PROCEDIMIENTO DE CRUCE DE FLOTA ENTRE CONCESIONARIOS SITP” suscrito el 28 de febrero 2012, como único mecanismo para alcanzar la desintegración total del Transporte Público Colectivo y eliminar o disminuir el paralelismo, todo lo cual ha impactado la estructura operacional y económica de Este Es Mi Bus S.A. Por lo anterior prospera el medio de defensa que la Demandada presentó como excepción de mérito bajo el título “15.

Inexistencia de obligaciones a cargo de TRANSMILENIO en relación con el acuerdo entre concesionarios para el cruce de flota – Principio de relatividad o efecto relativo de los contratos”. 3.2.3. Pretensión declarativa relativa la inoponibilidad del cronograma de implementación adoptado por la Secretaría de Movilidad. En la pretensión 3.10 de la demanda reformada, la Demandante solicitó: “3.10.

DECLÁRESE que el oficio SDM-85709 de 03 de agosto de 2015 y comunicado con radicado 25647 del 04 de septiembre de 2015, por medio del cual la Secretaría Distrital de Movilidad remitió a TRANSMILENIO S.A. el cronograma que esta entidad estableció para terminar en el año 2015 el proceso de desintegración del Transporte Público Colectivo no es oponible a Este Es Mi Bus S.A.” 1.

Posición de la Parte Demandante En su demanda la Demandante señala que al parecer la Secretaría Distrital de Movilidad adoptó un cronograma y medidas para realizar la desintegración para no afectar la continuidad del servicio, mediante oficio SDM-85709 de 03 de agosto de 2015. Agrega que con base en dicho cronograma se está midiendo el avance de cumplimiento de los operadores en materia de desintegración. Expresa que el oficio SDM-85709-15 fue remitido por la Secretaría Distrital de Movilidad a TRANSMILENIO mediante comunicado con radicado 25647 del 04 de septiembre de 2015; sin embargo, el mismo no ha sido notificado a los operadores ni mediante notificación personal ni en la gaceta territorial, es decir, en la forma exigida para los actos administrativos por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Señala que aun así, tanto la Secretaría Distrital de Movilidad, como el Ente Gestor, han manifestado a los operadores que el TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 191 cronograma contenido en el oficio SDM-85709 de 03 de agosto de 2015 constituye un acto administrativo oponible a éstos.

Pese a que no se ha tenido acceso al cronograma, se tiene conocimiento que el cronograma refiere obligaciones para los concesionarios que debieron cumplirse incluso desde primero de julio de 2015, sin que se le hayan hecho oponibles a EEMB. En su alegato señaló que existe “prueba en el expediente de que en efecto la Secretaría Distrital de Movilidad emitió un cronograma para la desintegración que fuere remitido al Ente Gestor mediante oficio con radicado Secretaría Distrital de Movilidad SDM-85709-15, radicado TMSA 2015ER24892, y que posteriormente fue enviado por TRANSMILENIO a los Concesionarios, a los cuáles estos presentaron su oposición, […]: - Que el cronograma no incluía las obligaciones de desintegración que debían ser asumidas, en dicho momento por Coobus y Egobus. - Que el cronograma no puede desconocer que el contrato previó como condición para el cumplimiento de la obligación de desintegración de las cuotas del anexo técnico, la “integración total del sistema” Añade que si bien la Secretaría Distrital de Movilidad remitió un cronograma, este no modificó –ni tuvo la virtualidad- de modificar unilateralmente los contratos de concesión de los operadores zonales, toda vez que esa facultad sólo puede desplegarla el Ente Gestor en ejercicio de la facultad exorbitante de modificación unilateral prevista en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993, que prevé como condiciones para su ejercicio (i) que sea motivada para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él, (ii) que fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no lleguen al acuerdo respectivo, y que (iii) la entidad en acto administrativo debidamente motivado modifique el contrato.

De manera que ni el Decreto 190 de 1993 (que no establece fechas para el cumplimiento de la obligación de desintegración), ni el cronograma de la Secretaría Distrital de Movilidad (quien no modificó los contratos de concesión), ni la carta de TRANSMILENIO por medio de la cual remite dicho cronograma, ni aquella por la cual responde las oposiciones de los concesionarios, constituye un acto administrativo que haya modificado la condición que hace exigible a los concesionarios el cumplimiento de las cuotas de desintegración del anexo técnico.

Añade que la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 192 carencia de dicha naturaleza de “modificación unilateral del contrato” de los actos contractuales y comunicaciones cruzadas, la pone en evidencia la actitud asumida por las partes del contrato, especialmente del Ente Gestor, para lo cual señala que puede hacerse el mismo análisis que hizo el Tribunal de RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. vs. la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. Destaca que ni el Oficio 2015EE17335 de 07 de septiembre de 2015, ni las comunicaciones a que se hace referencia en este, tienen esas condiciones de carácter formal que debe revestir un acto administrativo de modificación unilateral del contrato, ni mucho menos aquellas características que, según el mismo laudo, debe contener materialmente un acto administrativo con el que una entidad pública pretenda el ejercicio de las facultades exorbitantes. 2.

Posición de la Parte Demandada TRANSMILENIO se opuso a la prosperidad de esta pretensión por cuanto no existe fundamento legal, ni contractual, para la pretendida inoponibilidad del oficio en mención. A tal efecto la Demandada señaló que el oficio en mención fue remitido a TRANSMILENIO, y esta, atendiendo lo indicado por la Secretaría de Movilidad, procedió a ponerlo en conocimiento de todos y cada uno de los concesionarios del SITP, incluyendo a la parte actora.

Añade que el oficio al que se hace referencia fue expedido por la Secretaría de Movilidad, en ejercicio de la potestad conferida en el artículo 5º del Decreto Distrital 190 de 2015, el cual dispuso que “Para garantizar la adecuada prestación del servicio de transporte público en la ciudad, la Secretaría Distrital de Movilidad adoptará el cronograma de desintegración de vehículos del transporte público colectivo, el cual será de obligatorio cumplimiento para los operadores del SITP”.

Señala la Demandada que no le consta que el oficio en mención haya sido o no notificado en la forma indicada en la demanda, pero afirma que lo cierto es que al Concesionario sí le fue puesto en conocimiento por parte de TRANSMILENIO, y ha obrado como lo haría quien se ha dado por suficientemente enterado de su existencia y contenido. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 193 Expresa que el oficio en mención, que contiene el cronograma a cuyo cumplimiento está obligado el Concesionario, le es oponible en la medida en que adquirió conocimiento de su existencia mediante la comunicación que TRANSMILENIO le remitió. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL En relación con esta pretensión encuentra el Tribunal lo siguiente: El artículo 6º del Decreto 309 de 2009 había dispuesto: “La integración del Sistema Integrado de Transporte Público será gradual, de acuerdo con el cronograma que establezcan la Secretaría Distrital de Movilidad y el Ente Gestor con base en lo establecido en el Capítulo V de este Decreto, y se orientará por los principios de progresividad, oportunidad, accesibilidad, eficiencia, sostenibilidad financiera y ambiental, seguridad, calidad, economía, coordinación y complementariedad” (se subraya).

De esta manera, se contempló desde su inicio la integración del SITP en forma gradual de conformidad con un cronograma que establecería la Secretaría de Movilidad y el Ente Gestor. Dentro de ese marco se celebraron los contratos de concesión. A tal efecto en la cláusula 12 de los mismos se estableció: “CLAUSULA

12. ETAPA PREOPERATIVA “Esta etapa comienza a partir del acta de inicio del Contrato y se extenderá hasta la fecha en que el Ente Gestor expida la orden de inicio de la Operación. “Se estima como plazo para esta etapa nueve (9) meses, sin embargo podría ser mayor o menor, de conformidad con el Plan de Implementación presentado por el CONCESIONARIO y aprobado por TRANSMILENIO S.A. “Durante esta etapa el CONCESIONARIO deberá cumplir con las siguientes obligaciones.

“… “- Desintegración física total o de la Flota Usada no disponible para operación y que no hará parte de la Flota de Reserva de operación, de conformidad con lo establecido en las normas nacionales y distritales vigentes y dando cumplimiento al siguiente cronograma: “Desde la suscripción del Contrato hasta el inicio de la operación regular: 20% de la Flota Usada que se desintegrará. “Desde el inicio de la operación regular hasta la finalización de la integración total del sistema, el CONCESIONARIO debe desintegrar 80% de la Flota Usada que se realizará, de tal forma que durante esta etapa no se afecte la continuidad en la prestación del servicio al usuario.

Vale la pena señalar que en dicho otrosí se modificó igualmente la cláusula 22 relativa a la etapa de transición disponiendo al respecto que dentro de los 165 días calendario a la suscripción del contrato, el concesionario debía entregar el Plan de Trabajo para la Implementación de la Operación el cual debía incluir un Plan de Chatarrización. Ahora bien, el Decreto 156 del 11 de abril de 2011 dispuso en su artículo 1º lo siguiente: “Artículo 1°.

Etapa de Transición. La etapa de transición del transporte público colectivo al Sistema Integrado de Transporte Público -SITP- en Bogotá, D.C., inicia desde la vigencia del presente decreto, hasta la entrada en operación total del Sistema, de acuerdo con el cronograma establecido por la Secretaría Distrital de Movilidad y la Empresa Transmilenio S.A, ente gestor del mismo.” De esta manera, este Decreto reafirmó que la autoridad distrital y TRANSMILENIO podían adoptar un cronograma para la etapa de transición. Por el Otrosí Modificatorio No 3 se reformaron nuevamente los contratos para “Modificar el cronograma para la desintegración física total o de la Flota Usada no disponible para operación y que no hará parte de la Flota de Reserva de operación, establecido en la Cláusula 12 Etapa Preoperativa.” La modificación consistió en señalar que desde la publicación del proyecto de pliego de condiciones, siempre y cuando el vehículo se haya vinculado a cualquiera de las propuestas, hasta el inicio de la operación regular se debe desintegrar el 10% de la Flota Usada y desde “el inicio de la operación regular hasta la finalización de la integración total del sistema, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 195 el CONCESIONARIO debe desintegrar el porcentaje restante de la Flota Usada que se realizará, de tal forma que durante esta etapa no se afecte la continuidad en la prestación del servicio al usuario”.

Posteriormente, el artículo 5º del Decreto Distrital 190 de 2015 dispuso: “Artículo 5. Plan de Desintegración de Vehículos. Para garantizar la adecuada prestación del servicio de transporte público en la ciudad, la Secretaría Distrital de Movilidad adoptará el cronograma de desintegración de vehículos del transporte público colectivo, el cual será de obligatorio cumplimiento para los operadores del SITP.” (se subraya) Como se puede apreciar, este Decreto reafirmó la competencia de la Secretaria Distrital de Movilidad para adoptar un cronograma.

De esta manera, por un lado, el Contrato había previsto que debía desintegrarse el porcentaje restante de la Flota Usada desde el inicio de la operación regular hasta la integración total del sistema, de tal manera que no se afectara la continuidad en la prestación del servicio. Por otro, las normas Distritales atribuían competencia a la Secretaría Distrital de Movilidad para adoptar el cronograma de desintegración para garantizar la adecuada prestación del servicio.

En este contexto debe advertirse que cuando se trata de contratos de concesión el concesionario está sujeto a las obligaciones que se pactan en el contrato, pero igualmente a las normas reglamentarias que regulan el servicio que se le concede. A este respecto es pertinente recordar que en concepto del 11 de marzo de 1972205 la Sala de Consulta y del Servicio Civil del Consejo de Estado señaló: “En la concesión se originan para el concesionario ciertos derechos que emanan directamente del contrato, que son de carácter patrimonial o relacionados con su condición de concesionario, derechos que compensan las cargas que asume y son factor determinante en el equilibrio financiero del convenio.

Pero por el hecho de la concesión el servicio no pierde su calidad de público para convertirse en mero negocio privado, ni la administración queda eximida de sus responsabilidades o limitada en sus poderes legales para asegurar el funcionamiento del servicio en consonancia con el interés general. “Si las cláusulas que conciernen exclusivamente a las garantías financieras del concesionario son de naturaleza contractual, en cambio la reglamentación del servicio, lo que la doctrina llama "ley del servicio", escapa a las estipulaciones del contrato, en virtud de un principio fundamental a nuestro ordenamiento jurídico, según el cual la organización de los servicios públicos depende de la competencia unilateral y exclusiva de los órganos del Estado.

Es esta circunstancia la que hace pensar a algunos autores 205 Radicación número: 561. Anales del Consejo de Estado. Año XLVII - Tomo LXXXII. Primer Semestre 1972. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 196 que la "concesión de un servicio público" no constituye propiamente un contrato, en razón del objeto mismo sobre el cual ella recae.

“En todo convenio de concesión es preciso distinguir, por lo tanto, la parte reglamentaria del servicio, que permanece en manos del Estado y éste puede cambiar unilateralmente en todo momento en ejercicio de competencias constitucionales y legales inalienables y la parte propiamente contractual. “Tienen naturaleza reglamentaria todas las cláusulas concernientes a la organización y funcionamiento del servicio, que son, en consecuencia, de interés general; y naturaleza contractual las que fijan los términos financieros o la retribución del concesionario por la colaboración que presta, que solamente interesan a los contratantes”.

(Se subraya) Esta misma idea fue reiterada en concepto número 727 del 8 de septiembre de 1996 de la Sala de Consulta y del Servicio Civil del Consejo de Estado, en el cual se expresó: “La idea que orienta la jurisprudencia y la doctrina respecto del tratamiento que debe darse a la concesión es la de que, siendo ley para las partes los aspectos relativos al negocio que el contrato comporta, los cuales no pueden modificarse unilateralmente por el Estado, las condiciones del servicio involucran el interés público y por ello permanecen bajo control legal, en la medida en que aquél, entendido como de orden público, constituye la función primordial del Estado a la que éste no puede renunciar.” (Se subraya) En el mismo sentido en sentencia C-711 de 1996 dijo la Corte Constitucional: “La concesión tiene por objeto otorgar a una persona facultad legal suficiente para la prestación, por su cuenta y riesgo, de un servicio que es responsabilidad de la administración; la concesión de servicios públicos implica entonces autorizar a un particular, para que éste satisfaga, inmediata y permanentemente, una necesidad colectiva que es responsabilidad del Estado.

La concesión de servicios públicos es un acto complejo, en el cual el concesionario se equipara a un agente público, cuyas obligaciones están determinadas por disposiciones de carácter legal y reglamentario, pero cuyos derechos y obligaciones se determinan contractualmente”(se subraya) Por consiguiente, cuando durante la ejecución de un contrato de concesión de servicios públicos la autoridad competente para regular el respectivo servicio expide un acto dirigido a regular dicho servicio, la prestación del mismo por parte del concesionario debe ajustarse a tal acto, sin perjuicio de sus derechos contractuales.

Es claro que el cronograma de chatarrización es un aspecto fundamental del tránsito del Transporte Público Colectivo al Sistema Integrado de Transporte Público. Ahora bien, en el presente caso en el Informe remitido por la Secretaría Distrital de Movilidad a este Tribunal, esta manifestó206: 206 Folio 6 Cuaderno de Pruebas No 15 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 197 “La Secretaría Distrital de Movilidad, ha remitido a TRANSMILENIO S.A. como ente gestor del SITP, desde el año 2014, tres cronogramas de desintegración. El tercer plan de desintegración enviado, se realizó en cumplimiento de lo previsto en el Decreto 309 de 2009, el Decreto 156 de 2011 y el Decreto 190 de 2015, para lo cual la SDM mediante oficio SDM-DTI-85709-15, adoptó el Plan de Desintegración de vehículos no operativos en el SITP, elaborado en coordinación con TMSA, y aprobado en el Comité de Transición del día 2 de Julio de 2015, estableciendo mes a mes el número de vehículos a chatarrizar; sin embargo a (sic) los compromisos de chatarrización no han sido cumplidos por parte de los operadores incluido Este Es Mi Bus. […]”.

Obra en el expediente el oficio SDM-85709 del 3 de agosto de 2015 remitido por la Secretaría Distrital de Movilidad a TRANSMILENIO207, en la cual esta entidad se refiere a la comunicación del 30 de junio de 2015 de TRANSMILENIO. En la mencionada comunicación, la Secretaría se refiere, entre otros temas, al cronograma de desintegración de la flota de Transporte Público Colectivo a cargo de los operadores del SITP.

En relación con dicho cronograma el citado oficio señala: “Efectuadas las anteriores claridades y en cumplimiento de lo previsto en el Decreto 309 de 2009, el Decreto 156 de 2011 y el Decreto 190 de 2015, se remite el cronograma de desintegración de la flota del transporte público colectivo a cargo de los concesionarios del SITP, elaborado en coordinación con TRANSMILENIO S.A, y aprobado en el Comité de Transición del día 2 de Julio de 2015.” Después de expresar los elementos que se tuvieron en cuenta para tal efecto, el oficio mencionado adopta el cronograma de desintegración y para ello señala: “De acuerdo con todo lo expuesto el cronograma de desintegración de flota del TPC a cargo de los operadores del SITP es el siguiente: OPERADOR Jul 15 % Ag 15 % Sep. 15 % Oct. 15 NOV 15 Dic 15 Ene 16 ETIB 89 38% 136 84 58% 84 112 112 167 100% MASIVO CAPITAL 164 36% 215 55% 80 61% 80 68% 107 77% 107 86% 160 100% GMOVIL 18 65% 15 67% 47 72% 47 77% 63 83% 63 9096 95 100% ESTE ES Ml BUS 32 20 20 78% 20 27 27 40 100% CONSORCIO EXPRESS 232 67% 46 69% 117 78% 157 84% 157 235 100% TRANZIT 84 53% 21 57% 35 35 70% 47 47 70 100% SUMA 196 71% 18 74% 25 25 33 87% 33 92% 51 100% 207 Disponible en la memoria USB que obra a Folio No. 149 del Cuaderno de Pruebas No 13 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 198 “Atendiendo lo dispuesto en el Decreto 309 de 2009, el Decreto 156 de 2011 y el Decreto 190 de 2015, se remite el cronograma de desintegración de la flota del TPC, el cual es de obligatorio cumplimiento para los operadores del sistema y deberá hacerse exigible por TRANSMILENIO S.A., en el marco de los contratos suscritos con dichos concesionarios.” Es pertinente señalar que por oficio fechado a 24 de agosto de 2015 remitido a TRANSMILENIO por la Secretaría Distrital de Movilidad y recibido por ésta el 28 de agosto de 2015208 dicha entidad señaló que el citado oficio por el cual se adoptó el cronograma de desintegración constituía un acto administrativo.

Por otra parte, en oficio remitido por TRANSMILENIO a los concesionarios el 7 de septiembre 2015209, dicha entidad se refirió a las “comunicaciones del asunto que contiene su posición, inquietudes e inconformidades frente al cronograma de Desintegración que la Secretaría Distrital de Movilidad diera a conocer a través del oficio SM-85709-15, radicado en TMSA con oficio 201ER24892 y el cual Transmilenio oportunamente les remitiera copia”.

A tal efecto señala que transcribe “la respuesta recibida a sus inquietudes que fueron puestas al conocimiento de la Autoridad de Movilidad y que integramos al texto del presente”, para lo cual reproduce lo expuesto por Secretaría Distrital de Movilidad en oficio del 24 de agosto de 2015, en el cual esta última entidad había señalado que el oficio SDM 85709 es un acto administrativo.

Adicionalmente, en el oficio mencionado TRANSMILENIO señaló que “El cronograma adoptado por la Secretaría Distrital de Movilidad, mediante acto administrativo en oficio SDM.85709 establece la forma de realizar la desintegración para no afectar la continuidad del servicio, dicha Secretaría ha sentenciado que es un acto administrativo y por tanto, en ejercicio de su autoridad, desarrolla una norma distrital contenida en el artículo 5º del Decreto 190 de 2015 que la faculta para ello y que obliga a los concesionarios cumplir”.

Vale la pena señalar que en dicho oficio se indica además “copia: oficio SDM-85709- 15, radicado en TMSA con oficio 2015ER24892”. Es decir que a este último oficio se agregó el oficio que inicialmente había sido remitido por la Secretaría Distrital de Movilidad a TRANSMILENIO. 208 Cuaderno de Pruebas No 7, folio 285 209 Cuaderno de Pruebas No 7, folio 287.

Lo anterior implica que los concesionarios conocieron el cronograma mencionado. Ahora bien, afirma la demandante que la decisión administrativa no le fue notificada debidamente. A este respecto debe recordarse que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece la forma como deben ser notificados los actos administrativos de carácter particular y concreto, para lo cual establece en el artículo 67 que “las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse.” Añade que “En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo.” Dispone igualmente el artículo que “El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación”.

Así mismo el artículo 69 del citado Código establece que “Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo.

El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino”.

En el expediente no hay constancia que la decisión administrativa contenida en el oficio SDM.85709 haya sido notificada cumpliendo con las reglas del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 200 En todo caso sí está acreditado que finalmente el concesionario recibió copia del oficio pues aportó la comunicación del 7 de septiembre en que se señala que se anexaba copia del oficio SDM.85709, y en la misma aparece su sello de recibido "09 sept 2015"210.

Es claro que si dicho oficio no le hubiera sido remitido habría dejado constancia sobre el particular. Ahora bien, ello no significa que dicha remisión constituya la notificación que exige la ley. En todo caso debe señalarse que en su alegato de conclusión la Demandante expresó que existe “prueba en el expediente de que en efecto la Secretaría Distrital de Movilidad emitió un cronograma para la desintegración que fuere remitido al Ente Gestor mediante oficio con radicado Secretaría Distrital de Movilidad SDM-85709-15, radicado TMSA 2015ER24892, y que posteriormente fue enviado por TRANSMILENIO a los Concesionarios, a los cuáles estos presentaron su oposición, […]”.

(Se subraya) Desde esta perspectiva es pertinente recordar que el artículo 72 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece: “ARTÍCULO 72. Falta o irregularidad de las notificaciones y notificación por conducta concluyente. Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales.” Así las cosas, la falta o deficiencia de la notificación puede ser suplida si el interesado revela que conoce el acto.

A la luz de lo expuesto por el concesionario en sus alegatos, es claro que el concesionario conoció el citado acto administrativo. Ahora bien, en sus alegatos el Demandante señala que dicho acto no tiene las características de un acto administrativo con el que una Entidad Pública pretenda el ejercicio de las facultades exorbitantes. Desde esta perspectiva debe señalarse que una cosa es la modificación de un contrato y otra la decisión de una Autoridad Pública que incide en la ejecución de un contrato. 210 Cuaderno de Pruebas No. 7, folio 287.

Ahora bien, en la ejecución de un contrato puede incidir una reglamentación por parte de una autoridad pública a la cual el ordenamiento le otorga la facultad de regular el respectivo servicio. En el presente caso, la Secretaría Distrital de Movilidad, que de acuerdo con las normas distritales tiene facultades para ello, adoptó un cronograma para la desintegración de la flota.

Dicha decisión no proviene de la parte contratante sino de la autoridad pública a cuyo cargo está la movilidad en el Distrito. Ahora, dicha decisión de la Secretaría tiene el carácter de un acto administrativo sobre el cual el Tribunal carece de competencia. Por demás, su oficio CE TM EEM 1650/2015 de junio 21 de 2015 dirigido a TRASMILENIO expresa su conocimiento en torno de la facultad de la Secretaría de Movilidad para adoptar el cronograma de desintegración, así como la convicción de su obligatoriedad211.

Por lo anterior el Tribunal infiere que si bien al inicio el cronograma adoptado por la Secretaría de Movilidad no podía ser opuesto por TRANSMILENIO al Concesionario, con posterioridad al haber este manifestado conocerlo, le resultaba oponible. Al respecto el Consejo de Estado ha señalado que "la notificación por conducta concluyente se configura cuando la persona interesada realiza una manifestación a partir de la cual se puede concluir que conoce la decisión administrativa, verbigracia, cuando presenta recursos o demandas, otorga poder, manifiesta en un escrito que conoce el acto o lo menciona en un documento que lleve su firma, entre otros"212, que su finalidad es "sanear o convalidar la falta o irregularidad en que pudo incurrir la administración al publicitar los actos administrativos y se configura en tanto la parte interesada manifieste por algún medio que conoce la decisión de la administración y conviene en ella aceptándola u oponiéndose"213.

En tal sentido, se concluye que el oficio SDM-85709 de 03 de agosto de 2015, comunicado con radicado 25647 del 04 de septiembre de 2015, por medio del cual la Secretaría Distrital de Movilidad remitió a TRANSMILENIO S.A. el cronograma que 211 Cuaderno de Pruebas No. 7, folio 284 212 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Auto de 8 de febrero de 2018, Expediente número:050012333000-2013-01081-02. 213 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 9 de julio de 2014, Radicación:52001-23-31-000-2001-01115-01 (29.741).

Pretensión relativa al incumplimiento de la obligación de tomar acciones para desaparecer el paralelismo del TPC y el SITP PROVISIONAL. En la demanda reformada se formuló la siguiente pretensión: “3.11. DECLÁRASE que TRANSMILENIO S.A., como ente gestor y encargado de la integración del Sistema, ha incumplido con la obligación de tomar acciones eficientes y eficaces para desaparecer el paralelismo, el Transporte Público Colectivo TPC, y el SITP Provisional, lo cual afectó la debida implementación y operación del SITP generando disminución de la demanda proyectada con base en la cual se estructuraron los contratos de concesión No 001 y 002 de 2010, y en general tuvo impactos negativos en los ingresos operacionales de Este Es Mi Bus.” 1.

Posición de la Parte Demandante La Demandante manifiesta que existe un paralelismo que afecta la demanda de pasajeros del Sistema, como consecuencia del incumplimiento de TRANSMILENIO a sus obligaciones como Ente Gestor y de la Circular Informativa 0002 de 2012, al no comunicar a los concesionarios los cronogramas de desintegración; al no hacer seguimiento al plan de desmonte del Transporte Público Colectivo, ni al plan de chatarrización adoptados por la Administración; al no exigir a la totalidad de los concesionarios el cumplimiento de sus cuotas de chatarrización, y al no adelantar las funciones que como Ente Gestor le correspondían para lograr la desintegración del TPC.

A tal efecto expresó la Demandante que con el fin de promover el proceso de desmonte del TPC, en la Circular Informativa N° 0002 de 10 de mayo de 2012, la Secretaría Distrital de Movilidad informó el proceso de expedición de tarjetas de operación para los vehículos nuevos y usados que integrarían la flota del Sistema Integrado de Transporte Público, previendo las funciones para el efecto, en cabeza de la misma Secretaría, de TRANSMILENIO, de los Concesionarios.

Así mismo, señaló que en caso de negativa de las empresas transportadoras a entregar el paz y salvo, la misma Secretaría comunicaría a la empresa respectiva que de conformidad con la Resolución N° 125 de 2011 y con el Decreto 547 de 2011 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 203 se “modificará la vigencia de las tarjetas de operación de dichos vehículos y le ordenaría al operador de Servicios Integrales para la Movilidad –SIM- la cancelación de la tarjeta de operación del transporte público colectivo, por vencimiento de su vigencia, el cambio de empresa y la expedición de tarjeta de operación de transporte masivo (SITP)”.

Agregó que no obstante lo anterior existió incumplimiento de los dispuesto en la Circular Informativa N° 0002 de 10 de mayo de 2012, y el consecuente paralelismo de sistemas entre el TPC y el SITP. Precisó que frente a los vehículos que no se han desintegrado por EEMB se han presentado situaciones tales como: • La no expedición de paz y salvos por parte de las empresas afiliadoras; • La no cancelación oportuna de la tarjeta de operación por parte de la SDM, desatendiendo lo dispuesto en la Circular Informativa N° 0002 de 10 de mayo de 2012; • La negativa de los propietarios o legítimos tenedores de proceder a la entrega del vehículo, como consecuencia de que el TPC aún esté en funcionamiento. 2.

Posición de la Parte Demandada La demandada se opone a la declaración solicitada, por cuanto, (i) TRANSMILENIO no está obligado, conforme a los Contratos de Concesión, a adoptar medidas “eficientes y eficaces” que arrojen como resultado hacer “desaparecer el paralelismo, el Transporte Público Colectivo TPC, y el SITP Provisional”, y (ii) contrariamente a lo pretendido por el Concesionario la subsistencia del Transporte Público Colectivo durante el proceso de implementación del Sistema estaba previsto, pues su desaparición sería progresiva, y habría cierta coincidencia en algunas partes de los recorridos de los vehículos del SITP y de los vehículos del Transporte Público Colectivo, lo que no permite afirmar la existencia de un “paralelismo”.

Por ello considera que carece de fundamento la pretensión de la parte convocante en el sentido de que se declare que existe una obligación de TRANSMILENIO de obtener la desaparición (i) del paralelismo, (ii) del TPC, y (iii) del SITP Provisional, que ha afectado a EEMB, en relación con la disminución de sus ingresos operacionales por menor demanda esperada.

Afirma que el Concesionario pretende desconocer que la desaparición de la oferta provista por el Transporte Público Colectivo estaba inescindiblemente atada al cumplimiento por parte de los concesionarios, entre ellos la convocante, de los compromisos asumidos en relación con la vinculación de esos vehículos a sus respectivas flotas y/o a la chatarrización que debían cumplir, como parte relevante del cumplimiento de sus obligaciones bajo los respectivos contratos celebrados.

Explica que el SITP Provisional es una modalidad de la operación de los vehículos del Transporte Público Colectivo ideada para buscar una mejor prestación del servicio público, ante el desfase en la implementación del SITP. Destaca entre las consideraciones tenidas en cuenta para expedir el Decreto 190 de 2015, por medio del cual se reguló el SITP Provisional que (i) se encontraban pendientes de implementar algunas de las rutas estratégicas por parte de los concesionarios del SITP, con relevancia para garantizar la cobertura adecuada del Sistema;

(ii) subsistían vehículos del TPC que no habían migrado al SITP, incluyendo aquellos que estaban dentro de la órbita de manejo de Coobus y Egobus, concesionarios intervenidos para ese momento por la Superintendencia de Puertos y Transporte, vehículos que por esa circunstancia no podían ser vinculados en el plazo inmediato al sistema de transporte de la ciudad, y (iii) subsistían vehículos del TPC que no habían sido desintegrado, incluidos los que le correspondía desintegrar a los concesionarios mencionados.

Añade que aun cuando la reglamentación del SITP Provisional no existía para el momento en que se le dio curso al trámite de la licitación y se celebró el contrato con EEMB, los vehículos que operan en el SITP Provisional son en su totalidad vehículos que se encontraban vinculados al Transporte Público Colectivo cuando la licitación inició su trámite y cuando se suscribió el contrato con el concesionario.

Destaca que el SITP Provisional no afecta la posibilidad de cumplimiento de la obligación de vinculación de la Flota usada, sea para chatarrizar o sea para operar. Señala que la presencia del SITP Provisional en las Zonas de Calle 80 y Tintal Zona Franca no tiene un impacto relevante en la captura de la demanda en las cuencas que corresponden a cada una de ellas.

Destaca que incluso actualmente EEMB tiene rutas por implementar que no solo tienen que ver con la situación de Coobús y Egobús. Por otra parte en relación con la Circular 0002 de 2012 afirma que fue expedida para colaborar con los concesionarios en el logro del objetivo de la chatarrización, sin que por ese hecho TRANSMILENIO o la Secretaría de Movilidad se vuelvan destinatarios de una obligación de resultado en cuanto a la consecución de los objetivos buscados con la Circular, sino que, al margen de ello y de que se han hecho importantes esfuerzos por ambas autoridades para buscar la mayor eficiencia posible en los procedimientos que se siguen con ocasión de la implementación de la Circular en mención, es lo cierto que la expedición de la Circular no exonera al Concesionario de sus obligaciones en cuanto al Control Total de la Flota, y es precisamente por las falencias en el mencionado control que se tiene que llegar a hacer uso de los mecanismos descritos en la Circular e implementados para contribuir a resolver los problemas que se presentan por las deficiencias de EEMB en el Control Total de la Flota.

Expresa que TRANSMILENIO le dio curso a las solicitudes que el Concesionario elevó en relación con la cancelación de las tarjetas de operación de vehículos TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 206 vinculados al Transporte Público Colectivo que iban a formar parte de la Flota del Concesionario (ejemplo de lo anterior son las comunicaciones 2013EE3344 del 22 de marzo de 2013 y 2013EE9727 del 30 de julio de 2013, dirigidas por TRANSMILENIO a la Secretaría Distrital de Movilidad, dando traslado de las solicitudes presentadas por el Concesionario) En relación con la dificultad expuesta por los concesionarios en cuanto a la obtención de paz y salvos por parte de las empresas afiliadoras de los vehículos del servicio público colectivo, expresa que lo que se planteó era que en la medida en que se cancelara la tarjeta de operación no sería necesario la obtención de paz y salvo, requisito este que en su momento debió haber sido tenido en cuenta por los concesionarios para realizar su oferta.

Añade que sin perjuicio de las medidas adoptadas para facilitarle al Concesionario el cumplimiento de su obligación de desintegración de vehículos vinculados al Transporte Público Colectivo, le correspondía -al concesionario- hacer efectivos los acuerdos o convenios celebrados con los propietarios de los vehículos y él estaba en posibilidad de prever la eventual ocurrencia de un incumplimiento de la obligación por parte del propietario, y tomar las medidas para enfrentarlo.

Señala que el hecho que TRANSMILENIO está obligado para con el Concesionario a adelantar la actividad de gestión y control del SITP, no significa que, por ello, deba hacerse cargo de las obligaciones del Concesionario en relación con el Control Total de la Flota. Con fundamento en lo antes expuesto, solicita se declare que prosperan las excepciones denominadas “[l]a coexistencia de la prestación del servicio por los vehículos que operaban en el transporte público colectivo hasta su vinculación a cualquiera de los concesionarios del SITP o hasta la desintegración de los mismos por parte de los concesionarios estaba previsto desde el pliego de condiciones de la Licitación y fue aceptada por el Concesionario – Improcedencia de un reclamo que se funda en el desconocimiento de lo pactado” y “[e]l SITP Provisional tiene base legal y el desarrollo de la gestión de TRANSMILENIO en relación con el mismo no implica violación del Contrato de Concesión”. 3.

Concepto del Ministerio Público TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 207 En el concepto rendido en este proceso, la señora Agente del Ministerio Público se refiere en extenso al origen del SITP Provisional y a las diferencias entre el SITP Provisional y el SITP y concluye que con aquél no se trata de implementar un nuevo sistema, sino que a partir de la coexistencia del TRANSPORTE PUBLICO COLECTIVO y la vigencia de permisos de operaciones, de conceder un permiso especial y transitorio para aquellas rutas que TRANSMILENIO S.A. considere.

Es decir, una extensión del TPC para algunos operadores, dado el interés general y la necesidad de garantizar la continuidad del servicio. Así mismo se refiere al contenido del contrato y señala que en su cláusula 5ª se reconoce la coexistencia con otras concesiones; así mismo en la matriz de riesgo se asume por EEMB el riesgo en la implementación del metro y el tren de cercanías y el de demanda en lo relacionado con la existencia de otros medios de transporte no regulados (transporte particular o ilegal) o preferencias de transporte de los usuarios.

Por lo anterior concluye que su funcionamiento sí estaba previsto en el contrato. Por otra parte, destaca que el desmonte de las rutas del TPC está ligado con la implantación de rutas con flota suficiente por parte de los operadores. Concluye que al no ser el SITP Provisional un sistema nuevo, y no estar frente a un contrato de exclusividad, en principio, EEMB no podría reclamar perjuicios por la operación del SITP Provisional.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL En relación con la pretensión formulada, lo primero que debe observarse es que se había previsto que la implementación del SITP sería gradual. En efecto, el artículo 6º del Decreto 309 de 2009 dispone: “La integración del Sistema Integrado de Transporte Público será gradual, de acuerdo con el cronograma que establezcan la Secretaría Distrital de Movilidad y el Ente Gestor con base en lo establecido en el Capítulo V de este Decreto, y se orientará por los principios de progresividad, oportunidad, accesibilidad, eficiencia, sostenibilidad financiera y ambiental, seguridad, calidad, economía, coordinación y complementariedad” (se subraya).

Así mismo, el artículo 10 de dicho Decreto disponía: “Artículo 10. A partir de la entrada en operación gradual del SITP, perderán su vigencia los actuales permisos de operación de rutas otorgados a las empresas de transporte público colectivo a través de actos administrativos y serán reemplazados gradualmente, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 208 de acuerdo con la entrada en operación de los nuevos servicios, en las zonas implantadas del SITP.

Para estos efectos, la Secretaría Distrital de Movilidad expedirá los actos administrativos correspondientes.” (Se subraya) A su turno el artículo 19 del mismo Decreto dispone: “Artículo 19°.- Gradualidad en la implementación del SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE PÚBLICO. De conformidad con lo establecido en el Plan Maestro de Movilidad, el SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE PÚBLICO se desarrollará en etapas o fases, con el fin de prestar un adecuado servicio al usuario.

Para ello se han definido las siguientes fases: “19.1. Fase 1 SITP. Preparación para la implementación del SITP. “Iniciarán los procesos de selección de los operadores zonales y del SIRCI. “19.2. Fase 2 SITP. Implantación gradual de la operación. “Una vez terminada la fase 1, se adjudicarán las licitaciones de operación zonales y del SIRCI y se iniciará gradualmente el nuevo esquema de prestación de servicio al usuario hasta culminar la integración total.

“El inicio de operación de cada una de las zonas operacionales será definido en los pliegos de condiciones de las licitaciones de operación zonales y del SIRCI. “En esta fase, las zonas que inicien la operación se integrarán operacionalmente entre ellas y con el actual Sistema TransMilenio. En las demás zonas se mantendrán las condiciones de prestación del servicio del actual sistema de transporte público colectivo hasta tanto los operadores SITP inicien la prestación del servicio.

“…” De esta manera, es claro que la implementación del SITP sería gradual para asegurar que se mantuviera la prestación adecuada del servicio público y por ello podría ocurrir que el SITP sólo entrara en operación en unas zonas y no en otras, en las cuales seguiría operando el sistema de Transporte Público Colectivo. Ahora bien, las partes suscribieron el 20 de diciembre de 2013 el otrosí No 7 en cuyos considerandos se señaló: “Que como corolario de lo anteriormente expuesto, el Decreto Distrital 156 de 2011, establece que durante la etapa de implementación del Sistema Integrado de Transporte Público en el distrito capital, la prestación del servicio público de transporte, mediante el sistema público colectivo, entrará en una etapa de transición, y por tanto, en esta fase coexistirán los dos servicios, hasta que concluya la implementación total del SITP.” (Se subraya).

En dicho otrosí 7 se adicionó la cláusula primera de los Contratos de Concesión de la siguiente manera: “CLÁUSULA PRIMERA: Adicionar en el capítulo I del Contrato de Concesión No. 01 la siguiente definición: “1.27 A. Fecha de Iniciación de la Fase "Puesta en Marcha: Es la fecha de entrada en operación de la primera ruta zonal, correspondiente al primer pedido de flota y será coincidente con la fecha de inicio de la etapa de operación del contrato de concesión “…” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 209 Por otra parte, se modificó la cláusula 13 la que quedó con el siguiente tenor: “CLÁUSULA

13. ETAPA OPERATIVA “La etapa de operación comienza con la Orden de Inicio de Operación del Contrato por parte del ente gestor y se extenderá por veinticuatro (24) años. “Para la expedición de la Orden de Inicio de Operación del Contrato por parte de TRANSMILENIO S.A., se deberá haber cumplido con todas las obligaciones de la implementación y de la etapa preoperativa.

“En el caso de las zonas con Operación Troncal la etapa operativa comienza cuando TRANSMILENIO S.A. solicita o autoriza la compra del 100% de la flota troncal referente y se extenderá por veinticuatro (24) años. “Parágrafo: Para los efectos previstos en el presente contrato, la Etapa de operación del contrato de concesión, se ejecutará en dos fases, la primera denominada "Puesta en Marcha" cuya duración se prolongará hasta tanto se termine el cronograma de implementación definido de común acuerdo entre el Ente Gestor y los concesionarios en 16 meses en el caso de la operación zonal y 18 meses en el caso de la operación troncal.

“Durante esta Fase se llevará a cabo al proceso de adquisición y vinculación de la flota de acuerdo con los pedidos que haga TRANSMILENIO S.A. al CONCESIONARIO, como parte del proceso gradual de implementación del SITP y la etapa de transición del Transporte Público Colectivo. “La segunda denominada Fase operativa propiamente dicha, la cual se prolongará hasta la etapa de reversión.” De este mmanera, de conformidad con el contrato, tal como fue modificado por el otrosí No 7, hasta que terminara la implementación total coexistirían el SITP y el Transporte Público Colectivo, y la etapa de operación incluiría una primera fase denominada de Puesta en Marcha, como parte del proceso gradual de implementación del SITP y la etapa de transición del Transporte Público Colectivo.

Dicha fase se prolongaría hasta que se terminará el cronograma de implementación en 16 meses en el caso de la operación zonal. En el Anexo Técnico se dispuso: “En esta fase, las zonas que inicien la operación se integrarán operacionalmente entre ellas y con el actual Sistema TransMilenio. En las demás zonas se mantendrán las condiciones de prestación del servicio del actual sistema de transporte público colectivo hasta tanto los operadores SITP inicien la prestación del servicio” Por consiguiente, el Anexo Técnico previó que las zonas que iniciaran operación se integrarían operacionalmente entre ellas y que en las demás zonas se mantendrían las condiciones de prestación del servicio del sistema de Transporte Público Colectivo.

Es decir, de acuerdo con los Contratos de Concesión y el Anexo Técnico era evidente que podían coexistir el SITP y el Transporte Público Colectivo tradicional. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 210 En síntesis, teniendo en cuenta tanto el marco normativo de los contratos de concesión, como su texto y su anexo técnico, la implementación del SITP sería gradual, lo que implicaba la posibilidad de que coexistiera el Transporte Público Colectivo y el SITP.

Incluso podrían coexistir zonas en las cuales se implementara el SITP y en otras se mantuviera transitoriamente el Transporte Público Colectivo. Ahora bien, en los contratos de concesión se previó que los concesionarios debían adquirir los vehículos del transporte público colectivo bien para incorporarlos a su operación, cuando los mismos cumplieran las condiciones previstas para el efecto, o bien para chatarrizarlos.

En tal sentido los contratos dispusieron que durante la Fase de Puesta en Marcha se llevaría “a cabo al proceso de adquisición y vinculación de la flota de acuerdo con los pedidos que haga TRANSMILENIO S.A. al CONCESIONARIO, como parte del proceso gradual de implementación del SITP y la etapa de transición del Transporte Público Colectivo”.

En este punto se debe destacar que la implementación total del sistema suponía no solamente acciones de TRANSMILENIO y de la Secretaría Distrital de Movilidad, sino también de los concesionarios, a quienes correspondía vincular o adquirir la flota del Transporte Público Colectivo en las cantidades señaladas en el Anexo Técnico y proceder a la chatarrización de los vehículos de dicha flota.

Por otra parte, es pertinente señalar que obra en el expediente documentación que revela la actuación de TRANSMILENIO al hacer seguimiento al Plan de Implementación. En tal sentido se puede señalar la comunicación del 14 de marzo de 2011 en la cual se adopta el esquema que se considera más conveniente para la implantación214; la comunicación del 21 de octubre de 2013 en la cual se hace referencia a la remisión del cronograma actualizado del plan de implementación215, y la comunicación del 28 de abril de 2014 sobre el plan de implementación del contrato No 2216. 214 Folio 343 del Cuaderno de Pruebas 12 215 Folio 350 del Cuaderno de Pruebas No 12 216 Folio 359 del Cuaderno de Pruebas No 12 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 211 Ahora bien, Coobus y Egobus no cumplieron sus obligaciones de conformidad con los contratos de concesión, lo que dio lugar a que inicialmente TRANSMILENIO les impusiera sanciones pecuniarias y posteriormente declarara la caducidad de los contratos.

Como se expone en el Informe rendido por Transmilenio en este proceso217, ante la situación que se presentó en la implementación del SITP como consecuencia de la crisis de dos operadores, las autoridades distritales decidieron adoptar cuatro estrategias. La primera, consistió en destinar en forma excepcional y transitoria vehículos de otros concesionarios para atender las rutas de EGOBUS y COOBUS que se encontraban en operación. En el caso de ESTE ES MI BUS ello ocurrió con la ruta 621 de EGOBUS.

La segunda, consistió en modificar el Plan de Implementación, aplazando rutas de otros concesionarios para utilizar de manera excepcional y transitoria la flota en las rutas de COOBUS y EGOBUS en operación. Ello ocurrió con la ruta 314 de EGOBUS que recibió el apoyo de ESTE ES MI BUS. La tercera fue implementar las rutas compartidas de EGOBUS y COOBUS con otros operadores.

Finalmente, la cuarta según señala Transmilenio en su informe “debido a la solicitud de los Concesionarios activos en cuanto a la necesidad de utilizar su flota en los servicios asignados en sus propias zonas SITP con el fin de mejorar la cobertura, así como los indicadores económicos de los servicios asignados a ellos contractualmente, la entidad se vio obligada a establecer una nueva estrategia que permitiera liberar dicha flota sin afectar el servicio”.

En esta cuarta estrategia se prevé el SITP Provisional. A este efecto el Distrito expidió el decreto 190 de 2015 “Por el cual se definen los lineamientos para la finalización de la etapa de transición del transporte público colectivo al SITP”. En dicho Decreto se hizo referencia al avance en que se encontraba la implementación del SITP y se señaló que “no obstante lo anterior, aún se encuentran pendiente de implementación, algunas rutas estratégicas por parte de los concesionarios del SITP, las cuales garantizarán mayor cobertura al sistema”.

Así mismo se precisó que “existe un remanente de vehículos del servicio de transporte público colectivo que no han migrado al SITP, entre otras razones por la problemática generada por las empresas intervenidas por la Superintendencia de Puertos y Transporte, que impide que éstos puedan ser vinculados en el plazo inmediato, al sistema de transporte masivo de la ciudad”, es decir por razón de la 217 Folios 11, verso, y siguientes de Cuaderno de Pruebas No

Así mismo se señaló que parte de la flota referida en el anterior considerando, corresponde “a un porcentaje importante de vehículos que no han sido desintegrados por los operadores del SITP, por lo cual se hace necesario definir un cronograma que permita que dicha desintegración se realice de manera clara y oportuna, sin afectar la prestación del servicio de transporte público en la ciudad”.

Ahora bien, el Decreto dispuso en su artículo 3º que la Secretaría Distrital de Movilidad “otorgará un permiso de operación especial y transitorio, para servir las rutas provisionales definidas por TRANSMILENIO S.A., bajo un esquema que garantice la continuidad en la prestación del servicio de transporte público en el Distrito Capital, en condiciones de calidad, seguridad, accesibilidad y complementariedad con el SITP”.

Dicho servicio según el mismo Decreto “será planeado, gestionado y controlado por TRANSMILENIO S.A.” De esta manera, el SITP Provisional surgió como una forma de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de transporte público ante la crisis de las empresas Coobus y Egobus y el hecho de que un porcentaje importante de la flota destinada al servicio público no había sido desintegrada por los operadores del SITP.

A este respecto se encuentra que de acuerdo con la prueba que obra en el expediente, la flota que opera el SITP Provisional es parte de la flota que operaba el TPC, sólo que dicho servicio, en los términos del Decreto 190 de 2015, es planeado, gestionado y controlado por TRANSMILENIO. En efecto, en relación con el origen de la flota del SITP Provisional declaró el señor Jhonn Jaiver Cubillos lo siguiente: “DR. SILVA: ¿Los vehículos que operan bajo el esquema del SITP Provisional son aquellos que estaban vinculados a la prestación del servicio público urbano del transporte colectivo al momento del cierre de la licitación? “SR. CUBILLOS: Sí, esos son los vehículos, solamente dan una claridad y es que, como también lo definió el anexo técnico en algún momento, hubo unos vehículos que entraron después por reposición, pero hacían parte del transporte público colectivo, entonces sí hacen parte de la flota del transporte público colectivo.

“DR. SILVA: ¿El hecho de que los vehículos del TPC hayan quedado organizados bajo el esquema del SITP Provisional cambia el alcance de la obligación de los concesionarios? “SR. CUBILLOS: No, o sea, el SITP Provisional es como lo mencionaba anteriormente en audiencia, el SITP Provisional es como una organización para garantizar la prestación del servicio del transporte, pero a nivel operacional también sigue siendo el mismo transporte público de fondo, porque siguen siendo los mismos vehículos, las TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 213 mismas empresas, los mismos propietarios, el mismo sistema de operación, entonces no cambia la obligación”.(se subraya) Igualmente, el testigo Harold Ricardo García expresó: “DR. SILVA: … ¿usted nos podría decir, si los vehículos que sirven o que servían las rutas, el llamado transporte público bajo la versión llamada o servicio público colectivo bajo la versión llamada TPC son los mismos vehículos que después pasan a prestar servicio, el mismo tipo de vehículo, el mismo origen que los vehículos que después se vinculan al SITP provisional o esos vehículos son distintos? “SR. GARCÍA: No, son de los mismos, es decir, la única bolsa de vehículos en la ciudad que había era la de transporte público colectivo, eran los vehículos que prestaban servicio a la ciudad y la idea era coger un porcentaje de esos vehículos, en el proyecto del SITP es cuadrar un porcentaje de esos vehículos, cuáles, los que tuvieran vida útil, estuvieran en buenas condiciones e incorporarlos a rutas del SITP con los concesionarios del SITP y los que no, que se quedaran por fuera porque no tenían vida útil eran, tendrían que ser desintegrados.

Como eso no ha pasado y como hubo problemas con concesionarios como Coobús y Egobús parte de esa flota se quedó allá y nació digamos en el SITP provisional una solución del Distrito a la problemática de Coobús y Egobús, que son los mismos que venían del TPC, para responder su pregunta puntual, son los mismos que venían de allá, la bolsa de esos vehículos es esa, que están los de Coobús y Egobús pero además otros que los concesionarios no han chatarrizado, o sea, no solamente están los de Coobús y Egobús sino los que no se chatarrizaron en su momento”.

Ahora bien, sobre la diferencia entre el SITP y el Transporte Público Colectivo, la testigo Nubia Quintero expresó: “DR. NÚÑEZ: En su concepto el SITP provisional es diferente al TPC? “SRA. QUINTERO: En términos de los vehículos y la forma de pago corresponde a lo mismo, o sea, los vehículos que se usan en el provisional provienen del TPC, la forma de pago que es con efectivo es la misma, el porte (sic) importante que hizo el esquema provisional es la parte operativa, porque sí están controlados, y ahí está controlado por nosotros, o sea, sí hay unas reglas de juego, hay un manual de operaciones, creo que se llama, un protocolo de operación que lo registra el área de la división técnica de buses, y con base en esa, como les cuento, ha sucedido que les quitemos los permisos de operación a algunas empresas.

“En la parte operacional, consideramos que está con un control más apropiado porque ya está, para poder definir el trazado de una ruta y la forma en que va a operar, nosotros siempre tenemos de base el SITP, y si una ruta del SITP entra a adjudicar esa cobertura, lo que hacemos inmediatamente es solicitarle a la empresa del provisional que… “DR. NÚÑEZ: Solo para precisar, en su concepto esa diferencia lo hacen diferente al TPC? “SRA. QUINTERO: Yo creo que sí, ¿en qué medida?, le voy a explicar un poquito, por qué el afán de Transmilenio de poder hacer ese seguimiento de forma directa, cuando estaba solo el TPC controlado por la Secretaría de Movilidad, nos sucedía lo siguiente, existían empresas de TPC con rutas asignadas, pero sin flota, ¿por qué sin flota?, porque en la medida que la flota usada tenía que mirar al SITP, había empresas que les interesaba hacerlo y cogían sus vehículos se los entregaban al concesionario, ese es el TPC con rutas, pero sin flota.

