REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ARBITRAL DE ANGELCOM S.A.S. Contra EMPRESA DEL TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A Bogotá D.C. 9 de octubre de 2020 2 LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., nueve (9) de octubre de dos mil veinte (2020) Surtida como se encuentra la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal profiere en derecho el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre ANGELCOM S.A.S., de una parte, (en adelante la Demandante) y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. de la otra (en adelante la Demandada), previos los siguientes:
ANTECEDENTES I. EL CONTRATO Esta controversia tiene como fundamento el Contrato de Concesión para el recaudo en el sistema Transmilenio, celebrado entre ANGELCOM S.A.S. y la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., de fecha diecinueve (19) de abril del año dos mil (2000)1. II. EL PACTO ARBITRAL El pacto arbitral, invocado en la demanda por la parte convocante ANGELCOM S.A.S.., se encuentra contenido en la cláusula 264 del Contrato, la cual señala: “TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO.
Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación de este contrato, que no sea posible solucionar amigablemente, mediante arreglo directo o conciliación, será dirimida por un Tribunal de Arbitramento, el cual se regirá por las siguientes reglas: 264.1 El Tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros, designados de común acuerdo por las partes, cuando la cuantificación de la pretensión o la valoración del conflicto sea igual o superior a Dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la presentación de la respectiva solicitud de citación del Tribunal.
En el caso en que el valor de estimación del conflicto o las pretensiones se encuentren por debajo de tal valor, se designará un único árbitro. 264.2 La designación del (los) árbitros(s) deberá realizarse dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha en que se entienda agotada la 1 Folio 7 del Cuaderno de Pruebas No. 1 del expediente 3 etapa de conciliación. Si tal acuerdo no se lograra, las partes recurrirán a la Cámara de Comercio de Bogotá para que sea ésta quien los designe. 264.3 Los árbitros decidirán en derecho. 264.4 El Tribunal se sujetará al Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y se regirá por lo previsto en esta cláusula y por todas las disposiciones aplicables, el particular el Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991, la Ley 446 de 1998 y el Decreto 1818 de 1998, o por las normas que lo adicionen, modifiquen o reemplacen. 264.5 En la medida en que las normas legales así lo exijan, las disputas relacionadas con la aplicación y efectos de las cláusulas de caducidad, terminación unilateral, interpretación unilateral y modificación unilateral, no podrán ser sometidas al arbitramento. 264.6 El Tribunal sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, o en cualquier otro lugar que designen las partes de común acuerdo. 264.7 Los gastos que ocasione el Tribunal de Arbitramento, serán cubiertos por la parte que resulte vencida.”2 III.
PARTES PROCESALES Parte Demandante La sociedad ANGELCOM S.A.S., con NIT. 860062719 - 2 y con domicilio principal en Bogotá D.C., representada legalmente por JAVIER CORTÁZAR MORA, mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.146.314 de Usaquén, sociedad constituida mediante escritura pública No. 2864 otorgada en la Notaría Séptima de Bogotá con fecha diez (10) de julio de mil novecientos ochenta (1980) y con renovación de matrícula del veintiocho (28) de marzo de dos mil dieciocho (2018), según consta en los certificados de existencia y representación legal expedidos por la Cámara de Comercio, que obran a folios 43 a 46 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente.
Parte Demandada La sociedad EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., sociedad por acciones constituida entre entidades públicas del orden distrital, bajo la forma de sociedad anónima de carácter comercial con aportes públicos, autorizada mediante acuerdo No. 4 de febrero de 1999 del 2 Folio 7 del Cuaderno de Pruebas No. 1 del expediente 4 Concejo Distrital de Bogotá, constituida mediante escritura pública No. 1528 del trece (13) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999), registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá con NIT. 830063506 – 6 y con renovación de matrícula del veintiséis (26) de marzo de dos mil dieciocho (2018), según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio que obra a folios 47 a 50 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente.
IV. ETAPA INICIAL 1. El día veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018), la parte convocante, por conducto de apoderado especial, presentó la demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de comercio de Bogotá.3 2. El día dieciocho (18) de octubre de dos mil dieciocho (2018), se efectuó reunión de designación de árbitros en la cual las partes nombraron a los doctores: FERNANDO ALBERTO ROLDÁN SARMIENTO, RAMIRO SAAVEDRA BECERRA y WILLIAM BARRERA MUÑOZ.
De dicha designación fueron informados los árbitros, quienes dentro del término previsto para el efecto aceptaron el cargo.4 3. El día trece (13) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), el apoderado de la parte convocada solicitó relevo del doctor WILLIAM BARRERA MUÑOZ, quien renunció al cargo de árbitro y en su lugar se designó al doctor HERNANDO HERRERA MERCADO, quien dentro del término previsto para el efecto aceptó el cargo.5 4.
El Tribunal se instaló el día dieciocho (18) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), fecha en la cual se designó como secretaria a la doctora LAURA MARCELA RUEDA ORDÓÑEZ, se inadmitió la demanda y se ordenó su subsanación.6 5. El día veintiséis (26) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), dentro del término de ley, el apoderado de la parte convocante presentó escrito de subsanación de la demanda.7 6.