“Así mismo había empresas del TPC con flota, pero sin rutas, ellos como tienen unas reglas de juego para asignación de rutas, habían (sic) empresas que tenían muchas TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 214 flotas, pero pocas rutas, eso hacía que esa flota se concentrara en algunas rutas y que nos generaran la competencia directa con nuestras rutas.

“Cuando nosotros lo tomamos y gestionamos eso, o sea, como ente gestor gestionamos la operación del provisional, lo que buscamos es minimizar ese impacto, o sea, minimizar y encontrar que esta ruta no puede tener sino tanta flota, y así mismo si esa ruta desaparece, si aparece una de la SITP saber para dónde va esa flota. Esa flota, dependiendo de su vida útil se va directamente a chatarrización o dependiendo de la vida útil y de las necesidades de la ciudad en otro lado, la asignamos a otras rutas si vemos que se necesita, sino pues la ruta tiene que ser desvinculada del sistema.

“En ese orden de ideas la parte operacional sí consideramos que se genera una diferencia, porque ya antes sucedía y es lo que les cuento, había empresas con mucha flota, y eso hacía que, por ejemplo, una empresa mantuviera una sola ruta, pero con 80 vehículos, sino estoy exagerando, con 80 o 100 vehículos asignados a una sola ruta. “En el esquema actual nosotros estamos verificando todo el tiempo ese tipo de situaciones, hacemos que esa flota se distribuya entre las rutas que sí se necesitan, y no las que le van a generar competencia al SITP”.(se subraya) En tal sentido es pertinente señalar que la señora Nubia Quintero declaró: “Cuando pasa el esquema provisional y eso fue como el interés de Transmilenio, fue que nosotros volvimos a reorganizar toda la flota en la ciudad, buscando que definitivamente fuera complementario al sistema, es un hecho que no había unas vías en la ciudad y que definitivamente va haber corredores donde se comparte la ruta, pero también es cierto que lo que buscamos fue que los orígenes y destinos precisamente, proteja nuestros orígenes y destinos del SITP de tal forma que se garantizara el transporte en aquellos orígenes o destinos que no estaban cubiertos por el SITP, pero que se le diera…a los usuarios sin impactar de manera directa nuestras rutas SITP, ese fue como el objetivo principal.

“En ese orden de ideas si se eliminaron ciertas superposiciones que había en el TPC en cuanto a orígenes y destinos, como les comento el esquema provisional surge es con una expectativa de que fuese complementario, y que cuando una ruta SITP entrara podríamos desmontarlo prácticamente en simultánea y controláramos esa flota, la flota que se liberaba por esa ruta a dónde iba a estar destinada, a qué rutas, a qué empresas, para que pudiéramos tener un mejor control de esa flota que quedaba disponible”.(se subraya) Sobre el impacto que puntualmente tiene el SITP en el caso de ESTE ES MI BUS, indicó: “SRA. QUINTERO: Uno de los objetivos era precisamente que fuera, lo hizo en ente gestor que pudiera controlar cada uno de estos aspectos, y es uno de los objetivos, sin embargo, también como les comento, el mismo contrato planteaba que iba a ver una coexistencia de servicios, y lo que buscó Transmilenio con migración del esquema del TPC normal al provisional, fue poder tener un control más directo sobre este tema, porque antes el SITP estaba solo en el control directo de la Secretaría Distrital de Movilidad y a veces era difícil hacer como el ligue entre las dos entidades para que estos controles se llevaran a cabo.

“Hoy en día nosotros somos los que hacemos esa supervisión y esa revisión en terreno, podemos identificar situaciones como por ejemplo, que definitivamente una ruta no está cumpliendo el trazado, pero de pronto al hacer una investigación más detallada. “Identificamos cosas como las que nos ha sucedido con EEMB, EEMB tiene una ruta asignada que es la 119, la tiene asignada en operación compartida con Masivo Capital, EEMB llegó con la flota para operar la ruta 119, inició operarla de manera partida, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 215 mientras masivo llegaba, Masivo no llega a la ruta, y lo que identificamos es que el servicio que estamos dando con el 119 es un servicio deficitario, no estamos siendo suficientemente asertivos con ese servicio, él mismo EEMB nos manifiesta su interés de desmontar la ruta en tanto masivo pueda proveer la flota para operar la ruta, y nosotros como entidad acertamos (sic) y eso nos obliga a mantener la 119 del provisional.

“Ese tipo de situaciones son las del día a día, de verificar si los trazados que están planeados corresponden a las necesidades de la ciudad, o si hay que variarlos, en los dos casos también, para el provisional como para el sistema integrado de transporte público” (se subraya). De esta manera, la diferencia entre el SITP Provisional y el Transporte Público Colectivo es el control que ejerce Transmilenio sobre el mismo y que le permite procurar que la flota del TPC que no se había incorporado al SITP, continúe prestando el servicio de transporte, y se complemente con el SITP.

Esta situación se ha presentado en el caso de ESTE ES MI BUS. En este punto ha de destacarse que si bien existe entre el Transporte Público Colectivo y el SITP Provisional una diferencia por razón del control que ejerce TRANSMILENIO, en relación con el efecto que dichos sistemas tienen sobre el SITP, es claro que es menor el efecto del SITP Provisional.

Es importante insistir en que el SITP Provisional surgió como un mecanismo para garantizar la prestación del servicio público de transporte ante la situación que se presentaba con el SITP. En tal sentido señaló el testigo Jorge Enrique Morales: “SR. MORALES: … cuando veo los buses del SITP Provisional, me pregunto qué alternativa había, fue la mejor opción que se pudo tomar, porque no había quién operase ese servicio.

“Que eso fuera bueno o malo, eso es lo que le pasa a uno cuando se le chispotéa una llanta, por eso digo que Transmilenio ha hecho lo que mejor podía hacer frente a las circunstancias que se le presentaron, dado el colapso de dos operadores que obviamente y con seguridad ha traído consecuencias para el sistema, para el costo, para el recaudo, para los otros operarios que están trabajando y para todo el mundo, yo creo que lo que ha sucedido es lo que hubo que solucionar y eso es lo correcto e ideal en absoluto, porque eso fue lo que nos tocó, nos tocó bailar con dos operarios estrellados, qué hacemos, bailar ese baile, porque esa es la pieza que se está tocando y hubo que hacer lo posible”.

De esta manera con el SITP Provisional se empleó la flota existente del Transporte Público Colectivo para asegurar la prestación del servicio, bajo un esquema en el cual se mantuvieron elementos fundamentales del TPC, como es el hecho de que el mismo tenía sus propias tarifas y el pasaje se pagaba en efectivo, pero con la dirección de TRANSMILENIO para que fuera complementario del SITP.

El mantenimiento transitorio de dicha situación no desconoció los contratos de concesión, en la medida en que los mismos contemplaban una implementación gradual y por ello partían de la base que transitoriamente subsistiría el Transporte TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 216 Público Colectivo.

En este sentido el Tribunal comparte la opinión de la señora Agente del Ministerio Público quien considera que “el denominado SITP PROVISIONAL no es otra cosa que una extensión especial y transitoria del TRANSPORTE PUBLICO COLECTIVO, que no se había extinguido; para operar en determinadas zonas, donde el Distrito tiene que garantizar la prestación del servicio”.

Aunado a lo anterior es pertinente señalar que el SITP Provisional no impedía a los concesionarios cumplir su obligación de desintegrar la flota. En este sentido declaró el señor Cubillos: “DR. NÚÑEZ: Conforme con lo que usted expresa refiriéndose a una pregunta realizada por mi colega el doctor Silva, referente al SITP Provisional y a su correspondencia al activo TPC, ¿esta mutación, por designarle un nombre, no afecta de alguna manera la obligación de desmontar el TPC por parte de los concesionarios o por lo menos la dificulta? “SR. CUBILLOS: No, no creo que la dificulte, como lo decía en audiencia anterior, desde la programación del transporte es una modificación porque ahora quien tiene las facultades para organizar la prestación del servicio es Transmilenio, desde el nivel operativo sigue siendo el mismo transporte público colectivo, el hecho de que hayamos pasado de un TPC a un SITP Provisional no dificulta que los concesionarios puedan seguir cumpliendo con su obligación porque, como también lo mencioné en algún momento, si los concesionarios desean seguir avanzando en el tema de vinculación de flota en el transporte público colectivo para cumplir sus obligaciones, la administración no está en contra, porque a la administración lo que le interesa es avanzar en el sistema integrado del transporte público, entones no creo que haya dificultad mayor a la que generaría el transporte público por sí mismo” (se subraya) Así mismo, según la prueba que obra en el expediente la implementación del SITP Provisional no afectó de manera sustancial a Este es Mi Bus.

En efecto la señora Nubia Quintero declaró lo siguiente: “DR. SILVA: En el caso particular que usted menciona, es decir, vista la situación de ambas concesiones, cuál es la proporción, si usted lo sabe, que representa en estas rutas del SITP provisional o TPC operando en las cuencas o las zonas de estas dos concesiones su representación versus lo que ya está implementado por el concesionario, es decir, qué proporción representa estas rutas del concesionario versus las que por no estar completamente implementado hay del SITP provisional, son muy alto, muy bajo? “SRA. QUINTERO: No sé los números exactos, pero en una de estas dos zonas sucede lo siguiente, en términos de rutas que tiene origen o destino en cada una de estas zonas, el número de rutas no es grande, el número de rutas es pequeño y está condicionado por las rutas que no hemos logrado implementar en el SITP, sin embargo, hay una rutas que si son como de tránsito por la zona, que vienen de zonas conexas, o sea, por ejemplo, viene rutas de Bosa que atraviesan la zona de Tintal, o de Kennedy que atraviesan la zona Tintal, y que tampoco se han podido retirar porque le corresponden a dichos concesionarios.

“En la zona de calle 80 tenemos un efecto parecido con las rutas que viene de Suba Centro, que es una de las rutas afectadas por la no operación de EEMB, sin embargo, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 217 también es cierto que el hecho de que pase por unas zonas no implica de manera directa que estemos retirando usuarios, la razón es la siguiente, o sea, las rutas que nosotros diseñamos con origen de (sic) destinos particulares, la gente busca es, y en la mayoría de los casos sucede esto, y es que las rutas salen casi que llena de su zona, sale llena de su origen, una ruta Suba Centro si bien pasa por una zona como calle 80 y puede capturar algunos usuarios, pues el gran volumen de sus usuarios están concentrados es en Suba Centro precisamente, al pasar por calle 80 ya en términos como de calle, ya va llena y la gente no se puede subir.

“Lo mismo nos está pasando con Bosa y Kennedy, la ruta Bosa en esas zonas tiene una alta confluencia de usuarios, entonces la gente de Tintal o la gente de EEMB en calle 80 pues prefieren usar sus rutas que salen de sus zona, porque van vacías, van con puestos, por decirlo de esa manera, aunque sí puede haber un efecto, el hecho de que pasen por la zona, también es cierto que el mismo contrato así lo planteaba, el contrato también hablaba que iba a ver una consistencia (sic) de servicios, estaba planeado así sabiendo que aun cuando se estuviese desarrollando normalmente, había una coexistencia de servicios pensando en esa posible presencia de otras rutas de otros esquemas, como es el caso de SIPT provisional hoy en día”.(se subraya) Por todo lo anterior se concluye que la implementación del SITP Provisional -como un mecanismo transitorio para asegurar la prestación del servicio de Transporte Público Colectivo- no implicó un desconocimiento de las condiciones contractuales, pues estaba previsto que la implementación del SITP sería gradual y coexistiría con el mismo el TPC.

A lo cual se agrega que en todo caso el Decreto 190 previó que dicho sistema provisional se caracterizaría por el control que ejercería TRANSMILENIO, lo cual permitiría que el SITP Provisional complementara el SITP. Adicionalmente, no está acreditado el impacto concreto del SITP Provisional sobre la zona de ESTE ES MI BUS. Aclarado lo anterior considera el Tribunal que es del caso examinar los demás reproches que le formula la Demandante a TRANSMILENIO.

Por una parte, la Demandante señala que la Demandada no cumplió la Circular Informativa No 002 de 2012. A este respecto obra en el proceso dicha circular de 10 de mayo de 2012 la cual se refiere al “Procedimiento para la expedición de las tarjetas de operación” y tiene por objeto informar a los concesionarios la forma como se efectuará el proceso de expedición de las tarjetas de operación para los vehículos que integrarán la flota del Sistema Integrado de Transporte Público SITP (folios 96 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No 7).

En dicha Circular se señala que de acuerdo con el artículo 40 de la Resolución 125 de 2011, '”las tarjetas de operación que se han expedido o refrendado para los vehículos de transporte público colectivo, sólo estarán vigentes hasta la fecha en que se comunique a la empresa, a la que se encuentran vinculados los vehículos, que debe suspender el servicio por el inicio de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 218 la operación del Sistema, momento en el cual deberá tramitarse, para los vehículos que puedan incorporarse a la operación del SITP, la tarjeta de operación en el servicio masivo, de acuerdo con los señalamientos de cantidad y tipología vehicular que haga en ese momento, el Ente Gestor […]”.

Señala la circular que “Conforme con lo anterior, en el evento en que las Empresas de Transporte Público Colectivo nieguen la expedición de Paz y Salvo y/o exijan sumas de dinero por la expedición del mismo; la Secretaría Distrital de Movilidad le comunicará a la Empresa respectiva que, de conformidad con lo estipulado en la Resolución 125 de 201 1 y el Decreto 547 de 2011 "por el cual se dictan medidas para la migración de equipos del transporte colectivo al transporte masivo y se dictan otras disposiciones” modificará la vigencia de las tarjetas de operación de dichos vehículos y le ordenará al operador de Servicios Integrales para la Movilidad -SIM- la cancelación de la tarjeta de operación del transporte público colectivo, por vencimiento de su vigencia, el cambio de empresa y la expedición de tarjeta de operación de transporte masivo (SITP)”.

Señala la Circular que para tal propósito los concesionarios de operación del Sistema Integrado de Transporte Público -SITP- deberán informar con una antelación mínima de tres (3) meses a TRANSMILENIO S.A. las placas de los vehículos de flota usada que pretenden vincular al servicio. Agrega que una vez estudiada la información, TRANSMILENIO S.A. informará a la SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD, con una antelación mínima de dos (2) meses, qué concesionarios de operación radicarán trámites de expedición de tarjetas de operación. Ahora bien, no encuentra el Tribunal acreditado en el proceso que no se haya dado cumplimiento a esta circular, esto es, que TRANSMILENIO no haya adelantado los trámites a su cargo para efectos de la expedición de la tarjeta de operación. Lo que se encuentra son comunicaciones en las cuales el concesionario se refiere al tema de documentación y entrega de los vehículos por los propietarios, y señalan el estado en que se encuentran los vehículos, pero no se hace referencia en particular a omisiones de TRANSMILENIO en este punto218. 218 Ver oficio del 13 de junio de 2013, folio 211 del Cuaderno de Pruebas No 7 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 219 Por otra parte, en cuanto al reproche que se formula a TRANSMILENIO de no comunicar a los concesionarios los cronogramas de desintegración, no encuentra el Tribunal que ello esté acreditado.

Por el contrario, aparece evidencia de que los cronogramas de desintegración fueron comunicados a los concesionarios. Así a folio 200 del Cuaderno de Pruebas No 7 obra copia del oficio remitido por TRANSMILENIO con fecha 14 de diciembre de 2012, por el cual remite al Concesionario el Plan de Desintegración enviado por la Secretaría Distrital de Movilidad para ser cumplido el 28 de febrero de 2013.

Igualmente obra una comunicación de TRANSMILENIO del 3 de abril de 2014219 dirigida a la Demandante en la que se hace referencia a una reunión en la que se dio a conocer el Plan de Desintegración para el año 2014 y se solicita a ESTE ES MI BUS informar el avance. También obra en el expediente el oficio remitido por TRANSMILENIO a los concesionarios el 7 de septiembre 2015220, el cual se refiere al “cronograma de Desintegración que la Secretaría Distrital de Movilidad diera a conocer a través del oficio SM-85709-15, radicado en TMSA con oficio 201ER24892 y el cual Transmilenio oportunamente les remitiera copia” y en el cual además se indica “copia: oficio SDM-85709-15, radicado en TMSA con oficio 2015ER24892”.

Por otra parte, se reprocha a TRANSMILENIO no hacer seguimiento al plan de desmonte del Transporte Público Colectivo, ni al plan de chatarrización adoptado por la Administración. En este punto no encuentra el Tribunal que aparezca acreditada dicha circunstancia. Por el contrario, en el expediente obran diversas comunicaciones sobre desmonte del transporte público o el plan de chatarrización 221 sin que aparezca acreditada la negligencia en este punto de TRANSMILENIO.

Adicionalmente, se señala que TRANSMILENIO no exigió a la totalidad de los concesionarios el cumplimiento de sus cuotas de chatarrización. Al respecto encuentra el Tribunal que ciertamente aparece acreditado que los concesionarios no cumplieron con el cronograma de chatarrización. Así se desprende, por ejemplo, de los cuadros que reproduce la demandante en los hechos 8.3.40 y 8.3.57 de su reforma a la demanda y que acepta la demandada en su contestación. Sin embargo, no aparece acreditado que existiera una conducta negligente de TRANSMILENIO. 219 Folio 237 del Cuaderno de Pruebas No 7 220 Folio 287 del Cuaderno de pruebas No 7 221 Ver por ejemplo las comunicaciones que obra a folios 237, 255, 261, 266, 277, 282 del Cuaderno de Pruebas No 7 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 220 De todo lo expuesto resulta claro que TRANSMILENIO y la Secretaría Distrital de Movilidad debían actuar dentro del marco de sus competencias para procurar que se desarrollara el proceso de implementación del SITP y que finalmente se llegara a la integración total.

Ahora, en dicha implementación se presentaron circunstancias que afectaron la puesta en marcha del SITP como fue la situación de dos concesionarios: COOBUS y EGOBUS. Adicionalmente, los concesionarios tampoco realizaron la chatarrización como estaba prevista. En este punto debe observarse que si bien las autoridades distritales debían actuar para que se implementara el SITP, ello no significa que las mismas hubieran asumido una obligación de resultado en tal sentido.

Lo anterior es aún más claro si se aprecia que el contrato contempló la posibilidad de que se presentaran contingencias en la implementación y le asignó el riesgo al concesionario. Además, que en parte alguna del contrato se previó que TRANSMILENIO sería un garante ante los concesionarios por la conducta de otros concesionarios que afectara la implementación del SITP.

De todo lo anterior se concluye que la pretensión 3.11 no puede prosperar. Con fundamento en lo antes expuesto, prospera el medio de defensa que como excepción de mérito formuló la demandada bajo la denominación “[l]a coexistencia de la prestación del servicio por los vehículos que operaban en el transporte público colectivo hasta su vinculación a cualquiera de los concesionarios del SITP o hasta la desintegración de los mismos por parte de los concesionarios estaba previsto desde el pliego de condiciones de la Licitación y fue aceptada por el Concesionario – Improcedencia de un reclamo que se funda en el desconocimiento de lo pactado”.

Igualmente prospera el medio de defensa que se invocó como excepción de mérito bajo la denominación “[e]l SITP Provisional tiene base legal y el desarrollo de la gestión de TRANSMILENIO en relación con el mismo no implica violación del Contrato de Concesión”. 3.2.5. Pretensiones relativas al factor de calidad y remuneración TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 221 En la pretensión 3.24 de la Demanda se solicitó: “3.24.

DECLÁRESE que la aplicación del factor de calidad para calcular la remuneración al CONCESIONARIO f(Q)Zonal, y f(Q)Troncal, funciones que toman el valor de uno (1,000), sólo se dará a partir de la finalización de la fase puesta en marcha, esto es, hasta que se culmine la implementación o implantación total del SITP, que exige que se alcancen los hitos descritos en la pretensión 3.21” 1.

Posición de la Parte Demandante Señala la Demandante que el parágrafo 2 de las cláusulas 64 de los contratos de concesión 001 y 002 de 2010, establecen el Factor de calidad indicando que “Durante los primeros ocho (8) meses de operación no se aplicará para calcular la remuneración al concesionario f(Q)Zonal, ni f(Q)Troncal, funciones que tomarán en este lapso el valor de uno (1,000).” Añade que “la cláusula octava de los otrosíes modificatorios No. 7 a los contratos 001 y 002 de 2010, que modificaron el inciso final del parágrafo segundo de la cláusula 64 de los mencionados contratos, dispusieron „A partir del día siguiente a la finalización de la fase Puesta en Marcha, se dará inicio a la aplicación del factor de calidad para calcular la remuneración al CONCESIONARIO f(Q) Zonal, y f(Q)Troncal, funciones que tomarán durante esa etapa el valor de uno (1,000)‟” Concluye entonces que toda vez que a la fecha no se ha finalizado la fase Puesta en Marcha, que concordaba con la etapa de implementación del Sistema, aún no se está dando aplicación al factor de calidad para calcular la remuneración del concesionario ESTE ES MI BUS.

Agrega que si bien los Concesionarios y el Ente Gestor habían previsto que el cronograma de implementación debían darse en un período de 16 meses para la operación zonal y en 18 meses para la operación troncal, y una vez finalizada podrían aplicarse los niveles del servicio a la remuneración de los concesionarios; dicho cronograma no pudo cumplirse porque el Ente Gestor no ha ejercido en forma efectiva sus obligaciones contractuales de gestionar y coordinar la integración del Sistema.

Expresa que si bien para todos los Concesionarios es claro que los niveles de servicios no son exigibles si no hasta tanto se cumplan con las condiciones e hitos TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 222 antes señalados, esto es, cuando se alcance la implementación definitiva y la integración total del Sistema (como lo prevé las consideraciones del otrosí 7, antes citado), lo cierto es que TRANSMILENIO ha manifestado que la integración puede darse de una o en varias modalidades a saber; i) integración operativa, ii) integración física, iii) integración virtual, iv) integración del medio de pago, v) integración tarifaria, e vi) integración en infraestructura.

De esta forma el Ente Gestor pretende aplicar los niveles de servicio una vez se alcance cualquiera de las anteriores formas de integración. A este respecto advierte que no obstante si no se da la integración total bajo todas y cada una de las modalidades mencionadas, para los operadores será imposible técnicamente cumplir con el manual de niveles de servicio. 2.

Posición de la Parte Demandada La demandada se opone a la pretensión para lo cual señala que carece de todo sustento respecto de lo estipulado en el Contrato de Concesión. A tal efecto expresa que en el otrosí 7, que se suscribió el 20 de diciembre de 2013, se acordó, atendiendo la solicitud de los concesionarios, que la etapa de operación se dividiría en dos momentos o fases, el primero denominado “Puesta en Marcha”, el cual tendría una duración de 16 meses, tiempo durante el cual se debía terminar el cronograma de implementación de la operación zonal definido de común acuerdo entre el Ente Gestor y los concesionarios, el cual se debía ejecutar por éstos.

Así mismo se acordó en la cláusula octava del otrosí No 7 la aplicación a los Contratos del factor de calidad para determinar la remuneración a partir del día siguiente a la finalización de la Fase Puesta en Marcha, esto es 16 meses después del inicio de la operación regular, sin que esto esté relacionado con que la implementación total de SITP se haya alcanzado.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La Cláusula 64 de los Contratos establece el valor de los derechos de participación del concesionario. En particular dispone que la remuneración de la operación no troncal se realiza semanalmente de acuerdo con una fórmula que toma en consideración el factor de calidad. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 223 Dispuso igualmente dicha cláusula que “Durante los primeros ocho (8) meses de operación no se aplicará para calcular la remuneración al concesionario f(Q)Zonal, ni f(Q)Troncal, funciones que tomarán en este lapso el valor de uno (1,000).” Dicha regla se modificó por el Otrosí No 7, el cual dispuso: “CLAUSULA SEGUNDA: Modificar la cláusula 13 “Etapa Operativa” del contrato de concesión No 01, la cual quedará así: “CLAUSULA 13 ETAPA OPERATIVA.

“Parágrafo: Para los efectos previstos en el presente contrato, la Etapa de operación del contrato de concesión, se ejecutará en dos fases, la primera denominada de ''Puesta en Marcha" cuya duración se prolongará hasta tanto se termine el cronograma de implementación definido de común acuerdo entre el Ente Gestor y los concesionarios en 16 meses en el caso de la operación zonal y 18 meses en el caso de la operación troncal.

“Durante esta fase se llevará a cabo al proceso de· adquisición y vinculación de la flota de acuerdo con los pedidos que haga TRANSMILENIO S.A. al CONCESIONARIO, como parte del proceso gradual de implementación del SITP y la etapa de transición del Transporte Público Colectivo. “La segunda denominada Fase operativa propiamente dicha, la cual se prolongará hasta la etapa de reversión”.

Así mismo en la cláusula octava se dispuso: “CLAUSULA OCTAVA: Modificar el inciso final del parágrafo segundo de la Cláusula 64 “Valor de los Derechos de Participación del Concesionario” del contrato de concesión No 01, el cual quedará así: “A partir del día siguiente a la finalización de la fase Puesta en Marcha, se dará inicio a la aplicación del factor de calidad para calcular la remuneración al CONCESIONARIO f(Q)Zonal, y f(Q)Troncal, funciones que tomarán durante esa etapa el valor de uno (1,000)” Como se puede apreciar en el otrosí No 7 se dividió la etapa operativa del contrato en dos fases.

Una primera denominada Puesta en Marcha y otra denominada Fase operativa propiamente dicha. Por lo que se refiere a la fase de ''Puesta en Marcha" se estipuló que su “duración se prolongará hasta tanto se termine el cronograma de implementación definido de común acuerdo entre el Ente Gestor y los concesionarios en 16 meses en el caso de la operación zonal y 18 meses en el caso de la operación troncal”.

De esta manera, la redacción del otrosí no es del todo clara porque previó que la duración de la fase de Puesta en Marcha fuera hasta tanto se terminara el cronograma de implementación en 16 meses, por lo que puede surgir la duda de si la duración de dicha fase es hasta que se termine el cronograma de implementación, incluso si ello supera 16 meses, o si en todo caso el término máximo es de 16 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 224 meses.

En relación con lo anterior debe observarse que no está acreditado en el proceso cuál fue la real intención de las partes al acordar la regla que se analiza. No existiendo prueba de la intención de los contratantes, le corresponde al Tribunal desentrañar el sentido de la estipulación. En esta labor lo primero que debe señalar el Tribunal es que no es posible aceptar la interpretación de la Demandante en el sentido que la fase de Puesta en Marcha se prolongaría hasta que se terminara el cronograma de implementación, independientemente de su duración. En efecto, ello implicaría privar de todo efecto la referencia que las partes hicieron a un término de 16 meses, lo cual es contrario a la regla de interpretación que inspira el artículo 1620 del Código Civil, en virtud de la cual la interpretación de un texto contractual no puede conducir a privar de sentido las manifestaciones de los contratantes.

En este contexto debe entonces el Tribunal hallar una interpretación que preserve la eficacia de las diferentes estipulaciones contractuales. A juicio del Tribunal la forma de asegurar que las diferentes manifestaciones de los contratantes produzcan efectos, consiste en señalar que la fase de Puesta en Marcha dura hasta que se termine el cronograma de implementación y en todo caso máximo hasta el cumplimiento de un término de 16 meses.

A lo anterior se agrega que la mencionada interpretación es la que mejor corresponde al conjunto de las estipulaciones contractuales. En efecto, es evidente que si se termina el cronograma de implementación, la fase de Puesta en Marcha debe terminar. Por otra parte, es lógico que las partes hubieran pactado un término máximo de dicha fase para evitar que la misma se prolongara indefinidamente y por ello no se aplicaran las estipulaciones del Contrato que sólo rigen la etapa de operación propiamente dicha.

Lo anterior implica que al día siguiente de vencimiento de la Fase de Puesta en Marcha, la cual tiene un término máximo de 16 meses, se debe dar aplicación al factor de calidad para determinar la remuneración del concesionario. Por ello se negará la pretensión 3.24 de la Demanda. 3.2.6. Pretensión relativa al pago de perjuicios En la pretensión 3.25 de la Demanda se solicitó: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 225 “3.25, DECLÁRESE que TRANSMILENIO S.A. está obligado al pago de los perjuicios sufridos como consecuencia de los incumplimientos antes declarados, y con fundamento en los hechos planteados en esta demanda.” Como quiera que el Tribunal no ha encontrado que existan los incumplimientos cuya declaración solicita el Demandante es claro que esta pretensión no está llamada a prosperar. 3.2.7.

Pretensión relativa a establecer un Plan de acción y cronograma para alcanzar la integración total del sistema. En la pretensión 3.26 de la Demanda se solicitó: “3.26. ORDÉNESE a TRANSMILENIO S.A. establecer un plan de acción, y un cronograma, que contemple medidas efectivas y eficaces para alcanzar la integración total del sistema, culminar la fase 2 del Sistema Integrado de Transporte Público, y alcanzar la implementación del mismo.” La Demandada se opone a esta pretensión para lo cual señala que carece de todo sustento respecto de lo estipulado en el Contrato de Concesión y en la ley.

Advierte que la convocante persigue que el Tribunal imparta una orden en relación con una prestación que la entidad concedente no se obligó a hacer o realizar para su contraparte o en beneficio de su contraparte, pues no hay cláusula del contrato que establezca tal cosa. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL En relación con lo anterior debe señalar el Tribunal que la prosperidad de una pretensión cuyo objeto es que el Demandado realice una determinada conducta supone que se establezca la existencia de una obligación en tal sentido impuesta por la ley o por el contrato.

No encuentra el Tribunal acreditado en el expediente que TRANSMILENIO tenga una obligación con el alcance que señala la Demandante. A lo anterior se agrega que la orden que esta pretende se imparta no consiste simplemente en que la Demandada adopte un plan de acción y un cronograma, si no que el plan y el cronograma contemplen medidas efectivas y eficaces para alcanzar la integración total del sistema.

En el expediente no aparece tampoco acreditado cuáles serían las TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 226 medidas efectivas y eficaces que dentro del marco de los Contratos debería adoptar TRANSMILENIO para lograr la integración total del sistema.

Por lo anterior se negará la pretensión 3.26. 3.2.8 Pretensión relativa a la Revisión de la ecuación económica de los contratos. En la pretensión 3.27 la demandante solicitó: “3.27. De conformidad con el artículo 5 de la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes, REVÍSESE la ecuación económica de los contratos No 001 y 002 de 2010 a efectos de restablecer el desequilibrio económico generado por los hechos, causas, fundamentos y en las condiciones descritas en la presente demanda, el cual continúa generando perjuicios a Este Es Mi Bus S.A. hasta tanto no se logre la integración total del Sistema.

“COMO SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN 3.26. ORDÉNESE a TRANSMILENIO S.A. a que, en cumplimiento del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, se allane a buscar mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, con el fin de mantener la ecuación o equilibrio -que se ha visto alterado por las causas descritas en esta demanda-, hasta tanto no se logre la integración total del Sistema.” 1.

Posición de la Parte Demandante En su demanda la demandante hizo referencia a la alteración del equilibrio de la ecuación contractual como consecuencia del incumplimiento del Ente Gestor de su obligación de integrar el Sistema. A tal efecto señala que el Concesionario previó la implementación del sistema de conformidad con el Anexo Técnico y confió legítimamente que el Ente Gestor estaba preparado para adelantar todas las gestiones necesarias (procesos de adjudicación, de implementación, de coordinación interinstitucional) para lograr que el sistema estuviese implementado a más tardar en octubre de 2011, y a partir de ese momento prestar el servicio de transporte público en condiciones de eficiencia operacional.

Señala que no es cierto que lo ocurrido corresponda a riesgos asumidos por el concesionario. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 227 Frente al riesgo de demanda asumido por la Demandante señala que no se configuró pues el que se consagró en el contrato no corresponde a la causa por la cual se pretende en este litigio la responsabilidad contractual de TRANSMILENIO A tal efecto alude a la referencia que existe en la matriz de riesgo a menores ingresos que los previstos y a que la estimación de demanda no funcionó o que la demanda cambió. Precisa que este riesgo consiste, como lo explica la columna de observaciones de la Matriz, en “el efecto económico por aumento o disminución de la demanda proyectada.

Puede ser generada por la variación de los intereses de movilidad de los usuarios”. Señala que la demanda proyectada por TRANSMILENIO al momento de dar apertura a la licitación correspondía a 6.120.000 viajes y que conforme con la encuesta realizada en el año 2015 por la Secretaría Distrital de Movilidad, a la fecha se realizan 6.400.000 viajes, a través del SITP y el SITP Provisional.

Señala la Demandante que lo anterior pone de presente que el interés de los usuarios en el uso de transporte público masivo no ha cambiado, si no que, por el contrario, lo que ocurre es que la demanda es captada por un esquema de transporte que no hace parte del Sistema Integrado de Transporte Público SITP. Esta captación por parte del SITP Provisional tiene su causa precisamente en el incumplimiento de las obligaciones asumidas por el Ente Gestor.

Así mismo alude a la referencia a “Otros no regulados” en materia de asunción de riesgo de demanda y señala que ello concierne a que esta se encuentre afectada por la presencia de medios de transporte no regulados (ilegalidad, vehículos particulares). A tal efecto expresa que la Matriz de Riesgo establece que ella consiste en el efecto económico derivado de la disminución de la demanda por la presencia o participación de otros agentes que presten el servicio de manera informal o no regulada y la presencia de otros medios sustitutos de transporte (vehículos tipo motocicletas, vehículos particulares, etc.).

Expresa que no se puede alegar la configuración del riesgo en el presente caso porque no se cumplen las condiciones para ello pactadas en la matriz de riesgo. Destaca que en la realidad la demanda es captada por el esquema de prestación de servicio de transporte denominado SITP provisional, que no corresponde a un medio sustituto de transporte (motos, vehículos particulares) como tampoco a un agente informal o no regulado.

Todo lo contrario, el SITP provisional presta legalmente el servicio TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 228 colectivo de transporte y se encuentra regulado por la Secretaría Distrital de Movilidad, razón por la cual no se encuentra consignado en el riesgo de demanda pactado para los multicitados contratos de concesión. Frente al riesgo de implementación expresa la Demandante que la Matriz prevé diferentes causas de su realización a saber: (i) Mayores costos por concepto del mal estado de la infraestructura vial;

(ii) Modificación del cronograma de implementación por no encontrarse lista la infraestructura; (iii) Modificación del cronograma por no encontrarse listos los equipos del SIRCI, y (iv) Modificación del cronograma por entrada de otros contratos. A tal efecto advierte que la responsabilidad de TRANSMILENIO que se pretende que se declare, no consiste en el perjuicio derivado del mal estado de la infraestructura vial, ni tampoco por no encontrarse lista la infraestructura.

Añade que frente a las otras dos causas que comprende este riesgo, relativas a la “Modificación del cronograma de implementación por no encontrarse listos los equipos del SIRCI”, y la “Modificación del cronograma por entrada de otros contratos”, el retraso del inicio de la operación que tuvo el SIRCI no corresponde a una modificación del cronograma de implementación, sencillamente porque este cronograma sólo se plantea una vez que se ha dado inicio a la operación. Por otra parte, expresa que de las pruebas obrantes del proceso se evidencia que desde el último cronograma de implementación, correspondiente al plan general de implementación, este no ha sido modificado de forma concertada con los concesionarios, como lo prevé la cláusula 22 de los contratos, sino que se ha generado una paralización del proceso de implementación de zonas y servicios, y su integración tarifaria y operacional.

Igualmente se refiere al riesgo derivado de un aplazamiento en la adjudicación de todas las zonas y señala que en el presente caso no se trata de un retraso en la adjudicación de una de las zonas, sino en la terminación anticipada de dos contratos que generaron la paralización del plan general de implementación acordado entre TRANSMILENIO y los concesionarios.

Aclara que lo que se pretende no es la responsabilidad por la terminación anticipada de los contratos de concesión a las empresas Coobus y Egobus, sino por no haber tomado las medidas suficientes tendientes a permitir la finalización de la implementación de zonas y su integración. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 229 Igualmente advierte que el análisis de riesgo realizado por el apoderado de la convocada, parte del supuesto que el marco obligacional se limita a lo contenido en la cláusula 24 de los contratos de concesión. Señala que los riesgos que se encontraban asociados al cumplimiento de las obligaciones de TRANSMILENIO como Ente Gestor del Sistema Integrado de Transporte, que se encuentran previstos en el marco legal que dio origen a los contratos de concesión, no hacían parte de los riesgos asociados a la ejecución de las obligaciones expresamente pactadas en el contrato y contemplados en la matriz de riesgos.

Por último, y frente a las circunstancias de hecho referidas a las causas que detuvieron el proceso de integración, que han generado perjuicios al demandante, y han afectado la ecuación económica del contrato, dado que la prestación del servicio de transporte no se adelanta en las condiciones en que eran legítimamente esperadas por el concesionario, manifiesta que cuando se generó la situación de incumplimiento de Egobus y Coobus, durante el periodo de ejecución del plan general de implementación de zonas, TRANSMILENIO se limitó a adoptar las medidas para requerir el cumplimiento de estos concesionarios, sin adoptar acciones tendientes a procurar que los contratos de los otros operadores del SITP Zonal fueran ajustados a las nuevas condiciones de ejecución que implicaba un sistema parcialmente integrado.

Agrega que en todo caso, si el Tribunal encontrara que TRANSMILENIO adoptó todas las medidas posibles y que le eran exigibles para evitar la paralización del plan general de implementación y la integración operacional del 100% de las rutas y servicios, señala que está probado que lo sucedido superó el alea normal del contrato, que se trataron de situaciones imprevisibles para las partes, y cuyo efecto económico el concesionario no estaba obligado a soportar.

Advierte que consolidada la suspensión de los servicios prestados por Coobus y Egobus, la única medida adoptada por el Distrito, no exactamente por el Ente Gestor, fue la adopción del SITP Provisional, que tuvo como único objeto garantizar la prestación de servicios a los usuarios (la oferta), pero de ninguna manera se trata de una medida tendiente a superar la paralización que desde dicho momento tiene el proceso de implementación e integración de las rutas y servicios del SITP zonal.

Finalmente, señala que en caso que se considere que el SITP Provisional sí fue una medida tendiente a procurar la continuación y finalización del proceso de implementación de que trata la fase II del artículo 19 del Decreto 309, lo cierto es TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 230 que este esquema de transporte no pudo ser previsible durante la licitación, y por ende, que el concesionario no estaba obligado a soportar y asumir los efectos económicos de la coexistencia de dos modelos de transporte que impide captar la demanda de usuarios que usan el transporte público masivo.

Adicionalmente se refirió al dictamen del señor Saúl Zeigen, a partir del cual se evidencia con claridad: (i) cual es la deuda neta financiera actual de la compañía, y (ii) cual debía ser la deuda neta financiera de ESTE ES MI BUS, en el caso de haberse adelantado en los términos previstos la integración total del 100% de rutas y servicios del SITP, teniendo en cuenta las variables que determinaban el ingreso del concesionario, a saber: pasajeros, kilómetros y vehículos.

Precisa que en su ejercicio se mantienen las condiciones en las que efectivamente ha operado ESTE ES MI BUS, hasta la fecha, modificando sólo los valores de las variables indicadas (pasajeros validados, kilómetros y vehículos), con lo que el modelo contempla entonces tanto las decisiones positivas o negativas que hubiese podido tomar el concesionario en su modelo de operación y de negocio.

Señala que el resultado del análisis evidenció que existe una diferencia entre el valor de la deuda que debía asumir el concesionario en caso de haber operado en condiciones óptimas y conforme a lo inicialmente previsto, y la deuda financiera neta que actualmente tiene el concesionario (con corte a diciembre de 2016). Por ello afirma que la ecuación financiera y económica de los contratos de concesión 001 y 002 de 2010, suscritos entre ESTE ES MI BUS y TRANSMILENIO, se encuentra visiblemente afectada, en consideración al cambio de las condiciones en la que debían operar los concesionarios del SITP, y que no son otras que prestar el servicio en que sus rutas y servicios están parcialmente integradas.

En consecuencia, es procedente el reconocimiento de los perjuicios debidamente probados, y el restablecimiento de la ecuación económica del contrato. 2. Posición de la Parte Demandada La Demandada se opone a la declaración solicitada, por cuanto no se dan los supuestos que la ley y la jurisprudencia establecen para que el juez del contrato revise su contenido.

La norma del artículo 5º de la Ley 80 de 1993 no establece la revisión judicial de los contratos, sino que plantea el derecho al restablecimiento de la ecuación económica, que presupone que se acrediten los supuestos para su procedencia, lo que no acontece en relación con los hechos expuesto en la demanda como base de las pretensiones formuladas en la misma.

Agrega que por la propia naturaleza de estos proyectos de largo plazo el balance económico del contrato no se puede establecer cuando aún no ha transcurrido siquiera el veinte por ciento del plazo de la concesión, por lo que las pretensiones encaminadas a la revisión de un supuesto e inexistente desequilibrio económico, o de un pretendido rompimiento de la ecuación económica del contrato resultan prematuras, porque el comportamiento de los ingresos es variable, dependiendo de la demanda de pasajeros, así como el impacto de los costos puede cambiar con implicaciones en el resultado del negocio para el concesionario, de manera que alegaciones con este alcance, aun si éstas fueran justificadas, que no lo son, por las razones expuestas al sustentar otras de las excepciones planteadas, no haría posible desatar el conflicto en este particular aspecto y en este momento, pues no habría manera de determinar con la certidumbre requerida que un desbalance que exista hoy se mantendrá en el resultado consolidado cuando la concesión llegue a su fin.

Añade que el juez del contrato solo interviene en la configuración del tejido contractual que habrá de regir la relación entre las partes en el excepcional supuesto en que, por configurarse los supuestos de la teoría de la imprevisión, sea necesario ajustar el contenido de sus estipulaciones para restablecer el equilibrio turbado por situaciones imprevistas e imprevisibles, que sobrevengan después de la celebración del contrato y que solo pueden resolverse mediante la reconfiguración de las prestaciones que las partes se deben entre sí, para ponerle freno a una excesiva onerosidad sobreviniente.

En este caso excepcional es el juez quien directamente realiza la reconfiguración del contrato. Señala, entonces, que el concesionario no ha provisto explicación alguna sobre cuáles son las estipulaciones del contrato que, por fuera del campo de lo que estaba previsto y era previsible, se tornaron excesivamente onerosas. Agrega que el concesionario no probó en el proceso que hubiera prestaciones a su cargo que se hubieran tornado excesivamente onerosas por algo que hubiera ocurrido después de la celebración del contrato y que se encontrara fuera del campo de los riesgos por él asumidos.

De esta manera, a punta de suponer ingresos teóricos, a punta de suponer menos gastos teóricos llega a la cifra de los $114.328 millones de supuesto perjuicio, que supera ampliamente el monto al que le apostó el juramento estimatorio de la demanda reformada, de $31.719.016.000, cifra que también creció desbordadamente frente a la inicial de $14.727 millones.

Señala que se quiere obtener un “seguro” que neutralice cualquier afectación del flujo de caja teórico, que se construye post contrato, a la medida del interés que busca satisfacer el Concesionario, quien no pone freno a su ansia de obtener ingresos a los que no tiene derecho y, por esa vía, de generar ganancias que se cuida de no revelar.

Tal pretensión de revisión no encaja en el supuesto que habilita, en forma extraordinaria y excepcional, la revisión de un contrato por intervención jurisdiccional. En cuanto a la pretensión subsidiaria de la 3.26., expresa que no se pide revisión del Contrato por el Tribunal Arbitral, sino que se quiere que ésta le sea impuesta en forma arbitraria a TRANSMILENIO, ordenándole que se “allane” a modificar los Contratos de Concesión, por la vía de “buscar mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales”.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL En primer lugar, debe recordarse que si bien el artículo 5º de la ley 80 de 1993 hace referencia al rompimiento del equilibrio económico por hechos no imputables al contratista, incluyendo el incumplimiento de la entidad estatal, el Consejo de Estado TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 233 ha precisado que debe distinguirse entre el incumplimiento del contrato y el restablecimiento del equilibrio económico del contrato como consecuencia de la teoría de la imprevisión o del hecho del príncipe.

Ahora bien, al examinar las otras pretensiones de la Demanda el Tribunal ya se pronunció sobre el alegado incumplimiento de la Demandada invocado por la Demandante, por lo que debe entonces el Tribunal examinar si hay lugar a aplicar la teoría de la imprevisión. En relación con la teoría de la imprevisión ha dicho el Consejo de Estado222: “[…] se entiende que la ruptura del equilibrio económico por la teoría de la imprevisión se produce cuando un determinado contrato o relación jurídica que se supone que se celebró o surgió con prestaciones conmutativas o simétricas, o que las partes dieron por sentado que así fue, en su ejecución se descompensan o se desequilibran, generando una carga excesiva para uno de los cocontratantes ante el advenimiento de hechos o circunstancias sobrevinientes, extraordinarias e imprevistas a la fecha de su celebración. “3.6.

Así son varios los elementos que dan lugar a la aplicación de la teoría de la imprevisión, tal como se pasa a ver: “3.7. Debe tratarse de un contrato o un negocio jurídico de carácter conmutativo o sinalagmático, pues para proceder a la revisión o adecuación por hechos o circunstancias sobrevinientes, imprevistas o imprevisibles, se parte de la base de considerar que para la fecha en la que este se celebró las partes saben o dan por sentado que su relación negocial es equitativa, o que las prestaciones a su cargo son conmutativas o simétricas.

“3.8. Debe tratarse de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida en el tiempo, pues no resulta razonable que se proceda a su revisión o adecuación por circunstancias o hechos “sobrevinientes a su celebración” cuando las prestaciones a cargo de las partes deban ejecutarse de forma instantánea. “3.9. Que se presenten hechos o circunstancias sobrevinientes a la celebración del contrato que generen un desequilibrio o una onerosidad excesiva para uno de los cocontratantes frente al otro, pues para proceder a la revisión o adecuación de aquel, no resulta razonable que las partes hayan tenido conocimiento de estos al momento de celebrarlo, razón por la cual los hechos o circunstancias deben ser sobrevinientes o posteriores a su celebración. “3.10.

Que los referidos hechos o circunstancias hayan sido extraordinarios e imprevisibles para las partes en el contrato, es decir, que se salían de toda previsión, que no estuvieran comprendidos dentro de los riesgos inherentes a la actividad del contrato ni debían ser asumidos por alguna de estas, o que no hubieran tenido la posibilidad de evitar su ocurrencia, pues si una de las partes ya tenía conocimiento de los hechos al celebrar el contrato o razonablemente hubiera podido preverlos o evitarlos, “dicha parte habría podido tomar las medidas oportunas, por lo que no podría invocar la excesiva onerosidad” “3.11.

Que los hechos o circunstancias sean exógenos, es decir que sean ajenos a la voluntad de las partes y no hayan sido producto de su actividad, negligencia, descuido o temeridad. “3.12. Debe resaltarse en este punto que quien alega la imposibilidad de ejecutar las prestaciones a su cargo con ocasión de hechos o circunstancias sobrevinientes, no solo 222 Sentencia de febrero 8 de 2017 Referencia 2013-01717/54614.

“3.13. Que el desequilibrio o alteración económica del contrato sea excesiva, anormal o fundamental. “3.14. Que la revisión o adecuación del contrato por hechos o circunstancias sobrevinientes se alegue o se invoque antes de realizarse el pago respectivo […].” Ha dicho también el Consejo de Estado: “El rompimiento del equilibrio económico del contrato no se produce simplemente porque el contratista deje de obtener utilidades o porque surjan mayores costos en la ejecución de sus obligaciones, si éstos pueden calificarse como propios del álea normal del contrato, puesto que se requiere que la afectación sea extraordinaria y afecte de manera real, grave y significativa la equivalencia entre derechos y obligaciones convenida y contemplada por las partes al momento de la celebración del contrato.

(…) las partes se obligan a través del respectivo contrato estatal después de analizar las circunstancias existentes al momento de celebrarlo o de presentación de la respectiva oferta, según el caso, en todos los aspectos razonablemente previsibles que pueden tener incidencia en la ejecución de sus obligaciones. Así mismo, pactan las condiciones de ejecución del contrato teniendo en cuenta los riesgos que en el momento de su celebración podían –bueno es reiterarlo- razonablemente preverse, e incluso efectuando una distribución de los mismos”223.

Teniendo en cuenta los requisitos que ha precisado la jurisprudencia del Consejo de Estado se aprecia lo siguiente en el caso que se analiza: Es claro que el presente contrato es sinalagmático y de ejecución sucesiva. Debe observarse que si bien existieron dudas inicialmente sobre la aplicación de la teoría de la imprevisión a los contratos de concesión, pues de conformidad con el artículo 32 de la ley 80 de 1993, el concesionario actúa por su cuenta y riesgo, lo cierto es que la jurisprudencia ha reconocido la aplicación de la teoría en esta clase de contratos pues los riesgos que asume el concesionario son los riesgos normales.

En este sentido la Corte Constitucional ha señalado que “si bien es cierto el concesionario asume la mayor parte de los riesgos, no está obligado a asumir la carga pecuniaria de cambios de las condiciones de ejecución imprevisibles, que no se comprometió a soportar y que no le son imputables”224. En este punto no sobra además recordar que la primera gran aplicación de esta figura en los contratos estatales por parte del Consejo de Estado Francés el 30 de marzo de 1916 se refirió a un contrato de concesión. También es claro que se han presentado circunstancias sobrevinientes a la celebración del contrato como son las demoras en la 223 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de febrero de 2013, expediente 24996. 224 Sentencia C-300 de 2012 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 235 implementación del SITP, generadas por diversas causas, incluyendo la demora en la puesta en funcionamiento del SIRCI y la situación de dos concesionarios COOBUS y EGOBUS.

Ahora bien, debe examinarse si tales hechos o circunstancias son extraordinarios o imprevisibles. Desde esta perspectiva debe observarse que ciertamente la implementación de un sistema de transporte público implica la posibilidad de que existan retrasos o que se presenten dificultades en su implementación. Lo anterior se acredita por el hecho mismo de que en la matriz de riesgos el concesionario asumió el riesgo de implementación. En todo caso debe observarse que de conformidad con la ley 1150, el riesgo que se asume es el previsible.

Lo anterior implica, por consiguiente, que la asunción de riesgos no es ilimitada, pues si se demuestra que la forma y alcance con que se presentó el riesgo asumido excede lo que podría ser previsible, en dicha parte no debe considerarse que ha sido asumido y podría haber lugar al restablecimiento de la ecuación económica del contrato.

Es evidente que para que pueda prosperar una pretensión en tal sentido, quien alega que el riesgo excedió lo que era previsible tiene la carga de probar dicha circunstancia. En este contexto debe observarse que en un proceso de implementación podía ocurrir que alguno de los oferentes incumpliera su oferta o que después de haber suscrito el contrato no cumpliera con sus obligaciones.

Todos estos son riesgos previsibles. Por lo tanto, es claro que el concesionario no podría reclamar el restablecimiento del equilibrio por el solo hecho de que se presentaran dificultades con la implementación del SIRCI o con el hecho de que dos concesionarios del SITP incumplieran sus contratos. Es pertinente observar que aun cuando estas circunstancias no se mencionan explícitamente en la matriz de riesgo se trata de situaciones previsibles y la entidad concedente no asumió ninguna obligación de responder en tales casos.