El día quince (15) de enero de dos mil diecinueve (2019), se aceptó el cargo por parte de la secretaria y se dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 15 de la ley 1563 de 2012.8 7. El día veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019), se posesionó como secretaria la doctora LAURA MARCELA RUEDA ORDÓÑEZ.9 3 Folios 1 a 40 del cuaderno Principal No. 1 del expediente 4 Folios 132 a 146 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 5 Folios 148 a 176 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 6 Folios 180 a 184 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 7 Folios 197 a 206 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 8 Folio 210 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 9 Folios 212 a 213 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 5 8.
El día veintiocho (28) de enero de dos mil diecinueve (2019), el Tribunal admitió la demanda, ordenó notificar personalmente a la parte convocada y al MINISTERIO PÚBLICO el auto admisorio, correr traslado de la misma por el término de 20 días hábiles y se ordenó la notificación de lo anterior a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO.10, por lo que se indicó que el término solo comenzaría a correr al vencimiento del término común de veinticinco (25) días después de surtida la última notificación, en cumplimiento de lo establecido por el artículo 612 del C.G.P. 9.
El día primero (1) de febrero de dos mil diecinueve (2019), se notificó personalmente mediante envío de correo al buzón electrónico, en los términos del artículo 612 del Código General del Proceso, el auto admisorio de la demanda a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, al MINISTERIO PÚBLICO y a la parte convocada.11 10.
El día seis (6) de febrero de dos mil diecinueve (2019), dentro de la oportunidad legal, el apoderado de la parte convocada radicó memorial por el cual interpuso recurso de reposición contra el Auto 3 por el cual el Tribunal admitió la demanda.12 11. El día siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019) por secretaria se fijó en lista el traslado del recurso de reposición.13 12.
El día doce (12) de febrero de dos mil diecinueve (2019), el apoderado de la parte demandante descorrió el traslado del recurso.14 13. El día veinte (20) de febrero de dos mil diecinueve (2019) se presentó renuncia por parte del Dr. FERNANDO ALBERTO ROLDÁN SARMIENTO, presidente del Tribunal.15 14. El día veinticinco (25) de febrero de dos mil diecinueve (2019) por secretaría se remitió el expediente al Centro de Arbitraje con el fin de adelantar el trámite respectivo de reemplazo del doctor Roldán.16 15.
El día cinco (5) de marzo de dos mil diecinueve (2019), el doctor JESUS VALL DE RUTEN RUIZ presentó renuncia como apoderado de ANGELCOM S.A.S.17 10 Folios 214 a 217 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 11 Folios 218 a 236 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 12 Folios 237 a 253 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 13 Folio 254 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 14 Folio 255 a 277 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 15 Folio 278 a 279 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 16 Folios 282 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 17 Folio 283 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 6 16.
El día once (11) de marzo de dos mil diecinueve (2019) el Centro de Arbitraje comunicó al suplente personal Dr. CARLOS BETANCUR JARAMILLO sin recibir pronunciamiento alguno.18 17. El día tres (3) de abril de dos mil diecinueve (2019) se realizó reunión para designación de árbitros en la cual los apoderados decidieron aplazar nombramiento y anunciaron que remitirían el nombre del árbitro y su suplente por correo electrónico.19Por la parte convocante se presentó el doctor RAÚL AUGUSTO BUITRAGO RUÍZ, quien aportó el respectivo poder con facultad expresa para designar árbitros.20 18.
El día siete (7) de junio de dos mil diecinueve (2019) por correo electrónico el apoderado de la parte convocada informó los nombres de los árbitros designados, doctores JORGE ENRIQUE SANTOS RODRÍGUEZ como principal y JOSE HUMBERTO MEZA como suplente.21 Este nombramiento fue confirmado por correo electrónico por el apoderado de la parte convocante el día diez (10) de junio de dos mil diecinueve (2019).22 19.
El día veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019) el Centro de Arbitraje remitió a las partes y la secretaría del Tribunal la aceptación del Dr. Santos y dio cumplimiento del trámite del deber de información.23 20. El trámite estuvo suspendido desde los días veinte (20) de febrero de dos mil diecinueve (2019) hasta el día ocho (8) de julio de dos mil diecinueve (2019) ambas fechas incluidas.24 21.
El día quince (15) de julio de dos mil diecinueve (2019), el Tribunal fijó fecha para llevar a cabo la siguiente audiencia.25 22. El día veintinueve (29) de julio de dos mil diecinueve (2019), el Tribunal resolvió el recurso de reposición y confirmó el auto 3 de fecha veintiocho (28) de enero de dos mil diecinueve (2019). Además, reconoció personería al doctor RAÚL AUGUSTO BUITRAGO RUIZ en calidad de apoderado judicial de la parte convocante.26 23.
El día veintiocho (28) de agosto de dos mil diecinueve (2019), el apoderado de la parte convocada presentó escrito de contestación de la demanda en la cual formuló excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio, aportó y solicitó 18 Folios 287 a 289 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 19 Folio 300 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 20 Folio 293 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 21 Folio 302 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 22 Folio 303 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 23 Folio 314 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 24 Folio 322 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 25 Folios 325 a 328 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 26 Folios 330 a 343 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 7 pruebas.
De igual forma pidió que en virtud de los artículos 226 y 227 del CGP se le concediera un término suficiente para aportar un dictamen pericial contable y un dictamen pericial técnico informático.27 24. El día dos (2) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), el Tribunal le concedió a la parte convocada término para aportar los dictámenes anunciados y corrió traslado a la convocante de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio28. 25.