Siendo situaciones previsibles, el deudor debe asumir las consecuencias que de ellas se deriven. Ahora bien, partiendo de lo anterior debe señalarse que si se sigue la lógica de lo previsible, es razonable suponer que si algunos de los concesionarios del SITP incurrían en incumplimiento del contrato y este no se subsanaba en un plazo razonable, los contratos debían terminarse y como corolario la entidad pública habría TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 236 de adelantar en un término razonable los procesos contractuales correspondientes con el fin de contratar nuevos concesionarios.

Ello no ocurrió. En efecto, según se expone en la Demanda, y así lo aceptó la Demandada, COOBUS suspendió su operación definitivamente desde 10 de julio de 2014 (hecho 8.4.1.16 de la demanda aceptado por la demandada), información que fue confirmada en el Informe rendido por Transmilenio en este proceso225. Así mismo, desde el 9 de mayo de 2014 EGOBUS suspendió definitivamente su operación (hecho 8.4.2.10. de la demanda aceptado por la demandada).

Vale la pena aclarar que en el Informe rendido por Transmilenio en este proceso se indica que la suspensión ocurrió el 10 de mayo de 2014226. Ahora bien, por Resolución 0107090 del 25 de junio de 2014 Superintendencia de Puertos y Transporte decidió remover al representante legal y a los miembros de la junta directiva de COOBUS y designar representantes legales y miembros de junta directiva y disponer que los mismos deberían elaborar, hacer aprobar e iniciar la correcta ejecución del Plan de Recuperación y Mejoramiento en un término de seis meses227.

Así mismo, según se indica en el documento denominado “Lineamientos para el Plan de Recuperación y Mejoramiento de Concesionarios de Transporte Público Masivo de Pasajeros en la Ciudad de Bogotá D.C.”228 de enero de 2015 la Superintendencia de Puertos y Transporte expidió la Resolución 10764 de 2014 respecto de Egobus removiendo a los representantes legales de dicha empresa y fijando un plazo para elaborar, aprobar y ejecutar un plan de recuperación y mejoramiento.

Es pertinente destacar que en el documento de Transmilenio al que se acaba de hacer referencia se señala que en la puesta en marcha de las tres zonas concesionadas la preservación del esquema de democratización es uno de los objetivos principales del Ente Gestor, por lo cual se “esboza un análisis de lineamientos para la recuperación y puesta en marcha de las tres concesiones otorgadas a las empresas Coobus S.A.S y Egobus S.A.S.”.

Finalmente, en abril de 2016 se declaró el incumplimiento total de los contratos y se declaró la caducidad de los contratos de concesión. 225 Folio 11 Cuaderno de Pruebas No 15 226 Folio 11 Cuaderno de Pruebas No 15 227 Folios 475 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No 14 228 Folios 408 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No 14 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 237 Sin embargo, en el expediente no obra prueba de que la entidad estatal haya iniciado el proceso para contratar nuevos concesionarios.

El tiempo que ha transcurrido desde que se produjo el incumplimiento definitivo, sin que se hayan adoptado soluciones definitivas puede entonces considerarse un evento imprevisible que afectó la ejecución del contrato de concesión. En todo caso, para que procediera la aplicación de la teoría de la imprevisión habría que establecer que el hecho imprevisto produjo un desequilibrio excesivo, anormal o fundamental.

Desde esta perspectiva se aprecia que para establecer el efecto económico de las circunstancias que se presentaron la Demandante aportó un dictamen elaborado por el señor Saúl Zeigen en el cual se compara la deuda financiera neta en la situación que realmente se ha presentado y la que se produciría en una situación teórica, que supone que no se hubieran afectado las siguientes variables que se esperaba al celebrar el contrato: kilómetros recorridos, pasajeros transportados, vehículos disponibles remunerados, vehículos adquiridos, no aplicación de desincentivos y no exigencia de vehículos de la norma Euro V. Para explicar la razón por la cual se toma el criterio de la deuda financiera neta el perito señala que “si a una compañía se le deteriora algún factor que afecte su generación operacional, como por ejemplo la reducción de un ingreso o la inclusión de un mayor gasto, el impacto directo se verá reflejado en la caja y en su endeudamiento financiero.

Por esa razón, la Deuda Financiera nos permite medir el impacto real en la situación financiera de una compañía ante cambios en sus variables de operación” 229. El cálculo inicialmente realizado por el perito arroja un valor de $68.896 millones de pesos. Ahora bien, en el curso del proceso la Demandante presentó una adición a dicho dictamen pericial230 de acuerdo con el cual dicho valor ascendería a $114.428 millones.

Esta cifra resulta de la suma de los ítems que aparecen en el siguiente cuadro: 229 Página 6ª del Dictamen que obra en el Cuaderno de Pruebas No 11. 230Cuaderno de Pruebas No. 14 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 238 Concepto Usos (Col$ millones Diferencia Real Ajustado* Teorico Operación (excl.

Desincentivos) Inversiones de capital Capital de trabajo Intereses Otros egresos no operacionales Desincentivos Kilómetros en vacío Adquisición vehículos Euro V Financiación vehículos Euro V (11.701) (231.326) 50.542 (54.609) (13.954) (9.607) - - - 42.323 (202.016) 52.766 (47,784) (13.477) - 3,857 6.166 1.939 54.024 29.310 2.224 6.825 477 9,607 3,857 6.166 1.939 Total (270.655) (156.227) 114,428 Ahora bien, es evidente que para efectos del análisis de la pretensión que se examina es necesario distinguir entre el menor valor resultante de la operación, las inversiones de capital, intereses y otros egresos no operacionales, por una parte, y los desincentivos, kilómetros en vacío y adquisición y financiación de vehículos Euro V, por la otra.

En efecto, las causas que generaron los menores ingresos o los mayores egresos son distintas en uno y otro caso, y por ello en la Demanda se tratan por separado. Así las cosas, si sólo se toma en cuenta lo correspondiente a la operación, inversiones de capital, capital de trabajo, intereses y otros egresos operacionales el valor que el perito estima asciende a $92.860 millones.

Como se indicó, el cálculo que hace el perito parte de comparar la realidad que se ha presentado en el desarrollo de la empresa, con un escenario teórico en el cual se toma en cuenta dicha realidad, pero asumiendo los kilómetros recorridos, los pasajeros transportados, y los vehículos disponibles remunerados que se esperaban. Es claro para el Tribunal que dicho cálculo no permite concluir que se ha producido un desequilibrio excesivo, anormal o fundamental, por las siguientes razones: En primer lugar, porque supone que el escenario teórico que consideró la Demandante se hubiera en todo caso presentado si no hubiera existido el evento excepcional al que se ha hecho referencia, lo cual no toma en consideración que el concesionario asumió el riesgo de demanda e implementación. En segundo lugar, porque como está acreditado en el expediente, la conducta de la Demandante en la ejecución del contrato no correspondió al ideal que es el que hubiera teóricamente permitido alcanzar los resultados esperados, por lo que parte del impacto calculado por el TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 239 perito obedece a las deficiencias que se presentaron en la operación por parte del Concesionario.

No sobra señalar que tanto el artículo 5º, numeral 1º, como el 27 de la ley 80 de 1993 prevén que el restablecimiento del equilibrio supone circunstancias no imputables al contratista. En efecto, como señala el perito técnico presentado por la Demandante, se había previsto que el Plan de Implementación ajustado por TMSA debía ser ejecutado en 16 meses.

Ahora bien, expresa el perito técnico “que al finalizar el mes 16 (resaltada en color verde) para la Zona de la Calle 80 sólo se había llegado al 46% de las plazas previstas y para el Tintal al 52% […]”231. Esto ocurría en el mes de enero de 2014. Ahora bien, señala el perito que para diciembre de 2016 el porcentaje de implementación de plazas era del 97%.

Vale la pena agregar que según la testigo Nubia Quintero dicho porcentaje era en el momento en que ella declaró del 90% para calle 80 y de 93% para Tintal Zona Franca. Al respecto expresó: “DR. SILVA: De acuerdo con su conocimiento puede por favor informarle al Tribunal cuál es la situación actual de vinculación de flota operativa por parte del concesionario EEMB, y cómo se conjuga esa situación actual respecto a la vinculación de flota que asumió el concesionario al suscribir el contrato de concesión, o cada uno de los dos contratos de concesión? “SRA. QUINTERO: Como les informaba anteriormente, las rutas en términos de sillas, en calle 80 la flota operativa el avance es del orden del 90%, lo que se esperaba es que este concesionario proveyera 522 vehículos, sumando lo que estaba definido para las rutas urbanas complementarias y especiales, y sumado a la flota que debía proveer para la flota de alimentación que está definida en la cláusula cinco del contrato.

“Para Tintal zona franca era del orden, en calle 80 son 527 y en zona franca son 255 vehículos, también sumando los dos, lo que tenía que proveer para urbanos complementarios especiales y lo que tenía que proveer para alimentación. Hoy en día el avance en calle 80 es del 90% y en Tintal zona franca el 93%” (se subraya). Por otra parte, en el Informe rendido en este proceso por la Secretaría Distrital de Movilidad se indicó en cuanto al avance de la flota operativa, que ESTE ES MI BUS tenía un avance de 76% en cada una de las dos concesiones232.

Además, es pertinente señalar que de acuerdo con la prueba que obra en el expediente la Demandante no implementó oportunamente todas las rutas. En efecto en su declaración la testigo Nubia Quintero dijo: 231 Página 51 de la adición al Dictamen Técnico que obra en el Cuaderno de Pruebas No 14 232 Folio 5 del Cuaderno de Pruebas No

15. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 240 “DR. SILVA: Usted nos podría indicar hasta donde usted lo recuerde, cómo fue, dejando de lado las que no están implementadas, o sea, considerando las que están implementadas…que usted mencionó, si esa implementación se dio en la forma en que estaba planteada en el plan de implementación, es decir, se fueron cumpliendo los meses previstos, los inicios de cada una de las rutas según lo planteado, o hubo desfases y de qué magnitud, que usted lo recuerde? “SRA. QUINTERO: No hubo, o sea, sí hubo demoras en algunas rutas, no en todas, pero sí hubo demoras en algunas rutas, como les comentaba la primera ruta la 291 del caso de Tintal zona franca, estaba prevista para abril del 2013, y así fue que empezó el otro concesionario a operarla, sin embargo, EEMB llegó hasta mayo del 2013, o sea, en ese orden de ideas hubo rutas que se fueron desfasando en el tiempo, de los tiempos inicialmente previstos.”(se subraya) Por otra parte, la Demandante se obligó, de acuerdo con lo estipulado en la cláusula 17.1.1. del Contrato, a prestar el servicio en condiciones de calidad, permanencia y continuidad; pero en este punto se han presentado deficiencias.

En tal sentido el señor Weixner Andrés Bustamente, declaró: “DR. SILVA: Puede usted explicarle al Tribunal de acuerdo con la información disponible en Transmilenio, ¿cuáles son las causas que en forma negativa inciden principalmente en el desempeño operacional del concesionario Este Es Mi Bus? “SR. BUSTAMANTE: Bueno, a partir de la información disponible en centro de control y de los medios tecnológicos dispuestos para tal fin, las principales causas que tuve conocimiento mientras desempeñaba mis labores de supervisión de la operación, la fundamental era la falta de flota, esto quiere decir por lo menos que si se programaba un servicio para realizarse y el concesionario no disponía del vehículo porque se le había varado o porque no estaba en las condiciones mecánicas para poder salir pues no se prestaba el servicio como era.

La siguiente causa fundamental es también la falta de conductores, muchas veces el ausentismo por parte de los conductores o que no se disponían de los conductores necesarios hacía que no se prestara el servicio en las condiciones mínimas establecidas para el usuario”. (se subraya) Así mismo, el testigo Harold Ricardo García expresó lo siguiente: “SR. GARCÍA: Sí, digamos Este Es Mi Bus, es un concesionario que cuando inició la operación venía cumpliendo bien, el contrato como durante los primeros meses, cumplir bien es cumplir las exigencias en el contrato, hablemos del índice de cumplimiento de despachos que es muy importante.

El índice de cumplimiento de despachos en el contrato establece como valor mínimo de referencia el 95%, recordemos que es el indicador que mide, si yo tengo 100 servicios programados cuántos hago, de los que programé que iba hacer, yo programo que voy hacer 100, después de los 100 que usted programó cuántos hizo. “El contrato le dice que tiene que hacer más del 95%, 95% es el límite y estar por debajo del 95% es malo, para tener sólo una referencia sé que las operaciones son distintas, el índice de cumplimiento de despacho en el sistema BRT está en el orden del 99,5%, cada que hay despacho el BRT, “DR. CÁRDENAS: ¿El BRT qué significa? “SR. GARCÍA: El BRT significa bus de rápido tránsito, que son los buses articulados normalmente, los rojos que uno ve por allá en transporte se denominan sistemas BRT; en esos sistemas como el de Transmilenio rojo los índices de cumplimiento son de 99.9%; en estos sistemas como los zonales teniendo en cuenta que son sistemas que no van por calzadas exclusivas, que tienen otro tipo de condiciones, el contrato les da hasta el 95% pero esto es un referente no sólo de Bogotá sino un referente de varios TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 241 sistemas de transporte del mundo, incluso digamos regionales, los tiene en Cali, los tiene en Cartagena, en Panamá, en Chile, en Perú, todo, y normalmente casi que siempre están en el 95%, por qué, porque es que estar por debajo del 95% si de cada 100 servicios usted comienza a cumplir con menos del 95% eso tiene un impacto muy grande en la prestación del servicio.

“Este Es Mi Bus comenzó como en el 95% los primeros meses y de ahí para acá se vino sistemáticamente decreciendo su nivel de cumplimiento a unos niveles que en este momento son preocupantes, preocupantes porque está del orden de 67% en este momento, para octubre de 2017, 67% de cumplimiento cuando 95, estar por debajo de 95 ya comienza a ser malo, estar por debajo de 90 es absolutamente malo, 67 es una operación muy, muy crítica, en unas condiciones absolutamente críticas para la operación”.(se subraya) Así mismo, sobre las causas que afectaron el cumplimiento expresó: “DRA. MATEUS: ¿Qué factores cree que está afectando actualmente el cumplimiento de Este Es Mi Bus en el índice de cumplimiento de despachos? “SR. GARCÍA: Pues, la disponibilidad de flota indudablemente, la disponibilidad de flotas, hablamos de 569 vehículos para que tengan claro, como de 569 vehículos que tienen la programación Este Es Mi Bus, 196 no salen, no salen porque están inoperativos o varados, 196 buses, el 34% de su flota no sale y de la que sale se varan, entonces de esos que sí salen como 40 se le varan, pues ese claramente es el detonante ahí de ese incumplimiento”.(se subraya) El testigo Harold Ricardo García expresó igualmente: “SR. GARCÍA: […] “Qué es lo que pasa ahí, que en la medida en que usted no cumple, usted, 100 despachos solo a 67, cuando tenía que hacer 95 pues ustedes se podrán imaginar lo que les pasa a los usuarios, y es lo que uno ve todos los días que le pasa a un concesionario como Este Es Mi Bus, que tiene que sacar buses cada 10 minutos, se salió un bus y llegaron los 10 minutos no hay bus, por qué, porque está varado, porque está en operativo; siguientes 10 minutos no sale el siguiente bus; siguientes 10 minutos no sale otro bus; siguiente 10 minutos no sale otro bus, pueden llegar a perder 4, 5 viajes consecutivos, pasar media hora que no sale, 40 minutos en que no sale ningún bus y al fin sale otro bus y detrás de ese otros 10, 20, 30 minutos en que salga un bus, eso es absolutamente crítico en una operación de transporte y por supuesto eso penaliza muchísimo el negocio, por qué, lo que hablábamos, nosotros un sistema de transporte que en el fondo qué es lo que vende, este es un sistema de transporte, vende servicios a los usuarios, en la medida en que usted da un pésimo servicio pues los usuarios no se le suben, entonces esto comienza a ser una bola de nieve porque la gente pues los usuarios necesitan el transporte pero no son bobos, usted no se va a quedar todos los días esperando 50 minutos a que le pase la ruta, usted busca otras alternativas de transporte, una moto, la cicla, el pirata, lo que sea para resolver su problema de transporte cuando este es malo.

“Es decir, en la medida que usted presta un mal servicio de transporte usted comienza del mismo modo atacar la sostenibilidad de su sistema, es un sistema y eso está probado técnicamente, mal cumplimiento implica caer la demanda, entonces en la medida en que usted cae el cumplimiento pues las rutas se desacredita, entonces usted tiene que hacer todo lo contrario en un sistema de transporte, comenzar acreditar la ruta, que es lo que decía, un sistema, usted comienza a prestar un buen servicio, hacer cumplido, hacer confiable, y la gente comienza a cogerle cariño a la ruta, comienza a quererla usar y un usuario contento trae a otro contento y este comienza a generar demanda.

“Este indicador ha venido cayendo y es el que muestra la realidad de la operación del concesionario, que en este momento está en índice del 67%, en el 2016, si mal no recuerdo, estuvo en un promedio del 77% y ahorita en octubre está en 66, ha perdido incluso 10 puntos más en el último año; la cantidad de flota inoperativa que tiene y la cantidad de varados que tiene es absurda Este Es Mi Bus; eso hace que no pueda cumplir los despachos, que él mismo se compromete a cumplir porque recordemos que él hace la programación; él dice yo voy hacer 100 viajes, él mismo se compromete hacer 100 y al final solamente cumple con 67, más o menos eso es lo que pasa y los otros pues se pierden, y eso es muy crítico”.(se subraya) El testigo Weixler Andrés Bustamante precisó sobre el cumplimiento del concesionario a la programación, lo siguiente: “SR. BUSTAMANTE: de acuerdo, entonces la flota que él debe programar, digamos tenemos 150 vehículos vinculados al concesionario, pero él tiene programado en sus rutas una ruta de 100 vehículos, le sobran 50 vehículos; cómo sabemos nosotros cuál es la flota que él debió salir a operar, es la flota que se le programa en los programas de servicio de operación que el mismo concesionario elabora, de acuerdo a estudios técnicos de demanda, oferta y demanda, y de acuerdo al diseño operativo; él tiene 150 vehículos vinculados pero tiene programados 100 vehículos; la diferencia es la flota de reserva; la flota inoperativa digamos podría ser que dejaron de salir a operar 60 vehículos entonces uno diría, tiene el 50% de flota de reserva, debería ser suficiente pero no es el caso pero podría ser que dejaron de operar 60 vehículos; entonces el 60% de la flota está dejando de operar y está afectando inclusive la flota que está programada y eso se ve reflejado, que pena insistirlo, en el servicio que se le está prestando a los usuarios, la infinidad de quejas que llegan todos los días de usuarios que tienen que esperar 30, 40 minutos, cuando de ninguna manera en esos programas de servicio de operación se programa una ruta para que pase en el componente zonal más de 15 o 20 minutos, generalmente puede estar alrededor de los 8 minutos”.(se subraya) Es pertinente señalar que el testigo Harold García expuso sobre la forma como se conoce si el concesionario cumplió o no la programación, lo que sigue: “DRA. SUÁREZ: ¿Cómo se sabe si se cumplió o no con la programación de los despachos? “SR. GARCÍA: Se sabe en tiempo real, es decir, que en el sistema está monitoreando, en este momento debe haber un servicio que debería salir a las, no sé, a las 4:00 de la tarde, si a las 4:00 de la tarde no ha salido el sistema inmediatamente muestra que ahí no hay un bus operando, que se sabe en ese momento y por supuesto ya podría consultar ayer qué servicios no se hicieron o anteayer qué servicios no se hicieron, pero en el momento, en el momento mismo el sistema, es decir, el sistema cuando va a iniciar un servicio, una tabla, lo que se llama una tabla y se da el horario de inicio y si no se da inmediatamente el sistema muestra que no se está cumpliendo.

“DRA. SUÁREZ: Y, cuando él acaba su ruta y da su código, ¿inmediatamente el sistema lo sabe? “SR. GARCÍA: El conductor cuando termina su viaje digamos que no va a trabajar más, entiendo, lo que me está preguntando, él tiene que desasignarse, colocar su código, su clave y finalizar el servicio”. De lo expuesto se desprende entonces que el concesionario ha presentado problemas operativos vinculados a la insuficiencia de flota y de conductores.

El concesionario ha incumplido los despachos que debe realizar lo que ha afectado gravemente la calidad del servicio y termina repercutiendo en la cantidad de pasajeros. Ahora, el hecho de que el Concesionario no inicie los servicios previstos en la oportunidad debida afecta su remuneración. En tal sentido el testigo Harold Ricardo García señaló: “SR. GARCÍA: Sí, lo expliqué hace un rato, es decir, la remuneración que recibe el concesionario por supuesto que sí afecta porque depende también de los pasajeros que trasporta y los pasajeros que trasporta también depende del servicio que usted da, yo hace un rato hice una aclaración, que en la medida que usted tiene un mal servicio, un mal nivel de cumplimiento la demanda también se tiene que caer como en cualquier negocio que es normal, usted presta un mal servicio sus clientes también se reducen y eso le pasa al concesionario en la medida que tiene mal nivel de servicio, como consecuencia vienen los buses varados porque o no hace bien el mantenimiento o el mantenimiento no es eficiente y además no tiene disponibles los vehículos, por supuesto la demanda termina reduciéndose y por supuesto los ingresos como consecuencia de eso sean reducidos”.

(se subraya) En este sentido expresó también: “DR. SILVA: ¿A medida que el concesionario ejecute el plan de operación planteado y la programación que ha llevado acabo (sic) se realice, recibe la remuneración por todos los kilómetros de servicio que ejecuté? “SR. GARCÍA: Sí, claro, todos los kilómetros del programa de operación que él realice en servicio son efecto de remuneración y por supuesto los que deja de hace como consecuencia de flota… operar por ejemplo, pues tiene un impacto económico en el sentido de que no está recibiendo remuneración por kilómetros que debería haber hecho con vehículos que tiene parqueados en estado varado o inoperativo.

“DR. SILVA: De acuerdo con lo que usted acaba de señalar, el hecho de que el concesionario sólo logre ejecutar un 67% de la programación implica que en el 33%, quien no ejecutó, ¿dejó de recorrer kilómetros que no le son remunerados por esa causa? “SR. GARCÍA: Claro, y kilómetros que tenían, de hecho, cada vuelta perdida, cada viaje perdido pues él dejó de recorrer ese servicio y dejó de alguna manera digamos facturar TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 244 ese kilometraje que estaba previsto que recorriera y que además son ingresos que le van ayudar al concesionario a solventar sus costos operacionales, eso en el componente de kilómetros; ya expliqué en el componente de costo fijo de los vehículos Transmilenio sí remunera todos los vehículos así estén varados”.

(se subraya) Conviene señalar que la Demandante tachó el testimonio del señor Harold García, y a tal efecto precisó que “la tacha deberá formularse con la expresión de las razones que se formula a modo meramente enunciativos, bastó única y exclusivamente la manifestación hecha por el testigo a propósito de uno de los interrogantes donde a pesar de tener conocimiento y ser del resorte de su cargo, niega haber conocido situaciones de amplio conocimiento como la puesta en marcha o la disponibilidad de paraderos, además de advertir que desconoce reservándome por supuesto el derecho de aportar las pruebas que haya lugar, a las que haya lugar perdón, para demostrar que ha sido de su resorte y de su pleno conocimiento que las solicitudes han venido o han provenido de la totalidad o sino de la gran mayoría de los operadores del servicio y que sí tiene que ver con la pregunta formulada, teniendo el deber de atender a la verdad”.

Como se puede apreciar la tacha formulada se refería específicamente a las manifestaciones del testigo en relación con “la puesta en marcha o la disponibilidad de paraderos”. El Tribunal considera que el dicho del testigo en relación con el cumplimiento de las rutas es digno de credibilidad, pues es coherente con otras pruebas que obran en el proceso.

A lo anterior se agrega que según consta en el expediente se causaron numerosos desincentivos por deficiencias operacionales, tal como se desprende del memorando enviado por la Subgerencia Económica el 4 de agosto de 2016, con radicado 2016IE6300, en el que se reflejan los desincentivos impuestos, objetados y no pagados por EEMB233. De esta manera encuentra el Tribunal acreditado que el Demandante ha incumplido los despachos, afectando la calidad del servicio, lo cual por su naturaleza ha afectado su remuneración por razón de los pasajeros transportados y los kilómetros recorridos. 233 Folio 367 del Cuaderno de Pruebas No. 11 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 245 Por otra parte, también está acreditado que la Demandante debía desintegrar una determinada cantidad de vehículos, un 10% antes del inicio de la operación regular y el 90% restante entre el momento de inicio de la operación regular y la finalización de la integración total del Sistema.

Ahora bien, se debe señalar que la demandante no ha desintegrado todos los vehículos que debió hacer de acuerdo con la previsión inicial, lo que ha hecho que algunos de esos vehículos participen en el SITP Provisional. A tal efecto señaló el señor Jhon Jaiver Cubillos: “DR. SILVA: ¿Nos puede precisar, en el SITP provisional están operando buses del servicio público colectivo de aquellos que Este Es Mi Bus se obligó a chatarrizar u operar? “SR. CUBILLOS: Sí. “DR. SILVA: ¿Tiene alguna idea o magnitud? “SR. CUBILLOS: Tengo claridad que son 209 vehículos que le faltan vincular a Este Es Mi Bus; no tengo es claridad cuántos de esos están en provisional porque hay unos que, de pronto ya perdieron vida útil, lo tienen en cancelación de tarjeta de operación y entonces no podrían estar.

Pero lo que sí sé, cierto es que hay 209 vehículos identificados que le pertenecen y le corresponde a Este Es Mi Bus vincular a su propuesta que todavía no han llegado al sistema”. (se subraya) Así mismo, el testigo expresó sobre la existencia de vehículos a chatarrizar que no lo han sido, lo que sigue: “DR. SILVA: De acuerdo con las respuestas que usted proporcionó en la primera parte de su declaración en relación con el nivel de cumplimiento de la obligación de chatarrización a cargo de EEMB, ¿estoy en lo cierto en que todavía ni siquiera por chatarrizar, más de una cuarta parte del número que se obligaron a chatarrizar para cumplir con el anexo técnico? “SR. CUBILLOS: Sí, EEMB todavía está pendiente de chatarrización, eso es lo que está claro, si en este momento… (Interpelado).

“DR. RENGIFO: ¿Qué porcentaje…? “SR. CUBILLOS: En este momento lleva el 71 punto algo por ciento, 72% aproximémoslo, entonces eso sería que le queda faltando aproximadamente un 28% de la obligación, pero como les comentaba en algún momento también de nuestra audiencia anterior, el tema de chatarrización fue una obligación que empezó a aumentar a través de los años y empezó a aumentar a través de los años en el sentido de que ellos no utilizaron la flota prevista para la operación y dejaron que se pasaran los 10 años que estaban estipulados para entrar en la operación de estos vehículos.

“Entonces, si bien es cierto uno podría hacer un análisis numérico de lo que tiene hoy chatarrizado versus su obligación original de pronto estarían por encima del 71%, pero como se pasaron las vigencias, las vigencias, esta obligación fue aumentando y hoy, respecto al año 2017 pues ellos tienen un avance del 71.90 y algo por ciento, 72%, o sea que sí tiene pendiente todavía flota por chatarrizar”.

En efecto, existe un considerable número de vehículos que eran parte de la flota del Transporte Público Colectivo que no han sido recogidos por los concesionarios y que no corresponden a Coobus y Egobus. Sobre el particular el señor Jhon Cubillos expresó: “SR. CUBILLOS: Correcto, o sea, como les dije en algún momento, en este momento el panorama para el sistema es que todos los concesionarios les falta recoger flota del transporte público colectivo.

No solamente los que pertenecían a Coobús y Egobús sino los que les pertenece a los concesionarios vigentes del SITP. “DR. SILVA: Tiene una idea o recuerda, ¿cuántos buses falta por recoger en general? “SR. CUBILLOS: Cinco mil quinientos doce, me lo sé porque he hecho trabajo reciente de eso, ahí incluye Coobús y Egobús obviamente, pero para una claridad, dos mil setecientos veintitrés, si no estoy mal, pertenecen a… “DR. SILVA: ¿A qué? “SR. CUBILLOS: O sea, los concesionarios vigentes.

“DR. CÁRDENAS: ¿Cuántos, perdón? “SR. CUBILLOS: Cómo dos mil setecientos veinte aproximadamente, pertenecen a los concesionarios vigentes por proformas 6B. “DR. NAMÉN: ¿Perdón, y los restantes? “SR. CUBILLOS: Los restantes eran los que estaban vinculados a las propuestas de Coobús y Egobús. “DR. CÁRDENAS: Perdón, ¿cuánto es la flota del SITP provisional? “SR. CUBILLOS: En este momento en la operación son alrededor de cuatro mil, casi cuatro mil ochocientos vehículos, pero los vehículos que tienen derecho de participación, que no han sido recogidos son cinco mil quinientos doce.”(se subraya) Es además pertinente señalar que el señor Cubillos en su declaración precisó “que se chatarrizaron 1228 vehículos por parte del Distrito responsabilidad de los concesionarios, de todos, incluidos Coobús y Egobús, hoy, estamos en una política del Decreto 351 donde se sigue el principio de que hay que seguir sacando vehículos y la administración coloca de sus recursos para apoyar el proceso”.

Así mismo señaló que doce de esos vehículos chatarrizados por el Distrito correspondían a Este es Mi Bus. De esta manera, los concesionarios no han chatarrizado aproximadamente dos mil setecientos veinte vehículos que se habían previsto, los cuales participan en la prestación del servicio de Transporte Público Colectivo. Tal situación tiene unas graves consecuencias desde el punto de vista de la operación del SITP.

En efecto, el testigo Cubillos se refirió a la consecuencia de la no chatarrización de la siguiente manera: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 247 “DR. SILVA: Explíquele usted al Tribunal, ¿cuál ha sido la implicación del no cumplimiento del compromiso de chatarrización y de vinculación de flota usada del concesionario Este Es Mi Bus respecto de la subsistencia de vehículos de transporte público colectivo en la operación? “SR. CUBILLOS: Yo pienso que es una incidencia directa, no solamente Este Es Mi Bus con 209 carros sino todos los demás concesionarios tienen vehículos en el transporte público colectivo, fue llamado SITP provisional.

Qué incidencia tienen, pues obviamente, cuando se prestó el sistema, esto era básicamente que quien terminaba el transporte público colectivo eran los concesionarios y, cómo lo terminaban pues implementando, implementando y sacando vehículos, era recoger vehículos ya sea para la operación o para la chatarrización e implementando rutas con la flota usada o con la flota nueva que ellos hubiesen destinado.

“Cuando ellos, porque casi todos están en ceros, hace más de un año, son muy pocos los concesionarios que han hecho, creo que solamente ETIB y Consorcio han avanzado un poco en chatarrización en los últimos dos años, uno y dos años; resulta que la consecuencia de no chatarrizar es mantener los vehículos afuera, porque yo no le puedo decir al propietario deje su carro quieto, espérese a ver yo cuándo le puedo pagar y lo saco al sistema porque ese no fue el acuerdo con los propietarios, el acuerdo con los propietarios es, cuando yo le diga que quite el vehículo con concesionario, usted lo saca y yo le cumplo, pero nosotros tenemos situaciones críticas en el sistema donde el propietario así se le haya vencido la vida útil o tenga cancelada la tarjeta de operación, van y tocan las puertas del concesionario y el concesionario dice no, es que no tengo cómo pagar; realmente el propietario sí resulta afectado cuando el concesionario les dice eso, por qué, porque eso es su medio de subsistencia de su familia, es patrimonio, es por lo que han trabajado toda la vida.

“Entonces, claro, qué es lo que uno hace, bueno, si ustedes señores no pueden darle la solución que se acordó en la licitación pues por lo menos yo como Estado tengo que garantizarle que el señor pueda operar hasta donde pueda y entonces lo tengo trabajando en el provisional porque si no hay solución entre el SITP y los concesionarios no llaman y no cumplen sus obligaciones pues los señores yo no los puedo dejar quietos con toda la problemática social que eso puede incluir.

Una respuesta directa a la pregunta es, la no chatarrización lo que hace es mantener el transporte público en la calle a través del SITP provisional”. (se subraya) Como se aprecia, la no chatarrización ha contribuido a que se mantenga el SITP Provisional, lo que puede afectar el número de pasajeros transportados por el SITP. De lo anterior se desprende que si bien la entidad concedente no inició un proceso contractual para seleccionar a las personas que se harían cargo de las zonas inicialmente concedidas COOBUS y EGOBUS, una vez que dichos contratos fueron caducados, las consecuencias de tal circunstancia no están claramente establecidas, pues el perito se limita a comparar dos escenarios que no permiten tomar en consideración los riesgos que asumió el concesionario y las consecuencias de las conductas de la Demandante o de otros concesionarios en la implementación del sistema.

Por tal razón no prospera la pretensión 3.27. En esta medida prospera el medio de defensa que la Demandada denominó “Inexistencia de los supuestos legal y jurisprudencialmente exigibles para la procedencia de la revisión del Contrato de Concesión”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 248 Es pertinente señalar que la decisión que se adopta se refiere a la situación fáctica que ha evaluado el Tribunal, por lo que es posible que con posterioridad se reúnan todas las condiciones que permitan solicitar el restablecimiento del equilibrio del contrato, por lo que igualmente prospera la excepción denominada “Prematura alegación de un supuesto desequilibrio económico del Contrato o un rompimiento de la ecuación económica.” Pretensión subsidiaria Por otra parte, en la pretensión que la Demandante formuló como “SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN 3.26.”, pero ubicó en su demanda a continuación de la pretensión 3.27, se solicita: “ORDÉNESE a TRANSMILENIO S.A. a que, en cumplimiento del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, se allane a buscar mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, con el fin de mantener la ecuación o equilibrio -que se ha visto alterado por las causas descritas en esta demanda-, hasta tanto no se logre la integración total del Sistema.” Lo primero que advierte el Tribunal es que no es claro si la pretensión es subsidiaria a la 3.26 o la 3.27., pues aun cuando se hace referencia a la pretensión 3.26, alude a un restablecimiento del equilibrio económico que fue solicitado en la 3.27.

En todo caso como quiera que ni la pretensión 3.26 ni la 3.27 están llamadas a prosperar, procede el Tribunal a examinar la pretensión subsidiaria. A este respecto encuentra el Tribunal que el artículo 14 de la ley 80 de 1993, que se invoca en la pretensión como fundamento de la orden que se solicita impartir, dispone: “ARTICULO

14. DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES ESTATALES PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: “1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2o. de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.

“En los actos en que se ejercite algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 249 indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.

“Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta ley. “2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra.

En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. “Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios. “En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aún cuando no se consignen expresamente.

“PARAGRAFO. En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales.” Como se puede apreciar, este artículo consagra las facultades excepcionales de la administración en los contratos estatales.

Ahora bien, solicita la Demandante que en cumplimiento de dicho artículo se de una orden a Transmilenio para que se allane a buscar mecanismos de ajuste de las condiciones o términos contractuales con el fin de mantener el equilibrio contrato. A este respecto cabe recordar que las facultades excepcionales implican el ejercicio de una prerrogativa por parte de la administración, por virtud de la cual la misma con el fin de ―evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación” expide un acto administrativo por el cual unilateralmente interpreta, modifica o termina el contrato.

Po consiguiente, el objeto inmediato de las facultades excepcionales consagradas por la ley no es mantener el equilibrio del contrato, sino adoptar medidas para evitar la paralización o afectación grave del servicio público, sin perjuicio de que la decisión que se adopte pueda implicar el deber de restablecer el equilibrio económico. Es por TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 250 ello que la ley, en el artículo 14 ya transcrito, establece que en “los actos en que se ejercite alguna de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas…”.

Es decir, el restablecimiento del equilibrio que puede disponerse por los mecanismos contemplados en el artículo 14 es el que resuta de la adopción de una de las medidas consagradas en el mismo artículo. Por consiguiente, es improcedente acudir a estos poderes excepcionales para que se restablezca el equilibrio económico roto por otras razones.

Por otra parte, si la ley le otorgó a la entidad pública la facultad de adoptar una de estas medidas a través de un acto administrativo, ello implica que es ella la que debe adoptar unilateralmente la decisión y no procede que se le ordene que “se allane a buscar mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales”. Finalmente, debe observarse que en derecho colombiano para que pueda existir una obligación se requiere que la misma tenga un objeto determinado o determinable.

Por consiguiente, cuando se le solicita al Juez del contrato que le de una orden a una parte para que realice un acto, el mismo debe ser determinado o determinable, de tal forma que se pueda exigir su cumplimiento. Ahora bien, en el proceso no se encuentra acreditada cuál sería la obligación de TRANSMILENIO para ajustar las condiciones y términos contractuales y menos aún la forma como deberían ser dichas condiciones y términos. Por todo lo anterior esta pretensión no prospera. 3.3.

Pretensiones en relación con los desincentivos. La demandante solicita frente al tema de los desincentivos, lo que sigue: “3.30. DECLÁRESE la NULIDAD de los desincentivos operativos y los procedimientos establecidos para la aplicación de los mismos, toda vez que dichas disposiciones contractuales desconocen la reserva de ley en relación con la implementación de procedimientos sancionatorios y en general la normatividad aplicable a esos procedimientos. 3.30.1.

SUBSIDIARIAMENTE A LA PRETENSIÓN 3.30 DECLÁRESE que la cláusula 121.2 y 131.2, de los contratos No 001 y 002 de 2010, incluidos mediante otrosí No. 5 de 20 de diciembre de 2011, y el procedimiento de aplicación de desincentivos incluido en el Manual de Operaciones, vulneran el debido proceso previsto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2001 y artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, y en general el derecho de defensa y debido proceso administrativo del concesionario.

3.30.2. EN CONSECUENCIA de la PRETENSIÓN 3.30.1. ORDÉNESE a las partes adecuar el procedimiento de la aplicación de desincentivos a las garantías mínimas establecidas al procedimiento previsto en las citadas normas, para lo cual el Tribunal deberá establecer las condiciones y garantías a que se debe ajustar el procedimiento contractual. 3.30.2.1.

SUBSIDIARIAMENTE A LA PRETENSIÓN 3.30., 3.30.1. Y, 3.30.2, DECLÁRESE que por „tiquete‟, que es el criterio de aplicación de las multas o sanciones por desincentivos operativos, debe entenderse que se hace referencia a la „tarifa técnica‟ y no, como se viene aplicando, a la „tarifa al usuario‟. 3.31. DECLÁRESE que la controversia planteada en el presente Tribunal de Arbitramento en relación con los desincentivos en las pretensiones, no constituye el ejercicio del derecho de acudir a los mecanismos de solución de controversias previstos en los contratos No. 001 y 002 de 2010, en tanto que no se ha objetado las causas de su imposición, ni se han impugnado los actos administrativos por medio de los cuales se han impuesto y hecho efectivos los desincentivos, sino la nulidad de las cláusulas en que se sustentan los mismos” 234. 1.

Posición de la Parte Demandante Lo primero que señala la demandante es que el tema de las multas fue reglamentado entre las cláusulas 121 y 131 del capítulo 20 de los contratos de concesión materia de arbitraje con el propósito de otorgarle a la demandada, la facultad de imponerlas en los eventos en los cuales vislumbrara incumplimientos por parte del concesionario, previa aplicación del procedimiento estipulado para su liquidación e imposición235.

Agrega que “Bajo este primer Manual de Operaciones, no fueron impuestas MULTAS OPERATIVAS al Concesionario ESTE ES MI BUS SAS”236. Sostiene que a partir del Otrosí No. 5 del 20 de diciembre de 2011, “Se eliminaron las MULTAS OPERATIVAS y en su lugar se crearon los DESINCENTIVOS OPERATIVOS, que fueron desligados de su carácter de multa para darles una naturaleza jurídica aparentemente distinta, con un procedimiento, a su vez, diferente para su aplicación…”237.Indica que mediante las resoluciones No. 693 de 2013 y 059 de 2014, se expidió una nueva versión de los manuales de operaciones de componente zonal, en donde se reglamentó de manera unilateral y con posterioridad al Otrosí No. 5 el tema de los desincentivos operativos238.

Afirma que de la definición de desincentivos operativos que trae el nuevo manual de operaciones, se observa la intención de cambiar el carácter formal de las multas 234 Reverso del folio 9 del cuaderno principal 3. La pretensión consecuencial de la 3.30 y la subsidiaria de esta última se encuentran en los numerales 3.32 y 3.32.1 de la reforma de la demanda. 235 Véase del reverso del folio 74 al folio 75 del cuaderno principal No 3. 236 Reverso del folio 75 del cuaderno principal No 3. 237 Folio 76 del cuaderno principal No 3. 238 Reverso del folio 79 del cuaderno principal No

3. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 252 operativas pactadas en los contratos de concesión, lo cual en su opinión no les hace perder su esencia de multa contractual239.Sostiene que ni en el contrato ni en el manual de operaciones “se contempló definición alguna de lo que debe entenderse por el concepto de „tiquete‟, ni mucho menos que el valor de cada „tiquete‟,- referido a la multa aplicable por desincentivos imputables al concesionario-, sería equiparable al valor que paga el usuario por acceder al servicio”240, no obstante tratarse de un factor importante a tener en cuenta a la hora de imponer una sanción por concepto de desincentivos Señala además que la demandada interpretó de manera unilateral que el tiquete era “el valor variable en el tiempo que paga el usuario del SITP para acceder y usar el sistema” y, asimismo, que en el manual de operaciones se determinó el número de tiquetes que correspondía a cada desincentivo según su gravedad, mas no su valor241.

Argumenta que las cláusulas 121.2 y 131.2 de los contratos de concesión modificadas a través del Otrosí No 5, son nulas por violar la reserva de ley que existe para pactar procedimientos administrativos sancionatorios contractuales242. Estima que no es posible pactar sanciones diferentes a las establecidas en los artículos 17 de la ley 1150 de 2007 y 86 de la ley 1474 de 2011243, ello en razón a que en el escenario del contrato estatal no está permitido imponer sanciones diferentes a las previstas en los estatutos normativos mencionados, esto es, la multa y la cláusula penal244. 239 Ídem.

En ese sentido, reitera que “…el desincentivo operativo, pese a que las partes hayan pactado lo contrario, sí tiene la naturaleza de una multa contractual y comporta en sí mismo una multa, por su innegable carácter conminatorio o de apremio, que tiene como única finalidad que el concesionario supere las situaciones de incumplimiento en que se hallare incurso.

En consecuencia, para efectos de imponer dicha sanción de manera unilateral, esto es, al amparo de facultades extraordinarias excepcionales al derecho común, es forzoso que se aplique el procedimiento establecido en los artículos 86 y 17 de las leyes 1474 y 1150 de 2007 de 2011 y, ante los vacíos normativos que estas leyes especiales presenten, remitirse el (sic) procedimiento administrativo sancionatorio general previsto en los artículos 47 y siguientes de la ley 1437 de 2011”.

Folio 132 del cuaderno principal No 3. 240 Reverso del folio 79 del cuaderno principal No 3. 241 Ídem. 242 Extiende la argumentación sobre este punto del folio 125 al 135 del cuaderno principal No 3, con jurisprudencia y conceptos de la Sala de Consulta del Consejo Estado. 243 Folio 81 del cuaderno principal No 3. 244 Insiste que “…las sanciones que la administración puede imponer y hacer efectivas unilateralmente están contempladas en normas de orden público, de interpretación restrictiva, que confieren potestades que se encuentran claramente determinadas y delimitadas por el legislador; dicho de otra manera, la facultad sancionadora del estado comporta un ejercicio del ius puniendi y, por tanto, se encuentra sometida al principio de legalidad, en virtud del cual, solo conforme a una ley preexistente, cuya creación ha sido encomendada constitucionalmente, de manera exclusiva, al legislador, -quien no solo habilita a la administración para imponer unilateralmente sanciones que se pacten contractualmente, sino que regula los pormenores relativos a la naturaleza y el objeto que persiguen, la procedencia de la aplicación de las mismas, el procedimiento aplicable, etc.-, puede una entidad estatal imponer sanciones”.

Folio 132 del cuaderno principal No

Manifiesta que en el evento de llegarse a considerar que el procedimiento previsto para la imposición de los desincentivos es válido, es evidente que en él no se respetan las garantías mínimas del debido proceso como, por ejemplo, la posibilidad real de ejercer el derecho de defensa246, ello debido a que frente al informe detallado de los incumplimientos identificados, no le deja otro camino al Concesionario que acudir a los mecanismos de solución de conflictos previstos en el contrato247.

Aduce que “…si bien firmó y aceptó el clausulado del Otrosí No. 5, en el que se eliminó la aplicación del art. 86 de la ley 1474 de 2011 para la imposición de los desincentivos operativos, y en su lugar se estableció un nuevo procedimiento, esto no facultaba (sic) la administración para vulnerar o no garantizar debidamente el derecho de defensa; menos aun cuando es un mandato constitucional protegerlo dentro del marco del debido proceso administrativo”248.Advierte que el ejercicio del derecho de defensa a través de la objeción a los desincentivos, implica además de la pérdida del beneficio del descuento en la compensación, el cobro de intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley249.

Señala que el hecho de haberle dado al silencio el alcance de aceptación tácita o allanamiento a los desincentivos, constituye una violación al debido proceso del Concesionario, por cuanto no solo se le da una interpretación a favor de la administración sino también se le despoja del beneficio del descuento en la compensación. Sobre la posibilidad de acudir al arbitraje para efectos de objetar los desincentivos, indica que el tribunal arbitral no tendría competencia para pronunciarse respecto de la legalidad de actos administrativos.

Tampoco tendría competencia en su opinión para imponerlos y hacerlos efectivos unilateralmente sin la intervención del juez del contrato, no obstante encontrarse las partes habilitadas para pactar en los contratos estatales multas y cláusulas penales250.Agrega que en el manual de operaciones no se establecieron criterios acordes con el principio de 245 Ídem. 246 Reitera gran parte de esta argumentación del reverso del folio 135 al reverso del folio 137 ídem. 247 Reverso del folio 81 y folio 82 del cuaderno principal No 3. 248 Folio 82 y reverso del cuaderno principal No 3. 249 Reverso del folio 82 del cuaderno principal No 3. 250 Reverso del folio 132 del cuaderno principal No

Sostiene que la falta de definición tanto del tiquete como de su valor para efectos de calcular el monto del desincentivo, constituye una violación del debido proceso y al principio de legalidad, habida cuenta que no se han determinado de manera previa y clara todos sus elementos configuradores para poderlo imponer252.Expresa que al preguntar por la definición de tiquete, mediante comunicación con radicado No. 7867 del 21 de abril de 2015, la demandada respondió que correspondía en su sentido natural y lógico a la tarifa que se le cobra al usuario, lo cual en ningún momento fue acordado entre las partes y realmente coincide en su opinión con el valor que la administración fijó unilateralmente en el Otrosí No 5253.En cambio, manifiesta que la tarifa técnica sí constituye un elemento contractual vinculante entre las partes, toda vez que uno de sus componentes, esto es, el de “pasajero pago transportado”, hace parte de la fórmula de remuneración del Concesionario254.

Señala que dicha disparidad conceptual le ha causado “serios impactos económicos negativos”, en vista de que la tarifa al usuario es cinco (5) veces mayor a la tarifa técnica, lo cual se ha visto reflejado en el monto de los desincentivos que se le han impuesto255.En relación con los diferentes desincentivos que se le han venido aplicando, argumenta: (i) que los hallazgos que le han sido informados carecen de motivación al no estar sustentados jurídica y probatoriamente de manera adecuada;

(ii) que frente a las objeciones que presentó ante los informes preliminares ha recibido respuestas estándar sin mayor motivación o estudio; (iii) que por el hecho de haberse pactado en la cláusula 131.2 del Otrosí No. 5 que el informe detallado deberá indicar “los mecanismos de verificación que dan cuenta de la infracción”, se observa la intención de la administración de que la sola afirmación de los supervisores operativos no constituya plena prueba de la irregularidad;

(iv) que es 251 Argumento que reitera en el folio 139 del cuaderno principal No 3. 252 Reverso del folio 83 del cuaderno principal 3. A este respecto, a folio 138 señala: “En lo que se refiere a la tipicidad, esto es, la descripción específica no solo de las infracciones, sino de las sanciones y su contenido, las citadas cláusulas de los contratos de concesión que nos ocupan y que establecieron Desincentivos Operativos, vulneran el citado principio.

Ciertamente la cláusula 121.2 de los Contratos de Concesión disponen que el incumplimiento de los requisitos y parámetros taxativamente contenidos en el manual de operaciones o aquellos establecidos en el contrato darán lugar a „descuentos‟, más (sic) no señala cuáles serán estos sino que deja su determinación al Manual de Operaciones.

En ninguna aparte del Contrato se definió lo que debía entenderse por dicho concepto de „descuentos‟ […] Al respecto debe recordarse que las sanciones para que se constituyan legalmente a través de la figura de „tipos en blanco‟, requiere de una remisión expresa a una ley u otra norma, que evite que haya lugar a interpretaciones contractuales”. 253 Folio 84 del cuaderno principal No 3. 254 Reverso del folio 84 del cuaderno principal No 3. 255 Ídem.

(v) que se aplicaron varios desincentivos por un mismo hecho; (vi) que los constantes problemas que se han presentado en el sistema de información administrado por Recaudo Bogotá le dificultaron ejercer su derecho de contradicción sobre los hallazgos y diluido la confianza de los datos suministrados por dichas herramientas tecnológicas. 2.

Posición de la Parte Demandada Al oponerse a la pretensión de nulidad de los desincentivos y su procedimiento de aplicación (pretensión 3.30), destacó que las cláusulas 121.2 y 131.2 son válidas y eficaces y además que no tienen ninguna relación con el ejercicio de potestades exorbitantes de la administración256. Frente a la pretensión subsidiaria a la de invalidez de los desincentivos (pretensión 3.30.1), señala que el procedimiento previsto para su aplicación fue pactado preservando los derechos fundamentales del Concesionario.

Agrega que es improcedente solicitar la adecuación del procedimiento, como se solicita en la pretensión consecuencial 3.30.2, toda vez que ello implicaría dejar sin efectos una cláusula e imponer o forzar una negociación, lo cual no está permitido por la ley y además dejaría sin herramientas a la entidad contratante para efectos de requerir el cumplimiento de la prestación del servicio en las condiciones exigidas en el manual de operaciones257.

Sobre la pretensión referida al alcance del tiquete para efectos de la tasación del monto del desincentivo, sostiene que la decisión de su representada de equipararlo “al valor del pasaje que paga el usuario”258, encuentra sustento en las reglas de interpretación establecidas en el contrato de concesión. En cuanto a la pretensión 3.31, manifiesta que la demandante “parece querer sostener que el Tribunal puede conocer de pretensiones encaminadas a la declaración de nulidad de las cláusulas del contrato que regulan lo atinente a desincentivos, pero que no estaría habilitado para pronunciarse sobre la validez o procedencia de tales imposiciones por cuanto el arbitraje „no constituye el ejercicio 256 Folio 215 del cuaderno principal No 3. 257 Folio 216 del cuaderno principal No 3. 258 Ídem.