El día diez (10) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), dentro del término de ley, el apoderado de la parte convocante presentó memorial por medio del cual descorrió el traslado de las excepciones de mérito formuladas frente a la demanda. En el mismo escrito, descorrió el traslado de la objeción propuesta por la parte convocada al juramento estimatorio contenido en la demanda.29 26.
El día doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), el Tribunal fijó fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación de que trata el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012 para el día veintisés (26) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) a las dos de la tarde (2:00 p.m.) 30 27. El día veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) a la una y treinta de la tarde (1:30 p.m.) el apoderado de ANGELCOM S.A.S., presentó dentro de la oportunidad legal reforma de la demanda.
Por lo anterior, el Tribunal aplazó la audiencia de conciliación programada.31 28. En la misma fecha, el apoderado de la parte convocada solicitó a su contraparte por correo electrónico con copia a la secretaría la remisión de la reforma de la demanda presentada de conformidad con lo establecido en el numeral 14 del artículo 78 del Código General del Proceso.
En respuesta a esa solicitud el apoderado de ANGELCOM S.A.S. remitió correo electrónico a la secretaría, por el cual puso en conocimiento lo anterior manifestando su oposición a la solicitud realizada por el apoderado de la parte convocada con fundamento en el numeral 4 del artículo 93 del Código General del Proceso, por lo que solicitó que se indicara que la solicitud de su contraparte era improcedente.32 29.
El día primero (1) de octubre de dos mil diecinueve (2019) venció en silencio el término para aportar los dictámenes anunciados por la parte convocada en su contestación de la demanda. 30. El día dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019), el Tribunal inadmitió la reforma de la demanda y ordenó su subsanación. Adicionalmente exhortó a las 27 Folios 344 a 406 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 28 Folios 407 a 408 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 29 Folios 410 a 414 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 30 Folios 415 a 417 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 31 Folios 422 a 462 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 32 Folio 470 a 471 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 8 partes y a sus apoderados para que dieran cumplimiento de lo previsto en el numeral 14 del artículo 78 del Código General del Proceso.33 31.
El día tres (3) de octubre de dos mil diecinueve (2019), el apoderado de la parte convocada remitió por correo electrónico memorial en el cual solicitó que se impusiera multa a la parte convocante por incumplir deliberadamente sus deberes en este proceso.34 32. El día cuatro (4) de octubre de dos mil diecinueve (2019), el apoderado de la parte convocante envió por medios electrónicos la reforma de la demanda a la parte convocada, al agente del Ministerio Público y a la secretaria del Tribunal.35 33.
El día diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019), dentro del término de ley, el apoderado de la parte convocante presentó escrito de subsanación de la demanda, atendiendo a lo dispuesto en el Auto 9 proferido por el Tribunal Arbitral.36 34. De la solicitud presentada por el apoderado de la parte convocada, mencionada en el numeral 31 anterior, se corrió traslado mediante fijación en lista, el diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019).37 35.
El día once (11) de octubre de dos mil diecinueve (2019), dentro del término de ley, el apoderado de ANGELCOM S.A.S., por medios electrónicos, presentó memorial por medio del cual descorrió el traslado de la solicitud presentada.38 36. El día dieciocho (18) de octubre de dos mil diecinueve (2019), el Tribunal negó la solicitud presentada por el apoderado de la parte convocada, admitió la reforma de la demanda y corrió traslado de la misma a la parte convocada y al MINISTERIO PÚBLICO, por el término previsto en el artículo 93 del CGP.39 37.
El día veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019), por medios electrónicos el apoderado de la parte convocada presentó memorial por el cual interpuso recurso de reposición.40 38. El día ocho (8) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) por secretaría se fijó en lista el traslado del recurso de reposición.41 33 Folios 472 a 475 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 34 Folios 477 a 481 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 35 Folios 482 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 36 Folio 483 a 511 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 37 Folio 512 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 38 Folio 513 a 516 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 39 Folio 517 a 521 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 40 Folio 523 a 533 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 41 Folio 534 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 9 39.
El día catorce (14) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), el apoderado de la parte demandante descorrió el traslado del recurso.42 40. El día veintidós (22) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), el Tribunal confirmó el auto 11 de fecha dieciocho (18) de octubre de dos mil diecinueve (2019), por medio del cual el Tribunal admitió la reforma de la demanda presentada por ANGELCOM S.A.S. contra EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A.43 41.
El día nueve (9) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), el apoderado de la parte convocada presentó escrito de contestación de la reforma de la demanda en la cual formuló excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio, aportó y solicitó pruebas. En el mismo escrito en virtud de los artículos 226 y 227 del CGP anunció la presentación de dictámenes de parte contable – financiero y técnico informático y solicitó se le concediera un término suficiente para aportarlos.44 42.
El día trece (13) de enero de dos mil veinte (2020), el Tribunal le concedió a la parte convocada término para aportar los dictámenes anunciados y corrió traslado a la convocante de las excepciones de mérito y la objeción al juramento estimatorio. En la misma fecha, fijó fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación de que trata el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012.45 43.
El día veintiuno (21) de enero de dos mil veinte (2020), por medios electrónicos la parte demandante descorrió el traslado de las excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio, propuestas en la contestación de la demanda, sin aportar ni solicitar nuevas pruebas.46 44. El día tres (3) de febrero de dos mil veinte (2020), se llevó a cabo la audiencia de conciliación de que trata el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, la cual se declaró fracasada, se ordenó continuar con el trámite y tuvo lugar la audiencia de fijación de gastos y honorarios, los cuales fueron pagados en su totalidad y de manera oportuna por la parte convocada. 47 CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE I.
HECHOS DE LA REFORMA DE LA DEMANDA SUBSANADA “Los siguientes son los principales HECHOS que constituyen la causa petendi de la presente demanda. 42 Folio 535 a 536 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 43 Folio 537 a 541 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 44 Folios 1 a 121 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente 45 Folios 122 a 125 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente 46 Folios 126 a 128 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente 47 Folios 129 a 136 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente 10 5.1.
En el año 1999 el Distrito Capital de Bogotá decidió adoptar un nuevo Sistema de Transporte Público Masivo de Pasajeros Urbano denominado Sistema TransMilenio y por ello, el Concejo de Bogotá, mediante Acuerdo Distrital No. 004 de 1999, autorizó la constitución de una sociedad anónima de naturaleza pública, del orden distrital, denominada EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. - TRANSMILENIO S.A. 5.2.
El Sistema de Transporte Masivo de Pasajeros urbanos TransMilenio, en la ciudad de Bogotá, fue estructurado para implementarse y desarrollarse por fases, iniciando por la FASE I en el año 2000, estimándose la finalización de su última fase según el P.O.T. de aquella época, para el año 2010, tal como consta en la PARTE I del contrato de concesión para la explotación de recaudo suscrito entre TRANSMILENIO S.A. y ANGELCOM S.A. en abril 19 de 2000. 5.3.
En desarrollo de ese nuevo concepto de transporte público para la ciudad de Bogotá y surtido el correspondiente procedimiento licitatorio, TRANSMILENIO S.A. suscribió con ANGELCOM S.A. el 19 de abril de 2000, el respectivo CONTRATO DE CONCESIÓN PARA EL RECAUDO DE LA FASE I EN EL SISTEMA TRANSMILENIO, cuyo objeto lo constituyó “la explotación económica del Recaudo del Sistema Transmilenio por el concepto de venta del servicio detransporte público de pasajeros sobre las troncales Avenida Caracas, Autopista Norte y Calle 80”. 5.4.
La operación del mencionado CONTRATO DE CONCESIÓN SIN NÚMERO PARA EL RECAUDO DE LA FASE I EN EL SISTEMA TRANSMILENIO se inició el día 6 de enero de 2001, finalizando satisfactoriamente dicha etapa el día 21 de diciembre de 2015. 5.5. La FASE II del SISTEMA TRANSMILENIO entró a operar a finales del año 2003; es por ello que el día 4 de junio de 2003, previa adjudicación de la respectiva Licitación Pública, TRANSMILENIO S.A., suscribió con la UNIÓN TEMPORAL FASE II, (cuyo miembro mayoritario en un 70% fue ANGELCOM) el CONTRATO DE CONCESIÓN No. 183 DE 2003 PARA EL RECAUDO NO EXCLUSIVO DE TARIFAS EN EL SISTEMA TRANSMILENIO cuyo objeto lo constituyó el otorgamiento “en concesión no exclusiva [de] la explotación económica de las actividades de recaudo del servicio de transporte público terrestre automotor masivo urbano de pasajeros en las estaciones que determine TRANSMILENIO S.A., bajo vigilancia y control de TRANSMILENIO S.A., y dentro deL término de la vigencia del contrato de concesión. 5.6.
La operación del referido CONTRATO DE CONCESIÓN PARA LA EXPLOTACÍON DEL RECAUDO DE LA FASE II DEL SISTEMA TRANSMILENIO No.0183 de 2003, se inició el día 21 de diciembre de 2003 y culminó satisfactoriamente el 21 de diciembre de 2015, por vencimiento del plazo contractualmente establecido para la etapa operativa. Conforme al contrato la citada UNIÓN TEMPORAL se adhirió al CONVENIO PARA LA CONSTITUCION-EL COMITÉ DE GESTION DEL SISTEMA DE RECAUDO DEL SISTEMA TRANSMlLENIO. 5.7.
Durante la ejecución de la etapa operativa de cada uno de sus referidos Contratos de Concesión, tanto ANGELCOM S.A., como la UNIÓN TEMPORAL FASE II, tenían a su cargo la obligación, entre otras, de adquirir y distribuir a los usuarios de la Fase I y de la Fase II del Sistema TransMilenio, respectivamente, la correspondiente Tarjeta Inteligente sin Contacto -TISC- chip MIFARE, mejor conocida entre la ciudadanía como Tarjeta Capital (de color azul ), la cual les permitía a estos últimos ingresar a la zona paga de los Portales y Estaciones de las ya señaladas fases del Sistema TransMilenio 5.8.