Respecto de la pretensión de condena y su petitum subsidiario, se opone a su prosperidad argumentando que los desincentivos fueron impuestos y descontados de conformidad con lo estipulado y aceptado por el Concesionario en el contrato. Afirma que en el Otrosí No. 5 no se pactaron desincentivos como multas, como se señala en la demanda reformada, lo cual considera que contradice lo dicho por la demandante en el hecho 6.46 de la demanda inicial, en donde reconoce que en la mencionada adenda “se ajustó el procedimiento de imposición de multas y desincentivos operativos del Contrato conforme a lo establecido en la Ley 1437 de 2011”260.Sostiene que no existe ninguna limitación para el pacto de sanciones contractuales y tampoco para el procedimiento acordado para aplicarlas, máxime cuando las mismas adquieren firmeza luego de pasar por la justicia arbitral, en el evento que se discutan261.

Aduce que la reforma de la cláusula 131 del contrato de concesión se realizó para hacer explícita la distinción entre desincentivos operativos y multas contractuales conminatorias262. Reitera que la demandante se equivoca al considerar que existe violación al debido proceso por no implementarse el procedimiento establecido en el artículo 86 de la ley 1474 de 2011, toda vez que este se aplica a las multas contractuales de carácter conminatorio, mas no a los desincentivos operativos263.

Describe los pasos que se deben seguir para la aplicación del desincentivo, así: “[e]l procedimiento tiene dos fases diferenciadas, la primera de las cuales se orienta a la determinación de eventuales desincentivos susceptibles de ser impuestos, para lo cual se le da traslado al Concesionario del informe preliminar que contienen (sic) la 259 Folio 217 del cuaderno principal No 3. 260 Véase del folio 245 al 246 del cuaderno principal No 3.

En el folio 23 del cuaderno principal 1, se puede observar lo señalado en la demanda. 261 Folio 372 del cuaderno principal No 3. 262 Folio 374 del cuaderno principal No 3. 263 Folio 375 del cuaderno principal No

Destaca que a la fecha de contestación de la demanda reformada, la demandante no ha pagado desincentivos distintos de aquéllos de los cuales se ha allanado, lo cual en su criterio es demostrativo del respeto por el debido proceso265. En lo relacionado con el cobro de intereses moratorios estima que el descuento se le ofreció a quien se hubiese allanado al desincentivo, mas no a la parte que resulte vencida en un escenario arbitral, lo cual en su sentir constituye el ejercicio equilibrado de alternativas contractuales discutidas por las partes.

Respecto de la arbitrabilidad de controversias relacionadas con la legalidad de actos de la administración, sostuvo que “Desde tiempo atrás la jurisprudencia del Consejo de Estado, en consonancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional han puesto de presente que la discusión sobre la legalidad de actos administrativos contractuales, diferentes a las decisiones que supongan el ejercicio de las potestades exorbitantes de la Administración, es susceptible de ser ventilada en sede arbitral.

No solamente eso, sino que se ha declarado la nulidad de sentencias proferidas en procesos contencioso administrativos que por imposición de multas se instauraron ante esa jurisdicción, existiendo cláusula compromisoria para dirimir las controversias que se suscitaran con ocasión de la ejecución del contrato”266. Califica de contradictoria y no cierta la afirmación según la cual “el Manual de Operaciones no estableció criterios diferenciadores atendiendo a la gravedad de cada infracción”267, toda vez que en el hecho 10.2.8 de la reforma de la demanda se reconoce que existen diferentes tipos de impacto dependiendo del desincentivo que se le aplique al concesionario. 264 Ídem. 265 Folio 376 del cuaderno principal No 3. 266 Folio 377 del cuaderno principal No 3. 267 Ídem.

Reconoce que el tiquete no se encuentra definido en ningún documento contractual, en razón a que la cláusula 20 del contrato y la regla de interpretación prevista en el artículo 28 del Código Civil, lo facultaban para dilucidar su sentido y alcance partiendo del sentido natural y obvio que se les atribuye a las palabras268. Agrega que la demandante consintió en el entendimiento o alcance que se le venía dando al concepto de tiquete, al momento de allanarse a algunos desincentivos que le fueron liquidados y descontados269.

Manifiesta que la postura jurídica planteada frente al tema del tiquete en la demanda “es contraria a las reglas de la experiencia, a la dinámica misma de ejecución de los contratos, y a lo que específicamente se pactó en el Contrato de Concesión, en cuanto a la manera de hallar el significado de una expresión no definida explícitamente por las partes”270.

Estima además que la tarifa técnica no es aplicable para la determinación del tiquete, teniendo en la cuenta que no corresponde al sentido natural y obvio de la palabra “tiquete”, cuyo significado no depende del tipo de tarifa que se ha venido aplicando, es decir, la tarifa de usuario. Rechaza la aseveración según la cual, la demandada ha descontado de manera unilateral e indiscriminada varios desincentivos, toda vez que solamente ha descontado los desincentivos no objetados, frente a los cuales el Concesionario no podría asumir una postura jurídica diferente sin ir en contra de sus propios actos271.Por otro lado, niega haber imputado hallazgos de infracciones a los estándares de calidad del servicio sin motivación fáctica o jurídica, por cuanto la aplicación de los desincentivos encuentra como fundamento lo pactado en el contrato y además porque tanto el informe preliminar como el informe definitivo se encuentran debidamente fundamentados, pudiendo haber tenido origen en el reporte elaborado por la Interventoría con base en las verificaciones en campo realizadas por sus funcionarios272.Insiste que en el procedimiento para la aplicación del desincentivo no se violó el debido proceso, porque: (i) la acumulación de periodos para efectos de la liquidación del desincentivo no impide que se ejerza el derecho de contradicción;

(ii) la demandada ha sido proclive a conceder la ampliación del plazo para ejercer el 268 Folio 378 del cuaderno principal No 3. 269 Folio 379 del cuaderno principal No 3. 270 Ídem. 271 Folio 381 del cuaderno principal No 3. 272 Ídem. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 259 derecho de defensa, cuando se lo ha solicitado el Concesionario;

(iii) la mayoría de desincentivos que se imponen se originan en hechos que la demandante conoce desde antes de que se le remita el informe preliminar; (iv) las partes consideraron que el término para pronunciarse respecto del informe preliminar y luego sobre el definitivo era suficiente y (v) las herramientas tecnológicas para la ejecución del contrato son confiables273.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Previo a resolver las pretensiones referidas a los desincentivos operativos, el Tribunal considera importante reiterar que tiene competencia para estudiar y analizar la validez de las cláusulas en donde se pactaron los desincentivos operativos y el procedimiento para hacerlos efectivos, ello en razón, entre otras cosas, a que “no corresponden a las facultades excepcionales de la administración”274.

Sobre la arbitrabilidad de la legalidad de actos administrativos contractuales, el Consejo de Estado ha dicho: “Se reitera que frente a la validez de los actos administrativos por medio de los cuales la entidad impone multa al contratista, como quiera que no comporta el ejercicio de una exorbitancia, los árbitros sí pueden pronunciarse, tal como lo ha considerado la Corporación al abordar y rectificar su Jurisprudencia en tan importante punto, para lo cual resulta necesario retomar y, por ende, reiterar las consideraciones y el análisis que sobre la facultad que asiste a los árbitros para decidir sobre la validez de los actos administrativos contractuales […] Y de manera reciente la Subsección, precisamente al acoger y, por ende, ratificar la tesis Jurisprudencial antes descrita, según la cual la Justicia Arbitral cuenta con la facultad para decidir sobre la validez de todos aquellos actos administrativos contractuales, diferentes a los previstos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, consideró que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo carece de competencia para conocer de un litigio promovido ante dicha Jurisdicción, por cuanto los árbitros sí pueden pronunciarse en relación con la legalidad de los actos demandados, en tanto ellos no comportan el ejercicio de las potestades previstas en el aludido artículo 14 del Estatuto de Contratación Estatal”275.

En ese sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado había considerado que: “…cuando la administración impone una multa a su co-contratante lo hace, no en desarrollo de una potestad exorbitante que entrañe el ejercicio de una función administrativa, sino el ejercicio de una cláusula afín al derecho común (artículo 1592 del C.C.) y al derecho comercial (artículo 867 del c de Co) 276 que, por lo mismo, no 273 Folio 382 del cuaderno principal No 3. 274 Folio 263 del cuaderno de pruebas No. 2. 275 Sentencia del 26 de julio de 2013, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado,, exp. 27.595. 276 Citado en la sentencia: “A este respecto ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de agosto de 1998, exp. 14558.

Reiterada por sentencia de la misma Sala del 23 de septiembre de 2009, exp. 24.639”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 260 representa una manifestación del poder soberano del Estado en el marco de la relación contractual.

Realmente, la única prerrogativa de la administración, en cuanto a la aplicación de multas se refiere, consiste en la posibilidad de imponerlas unilateralmente, por sí y ante sí, a través de acto administrativo, sin necesidad de acudir previamente al juez del contrato –privilegio de la decisión previa o de autotutela-, con fuerza ejecutiva y ejecutoria, tal como lo preceptuaba el artículo 71 del Decreto 222 de 1983 y lo contempla hoy día el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007; pero, sin duda, ese privilegio es común a todos los actos que profiere la administración en desarrollo de la relación contractual (liquidación unilateral o declaración de cumplimiento con miras a hacer exigible la cláusula penal pecuniaria, exigibilidad de las garantías, etc.).

La exorbitancia o la excepcionalidad respecto del derecho común no radica en el contenido de la cláusula de multas, sino en el mecanismo o el instrumento que se utiliza para aplicarla, pues aquélla, en últimas, tiene una finalidad conminatoria, con alguna incidencia en el marco de la relación contractual y con efectos pecuniarios que, como tales, son susceptibles de transacción y, por ende, de arbitraje, a término de lo dispuesto por el artículo 1º del Decreto 2279 de 1998 –modificado por el artículo 111 de la Ley 446 de 1998- (compilado por el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998); pero, la multa no tiene una trascendencia jurídica tal, que comprometa el interés general o el orden público, como sí sucede con las cláusulas exorbitantes o llamadas, en vigencia del régimen de la Ley 80 de 1993, cláusulas excepcionales al derecho común”277.

En sentencia más reciente, el Consejo de Estado sostuvo: “Los actos contractuales fueron expedidos en ejercicio de facultades que las mismas partes habían convenido en el contrato con fundamento en su autonomía dispositiva o negocial, razón por la cual no puede controlarse su legalidad por la vía de la nulidad de los actos administrativos, pues no lo son, sino mediante el análisis de estar ajustados a lo convenido, a las normas imperativas, a las buenas costumbres, a la buena fe y al ejercicio legítimo de ese derecho.

(…) el actor no logró acreditar en el presente asunto que con la expedición de los actos contractuales referidos, la entidad contratante incumplió con alguna de las prestaciones a su cargo, o vulneró alguna de las cláusulas negociales, las normas imperativas, las buenas costumbres o la buena fe contractual, sino que expidió dichos actos en cumplimiento de lo convenido en el contrato, (…) además bajo el entendido de que la liquidación unilateral es una facultad que no implica el ejercicio de una potestad excepcional al derecho común, resultaba totalmente válido que las partes, en ejercicio de su autonomía dispositiva, estipularan que la ahora demandada podía proceder a liquidarlo unilateralmente, ante la falta de acuerdo para hacerlo bilateralmente, pues tal acuerdo no transgredía normas de carácter imperativo, ni las buenas costumbres, ni el principio de buena fe contractual.

En conclusión, teniendo en cuenta que el ejercicio de las facultades de imposición de multas y de liquidación unilateral por parte de la entidad, podía convenirse en desarrollo del postulado de la autonomía dispositiva, que además su ejercicio se previó en el contrato y que dichas estipulaciones no comportan el ejercicio de potestades excepcionales al derecho común, ni la transgresión de una norma imperativa, es conclusión obligada que no son ilegales las previsiones en ese sentido de las Condiciones Generales de Contratación, ni las similares del contrato, ni los actos contractuales que con fundamento en esas estipulaciones se expidieron”278.

Nótese entonces que la jurisdicción de lo contencioso administrativo reconoce la competencia de los árbitros para pronunciarse respecto de controversias jurídicas relacionadas con la legalidad de actos administrativos contractuales que no 277 Sentencia del 27 de febrero de 2013 de la Sección Tercera del Consejo de Estado,, exp. 20.521. 278 Sentencia del 19 de julio de 2017 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, exp. 210228768001-23-31-000-2011-00554-0157394.

Validez de la pena o multa convencional en el contrato estatal Dado que la pretensión 3.30 de la reforma de la demanda se encuentra encaminada a dejar sin efectos las cláusulas relacionadas con los desincentivos operativos y el procedimiento previsto para su aplicación, deviene relevante un breve exordio respecto de la evolución del pacto de multas para efectos de entender su estado actual en el régimen de la contratación estatal.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha reconocido la existencia de cláusulas de distinta naturaleza en el contrato estatal que le otorgan al Estado prerrogativas o ventajas contractuales frente a su cocontratante. Señala el alto tribunal: “El régimen de cláusulas exorbitantes que rigió en la legislación colombiana fue reemplazado por otro en el cual cambia incluso la denominación por la de cláusulas excepcionales y básicamente se consideran como tales las de interpretación, modificación y terminación unilateral de los contratos, incluida la declaratoria de caducidad; también se clasifica en este mismo rango la que establece el sometimiento a las leyes nacionales (anteriormente equivalía a la denominada „renuncia a la reclamación diplomática‟).

La doctrina menciona otras cláusulas como „de privilegio‟ porque denotan „algún tipo de ventaja para la entidad estatal contratante‟, pero no operan ni tendrían los mismos privilegios de las anteriores. Se mencionan la de reversión y la de garantías, bajo el argumento de que no constituyen materia totalmente ajena a la contratación privada.

Además existe otro género de cláusulas, „las especiales‟ que anteriormente tuvieron cabida en la legislación y hoy son objeto de pacto, o sea cláusulas o estipulaciones contractuales, que incluyen las multas y las denominadas penales pecuniarias; finalmente, otras actuaciones privilegiadas de la Administración entre las cuales se mencionan la liquidación unilateral y la terminación por nulidad absoluta”279.

Es claro para el Tribunal que en el régimen de contratación estatal han coexistido previsiones contractuales de diferente naturaleza, verbi gratia, las cláusulas excepcionales -otrora conocidas como exorbitantes-, las cláusulas de privilegio y las cláusulas especiales. La Sala de Consulta en esa oportunidad incluyó en esta última categoría a la cláusula sobre multas caracterizada en sus inicios por ser una estipulación contractual de forzosa inclusión en los contratos administrativos, la cual podía ser invocada solo ante casos de mora o incumplimiento parcial y además 279 Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 14 de diciembre del 2000,, radicación No. 1293.

El Decreto - Ley 222 de 1983, en su momento, facultó a la entidad contratante para efectos de descontar directamente de los saldos a favor del contratista el valor de la multa impuesta, asimismo la autorizó para hacer efectiva la garantía de cumplimiento y, en cualquier caso, para acudir a la jurisdicción coactiva. En la Ley 80 de 1993, a diferencia de los estatutos anteriores, no se reglamentó el tema de las multas contractuales, bajo el entendido de que por tratarse de una categoría jurídica no regulada en el nuevo régimen de contratación estatal se debería aplicar lo previsto en la legislación civil y mercantil sobre la materia281.

Lo anterior suscitó debates y cambios jurisprudenciales sobre la posibilidad de imponerlas y aplicarlas unilateralmente sin la intervención del Juez del contrato y bajo un procedimiento respetuoso del debido proceso del contratista282. La inseguridad jurídica que generó esta situación llevó al legislador a regular el pacto de multas en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, en los siguientes términos: “Del derecho al debido proceso.

El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.

Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

Parágrafo. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.

Parágrafo transitorio. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas”. 280 Ver los artículos 47, 60, 61 y 62 del Decreto – Ley 150 de 1976. 281 ―ARTÍCULO

13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º, del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”. 282 Ver concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 29 de noviembre de 2010,, radicación No. 2040.

El artículo 86 de la ley 1474 de 2011, dispone: “IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal.

Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento: a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera; b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad; c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento.

Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia; d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa.

En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 264 cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento”.

De este recorrido normativo y jurisprudencial, el Tribunal concluye: (i) que la ley 1150 aclara la posibilidad de celebrar el pacto de multas y además de hacer efectiva su aplicación sin necesidad de acudir al juez del contrato; (ii) que el procedimiento previsto en el artículo 86 de la ley 1474 aplica para el ejercicio de la potestad sancionatoria de la entidad contratante;

(iii) que después de las mencionadas reformas al régimen de contratación estatal el principio de la autonomía privada con sus límites respectivos sigue teniendo vigencia como fuente originadora de la multa contractual y, finalmente, (iv) que las normas mencionadas no limitan las causas para pactar una pena convencional. Vale señalar que los artículos 13 y 40 de la ley 80 de 1993, no fueron modificados por la ley 1474 de 2011, lo que significa que en temas no regulados por el Estatuto de la Contratación Estatal y sus disposiciones complementarias, la autonomía privada se encuentra habilitada para crear penas convencionales y determinar su aplicación, siempre que ello no viole principios constitucionales ni normas imperativas.

En todo caso en muchas ocasiones de la estipulación y adecuada implementación depende el ejercicio razonable y no abusivo de este tipo de cláusulas. Por consiguiente, para el Tribunal es claro que ni la ley 1150 ni el procedimiento previsto en el artículo 86 de la ley 1474, les impiden a los contratantes en ejercicio de su autonomía privada, pactar mecanismos contractuales compulsivos adicionales y complementarios a los previstos en el régimen general de contratación estatal.

La aplicación del derecho común reconocido en los artículos 13 y 40 de la ley 80 de 1993 no ha perdido vigencia en el contrato estatal. Es importante precisar que la cláusula penal es una especie de pena convencional que no agota la tipología de instrumentos negociales conminatorios que las partes pueden pactar con miras a lograr la adecuada ejecución del contrato, no obstante que ella -la cláusula penal- constituya la figura o receta predilecta para extraer los elementos de la multa contractual.

Sobre la importancia de la autonomía privada en la creación de instrumentos conminatorios para la recta ejecución del contrato, Diez Picazo enseña: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 265 “Se denomina „pena convencional‟ a aquella prestación que el deudor se compromete a satisfacer al acreedor para el caso de incumplimiento o de cumplimiento defectuoso o retrasado de la obligación principal.

Económicamente, la estipulación de una pena convencional puede ser considerada como una garantía de la obligación en cuanto que su existencia asegura al acreedor el cumplimiento y facilita la exigibilidad del crédito. La jurisprudencia ha señalado que entraña un „medio de presión‟, que actúa sobre el deudor forzándole al cumplimiento y que, además, facilita la exigibilidad al hacer superflua o innecesaria la prueba del daño y de su cuantía, si la obligación es cumplida de un modo inadecuado.

Jurídicamente, puede ser considerada también como una sanción, convencionalmente establecida, del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso. De ahí su nombre de pena y de multa convencional. La prestación penal puede tener una naturaleza muy diversa. Las partes gozan de gran libertad para configurarla, sin otros límites que los generales de la autonomía privada.

Normalmente, será una prestación pecuniaria, que el deudor asume para el caso de incumplimiento de una obligación de hacer o de no hacer. Por ejemplo, se establece una obligación de no hacer competencia o una obligación con cláusula de exclusiva, y se estipula que, en caso de violación del pacto de concurrencia o de la cláusula de exclusiva, el obligado pagará una determinada suma de dinero.

Pueden constituir pena convencional una serie de prestaciones escalonadas y progresivas para el caso de cumplimiento o retraso. Por ejemplo, el contratista abonará una serie de cantidades progresivas crecientes, según el retraso en concluir la obra. Puede consistir la multa convencional en la retención definitiva de las cantidades que el acreedor tuviera ya recibidas.

Por ejemplo, en la venta a plazos se establece que el vendedor se quedará con los plazos ya cobrados en caso de falta de pago de los sucesivos. Puede finalmente consistir en una prestación accesoria de dar alguna cosa o de hacer algo por vía de pena”283. Luigi Ferri, por su parte, opina: “Sin decir, por lo demás, que también el negocio jurídico puede prever y regular directamente la sanción para el caso de incumplimiento de sus preceptos: piénsese en las cláusulas penales y en las sanciones que a menudo conminan los testadores por la violación de esta o aquella disposición testamentaria.

Las mismas normas por las que la ley regula los efectos, y con ello determina las sanciones, de la violación del contrato (es decir, del incumplimiento de la obligación nacida del contrato) tienen en principio carácter de normas dispositivas o supletorias, esto es, tienen función de integración de la voluntad contractual. Otra cosa es advertir que los individuos no tienen medios para imponer directamente la observancia de las normas jurídicas de que son autores; pero esto no quita nada a la juridicidad de estas últimas.

Basta pensar, para convencerse de ello, que hay personas públicas distintas del Estado que, según se admite sin discusión, crean normas jurídicas y no tienen, o tienen en medida limitada, medios para asegurar su actuación. El Estado tiene, se puede decir, el monopolio de los medios de declaración de actuación del derecho, pero no el de la creación del derecho.

Debe negarse, por lo tanto, la necesidad de que coincidan en un único sujeto los poderes de crear y de actuar el derecho. El Estado, en efecto, declara y actúa el derecho creado por otras personas públicas y declara y actúa también las normas contenidas en los negocios jurídicos, lo que presupone la juridicidad de tales normas”284. 283 DIEZ PICAZO, Luís. “Fundamentos del derecho civil patrimonial – Las relaciones obligatorias”, Madrid, Tomo II, Editorial Civitas, 1993, p. 397 y 398. 284 FERRI, Luigi.

“La autonomía privada”, Granada, Editorial Comares, 2001, p. 32 y

33. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 266 Para el Tribunal el solo hecho de que las partes en ejercicio de su autonomía privada hubieran pactado una pena convencional -los desincentivos operativos-, adicional y complementaria a las multas de apremio reguladas en la ley 1150, no configura una nulidad por contravenir normas de orden público.

Por otro lado, no existe prueba en el plenario de que con el Otrosí No. 5, la demandada hubiera tratado de cambiar formalmente la multa contractual por el desincentivo operativo, como se señala en la reforma de la demanda. Lo que observa el Tribunal es que las partes pactaron en ejercicio de la autonomía privada una pena convencional adicional y complementaria al pacto de multas.

El Tribunal encontró las siguientes diferencias entre las multas contractuales y los desincentivos operativos285: 285 Véanse folios 154 a 161 del cuaderno de pruebas No. 5. Multas contractuales Desincentivos operativos Son aplicables a los vehículos troncales. Son aplicables a los vehículos no troncales. El valor de la multa operativa es tasado con base en SMLMV, dependiendo del tipo de infracción. El valor de los desincentivos es tasado con base en la sumatoria del número de tiquetes asignados para cada tipo de infracción. No aparece la infracción. Infracción: No tener expulsores para vidrio de emergencia (martillo).

No aparece la infracción. Infracción: No portar equipo de abordo para control exigido por TRANSMILENIO S.A. No aparece la infracción. Infracción: Carencia de calcomanías de emergencia o informativas. No aparece la infracción. Infracción: espejos retrovisores desperfectos. No aparece la infracción. Infracción: Carencia o deterioro de logotipos, Número del bus e Identificaciones externas: „„TRANSMILENIO‟‟, „„EMPRESA‟‟, etc.

No aparece la infracción. Infracción: Operar con vidrio panorámica frontal, lateral y/o posterior fisurado. Infracción: Estacionar vehículos en las estaciones y/o paraderos en cantidad superior a la permitida. Infracción: Estacionar vehículos en las estaciones por tiempo superior al permitido. Infracción: Recoger o dejar pasajeros en puntos de la vía diferentes a los paraderos establecidos en cada uno de los servicios.

Infracción: Recoger o dejar usuarios en puntos de la vía diferentes a los paraderos de estación y/o paradero de la ruta o servicio asignado. No aparece la infracción. Infracción: No cumplir instrucciones de inspectores de TRANSMILENIO, personas a cargo de la operación. Infracción: No seguir o desconocer las instrucciones dadas por el Centro de Control, por el personal de operaciones o las autoridades de tránsito.

Infracción: No seguir o desconocer las instrucciones dadas por autoridad de policía o de tránsito. Infracción: Negarse a dar información (el conductor) al ente gestor representado en personal del centro de control o de personal de la vía. Infracción: Omitir o Negarse a dar información operacional solicitada por inspectores o personal a cargo de la operación (el conductor).

Infracción: No usar uniforme por parte del Infracción: No usar uniforme por parte del TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 267 conductor. conductor o utilizarlo incompleto.

No aparece la infracción. Infracción: Incorrecta aproximación a las plataformas y/o paraderos asignados a la ruta o servicio. No aparece la infracción. Infracción: Obstruir a los inspectores en el ejercicio de sus funciones. No aparece la infracción. Infracción: Comprar productos a vendedores ambulantes estando en recorrido. No aparece la infracción. Infracción: Hacer transbordo de pasajeros de un móvil a otro en la misma ruta sin previa autorización del centro de control zonal o de TRANSMILENIO S.A. No aparece la infracción. Infracción: Cambiar de conductor en recorrido por otro conductor sin previa autorización de TRANSMILENIO S.A. No aparece la infracción. Infracción: Manejo peligroso con otro alimentador y/o particulares.

No aparece la infracción. Infracción: Detenerse en zonas no autorizadas para el parqueo de alimentadores (calles aledañas a la estación). No aparece la infracción. Infracción: No portar cinturón de seguridad o usarlo inadecuadamente. No aparece la infracción. Infracción: Permitir personal realizando ventas dentro del vehículo. Infracción: Maltrato verbal o físico hacia los usuarios (con referencia al conductor).

Infracción: Maltrato verbal o físico hacia los pasajeros o funcionarios del Sistema, agredir a supervisores o cualquier personal de la empresa operadora (con referencia al conductor). No aparece la infracción. Infracción: Colocar el vehículo en movimiento con la(s) puerta(s) abierta(s). No aparece la infracción. Infracción: Abrir la(s) puerta(s) con el vehículo en movimiento.

No aparece la infracción. Infracción: Cobrarles a los pasajeros una tarifa superior o inferior a la estipulada por TRANSMILENIO S.A., o cobrarles cualquier monto a los pasajeros desalimentados. No aparece la infracción. Infracción: Abastecer combustible con pasajeros a bordo. No aparece la infracción. Infracción: Detener el móvil en recorrido para recoger o hablar con personas fuera de éste.

No aparece la infracción. Infracción: Inadecuado funcionamiento del sistema de información al interior del vehículo bien sea visual o sonoro. No aparece la infracción. Infracción: Inadecuado funcionamiento de plataforma de discapacitados. No aparece la infracción. Infracción: No contar con los buses con plataforma de discapacitados estipulados en el contrato.

No aparece la infracción. Infracción: Inadecuado funcionamiento del sistema de control (Pérdida de información entre otros). No aparece la infracción. Infracción: Inadecuado funcionamiento de las señales luminosas y sonoras de apertura y cierre de puertas. No aparece la infracción. Infracción: Falla en llantas por defectos de reencauche.

No aparece la infracción. Infracción: Movilizar un bus que haya sido inmovilizado por mantenimiento sin autorización de TM. Infracción: Deficiente presentación personal. Infracción: No cumplir con los manuales o normas de imagen del Sistema Integrado de Transporte Público en los uniformes para supervisores y conductores. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 268 De este cuadro comparativo se observa que entre las multas contractuales y los desincentivos operativos, no obstante ciertas similitudes, existen diferencias y elementos característicos que en principio los distancian como serían, por ejemplo, la aplicación de las primeras para vehículos troncales y sus criterios de determinación con base en salarios legales mensuales vigentes -SLMLV; en cambio para los segundos, su aplicación se dirige a los vehículos no troncales y la sanción está basada en el valor del tiquete.

Dichas diferencias y por supuesto otras, como se observa del cuadro expuesto, fueron definidas por los contratantes. No aparece la infracción. Infracción: No aplicar manejo defensivo. Infracción: Operar con rines pelados, abollados, golpeados o con colores diferentes a los autorizados por TRANSMILENIO S.A. No aparece la infracción. Infracción: Interrumpir los cruces semafóricos por saturación de la estación y/o paradero.

No aparece la infracción. Infracción: Desacato a la autoridad. No aparece la infracción. Infracción: Contravenir las disposiciones contractuales relacionadas con los mecanismos de financiación y gravámenes sobre los vehículos. No aparece la infracción. Infracción: Emisiones sonoras por encima de los parámetros de desempeño ambiental ofrecidos en la propuesta de licitación adjudicada, en los casos en que persista el incumplimiento del ente gestor podrá inmovilizar el vehículo hasta que se cumpla con lo ofrecido.

No aparece la infracción. Infracción: Emisiones gaseosas por encima de los parámetros de desempeño ambiental ofrecidos en la propuesta de licitación adjudicada, en las condiciones de calibración del motor de acuerdo a las condiciones atmosféricas y ambientales propias de Bogotá D. C. en los casos en que persista el incumplimiento el ente gestor podrá inmovilizar el vehículo hasta que se cumpla con lo ofertado.

No aparece la infracción. Infracción: No cumplir con el Plan de Manejo de Residuos o Convertidores ofrecido en la licitación. No aparece la infracción. Infracción: No cumplir con la realización del Plan inicial o no cumplir con los índices de operación, hábitos de conducción recomendados y metodología de trabajo. No aparece la infracción. Infracción: Tener mala aproximación a las plataformas y/o paraderos.

No aparece la infracción. Infracción: No cumplir con el diseño y cumplimiento del Plan de Seguimiento Permanente y particularmente con los índices de Operación óptimos obtenidos en el Plan inicial. No efectuar las reparaciones recomendadas en el Plan. No aparece la infracción. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 269 Ahora bien, en lo pertinente de la cláusula 121.1, se lee: “TRANSMILENIO S.A. podrá imponer las multas correspondientes de acuerdo con lo previsto en las cláusulas incluidas en el presente capítulo en los eventos en que el CONCESIONARIO incumpla las obligaciones, requisitos, parámetros y responsabilidades en cuanto a los plazos, estándares o condiciones establecidos en el Contrato de Concesión y en los manuales anexos al mismo…”.

En cambio, en el encabezado de la cláusula 121.2, se dispone: “Procederá la aplicación de desincentivos operativos al concesionario, que no corresponden a las facultades excepcionales de la Administración y que se incluyen en el contrato y/o en el manual de operaciones, el cual hace parte de este contrato. Para estos efectos se considerarán desincentivos aquellos descuentos generados por cualquier incumplimiento de aquellos requisitos y parámetros taxativamente contenidos en el manual de operaciones o aquellos establecidos en el contrato que se refieran o tengan equivalencia a los de dicho manual…”286.

(Subrayas nuestras). Nótese que las multas contractuales aplican no solo para infracciones al manual de operaciones sino además para las pactadas en el contrato de concesión. En cambio, en el tema de los desincentivos operativos prevalece la aplicación del manual de operaciones. En efecto, en la parte final de la cláusula 121.2 del contrato se lee: “Para estos efectos se considerarán desincentivos aquellos descuentos generados por cualquier incumplimiento de aquellos requisitos y parámetros taxativamente contenidos en el manual de operaciones o aquellos establecidos en el contrato que se refieran o tengan equivalencia a los de dicho manual…”.

Se observa, pues, una prevalencia del manual en la aplicación de los desincentivos operativos. El Tribunal también encontró que el procedimiento de imposición de multa contractual termina con una resolución motivada de la administración287al paso que el de los desincentivos finaliza con un pronunciamiento definitivo o cierre administrativo y contractual que se emite tiempo después de comunicarse el informe detallado al Concesionario, previa verificación de no haberse acudido a cualquiera de los mecanismos de solución de conflictos previstos en el ordenamiento288. 286 Folio 263 del cuaderno de pruebas No 2. 287 En la carpeta 16.4 del CD obrante a folio 263 del cuaderno de pruebas No. 14, obran resoluciones de TRANSMILENIO imponiendo multas a otro operador. 288 Carpeta 2 del CD obrante a folio 263 del cuaderno de pruebas No.

14. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 270 Es probable que las partes pensaran en un sistema en donde no cualquier infracción contractual o irregularidad a requisitos y parámetros operativos tuviera que dar lugar a la multa regulada en el artículo 17 de la ley 1150 de 2007 o a la activación del procedimiento previsto en el artículo 86 de la ley 1474 de 2011 o a la aplicación del régimen de inhabilidades contemplado en el artículo 90 ejusdem, lo cual sería excesivo y desgastante para la administración y para el mismo contratista.

No tendría sentido, por ejemplo, que deba inicialmente citar a audiencia a un operador porque uno de sus buses no tenía calcomanías de emergencia o porque uno de sus conductores no usa el cinturón de seguridad o porque se halle mal vestido. Sería excesivo incluso que un contratista termine inhabilitado para contratar con el Estado por la comisión de esta clase de conductas meramente “bagatelares” o de una antijuridicidad material no significativa.

Para el Tribunal es clara entonces la validez de las estipulaciones contractuales que contemplan la existencia de desincentivos para los incumplimientos previstos en el Manual de Operaciones. Lo que debe analizarse a continuación es si el procedimiento previsto en los contratos para que proceda el descuento de un desincentivo se ajusta a la ley y al debido proceso. 3.

El debido proceso en la contratación estatal El debido proceso se erige como una garantía constitucional que debe irradiar todos los actos de voluntad de la administración289; sin embargo, su alcance en materia de contratación estatal se encuentra matizada o modulada con el propósito de no generar traumatismos en la ejecución del contrato estatal ni comprometer sus fines290.

De esta manera, el Consejo de Estado ha sostenido que “la determinación del campo de aplicación de cada una de las garantías que integran el debido proceso y su intensidad se deben analizar según el caso y la etapa de la actividad contractual de 289 La Corte Constitucional ha definido el debido proceso administrativo, de la siguiente manera: ―(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa (ii) que guardan relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal.

Por último, el objeto de esta garantía superior es (i) procurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus actuaciones, y (iii) salvaguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados”: Sentencia T – 653 de 2006. 290 Artículo 3 de la Ley 80 de 1993. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 271 que se trate, pues varios de esos principios rigen en forma plena y absoluta para algunos eventos, pero en otros lo será en forma modulada o proporcional a la finalidad de la etapa y de los supuestos que condicionan la actuación de la Administración. Así, el debido proceso como requisito para la declaratoria caducidad del contrato celebrado por la Administración (y va de suyo para la imposición de las multas y la cláusula penal) no puede ser concebido como un procedimiento administrativo general o gubernativo puro, sino que debe entenderse cumplido, respetado y satisfecho mediante el adelantamiento de un procedimiento ágil, que consiste, como se explicó, en un requerimiento previo al contratista para que se pueda pronunciar sobre el incumplimiento que le endilga la entidad pública contratante, defenderse del mismo, así como pedir la práctica de pruebas y contradecir las que se aduzcan en su contra.

Incluso, ese requerimiento podría entenderse satisfecho cuando la Administración durante el lapso de ejecución del contrato le ha venido manifestado al contratista sus observaciones, quejas, reclamos, incumplimientos y le ha solicitado mejorar o corregir los servicios, obras y suministros en los informes y correspondencia dirigida a éste por el interventor o supervisor del contrato, o en las inspecciones y visitas in situ de la obra, o en las reuniones efectuadas con el contratista, etc., y en consecuencia, le ha pedido las explicaciones del caso y otorgado la oportunidad de justificar.

Importa resaltar que para que sea válido ese requerimiento como garantía del debido proceso, su contenido u objeto debe guardar correspondencia, coincidir o ser congruente o, mejor aún, tener relación directa con los hechos y motivos que luego dan lugar a la declaratoria de caducidad del contrato, pues, en caso contrario, esto es, si dicho requerimiento está referido a circunstancias, situaciones o materias ajenas o extrañas a las que sirvieron de fundamento para la adopción de la medida sancionatoria, no puede tener la propiedad o virtualidad de garantizar el debido proceso contractual”291.

Las anteriores consideraciones explican la razón por la cual el legislador estableció un procedimiento rápido para imponer sanciones en materia contractual en el artículo 86 de la ley 1474 de 2011. 291 Véase la Sentencia del 17 de marzo de 2010, expediente 18394, M.P.: Ruth Stella Correa Palacio. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 272 Ahora bien, para determinar la validez de las estipulaciones de las partes en esta materia es necesario examinar la cláusula 131.2 de los Contratos, tal como fue modificada por la cláusula tercera del Otrosí No. 5292, que dispone: “131.2 Desincentivos operativos que no corresponden a las facultades excepcionales de la administración y que se incluyen en el contrato y/o en el manual de operaciones, el cual hace parte del presente contrato.

La liquidación y pago de estos, se sujetará a las siguientes condiciones: 1. TRANSMILENIO S.A. preparará y remitirá al CONCESIONARIO un informe preliminar de los hechos identificados mediante cualquiera de los mecanismos previstos en el presente contrato para su verificación que pueden configurar un hecho objeto de desincentivo.

2. EL CONCESIONARIO tendrá tres (3) días hábiles a partir del recibo para presentar a TRANSMILENIO S.A. sus observaciones sobre el informe preliminar. 3. Con base en dichas observaciones, o ante el silencio del CONCESIONARIO, TRANSMILENIO S.A. elaborará y remitirá al CONCESIONARIO un reporte detallado de los incumplimientos identificados, indicando los hechos que lo configuran, la condición o previsión contractual incumplida, los mecanismos de verificación que dan cuenta de la infracción identificando las circunstancias de condición, tiempo y lugar que la determinaron, y detallando la tasación o cuantificación del descuento que se ha hecho exigible conforme a las previsiones contempladas al efecto en el presente contrato. 4.

Si hubiere alguna objeción por parte del CONCESIONARIO, deberá acudir directamente a los mecanismos de solución de conflictos del contrato. En este caso TRANSMILENIO S.A. no podrá ordenar que se efectúe descuento alguno, pero se entenderá que de resultar vencido el CONCESIONARIO, éste quedará obligado a cancelar el valor de la (sic) descuento más el valor de los intereses moratorios sobre la suma correspondiente, calculados a la tasa más alta admisible por la ley, para el cobro de intereses moratorios, los que se causaran desde el momento en que se haya presentado el hecho o la circunstancia que causó el desincentivo hasta la fecha de su pago efectivo. 5.

Si el CONCESIONARIO se allanare, mediante pago efectivo o compensación deberá manifestarlo así a TRANSMILENIO S.A., de manera expresa y por escrito, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha en que haya recibido la comunicación que dé cuenta sobre la infracción y la cuantificación del desincentivo. En caso de allanamiento, en los términos anteriormente descritos, el concesionario se beneficiará de un descuento equivalente al cuarenta por ciento (40%) del valor correspondiente, siempre y cuando renuncie por escrito al ejercicio de cualquier recurso o acción contra la aplicación del desincentivo.

En todo caso, si el CONCESIONARIO se allanare al pago o compensación de dicho desincentivo, acogiéndose al beneficio previsto en el presente numeral, y posteriormente recurre o interpone acción alguna para debatir el informe o comunicaciones que hayan cuantificado o tasado el desincentivo, se entenderá que el pago o el descuento efectuado tiene el carácter de parcial, estando obligado el CONCESIONARIO a pagar la diferencia, incluyendo los intereses.

Si el CONCESIONARIO no manifiesta a TRANSMILENIO S.A. de manera expresa y por escrito, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha en que haya recibido la comunicación que dé cuenta sobre la infracción, la imposición y la cuantificación del desincentivo, su inconformidad o la aceptación del mismo, se entenderá que lo aceptó, y no se beneficiará del descuento previsto en el numeral anterior.

Una vez agotado el trámite, TRANSMILENIO S.A. ordenará el descuento del valor del correspondiente desincentivo. 6. Todos los desincentivos que se causen podrán ser pagados a través de la figura de la compensación, descontándose dicho valor de la participación que el CONCESIONARIO tenga derecho a obtener, derivada de la ejecución del presente contrato.

Será función de TRANSMILENIO S.A. verificar que se hagan los descuentos correspondientes, de manera oportuna en los periodos de pago de las 292 Celebrado el 20 de diciembre de 2011. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 273 participaciones previstos (sic) en el presente contrato.

En todo caso, el pago o la deducción de dichos desincentivos no exonerará al CONCESIONARIO de su obligación de cumplir plenamente con los acuerdos de niveles de servicio contenidos en el presente contrato. 7. TRANSMILENIO S.A. comunicará al administrador de los recursos del Sistema la circunstancia de haberse hecho exigible un desincentivo al CONCESIONARIO, así como su cuantificación y ordenará su descuento.

En todo caso y para todos los efectos legales, las partes pactan que este contrato conjuntamente con la comunicación que incorpora la tasación, prestará mérito ejecutivo. 8. El CONCESIONARIO, expresamente y en forma voluntaria acepta y autoriza, con la firma del presente contrato, a TRANSMILENIO S.A. a solicitar a la FIDUCIA la compensación para el pago de los desincentivos de que trata el numeral anterior”293.

Para mayor claridad considera procedente el Tribunal hacer referencia a la forma como se aplicaban los desincentivos. A tal efecto el señor Fernando Cortés, Director de Operaciones de ESTE ES MI BUS, declaró: “DR. NÚÑEZ: Gracias señor Cortes, me referiré al tema desincentivos, como director de operaciones conoce usted el procedimiento de imposición de desincentivos? SR. CORTES: Sí señor, sí lo conozco.

DR. NÚÑEZ: Podría explicárnoslo por favor? SR. CORTES: Sí señor, nosotros tenemos algo que se llama el manual de operaciones, el manual de operaciones para nosotros es como la carta de navegación de cómo un concesionario y cualquier actor dentro del sistema integrado de transporte público debe realizar las operaciones, es decir es el comprendido de todas las normas que se deben cumplir para todos los actores, conductores, concesionarios, la programación, absolutamente todo, o sea enmarca cómo se opera el sistema integrado de transporte público y hay unas tablas que determinan el tipo de acción que determina un desincentivo, que básicamente están catalogadas como en tres principales, unas que afectan directamente la operación, otras que afectan directamente la seguridad, otras que afectan el mantenimiento y otras que se llaman un poco como administrativas por así decirlo.

Son como los componentes, ese procedimiento el manual de operaciones lo describe una tabla donde hay una afectación que la llaman tiquetes en cada una de ellas, les voy a poner un ejemplo, un operador no lleva el cinturón de seguridad, entonces ellos dicen: esto vale 100 tiquetes y eso es lo que ellos determinan que vale esa sanción, dentro de ese procedimiento estos desincentivos pueden ser aplicados por dos partes, una parte los puede aplicar Transmilenio directamente y otra parte los puede aplicar, ellos le delegan esa responsabilidad a la interventoría, entonces una parte y otra parte los coloca la interventoría, en realidad la mayor proporción de esto lo coloca la interventoría donde ellos disponen un grupo de personas en varios lugares, pueden ser los patios de operaciones para chequear las condiciones en las cuales los buses salen a operar y si en algún momento algún bus tiene una condición sub estándar pues colocan algo que se llama un posible hallazgo y también se disponen de personas en la vía para también hacer una supervisión al comportamiento de la operación y a los conductores y si encuentra algún tipo de comportamiento sub estándar ellos son los que imponen los desincentivos.

Para esto se cuenta con un sistema de información que lo administra la interventoría que se llama el Bianet, el Bianet es un sistema de información donde Transmilenio y la interventoría van subiendo todos esos hallazgos que el concesionario tiene, le llaman hallazgos porque ahí todavía no se han convertido en un posible desincentivo, entonces suben esos hallazgos a la plataforma y para el caso de los vehículos dependiendo de la 293 Folio 265 al 266 del cuaderno de pruebas No.

2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 274 novedad encontrada se da un tiempo para hacer la corrección, porque hay cosas que en realidad que no se pueden hacer de inmediato por ejemplo el bus tiene un golpe en una puntera, hacia el lado del bomper, eso toma un tiempo corregirlo entonces eso tiene unos tiempos para corregirlos y ahí en el Bianet se manifiestan los tiempos, hay otros que no tienen esos tiempos para uno poder corregir.

Por decir hay unos que ya van en automático y hay otros que tienen, que no tienen un espacio dentro del procedimiento de desincentivos que son 6 semanas que dura todo el procedimiento, porque es un proceso bastante largo y uno en ese tiempo tiene una forma de argumentar lo que sucedió y lo que no sucedió dentro de esto, entonces si me permiten rayo allá porque es un poquito largo el proceso y les explicaría cómo funciona un poco esto.

Entonces esta es la interventoría y aquí está el sistema de información… y aquí hay otro sistema de información que se llama SAE este sistema que alimenta la interventoría y este sistema SAE que es el oficial que tenemos nosotros ya con Transmilenio, ese sistema SAE no solamente lo utilizamos para esto sino lo utilizamos para todo lo que tiene que ver con la operación de buses, queda registrado el kilometraje, quedan registrados los desincentivos, quedan registrados los operadores, queda registrado absolutamente todo, la flota que está vinculada, todo, este es el sistema oficial con nosotros.

Entonces los desincentivos que coloca la interventoría entran al Bianet directamente y aquí dentro de esto uno tiene 3 días para poder subir unas pruebas para identificar que eso sucedió o no sucedió, después de que pasa este proceso, aquí es un hallazgo, todavía no es un desincentivo, dependiendo de lo que uno cuelgue aquí como pruebas del concesionario esto se convierte en un posible desincentivo así se llama en lo que está descrito de operaciones, qué hacen ellos”294.

(Subraya es nuestra). En este contexto es menester precisar el efecto que frente a las reglas pactadas en los Contratos para los desincentivos tiene el artículo 86 de la ley 1474 de 2011, el cual dispone “Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal.

Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento […]”. (Se subraya). De conformidad con el claro texto legal, las entidades públicas deben observar el procedimiento contemplado en el artículo 86 de la ley 1474 de 2011, para imponer multas y sanciones. En este punto ha de recordarse que la expresión sanción significa, entre otras acepciones, según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia “Mal dimanado de una culpa o yerro y que es como su castigo o pena.” Por consiguiente, gramaticalmente un desincentivo constituye una forma de sanción, lo cual implica que para que una entidad pública pueda imponerlos debe sujetarse a dicho artículo. 294 Página 51 y 52 de las transcripciones del testimonio.

Ahora bien, si desde esta perspectiva se revisan las reglas que contempla la cláusula 131 de los Contratos, tal como fue modificado por los Otrosíes No 5, se encuentra que en materia de desincentivos no se prevé una imposición de una sanción por una entidad pública. En efecto, de acuerdo con el texto contractual, para que proceda un desincentivo TRANSMILENIO debe remitir un informe preliminar, frente al cual el Concesionario puede presentar observaciones.

Con base en lo anterior Transmilenio enviara un reporte detallado de incumplimiento al Concesionario frente al cual pueden presentarse las siguientes situaciones: 1. Que el Concesionario se allane. 2. Que el Concesionario objete, caso en el cual él acudirá a los mecanismos de solución de controversias previstos en el contrato sin que se haga descuento alguno. 3.

Finalmente, existe una tercera hipótesis que se presenta cuando el concesionario no hace manifestación alguna. En tal evento, existe un silencio, al cual el contrato le otorga el efecto de aceptación. Ahora bien, para determinar la validez de la estipulación contractual debe el Tribunal analizar cada una de estas consecuencias a la luz del artículo 86 de la ley 1474 de 2011 y de los principios que rigen la materia.

En primer lugar, cuando el Concesionario se allana al desincentivo, es claro que no existe un acto de imposición de una sanción, pues es la voluntad de aquél la que crea un negocio jurídico dispositivo por el cual él acepta que se produjo el hecho que genera el desincentivo y por ello se obliga a pagar su monto con un descuento. Como no hay imposición de una sanción por parte de la entidad pública no hay lugar a aplicar el artículo 86 de la ley 1474 de 2011 y deben aplicarse los principios del derecho privado que reconocen plenos efectos a los actos jurídicos de allanamiento.

Considera el Tribunal que las reglas de los Contratos que establecen como consecuencia de un allanamiento la reducción en el monto del desincentivo son congruentes con el régimen sancionatorio. En efecto, existen diversos casos en los cuales el ordenamiento contempla un régimen más favorable para el responsable de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 276 una infracción cuando este se somete a ella voluntariamente.

Así, por ejemplo, el Código Nacional de Tránsito consagra en su artículo 136 que si el inculpado acepta la comisión de la infracción puede cancelar el 100% del valor de la multa o el 50% de la multa al organismo de tránsito y un 25% al centro integral de atención al cual estará obligado a ir para tomar un curso sobre las normas de tránsito.

Además, el Código establece en su artículo 135 que si el contraventor no compareciere sin justa causa comprobada ante la autoridad de tránsito, dentro de los tres días siguientes a la imposición del comparendo, la multa será aumentada hasta por el doble de su valor. De esta manera, el ordenamiento tiene en cuenta para determinar la sanción el hecho de que infractor se presente a la autoridad y que voluntariamente acepte la infracción. En segundo lugar, cuando el concesionario objeta el desincentivo, no se procede al descuento, por lo que no hay una imposición de la sanción por la entidad pública.

Ella podría derivarse de lo que se decida a través del mecanismo alternativo de solución de controversias. A juicio del Tribunal dicha solución no se ajusta al artículo 86 de la ley 1447 de 2011, por las razones que se exponen a continuación: En efecto, como lo precisó la Corte Constitucional en sentencia C-499 de 2015, el artículo 86 de la ley 1447 de 2011 tiene la siguiente justificación según consta en la Ponencia para el Primer Debate del Proyecto de Ley en el Senado295: “7.

Séptimo capítulo: disposiciones para prevenir y combatir la corrupción en la Contratación Pública “ La Contratación Pública es el sector en el cual se vienen presentando los casos más graves de corrupción pública; por ello es necesario realizar reformas puntuales para aumentar la transparencia y garantizar la sanción, la corrupción y el fraude en esta actividad estatal: (…) “B. En segundo lugar, no existe en la actualidad un procedimiento expedito para premiar o castigar al contratista incumplido.

El Estado debe poder contar con instrumentos efectivos para premiar el cumplimiento del contrato, como para sancionar al contratista incumplido y proteger el interés público de los efectos nocivos de los incumplimientos. A pesar del progreso hecho a ese respecto por la Ley 1150 de 2007, es necesario complementarla a propósito de dotar a la entidad estatal de un procedimiento expedito para adoptar esas medidas, respetando en todo momento el debido proceso.

Para el efecto se establece un procedimiento administrativo oral, de una audiencia, para que previa citación, el contratista ejerza su derecho a la defensa, y la entidad adopte la decisión que corresponda en relación con la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento.”(se subraya). 295 Gaceta del Congreso 784 del 19 de octubre de 2010 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 277 Señala entonces la Corte Constitucional en la sentencia mencionada que “La expresión demandada, que en el informe de ponencia está contenida en el artículo 89 y que en la Ley 1474 de 2011 aparece en el artículo 86, como se acaba de ver, tiene la finalidad general de luchar contra la corrupción y la finalidad específica de dotar al Estado de un instrumento idóneo para sancionar al contratista incumplido y para proteger el interés público de los efectos nocivos del incumplimiento”.

Como se aprecia, la regla contractual que se analiza en materia de desincentivos no permite a la entidad estatal imponer sanciones cuando el contratista objeta el reporte detallado, pues en tal caso debe acudirse a un mecanismo de solución de controversias, lo cual es contrario al artículo 86 de la ley 1474 de 2011. Lo anterior implica, entonces, que las reglas que establece el Contrato para los casos en que el Concesionario objeta la sanción no se ajustan a la ley imperativa, por lo que las mismas deben ser anuladas, pues en tal caso la entidad estatal debe proceder a adelantar el procedimiento del citado artículo 86 y si es el caso imponer la sanción correspondiente, y en la hipótesis de imponerla el Concesionario podrá acudir a los mecanismos de solución de conflictos, así como ejercer las acciones respectivas frente al acto sancionatorio.