La Compra de TISC capital se inicia a partir del año 2000, y era el medio de pago utilizado en el sistema Transmilenio Fases I y II; su identificación inicial fue de color: amarillo (1 viaje), rojo (2 viajes), y azul (10 viajes). Posteriormente, año 2002 quedo solo la azul con carga variable de 1 a 50 viajes 11 5.9. Para efectos de la importación y compra de dichas tarjetas inteligentes sin contacto -TISC- y demás trámites correspondientes, en desarrollo del citado CONVENIO PARA LA CONSTITUCION-EL COMITÉ DE GESTION DEL SISTEMA DE RECAUDO DEL SISTEMA TRANSMlLENIO, los referidos Concesionarios del Recaudo de las citadas Fase I y Fase II, acordaron en sesión del Comité de Recaudadores que el responsable de su adquisición sería, como efectivamente lo fue, ANGELCOM S.A. 5.10.
Es así como desde el año 2000 para el caso de ANGELCOM (FASE I), y desde finales de diciembre de 2003 para la UNIÒN TEMPORAL FASE II, se empezaron a adquirir dichas tarjetas inteligentes sin contacto tecnología MIFARE, a efectos de ser distribuidas gratuitamente a los usuarios en los portales y estaciones de las Fases en mención. 5.11.
El histórico de compra de la tarjeta inteligente sin contacto por parte de ANGELCOM, para ser distribuidas entre las Fases I y II del Sistema TransMilenio en los primeros 11 años, y antes de ingresar el SIRCI (Fase III del Sistema 30 de junio de 2012) y los buses zonales del SITP es el siguiente: Histórico de Compra de TISC - Concesionarios F1+F2 (Cantidad de TISC/año) AÑO COMPRAS TISC CAPITAL ANUAL 2000 68.346 2001 1.565.710 2002 681.512 2003 350.000 2004 244.000 2005 520.263 2006 762.000 2007 492.000 2008 695.000 2009 460.500 2010 485.000 2011 653.000 5.12.
Ahora bien durante la ejecución de los citados contratos de concesión del recaudo Fase I (ANGELCOM), y Fase II (UNIÓN TEMPORAL FASE II), del SISTEMA TRANSMILENIO, el Distrito Capital en el año 2006 estableció un plan maestro de movilidad a través del Decreto Distrital 319 de 2006, creando un nuevo sistema de transporte público denominado SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE PÙBLICO – SITP-. 5.13.
Para el año 2009, el Distrito Capital expide el Decreto Distrital No. 309 de 2009, mediante el cual adopta para la ciudad de Bogotá ese nuevo Sistema Integrado de Transporte Público –SITP-. El citado Decreto Distrital No. 309 de 2009, en su artículo 17 definió el Sistema Integrado de Recaudo, Control e Información y Servicio al usuario -SIRCI-, así: Artículo 17º.
Definición. El Sistema Integrado de Recaudo, Control e Información y Servicio al usuario -SIRCI- es el conjunto de software, hardware y demás componentes que permiten la gestión y operación de recaudo de los centros de control troncal y zonal, de información y servicio al usuario, la consolidación de la información y la conectividad de la totalidad del 12 SITP, el cual estará a cargo del ente gestor del SITP, quien efectuará además los controles respectivos”.
En el artículo 18 ídem determina que la selección del concesionario del SIRCI se realizaría por TRANSMILENIO S.A. (ente gestor) a través de licitación pública. 5.14. Finalmente se llevó a cabo la licitación pública TMSA-LP-003 de 2011, adjudicando TRANSMILENIO S.A. dicha licitación a la promesa de sociedad futura Recaudo Bogotá S.A.S, mediante la Resolución No. 327 de julio 15 de 2011 5.15.
El 1º de agosto de 2011, TRANSMILENIO S.A. y Recaudo Bogotá S.A.S., suscribieron el contrato de concesión del SIRCI No.001 de 2011, asumiendo dicho concesionario entre otras obligaciones la explotación del recaudo de la Fase III (Calle 26 y Cra 10a) del Sistema Transmilenio, así como de los buses zonales (buses azules) del SITP. Igualmente dicho concesionario entre sus obligaciones contractuales estaba que al finalizar los contratos de concesión de recaudo previamente existentes de las Fases I y II del Sistema TransMilenio asumirían dichas fases, como efectivamente sucedió a partir del 22 de diciembre de 2015. 5.16.
TRANSMILENIO S.A. autorizó el inicio de la Fase III del Sistema TransMilenio a partir de junio 30 de 2012, donde el usuario de dicho Sistema se ve obligado a utilizar dos tarjetas, la previamente existente tarjeta capital tecnología MIFARE para ser usada únicamente en las Fases I y II, y una nueva denominada Tu Llave Tecnología INFINEON para ser usada en la Fase III y los buses zonales del SITP, esta última a cargo del nuevo concesionario Recaudo Bogotá S.A.S. 5.17.
De igual manera el Distrito Capital expide el 23 de julio de 2012 el Decreto No.356, por el cual se estableció la tarifa del servicio de transporte urbano masivo de pasajeros del Sistema TransMilenio y del componente zonal del Sistema Integrado de Transporte Público "SITP" en el Distrito Capital. El citado decreto estableció además del valor de la tarifa del Sistema TransMilenio y de los buses zonales del SITP, una serie de novedades, pues creó la tarifa diferencial dependiendo si era hora pico u hora valle, o fines de semana, o mayores adultos. 5.18.
Con ocasión de la expedición del Decreto Distrital 356 de julio 23 de 2012, la tarjeta capital que cargaba viajes (de 1 a 50), se convirtió en monedero electrónico, es decir quedó habilitada para cargar dinero, ya no viajes. 5.19 Durante el período comprendido entre el 30 de junio de 2012 y diciembre 21 de 2015, operaron simultáneamente tres (3) Concesionarios de Recaudo para el Sistema TransMilenio, así: FASE I: ANGELCOM S.A. Etapa de Operación: 06 de enero de 2001 al 21 de diciembre de 2015.
FASE II: UNIÓN TEMPORAL FASE II. Etapa de Operación: 21 de diciembre de 2003 al 21 de diciembre de 2015. FASE III: RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. Etapa de Operación: A partir de junio 30 de 2012 y 15 años más. 13 BUSES ZONALES SITP: RECAUDO BOGOTÁ S.A.S. Etapa de Operación: A partir de septiembre de 2012 y 15 años más. A partir de diciembre 22 de 2015, Recaudo Bogotá S.A.S. asumió la operación de recaudo de las Fases I y II, por vencimiento del plazo contractual de la etapa de operación de los concesionaros previamente existentes (ANGELCOM y la UNIÓN TEMPORAL FASE II). 5.20.
Teniendo en cuenta esos hechos nuevos (Nuevo concesionario de recaudo en la Fase III del Sistema TransMilenio, buses zonales del SITP y expedición del Decreto 356 de julio de 2012), los concesionarios de recaudo de las Fases I y II empezaron a evidenciar un aumento considerable e inusitado de uso de tarjetas capital (azules), que por primera vez no estaban retornando al sistema, lo que obligó a los citados recaudadores a aumentar exponencialmente la distribución de dichas tarjetas en sus portales y estaciones de dichas fases del sistema. 5.21 Tal incremento inusitado en la cantidad de tarjetas capital, fue informado oportunamente por ANGELCOM a TRANSMILENIO S.A., mediante múltiples y reiterativas comunicaciones escritas que se volvieron reiterativas desde el segundo semestre de 2012, año 2013, año 2014 y año 2015, tal como se demuestra con las pruebas documentales. 5.22.
ANGELCOM ante el silencio del ente gestor, acudió al procedimiento de solución de conflictos establecido en su respectivo contrato, pues evidenció una carga excepcional injustificada y gravemente onerosa contra tal concesionario, radicando así el respectivo conflicto. 5.23 ANGELCOM S.A., instauró reclamación formal ante TRANSMILENIO S.A., el día 1º de marzo de 2013, mediante la comunicación GG 105 de 2013. 5.24.
TRANSMILENIO S.A., no dio aplicación al procedimiento contractual establecido, frente a la reclamación formal que le fue presentada el día de marzo de 2013. 5.25. TRANSMILENIO S.A., mediante oficio 2013EE3567 de abril 2 de 2013, despachó desfavorablemente la reclamación elevada por ANGELCOM S.A mediante oficio 2013EE3567 del 02 de abril de 2013. 5.26.
Ante el desconocimiento en que incurrió TRANSMILENIO S.A., respecto del procedimiento contractual, con ocasión de su reclamación ANGELCOM S.A., presentó nuevamente reclamación por tal asunto mediante la comunicación GG-0413 de agosto 27 de 2013, de conformidad con lo establecido en la cláusula 262 del Contrato de Concesión. 5.27. Esta vez TRANSMILENIO S.A., dio inicio a la etapa de arreglo directo mediante citación realizada el 11 de septiembre de 2013 a través del oficio 2013EE11762, la cual tuvo una duración de ¡veintiséis (26) meses!, en razón a que al realizar la primera reunión, dicha Entidad suspendió los términos y por ende la citada etapa. 5.28.
TRANSMILENIO S.A., no buscó una solución rápida y eficaz a favor de ANGELCOM, como se lo obligaba la Ley 80 de 1993 y el propio contrato de concesión, limitándose a suspender los términos de dicho conflicto por más de 26 meses, no obstante contar con concepto jurídico expedido en su momento por el Subgerente jurídico de la época (Dr. Ernesto Cadena Rojas) y con destino al Subgerente Económico 14 también de la época (Dr. Carlos Garzón Saboyá), que señala como conclusión lo siguiente: “Corolario de lo anterior, esta Subgerencia Jurídica evidencia que, con la aplicación de medidas de integración físicas del medio de pago se ha podido ver afectado el equilibrio de la obligación contenida en la cláusula 84 del contrato celebrado en el año 2000 con ANGELCOM S.A., tal y como se manifestó en su momento por la dependencia competente para el caso, en tal sentido se considera que con dicha aplicación se ha impuesto cargas excepcionales al contratista ANGELCOM S.A. las cuales deberán ser valoradas y cuantificadas una vez más por el área competente de TRANSMILENIO S.A., ello es la Subgerencia Económica.