Finalmente, en relación con la previsión contractual que establece que “Si el CONCESIONARIO no manifiesta a TRANSMILENIO S.A. de manera expresa y por escrito, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha en que haya recibido la comunicación que dé cuenta sobre la infracción, la imposición y la cuantificación del desincentivo, su inconformidad o la aceptación del mismo, se entenderá que lo aceptó, y no se beneficiará del descuento previsto en el numeral anterior”, es pertinente hacer las siguientes consideraciones: En cuanto a los efectos jurídicos del silencio, la Corte Suprema de Justicia en reciente sentencia hubo de señalar: “Importa recordar que la conducta silente, en general, no tiene efectos en el campo del derecho, pero en algunos escenarios jurídicos puede tenerlos de diversa índole, según la naturaleza o especificidad de cada derecho o relación jurídica, acorde con las regulaciones normativas, que no contemplan un efecto unívoco para el mutismo de las personas, o cuando media pacto expreso de las partes […] Los efectos de la conducta silente también pueden ser fijados por las partes en un negocio jurídico, cual se adelantó, mientras no TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 278 contraríen normas imperativas, como el pacto de este caso, consistente en que la compañía de seguros debía manifestarse acerca de la aprobación de costos, honorarios y gastos en quince días, y que su silencio suponía « aprobación de los mismos»; secuela que aconteció sin vacilación alguna, puesto que esa disposición tenía fuerza normativa entre las partes, acorde con el artículo 1602 del Código Civil, bajo cuyo tenor los contratos son «una ley» para ellas, regla que ratifica el precepto 4 del Código de Comercio, conforme al cual las estipulaciones de los contratos «preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles»”296.

Desde esta perspectiva es claro que un contrato puede otorgar efectos al silencio de uno de los contratantes. Ahora bien, cabe preguntarse si en el presente caso ello viola el debido proceso. A este respecto, lo primero que debe observarse es que en este caso el silencio no opera frente a la simple manifestación de la entidad estatal en el sentido de que se ha incurrido en un incumplimiento.

En efecto, de acuerdo con los Contratos, para que el silencio del concesionario tenga los efectos de aceptación se requiere que se cumplan los pasos que señala la cláusula contractual que garantizan el debido proceso del Concesionario. A tal efecto, las normas contractuales exigen para que el silencio tenga efectos de aceptación del desincentivo, que TRANSMILENIO remita al CONCESIONARIO un informe preliminar de los hechos identificados mediante cualquiera de los mecanismos previstos en el contrato para su verificación que pueden configurar un hecho objeto de desincentivo.

Si el CONCESIONARIO hace observaciones o guarda silencio, TRANSMILENIO debe elaborar y remitir al CONCESIONARIO un reporte detallado de los incumplimientos identificados, “indicando los hechos que lo configuran, la condición o previsión contractual incumplida, los mecanismos de verificación que dan cuenta de la infracción identificando las circunstancias de condición, tiempo y lugar que la determinaron, y detallando la tasación o cuantificación del descuento que se ha hecho exigible conforme a las previsiones contempladas al efecto en el presente contrato”.

Si el Concesionario no hace ninguna manifestación frente a dicho reporte detallado, es cuando se considera que acepta el desincentivo. Obsérvese que en el reporte detallado la entidad estatal debe no sólo indicar los hechos, sino también la norma contractual incumplida, la forma como se estableció la infracción, las circunstancias en que se produjo y el descuento exigible; es decir, debe hacer una serie de consideraciones que desde el punto de vista 296 Sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia del 12 de febrero de 2018, Exp.

SC130-2018. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 279 sancionatorio corresponden a las que habría de hacer si pronunciara un acto sancionatorio.

Es frente a tal manifestación de la entidad estatal que los Contratos disponen que si el Concesionario guarda silencio lo acepta. Lo anterior a juicio del Tribunal no viola el debido proceso pues en los procedimientos sancionatorios es perfectamente posible que el investigado no comparezca o que si lo hace guarde silencio, y en tal caso la entidad debe adelantar el proceso sancionatorio, y proferir el acto administrativo respectivo, el cual si no es objeto de recurso queda en firme.

Además, el hecho de que el concesionario pierda el beneficio del descuento por no manifestar por escrito su inconformidad o aceptación, en manera alguna podría llegar a configurar -en criterio del Tribunal- una trasgresión de su derecho al debido proceso, máxime porque se le otorgó la oportunidad razonable de allanarse o de manifestar su descontento o inconformidad frente al desincentivo y porque los efectos de su inactividad fueron discutidos entre los contratantes.

Teniendo en cuenta lo anterior, para el Tribunal es claro que no se viola el debido proceso cuando el contrato dispone que si el Concesionario no hace ninguna manifestación frente al reporte detallado, con el contenido que se ha señalado, se entiende que acepta el desincentivo. Es importante destacar que el procedimiento para la aplicación de los desincentivos fue aceptado y acordado por el Concesionario.

En este sentido, se lee en la reforma de la demanda: “Ahora, si bien EEMB firmó y aceptó el clausulado del Otrosí No. 5, en el que se eliminó la aplicación del art. 86 de la ley 1474 de 2011 para la imposición de los desincentivos operativos, y en su lugar se estableció un nuevo procedimiento, esto no facultaba la administración para vulnerar o no garantizar debidamente el derecho de defensa; menos aun cuando es un mandato constitucional protegerlo dentro del marco del debido proceso administrativo”297.

A lo anterior se agrega que de acuerdo con la declaración del señor Cortés sobre la aplicación el procedimiento previsto en el Otrosí No. 5 y en el manual de operaciones 297 Folio 157 y 158 de la reforma de la demanda. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 280 para la imposición del desincentivo, el procedimiento tenía un periodo de duración razonable (6 semanas) para que el concesionario preparara su defensa frente a los hallazgos que se le estaban en endilgando.

Otra cosa es que para cargar la información, las pruebas y los descargos al sistema tuviera 3 días hábiles contados a partir del enteramiento del informe preliminar; pero para el esclarecimiento o indagación sobre los hechos que en criterio de la Interventoría y la demandada daban lugar a un hallazgo, el concesionario contaba con tiempo suficiente para preparar una defensa adecuada, con lo cual es evidente que no se trasgrede el debido proceso298.

Adicionalmente, para el Tribunal el hecho de que los descuentos por los desincentivos no hayan superado el 10% del valor total de los ingresos percibidos por el Concesionario, durante el mes en el que se incurrió en las infracciones sancionadas299, constituye prueba de su proporcionalidad. Además, si le resultaba al Concesionario arbitrario, vejatorio o abusivo el procedimiento pactado para la imposición de los desincentivos, llama la atención que se hubiere allanado a tantos de ellos300 y que no hubiese acudido a ninguno de los medios de solución de conflictos previstos en el ordenamiento para manifestar su inconformidad o haber exigido la realización de una audiencia. Al Tribunal le resulta igualmente contradictorio que la demandante se hubiese allanado al desincentivo para acceder al beneficio del 40% de descuento de la pena 298 ―En efecto, la observancia del debido proceso en las actuaciones administrativas, incluyendo la contractual, es de vital trascendencia para la obtención de decisiones verdaderamente justas y adecuadas al derecho material, y tiene los siguientes alcances: (i) ser oído antes de que se tome la decisión;

(ii) participar efectivamente en el proceso desde su inicio hasta su terminación; (iii) ofrecer y producir pruebas; (iv) obtener decisiones fundadas o motivadas; (v) recibir notificaciones oportunas y conforme a la ley; (vi) tener acceso a la información y documentación sobre la actuación; (vii) controvertir los elementos probatorios antes de la decisión;

(viii) obtener asesoría legal; (vii) tener la posibilidad de intentar mecanismos contra las decisiones administrativas”: Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 10 de octubre de 2013, radicación No. 2157. 299 “Los cuadros que se presentan como anexos al presente informe, titulados „DESINCENTIVOS DESCONTADOS vs. Límite 10%‟ muestran las cifras solicitadas en esta pregunta, que corresponden a los valores de los desincentivos descontados de las liquidaciones, en cada mes, para cada uno de los contratos, comparados con el 10% de los ingresos del respectivo mes.

En la columna de diferencias se puede apreciar que en ningún caso los valores descontados de las liquidaciones excedieron el 10% sobre los ingresos, establecido como límite para los descuentos en los contratos”: Página 7 del dictamen del perito Ayala. 300 En la página 4 del dictamen rendido por el perito Horacio Ayala se encuentra un cuadro explicativo en el que se calcula que los desincentivos descontados por la operación en la calle 80 ascienden a la suma de $4.733.975.272 y por la operación en el Tintal a $3.310.342.122, sumas que en perspectiva representarían un valor similar al que la demandante solicita en la subsanación a su reforma de la demanda, en donde luego de estimar el valor de los perjuicios, señala: ―Cabe aclarar que a partir de agosto de 2014, no habido allanamientos por parte de este Concesionario, los anteriores a esta fecha ya han sido descontados conforme al procedimiento establecido”.

Página 167 de la subsanación de reforma de la demanda. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 281 convencional, y ahora, después de 3 o más años de su liquidación y aplicación, pretenda recuperar el valor que le fue descontado con su propia anuencia. En resumen, el Tribunal considera que el procedimiento para la aplicación de los desincentivos no es en si mismo contrario al debido proceso ni al artículo 86 de la ley 1474 de 2011, salvo el caso en el cual el Concesionario objeta el reporte detallado, por las siguientes razones: i. De acuerdo con el Otrosí No 5 Concesionario recibe un informe preliminar sobre los hechos que pueden constituir desincentivos, sobre el cual puede pronunciarse e igualmente puede pronunciarse sobre el reporte detallado que elabore la entidad estatal. ii.

Si se allana, realiza un acto dispositivo que constituye un negocio jurídico válido. iii. Si no se pronuncia de acuerdo con el Otrosí No 5, en el cual él consintió, se entiende que lo acepta. iv. El procedimiento fue discutido entre las partes no solo al momento de celebrar el Otrosí No. 5301 sino además en las 22 mesas de trabajo que precedieron la nueva versión del Manual de Operaciones302. v. El procedimiento fue aceptado entre las partes no solo al momento de celebrar el Otrosí No. 5 sino además al momento de pactar la posibilidad de allanarse para acceder al descuento del 40% de los desincentivos cuantificados. vi.

Fue aplicado de manera voluntaria al concesionario en varias ocasiones a través de la figura del allanamiento al desincentivo y la autorización de solicitar su descuento ante la Fiduciaria. vii. Fue razonable porque no se demostró que en la compensación de los desincentivos se hubiese superado el límite del 10% de los ingresos mensuales del concesionario. viii.

No es contrario a lo dispuesto en la ley 1474 de 2011, salvo en el caso en que el Concesionario objeta, pues en este evento de acuerdo con dicha 301 Del 20 de diciembre de 2011. 302 Resolución No. 059 de 2014. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 282 ley, la entidad pública está habilitada para imponer la sanción correspondiente.

De esta manera el procedimiento pactado es complementario al establecido por el artículo 86 de la ley 1474 de 2011303, para el caso del incumplimiento de obligaciones contractuales, requisitos, parámetros y responsabilidades. ix. Fue útil para mejorar los estándares mínimos del servicio público de transporte en la ciudad, cumpliendo así con su función preventiva o disuasoria entre los operadores o concesionarios de la ciudad. 4.

El tiquete como criterio de tasación del desincentivo En los manuales de operaciones se observan dos tablas de valores: (i) la primera referida a las multas contractuales de vehículos troncales, las cuales son tasadas con base en salarios mínimos mensuales legales vigentes (SLMMV); (ii) la segunda, hace mención de “una tabla de multas pactada contractualmente” para vehículos no troncales, en donde se cambió el criterio de tasación de las infracciones por el de “Tiquetes”.

En la delimitación del objeto del litigio, las partes reconocieron que el criterio o indicador para tasar el desincentivo, esto es, el “Tiquete” no se encuentra definido en ninguno de los documentos que hacen parte de la relación contractual. Sobre la distinción entre la tarifa de usuario y la tarifa técnica, el perito Horacio Ayala hubo de señalar en audiencia: “Quisiera preguntar el Tribunal inicialmente que nos haga la distinción entre lo que es tarifa de usuario y tarifa técnica.

SR. AYALA: Sí, la tarifa de usuario es la que se utiliza para los tiquetes que el usuario emplea para la utilización del sistema, esas tarifas han tenido algunas variaciones y están sujetas a algunas restricciones en la medida en que hay una intervención del Estado allí y en alguna época tuvieron una modalidad, una variable y es que había una tarifa valle y una tarifa pico, entonces en las hora pico la tarifa era un poco más alta que la otra, esa es en esencia la tarifa del usuario que es básicamente el valor del tiquete que se utiliza para el sistema.

Y la tarifa técnica, es una tarifa que Transmilenio calcula con base en unas fórmulas que contienen una cantidad de ingredientes que se relacionan con los costos vinculados con la prestación del servicio con todas las variables que se presentan en estos casos, por decir no solamente desgaste de las máquinas sino mantenimiento y 303 En lo pertinente del Otrosí No. 5, se señala: “La imposición, liquidación y pago de estas multas se sujetará al procedimiento establecido por el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, o la norma que la modifique o sustituya”.

Folio 256 del cuaderno de pruebas No.

Teniendo en cuenta lo anterior, considera el Tribunal que la expresión tiquete se refiere a la tarifa que se le venía cobrando al usuario -tarifa usuario- y no a la tarifa técnica por las siguientes consideraciones: El artículo 823 del Código de Comercio, aplicable por virtud del artículo 13 de la ley 80 de 1993, señala que ―los términos técnicos o usuales que se emplean en documentos destinados a probar contratos u obligaciones mercantiles, o que se refieran a la ejecución de dichos contratos u obligaciones, se entenderán en el sentido que tengan en el idioma castellano”.

Desde esta perspectiva es de recordar que Diccionario Panhispánico de la Real Academia de la Lengua señala lo siguiente sobre la expresión “tique”: “Adaptación gráfica de la voz inglesa ticket, „papel o cartulina que acredita el pago de un servicio, una compra o el derecho de entrada a un local‟… En Colombia y algunos países centroamericanos se ha adaptado en la forma tiquete”.

De este modo, el sentido de la palabra tiquete corresponde en su origen al documento que acreditaba para el usuario el pago de un servicio. Así las cosas, debe entenderse que el valor del tiquete corresponde a la tarifa al pasajero, pues es lo que este debía pagar por el documento para acceder al servicio. El anterior sentido gramatical de la palabra utilizada en el Manual corresponde, además, a la aplicación práctica de las partes del documento contractual, pues TRANSMILENIO liquidó los desincentivos con dicha interpretación y el Concesionario se allanó a muchos de ellos.

La interpretación anterior la corrobora el testigo Ricardo García, Coordinador Técnico Operativo de La Dirección Técnica de Buses de TRANSMILENIO, quien al preguntársele por la posición o alcance que se le ha dado al tiquete, respondió: “Pues, yo en lo que llevo en la entidad que estoy desde el 2003 siempre he visto contratos que tienen infracciones tasadas en tiquetes y siempre lo he interpretado, desde ya el año 2003 y estoy hablando de muchos años antes de la licitaciones del SITP como el valor que paga, es decir, el sentido natural y lógico de la palabra que… como lo que usted paga para acceder a un servicio, lo que pasa es que en el pasado usted compraba un billetico y se subía así como se sube a una atracción o algo así, hoy en día la tecnología ya es con una tarjeta, usted no tiene que estar comprando 304 Página 1 y 2 de las transcripciones de la audiencia. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 284 tiquetes, pero el sentido natural y lógico que siempre se ha manejado ha sido ese, que es lo que paga la persona por acceder al servicio”305.

Es decir, que la tarifa al usuario como criterio para determinar el valor del tiquete, no sería inusual ni exótico para tasar el valor de la pena convencional que se impone por la infracción en los estándares de prestación del servicio público de transporte. Lo anterior reafirma que el tiquete debe ser entendido como la tarifa al pasajero.

En la cláusula 121.2, de los contratos de concesión materia de este arbitraje, se dispone: “Procederá la aplicación de desincentivos operativos al concesionario, que no corresponden a las facultades excepcionales de la Administración y que se incluyen en el contrato y/o en el manual de operaciones, el cual hace parte de este contrato.

Para estos efectos se considerarán desincentivos aquellos descuentos generados por cualquier incumplimiento de aquellos requisitos y parámetros taxativamente contenidos en el manual de operaciones o aquellos establecidos en el contrato que se refieran o tengan equivalencia a los de dicho manual”. Como ya se señaló, en la reforma de la demanda, el Demandante manifestó que “EEMB firmó y aceptó el clausulado del Otrosí No. 5 […]”306.

Es claro entonces que el concesionario aceptó el clausulado del Otrosí No. 5. Ahora, el Manual de Operaciones comprende términos negociales complementarios de la pena convencional pactada en los contratos de concesión, cuyos efectos y parámetros fueron discutidos entre los contratantes y aplicados en lo que va de la ejecución del contrato, incluso con la opción de objetarlos ante los mecanismos de solución de conflictos que la demandante estime convenientes.

Refuerza lo anterior el hecho que el concesionario haya aceptado que el procedimiento y los criterios de imposición del desincentivo se determinaran en los manuales de operaciones307 y, además, que se hubieran llevado a cabo 22 mesas de 305 Página 41 de las transcripciones del testimonio de Harold Ricardo García. 306 Folio 157 y 158 de la reforma de la demanda. 307 Se lee en el OTROSÍ modificatorio No. 5 en el numeral 121.2 lo que sigue: “[…] En los manuales expedidos por TRANSMILENIO S.A. se identificarán e individualizarán las conductas generadoras de desincentivos operativos derivados de los acuerdos de niveles de servicios por concepto de servicio al usuario, teniendo en cuenta las quejas y reclamos que reciban por parte de los usuarios, y las conductas que observe en el CONCESIONARIO o sus empleados, representantes y dependientes, que puedan afectar el grado de satisfacción de los usuarios con el Sistema‖.

Folios 263 y 264 del cuaderno de pruebas No.

En la resolución 059 del 21 de febrero de 2014308, por el cual se adopta el Manual de Operaciones del Componente Zonal del Sistema Integrado de Transporte Público, se lee: “Que con base en las Mesas de Trabajo convocadas por la Dirección Técnica de Buses, los representantes de los concesionarios y del Ente Gestor participaron, analizaron y revisaron el contenido de las principales disposiciones para el Manual de Operaciones en el componente zonal del SITP”.

Y más adelante se dice: “Asimismo, el 21 de enero de 2014, la Subgerencia Jurídica y los concesionarios discutieron los asuntos previamente clasificados y se concluyó que éstos debían ser discutidos conjuntamente para determinar la viabilidad de las modificaciones contractuales del caso. Que mediante Resolución 018 de 21 de enero de 2014 fue suspendido por un término de un (1) mes, a partir del 22 de enero y hasta el 22 de febrero de 2014, la vigencia del Manual de Operaciones del Componente Zonal del SITP contenida en las Resoluciones 693 de 2013 y 006 de 2014. […].

Que con base en la anterior resolución, el Ente Gestor organizó nuevas Mesas de Trabajo con los concesionarios del SITP, en las que se analizaron y revisaron las observaciones presentadas sobre el Manual de Operaciones”. (Subrayas del Tribunal). Igualmente, en comunicación No. 2014EE24698 del 19 de diciembre de 2014, se lee: “[…] El tema de los desincentivos no ha sido ajeno a la revisión del Ente Gestor, tan es así, que a finales del año 2013 se emprendió un trabajo conjunto con todos los operadores para la actualización del manual de operaciones a la nueva realidad del Sistema, incluyendo los aspectos relacionados con la imposición de los desincentivos operativos.

En esa oportunidad, los operadores manifestaron que a partir de la imposición de los desincentivos operativos, y los efectos de éstos, era necesario revisar los mismos abordando el tema en mesas de trabajo, las cuales fueron efectivamente convocadas por la Subgerencia Jurídica de TRANSMILENIO S.A., con el fin de instar a las modificaciones pertinentes en el citado manual.

Fue así como en las sesiones del 17 y 31 de julio, 14 de agosto y 11 de septiembre de 2013 se surtieron las mesas jurídicas en las que se fijaron los compromisos y obligaciones de las partes contratantes para que, previo a adoptar el nuevo Manual de Operaciones, se revisaran y evaluaran de forma coordinada las modificaciones al documento”309.

El Tribunal observó además que en dicha comunicación se hace referencia a tres (3) mesas de trabajo en donde se revisaron de manera específica las tablas de los 308 Véanse folios 127-134 del cuaderno de pruebas No. 9. 309 Folio 138 del cuaderno de pruebas No.

9. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 286 desincentivos, las cuales incluyen a los Tiquetes como criterio o unidad de valor para su imposición. Estas mesas de trabajo son: MESAS DE TRABAJO FECHAS PROGRAMADAS ASUNTOS A TRATAR Mesa de Trabajo No. 3 12 de septiembre de 2013 Procedimiento aprobado de desincentivos y revisión de tablas de desincentivos en relación con vehículos Mesa de Trabajo No. 4 17 de septiembre de 2013 Revisión de tablas de desincentivos en los aspectos relacionados con la operación Mesa de Trabajo No. 5 26 de septiembre de 2013 Revisión de tabla de desincentivos en aspectos tratados en mesas de trabajo anteriores.

Para el Tribunal, pues, el tiquete, como unidad de valor o criterio para la aplicación de los desincentivos, tuvo escenarios de discusión y deliberación. Y el manual de operaciones las refleja. Allí se observan las tablas tomadas como base para la cuantificación de los desincentivos310. En el presente caso, es patente para el Tribunal que la descripción de los elementos configuradores del desincentivo, así como los criterios de su dosificación, fueron especificados en las tablas de valor establecidas en los manuales de operación. Además, si la finalidad de los desincentivos operacionales era lograr la prestación del servicio público de transporte en condiciones de calidad óptimas, no estima el Tribunal desproporcionado ni irrazonable que para su tasación se haya aplicado como criterio de cuantificación, el valor que paga el usuario para acceder al sistema, es decir, la tarifa de usuario. 5.

Conclusiones A la luz de lo expuesto el Tribunal concluye que la cláusula 131.2 es válida con excepción del numeral 4, en la medida en que si el Concesionario se opone al desincentivo la entidad concedente debe acudir al procedimiento previsto en el artículo 86 de la ley 1474 de 2011. 310 Véase folio 158 al 161 del Cuaderno de Pruebas No.

En consecuencia, la pretensión 3.32 sobre la devolución de las sumas descontadas por concepto de desincentivos operativos impuestos y “descontados indebidamente” no prospera. Desestimada parcialmente la pretensión 3.30 principal en cuanto negó la nulidad de los desincentivos operativos, y la acogió parcialmente sobre los "procedimientos para la aplicación de los mismos", no procede pronunciamiento por el mismo motivo respecto de la pretensión subsidiaria 3.30.1, es decir, en cuanto refiere al procedimiento, y en cuanto al pacto de desincentivos operativos contenido en las cláusulas 121.2 y 131.2 de los contratos Nº 001 y 002 de 2010, incluidos mediante Otrosí No. 5 de 20 de diciembre de 2011.

No procede, entonces, un pronunciamiento sobre la pretensión 3.30.2 relativa a la adecuación del procedimiento por ser consecuencial de la 3.30.1, ésta última formulada como subsidiaria de la pretensión 3.30 principal, acogida parcialmente en este laudo. Habiéndose negado la pretensión subsidiaria 3.30.1 en lo que era objeto de pronunciamiento por la desestimación parcial de la principal 3.30, por las razones ya expuestas al analizar la noción de "tiquete", no prospera la pretensión 3.30.2.1 que se formula como subsidiaria de las que no prosperaron y de la que prosperó parcialmente (3.30).

Frente a la pretensión 3.32.1, titulada “PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN DE CONDENA 3.32”, el Tribunal considera procedente aclarar que, como lo expresa su texto, en ella se alude es a la pretensión a la vez subsidiaria 3.30.2.1311, por lo que habiéndose negado ésta, no procede la condena consecuencial que solicita, máxime porque en la parte motiva de esta decisión se concluyó que la aplicación del tiquete como criterio de determinación del desincentivo había sido válida. 311 En la que se solicita: ―DECLÁRESE que por „tiquete‟, que es el criterio de aplicación de las multas o sanciones por desincentivos operativos, debe entenderse que se hace referencia a la “tarifa técnica” y no, como se viene aplicando, a la „tarifa al usuario‟‖.

Mecanismos de solución de controversias como procedimiento para la objeción del desincentivo. El Tribunal accederá al reconocimiento de la pretensión 3.31 de la demanda reformada, en razón a que corroboró que frente a los desincentivos no se presentó en la reforma de la demanda una objeción al informe detallado de las infracciones endilgadas al concesionario a los estándares de prestación del servicio de transporte.

Si bien es cierto la demandante cuestionó en la pretensión subsidiaria 3.30.2.1 la interpretación que se le venía haciendo al concepto de Tiquete, lo cual podría interpretarse como una objeción indirecta a la tasación de los desincentivos, no lo es menos que no formuló reparos concretos frente a cada uno de ellos y en el numeral 4 de la cláusula 131.2 de los contratos de concesión se pactó la posibilidad de cobrar intereses moratorios, en el evento que el Concesionario resultara “vencido” en la objeción, es decir, después de habérsele negado las pretensiones en donde desafió el sustento de los desincentivos que le fueron impuestos.

En vista de lo mencionado en el párrafo anterior se declarara probada la pretensión 3.31 en la parte resolutiva de este laudo. Así mismo, como consecuencia de lo previamente decidido respecto de los desincentivos, prospera la excepción número 16, planteada en la contestación de la reforma de demanda, intitulada “La cláusula 121 del contrato de concesión, en relación con la imposición de desincentivos es válida y eficaz, y debe aplicarse según lo estipulado” en lo que refiere a la validez y eficacia del pacto de desincentivos y al procedimiento para hacerlos efectivos, con excepción a las reglas contractuales contempladas para el caso de los desincentivos objetados.

DECLARESE que en el marco de la Licitación Pública No. TMSA-LP-004 de 2009, así como en el clausulado vigente al momento de suscribirse los contratos N° 001 y N° 002 de 2010 y en la legislación ambiental vigente para Bogotá Distrito Capital, las especificaciones técnicas y la tecnología requerida en los vehículos nuevos a vincular por parte de ESTE ES MI BUS S.A.S., correspondía a la Euro IV. 3.34.

DECLARESE que en virtud de la Resolución 1304 de 2012, de la cláusula 76 de los contratos N° 001 y 002 de 2010, y de las órdenes de vinculación de vehículos Euro V emitidas por TRANSMILENIO S.A., ESTE ES MI BUS S.A.S. tuvo que adquirir vehículos con tecnología, especificaciones técnicas y normatividad Euro V. 3.35. DECLARESE que en la época en que tuvieron lugar los hechos de la demanda los vehículos nuevos, con tecnología exigida en la norma Euro IV, se ofertaban en el mercado automotor de Colombia por un valor inferior al de los vehículos nuevos exigidos en la norma Euro V. 3.36.

DECLARESE que, en la época en que tuvieron lugar los hechos de la demanda, ESTE ES MI BUS S.A.S. adquirió vehículos con tecnología y especificaciones técnicas Euro V por un valor superior al valor de los vehículos Euro IV. 3.37. DECLARESE que con la entrada en vigencia de la Resolución 1304 de 2012, se configuró la causal de revisión de los coeficientes de remuneración y ponderación de la fórmula de ajuste establecida en la cláusula 64 de los contratos N° 001 y 002 de 2010, correspondiente a “cuando, por normatividad Nacional o Distrital, se presenten cambios en especificaciones técnicas para los vehículos que se vinculen al SITP”. 3.38.

DECLARESE que pese a que el cambio de normatividad ambiental introducido con la Resolución N° 1304 conllevó forzosamente a un cambio en las especificaciones técnicas de la flota de ESTE ES MI BUS S.A.S. -debido a que, para cumplir con la nueva normatividad ambiental, era necesario que ESTE ES MI BUS S.A.S. adquiriera flota con tecnología Euro V, TRANSMILENIO S.A., en contravía de lo dispuesto en el citado parágrafo 1 de la cláusula 64, no procedió a revisar los coeficientes de remuneración ni a ponderar la fórmula de ajuste los contratos N°. 001 y N° 002 de 2010. 3.39.

DECLARESE que en fechas 17 de octubre de 2016 y 25 de mayo de 2017, esto es, habiendo transcurrido 4 años desde el inicio de la etapa de operación de los contratos N° 001 de 2010 y N° 002 de 2010, respectivamente, y encontrándose configurada la causal de revisión de los coeficientes de remuneración y ponderación de la fórmula de ajuste establecido en el Parágrafo 1 de la cláusula 64 de los contratos N° 001 y 002 de 2010, correspondiente a “La primera revisión deberá aplicarse tan pronto se cumpla el cuarto (4) año de la etapa de operación de la primera zona que comience a operar El Ente Gestor adelantará el proceso de revisión de factores de remuneración y canasta de costos”, TRANSMILENIO S.A. no procedió a revisar los coeficientes de remuneración ni a ponderar la fórmula de ajuste los contratos N°. 001 y 002 de 2010. 3.40.

DECLARESE que TRANSMILENIO S.A., incumplió su obligación de revisión de los coeficientes de remuneración y ponderación de la fórmula de ajuste establecida la cláusula 64 de los contratos N° 001 y 002 de 2010. 3.41. DECLARESE que el incumplimiento de TRANSMILENIO S.A. de su obligación contractual de revisión de los coeficientes de remuneración y ponderación de la fórmula de ajuste los contratos N°. 001 y 002 de 2010 trajo como consecuencia que ESTE ES MI BUS S.A.S. incurriera en sobrecostos en la adquisición de tecnología Euro V, superior a la prevista inicialmente en la Licitación Pública No. TMSA-LP-004 de 2009, en los contratos N° 001 y 001 y en la legislación ambiental vigente.

3.41.1. PRETENSIÓN SUBSIDIARIAS A LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS 3.33 A 3.41. DECLARESE el desequilibrio económico de los contratos N° 001 y 002 de 2010 por el acaecimiento de un hecho imprevisible correspondiente a la expedición y entrada en vigencia de la Resolución 1304 de 2012 en virtud de la cual ESTE ES MI BUS S.A.S. tuvo que adquirir (46) vehículos de flota nueva con especificaciones Euro V. 1.

Posición de la Parte Demandante Sostiene el demandante que la normatividad ambiental vigente al momento de la celebración de los contratos No. 001 y 002 establecía la obligación de las empresas de servicio público de transporte de pasajeros de vincular vehículos con combustibles limpios y con tecnologías necesarias para el control de emisiones según los estándares de emisión EURO IV.

Reconoce en el punto 9.1.9 de los hechos, que los estándares de emisión hacen parte de programas europeos orientados a reducir las emisiones en el sector del transporte y que los niveles exigidos se han modificado a través de los años “tornándose cada vez más exigentes y restrictivas, en pro de una mejor calidad del aire”312. Considera que en el contrato no quedó estipulado que el concesionario debiera asumir los costos económicos generados a raíz de los cambios tecnológicos exigidos en la normatividad ambiental Nacional o Distrital.

En efecto, a juicio de esta parte, de conformidad con la revisión de coeficientes de remuneración y ponderación de la fórmula de ajuste consagrada en la cláusula 64 de los contratos, le corresponde a TRANSMILENIO asumir los sobrecostos que pudieran generarse de la adquisición de vehículos diferentes o adicionales con estándares de emisión EURO V. Así explica que pese a que la cláusula 76313 consagró la obligación del CONCESIONARIO de garantizar que el motor y los sistemas de control de los vehículos cumplan con las condiciones establecidas en la legislación ambiental y de tránsito y transporte vigentes en cada momento, durante la ejecución del contrato, la cláusula 64 previó el reajuste de la remuneración cuando “por normatividad Nacional o Distrital, se presenten cambios en especificaciones técnicas para los vehículos que se vinculen al SITP.” 312 Página 114 de la subsanación de la reforma de la demanda. 313 En el que se señala: ―Cláusula 76.

Desempeño ambiental de los vehículos. El concesionario deberá garantizar que el motor y los sistemas de control de los vehículos pertenecientes al SITP cumplen con las condiciones establecidas en la legislación ambiental y de tránsito y transporte vigentes en cada momento, durante la ejecución del contrato”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 291 La demandante transcribe el contenido literal de la cláusula 64: “CLÁUSULA

64. VALOR DE LOS DERECHOS DE PARTICIPACIÓN DEL CONCESIONARIO (…)

PARÁGRAFO 1. Revisión de Coeficientes de Remuneración y Ponderación de la Fórmula de Ajuste. La revisión a la cual se hace referencia en el siguiente apartado se realizará cada cuatro (4) años, o a solicitud del Ente Gestor, o cuando, por normatividad Nacional o Distrital, se presenten cambios en especificaciones técnicas para los vehículos que se vinculen al SITP.

Las revisiones se realizarán para todas las zonas del Sistema en un mismo tiempo, pero para cada zona en particular ya que los resultados del ejercicio dependen en parte de la composición de nota de cada zona. La primera revisión deberá aplicarse tan pronto se cumpla el cuarto (4) año de la etapa de operación de la primera zona que comience a operar.

El Ente Gestor adelantará el proceso de revisión de factores de remuneración y canasta de costos con por lo menos tres (3) meses de antelación, de tal forma que las cifras revisadas se fijen y sean vigentes a partir del décimo (10°) día calendario del mes en que se cumpla el cuarto (4) año, contado a partir de la fecha en la cual se fijaron los valores de la última revisión (para el caso de la primera revisión, de la fecha de inicio de operación de la primera zona que comience a operar).”.

(Se subraya y se resalta). Frente a las obligaciones establecidas en la etapa precontractual: licitación pública N° TMSA-LP-004 DE 2009, y contractual: CONTRATOS N° 001 y 002 de 2010, en relación con la tecnología de la flota nueva de EEMB, la demandante trae a colación todos los documentos integrantes de la etapa precontractual, arguyendo que en ellos no se consagró la carga del CONCESIONARIO de asumir los costos generados a raíz de los cambios en la tecnología de los vehículos y que, por tanto, a su juicio, TRANSMILENIO ha incumplido con el deber contractual de ajustar los coeficientes de remuneración. Se argumenta, además, que las obligaciones de la parte demandante estuvieron limitadas a la oferta formulada a TRANSMILENIO y ellas no pueden extenderse a la adquisición de vehículos diferentes a los exigidos en la etapa precontractual.

Así, en la demanda se cita el Anexo 1 del pliego de condiciones de la Licitación Pública N° TMSA-LP-004 de 2009, documento en el cual se estableció el número de vehículos que integraría la flota necesaria para operar cada una de las trece zonas operacionales en las cuales se organiza la ciudad, y por las cuales licitarían igual número de concesionarios, entre estos, EEMB, quien en la licitación presentó oferta y resultó adjudicatario, de dos rutas: Calle 80 y El Tintal, con flotas integradas por 473 y 220 vehículos respectivamente, que en total sumaron 693 vehículos.

En ese mismo sentido, del análisis que hace la parte actora del Anexo técnico del pliego de condiciones, alega que EEMB “ofreció, exclusivamente, flota nueva con las especificaciones exigidas por TMSA, especificaciones que, cabe precisar, se ajustaban a los vehículos tipo EURO IV, razón por la cual EEMB previó en su oferta TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 292 dicha tecnología.”314 De ahí que enfatice la demandante en que TMSA “no se reservó el derecho de exigir a los operadores la inclusión de ese tipo de vehículos durante la ejecución del contrato.”315 Con el fin de reforzar los argumentos anteriores, EEMB trae a colación las cláusulas contractuales que regularon las etapas preoperativas y operativas, en las cuales los concesionarios se habrían comprometido a la adquisición de un número de flotas o vehículos que dependía de la propuesta u oferta presentada por cada concesionario.

En consecuencia, cita la demandante la cláusula 12 de los contratos, según la cual: “CLÁUSULA 12. ETAPA PREOPERATIVA. (…) Durante esta etapa el CONCESIONARIO deberá cumplir con las siguientes obligaciones: ( ) Adquisición de Flota Nueva y usada en los términos presentados en su oferta. Para efectos de la flota usada deberá presentar el original de la licencia de tránsito en la que conste como propietario del vehículo o el original del contrato con el propietario en el que se garantice el control total del vehículo en los términos definidos en el pliego de condiciones de la licitación que dio origen al presente contrato.

(…)”. (Se subraya y se resalta). Dichas obligaciones fueron además adquiridas, según la demandante, bajo los condicionamientos de la cláusula 17 del contrato, en la cual se dispuso que era obligación del CONCESIONARIO “cumplir con la obligación de operar los vehículos nuevos vinculados a su flota a partir del año 2010, con combustibles limpios en los términos de la Ley 1083 de 2006.” En la demanda, se concluye entonces que las especificaciones de los vehículos a las cuales se comprometió el concesionario se encuentran establecidas en los documentos precontractuales y en el manual de operaciones.

Como sustento de lo anterior, la demandante transcribe la cláusula 74 de los contratos, la cual indica lo siguiente: “El CONCESIONARIO se compromete a aportar la Flota Nueva para la operación del SITP, conforme a las características específicas establecidas en los anexos de la licitación y en el Manual de Operación.” (Se resalta). Es importante también referir la mención que la demandante hace del numeral 7.2.1.5 del Manual de Operaciones mediante el cual se establecieron las especificaciones técnicas del “BUS CONVENCIONAL DE 10 a 79 PASAJEROS”.

Al respecto se observa que en dicho aparte se dispuso la obligación del transportador de cumplir 314 Página 124 de la subsanación de la reforma de la demanda. 315 Ídem. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 293 con las normas medio ambientales vigentes al momento de la celebración del contrato y aquellas que las sustituyan o modifiquen.

Así las cosas, la demandante sostiene que las modificaciones a la tipología de los vehículos debían ser justificadas técnicamente y TRANSMILENIO no estaba legitimado para hacerlas de manera unilateral. En conclusión, a juicio de la parte demandante, las obligaciones de EEMB se limitan a las establecidas en las normas ambientales vigentes al momento de la celebración del contrato, a acuerdos precontractuales y contractuales y a lo ofertado en la licitación pública No. TMSA-LP- 004 de 2009, es decir a lo siguiente: “(i)159 vehículos nuevos, de tipología padrón, tecnología Euro IV, por ser esta la tecnología en la que concurrían las especificaciones técnicas exigidas por TMSA contractualmente;

(ii) 534 vehículos usados o del TPC, -que eventualmente podrían remplazarse, en parte o en su totalidad, por vehículos nuevos Euro IV, siempre que se cumpliera con la cuota de chatarrización-, oferta ajustada a las condiciones contractuales (incluyendo la remuneración pactada con TMSA) y a las especificaciones técnicas exigidas por TMSA y aceptada por la entidad, hoy convocada, al favorecer a la hoy convocante con la adjudicación de los contratos objeto de la presente controversia, y (iii) 54 vehículos nuevos de la tipología alimentadores, de conformidad con la Cláusula 5 de los contratos, también con tecnología Euro IV.”316.

Frente a la flota nueva exigida contractualmente al concesionario y el cambio de condiciones contractuales por parte de TMSA, al exigir a EEMB la adquisición de flota nueva establecida en la normatividad EURO V., señala que TMSA había ordenado, desde el 30 de noviembre de 2012, la vinculación de 463 vehículos Euro V para operar las rutas de los Contratos No. 001 y 002 de 2010.

La Resolución No. 1304 de 2012 de la Secretaria Distrital de Ambiente de Bogotá, reguló y modificó, para Bogotá, los niveles de emisión, vigentes en ese entonces, para las fuentes móviles de transporte público terrestre de pasajeros reglamentadas, a través de la Resolución Nacional No. 910 de 2008, y Resolución No. 2604 de 2009 vigentes a la fecha de suscripción de los contratos Nos. 001 y 002 de 2010.

A juicio de la demandante, mediante las solicitudes formuladas por TMSA, se modificaron las condiciones pactadas en los contratos No. 001 y 002, con lo cual se generaron sobrecostos de inversión, al ser tecnología más costosa que la EURO IV pactada. Alega la demandante que, en contravención de la cláusula 64 de los contratos y pese 316 Página 126 de la subsanación de la reforma de la demanda.

La demandante se apoya además en el “Anexo al acta de la audiencia explicativa de febrero 16 de 2010 frente a las observaciones formuladas en la audiencia de asignación de riesgos”, que sirve de sustento a la Adenda No 3 suscrita en etapa licitatoria, de donde se extrae: “Riesgo regulatorio – mayores costos por regulación ambiental, laboral y tributaria.

Al respecto, TRANSMILENIO S.A. ha revisado la previsibilidad de ocurrencia de cada uno de estos riesgos y considera necesario realizar los siguientes ajustes a la matriz de riesgos, con fundamento en lo establecido en el Numeral 6 del artículo 3º del Decreto 274/08 que establece que los riesgos a analizar y distribuir son los previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contrato (…) Riesgo regulatorio – Mayores costos por cambio en regulación ambiental.

Los eventos de cambios en la regulación ambiental se consideran imprevisibles salvo el relacionado con la exigencia por parte de la Administración sobre cambios en aspectos de mayores exigencias a las establecidas sobre el uso de tecnologías limpias, el cual contempla un tratamiento contractual que lo excluye de la categoría de riesgo.

En efecto la minuta del contrato tiene previsto en el parágrafo de su cláusula 64 denominada „Valor de los derechos de participación del concesionario‟, la revisión de Coeficientes de Remuneración y Ponderación de la Formula de ajuste cada cuatro (4) años, durante el plazo del contrato de concesión, por lo cual si se establecen mayores exigencias, los costos de éstas se incluirían al revisar la tarifa (…)”.

De lo anterior, concluye la demandante que los sobrecostos en los cuales EEMB hubo de incurrir a raíz del cambio de tecnología consiste en un riesgo previsible para el cual se reguló la fórmula de reajuste consagrada en la cláusula 64. Frente a las consecuencias que acarreó para EEMB la exigencia, por parte de TMSA, de adquirir flota nueva con tecnología contemplada en la normatividad EURO V, argumenta que “Los vehículos nuevos, con tecnología exigida en la norma Euro IV, se ofertan en el mercado automotor de Colombia por un valor inferior al de los vehículos nuevos exigidos en la norma Euro V, de ahí que la adquisición de un vehículo Euro V, frente a un vehículo Euro IV haya representado para los operadores un sobrecosto”317.

Afirma la demandante que con motivo de las solicitudes formuladas por TANSMILENIO, EEMB, ha adquirido 46 buses de 50 pasajeros, marca Mercedes Benz, que suman a la fecha, un costo de inversión, por parte de EEMB, de un valor total de MIL TRESCIENTOS SETENTA MILLONES QUINIENTOS ONCE MIL SEISCIENTOS VEINTE PESOS ($ 1.370.511.620) por concepto de flota nueva Euro V. 317 Página 139 de la subsanación de la reforma de la demanda.

TRANSMILENIO trae a colación también el Manual de Operaciones con el fin de demostrar la previsibilidad del cambio de regulación ambiental y la obligación del Concesionario de prever los efectos económicos de dicho cambio. Para el efecto se cita el siguiente aparte: “[…] todos los vehículos deberán cumplir las disposiciones y los límites máximos de emisiones permisibles establecidos en la Resolución 2604 de 2009 o en la norma que la modifique, adicione o sustituya […].” (se subraya).

Precisa la demandada que el cambio en los estándares de emisión de Euro IV a Euro V no implicó la alteración de las especificaciones técnicas, las cuales se encuentran consagradas como causales de revisión del contrato en la cláusula 64 contractual. Así mismo, acepta TRANSMILENIO el contenido de la licitación la cual estableció el número de vehículos con los que se había previsto iniciar la operación en cada zona, sin perjuicio de la facultad de la demandada de hacer los pedidos de Flota según las necesidades de la zona adjudicada.

Explica que las cantidades por tipo de vehículos consagradas en los documentos precontractuales “pueden variar de acuerdo con las reposiciones de vehículos actuales y con la compra de los mismos por parte del Fondo para el Mejoramiento de la Calidad del Servicio”, razón por la cual se precisa que “el listado es indicativo y será actualizado una vez inicie la etapa de operación regular”.

Señala que las cláusulas contractuales mediante las cuales se reguló la vinculación de flota al sistema no constituyen en obstáculos para el cumplimiento de las normas ambientales por parte del Concesionario, el cual se comprometió a cumplir con la normatividad vigente durante la ejecución del contrato. Así, a juicio de la demandada, el concesionario no solo se obligó a cumplir con las normas vigentes al momento de la celebración de los contratos, sino también aquellas en vigor durante su ejecución. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 296 Frente al numeral 9.2.15 de los hechos, la parte demandada sostiene que no es cierto que la utilización de buses eléctricos hubiera sido prevista por TRANSMILENIO únicamente en el escenario en que el oferente, de manera discrecional, optara por incorporarlos en su oferta.

Tanto en las condiciones de la licitación como en los contratos, se dejó consagrada la obligación del Concesionario de atender la regulación ambiental vigente. Ello, lo complementa el demandado también con el numeral 7.2.1.3.7 del Anexo 2 (desempeño ambiental de los vehículos), según el cual los vehículos: “[D]eberán cumplir las disposiciones y los límites de emisión permisibles establecidos en la Resolución 2604 de 2009 o en la norma que la modifique, adicione o sustituya.

Todos los vehículos deberán tener un convertidor catalítico o sistemas de control de emisiones con la capacidad y características acordes con el motor, tecnología y el combustible limpio que será usado, según lo estipula la norma o estándar adoptado por la autoridad competente que rige la materia. Para el caso de vehículos a gas o diesel que cumplen estándar de emisión equivalentes a EURO IV o superiores, según los niveles de emisión definidos en la resolución 2604 de 2009 o normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan, deberán contar con un dispositivo de control de emisiones o sistema de diagnóstico a bordo (DAB) o su sigla en inglés OBD (On Board Diagnosis) según las especificaciones de las directivas 2005/55/EC y 2005/78/EC”.

En relación con los hechos relativos a la flota nueva exigida contractualmente al concesionario y el cambio de condiciones contractuales por parte de TMSA, al exigir a EEMB la adquisición de flota nueva establecida en la normatividad EURO V. normatividad posterior a la fecha de suscripción de los contratos nº 001 y 002 de 2010, SEÑALA que es cierto que la Secretaría Distrital de Ambiente expidió la Resolución 1304 2012, “[e]n ejercicio de sus facultades legales, en especial de las conferidas por el artículo 66 de la Ley 99 de 1993, el Acuerdo 257 de 2006, el Decreto 109 de 2009, el Decreto 175 de 2009”.

Sobre el particular, la demandada precisa que TRANSMILENIO “no le impuso a EEMB los nuevos límites de emisiones fijados por la Secretaría Distrital de Ambiente”, como se afirma en la demanda. En efecto, sostiene TRANSMILENIO que la solicitud de vehículos para integrar al sistema se hizo en consonancia con las normas ambientales vigentes a la fecha del requerimiento formulado, y no constituyó dicho requerimiento una exigencia impuesta de manera unilateral e infundada.

Según lo expuesto en el concepto, el cambio de Euro IV a Euro V solo requiere un proceso de optimización en el proceso de combustión, sin modificaciones adicionales al chasis, lo cual es consistente con las cotizaciones presentadas por los proveedores de flota, que dan cuenta de igualdad de precios entre chasises de vehículos con estándar de emisión Euro IV y con estándar de emisión Euro V. Arguye además la demandada que el cambio normativo también pudo implicar un efecto en el mercado de vehículos Euro IV por lo cual no es dable realizar comparaciones entre los precios de estos con los de Euro V. Así, la demandada asegura no haber encontrado evidencia sobre las diferencias de precios entre buses Euro V y Euro IV.

Y en todo caso, afirma, si existiese tal prueba, el costo de la diferencia debió preverse durante la normal ejecución del contrato. De lo anterior, se deriva, a juicio de la demandada, que no se configuraron los supuestos fácticos necesarios para activar la fórmula de reajuste contemplada en la cláusula 64 del contrato. De conformidad con el concepto emitido por la Oficina Asesora de Planeación de TRANSMILENIO, el cambio de EURO IV a EURO V no conlleva cambios en especificaciones tecnológicas de los vehículos.

Frente a las consecuencias que acarreó para EEMB la exigencia, por parte de Transmilenio, de adquirir flota nueva con tecnología contemplada en la normatividad euro v: el incremento en el costo en inversión, resalta el yerro incurrido por la actora al indicar que ha sido TRANSMILENIO quien ha exigido la adquisición de buses EURO V, siendo que la demandada se limitó a exigir el cumplimiento de las normas medio ambientales.

Así, por ejemplo, en uno de los oficios de requerimiento de vinculación de Flota se indicó: “TRANSMILENIO S.A. - TMSA- informa que la flota que se vincule de acuerdo con lo establecido en la cláusula 76 del contrato, deberá cumplir con los estándares de emisión y exigencias previstas en las Resoluciones 910/08, 2604/09 y 1304 de 2010, así mismo, deberá cumplir con los requisitos exigidos en las Cláusula 77 y 78 del contrato de concesión, según sea flota nueva o usada”.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La controversia jurídica surgida a raíz de la transición entre las normas medio ambientales vigentes al momento de la celebración del contrato y aquellas modificatorias de los estándares de emisión para vehículos de transporte público, se concreta en los siguientes problemas jurídicos a resolver: 1) Pretensiones 3.33 a 3.36: ¿La Resolución 1304 de 2012 y demás disposiciones modificatorias de las normas medio ambientales vigentes al momento de la celebración del contrato implicaron variaciones en las especificaciones técnicas de los vehículos que se vinculen al SITP? ¿Dicha modificación se perpetuó en sobrecostos que no le correspondía asumir al concesionario? 2) Pretensiones 3.37 a 3.41: ¿La transición de EURO IV a EURO V obligó a TRANSMILENIO a realizar la revisión de coeficientes de remuneración, de conformidad con la cláusula 64 de los contratos y el principio del equilibrio económico del contrato? 3) Pretensión subsidiaria 3.41.1: ¿La modificación en los estándares de emisión exigibles a los vehículos que se vinculen al SITP generó un desequilibrio en las prestaciones contractuales en perjuicio del concesionario? 1.

Obligaciones y costos asumidos por el Concesionario frente a los vehículos y los estándares de emisión: ¿La obligación del EEMB se limitó a suministrar vehículos acordes con las normas vigentes al momento de la celebración del contrato? El Consejo de Estado ha determinado la sujeción del contrato estatal al principio de la previsibilidad, es decir, a aquel principio según el cual la planeación del contrato debe corresponder a la estructuración y asignación de los riesgos previsibles e imprevisibles.

Sobre el particular, el Consejo de Estado sostiene la necesidad de realizar siempre la estructuración previsiva del contrato: “El contrato del Estado por expresa disposición legal está sujeto al principio de la previsibilidad o de contingencias plenas, que tiene como postulado básico el de la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 299 estructuración previsiva del contrato estatal y la asunción planeada y proporcional de riesgos por las partes negociales.

Resulta consecuente entonces entender que todo el proceso de planeación del contrato se materializa y cumple en cuanto a la estructuración del negocio del Estado como conmutativo, en la medida en que se respete y de cumplimiento a los postulados del principio de la previsibilidad. El principio en cuestión implica la sujeción plena a la identificación, tipificación y asignación lógica y proporcional entre las partes intervinientes, de los riesgos o contingencias del contrato, de manera tal que la estructuración del negocio se haga sobre la base de la anticipación lo más completa posible, de todos aquellos eventos que puedan a futuro impactar la conmutatividad, en consecuencia, el equilibrio surgido al momento de proponer o contratar, que de no ser previstos y sujetos a mecanismos adecuados y oportunos de corrección durante la ejecución del contrato, puedan generar en situaciones causantes de desequilibrio económico.

Se trata, por lo tanto, de un principio que llama a la estructuración previsiva del contrato estatal como regla, determinando con su aplicación la asunción planeada, ponderada, proporcional de los riesgos en aras del mantenimiento del equilibrio económico, en consecuencia, la conmutatividad, reduciendo la imprevisibilidad a contextos simplemente excepcionales.

La previsión se transmuta en una norma vinculante para las administraciones públicas responsables de la contratación estatal, convirtiéndose en un claro deber funcional en la materia dirigido a la protección de los intereses generales y públicos, obligando a los estructuradores de los contratos para que incorporen dentro de los mismos, la totalidad de medidas administrativas y financieras necesarias para que los riesgos previsibles no se materialicen, o de ocurrir los mismos, se mitiguen adecuadamente.

Se trata de un deber sustancial y no meramente formal. En el derecho colombiano, el principio se ha entendido aplicable a la contratación estatal a partir de la aplicación por remisión de las disposiciones del Código Civil, artículo 1498, en cuanto toda relación conmutativa implica acuerdos en torno a lo que las partes entienden por equilibrio, los cuales necesariamente pueden hacer referencia a contingencias, derivados del negocio planteado.

Y artículo 1616, que admite la posibilidad que los riesgos relativos de fuerza mayor o caso fortuito puedan ser repartidos entre las partes negociantes.”318 Del análisis de los documentos de la etapa precontractual, así como de los contratos, pudo apreciarse que las partes acordaron la obligación del concesionario de vincular al SITP vehículos que cumplan con los requerimientos consagrados en las normas medio ambientales vigentes en cada momento del iter contractual.

El Concesionario también asumió los costos relacionados con la adquisición y financiación de los vehículos que se vinculen al SITP. En efecto, en la cláusula 17.2.4.se le atribuye al concesionario la obligación de “asumir por su cuenta y riesgo, la financiación de todos los vehículos necesarios para adelantar la operación del Servicio Público de Transporte bajo el esquema SITP.” Además, con el objeto de minimizar los efectos ambientales de la operación del SITP, en la cláusula 27 de los contratos No. 001 y 002 se estipuló que EEMB debía, “adicional al cumplimiento de la normatividad ambiental nacional y distrital vigente, 318 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia 2013-01717/54614 de febrero 8 de 2017 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 300 así como la requerida a lo largo del presente Contrato”, presentar y ejecutar una serie de planes o programas, tales como el “Plan de Gestión Ambiental para los diferentes sitios de operación y gestión de la Flota”, "Planes o programas de manejo integral adecuado de residuos generados en la operación de la Flota”, “Plan de Implementación del Plan de Gestión Ambiental”, “Plan de contingencias con medidas de prevención y atención de emergencias ambientales”, entre otros.

En consonancia con lo anterior, la cláusula 76 de los contratos contempla la obligación del Concesionario de suministrar vehículos que cumplan con las normas medioambientales vigentes en cada momento del contrato: “El concesionario deberá garantizar que el motor y los sistemas de control de los vehículos pertenecientes al SITP cumplen con las condiciones establecidas en la legislación ambiental y de tránsito y transporte vigentes en cada momento, durante la ejecución del contrato.” (Subraya fuera del texto original).

Por lo tanto, la obligación del concesionario se extiende a las normas vigentes durante toda la ejecución del contrato, y no se limita a la legislación ambiental existente al momento de la celebración del contrato En ese mismo sentido, en el Manual de Operaciones, se dejaron establecidos los requerimientos exigidos a EEMB en cuanto a vehículos y normas medio ambientales se refiere: “7.2.1.3.7.

DESEMPEÑO AMBIENTAL DE LOS VEHÍCULOS Los vehículos que operen con base en la concesión otorgada mediante este contrato deberán cumplir las siguientes normas de desempeño ambiental: Todos los vehículos deberán cumplir las disposiciones y los límites máximos de emisión permisibles establecidos en la Resolución 2604 de 2009 o en la norma que la modifique, adicione o sustituya.

Se previó entonces que las normas relativas a los estándares de emisión variarían en el tiempo, lo cual a la vez está en consonancia con la condición del transportador, concebido éste como un profesional en la relación contractual. Por ello se estableció en la cláusula 115 del contrato de concesión lo siguiente: “Distribución de riesgos del contrato. […] El concesionario como profesional de la actividad del transporte, conoce los beneficios y riesgos de la misma y por ello acepta que la remuneración que recibirá de acuerdo con las condiciones establecidas en el pliego de condiciones de la licitación pública No. TMSA – LP-004- 2009 y en el presente contrato de concesión, es suficiente para asumir los riesgos a los que está expuesto.” (Destacado fuera de texto original).

En consecuencia, en el contrato de concesión objeto de la presente controversia se concibió al Concesionario como un profesional de la actividad del transporte (conoce sus beneficios y riesgos) y acepta que la remuneración que recibirá “es suficiente para asumir los riesgos a los que está expuesto”. Además, en la cláusula 42 del contrato se indicó que “el valor efectivo del contrato remunera también la asunción de los riesgos comerciales, ambientales, de operación, administrativos, financieros, tributarios, regulatorios, soberano, político y todos los demás que se desprenden de las obligaciones del CONCESIONARIO o que surjan de las estipulaciones o de la naturaleza de este Contrato, salvo por lo expresamente previsto en el mismo a cargo de TRANSMILENIO S.A.”(Subrayado fuera de texto original).

Ahora, el artículo 5° de la Ley 1083 de 2006, norma que el demandante reconoce como aplicable y vigente al momento de la suscripción del contrato establece que: "A partir del 1° de enero del año 2010, toda habilitación que se otorgue a las empresas para la prestación del servicio público de transporte de pasajeros con radio de acción metropolitana, distrital o municipal, se hará bajo el entendido que la totalidad de vehículos vinculados a las mismas funcionará con combustibles limpios", y que: "A partir del 1° de enero del año 2010, toda reposición que se haga de vehículos vinculados a la prestación del servicio público de transporte de pasajeros, deberá hacerse por vehículos que funcionen con combustibles limpios".

Así mismo, tanto la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 302 Resolución 910 de 2008 como la Resolución 2604 de 2012 establecen la obligación de poner en circulación vehículos que cumplan con los límites máximos de emisión. Se observa también que de conformidad con el memorando interno de la Alcaldía Mayor de Bogotá a Transmilenio320, el estándar de emisión EURO V corresponde a normativa europea aprobada en octubre de 2008, es decir, aprobada con anterioridad a la suscripción de los contratos de concesión. 2.

¿Procede en el caso en concreto el reajuste de los coeficientes de remuneración, en aplicación de la cláusula 64 del contrato? En la Matriz de Riesgos se había asignado el riesgo regulatorio al concesionario. En ella, se decía lo siguiente: “[…] En consecuencia, el riesgo asociado a los costos de operación distintos a los incrementos previstos en la tarifa técnica es del concesionario.

Para mitigar este riesgo el concesionario debe efectuar los estudios y análisis que correspondan para conocer las condiciones del negocio, establecer planes de acción internos para reajustar sus proyecciones y definir y ejecutar las medidas frente a este tipo de contingencias TMSA asume el riesgo del aumento en la tarifa técnica en los términos señalados en la presente matriz en lo relacionado con el riesgo regulatorio”321 Sin embargo, en cuanto a los efectos derivados de los cambios regulatorios en materia medio ambiental, la distribución del riesgo establecida en la Matriz fue modificada por su Anexo al Acta de la Audiencia Explicativa.

En efecto, en esta se excluyó dicha alea de la categoría de riesgo, estableciendo la siguiente distinción: (i) los riesgos imprevisibles derivados de los cambios en la regulación ambiental y (ii) los cambios regulatorios previsibles que implican la adecuación de los vehículos a nuevas especificaciones técnicas exigidas por la Administración. Esta última hipótesis se refiere al supuesto establecido en la cláusula 64 de los contratos y cuya consecuencia implica o consiste en el reajuste de la tarifa técnica.

Obsérvese, entonces, que los costos generados por los cambios en las exigencias sobre el uso de tecnologías limpias se excluyeron de la categoría de riesgo, y sus efectos se incluyeron en el reajuste de la tarifa. 320 Memorando interno de la Alcaldía Mayor de Bogotá a la Subgerencia Económica de Transmilenio, visto en la carpeta denominada ―3.

Euro V‖, de la USB que se encuentra a folio 149 del cuaderno de pruebas No. 13. 321 Matriz de riesgos, folio 166, cuaderno de pruebas No.

5. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 303 En efecto, en el Anexo al Acta de la Audiencia Explicativa de la Matriz de Riesgos, se indica lo siguiente: “Riesgo regulatorio – mayores costos por regulación ambiental, laboral y tributaria Al respecto, TRANSMILENIO S.A. ha revisado la previsibilidad de ocurrencia de cada uno de estos riesgos y considera necesario realizar los siguientes ajustes, con fundamento en lo establecido en el Numeral 6 del artículo 3 del Decreto 2474/08 que establece que los riesgos a analizar y distribuir son los previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contrato: a. Riesgo regulatorio – Mayores costos por cambio en regulación ambiental.

En efecto, la minuta del contrato tiene previsto en el parágrafo de su cláusula 64 denominada “valor de los derechos de participación del cesionario”, la revisión de Coeficientes de Remuneración y Ponderación de la Fórmula de Ajuste cada cuatro (4) años, durante el plazo del contrato de concesión, por lo cual si se establecen mayores exigencias, los costos de éstas se incluirían al revisar la tarifa.

Teniendo en cuenta lo anterior, se modificará la matriz de riesgos eliminando del riesgo regulatorio la causa “Mayores costos por cambio en regulación ambiental”322. Ahora, en el parágrafo 1 de la cláusula 64 de los contratos de concesión se señala lo que sigue: “Revisión de Coeficientes de Remuneración y Ponderación de la Fórmula de Ajuste.

La revisión a la cual se hace referencia en el siguiente apartado se realizará cada cuatro (4) años, o a solicitud del Ente Gestor, o cuando, por normatividad Nacional o Distrital, se presenten cambios en especificaciones técnicas para los vehículos que se vinculen al SITP.” Así las cosas, los cambios en regulaciones medio ambientales se encuentran excluidos de la categoría de riesgo, razón por lo cual, los costos derivados de ello se incluyeron en la cuantificación y ajuste de la tarifa, según lo establecido en la cláusula 64 de los contratos.

Sin embargo, las pretensiones del demandante relacionadas con la revisión y reajuste de los coeficientes de remuneración se declararán imprósperas por las siguientes razones: (i) porque el concesionario se obligó a cumplir con las normas medio ambientales vigentes en cada momento de la ejecución del contrato; (ii) porque no se probó que la transición de EURO IV a EURO V hubiere implicado “mayores exigencias” o “cambios en especificaciones técnicas”, lo cual hace improcedente la revisión pretendida;

(iii) porque no se probó que los desbalances financieros de EEMB, ni las diferencias en precios de los buses hubieren sido 322 Acta de la Audiencia Explicativa de febrero 16 de 2010 frente a las observaciones formuladas en la audiencia de asignación de riesgos. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 304 causados por el cambio de EURO IV a EURO V;

(iv) y, en todo caso, en el informe de PROFIT, se lee lo que sigue: “Frente a las tarifas de remuneración por vehículo la disminución observada se explica debido a la exclusión de IVA en los precios de adquisición de los vehículos de tecnologías limpias (Euro V, Híbridos, Eléctricos, GNV), lo cual reduce considerablemente el costo de adquisición de chasis y carrocería de manera que la tarifa calculada sea menor que la vigente”323.

En cuanto al primer punto, esto es, el relativo a la obligación asumida por el concesionario, además de reiterar los argumentos aducidos con anterioridad, el Tribunal constata que el “Informe SITP – Componente técnico operacional” del perito técnico Manuel Guillermo Salazar, permite evidenciar que desde la etapa precontractual se hicieron estimaciones sobre la tipología de vehículos requerida para toda la concesión, aspecto que acredita que el Concesionario contaba con suficientes elementos para estimar los costos necesarios para suministrar los vehículos requeridos a lo largo de toda la concesión324.

Es más, el representante legal de EEMB reconoce que los estándares de emisión EURO V ya se encontraban regulados en el contrato. En efecto, el señor Daniel Murgueitio Escobar, en comunicación del 26 de diciembre de 2013 dirigida a TRANSMILENIO manifestó lo que sigue: “Lo anterior, salvo que TRANSMILENIO S.A. en la comunicación de la referencia nos haya solicitado estos 73 padrones para la zona calle 80 y 26 padrones para la Zona Tintal como flota diésel Euro V, la cual no requiere de acuerdos previos entre las partes por estar ya regulado en el contrato de concesión, así las cosas, solo sería viable dicho pedido si se trata de flota diésel EURO V ante lo cual solicitamos a TRANSMILENIO S.A. darnos la debida claridad de si se trata de un pedido de buses EURO V 100% diésel y en dicho caso, ajustar el pedido conforme a los tiempos requeridos y a las cantidades de flota a ingresar por mes previstas desde el plan de implementación previamente acordado entre las partes.”325(Subrayas del Tribunal).

Al analizar las facturas aportadas por la demandante326, en conjunto con las demás comunicaciones cruzadas entre las partes, se observa que EEMB adquirió buses EURO IV con posterioridad a la comunicación que TRANSMILENIO le envió el 29 de noviembre de 2013 con el fin de notificarle “la inserción de las tecnologías limpias de conformidad con lo establecido en el Decreto 477 de 2013.”327 Cabe anotar que la 323 Página 135 del informe de PROFIT BANCA DE INVERSIÓN, incorporado al expediente y puesto en conocimiento de las partes mediante Acta No. 34 del 9 de febrero de 2018, visible del folio 322 al 329 del cuaderno principal No. 4. 324 Dictamen Pericial Técnico de Manuel Guillermo Salazar Arbeláez, Folio 421 – cuaderno 13 de pruebas. 325 Folio 61, último párrafo, cuaderno de pruebas No. 9. 326 Véase cuaderno de pruebas No. 13. 327 Folio 19 del cuaderno de pruebas No.

Así mismo, encuentra el Tribunal que las facturas no constituyen prueba de los supuestos sobrecostos incurridos a raíz de la adquisición de vehículos EURO V. En efecto, mediante ellas no es posible deducir cuáles son los factores técnicos de los buses que le atribuyen uno u otro valor en el mercado; ello aunado a que las facturas aportadas para cada modalidad de emisión provienen de empresas diversas, razón por la cual resultan de difícil comparación. A lo anterior se agrega que no existe prueba de que la transición de EURO IV a EURO V haya generado una alteración en la remuneración pactada.

En todo caso, y sin perjuicio de lo anterior, se observa que en el estudio realizado por PROFIT se dijo lo que sigue: “Frente a las tarifas de remuneración por vehículo la disminución observada se explica debido a la exclusión de IVA en los precios de adquisición de los vehículos de tecnologías limpias (Euro V, Híbridos, Eléctricos, GNV), lo cual reduce considerablemente el costo de adquisición de chasis y carrocería de manera que la tarifa calculada sea menor que la vigente.”328 En este orden de ideas, para este Tribunal los cambios en la regulación ambiental referidos al uso de tecnologías limpias constituyen una obligación contemplada en el contrato y asumida por el contratista y, como se verá infra, no es procedente la revisión de los coeficientes de remuneración regulada en la cláusula 64, por cuanto la transición de EURO IV a EURO V no implicó la introducción de nuevas especificaciones técnicas que alteraran la remuneración pactada.

Además, no aparece demostrado que los desbalances financieros internos del concesionario hubieran sido causados por el cambio de normativa ambiental. 3. ¿La Resolución 1304 de 2012 y demás disposiciones modificatorias de las normas medio ambientales vigentes al momento de la celebración del contrato implicaron variaciones en las especificaciones técnicas de los vehículos que se vinculen al SITP? La demandante alega que las normas modificatorias de las normas medio ambientales vigentes al momento de la celebración del contrato implicaron 328 Página 135 del informe de PROFIT BANCA DE INVERSIÓN, incorporado al expediente y puesto en conocimiento de las partes mediante Acta No. 34 del 9 de febrero de 2018, visible del folio 322 al 329 del cuaderno principal No.

Así, a juicio de la demandante, debe darse aplicación al parágrafo 1 de la cláusula 64329 de los contratos, de acuerdo con la cual debe hacerse la revisión del contrato “cuando por normatividad Nacional o Distrital, se presenten cambios en especificaciones técnicas para los vehículos que se vinculen al SITP.” En efecto, en la demanda se alega que la adquisición de nuevos vehículos EURO V le generó al Concesionario sobrecostos que alteraron el equilibrio económico del contrato.

En ese sentido, le corresponde al Tribunal determinar si de cumplirse los supuestos fácticos contemplados en la cláusula 64 de los contratos de concesión, resulta procedente el reajuste en la tarifa percibida por el Concesionario. De conformidad con las pruebas con las que se aprovisionó este litigio se constata que, la Directiva Europea 70/220/CEE y sus modificaciones consagran los requisitos que regulan los límites aceptables para las emisiones de gases de combustión de los vehículos nuevos vendidos en los Estados Miembros de la Unión Europea.

Dichos requisitos resultan ser cada vez más restrictivos en cuanto a los niveles de emisión para el caso del diésel en contaminantes como óxidos de nitrógeno (NOX), Hidrocarburos (HC), Monóxido de carbono (CO) y partículas330. Ahora, si bien la evolución en los niveles de emisión resulta ser predecible y previsible, en especial, para las empresas transportadoras, también se puede inferir con base en las pruebas obrantes en el proceso, que la transición de EURO IV a EURO V no implicó un cambio tecnológico; de ahí que no le sean aplicables a esta situación las consecuencias jurídicas que el demandante reclama331.

Al respecto, 329 “CLÁUSULA

64. VALOR DE LOS DERECHOS DE PARTICIPACIÓN DEL CONCESIONARIO […]

PARÁGRAFO 1. Revisión de Coeficientes de Remuneración y Ponderación de la Formula de Ajuste. La revisión a la cual se hace referencia en el siguiente apartado se realizará cada cuatro (4) años, o a solicitud del Ente Gestor, o cuando, por normatividad Nacional o Distrital, se presenten cambios en especificaciones técnicas para los vehículos que se vinculen al SITP.

Las revisiones se realizarán para todas las zonas del Sistema en un mismo tiempo, pero para cada zona en particular ya que los resultadas del ejercicio dependen en parte de la composición de nota de cada zona. La primera revisión deberá aplicarse tan pronto se cumpla el cuarto (4) año de la etapa de operación de la primera zona que comience a operar El Ente Gestor adelantará el proceso de revisión de factores de remuneración y canasta de costos con por lo menos tres (3) meses de antelación, de tal forma que las cifras revisadas se fijen y sean vigentes a partir del décimo (1 0°) día calendario del mes en que se cumpla el cuarto (4) año, contado a partir de la fecha en la cual se fijaron los valores de la última revisión (para el caso de la primera revisión, de la fecha de inicio de operación de la primera zona que comience a operar).”.

(Se subraya y se resalta). 330 Memorando interno EURO V de la Alcaldía Mayor de Bogotá 13 de marzo de 2016, USB – Folio 149, cuaderno 13 de pruebas. 331 Ibídem. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 307 obra en el expediente332 un memorando interno de la Alcaldía Distrital de Bogotá a la Subgerencia Económica de TRANSMILENIO en el que se plasma un informe técnico detallado sobre las modificaciones normativas relacionadas con los estándares de emisión y en el que se consigna una explicación técnica sobre el particular: “No se puede hablar per se de si hay o no un cambio tecnológico por el sólo hecho de hacer más exigentes los niveles de emisión. Bajo las consideraciones precedentes de lo que involucra un cambio tecnológico, existen varios factores que se podrían analizar para evidenciar un cambio en tecnología, por ejemplo, se podría mencionar que existe un cambio tecnológico cuando para llegar a unos niveles de emisión esperado y lograr unas eficiencias energéticas se utiliza una fuente alterna de energía (como es el caso de los híbridos o los eléctricos), o que haya desarrollos que involucren cambios fundamentales en los procesos.

El paso del estándar de emisión EURO IV al EURO V, como se explicó en el punto anterior, es exigir más estrictos los niveles de emisión, para este caso específicamente de un solo contaminante criterio (NOx) que pasa de 3.5 g/k Whr a 2.0 g/k Whr, los demás contaminantes siguen iguales (…). Para el caso del paso EURO IV a EURO V no hay un cambio en el sistema, la tecnología conserva los mismos elementos, sólo se requiere realizar una reprogramación u optimización del proceso de combustión, con un aumento en la temperatura optimizando la quema de combustible, la eliminación del material particulado en el motor y sacrificando la generación de los niveles de emisión de los NOx, por lo que se tiene que aumentar un poco la inyección de urea en el proceso pos tratamiento, costo que se compensa con el ahorro de combustibles según lo reportado en la literatura, esto para el caso de los vehículos que tienen tecnología SCR, aplica para la mayoría de los vehículos que opera en el sistema.” Los comparativos del consumo de combustible entre un vehículo o una flota y otra, para que tengan una validez deben tener consistencia, es decir, la metodología de medición debe ser estándar, los vehículos deben operar bajo las mismas condiciones operacionales velocidades, ciclos de conducción, trayectos, condiciones de carga, etc.

Lo anterior debido a que estas variables tienen influencia en el consumo de combustible.” El memorando interno referido expone también la diferencia en precios entre ambos estándares de emisión, de lo cual se observa que no existen mayores diferencias en precios entre los vehículos correspondientes a EURO IV y aquellos con niveles de emisión EURO V. En efecto, en él se lee: “Daimler Colombia S.A. confirma lo indicado por la Oficina Asesora de Planeación: “al inicio de la implementación del SITP se colocaron algunas unidades ATEGO 1016 EURO IV, los cuales tenían una diferencia en precio de tan solo USD 1500.oo versus los EURO V, esto debido a que el paquete tecnológico usado por Mercedes – Benz para alcanzar los estándares de emisiones EURO IV y EURO V llamado SCR (Reducción Catalítica Selectiva) es el mismo en ambos casos, por eso no existe diferencia importante en el precio para el caso de nuestros vehículos; vale la pena mencionar que existen otras marcas que incorporaron vehículos EURO IV al SITP pero que usan tecnología de recirculación de gases llamada EGR la cual por su concepción y por ser una tecnología de transición no implica grandes cambios en el motor, por lo tanto esos vehículos cuestan mucho menos, pero a la vez sus costos de operación son más altos y las emisiones son mayores, de tal manera que no podrían ser comparados directamente con los “SCR”.

“Los resultados por tipología indican que la comparación de costos entre los dos niveles de emisión por tipología y por año no es posible porque los vehículos con nivel de emisión EURO IV se dejaron de producir y por tanto para poder realizar la comparación, es 332 Ídem. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 308 necesario estimar el posible precio que hubiera podido tener la tipología respectiva.

Esta metodología, demostró la dificultad de estimar precios de mercado hipotéticos de vehículos descontinuados, puesto que requiere asumir supuestos sobre el comportamiento que hubieran podido los precios de vehículos que ya no se encontraban disponibles en el mercado. En el caso de la tipología padrón dual, ni siquiera existe ningún vehículo adquirido con tecnología EURO IV, que permita estimar un precio de referencia que parta de la misma tipología. “Teniendo en cuenta que las cotizaciones indican que no existe diferencia en costo, entre los vehículos con nivel de emisión EURO IV y EURO V, que la metodología de estimación de la diferencia en costo no permitió estimar precios reales de mercado que permitieran hacer una comparación, y que la comparación con la tarifa de remuneración por vehículo actual indica que dicha tarifa cubre el valor de los vehículos con nivel de emisión EURO V, se concluye que no existen los elementos, desde el punto de vista financiero, que permitan determinar que los concesionarios zonales tuvieron que incurrir en costo de inversión que no se encuentren contemplados en la tarifa por vehículo que actualmente se les reconoce”.

Se observa, entonces, que las modificaciones regulatorias no implicaron alteraciones en las especificaciones técnicas de los vehículos porque los estándares de emisión no constituyen una tecnología específica. No se configura, entonces, el supuesto fáctico de la revisión de los coeficientes de remuneración consagrados en la cláusula 64 del contrato.

Sin embargo, debe indicarse que TRANSMILENIO sí se manifestó sobre el tema y concluyó la ausencia de prueba respecto de los desequilibrios económicos alegados por los concesionarios333. Es más, TRANSMILENIO realizó la revisión de las tarifas, estudio en el cual se concluyó lo siguiente: “Frente a las tarifas de remuneración por vehículo la disminución observada se explica debido a la exclusión de IVA en los precios de adquisición de los vehículos de tecnologías limpias (Euro V, Híbridos, Eléctricos, GNV), lo cual reduce considerablemente el costo de adquisición de chasis y carrocería de manera que la tarifa calculada sea menor que la vigente.”334 De lo anterior se deduce que aun atendiendo la pretensión del demandante, cual es la revisión de las tarifas, llevaría a este Tribunal a concluir la improcedencia del ajuste solicitado.

Ello por cuanto se pudo evidenciar que los vehículos EURO V han generado menores costos a los estimados al momento de la celebración del contrato. Tampoco era procedente el reajuste de la tarifa porque no resultó demostrado que las modificaciones en los estándares de emisión hubiesen implicado un desajuste en la remuneración. Y en todo caso, EEMB asumió la obligación de vincular buses que 333 Véanse comunicación del 19 de febrero de 2015, folio 152-154 del cuaderno de pruebas No. 9 y página 32 del memorando interno emitido por la subgerencia económica de TRANSMILENIO, en USB que corresponde a folio 149 del cuaderno de pruebas No. 13. 334 Página 135 del informe de PROFIT BANCA DE INVERSIÓN, incorporado al expediente y puesto en conocimiento de las partes mediante Acta No. 34 del 9 de febrero de 2018, visible del folio 322 al 329 del cuaderno principal No.

Esto último constituye un factor que el concesionario debió considerar o estimar en la planeación del contrato. Además, no se encuentra justificación en el hecho de que el concesionario continuara adquiriendo vehículos EURO IV aun después de la entrada en vigor de la Resolución 1304 de 2012335. Es más, en comunicación del 29 de noviembre de 2013, TRANSMILENIO le comunica al Concesionario la obligación de suministrar propuesta sobre las tecnologías de cero o bajas emisiones; propuesta que sería tramitada antes del 27 de diciembre de 2013336.

Sin embargo, desde el 13 de diciembre del mismo año, EEMB inició la adquisición de vehículos EURO IV, pese a que, a lo largo de ese año, ya venía adquiriendo vehículos EURO V337. Por todo lo expuesto, el Tribunal encuentra que las facturas de compra aportadas por la parte demandante resultan insuficientes para acreditar la existencia de unos supuestos que justifiquen un eventual reajuste, tales como: 1) los sobrecostos que exceden las obligaciones asumidas por el Concesionario en el contrato; 2) la relación de causalidad entre los costos de los vehículos y las modificaciones en los estándares de emisión y 3) la alteración de la remuneración pactada en el contrato.

En efecto, no se acreditó que se hubiera exigido a la demandante cambios de tecnología u otros requerimientos que no estuvieran en consonancia con las estipulaciones contractuales o con las obligaciones adquiridas. 4. ¿Las modificaciones en las normas medio ambientales implicaron el desequilibrio económico del contrato? Como quiera que el Tribunal encontró como no prósperas las pretensiones principales, procede a estudiar la pretensión subsidiaria relativa al desequilibrio económico del contrato: Aspectos generales del principio del equilibrio contractual en contratación estatal: Cuando se invoca el principio del equilibrio económico el contratista busca la revisión y posterior adaptación del contrato.

Dicho principio se erige como una fórmula de 335 Ver facturas a folios 150 a 270 del cuaderno de pruebas No. 13. 336 Folio 54 del cuaderno de pruebas No. 9. 337 Folios 99 a 144, 145 y 146 del cuaderno de pruebas No.

En el caso en concreto, las pretensiones del demandante se orientan en dos sentidos: (i) por un lado, se solicita la declaratoria del incumplimiento contractual por parte de TRANSMILENIO por no haber accedido a realizar la revisión y el reajuste de los coeficientes de remuneración y (ii) por otro lado, se solicita que se declare el desequilibrio económico del contrato por el acaecimiento de un riesgo imprevisible, esto es, la expedición de nuevas normas medio ambientales.

Frente a la fórmula de reajuste pactada en la cláusula 64, ya hubo de referirse este Tribunal supra, ahora le corresponde decidir el punto del desequilibrio. El equilibrio económico del contrato no significa la asunción desbordada de riesgos, como tampoco la extinción del alea normal del contrato339. Abarca en realidad un asunto de proporciones y expectativas: justicia contractual.

Sobre la revisión contractual, el Consejo de Estado ha considerado: “la nueva regulación introducida por la Ley 1150 de 2007, en relación con la necesaria distribución de los riesgos contractuales en la contratación pública, obliga entonces tanto a la Administración como a los interesados en contratar con ella a surtir una labor de planeación para estudiar, identificar y cuantificar los factores o circunstancias de peligro, amenaza o contingencias previsibles, esto es, que puedan presentarse en la ejecución de la futura relación negocial, y que, por tanto, determinarán e incidirán en la conmutatividad de las prestaciones y, por ende, afectarán el equilibrio financiero del contrato340.

A nivel normativo, el equilibrio económico del contrato fue establecido como principio general de la contratación estatal en el artículo 27 de la ley 80 de 1993: 338 Cfr. VERANO HENAO, Sandra Patricia. “La distribución de los riesgos en el contrato estatal y el principio del equilibrio financiero”: En ―Contratos públicos: problemas, perspectivas y prospectivas‖, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2017, p. 565 y 566. 339 ―Ahora bien, la conmutatividad del contrato estatal, se insiste, no quiere significar exactitud matemática de prestaciones o que se tenga que garantizar al contratista la utilidad esperada en todos los eventos.

En consecuencia, es posible que en virtud del principio de la autonomía de la voluntad y del principio de conmutatividad una de las partes soporte una pérdida económica puesto que es propio de todo contrato –inclusive los estatales– un alea normal que debe ser asumido por la parte que lo soporta. No obstante, cuando el alea se torna anormal e inesperado para los sujetos contratantes, es necesario restablecer el equilibrio económico so pena de que se afecte gravemente la ejecución del contrato y, consecuencialmente, el interés público ínsito a este tipo de convenciones o acuerdos de voluntades”: Sentencia de la Sección 3ª del Consejo de Estado del 7 de febrero de 2011, expediente No. 17663. 340 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto del 1 de abril de 2009, Rad.

No. 110010326000200900024 00, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 311 “En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso.

Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25.

En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate”. Así mismo, los artículos 4 y 5 de la Ley 80 de 1993 señalan: “ARTÍCULO 4o. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: […] 3o.

Solicitarán la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato. […] 8o. <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa.

Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios. ARTÍCULO 5o. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta ley, los contratistas: 1o.

Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia, tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas.

Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”. Lo anterior se complementa con el artículo 14 ejusdem, así: “Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: 1o.

Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2o. de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.

En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 312 aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial”341.

Nótese entonces que, con el principio de preservación de las condiciones económicas iniciales del contrato estatal, no solo se busca proteger la conmutatividad o equivalencia de las prestaciones, sino, además, se procura la consecución de los fines propios del régimen de contratación estatal342, dentro de los cuales subyace el interés general.

También se ha entendido que el equilibrio económico del contrato tiene un alcance mucho más amplio en materia de contratación estatal que en la contratación privada (art. 868 del Código de Comercio343), toda vez que comprende una serie de circunstancias diferentes a la imprevisión (hecho del príncipe, ius variandi, incumplimiento) que se han encargado de expandir su universo a confines no previstos en los inicios de la creación de dicho principio.

Los efectos del restablecimiento del desequilibrio en las prestaciones del contrato estatal dependerán tanto del hecho originador del rompimiento de la paridad contractual (imprevisión, hecho del príncipe344, ius variandi, incumplimiento) como del mecanismo que se encuentre más adecuado para balancear la ecuación financiera (revisión de precios, revisión de condiciones de ejecución, suspensión temporal del contrato, terminación anticipada o indemnización), sin que ello signifique que dicha vicisitud del contrato se límite a un problema de números o de solución de teoremas matemáticos.

Ahora, como se dijo atrás, el equilibrio económico del contrato no es una garantía ordinaria frente a todos los riesgos contractuales, ni tampoco es un mecanismo para romper o desconocer las obligaciones adquiridas por las partes, y tampoco constituye una fórmula automática de revisión de los contratos estatales, pues quien lo alega debe demostrar los hechos generadores del desequilibrio y su 341 Artículo 14 de la Ley 80 de 1993. 342 Sobre el particular, el artículo 3º ejusdem dispone: ―Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”. 343 El artículo 868 del Código de Comercio, dispone: ―Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá esta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”. 344 Sobre el hecho del príncipe como hecho generador del rompimiento del equilibrio contractual, en la sentencia de la Sección 3ª del Consejo de Estado del 18 de enero de 2012, expediente No. 19304, se realiza un estudio doctrinal y jurisprudencial que permite diferenciarlo de figuras como la imprevisión. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 313 relación de causalidad frente a los desbalances financieros y contables que han originado tal pretensión. Por supuesto que la gestión de riesgos345 tiene incidencia en el equilibrio económico del contrato; sin embargo, la distribución o asignación de los mismos, tiene como límite el alea normal del negocio jurídico que se perfeccione entre la administración y el contratista, de ahí que no esté permitido desnaturalizar las cargas obligacionales propias de cada instrumento contractual, echando mano del deber legal de tipificarlos, estimarlos y asignarlos, ni confundir instituciones jurídicas como el incumplimiento contractual, el principio de planeación y la ecuación financiera del contrato.

En efecto, no es dable confundir los conceptos de riesgo y equilibrio económico del contrato, toda vez que ambos tienen contornos y efectos que los diferencian. Mientras que el desbalance en la ecuación financiera del contrato no genera en sí mismo un incumplimiento del contrato, en razón a que se espera que el desequilibrio se haya generado por causas no imputables a los contratantes, la configuración de un riesgo asumido por una de las partes contractuales trae consigo que los efectos de su ocurrencia se trasladen a la esfera jurídica de quien lo asumió. Sobre el particular, el Consejo de Estado ha establecido las principales diferencias entre el incumplimiento contractual y el equilibrio económico del contrato.

La primera figura constituye el comportamiento antijurídico de alguno de los contratantes respecto de las obligaciones adquiridas en el contrato. En cambio, el equilibrio se refiere a la ruptura o la alteración del sinalagma funcional. El desequilibrio puede darse sea por hechos externos a la voluntad de las partes o por decisiones de la 345 El artículo 88 del Decreto 2474 de 2008, señala: ―Determinación de los riesgos previsibles.

Para los efectos previstos en el artículo 4° de la Ley 1150 de 2007, se entienden como riesgos involucrados en la contratación todas aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, pueden alterar el equilibrio financiero del mismo. El riesgo será previsible en la medida que el mismo sea identificable y cuantificable por un profesional de la actividad en condiciones normales.

La entidad en el proyecto de pliego de condiciones deberá tipificar los riesgos que puedan presentarse en el desarrollo del contrato, con el fin de cuantificar la posible afectación de la ecuación financiera del mismo, y señalará el sujeto contractual que soportará, total o parcialmente, la ocurrencia de la circunstancia prevista en caso de presentarse, o la forma en que se recobrará el equilibrio contractual, cuando se vea afectado por la ocurrencia del riesgo.

Los interesados en presentar ofertas deberán pronunciarse sobre lo anterior en las observaciones al pliego, o en la audiencia convocada para el efecto dentro del procedimiento de licitación pública, caso en el cual se levantará un acta que evidencie en detalle la discusión acontecida. La tipificación, estimación y asignación de los riesgos así previstos, debe constar en el pliego definitivo.

La presentación de las ofertas implica la aceptación por parte del proponente de la distribución de riesgos previsibles efectuada por la entidad en dicho pliego‖. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 314 Administración que alteren las expectativas económicas del contratista.

En efecto, se ha señalado lo que sigue: “La ruptura del equilibrio económico – financiero del contrato supone la alteración del sinalagma funcional (correlación y equivalencia en las prestaciones) pactado al inicio de la relación negocial bien sea por la expresión del poder soberano del Estado, capaz de afectar el vínculo jurídico a través de decisiones con relevancia jurídica, bien por la voluntad que, dentro de la relación contractual, ostenta posición de supremacía frente a su co-contratante, bien por situaciones imprevistas, imprevisibles e irresistibles que impactan la economía del contrato o por hechos previsibles en cuanto a su ocurrencia, pero con efectos imprevistos e irresistibles como la variación de precio, por razones no imputables a las partes.

La Sección Tercera de esta Corporación ha acogido las teorías desarrolladas por la doctrina foránea en torno a las fuentes que dan lugar a la ruptura del equilibrio económico – financiero del contrato estatal, señalando que éste puede verse alterado por actos y hechos de la administración o por factores extraños a las partes involucradas en la relación contractual.

A los primeros se les denomina “hecho del príncipe” y “potestas ius variandi” (álea administrativa), mientras que a los supuestos que emergen de la segunda fuente se les enmarca dentro de la denominada “teoría de la imprevisión” y paralelamente en la “teoría de la previsibilidad”. Lo anterior permite deducir con absoluta claridad, que puede verse alterado por el ejercicio del poder dentro del marco de la legalidad o por situaciones ajenas a las partes, que hacen más o menos gravosa la prestación; pero, en ningún caso tiene lugar por los comportamientos antijurídicos de las partes del contrato.

El incumplimiento contractual, en cambio, tiene origen en el comportamiento antijurídico de uno de los contratantes, esto es, que asume un proceder contrario a las obligaciones que contrajo al celebrar el contrato y, como efecto principal causa un daño antijurídico a la parte contraria que, desde luego, no está en la obligación de soportar; además, el incumplimiento genera la obligación de indemnizar integralmente los perjuicios causados a la parte cumplida.

“En efecto, la fractura del equilibrio económico da lugar al restablecimiento del sinalagma funcional pactado al momento de proponer o contratar, según el caso, mientras que el incumplimiento da derecho, en algunos casos a la ejecución forzada de la obligación o a la extinción del negocio y, en ambos casos, a la reparación integral de los perjuicios que provengan del comportamiento contrario a derecho del contratante incumplido, tanto patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) como extrapatrimoniales, en la medida en que se acrediten dentro del proceso, tal como lo dispone el artículo 80 de la Constitución Política (cuando el incumplimiento sea imputable a las entidades estatales y los artículos 1546 y 1613 a 1616 del Código Civil, en armonía con el 16 de la Ley 446 de 1998”346. 5.

De las hipótesis que generan el desequilibrio económico del contrato estatal: Tal como se expuso, el desequilibrio puede originarse, v. gr., en decisiones de la Administración (hecho del príncipe) o en hechos imprevisibles. Sobre la imprevisión, el Consejo de Estado ha dicho que esta figura es admisible cuando la ecuación financiera del contrato de tracto sucesivo o ejecución diferida sufre una “enorme alteración” por hechos sobrevinientes que resultaban imprevisibles para los contratantes.

En efecto, ha señalado: 346 Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección A, sentencia de 14 de marzo de 2013, Exp. 20524, C.P. Carlos Alberto Zambrano. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 315 “[…] resulta claro que la teoría de la imprevisión es admisible cuando la ecuación financiera del contrato de tracto sucesivo o ejecución diferida sufre “enorme alteración” por hechos sobrevinientes durante la ejecución y que no eran previsibles en el momento de la celebración.” “En cuanto a la alteración de la economía del contrato, es de la esencia de la imprevisión que la misma sea extraordinaria y anormal;

“supone que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan, en importancia, todo lo que las partes contratantes han podido razonablemente prever. Es preciso que existan cargas excepcionales, imprevisibles, que alteren la economía del contrato. El límite extremo de los aumentos que las partes habían podido prever (…). Lo primero que debe hacer el contratante es, pues, probar que se halla en déficit, que sufre una pérdida verdadera”347.

Se ha considerado, también, que la imprevisibilidad constituye conditio sine qua non de la aplicación de la teoría de la imprevisión. En efecto, de ser previsible la circunstancia que se alega como causa de un supuesto desequilibrio financiero, ello genera que dicha situación le sea imputable a la parte que actuó con negligencia o impericia. Con base en el “hecho del príncipe” se le permite al contratista solicitar el reconocimiento de una indemnización o compensación económica, en los casos que se presente una ruptura de la igualdad o equivalencia entre los derechos y obligaciones surgidos al momento de contratar, imputable a una decisión general que el Estado adopte de manera legítima en ejercicio de sus poderes normativos de intervención en la sociedad y en la economía, y que no fue prevista por las partes al momento de la celebración del contrato.

Para que se configure un hecho del príncipe es necesario que, la decisión o medida adoptada por la administración sea imprevisible, por cuanto de haberse podido prever no se convierte en una circunstancia indemnizable por cuanto se constituye en un alea normal u ordinaria. Como se indicó, las modificaciones regulatorias en materia de estándares de emisión eran previsibles, al punto que se pactó la obligación del Concesionario de cumplir tanto las normas vigentes al momento de la celebración del contrato como aquellas que las sustituyan o modifiquen.

La declaratoria del desequilibrio contractual requiere la prueba de la relación de causalidad entre los hechos alegados y el supuesto desequilibrio: 347 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 29 de mayo de 2003, Rad. No.: 73001-23- 31-000-1996-4028-01 (14577). TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 316 La jurisprudencia del Consejo de Estado sostiene que la declaratoria del desequilibrio contractual requiere la prueba directa y fehaciente del “resquebrajamiento grave de la ecuación contractual que compromete la ejecución del contrato”348.

Así, el contratante que alega el desequilibrio contractual debe acreditar que los hechos que invoca en su demanda constituyen causa efectiva de una alteración grave de la ecuación financiera del contrato. El principio del equilibrio económico del contrato no es un mecanismo al que deba echarse mano “cuando el contratista deje de obtener utilidades o porque surjan mayores costos en la ejecución de sus obligaciones, si éstos pueden calificarse como propios del alea normal del contrato”349.

En el presente caso, para el Tribunal, EEMB no acreditó que las modificaciones a las normas medio ambientales fueran la causa de algún desequilibrio del contrato. Es más, en el dictamen pericial de Consulting and Accounting350 se lee que los costos en esta materia han logrado equilibrar la tarifa pactada por las partes. Se transcribe a continuación, en la parte relevante, el dictamen en lo referido al estándar de emisión EURO V: “En la concesión Zonal Calle 80, no presenta desequilibrio negativo (diferencia entre la tarifa pactada con Transmilenio vs tarifa calculada vía costos) para 4 tipologías de vehículo.

En el caso de las tarifas por Kilómetro y Pasajero para la tipología Euro V Alimentación, no se generó ningún desequilibrio en los escenarios analizados. (…) En la concesión zonal Tintal – Zona Franca, se encuentra que solamente en la tipología EURO V alimentación y EURO V Zonal en la tarifa por pasajero, los costos logran equilibrar la tarifa pactada entre las partes (…)”351 En los dictámenes financieros aportados, además de no acreditarse la relación entre las alegadas pérdidas económicas y la transición de EURO IV a EURO V, tampoco se evidencian cuáles fueron los sobrecostos asumidos por el Concesionario a raíz de dicha transición. Obsérvese que en el dictamen pericial de Saul Zeigen352, en la comparación entre el escenario real y teórico en materia de adquisición y financiación de vehículos EURO V, no se incluyeron valores en el ítem “valor real”, por lo cual resultó infructuosa la diferenciación pretendida entre ambos escenarios. 348 Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 5 de octubre de 2016, expediente 51018, C.P. Jaime Orlando Santofimio. 349 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 29 de mayo de 2013, expediente 25971. 350 Folio 447 a 495 del cuaderno de pruebas No. 13. 351 Folio 490 del Cuaderno de pruebas No. 13 de pruebas. 352 Cuaderno 14 de pruebas, folios 1 a 17 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 317 Como ya se explicó, tampoco se configura el desequilibrio económico por cuanto se trata de una obligación asumida por EEMB.

Además, el representante legal, Daniel Murgueitio Escobar, en comunicación del 26 de diciembre de 2013, señaló: “[…] salvo que TRANSMILENIO S.A. en la comunicación de la referencia nos haya solicitado estos 73 padrones para la zona calle 80 y 26 padrones para la Zona Tintal como flota diésel Euro V, la cual no requiere de acuerdos previos entre las partes por estar ya regulado en el contrato de concesión, así las cosas, solo sería viable dicho pedido si se trata de flota diésel EURO V ante lo cual solicitamos a TRANSMILENIO S.A. darnos la debida claridad de si se trata de un pedido de buses EURO V 100% diésel y en dicho caso, ajustar el pedido conforme a los tiempos requeridos y a las cantidades de flota a ingresar por mes previstas desde el plan de implementación previamente acordado entre las partes.”353 En este punto del análisis, debe recordarse que a los contratantes les incumbe la planeación económica del contrato respecto de las obligaciones asumidas por ellos.

De ahí que, el principio del equilibrio económico del contrato estatal no constituya per se la atenuación de los compromisos contraídos. La aplicación de la teoría del equilibrio contractual en principio no puede constituirse en un mecanismo mediante el cual se rompa con las obligaciones pactadas en el contrato. Al respecto se recuerda que el contrato estableció la obligación del contratista de cumplir tanto las normas medio ambientales vigentes al momento de su celebración, como aquellas que las modifiquen o sustituyan.

En este caso, el demandante no demostró en el proceso que la incorporación de vehículos que cumplieran con los estándares de emisión EURO V a su flota, le causó daño o un sobrecosto a su operación. El dictamen financiero resultó ser más un ejercicio teórico sobre la deuda financiera neta del demandante que una prueba de la situación económica del contrato frente a los estándares de emisión. Además, en el contrato se convino que sería el concesionario el llamado a asumir los costos derivados del cumplimiento de los estándares de emisión, respecto de los cuales era previsible que en los 25 años de concesión se dieran variaciones regulatorias.

Finalmente, como se consideró, en los dictámenes financieros aportados, además de no acreditarse la relación entre las alegadas pérdidas económicas y la transición de 353 Comunicación de Este es mi Bus a TRANSMILENIO respondiendo la notificación del ascenso tecnológico. Folios 85 y 86 del cuaderno de pruebas No.

13. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 318 EURO IV a EURO V, tampoco se evidencian cuáles fueron los sobrecostos asumidos por el Concesionario a raíz de dicha transición. En todo caso, tal como se dejó plasmado en el anexo al acta de la audiencia explicativa (de febrero 16 de 2010)354, las modificaciones regulatorias medio ambientales se encuentran incluidas dentro del cálculo de la tarifa de remuneración y en lo que en este punto se regula en la cláusula 64 de los contratos de concesión. En conclusión, este Tribunal niega la declaratoria del desequilibrio económico del contrato por cuanto ello no resultó probado.

Así mismo, no prosperan las pretensiones aducidas en relación con la transición normativa entre el EURO IV y el EURO V. Es decir, no prosperan las pretensiones identificadas con los números 3.33; 3.34; 3.35; 3.36; 3.37; 3.38; 3.39; 3.40; 3.41; 3.41.1 y 3.42 por las razones expuestas supra y también por las que a continuación se exponen.

Pretensión 3.33: Se niega esta pretensión por cuanto en las normas vigentes al momento de la celebración del contrato y en su clausulado, se encontraban contempladas las transiciones y modificaciones en cuanto a estándares de emisión, razón por la cual, no podría declararse, como se pretende, que en el marco de la Licitación Pública No. TMSA-LP-004 de 2009, así como de los contratos No. 001 y 002 de 2010, las especificaciones técnicas y la tecnología requerida era la correspondiente a EURO IV.

Pretensión 3.34: Esta pretensión no prospera porque si bien ESTE ES MI BUS “tuvo que adquirir vehículos con tecnología, especificaciones técnicas y normatividad EURO V”, no se probó que dichos vehículos materializaran un riesgo tecnológico o una tecnología diferente a los vehículos que cumplen con los estándares de emisión EURO IV. Pretensión 3.35: No prospera esta pretensión por cuanto las facturas aportadas no permiten concluir que en la época en que tuvieron lugar los hechos de la demanda los vehículos nuevos, se ofertaban en el mercado automotor de Colombia por un valor inferior al de los vehículos EURO V. Además, no existe en el proceso prueba 354 Carpeta 21 del CD obrante a folio 263 del cuaderno de pruebas

Pretensión 3.36: Se deniega esta pretensión por las razones expuestas respecto de la pretensión anterior. Pretensión 3.37: Se deniega esta pretensión por cuanto no resulta procedente la revisión de los coeficientes de remuneración regulada en la cláusula 64, por cuanto la transición de EURO IV a EURO V no implicó la introducción de nuevas especificaciones técnicas que alteraran la remuneración pactada.

Además, la parte demandante no demostró que los sobrecostos alegados hubieran sido causados por el cambio de normativa ambiental y, en todo caso, dichos sobrecostos debían ser asumidos por el Concesionario. Las facturas de compra aportadas por la parte demandante resultaron insuficientes para acreditar la existencia de unos supuestos que justificaran un eventual reajuste.

Tampoco se acreditó que se hubiera exigido a la actora cambios de tecnología u otros requerimientos que no estuvieran en consonancia con las estipulaciones contractuales. Pretensión 3.38: Se niega esta pretensión por cuanto no se acreditaron los requerimientos ni los supuestos de hecho del reajuste contemplado en la cláusula 64 de los contratos.

Pretensión 3.39. Esta pretensión no prospera por cuanto el tribunal consideró lo siguiente: (i) el cumplimiento de las normas medio ambientales vigentes en cada momento de la ejecución del contrato constituye una obligación asumida por el concesionario; (ii) no se probó que la transición de EURO IV a EURO V hubiere implicado “mayores exigencias” o “cambios en especificaciones técnicas”, lo cual hace improcedente la revisión;

(iii) no se probó que los desbalances financieros de EEMB, ni las diferencias en precios de los buses hubieren sido causados por el cambio de EURO IV a EURO V; (v) y, en todo caso, en el informe de PROFIT, producto de un contrato de consultoría con TRANSMILENIO, se lee lo que sigue: “Frente a las tarifas de remuneración por vehículo la disminución observada se explica debido a la exclusión de IVA en los precios de adquisición de los vehículos de tecnologías limpias (Euro V, Híbridos, Eléctricos, GNV), lo cual reduce TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 320 considerablemente el costo de adquisición de chasis y carrocería de manera que la tarifa calculada sea menor que la vigente”355.

Pretensión 3.40: No prospera por cuanto el tema de la revisión de los coeficientes de remuneración y ponderación de la fórmula de ajuste establecida en la cláusula 64 de los contratos de concesión No. 001 y 002 de 2010 por motivos de cambios normativos, nacionales o distritales, en especificaciones técnicas para los vehículos que se vinculen al SITP de TRASMILENIO, no resultó probado.

Además, se debe agregar que la subgerencia económica de TRANSMILENIO sí analizó los efectos económicos de la transición de EURO IV a EURO V, y concluyó que “no existen los elementos, desde el punto de vista financiero, que permitan determinar que los concesionarios zonales tuvieron que incurrir en costos de inversión que no se encuentren contemplados en la tarifa por vehículo que actualmente se les reconoce”356.