“Lo anterior a fin de facilitar el restablecimiento económico del equilibrio contractual consagrado en la cláusula 84 del contrato de concesión sin número de 2000 suscrito con el operador ANGELCOM S.A.” 5.29. Esa carga excesiva y gravemente onerosa a partir de agosto de 2012, en contra de ANGELCOM S.A., se observa de manera prístina en el siguiente inventario histórico Histórico de Compra de TISC - Concesionarios F1+F2 (Cantidad de TISC/año) AÑO COMPRAS TISC CAPITAL ANUAL 2000 68.346 2001 1.565.710 2002 681.512 2003 350.000 2004 244.000 2005 520.263 2006 762.000 2007 492.000 2008 695.000 2009 460.500 2010 485.000 2011 653.000 2012 1.023.338 2013 1.766.000 2014 2.655.400 Fuente: Angelcom S.A. 5.30.
TRANSMILENIO S.A. no buscó una solución pronta y eficaz, no obstante tener en su poder toda la información que le suministró oportunamente ANGELCOM desde el mismo momento en que acaecieron los hechos (agosto de 2012) y que continuaron en el año 2013 y 2014, así como la propia información generada por dicho ente gestor en torno a este asunto, con ocasión de que en el primer semestre de 2014 convocó a varias reuniones conjuntas con sus subgerencias jurídicas y económicas, y con la asistencia y participación de ANGELCOM, las cuales se llevaron a cabo muchas de ellas en el Club de Ejecutivos de la Calle 26, donde el ente gestor presentó su análisis a dicha información, corroborando lo señalado por el concesionario.
ANGELCOM. 15 5.31. En el entretanto y sin dar solución de fondo, TRANSMILENIO S.A., mediante oficio 2014EE4969 de marzo 19 de 2014, autorizó tanto a ANGELCOM como a la UNIÓN TEMPORAL FASE II para que a partir del 25 de diciembre de 2014 dejaran de distribuir la tarjeta capital (de color azul en la Fase I y en la Fase II del Sistema TransMilenio, como efectivamente acaeció a partir de dicha fecha. 5.32.
TRANSMILENIO S.A., omitió así mismo igualar el precio de las diferentes tarjetas utilizadas en el Sistema TransMilenio y en el SITP, no obstante las reiteradas peticiones que en ese sentido elevaron los Concesionarios del Recaudo de la Fase I ANGELCOM S.A., y de la Fase II UNIÓN TEMPORAL FASE II, ya que la tarjeta capital fue siempre gratuita para el usuario, más no así la tarjeta Tu Llave que posteriormente tenía un costo para éste de tres mil pesos ($3.000). 5.33.
Ante las reiteradas peticiones de ANGELCOM S.A., el Ente Gestor finalmente después de 26 meses de tener suspendido el conflicto en mención, reanudó la etapa de arreglo directo en octubre 2 de 2015. 5.34. La referida etapa de arreglo directo fracasó, pues finalmente TRANSMILENIO S.A., no acogió la respectiva reclamación presentada por ANGELCOM S.A., tal como consta en el Acta de octubre 2 de 2015. 5.35.
Esa mayor compra de tarjetas capital,entre agosto de 2012 a noviembre de 2014 ascendió a una cantidad de TRES MILLONES CUATROCIENTOS SEIS MIL TRESCIENTAS VEINTIOCHO (3.406.328) y significó una carga excesiva injustificada y gravemente onerosa para ANGELCOM S.A. 5.36. Esa mayor cantidad de 3 046.328 Tarjetas Capital (de color azul), no obedeció a un incremento de la demanda de nuevos usuarios, tal como claramente se observa al comparar el inventario de tarjetas contra el de ventas es decir, no le significó ningún beneficio a los Concesionarios de Recaudo de las Fases I ANGELCOM S.A., y II UNIÓN TEMPORAL FASE II. 5.37.
Algunos funcionarios de TRANSMILENIO S.A., que estudiaron las solicitudes y el planteamiento de conflicto presentados por ANGELCOM S.A., conceptuaron sobre la existencia del sobrecosto aludido., tal como consta en el memorando proferido por el Subgerente Jurídico de dicho ente gestor y dirigido al Subgerente Económico de tal empresa. 5.38.
Una vez finalizados tanto el Contrato de Concesión celebrado con ANGELCOM S.A., como el Contrato de Concesión No. 183 celebrado con la UNIÓN TEMPORAL FASE II, los respectivos Concesionarios revirtieron durante su último año de operación (febrero a septiembre de 2015) y a favor de TRANSMILENIO S.A., según lo ordenado por dicho ente gestor mediante la resolución 468 del 12 de agosto de 2014, todos los bienes que conformaban en su momento su respectiva plataforma tecnológica de recaudo, tal como consta en la respectiva certificación expedida por la Entidad Estatal Concedente el día 23 de diciembre de 2015. 5.39.
El 28 de abril de 2016, ANGELCOM S.A., formalizó ante la Procuraduría General de la Nación, la solicitud de convocatoria a una Audiencia de Conciliación prenjudicial, con citación de la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A., con la finalidad de procurar un acuerdo conciliatorio en relación con las controversias surgidas por razón y/o con ocasión del incremento excesivamente oneroso de las Tarjetas Capital (de color azul). 16 5.40.