Pretensión 3.41: No prospera porque no se demostraron los sobrecostos en que incurrió el concesionario ni que el cambio en los estándares de emisión hubiese constituido el supuesto de revisión de la cláusula 64 de los contratos de concesión. Pretensión Subsidiaria 3.41.1: No prospera por cuanto no fue acreditado el desequilibrio económico de los contratos.

No se demostró que las modificaciones a las normas medio ambientales fueran la causa de desequilibrio en el contrato. Pretensión 3.42: No prospera porque al declararse imprósperas las declarativas de las cuales surgiría una condena, y siendo esta consecuencial o derivada de aquellas, esta también, por razón lógica, está llamada al fracaso.

Finalmente, por lo expuesto, se declara probada la excepción número 17, alegada por la demandada en su escrito de contestación a la reforma de la demanda e intitulada así: “El Concesionario asumió a su cargo, de conformidad con el Contrato de Concesión, el cumplimiento de las normas ambientales, lo que incluye el cumplimiento del estándar de emisiones contemplado en la Resolución 1304 de 2012, que dio lugar a la incorporación de buses con estándar de emisión equivalente 355 Página 135 del informe de PROFIT BANCA DE INVERSIÓN, incorporado al expediente y puesto en conocimiento de las partes mediante Acta No. 34 del 9 de febrero de 2018, visible del folio 322 al 329 del cuaderno principal No. 4. 356 Página 32 del memorando interno emitido por la subgerencia económica de TRANSMILENIO, en USB que corresponde a folio 149 del cuaderno de pruebas No.

13. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 321 a Euro V, y los costos que se deriven de esa regulación debe ser cubierto por el Concesionario con cargo a los derechos de participación que se le reconocen y no los puede trasladar a TRANSMILENIO”, asi como la excepción numero 10, denominada “ESTE ES MI BUS asumió el riesgo de variación del precio de los equipos y el cambiario asociado a su adquisición, frente a los que hubieren sido estimados por el Concesionario, y debe hacerse cargo de las implicaciones de su eventual ocurrencia”. 3.5.

Pretensiones de incumplimiento relacionadas con la flota usada. Sobre la remuneración de la vida útil remanente de la flota usada, la demandante solicita: “3.43 DECLÁRESE el incumplimiento de los contratos 001 y 002 de 2010 por parte de TRANSMILENIO, en lo relativo a la obligación de remuneración del costo de inversión por vehículo, de la flota usada, durante su vida útil remanente. 3.44 DECLÁRESE que TRANSMILENIO está obligado a pagar a Este Es Mi Bus el perjuicio por valor de TREINTA MIL SETECIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS CUARENTA MIL PESOS ($30.773.740.000), que se (sic) este ha sufrido como consecuencia de la no remuneración del costo de inversión por vehículo, de la flota usada, durante su vida útil remanente” 357. 1.

Posición de la demandante Sostiene la demandante que desde los estudios previos a la licitación pública que sirvió de antesala a los contratos de concesión materia de arbitraje, se señaló que dentro de la tarifa por vehículo (TMVZ) se encontraba la recuperación del costo de inversión por vehículo y además que frente a la flota usada se le remuneraría al Concesionario su vida útil remanente358.

Indica además que la recuperación del costo de inversión equivale a un pago mensual uniforme durante 12 años, por tratarse de la vida útil estimada de la flota; sin embargo, argumenta que al aplicarse la fórmula de remuneración para la recuperación de la información sobre la flota usada no se recupera su costo de inversión, debido a que su vida útil es inferior a 12 años, lo que en su sentir 357 Folio 11 cuaderno principal No. 3. 358 Folio 96 del cuaderno principal No.

Estima que en aplicación del principio de la buena fe, es menester proceder a la revisión del contrato, máxime cuando las fórmulas de remuneración al Concesionario no comprenden los costos reales en los que se incurre para la ejecución del contrato360. Agrega que el principio de relatividad del contrato o pacta sunt servanda, no es absoluto y así mismo reitera que cuando el contrato estatal presenta “condiciones anómalas”, como en su sentir ocurre en el presente caso cuando no se remunera en debida forma al contratista, se hace necesaria la revisión del contrato. 2.

Posición de la demandada Señala que este petitum desconoce la cláusula 64 del contrato de concesión, en donde se remunera la inversión realizada en los vehículos que componen la flota durante su vida útil, independiente si se trata de vehículos nuevos o usados361. Manifiesta que era previsible que la vida útil remanente de los vehículos usados fuera menor y, además, que el riesgo de no haber podido incorporar a su flota algunos vehículos que alcanzaron su máxima vida útil antes de la entrada en operación del sistema, era del Concesionario, quien pudo haber minimizado su impacto incorporando los buses más antiguos362.

Argumenta que el concepto de vida útil remanente fue forjado en los documentos contractuales con base en la definición técnica que regula la materia, la cual hace referencia a la vida útil máxima que se le puede dar a un vehículo, sin importar que este sea nuevo o usado363. Califica a la pretensión sub examine de desmesurada y de alejarse de lo pactado en el contrato de concesión y a lo establecido en el pliego de condiciones de la licitación. 359 Reverso de los folios 96 7 144 del cuaderno principal No. 3. 360 Reverso folio 144 y 145 del cuaderno principal No. 3. 361 Folio 224 del cuaderno principal No. 3. 362 Folio 225 del cuaderno principal No. 3. 363 Ídem.

El problema jurídico que se plantea en este petitum es determinar si la fórmula de remuneración de la flota pactada en el contrato es suficiente para recuperar el costo de la inversión realizada por los vehículos usados que el Concesionario vinculó al inicio de la concesión y, en el evento que ello resulte probado, proceder a declarar el incumplimiento de los contratos de concesión materia de este arbitraje.

La demandante sostiene que la remuneración no es suficiente porque la flota usada no alcanza a durar el número de años que se necesitaría para recuperar el costo de la inversión por vehículo que en su opinión el contrato previó inexorablemente en 12 años; en cambio, la demandada argumenta que sí porque el tiempo indicado en la fórmula de remuneración era el máximo al que se podría llegar a remunerar la flota usada.

La fórmula de remuneración de los vehículos es la siguiente: “TMVZK: Tarifa mensual por vehículo ($mes/veh): + Recuperación del costo de inversión por vehículo, equivalente a un pago uniforme mensual durante un periodo igual a su vida útil (12 años), con una tasa de rentabilidad sobre capital mínima de diez por ciento real (10%). La remuneración sobre el capital invertido que se registra debe considerarse como una simple estimación, que no pretende reflejar la remuneración real proyectada de la inversión del CONCESIONARIO, y que por lo tanto no será considerado bajo ningún entendido como garantía de rendimiento mínimo para el CONCESIONARIO. + Costo de seguros (SOAT) e impuesto de los vehículos. + Costo de arrendamiento de terminales” 364.

En las notas a la fórmula de remuneración de la inversión, a su turno, se señala: “Notas:  TMVZK se paga hasta cuando el vehículo cumple 12 años de servicio.  Mediante este mecanismo se pretende incentivar inversiones adicionales por vinculación de nueva flota que se requiera para cumplir niveles de servicio.  El riesgo de sobre-inversión se mitiga cubriendo parte de la remuneración sobre capital con la remuneración por kilometro recorrido y pasajero validado, y la labor reguladora del ente Gestor al ser su actuación necesaria para requerir vinculación de flota adicional” 365.

En la cláusula 64 de los contratos de concesión en donde se reglamenta el tema del beneficio económico por la explotación comercial del sistema, no se menciona la flota usada que se vinculó al inicio de la ejecución del contrato; sin embargo, en su parágrafo tercero se lee: 364 Del folio 78 a 79 del cuaderno de pruebas No. 15. 365 Folio 79 del cuaderno de pruebas No.

La vida útil máxima de cada uno de los vehículos del sistema integrado de transporte público – SITP es de doce (12) años. Sin embargo, una vez terminado este plazo, las partes, de mutuo acuerdo, podrán hacer una revisión de las condiciones técnico-mecánicas y de kilometraje de los vehículos, para que si cumple con las exigencias de los niveles de servicio, establecidas por el Ente Gestor, puedan operar por dos (2) años adicionales.

En este caso, para los vehículos que se apruebe la extensión de la vida útil se eliminará el pago por vehículo (TMVT para el caso de la operación troncal, y TMVZ para el caso de la operación no troncal) y no tendrán valor de salvamento para el momento de su salida de operación regular”366. Es decir que la vida útil de la flota se determina en función de las condiciones técnico mecánicas y del kilometraje de cada uno de los vehículos incorporados a la operación, lo que le permite al Tribunal inferir que independiente de que se hubiere aportado flota nueva o usada, la misma se remuneraba de conformidad con sus niveles de obsolescencia o desempeño dentro del sistema, razón por la cual resulta equivocado pretender el reconocimiento de los costos de inversión de unos equipos que no cumplían con los estándares de servicio o que no se encontraban en condiciones de operar.

Por lo anterior es por lo que en los estudios previos también se contempló la posibilidad de que la flota estuviere compuesta por vehículos usados con una vida útil inferior a 12 años, así: “Es importante precisar que la flota de vehículos exigida como requisito habilitante no se refiere a vehículos menores de 12 años, sino a la flota actual de transporte público colectivo que se encuentra en el listado del anexo correspondiente al pliego de condiciones y/o con tarjeta de operación vigente a la fecha de cierre de la licitación. Por ello, el SITP implica la compra de todos los vehículos legales de transporte público colectivo actualmente en operación, para brindarle una alternativa a todos los propietarios, pero las necesidades de eficiencia del sistema obligan a que no todos los vehículos puedan operar.

Tal y como lo establece el Plan Maestro de Movilidad únicamente se utilizará lo mejor de esta flota (es decir los que cumplan con la tipología SITP y tengan una vida útil inferior a 10 años). De esta forma se garantiza una alternativa o de compra o de participación para todos los propietarios de los mismos. Independiente del porcentaje de propiedad, teniendo como fundamento los argumentos expuestos en el acápite anterior. 366 Folio 53 del cuaderno de pruebas No.

Este término se estableció con base en criterios técnicos de operación de vehículos. Ahora bien, es importante precisar que la flota de vehículos exigida como requisito habilitante en el proyecto de pliego de condiciones (numeral 3.2.5.2) no se refiere a vehículos menores de 12 años, sino a la flota actual de transporte público colectivo que se encuentran en el listado del anexo 6 del proyecto de pliegos y/o con tarjeta de operación vigente a la fecha de cierre de la licitación. Los adjudicatarios de los contratos tendrán la obligación de tener el control total de la flota existente y registrada en el Registro Distrital Automotor, aquella que no supere 12 años de vida útil será utilizada para la operación, en caso contrario deberá ser desintegrada”367.

(Negrilla y subraya del Tribunal). Nótese, entonces, que desde los estudios previos los proponentes estaban informados de que la vida útil remanente de la flota usada que tenían la intención de vincular al sistema debía ser inferior a 10 años, por lo que para el Tribunal no resultó probado dentro del proceso que al Concesionario se le hubiere generado la expectativa de remuneración de aquella, por 12 años de ejecución del contrato de concesión. Es más, el Tribunal considera que la demandada no se encuentra en la obligación de remunerar la flota usada que supere el límite temporal de 12 años de servicio prestado dentro o fuera del sistema, salvo la que luego de la revisión de sus condiciones técnico-mecánicas y cumplimiento de los estándares mínimos de servicio, las partes decidan de común acuerdo extender su vida útil 2 años más. De manera que si un vehículo vinculado del Transporte Público Colectivo llevaba 10 años de servicio, la remuneración máxima que podría esperar el Concesionario que se le reconociera por él dentro del SITP sería de 4 años, siempre que sus condiciones técnico-mecánicas y estándares de servicio lo permitan.

Otra cosa es la flota nueva que luego de 12 años de servicio dentro de la concesión se vuelve obsoleta, frente a la cual el riesgo de flota no depreciada con vida útil remanente fue previsto en los siguientes términos: 367 Folio 163 del cuaderno de pruebas No.

Es necesario equilibrar la ecuación contractual y compensar la amortización total de los vehículos adquiridos durante el plazo de la concesión. Este riesgo se asigna a TRANSMILENIO S.A. por ser quien tiene la capacidad de asumirlo, es decir puede evaluarlo, controlarlo, administrarlo e incluso disponer de elementos de protección y mitigación. Los contratos prevén la incorporación de una formula de remuneración de estos vehículos con cargo a las futuras concesiones”368.

El Tribunal observa que desde los estudios preparatorios de la licitación, la demandada asumió el riesgo de remunerar la totalidad de la inversión de la flota adquirida en ejecución de la concesión, mas no de la que hacía parte del Transporte Público Colectivo al momento de adjudicarla, esto es, la flota usada que proviene del Transporte Público Colectivo -TPC.

Por ello en la audiencia de aclaración de la matriz de riesgos, se reitera: “Sobre este particular se precisa que este evento se refiere al efecto económico derivado de la flota de operación incorporada al SITP, cuando esta se reduce o no alcanza a ser depreciada dentro del SITP, por no agotar la vida útil establecida en la minuta de los contratos.

En estos casos, es necesario equilibrar la ecuación contractual y compensar la amortización total de los vehículos adquiridos durante el plazo de concesión. Este riesgo no se refiere a la incorporación de la flota actual de transporte público colectivo al SITP”369. Lo anterior encuentra explicación para el Tribunal en que sobre la flota usada anterior al SITP, es razonable que los propietarios de los vehículos hayan recibido parte del retorno de lo que invirtieron durante los años en los que la estuvieron explotando económicamente con antelación a su vinculación a la concesión. De manera que si la flota se deprecia antes de su ingreso al SITP, es razonable para el Tribunal que este riesgo contractual fuese asumido por el Concesionario, máxime porque para ese momento dicha circunstancia escapaba de la esfera de control y dirección de la demandada.

Así mismo, el Tribunal estima importante precisar que independiente de que se hubiere permitido vincular flota usada al momento de iniciar la concesión y, además, que ella no alcanzara a operar durante los 12 años de vida útil máxima establecida en los contratos de concesión, lo cierto es que el costo de la inversión por vehículo 368 Folio 189 del cuaderno de pruebas 15. 369 Carpeta 21 del CD obrante a folio 263 del cuaderno de pruebas 14.

Acta de audiencia explicativa de la matriz de riesgos, página

6. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 327 se recuperaba también con cargo a la tarifa causada por el kilómetro que fuera efectivamente recorrido por el concesionario370, no el teórico como lo propone la demandante.

Si el vehículo no producía o no generaba ingresos durante el tiempo en que estuvo vinculado a la operación, pues no era posible amortizar el valor de lo invertido en los equipos de transporte. En ese sentido, el perito Saúl Zeigen, en su testimonio, señala: “DR. SILVA: Sí, es la primera pero digamos yo que soy bien miope diría un poco miope, el decir que si yo necesito unos vehículos para producir ingresos que son mi negocio, entonces yo digo que la gran cosa está en que como no me gasté la plata en los vehículos tuve menor gasto y que eso es lo que es relevante, cuando lo relevante es que esos vehículos son los que van a asumir la demanda que yo estoy echando de menos porque en sus números debe aparecer la visión gráfica enorme según la cual en la medida en que se iba implementando pues iban entrando los pasajeros.

SR. ZEIGEN: Claro ahí tocó un punto que es absolutamente claro y cierto, es el negocio de los concesionarios es tener más buses para transportar más gente y eso debe dar más ingresos que lo que me cuestan esos buses, sino, no funciona, el negocio es tener más buses, o sea si uno le pregunta al concesionario usted qué es lo que le gustaría, a mí me gustaría tener más buses andando para tener más pasajeros ese es el ideal, aquí lo que está diciendo esta tabla, porque estamos hablando es de la tabla más que del concepto, lo que me está diciendo la tabla es en realidad usted tuvo 47 vehículos menos a corte de diciembre/16, usted tenía menos vehículos de los que debió tener en el escenario real ajustado, qué implica? Que tuvo un pequeño beneficio porque yo estoy hablando sólo de la plata porque gastó menos plata, tiene usted toda la razón, eso es mucho peor para mi ahorrarme esa plata que ojalá haber tenido más vehículos ojalá con los niveles de ocupación eficientes para tener más ingresos, esa es la reflexión que hay que hacer, pero está en lo correcto para mi negocio es tener más buses, nadie podría eso sí que sería miope decir es que yo prefiero no comprar buses para ahorrarme esa plata que tenerlos rodando, eso sí comparto con usted absolutamente esa visión”371.

La fórmula de la remuneración en criterio del Tribunal es razonable, entre otras cosas, porque responde a una lógica económica que le permite remunerar la vida útil del vehículo mientras este se mantenga en operación produciendo o recorriendo las rutas asignadas con pasajeros para poderse pagar. De ahí que no se deba remunerar un vehículo que no esté en condiciones de operar en el sistema o que no cumpla con los estándares mínimos de prestación del servicio. 370 Sobre la importancia del kilometro recorrido y pasajero validado en la fórmula de remuneración de la flota, véase los folios 64, 70, 71, 72, 75, 76, 85, 86 y 88 del cuaderno de pruebas No. 15. 371 Página 36 de las transcripciones de la audiencia de contradicción del dictamen de Saúl Zeigen.

El Tribunal estima importante señalar que no en todos los casos el Concesionario debía adquirir el vehículo del Transporte Público Colectivo, sino que también tenía la opción de que este fuese aportado en especie o bajo cualquier forma que garantizara su control dentro del sistema374, de lo que se puede inferir que no siempre la inversión por la flota usada provenía del Concesionario.

Finalmente, no está de más recordar que en la concesión se permitió vincular la flota usada con la finalidad de “brindarle una alternativa a todos los propietarios”375 ante los avatares de la implementación de un nuevo modelo de servicio público de transporte en la capital, mas no como una oportunidad de negocio para el Concesionario o como la manera de asegurar el retorno de la totalidad de la inversión en los vehículos que hacían parte del Transporte Público Colectivo, lo cual 372 Como lo reconoce el perito Guillermo Berrio, al señalar:“De manera que con esos elementos se construye la primera parte, la segunda parte son las condiciones ya desde el punto de vista financiero que están también establecidas en los estudios previos para calcular lo que se llama la TIR o simplemente la tasa de recuperación de inversión para ser muy sencillos en este lenguaje, es decir cuál es la TIR esperada, en esto se tuvo la que está establecida en el contrato y en los estudios previos, tanto en la… como la… la inflación estimada, la tasa efectiva mensual y la tasa que es muy importante también, la tasa de renta es decir la tasa que debe reconocer Transmilenio por el pago de esa flota usada en el concepto de rentas que deben hacer quienes suministraron o vendieron la flota”: Página 11 de las transcripciones de la audiencia de contradicción del dictamen cuyos fundamentos fueron expuestos por Guillermo Berrio.

(Subrayas del Tribunal). 373 En el Anexo Técnico de la propuesta económica que se encuentra en la carpeta 5 del CD obrante a folio 263 del cuaderno de pruebas No. 14, se observa un listado de la cantidad y los valores de la flota usada vinculada a la operación por parte del Concesionario. A su turno, en el numeral 2.6 del Anexo Técnico de la licitación se señala: “El presente listado incluye la totalidad de vehículos del Transporte Público Colectivo actual que deben ser adquiridos o incorporados por cada operador zonal, es decir, abarca aquellos vehículos aptos para la operación, como aquellos que deben ser desintegrados”: Página 30 del Anexo Técnico, carpeta 5 ídem. 374 En ese sentido, en los estudios previos a la licitación se lee: “El Proponente debe demostrar: a. Que cuenta como mínimo, con disponibilidad del número de vehículos de flota usada requeridos para cada zona que debe incorporar para la operación del SITP, los cuales serán aportados por los propietarios, sea en calidad de aporte en especie para hacer parte de la estructura del proponente o bajo cualquier otra modalidad que le permita tener el control total sobre la flota”: Folio 143 del cuaderno de pruebas 15.

(Subrayas del Tribunal). 375 Folio 163 del cuaderno de pruebas No.

En este orden de ideas, el Tribunal negará las pretensiones 3.43 y 3.44 de la reforma de la demanda porque no resultó probado incumplimiento de TRANSMILENIO en cuanto “a la obligación de remuneración del costo de inversión por vehículo, de la flota usada, durante su vida útil remanente”. 2. En vista que las pretensiones principales relacionadas con la remuneración de la vida útil remanente de la flota usada fueron negadas, el Tribunal procederá a resolver su pretensión subsidiaria, en la que se solicita: “3.44.1.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LAS PRETENSIONES PRINCIPALES 3.33 Y 3.34. De conformidad con el artículo 5 de la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes, REVÍSESE la ecuación económica de los contratos N° 001 y 002 de 2010 a efectos de restablecer el desequilibrio económico generado por los hechos, causas, fundamentos y en las condiciones descritas en la presente demanda, en relación con el incumplimiento contractual de Transmilenio al no remunerar en su vida útil remanente, el costo de inversión por vehículo, de la flota usada que el gestor ha permitido a ESTE ES MI BUS incorporar para la prestación del servicio”.

Si bien en la pretensión se mencionan numerales que no corresponden a los que contienen las pretensiones principales relacionadas con la remuneración de la flota usada377, el Tribunal interpreta de la lectura íntegra de la pretensión identificada con el numeral 3.44.1 que se está pidiendo la revisión de la fórmula de remuneración de la flota usada durante su vida útil remanente.

El Tribunal considera que la solicitud de revisión del contrato, en cuanto a la fórmula de remuneración de la flota, planteada en la reforma de la demanda, resulta improcedente e infundada principalmente porque no se halló probado que se hubiese modificado o alterado la base objetiva o económica del contrato en cuanto a la remuneración de la flota usada.

Valga señalar aquí que el dictamen financiero de 376 En ese sentido, el perito Saúl Zeigen señala: ―El concepto de TIR como lo mencioné hace un rato es un concepto que en este contrato prácticamente no está sobre la mesa, aquí no hay una TIR ni pactada ni implícita, ni explícitamente, por eso digamos la TIR en este ejercicio me pareció que no era relevante, aplicable y como mencioné hace un rato para yo calcular la TIR tengo que mirar el proyecto completo.

Entonces el concepto de TIR aquí no lo veo, el concepto de ingreso esperado tampoco, porque esto no se comporta como las concesiones viales en las que se dice como un ejemplo usted llegó a un ingreso esperado y ahí se revierte no, el caso nuevamente insisto en que la caja para mí es como la verdad entonces vuelvo a que esa deuda financiera neta como es el inverso de la caja, cuando yo hablo de caja y de deuda financiera neta estoy hablando lo mismo pero con signo cambiado, me parece que era la metodología más acertada para hacer este análisis de comparación, por eso digamos creo que son diferentes los tres conceptos”: Página 73 de las transcripciones de la audiencia de contradicción del dictamen de Saúl Zeigen. 377 La pretensión subsidiaria debió referirse a las pretensiones principales 3.43 y 3.44 (y no a las 3.33 y 3.34), sin embargo, el Tribunal toma nota del error seguramente de digitación porque en efecto la demandante se está refiriendo a la no remuneración de la vida útil remanente.

Veamos: El perito hace la distinción entre vida económica del vehículo y vida útil remanente del vehículo, desconociendo de paso la remuneración o la recuperación del costo del vehículo obtenido previo al momento de enajenarlo o colocarlo a disposición del operador para que hiciera parte de la concesión. Señala el experto Guillermo Berrío lo que sigue: “Veámoslo aquí gráficamente, este modelo simple pretende mostrar en dónde es que está la diferencia real en mi opinión, mi criterio sobre esta discusión en la remuneración y lo tomé de un ejemplo muy simple, entonces vamos a mirar que en este ejemplo gráfico tomo unos datos básicos, es decir unos datos de entrada que están en el modelo, están en el dictamen en donde hablo de una vida útil total, en este caso 12 años, una inversión supuesta inicial realizada $12 millones un ejemplo simple, una forma de ilustrar, una fecha de matrícula, es decir cuándo el vehículo fue matriculado o inicialmente iniciada su vida económica, a la que me he referido que es distinta de la vida útil remanente que fue el 1º de enero/05, una fecha de incorporación al sistema que estamos hablando del 1º de enero/12, por lo tanto una fecha de vida remanente de 5 años, porque la vida real es que la vida económica de que trata el contrato dice el bus no puede tener más de 12 años en funcionamiento.

De manera que si usted lo incorpora al sistema, en el caso que me ocupa ese bus sólo puede estar en el sistema 5 años, por qué? Porque desde la fecha de matrícula hasta la fecha en que lo incorpora han transcurrido 7 años, por lo tanto esos 7 años para efectos de la vida del bus o del vehículo o del equipo se deben restar para que cuando cumpla los 12 años, a partir de la fecha de iniciación de incorporación, salga del sistema, en este caso 5 años y en ese orden de ideas al hacer una división muy simple, lo que pretendo es mostrarlo de una manera muy simple, si ustedes miran la vida, la recta o el tiempo de vida real de adjudicación económica sería que si yo estoy haciendo una inversión de $12 millones y durante el tiempo de vida remanente son 5 años, yo debo dividir los $12 millones durante los 5 años que realmente coloqué en servicio el equipo por lo tanto la alícuota mensual es de 2.400 a 5 años.

Quiero decir que si incorporé el vehículo el 1º de enero/12 a pesar de que el equipo estaba adscrito o estaba matriculado el 1º de enero/05, la vida remanente útil son sólo 5 años, pero la inversión que está haciendo Este es Mi Bus, es de 12.000 que es distinta a la inversión que se hizo en su momento cuando se adquirió el vehículo, es decir sólo se trae a colación aquí es el valor de la inversión que se hace en el momento en que se incorpora el equipo al sistema, por lo tanto si se incorpora el equipo el 1º de enero/12 con una vida remanente útil de 5 años, el 31 de diciembre de 2016 el equipo debe salir […] Qué significa esto y aquí es donde está la principal diferencia que es donde llamo la atención significa que si Transmilenio me va a mí a remunerar el valor de la inversión en función de mi vida útil remanente pues debería ser 5 años, pero si me lo ha de remunerar como en efecto es en función de la inversión pues debería ser en 12 años, por lo tanto si el equipo sale del sistema a partir del 1º de enero/17, se debería seguir TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 331 remunerando los 7 años restantes porque es a lo que yo aspiro a que me remuneren, es a lo que yo aspiro a que realmente me incorpore dentro de mi remuneración”378.

La conclusión del perito se aleja de la realidad económica del contrato. En efecto, lo que se remunera al final es el ciclo de vida del vehículo desde la matrícula y tomando como base una tarifa entendida como un todo, en donde la recuperación de la inversión previa a la incorporación o vinculación al sistema también está incluida. De hecho, el perito se contradice porque en otro aparte de su declaración reconoce que el vehículo que no se encuentre en operación no se debe remunerar.

En efecto, al exponer los fundamentos de su dictamen, señala: “Por supuesto la primera parte que se dedica no me detengo en ella, lo que significa la incorporación de la flota, es decir tomamos el inventario completo, debo señalarle al Tribunal que no fue una muestra sino fue el universo que se analizó de la flota, porque lo que se busca es precisamente tener el cálculo lo más cercano por no decir lo más real posible, digo lo más, porque siempre en los cálculos siempre existe una duda de algún margen, pero en este caso de la totalidad de la flota usada que fue incorporada y que había venido siendo incorporada de manera gradual al proceso de operación, por lo tanto habría que diferenciar la fecha en que fue incorporada esta flota a la operación en el entendido que ustedes lo han analizado en este Tribunal pero debo recordarlo, que la remuneración de acuerdo con el contrato se hace exclusivamente para vehículos en operación. Significa que si hay algún vehículo que no esté en operación de acuerdo con el contrato eventualmente estaría por fuera de la remuneración, entonces primero se toma toda la información base de los vehículos e insisto fue el análisis del universo completo donde se identifica la placa, modelo, marca, la fecha de vinculación inicial que para todos los efectos corresponde a la fecha en la cual inicia la operación dentro de la compañía Este es Mi Bus y digamos que es la base de datos que utiliza por la misma forma Transmilenio para dar de alta el vehículo y a partir de ahí iniciar el proceso de remuneración. Dicho de otra manera el vehículo puede ser adquirido por la sociedad pero si este no está de alta, es decir no está incorporado en la base de datos de Transmilenio y no queda registrado con una fecha inicial de operación, pues el vehículo no está en operación y como no está en operación teóricamente no tendría una remuneración, aquí lo que verificamos para los casos que nos ocupa es que esta fecha fuera cierta, es decir verificar que efectivamente la totalidad de la flota usada que se ha venido incorporando tenga esa fecha que es muy relevante, que es la fecha de alta para la remuneración. Bueno otros datos adicionales como la fecha de la matrícula que es distinta, recordemos que desde el punto de vista de la operación y del contrato la operación del vehículo es la que marca la remuneración, por tanto como se trata de flota usada hay que diferenciar entre lo que es la vida útil de la flota o del vehículo y lo que es la vida útil remanente, le voy a explicar este concepto.

La vida útil remanente es la vida útil de vehículo que está en operación desde la fecha en que se incorpora a la operación hasta la fecha en que deja de operar, que es distinto de la vida económica del bien, la vida económica del bien desde el punto de vista contable y desde el punto de vista económico es desde la fecha en que nace el vehículo, desde la fecha en que se matricula, que nace jurídicamente a 378 Página 13 y 14 de las transcripciones de la audiencia de contradicción del dictamen cuyos fundamentos fueron expuestos por Guillermo Berrio.

(Subrayas del Tribunal). En los escenarios planteados por el perito de parte: (i) no se especifican las variables macroeconómicas que incorporó a su ejercicio financiero380; (ii) se incluye en un mismo centro de costos a todos los vehículos que supuestamente hacen parte de la flota usada, sin especificar el modelo, la marca, su ciclo de vida y la complejidad de las rutas asignadas (rectas, con pendientes o deterioradas)381, no obstante tratarse de variables que son relevantes para calcular su remuneración y, finalmente, (iii) no indica la fuente histórica y estadística de la que partió para realizar sus proyecciones económicas.

En contraste con dicha metodología, en el informe final elaborado por PROFIT BANCA DE INVERSIÓN, se lee: “Derivado del análisis de la canasta y su costo por kilómetro durante todo el ciclo de vida del activo, se indican a continuación algunas variables que afectan directamente los costos asociados2 382. […] “Para el caso de un bus, los componentes sometidos a desgaste se monitorean con la variable kilómetro.

A medida que se van usando, se van desgastando hasta llegar al final de su vida a determinados kilómetros. Los principales componentes de un bus con este patrón de falla son los motores, transmisión y diferencial. Sin embargo los frenos, terminales, embrague, compresor, tienen el mismo comportamiento. Los componentes que sufren deterioro son componentes estacionarios, cuya probabilidad de falla se incrementa linealmente con el tiempo.

En un bus, por ejemplo, la carrocería y todos sus elementos fallan con este patrón y su variable de monitoreo es el tiempo. […] Otros componentes de mayor relevancia se cambian o reparan de acuerdo al desgaste sufrido por el vehículo (frenos, bombas, compresores, alternadores, motores de arranque, terminales, etc.). No existe oficialmente un patrón que pueda determinar el intervalo en el cual debe ser cambiado o reparado el componente, pero por experiencia y con ayuda de datos históricos y estadística es posible calcular el intervalo donde es más probable su falla, y por ende su cambio o reparación. De acuerdo a estos patrones de falla y basados en la experiencia de los Consultores se ha hecho la siguiente gráfica de costos de reparación de un bus durante todo su ciclo de vida.

Este dato es solo de referencia ya que cada modelo, marca, uso, tiene su propio intervalo:”383. 379 Página 8 y 9 de las transcripciones de la audiencia de contradicción del dictamen cuyos fundamentos fueron expuestos por Guillermo Berrio. 380 Cfr. página 6 del dictamen de CONSULTING & ACCOUNTING. 381 Cfr. páginas 19 a 25 del dictamen de CONSULTING & ACCOUNTING. 382 Página 41 del informe de PROFIT BANCA DE INVERSIÓN, incorporado al expediente y puesto en conocimiento de las partes mediante Acta No. 34 del 9 de febrero de 2018, visible del folio 322 al 329 del cuaderno principal No. 4. 383 Página 51 a la 52 del informe de PROFIT BANCA DE INVERSIÓN, incorporado al expediente y puesto al conocimiento de las partes mediante Acta No. 34 del 9 de febrero de 2018, visible del folio 322 al 329 del cuaderno principal No.

4. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 333 El ciclo de vida del vehículo para efectos de la fórmula de remuneración comenzaría entonces cuando se matrícula y termina cuando se desintegra o hace chatarra, frente a lo cual la testigo Anna Konstantinovskaya señaló que los diferentes componentes para calcular el beneficio esperado por el Concesionario (pasajero, vehículo o kilómetro) de una u otra manera remuneraban la inversión realizada por los vehículos, incluso los que componen la flota vieja.

Señala el testigo: “DR. SILVA: Podría usted explicarle al Tribunal qué es lo que, de acuerdo con el pliego de condiciones de la licitación, se pretende remunerar con la tarifa vehículo, qué es lo que se pretende remunerar con la tarifa kilómetro y qué es lo que se pretende remunerar con la tarifa pasajero? SRA. KONSTANTINOVSKAYA: En los estudios previos hay una desagregación de qué contiene cada una de las tarifas, qué contiene la tarifa vehículo, qué contiene la tarifa kilómetro y cuál es la tarifa pasajero, entre otras, porque la tarifa pasajero dice algo así como y todos los demás costos que no se hayan contemplado en las tarifas anteriores, sin embargo, lo que nosotros interpretamos del contrato es que, si bien se trató de discriminar unos pagos de esas tarifas, realmente lo que vale es la remuneración en su conjunto.

Por qué, voy a hacer un ejemplo que no necesariamente le corresponde a Este Es Mi Bus, es solo un ejemplo, Transmilenio le quitó una tarifa de vehículo X, pero el concesionario que se presentó por alguna negociación pudo haber conseguido unos vehículos más baratos, él pudo haber trasladado ese ahorro de costo a la tarifa por pasajero y haber ofrecido un descuento con tal de ganarse la licitación. No es que para esas tarifas el concesionario haya presentado unas facturas en donde exactamente se le remunere lo que se gastó, sino que se ofrecían unos valores en los cuales se esperaba que los oferentes conformaran su propio modelo financiero y dijeran que, por la combinación de las 3 variables, el ingreso iba a ser suficiente para atender la operación. Ahora, a groso modo y ateniéndome a lo que dice el estudio previo, la tarifa vehículo en principio remunera el vehículo, el costo de patios, el arrendamiento de patios y una recuperación de la inversión en el vehículo y la tarifa kilómetro sería los costos de operación como combustible o neumáticos, lubricantes y todos los demás costos de operación y la tarifa por pasajero, si nos venimos a los estudios previos, remunera costos de administración, costos de chatarrización, rentabilidad de capital y otros”384.

Más adelante se agrega: “DR. SILVA: De acuerdo con esa respuesta, la flota del concesionario incorpora durante ese periodo que le acabo yo de mencionar en la lectura de la parte de la cláusula es una remuneración que debe recibir durante toda la vida útil del vehículo en el sistema o tiene derecho a pedir que le cambien esa remuneración por fuera de los ajustes que usted acaba de mencionar se hacen de esa tarifa? SRA. KONSTANTINOVSKAYA: Por decirlo de alguna forma habrían como camadas de flota, hay una flota que entra en este periodo y esta flota se remunera con unas tarifas de vehículo y de kilómetro con 1 o 0 que son del inicio del contrato, aquí pasamos 4 años, hay una revisión de tarifas y toda la flota que entra en este momento se remunera con otras tarifas que son de primera revisión, entonces serían tarifa vehículo primera revisión, tarifa kilómetro primera revisión, que son distintas a 384 Página 35 y 36 de las transcripciones de los testimonios practicados el 27 de octubre de 2017.

A lo largo de la concesión habría múltiples tarifas vehículo y tarifas kilómetros para cada paquete de flota que entre cada 4 años o durante esos 4 años de revisión, no sé si soy clara. Los vehículos que entraron desde el inicio de la concesión hasta el cuarto año que se cumplió el 10 de octubre de 2016, todos los vehículos que entraron en ese periodo de tiempo se remuneran con esas tarifas iniciales.

DR. SILVA: Se remuneran hasta qué momento? SRA. KONSTANTINOVSKAYA: Se remuneran hasta el final del contrato con esas tarifas. DR. SILVA: Qué pasa si antes del final del contrato el vehículo cumple su vida útil? SRA. KONSTANTINOVSKAYA: Bueno, tiene razón, no es que se remuneren hasta el final del contrato, sino que se remuneran hasta el final del contrato o hasta que salgan del sistema apenas cumplan su vida útil, entonces seguramente estos vehículos que entraron acá, aun los más nuevos cumplirán su vida útil de 12 años y saldrán del sistema sin que el contrato se haya culminado todavía, pero estos vehículos que entren por acá, no sé, en el año 20 se remunerarían hasta el final del contrato con la tarifa que se estipule.

DR. SILVA: Usted recuerda cuál es la vida útil que en el contrato se establece puede ser empleada o considerada para los vehículos que se incorporan, cuál es el límite de la vida útil? SRA. KONSTANTINOVSKAYA: Uno podría entender que el ideal son 12 años, durante esos 12 años se remunera tarifa vehículo, sin embargo, el contrato da la posibilidad de extender la vida útil por 2 años más cancelando la tarifa vehículo, entonces uno pensaría que un vehículo podría permanecer en el sistema durante 14 años, 12 años remunerándosele la tarifa vehículo y 2 años más sin remuneración de tarifa vehículo, la razón de esto es porque esta tarifa vehículo en cierta forma representa la amortización o el pago del vehículo.

Digo en cierta forma, porque quisiera retomar el tema de que la remuneración debería ir en su conjunto y no como está, es decir, que si la tarifa vehículo es vista como esa remuneración del vehículo, esas cuotas de amortización estaban previstas para 12 años y se supone que se desactiva, porque se supone que en principio ya se amortizó. DR. SILVA: Podría precisar cuál es el hecho disparador del inicio del cómputo de 12 años, el año modelo o cuál es el hecho a partir del cual yo cuento los 12 años? SRA. KONSTANTINOVSKAYA: A partir de la vinculación. DR. SILVA: Sí, pero si yo vinculo un vehículo usado me van a contar 12 años? SRA. KONSTANTINOVSKAYA: Serían como dos puntos distintos, un tema es el teórico de cómo se estructuró, cuando se estructuró la amortización de un vehículo nuevo se hizo para que se hiciera en 12 años, sin embargo, como el sistema recibe vehículos viejos, lo que podría uno entender es que cuando entra un vehículo viejo, una parte yo la remunero con la tarifa vehículo, pero en el momento en que lo tengo que sacar del sistema, eso ya es chatarrización, así que se va por la tarifa pasajero.

Más o menos ese es el juego que, si bien no es tan claro en la estructuración, uno alcanza a percibir qué es lo que se hace”385 […] “DR. NUÑEZ: Me llama la atención algo en esta experticia y parte de acá, antes dijo usted que la tarifa remuneraba todo, pasajero, kilómetro y tipo de vehículo. Por qué se refiere solo al kilómetro en este momento? SRA. KONSTANTINOVSKAYA: Es que por eso trato de explicarlo.

Dado que las tres tarifas lo que tratan es de asociar unos ítems a remunerar, por eso decía que la tarifa vehículo trata de asociar la remuneración de la inversión realizada en el vehículo, la del kilómetro trata de remunerar el costo de la operación de poner a rodar un vehículo y la tarifa pasajero recoge todo lo demás, es la tarifa que cierra el modelo financiero.

A pesar de que eso se trató de hacer dentro de la estructuración, no se trató, se hizo dentro de la estructuración, lo que uno espera no es tratar de hacer uno por uno, 385 De la página 37 a la 39 de las transcripciones de los testimonios practicados el 27 de octubre de 2017. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 335 sino de evaluar en un total el ingreso y, por ende, la cobertura del costo.

Ahora, el hecho que fija esa diferencia sí a uno le asegura que, por lo menos, cada kilómetro rodado esté cubierto en su operación”386. (Subrayas del Tribunal). De lo anterior el Tribunal concluye que para abordar el análisis de la remuneración de la flota usada, debían analizarse en conjunto diferentes variables que no solo se encontraban en la fórmula de remuneración de la tarifa kilómetro, como se plantea en la reforma de la demanda y en el dictamen de parte que se aportó al proceso, sino también en las variables de tarifa vehículo y tarifa pasajero.

Así pues, el Tribunal desestimará la pretensión 3.44.1 y, en consecuencia, no accederá a la revisión de la ecuación financiera para establecer un supuesto desequilibrio económico de la fórmula de remuneración de la vida útil remanente de la flota usada. Se debe observar, además, que el informe del perito Berrío no tomó en consideración la realidad contractual pactada y ejecutada de los contratos de concesión materia de este arbitraje.

Así mismo, observa el Tribunal que no ha habido hechos nuevos, por fuera del esquema contractual pactado relacionado con la remuneración del costo de la inversión de la flota usada, que lleven a la revisión del contrato por este Tribunal. Finalmente, se debe señalar que la excepción No. 12, propuesta en la contestación a la reforma de la demanda, intitulada “Carencia absoluta de derecho en relación con la reclamación por no remuneración del costo de inversión de los vehículos de la flota usada, durante su vida útil remanente”, ha encontrado camino de aceptación por este Tribunal. 3.6.

Pretensiones de incumplimiento relacionadas con la entrega de patios zonales definitivos Sobre la entrega de patios zonales definitivos se solicita en la reforma de la demanda, lo que sigue: “3.50. DECLÁRESE que el Ente Gestor, TRANSMILENIO S.A, incumplió su obligación contractual contenida en la cláusula 14 de los Contratos de Concesión 001 y 002 de 2010, de gestionar la entrega por parte del Distrito Capital de Bogotá D.C. de los patios o terminales zonales construidos y en condiciones de operación, de manera definitiva al Concesionario ESTE ES MI BUS SAS, los cuales debieron entregarse al Concesionario el pasado 02 de noviembre de 2015, sin que a la fecha haya ocurrido. 386 Página 56 y 87 de la transcripción de los testimonios practicados el 27 de octubre de 2017.

Posición de la Parte demandante Señala que la demandada incumplió gestionar la entrega de los patios zonales definitivos de operación de la convocante una vez finalizada la etapa de transición. Esos patios en su sentir han debido entregarse al concesionario el 2 de noviembre de 2015, y ello no aconteció. Por este incumplimiento TRANSMILENIO está obligado a pagar los perjuicios ocasionados al Concesionario los cuales se concretan en los kilómetros en vacío que ha recorrido la flota del concesionario desde los patios zonales transitorios, hasta los puntos de inicio de rutas, desde el 2 de noviembre de 2015 al 31 de marzo de 2007.

Argumenta que la cláusula 14 de los contratos de concesión autorizó al Concesionario para desarrollar su operación en Patios Zonales Transitorios, “que tuvieran condiciones similares de operación a las del precedente sistema de transporte público -TPC”387, únicamente durante la etapa de transición, de lo que concluye que a su finalización el Distrito “debía entregar al concesionario los patios zonales definitivos construidos y con la debida adecuación para desarrollar su operación”388.

Para el demandante la etapa de transición ya finalizó, ha habido incumplimiento por la no entrega de los patios definitivos y, en consecuencia, se ha producido un daño por los kilómetros en vacío que ha tenido que recorrer el Concesionario389. Es decir que después de los cinco años, ya no sería posible seguir atribuyéndole el riesgo causado por kilómetros en vacío al Concesionario.

Agrega que el Distrito no amplió la etapa de transición una vez finalizado el tercer año de la concesión, sino que esto fue ejecutado directamente por el ente gestor -Transmilenio- de “manera unilateral y 387 Página 152 de los alegatos de conclusión del demandante. 388 Página 153 de los alegatos de conclusión del demandante. 389 ―En otras palabras, en virtud de lo oneroso que resultaba ejecutar la operación para el concesionario desde patios transitorios, la matriz de riesgos definió que los costos económicos que se generaron en perjuicio del concesionario por kilómetros en vacío serían asumidos por este sólo durante los primeros cinco años de ejecución o durante la etapa de transición‖: Ídem.

Y además lo hizo estando ad portas de finalizar el quinto año de concesión por lo que tampoco hubiera sido viable. Le resulta contradictorio al demandante que el Ente Gestor sostenga que la etapa de transición sigue vigente, producto de una ampliación unilateral y contraria al contrato, pero que al mismo tiempo manifieste que la entrega de los patios definitivos no es su obligación, sino la del Distrito por lo que el concesionario no puede exigírsela.

“Es decir, para ampliar la Etapa de Transición, sí se constituye como Ente Gestor con todas las facultades que le da la cláusula 23, pero para gestionar y entregar los patios zonales definitivos se exime de toda responsabilidad”391. Sostiene además que “el incumplimiento de TRANSMILENIO de entregar los terminales zonales definitivos al terminarse la misma [la etapa de transición], excede el marco de los riesgos asumidos por el contratista”392, por ello se le deben reconocer los costos por kilómetro en vacío que se han generado desde el 2 de noviembre de 2015 hasta la fecha.

“Los kilómetros en vacío resultan de obtener la diferencia entre los kilómetros efectivamente recorridos menos los kilómetros efectivamente remunerados (kilómetros comerciales)”393. En la página final de los alegatos de conclusión, el actor manifiesta: “De acuerdo con estas consideraciones, se ratifica que TRANSMILENIO, en su calidad de Ente Gestor, no sólo incumplió su obligación de gestionar la entrega de los patios zonales definitivos en las condiciones de adecuación que establecieron en los Contratos Nos. 001 y 002 de 2010, sino que se atribuyó la facultad unilateral de ampliar indefinidamente la Etapa de Transición, cuando ésta correspondía al Distrito, quien nunca comunicó nada la Concesionario.

En consecuencia, y fruto de su incumplimiento contractual, Transmilenio no sólo debe cumplir forzosamente la obligación de entregar los patios zonales definitivos a Este Es Mi Bus S.A.S, sino también indemnizarle los perjuicios causados producto los kilómetros en vacío generados desde que finalizó la Etapa de Transición, esto es, el 02 de noviembre de 2015, y todos los que se sigan generando hasta el cumplimiento de la obligación”394. 390 Página 156 de los alegatos de conclusión del demandante. 391 Página 158 de los alegatos de conclusión de la demandante. 392 Página 161 de los alegatos de conclusión de la demandante. 393 Página 162 de los alegatos de conclusión de la demandante. 394 Página 164 de los alegatos de conclusión de la demandante.

Por consiguiente, al subsistir en la actualidad la etapa de transición, el Concesionario no puede reclamar por la entrega de los patios definitivos, los cuales solo serán exigibles al término de aquella. La demandada sostiene, igualmente, que no hay prueba sobre el hecho de que operar desde patios transitorios le genere más costos al concesionario que si lo hace desde los definitivos.

“[E]l Concesionario asume, en forma puramente especulativa, que los patios definitivos quedarán en un lugar tal que le permitirá atender en mejor forma la operación y afrontar más prontamente las contingencias propias de la actividad, y lo hace aun a sabiendas de que no hay sitio definido todavía para los patios definitivos, de manera que éstos podrían llegar a quedar incluso, en los mismos lugares en donde actualmente están localizados los patios provisionales”396.

Afirma que las rutas “tienen diferentes lugares de inicio y los kilómetros en vacío deben ser contemplados por el Concesionario como un costo propio de la operación que se remunera con cargo a la tarifa que recibe, y no que se le deba pagar por separado, lo que en ningún momento se contempló en los documentos de la licitación, ni en el contrato”397.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Las pretensiones relacionadas con la gestión para la entrega de patios zonales definitivos giran en torno de la interpretación de la cláusula 14 de los contratos de concesión, específicamente a la duración del periodo de transición, habida cuenta 395 Página 234 de los alegatos de conclusión de la demandada. 396 Página 235 de los alegatos de conclusión de la demandada. 397 Página 241 de los alegatos de conclusión de la demandada.

Frente a lo anterior el Tribunal se pregunta si realmente era obligación de la demandada adelantar gestiones para que el Distrito realizara la entrega de los patios definitivos. O mejor, ¿qué tipo de gestiones hubiera tenido que adelantar TRANSMILENIO para efectos de cumplir con dicha supuesta carga contractual? Y luego de haber estudiado el acervo probatorio con el que se aprovisionó este litigio, el Tribunal llega a la conclusión de que no se demostró cuál fue la labor o gestión que le faltó a la demandada adelantar para que el Distrito entregara los patios definitivos.

En efecto, en la demanda se presume que por el hecho de no haberse entregado los patios zonales definitivos dentro de los cinco (5) años siguientes a la adjudicación de los contratos de concesión, la demandada está incumpliendo; lo que en criterio del Tribunal implicaría trasladarle el riesgo de la entrega de los patios definitivos a TRANSMILENIO S.A., siendo el Distrito el verdadero obligado a realizar dicha enajenación al finalizar el periodo de transición. Es más, en el mismo petitum (pretensión 3.50) se hace la distinción entre DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ D.C. y TRANSMILENIO S.A., lo cual le impediría al Tribunal tratarlos -al Distrito y a TRANSMILENIO- como un mismo sujeto procesal.

En los contratos materia de arbitraje se les trata incluso como entes jurídicos distintos, al punto que la obligación de entregar los patios definitivos se le asigna al mencionado ente territorial, no a la Empresa Estatal, como se reconoce igualmente en la referida pretensión. 398 Folio 135 del cuaderno de pruebas No. 1. 399 En ese sentido, en la cláusula 14 se dispone: “En aquellos casos en que el CONCESIONARIO construya directamente, se requerirá de aprobación de TRANSMILENIO S.A. de la ubicación del Terminal y sus especificaciones técnicas, en los términos previstos en el presente contrato.

(Subrayas del Tribunal). TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 340 También se señala en el contrato que “La gestión para la construcción definitiva de los terminales zonales, se definirá en la etapa de transición”400; sin embargo, ni en la demanda inicial ni en la reformada ni en los alegatos de conclusión de la demandante se menciona cuál era la gestión que tenía que adelantar TRANSMILENIO para efectos de que se lograra la entrega de los patios definitivos.

Si en gracia de discusión se admitiera que TRANSMILENIO asumió la obligación de entregar los patios definitivos el dos (2) de noviembre de 2015, o se diera por demostrado que ello no ocurrió por la falta de gestión de la demandada, la demandante tendría además la carga de probar que asumió el riesgo de kilómetro en vacío solo durante el tiempo en el que estuviere vigente la etapa de transición y que con sus actos no aceptó la extensión o postergación de dicha provisionalidad, lo cual no ocurrió en el sub lite.

Sobre el riesgo de los kilómetros en vacío, en el anexo explicativo de la matriz de riesgos, el cual forma parte del acta de la audiencia de revisión de la asignación de riesgos previsibles, se lee: “Es importante precisar que en la medida en que el Distrito es el responsable de comprar y construir los terminales zonales, este riesgo solo se asigna al concesionario en la etapa de transición (5 años) en la cual le corresponde a éste la consecución de las áreas de estacionamiento de vehículos.

Una vez el Distrito aporte los terminales zonales, las rutas iniciarán su recorrido desde dichos terminales. Naturalmente, siendo el concesionario el que determina la ubicación de los terminales, le corresponde a él asumir el riesgo de los kilómetros en vacío que se generen por su decisión. Ahora bien, el contrato permite al concesionario -con fundamento en un estudio técnico que lo justifique- proponer las modificaciones a las rutas que considere necesarias para garantizar el servicio, lo que naturalmente incluye la modificación de los recorridos hasta las terminales zonales en caso de que no sea posible la consecución de suelo en alguna o algunas de las zonas concesionadas.

En este evento, TRANSMILENIO S.A., analizará la solicitud y de ser pertinente autorizará la modificación de la ruta hasta el terminal zonal aprobado al concesionario”. No obstante lo anterior, se estudiará la posibilidad de establecer la condición mencionada anteriormente de manera explícita en las minutas de los contratos, con el fin de generar la mayor claridad posible al respecto”401.

(Subrayas del Tribunal). Es claro que independientemente del periodo de transición, el riesgo del kilómetro en vacío fue asignado al Concesionario porque a él le corresponde determinar la 400 Folio 137 del cuaderno de pruebas No. 1. 401 Carpeta 4 del CD obrante a folio 263 del cuaderno de pruebas 14, el cual a su vez contiene la carpeta 5 denominada ―ACTA DE AUDIENCIA DE RIESGOS PREVISIBLES‖.

Anexo explicativo de la matriz de riesgos, página

7. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 341 ubicación de los terminales o patios zonales definitivos.

Lo anterior es reiterado en las preguntas y respuestas citadas en la reforma de la demanda402, así: “Pregunta No 10: RIESGO DE DISPONIBILIDAD DE PREDIOS Y PATIOS Se trata de un riesgo no identificado en la matriz puesta a disposición del público pero que puede afectar la normal ejecución de los contratos en la medida en que genera efectos económicos.

A juicio de los operadores del Sistema TransMilenio, es insuficiente la disponibilidad de predios para albergar la flota en las condiciones de modernización del sistema que se pretenden con la contratación del SITP. Los mecanismos de mitigación de este riesgo resultan insuficientes en la medida en que no permiten hacer previsible el momento en el que se producirán los actos necesarios para la disponibilidad de los predios respectivos.

Este riesgo podría encontrar mecanismos de mitigación adecuados en el Estado, en la medida en que se dispone de las herramientas necesarias para asegurar la disponibilidad de los predios asociada a los proyectos de infraestructura y movilidad de interés público. Sugerirnos, por tanto, que se analice la información sobre la disponibilidad de los predios para los patios y se tomen las medidas adecuadas y consistentes con los tiempos del proyecto no solo a nivel regulatorio sino también a nivel operacional, lo que facilitará la asunción del componente del riesgo respectivo por parte del contratista.

También es requerido identificar medidas provisionales mientras se garantiza la disponibilidad de los predios definitivos, para asegurar que los estándares de operación del sistema, relativos a su desempeño, al personal y sus condiciones laborales no se vean afectados por el particular y tener en cuenta las implicaciones que esto conlleva cara a las exigencias de los niveles de servicio definidos.

Observaciones se complementarán con precisiones adicionales en las distintas fases de la contratación de este importante proyecto para la ciudad y estaremos dispuestos a deliberar sobre estos y otros temas relacionados con el SITP en los escenarios que sean concertados conjuntamente. Se adopta la observación SI _ _ / No_____ Se aclara X Respuesta: Es importante precisar que en la medida en que el Distrito es el responsable de comprar y construir los terminales zonales, este riesgo solo se asigna al concesionario en la etapa de transición (5 años) en la cual le corresponde a éste la consecución de las áreas de estacionamiento de vehículos.

Una vez el Distrito aporte los terminales zonales, las rutas iniciarán su recorrido desde dichos terminales. Naturalmente, siendo el concesionario el que determina la ubicación de los terminales, le corresponde a él asumir el riesgo de los kilómetros en vacío que se generen por su decisión. En cuanto a la disponibilidad de predios para albergar la flota, es necesario aclarar que actualmente en la ciudad se viene realizando el estacionamiento de los vehículos que operan el transporte público colectivo y el transporte masivo, cuya flota total supera hoy en día la flota total proyectada para el desarrollo de la totalidad del SITP y comprendido en la concesión de las trece zonas en las que para esos efectos se ha dividido la ciudad.

Ahora bien si el riesgo mencionado se refiere a los kilómetros en vacío por ubicación de terminales, se aclara que el contrato permite al concesionario – con fundamento en un estudio técnico que lo justifique – proponer las modificaciones a las rutas que considere necesarias para garantizar el servicio, lo que naturalmente incluye la modificación de los recorridos hasta las terminales zonales en caso de que no sea posible la consecución de suelo en alguna o algunas de las zonas concesionadas.

En este evento, TRANSMILENIO S.A., analizará la solicitud y de ser pertinente autorizará la modificación de la ruta hasta el terminal zonal aprobado al concesionario. 402 Véase de la página 176 a la 180 de la reforma de la demanda. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 342 No obstante lo anterior, se estudiará la posibilidad de establecer las condiciones mencionadas anteriormente de manera explícita en las minutas de los contratos, con el fin de generar la mayor claridad posible al respecto.” (Subrayas del Tribunal).

Obsérvese pues que la participación del Distrito y el Concesionario para efectos de mitigar el riesgo de kilómetro en vacío era activa por razones de eficiencia en la prestación del servicio; en cambio, la labor de TRANSMILENIO era de análisis de las propuestas de modificación de ruta del Concesionario y verificación de las condiciones técnicas exigidas en el contrato.

Ahora bien, el párrafo con base en el cual la demandante interpreta que el riesgo del kilómetro al vacío sólo le atañe en etapa de transición, es expuesto en el siguiente aparte del anexo al acta de la audiencia de asignación de riesgos. “Riesgo de operación – mayores costos por kilómetros en vacío por ubicación única posible de terminales. […] En este sentido, nuevamente se resalta que en la medida en que el Distrito es el responsable de comprar y construir los terminales zonales, este riesgo solo se asigna al concesionario en la etapa de transición (5 años) en la cual le corresponde a éste la consecución de las áreas de estacionamiento de vehículos.

Una vez el Distrito aporte los terminales zonales, las rutas iniciaran su recorrido desde dichos terminales y en este sentido no se generará un riesgo de kilómetros en vacío”403. (Negrilla y subraya es nuestra). Es decir que el Concesionario queda relevado del riesgo del kilómetro en vacío después de que el Distrito le entregue los patios o terminales zonales definitivos, no antes como se señala en la demanda o en una fecha específica, toda vez que una vez entregados es cuando se convierten en el único punto de inicio del recorrido (PIR).

Refuerza lo anterior el hecho de que en los estudios previos se señale que “Se entiende que el costo de los kilómetros en vacío lo ha considerado el proponente en su oferta económica”404, en donde resultaba previsible que el riesgo de kilómetros en vacío se extendiera hasta la entrega de los patios definitivos, como se señala en el anexo 5 de la matriz de riesgos: “Mayores costos por kilómetros en vacío por ubicación única posible de terminales.

Consiste en el efecto económico originado en la falta de disponibilidad de patios en zonas próximas al lugar de inicio de rutas lo que genera kilómetros en vacío durante la etapa de transición prevista en el contrato para la adquisición de los terminales zonales. Corresponde al concesionario 403 Carpeta 4 del CD obrante a folio 263 del cuaderno de pruebas 14, el cual a su vez contiene la carpeta 5 denominada ―ACTA DE AUDIENCIA DE RIESGOS PREVISIBLES‖.

Anexo al acta de audiencia de asignación de riesgos, página 4. 404 Folio 70 del cuaderno de pruebas No.

En esa medida existe una corresponsabilidad en el tema de los terminales definitivos: (i) el Ente Gestor aprueba las condiciones técnicas del terminal propuesto por el concesionario; (ii) el Distrito facilita o activa sus herramientas administrativas para su adquisición y entrega definitiva, en el evento que ello sea necesario y de que el concesionario se lo solicite;

(iii) el Concesionario puede solicitar la modificación de las rutas por razones de eficiencia y de esta manera reducir su riesgo, esto es, reducir los kilómetros en vacío y, finalmente, (iv) el Concesionario o el Distrito podían asumir directamente la construcción y las adecuaciones respectivas de dichas infraestructuras de apoyo. Aquí es importante precisar que no necesariamente la transición en la entrega de patios debe coincidir con la implementación gradual del modelo de transporte público de la ciudad, en razón a que los patios o terminales zonales son infraestructuras secundarias o de apoyo que no dependen de la entrada en pleno del Sistema Integrado de Transporte, es decir, que pueden ser terminadas y entregadas antes o después. 2.

Continuidad de la etapa de transición Para el Tribunal la sola causación de kilómetros en vacío según el dicho de la demandante constituye un indicio grave o prevaleciente de que la etapa de transición de la cláusula 14 de los contratos de concesión se extendió después del 2 de noviembre de 2015. Sobre el periodo de transición en el acápite de consideraciones del Otrosí No. 2406, se lee: “Que de acuerdo a la cláusula 14.

Etapa de Transición, el CONCESIONARIO tenía cinco (5) meses desde la adjudicación del contrato para manifestarle por escrito a TRANSMILENIO S.A. su intención de construir directamente los terminales del SITP. Sin embargo, a la fecha del presente documento, se encuentra en elaboración la cartilla instructiva para adelantar los estudios y ubicación de predios, en el marco del trabajo conjunto con las entidades del Distrito que están involucradas en el seguimiento del tema, para la implementación de los terminales transitorios y 405 Carpeta 21 del CD obrante a folio 263 del cuaderno de pruebas 14.

Anexo 5 de la Matriz de riesgos, página 4. 406 Del 11 de marzo de 2011. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 344 definitivos, en donde se relacionan los trámites para la construcción de los terminales, siendo una herramienta necesaria para que los concesionarios puedan realizar los análisis correspondientes y poder tomar la decisión de construir los terminales definitivos.

Razón por la cual debe ampliarse el término establecido en la cláusula 14, permitiéndole a los concesionarios contar con toda la información necesaria para cumplir con dicha obligación”407. Lo anterior demuestra que los términos pactados en la cláusula 14 no eran perentorios e inamovibles e, incluso, que podrían ser revividos por las partes con el propósito de que se profundizara respecto de los estudios técnicos de la implementación del sistema.

Más adelante en el mismo Otrosí No 2 se agrega: “Dentro de los noventa (90) días calendario siguientes a la fecha de suscripción de Contrato, EL CONCESIONARIO deberá entregar a TRANSMILENIO S.A. un primer Plan de Trabajo que contenga el cronograma y secuencia de todas las actividades relacionadas con la ingeniería de detalle de las rutas asignadas a cada concesionario y los terminales zonales y, de considerarse necesario, por parte de cada concesionario, se deberá presentar la contrapropuesta del cronograma de implementación de rutas establecido en el Anexo 2”408.

(Negrilla y subraya del Tribunal). Es decir que el Concesionario tenía la carga contractual de optimizar en campo los diseños o estudios previos suministrados por la demandada, los cuales le sirvieron para preparar y presentar su propuesta económica con la estimación del valor de los kilómetros en vacío probables que se podrían generar.

No hay duda que la ingeniería de detalle es una labor que va unida al conocimiento técnico y experiencia del Concesionario en el servicio público de transporte de la ciudad. Pero la participación del Concesionario en la puesta en marcha de los patios zonales no solo era técnica o conceptual, también incluía labores constructivas y de adecuación de dichos estacionamientos, como se observa en los diferentes informes de Interventoría409.

Por ejemplo, en el informe final de Interventoría sobre los patios realizado por el Consorcio Concesión Milenio, se lee: “CONCLUSIONES establecido para la adecuación de la superficie del patio Calandaima II y ha realizado adecuaciones en la infraestructura del patio Santa Paz que utilizan provisionalmente mientras se termina esta obra. infraestructura, cumpliendo así lo estipulado en la Cláusula 14 del contrato de concesión. 5.1.7 RECOMENDACIONES 407 Folio 212 del cuaderno de pruebas No. 2. 408 Folio 200 del cuaderno de pruebas No. 2. 409 Cfr. USB que se encuentra en el folio 149 del cuaderno de pruebas No.

La aceptación de la transitoriedad y la ejecución práctica del contrato respecto del tema de los patios transitorios después del 2 de noviembre de 2015, por parte del Consorcio al realizar las obras de adecuación de los patios es pues elocuente. En ese mismo informe se concluye: “ inconformidad en el ítem de aislamiento contra predios vecinos debido a que en la mayoría de los patios los aislamientos no se encuentran definidos y las distancias no están definidas con las adecuadas estructuras. generando asímaterial particulado. infraestructura de los patios transitorios del SITP con los que cuenta actualmente, con el fin de reducir la cantidad de no conformidades encontradas por parte de la Interventoría. Es de resaltar el estado de algunos patios, ya que han mantenido su infraestructura cumpliendo así lo estipulado en la Cláusula 14 del contrato de concesión”411.

Despunta claro entonces que el Concesionario con sus actos (construcción, cumplimiento de los cronogramas de obra y adecuación de los terminales zonales) estaba aceptando la transitoriedad prevista en la cláusula 14 de los contratos de concesión, incluso después del dos (2) de noviembre del 2015. De hecho, era uno de los Concesionarios con mejores índices de cumplimiento de dicha estipulación contractual, como se señala en el siguiente aparte del informe de Interventoría. “7.

RECOMENDACIONES GENERALES cláusula 14 y realizar las diferentes adecuaciones y mejoras correspondientes a los hallazgos evidenciados. icaciones sobre las no conformidades encontradas en los patios transitorios del SITP, con el fin de dar cierre a los diferentes hallazgos que se tienen para cada Concesionario. encuentran desarrollando actividades de patios o, enviar la justificación de por qué se encuentran prestando actividades propias de un patio de transición. en los patios transitorios del SITP, dando cumplimiento a los requerimientos mínimos que se establecen en la cláusula 14 de los contratos de concesión”412. 410 Página 28 del informe final de Interventoría que se encuentra en la USB obrante a folio 149 del cuaderno de pruebas No. 13. 411 Página 93 del informe final de Interventoría que se encuentra en la USB obrante a folio 149 del cuaderno de pruebas No. 13. 412 Página 94 del informe final de Interventoría que se encuentra en la USB obrante a folio 149 del cuaderno de pruebas No.

13. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 346 Así mismo, en el informe de Interventoría realizado por JAHV MCGREGOR413, con corte a marzo de 2017, se siguen encontrando hallazgos locativos en los patios zonales del demandante, lo que le indica al Tribunal que el Concesionario ha seguido dándole alcance a la cláusula 14 y, con ello, aceptando con su conducta el periodo de transición. El Tribunal concluye que los límites temporales fijados en los contratos de concesión para el período de transición no implicaron términos perentorios o inamovibles y que las partes entendieron que dicho plazo contractual se prolongaba hasta que el Consorcio terminara las adecuaciones físicas y el Distrito entregara los patios definitivos.

En suma, la dinámica como operan los patios zonales transitorios es la siguiente: (i) El Concesionario por su conocimiento y experiencia en el servicio público de transporte de la ciudad determina o propone el lugar en el que se debe ubicar el terminal o patio zonal por razones de eficiencia, es decir, ponderando o evitando al máximo la generación de kilómetros en vacío por tratarse de un riesgo que asumió. (ii) TRANSMILENIO verifica que los patios cumplan con las condiciones técnicas exigidas por la concesión y autoriza su funcionamiento transitorio dependiendo del cumplimiento de los estándares de servicios.

(iii) El Concesionario realiza en el periodo de transición las adecuaciones en los patios que considere necesarias para la óptima prestación del servicio, sobre las cuales TRANSMILENIO a través de sus Interventores o Supervisores realizará una labor de auditoría. (iv) El Distrito con las herramientas administrativas que tenga a su alcance, es el encargado de realizar la gestión predial para efectos de la entrega de los patios zonales definitivos. 413 Página 431 a 433 del informe de Interventoría que se encuentra en la USB obrante a folio 149 del cuaderno de pruebas No.

13. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 347 La transitoriedad de los patios zonales también encuentra fundamento en la expedición de varios decretos distritales en donde se reguló el tema de la implementación de los patios zonales temporales; por ejemplo, el Decreto 294 de 2011414, el Decreto 305 de 2015415y el Decreto 289 de 2016416, ello por cuanto “Durante el periodo de transición, el Distrito a través de las Secretarías Distritales de Planeación, Movilidad y Ambiente, expedirá las normas necesarias para que los terminales y equipamientos de transporte definitivos operen, cumpliendo requisitos integrales que minimicen su incidencia en el entorno”417.

Aquí es relevante precisar que en la cláusula 14 del contrato de concesión se autorizó -más exactamente en el tema del periodo de transición para la definición técnica y entrega de obras de soporte o apoyo del SITP-, un mecanismo de integración del contrato con la norma urbanística y arquitectónica como lo es aquella que el Distrito debía expedir con el fin de lograr la entrega de los patios definitivos.

En este orden de ideas, al Distrito se le otorgó la facultad de ampliar el periodo de transición para la entrega de los patios zonales definitivos, “Finalizado el tercer año de la concesión, contado a partir de la firma del contrato”418, lo cual supone que no la podía ejercer de manera prematura, esto es, dentro de los tres (3) años siguientes a la firma de los contratos materia de arbitraje.

Por lo anterior es por lo que la interpretación propuesta por la parte actora en el sentido de que solo se podía ampliar o extender la etapa de transición durante el primer trienio de ejecución del contrato, carece para el Tribunal de fundamento jurídico. Además, los actos administrativos que se expidieron para no dejar duda de la voluntad contractual de la administración de ampliar la etapa de transición, esto es, el parágrafo del artículo 188 del Decreto 364 del 26 de agosto de 2013419y la 414 Por el cual se adoptan las directrices urbanísticas y arquitectónicas para la implementación de terminales zonales transitorios y patios zonales transitorios del Sistema Integrado de Transporte Público –SITP-, durante la fase de transición en Bogotá Distrito Capital. 415 Por el cual se realiza el anuncio de las obras necesarias para la adecuación y puesta en funcionamiento de los equipamientos de transporte e infraestructura de soporte para el Sistema Integrado de Transporte Público – SITP para Bogotá D. C. y se declara condiciones de urgencia por motivos de utilidad pública para la adquisición de los inmuebles necesarios para ese efecto y se dictan otras disposiciones. 416 Por medio del cual se modifica el Decreto 294 de 2011 y se dictan otras disposiciones. 417 Lo cual se lee en lo pertinente de la cláusula 14.

Folio 135 del cuaderno de pruebas No. 1. 418 Como se señala en lo pertinente de la cláusula 14. Folio 137 del cuaderno de pruebas No. 1. 419 En donde se lee: ―Durante los cinco (5) primeros años, contados a partir de la entrada en operación del SITP, se autoriza un periodo de transición para la operación de terminales y patios zonales de carácter temporal de conformidad con lo establecido en el Decreto Distrital 294 de 2011 o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.

La provisión de estas instalaciones se dará conforme a las normas establecidas en el citado decreto‖. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 348 Resolución 525 del 9 de septiembre de 2015420, se mantienen en el ordenamiento jurídico, no obstante que frente al primero el artículo 88 del CPACA disponga que no podrá ejecutarse la decisión de la administración mientras se resuelva de manera definitiva sobre su legalidad.

En el evento que la norma suspendida se llegare a caer (Decreto 364 de 2013), el acto administrativo expedido para el equipamiento de infraestructuras de apoyo del SITP seguiría en pie (Resolución 525 de 2015). Nótese que para el primer trienio de ejecución del contrato ya se estaba planteando la posibilidad de reconducir el contrato para contar los cinco (5) años de la etapa de transición, no a partir de la adjudicación de los contratos de concesión sino después de la puesta en marcha del SITP, lo cual sigue llenando de razones al Tribunal para apartarse de la interpretación realizada por la actora en el sentido de que dicho periodo provisional no podía extenderse del 5 de noviembre de 2015.

Hay que aclarar que una cosa es una cláusula con prestación indeterminada pero determinable y otra una obligación irredimible o de duración indefinida421, dado que el periodo de transición para la entrega de los patios definitivos tenía un plazo original de cinco (5) años. El Tribunal llama la atención sobre el hecho de que el ejercicio de la facultad de prorrogar dicha etapa contractual debe ejercerse de manera razonable para efectos de no caer en el terreno del abuso.

La cláusula 14 solo hace referencia al deber del Distrito de informar la ampliación de la etapa de transición, pero no establece cómo se debe cumplir o qué mecanismos se deben utilizar para dicho cometido o si lo podía hacer directamente o por interpuesta persona. Ahora, si la demandada decidió informarle al Concesionario la extensión de la transitoriedad en la entrega de los patios definitivos422, esa sola circunstancia no demuestra el ejercicio arbitrario de la facultad de la prórroga.

Por otro lado, el hecho de haber tomado la decisión de construir los patios zonales y de realizar las adecuaciones pertinentes, cumpliendo en gran medida el ritmo de ejecución de las obras, como se señala en los informes de Interventoría, le indica al 420 “Por medio de la cual se organiza el programa de desarrollo estratégico para la adecuación y puesta en funcionamiento de los equipamientos de transporte e infraestructura de soporte para el Sistema Integrado de Transporte Público – SITP del sistema de transporte masivo a cargo de la empresa”. 421 Como se señala en la página 156 de los alegatos de conclusión de la demandante. 422 Es decir, las comunicaciones No. 2015EE21624 y 2015EE21636 de 28 de octubre de 2015.

Es más, en estos momentos se encuentran tan avanzadas las obras de construcción y adecuación de los patios transitorios en los que opera el demandante que es bastante probable que se vuelvan los próximos puntos de inicio de ruta (PIR). 3. Previsibilidad del riesgo del kilómetro en vacío y el deber del Concesionario de mitigarlo El hecho de que el Concesionario haya presentado una propuesta económica realizando una estimación de kilómetros en vacío bajo la contingencia de que el periodo de transición se pudiera prorrogar y, además, aceptando que los estudios definitivos de los patios zonales se realizaran en campo y durante dicho interregno, le indica al Tribunal que su no entrega el día (2) de noviembre de 2015, no constituye un incumplimiento del que se pueda derivar responsabilidad de la demandada.

Los concesionarios sabían que las rutas no empezaban desde los patios de operación y con base en ello asumieron el riesgo por los kilómetros en vacío; de ahí el deber que tenían de mitigarlo. Es claro que la matriz de riesgos le asigna el riesgo al concesionario durante la etapa de transición423. En efecto, el concesionario de la operación asume el riesgo de los “mayores costos por kilómetros en vacío por ubicación única posible de terminales”.

Y bajo la categoría intitulada “observaciones” se lee en la matriz de riesgos lo que sigue: “Consiste en el efecto económico originado en la falta de disponibilidad de patios en zonas próximas al lugar de inicio de rutas lo que genera kilómetros en vacío durante la etapa de transición prevista en el contrato para la adquisición de los terminales zonales”.

Y en punto de la “mitigación”, se indica “Corresponde al concesionario adoptar las medidas para mitigarlos, con estudios y análisis de las condiciones de mercado y establecer los mecanismos de mitigación durante la etapa de transición prevista en el contrato para la adquisición de los terminales zonales”. El Tribunal considera importante recordar que “En aquellos casos en que el CONCESIONARIO construya directamente, se requerirá de aprobación de 423 Folio 167, cuaderno de pruebas No.

En estos casos, si el concesionario lo solicita, el Distrito realizará la gestión de las herramientas previstas en la normatividad urbana que faciliten la compra del uso del suelo con cargo a los recursos del concesionario incluyendo, entre otras, la expropiación administrativa. La gestión para la construcción definitiva de los terminales zonales, se definirá en la etapa de transición”424, (subraya del Tribunal), lo que demuestra que para que la obligación del Distrito de gestionar la entrega de los patios definitivos surja y se haga exigible es necesario que el Concesionario se lo solicite, lo cual no aparece probado en el proceso.

Recuérdese que la demandante planteó que por la no entrega de los patios definitivos dentro de los cinco (5) años siguientes a la adjudicación de los contratos de concesión, la demandada había incumplido con su obligación de gestionar dicha enajenación por parte del Distrito; por ello solicita que se le paguen los kilómetros en vacío causados desde el terminal provisional hasta el lugar de donde actualmente debe empezar a rodar la flota, lo cual se indemnizaría pagando la diferencia entre el kilómetro comercial o remunerado y el kilómetro recorrido425.

Para el Tribunal este ejercicio económico no probaría el daño causado por la no entrega de los patios definitivos porque el kilometraje de los vehículos que componen la flota podría obedecer a múltiples causas, v. gr., a los recorridos realizados por los buses que se prestaron como plan de contingencia ante la crisis de otros operadores dentro del sistema.

De hecho, en la comunicación CE TM EEMB 0274/2016 del 16 de marzo de 2016426, el Concesionario reconoce que la flota permanecía estacionada en los puntos de inicio de ruta (PIR), lo cual le hace perder credibilidad a la cantidad de kilómetros al vacío que se reclaman en este proceso arbitral. Los sobrecostos por no confluir en un mismo lugar el terminal zonal con el punto de inicio de ruta (PIR), se hallarían, entonces, huérfanos de probanza.

Tampoco se encontraron demostrados los estudios técnicos o las estrategias de mitigación de los kilómetros en vacío que el concesionario debía implementar para evitar su propagación. 424 Lo cual se lee en lo pertinente de la cláusula 14. Folio 137 del cuaderno de pruebas No. 1. 425 Cfr. página 181 de la reforma de la demanda. 426 Folios 3 y 4 del cuaderno de pruebas No.

12. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 351 En este orden de ideas, el Tribunal negará las pretensiones 3.50 y 3.51 de la reforma de la demanda y las pretensiones de condena No. 3.52, 3.53 y 3.54, como quedará en la parte resolutiva de esta decisión arbitral.

Finalmente, para el Tribunal la excepción No. 27 propuesta en la contestación a la reforma de la demanda denominada “La etapa de transición en relación con la operación en patios transitorios continúa en ejecución”, está probada de acuerdo con los argumentos expuestos. 3.8. Pretensiones Condenatorias Como consecuencia de las pretensiones declarativas formula la demandante las siguientes pretensiones de condena: "PRETENSIONES DE CONDENA EN RELACIÓN CON LA INTEGRACIÓN DEL SISTEMA Como consecuencia de las pretensiones relativas a EN RELACIÓN CON LA INTEGRACIÓN DEL SISTEMA 3.28.

PÁGUESE a ESTE ES MI BUS S.A.S. la suma de CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y CINCO ($5.760.479.185), o lo que se determine en el proceso, por concepto de la inversión realizada en flota nueva de reemplazo a los modelos de 2003 por retrasos en la implementación del sistema, como consecuencia de la demora en el inicio de la etapa operativa del Sistema; más los intereses moratorios a la tasa fijada por ley,, que a la fecha ascienden a TRES MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS SETECIENTOS VEINTICINCO MIL PESOS ($3.686.725.000) calculados desde 30 de junio de 2014 hasta abril de 2017 3.29.

PÁGUESE a ESTE ES MI BUS S.A.S. la suma de TREINTA Y UN MIL SETECIENTOS DIECINUEVE MILLONES DIECISÉIS MIL PESOS ($31.719.016.000) por concepto de ingresos dejados de percibir por la disminución de la demanda a causa de los incumplimientos de TRANSMILENIO S.A., así como la falta de integración del contrato que no se ha cumplido hasta la fecha, o lo que se determine en el proceso.

PRETENSIONES DE CONDENA EN RELACIÓN CON LOS DESINCENTIVOS OPERATIVOS. 3.32. En consecuencia de la declaración frente a la pretensión 3.30, y a pesar de que las pretensiones relativas a desincentivos no pretenden presentar controversia mediante el mecanismo de solución de controversias contractuales frente a los desincentivos que se han aplicado, sino que se declare la nulidad de la cláusula que contempla la figura de desincentivos y el procedimiento para su aplicación, DECLÁRESE que se restablezcan las cosas al estado en que se encontraban antes de entrar en vigencia las cláusulas 121.2 y 131.2, de los contratos N° 001 y 002 de 2010, y en consecuencia CONDÉNESE a Transmilenio S.A., a que SE DEVUELVAN las sumas descontadas por concepto de desincentivos operativos impuestos y descontados indebidamente por valor de NUEVE TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 352 MIL SEISCIENTOS SEIS MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL PESOS ($9.606.588.000).

3.33. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN DE CONDENA 3.32. Como consecuencia de la pretensión subsidiaria 3.30.2.1., y teniendo en cuenta que por „tiquete‟, que es el criterio de aplicación de las multas o sanciones por desincentivos operativos, debe entenderse que se hace referencia a la “tarifa técnica” y no, como se viene aplicando, a la “tarifa al usuario”, CONDÉNESE a Transmilenio S.A., a que SE DEVUELVAN las sumas descontadas por concepto de desincentivos operativos impuestos y descontados en exceso por valor de SIETE MIL SEISCIENTOS TRES MILLONES CUATROCIENTOS CATORCE MIL NOVECIENTOS DIECISIETE PESOS ($7.603.414.917).

PRETENSIONES DE CONDENA EN RELACIÓN CON LOS SOBRECOSTOS SUFRIDOS EN LA ADQUISICIÓN DE VEHÍCULOS EURO V 3.42. Como consecuencia de las anteriores pretensiones declarativas, principales o subsidiarias, en relación con los sobrecostos sufridos en la adquisición de vehículos Euro v, CONDENESE a TRANSMILENIO S.A. al pago de la suma de MIL TRESCIENTOS SETENTA MILLONES QUINIENTOS ONCE MIL SEISCIENTOS VEINTE PESOS ($ 1.370.511.620) por concepto de cuarenta y seis (46) vehículos de flota nueva Euro V adquiridos por ESTE ES MI BUS S.A.S; más los intereses moratorios que se causen, y que a la fecha que ascienden a la suma de MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS OCHO MIL PESOS ($1.333.608.000) calculados desde diciembre de 2013 hasta abril de 2017, DECLARATIVAS EN RELACIÓN CON EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE TRANSMILENIO POR NO REMUNERAR EN SU VIDA ÚTIL REMANENTE, LA RECUPERACIÓN DEL COSTO DE INVERSIÓN POR VEHÍCULO, DE LA FLOTA USADA QUE EL GESTOR HA PERMITIDO A ESTE ES MI BUS INCORPORAR PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO. 3.44.

DECLÁRESE que TRANSMILENIO está obligado a pagar a Este Es Mi Bus el perjuicio por valor de TREINTA MIL SETECIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS CUARENTA MIL PESOS ($30.773.740.000), que este ha sufrido como consecuencia de la no remuneración del costo de inversión por vehículo, de la flota usada, durante su vida útil remanente. 3.44.1 PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LAS PRETENSIONES PRINCIPALES 3.33 Y 3.34.

De conformidad con el artículo 5 de la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes, REVÍSESE la ecuación económica de los contratos N° 001 y 002 de 2010 a efectos de restablecer el desequilibrio económico generado por los hechos, causas, fundamentos y en las condiciones descritas en la presente demanda, en relación con el incumplimiento contractual de Transmilenio al no remunerar en su vida útil remanente, el costo de inversión por vehículo, de la flota usada que el gestor ha permitido a ESTE ES MI BUS incorporar para la prestación del servicio.

PRETENSIONES DE CONDENA RELACIONADAS CON EL INCUMPLIMIENTO DEL ENTE GESTOR EN LA ENTREGA DE LOS PATIOS ZONALES DEFINITIVOS AL CONCESIONARIO ESTES ES MI BUS SAS "3.52. CONDÉNESE a Transmilenio S.A a indemnizar los perjuicios que se le han generado a ESTE ES MI BUS SAS por concepto de los kilómetros en vacío que recorre la flota del Concesionario desde los Patios Zonales transitorios, hasta los puntos de inicio de rutas (PIR), desde el 02 de noviembre de 2015 a 31 de marzo de 2017, los cuales se estiman en SIETE MIL OCHENTA MILLONES CIENTO VEINTISEIS MIL QUINIENTOS SIETE PESOS ($7.080.126.507).

ORDÉNESE a Transmilenio S.A al cumplimiento forzoso de la obligación contenida cláusula 14 de los Contratos de Concesión 001 y 002 de 2010, esto es, a la gestión frente al Distrito Capital de Bogotá D.C., de la de los patios o terminales zonales definitivos, construidos en condiciones de operación previstas en los mencionados contratos 3.54.

CONDÉNESE a Transmilenio S.A a pagar al Concesionario ESTE ES MI BUS S.A., desde el 31 de marzo de 2017 hasta la entrega definitiva de los patios o terminales zonales definitivos, construidos en condiciones de operación, los costos o remuneración por los kilómetros en vacío que recorre la flota del Concesionario desde los Patios Zonales transitorios, hasta los puntos de inicio de rutas (PIR).

PRETENSIÓN FINAL Y GENÉRICA PARA LAS PRETENSIONES DE CONDENA 3.55. Sobre las sumas de condena que sean reconocidas a Este Es Mi Bus S.A., INDÉXENSE a la fecha de imposición de la condena 3.56. Sobre las sumas de condena que sean reconocidas a Este Es Mi Bus S.A., CONDÉNESE al pago de los intereses moratorios que resulten probados.". CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Al no prosperar las respectivas pretensiones declarativas a consecuencia de las cuales se solicitan las condenas, las pretensiones condenatorias devienen imprósperas y, por lo tanto, se deniegan.

4. LAS OTRAS EXCEPCIONES CONTRA LA DEMANDA ARBITRAL PRINCIPAL REFORMADA No procede pronunciamiento sobre las excepciones denominadas "13.Carencia absoluta de derecho en relación con la reclamación que gira alrededor de la cuestión atinente a la “revisión de coeficientes de remuneración y ponderación de la fórmula de ajuste” (pretensiones 3.45., 3.46, 3.47. y 3.47.1.)" y "14.

Carencia absoluta de derecho en relación con la reclamación que gira alrededor de la solicitud de revisión de la fórmula de remuneración, basada en la alegación de que la misma no retribuye los costos y gastos en que incurre el Concesionario para la prestación del servicio (pretensiones 3.48. y 3.49.)" porque las pretensiones respecto de las cuales se hacen valer fueron desistidas.

En cuanto a la excepción denominada "19. Improcedencia de reclamaciones que envuelven quebrantamiento del deber de obrar con buena fe objetiva", en los TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 354 términos del tercer inciso del artículo 282 del Código General del Proceso.427, el Tribunal se abstiene de estudiar las demás excepciones propuestas por concernir a las mismas pretensiones respecto de las cuales prosperaron las correspondientes excepciones interpuestas.

5. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN La demandante en reconvención solicita frente al tema de los desincentivos, lo que sigue: "A) SERIE PRIMERA: PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERA: Que se declare que la cláusula 121, y en particular la cláusula 121.2. del contrato de concesión No. 01 de 2010 y del contrato de concesión No. 02 de 2010, celebrados entre la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. y la SOCIEDAD OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MIS BUS S.A.S., conforme a la modificación introducida a la misma en virtud de los otrosíes No 5, ambos del 20 de diciembre de 2011, en la cual las partes regularon la procedencia de la aplicación de desincentivos operativos al Concesionario, es válida y eficaz.

SEGUNDA: Que se declare que la cláusula 131, y en particular la cláusula 131.2. del contrato de concesión No. 01 de 2010 y del contrato de concesión No. 02 de 2010, celebrados entre la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. y la SOCIEDAD OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MIS BUS S.A.S., conforme a la modificación introducida a la misma en virtud de los otrosíes No 5, ambos del 20 de diciembre de 2011, en la cual las partes regularon el procedimiento para la imposición de desincentivos operativos al Concesionario, es válida y eficaz.

TERCERA: Que se declare que los desincentivos impuestos al Concesionario, SOCIEDAD OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MIS BUS S.A.S., entre el 1º de enero de 2013 y el 31 de diciembre de 2015, en aplicación de la cláusula 121 de los contratos de concesión No. 01 de 2010 y No. 02 de 2010, con sujeción al procedimiento establecido en la cláusula 131 de los mismo contratos, y objetados por este, fueron debidamente impuestos y la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. tiene el derecho contractual a obtener el pago de los mismos y a descontar su monto de la remuneración a que el Concesionario, SOCIEDAD OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MIS BUS S.A.S., tiene derecho de acuerdo a lo estipulado en el Contrato de Concesión, así como también a descontar los intereses de mora causados en relación con tales desincentivos.

CUARTA: Que, como consecuencia de la declaración que se pide en la pretensión anterior, se condene a la SOCIEDAD OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MIS BUS S.A.S. a reconocer y pagar a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., por concepto de desincentivos impuestos entre el 1º de enero de 2013 y el 31 de diciembre de 2015, la suma de ONCE MIL OCHENTA Y SIETE MILLONES CIENTO TREINTA Y DOS MIL TREINTA Y CUATRO PESOS ($11.087.132.034), o la que determine el Tribunal Arbitral.

QUINTA: Que, como consecuencia de la declaración que se efectúe conforme a la pretensión tercera, se condene a la SOCIEDAD OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MIS BUS S.A.S. a reconocer a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL 427 El artículo 282 de la Ley 1564 de 2012, C.G.D.P., en lo pertinente dispone: ―Artículo 282. Resolución sobre excepciones. […] Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, debe abstenerse de examinar las restantes‖.

SEXTA: Que se condene en costas a la parte demandada en reconvención, y las mismas se liquiden por el Tribunal con arreglo a la ley. B) SERIE SEGUNDA: PRETENSIONES SUBSIDIARIAS SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL: Que se declare que los desincentivos impuestos al Concesionario, SOCIEDAD OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MIS BUS S.A.S., entre el 1º de enero de 2013 y el 31 de diciembre de 2015, en aplicación de la cláusula 121 del Contrato de Concesión y con sujeción al procedimiento establecido en la cláusula 131 del mismo contrato, y objetados por este, con las exclusiones que determine el Tribunal Arbitral, fueron debidamente impuestos y la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. tiene el derecho contractual a descontarlos de la remuneración a que el Concesionario, SOCIEDAD OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MIS BUS S.A.S., tiene derecho de acuerdo a lo estipulado en el Contrato de Concesión. SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL: Que, como consecuencia de la declaración que se pide en la pretensión subsidiaria anterior, se condene a la SOCIEDAD OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MIS BUS S.A.S. a reconocer a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., por concepto de desincentivos impuestos entre el 1º de enero de 2013 y el 31 de diciembre de 2015, la suma que determine el Tribunal Arbitral.

SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN QUINTA PRINCIPAL: Que, como consecuencia de la declaración que se efectúe conforme a la pretensión tercera subsidiaria, se condene a la SOCIEDAD OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MIS BUS S.A.S. a reconocer a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., intereses de mora a la más alta tasa admisible en la ley, conforme a lo pactado en el contrato de concesión No. 01 de 2010 y del contrato de concesión No. 02 de 2010, sobre los desincentivos impuestos entre el 1º de enero de 2013 y el 31 de diciembre de 2015, no excluidos por el Tribunal Arbitral, desde el momento en que se haya presentado el hecho o la circunstancia que causó el desincentivo y hasta la fecha del pago, o en la forma que determine el Tribunal".

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Las mismas razones que llevaron al Tribunal a negar la pretensión de nulidad de las cláusulas en donde se pactaron los desincentivos para hacerlos efectivos (pretensión 3.30 de la reforma de la demanda) son aplicables aquí para declarar probada la primera pretensión principal de la demanda reconvención, por la unidad fáctica y conceptual que guardan las mismas en cuanto a la validez y eficacia de dichas previsiones contractuales.

A ellas se remite como parte inescindible de la motivación para declarar probada esta pretensión. Así mismo se declarará que prospera parcialmente la pretensión segunda principal en la que se pide se declare la validez y eficacia de las cláusulas contractuales TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 356 referidas que regularon el procedimiento para los desincentivos, en la medida en que dichas reglas de procedimiento son válidas excepto en cuanto se refiere a las consecuencias de la objeción a los desincentivos aspecto en el cual son nulas, pues en tal caso de acuerdo con la ley corresponde a la entidad estatal imponerlas conforme al procedimiento establecido por el artículo 86 de la ley 1474 de 2011.

Las pretensiones principales tercera, cuarta y quinta, así como las subsidiarias de la tercera, cuarta y quinta principal se orientan al debate procesal respecto de los desincentivos objetados, los que de acuerdo con lo que ha resuelto el Tribunal deben ser impuestos, cuando ello proceda, por la entidad estatal conforme al procedimiento establecido por el artículo 86 de la ley 1474 de 2011, por lo que se deben negar.

Sobre costas, el Tribunal se pronuncia posteriormente.

5. EL JURAMENTO ESTIMATORIO Por la falta de procedencia intrínseca de las pretensiones declarativas respecto de los incumplimientos, la responsabilidad y el desequilibrio económico, las condenas a su pago devienen imprósperas y, por consiguiente, no procede un pronunciamiento sobre la objeción formulada al juramento estimatorio de la demanda.

En análogo sentido, el Tribunal no encuentra ligereza en la estimación de la cuantía de las pretensiones de la demanda y menos advierte fraude, colusión, falta de diligencia o cuidado en la actuación de la parte demandante o su apoderado, que desarrolló con ética y eficiencia sus labores profesionales, y por esto considera que no hay lugar a la sanción consagrada en el precepto (Sentencia C-157 de 2013; y C-279 y C-332 de 2013), tanto más que, la posición de la parte Convocante, que si bien no acogió ni comparte el Tribunal, no luce arbitraria ni temeraria.

6. LAS COSTAS La Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente a partir de 2 de julio de 2012, (art. 308, ibídem), dispone: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

Para el Tribunal, la actuación de las partes y de sus apoderados en el presente proceso se ha ceñido a los principios de transparencia y lealtad procesal, cada quien en defensa de la posición asumida, sin que jurídicamente se les pueda hacer reproche alguno, y recalca su buena fe en el manejo de la problemática planteada. Por lo anterior y en vista de la prosperidad parcial de las pretensiones declarativas principales, no se impone condena en costas, y cada parte, asume los costos del presente proceso en las proporciones legales que les corresponde.

III. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir las controversias contractuales surgidas entre SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. de una parte, y de la otra, EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República y por autoridad de la ley, en derecho y por decisión unánime de los árbitros.

R E S U E L V E: I. RESPECTO DE LA DEMANDA DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A.

PRIMERO: Declarar no probada la excepción interpuesta por EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. que textualmente se denomina "29. Falta de competencia del Tribunal Arbitral para resolver la pretensión 3.3. de la demanda reformada", por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Declarar probadas las excepciones perentorias interpuestas por EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 358 denominadas textualmente "1.

Las cláusulas relativas a la distribución de riesgos del contrato de concesión son válidas y eficaces y el Concesionario debe asumir los riesgos que quedaron a su cargo en la distribución que de los mismos se efectuó conforme a lo pactado en el Contrato de Concesión y a lo previsto en la matriz de riesgos 2. La integración total del sistema, a la que el Contrato de Concesión se refiere, ya se produjo. 3.

Carencia absoluta de derecho para reclamar por una integración total del sistema basada en la premisa de su ocurrencia solo cuando se den el sinnúmero de “hitos” que en diversas pretensiones se plantean.

4. ESTE ES MI BUS no ha cumplido con la obligación de implementación a su cargo, derivada de los compromisos asumidos bajo el Contrato de Concesión para la implementación de la operación en su zona, con lo cual ha afectado la implementación del SITP. 5. La implementación del Sistema que se previó fue gradual y progresiva, sin un horizonte definido para su terminación. 6.

La implementación de la operación zonal adjudicada al Concesionario genera obligaciones a cargo de éste y a favor de TRANSMILENIO, y el riesgo de que la implementación no ocurra según lo planeado es a cargo del Concesionario. 7. El Concesionario ha incurrido en incumplimiento de sus obligaciones en relación con el mantenimiento de los vehículos y la adecuada operación de la Flota, afectando el funcionamiento del Sistema. 8.

El Concesionario ha incurrido en incumplimiento de sus obligaciones en relación con el suministro de la Flota que le ha sido solicitada por TRANSMILENIO, con arreglo al Contrato.

9. ESTE ES MI BUS asumió el riesgo de operación por mayores costos que pudieran presentarse frente a los estimados y debe hacerse cargo de las implicaciones de su eventual ocurrencia.

11. ESTE ES MI BUS asumió el riesgo de demanda y debe hacerse cargo de las implicaciones de su ocurrencia. 12. Carencia absoluta de derecho en relación con la reclamación por no remuneración del costo de inversión de los vehículos de la Flota Usada, durante su vida útil remanente. 15. Inexistencia de obligaciones a cargo de TRANSMILENIO en relación con el acuerdo entre concesionarios para el cruce de flota – Principio de relatividad o efecto relativo de los contratos. 16.

“Riesgo regulatorio – mayores costos por regulación ambiental, laboral y tributaria. 18. El Contrato de Concesión no otorgó garantía de remuneración esperada al Concesionario y este debe asumir las implicaciones de que la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 359 misma no se alcance 20.

Inexistencia de un incumplimiento atribuible a TRANSMILENIO que dé lugar a indemnización. 21.El SITP Provisional tiene base legal y el desarrollo de la gestión de TRANSMILENIO en relación con el mismo no implica violación del Contrato de Concesión. 22. La coexistencia de la prestación del servicio por los vehículos que operaban en el transporte público colectivo hasta su vinculación a cualquiera de los concesionarios del SITP o hasta la desintegración de los mismos por parte de los concesionarios estaba previsto desde el pliego de condiciones de la Licitación y fue aceptada por el Concesionario – Improcedencia de un reclamo que se funda en el desconocimiento de lo pactado. 23.

El contrato debe ser ejecutado conforme a lo pactado – pacta sunt servanda – en lo relacionado con la distribución de riesgos acordada entre las partes y el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el Concesionario. 26. El Concesionario debía basar su propuesta en sus propios estudios técnicos y en sus propias estimaciones, bajo su responsabilidad 27.La etapa de transición en relación con la operación en patios transitorios continúa en ejecución. 30.

Prematura alegación de un supuesto desequilibrio económico del Contrato o un rompimiento de la ecuación económica", sin que haya lugar a pronunciamiento sobre las restantes excepciones, frente a la demanda arbitral promovida en su contra por SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. en los términos y por lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: Declarar que la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. como Ente Gestor del transporte masivo, tiene la responsabilidad de la evaluación y seguimiento de la operación del SITP, tal como lo señala el artículo 15 del Decreto 309 de 2009, obligación que hace parte integral de los contratos N° 001 y 002 de 2010, en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva.

En cuanto a la responsabilidad de la integración, se niega la pretensión declarativa principal 3.2. por lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: Declarar que corresponde a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A., la gestión, organización, planeación, estructuración, vigilancia, control, seguimiento y coordinación del servicio de transporte público, masivo, urbano, de pasajeros en el Distrito Capital y su área de influencia, esto es, del Sistema Integrado de Transporte Público SITP, en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva.

SEXTO: Declarar que la controversia planteada en el presente Tribunal de Arbitramento en relación con los desincentivos en las pretensiones, no constituye el ejercicio del derecho de acudir a los mecanismos de solución de controversias previstos en los contratos N° 001 y 002 de 2010, en tanto que no se han controvertido las causas especificas de su imposición, ni se han impugnado los actos concretos por medio de los cuales se hubieran hecho efectivos los desincentivos, sino la nulidad de las cláusulas contractuales que los consagran, en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva.

SÉPTIMO: Por las razones expuestas en la parte motiva, denegar todas las restantes pretensiones principales y subsidiarias, declarativas y de condena, de la demanda arbitral de SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S.contra EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. II. RESPECTO DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN DE EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. CONTRA LA SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S.

PRIMERO: Declarar que la cláusula 121, y en particular la cláusula 121.2. del contrato de concesión No. 01 de 2010 y del contrato de concesión No. 02 de 2010, celebrados entre la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. y la SOCIEDAD OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MIS BUS S.A.S., conforme a la modificación introducida a la misma en virtud de los otrosíes No 5, ambos del 20 de diciembre de 2011, en la cual las partes regularon la procedencia de la aplicación de desincentivos operativos al Concesionario, es válida y eficaz, en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Declarar que la cláusula 131, y en particular la cláusula 131.2. del contrato de concesión No. 01 de 2010 y del contrato de concesión No. 02 de 2010, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 361 celebrados entre la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. y la SOCIEDAD OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MIS BUS S.A.S., conforme a la modificación introducida a la misma en virtud de los otrosíes No 5, ambos del 20 de diciembre de 2011, en la cual las partes regularon el procedimiento para la imposición de desincentivos operativos al Concesionario, es válida y eficaz, excepto lo que dispone en el numeral 4º de la cláusula 131.2, pues en tal evento debe aplicarse, cuando proceda, el artículo 86 de la ley 1474 de 2011.

TERCERO: Por las razones expuestas en la parte motiva, denegar todas las restantes pretensiones principales y subsidiarias de la demanda arbitral de EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. en contra de la SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S., por lo expuesto en la parte motiva. II. DISPOSICIONES COMUNES PRIMERO: Abstenerse de imponer condena en costas y sin lugar a la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso, por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Declarar causado el cincuenta por ciento (50%) restante de los honorarios establecidos y el IVA correspondiente de los árbitros y la secretaria por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del Presidente del Tribunal, quien procederá a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos de funcionamiento del Tribunal, y a devolver el remanente a la Parte Convocante y Convocada en proporciones iguales, quienes entregarán a los Árbitros y la Secretaria los certificados de las retenciones realizadas individualmente a nombre de cada uno de ellos, en relación con el 50% de sus honorarios.

Asimismo, ordenar el pago de la contribución arbitral a cargo de los Árbitros y el Secretario, para lo cual, el Presidente hará las deducciones y librará las comunicaciones respectivas.

TERCERO: Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes y al Ministerio Público, con las constancias de ley, y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. __________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 362 Esta providencia quedó notificada en audiencia. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD DE OBJETO ÚNICO CONCESIONARIA ESTE ES MI BUS S.A.S. CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. ____________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 363 TABLA DE CONTENIDO I.

ANTECEDENTES 1. PARTES

2. PACTO ARBITRAL 3.TRÁMITE ARBITRAL 3.1. La demanda arbitral 3.2. Nombramiento de los árbitros 3.3. Instalación del Tribunal y notificación de la demanda 3.4. Contestación de la demanda principal y demanda de reconvención 3.5. La reforma de la demanda principal y su trámite 3.6. Audiencia de Conciliación y fijación de honorarios 3.7.

Primera Audiencia de Trámite 3.8 Pruebas

4. LAS DEMANDAS Y SU CONTESTACIÓN 4.1. La demanda arbitral principal reformada 4.2. Contestación de la demanda arbitral principal y excepciones interpuestas 4.1. La demanda arbitral de reconvención

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

7. DURACIÓN DEL PROCESO Y OPORTUNIDAD DEL LAUDO II. CONSIDERACIONES

1. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

2. LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE COMPETENCIA

3. LA DEMANDA ARBITRAL PRINCIPAL REFORMADA 3.1. Pretensión relacionada con la nulidad de la matriz de riesgos. 3.2. Pretensiones declarativas en relación con la integración del sistema.. 50 3.3. Pretensiones en relación con los desincentivos. 3.4. Pretensiones en relación con los sobrecostos por adquisición de vehículos Euro V. 3.5.

Pretensiones de incumplimiento relacionadas con la flota usada. 3.6. Pretensiones de incumplimiento relacionadas con la entrega de patios zonales definitivos 3.8. Pretensiones Condenatorias

4. LAS OTRAS EXCEPCIONES CONTRA LA DEMANDA ARBITRAL PRINCIPAL REFORMADA

5. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN

5. EL JURAMENTO ESTIMATORIO

6. LAS COSTAS III. PARTE RESOLUTIVA

Sociedad De Objeto Único Concesionaria Este Es Mi Bus S.A.S. vs. Empresa De Transporte Del Tercer Milenio Transmilenio S.A.