El 25 de julio de 2016, en el Despacho de la Procuraduría Tercera Judicial II para Asuntos Administrativos se llevó a cabo la correspondiente Audiencia de Conciliación prenjudicial, la cual se declaró fallida “por la imposibilidad de llegar a un acuerdo por falta de ánimo conciliatorio de la convocada”. 5.41. El 14 de diciembre de 2017, TRANSMILENIO S.A., y ANGELCOM S.A.S., suscribieron el ACTA DE LIQUIDACIÓN FINAL DEL CONTRATO DE CONCESIÓN SIN NÚMERO DE 2000 CELEBRADO ENTRE TRANSMILENIO S.A. Y ANGELCOM S.A. (HOY ANGELCOM S.A.S. ”, en virtud de la cual “las partes se declaran a paz y salvo en todo aquello que no quedó contemplado en las salvedades realizadas en el presente documentos por parte [de] ANGELCOM S.A.S. (antes ANGELCOM S.A. y TRANSMILENIO S.A.”. 5.42.
En el Acta de Liquidación Bilateral Final del “CONTRATO DE CONCESIÓN PARA EL RECAUDO EN EL SISTEMA TRANSMILENIO” suscrita en diciembre 14 de 2017, ANGELCOM S.A.S., hizo las siguientes salvedades: “8.2 POR PARTE DE ANGELCOM# S.A.S se dejan las siguientes salvedades: “8.2.1 CONFLICTOS instaurados por ANGELCOM S.A. ANGELCOM S.A.S. se reserva el derecho a instaurar las acciones judiciales pertinentes frente a los conflictos instaurados por esta frente a TRANSMILENIO S.A. donde no hubo ánimo conciliatorio por parte del ente gestor (TRANSMILENIO S.A)., en su etapa de arreglo directo, como tampoco ante el Ministerio Público (conciliación extrajudicial, siento estos: “a.a La carga injustificada y onerosa que tuvo que padecer ANGELCOM S.A., por asumir una mayor cantidad de tarjetas inteligentes sin contacto conocidas como Tarjeta Capital (azules con ocasión de: i la entrada de la Fase III del Sistema Transmilenio y los buses zonales del SITP. ii la expedición del Decreto Distrital 356 de 2012 y iii la nocompatibilidad de la Tarjeta Tu Llave con las tarjetas previamente existentes usadas en las Fases I y II del Sistema TransMilenio c dicha carga injustificada y onerosa ascendió a la suma de DIEZ MIL MILLONES CINCUENTA Y CUATRO MI DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UN (10.054.283.291.oo) PESOS MCTE, los cuales deberán indexarse a la fecha en que TRANSMILENIO S.A. efectivamente los pague con los intereses de mora a que hubiere lugar”. 5.43.
El desmesurado incremento de tarjetas capital (azules) a partir de agosto de 2012 y años siguientes 2013 y 2014 se evidencia de manera nítida en la siguiente información conocida desde esa época por TRANSMILENIO S.A., siendo esta: AÑO TISC PROYECTADAS TISC COMPRADAS DIFERENCIA INCREMENTO COMPRA DE TISC 2012 666.060 1.023.338 357.278 53,64% 2013 679.381 1.766.000 1.086.619 159,94% 2014 692.969 2.655.400 1.962.431 283,19% TOTAL 2.038.410 3.406.328 5.44.
En resumen total de las compras de mayor cantidad de tarjetas capital es el siguiente: TISC CAPITAL COMPRADAS 3.406.328 17 COSTOS DE COMPRA EN PESOS COL $ 3.038.282.258 COSTOS DE NACIONALIZACION $ 1.362.903.649 COSTOS POR INICIALIZACION $ 1.970.028.025 COSTO DE OPORTUNIDAD / LUCRO CESANTE $ 3.141.097.236 $ 9.512.311.168”.
II. PRETENSIONES DE LA DEMANDANTE Las pretensiones contenidas en la reforma de la demanda subsanada son las siguientes: “4.1. PRETENSIONES DECLARATIVAS PRIMERA PRINCIPAL. EXISTENCIA DEL CONTRATO. Declárese que entre la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO (TRANSMILENIO S.A.), y ANGELCOM S.A. hoy ANGELCOM S.A.S, se celebró el 19 de abril del 2000 el “CONTRATO DE CONCESIÓN PARA EL RECAUDO EN EL SISTEMA TRANSMILENIO”, cuyo objeto lo constituyó la “explotación económica del Recaudo del Sistema Transmilenio por el concepto de venta del servicio de transporte público de pasajeros sobre las troncales Avenida Caracas, Autopista Norte y Calle 80”.
SEGUNDA PRINCIPAL. TERMINACIÓN DEL CONTRATO. Declárese que el CONTRATO DE CONCESIÓN PARA EL RECAUDO EN EL SISTEMA TRANSMILENIO, celebrado el día 19 de abril del 2000, entre la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A., y ANGELCOM S.A. –hoy ANGELCOM S.A.S.-, terminó su etapa operativa el día 21 de diciembre de 2015. TERCERA PRINCIPAL.
LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO. Declárese que el CONTRATO DE CONCESIÓN PARA EL RECAUDO EN EL SISTEMA TRANSMILENIO, celebrado el día 19 de abril del 2000, entre la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO (TRANSMILENIO S.A.) y ANGELCOM S.A. –hoy ANGELCOM S.A.S., fue liquidado de común acuerdo entre las Partes según Acta de Liquidación final suscrita el 14 de diciembre del 2017.
CUARTA PRINCIPAL. SALVEDADES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO. Declárese que en la Liquidación Bilateral Final del “CONTRATO DE CONCESIÓN PARA EL RECAUDO EN EL SISTEMA TRANSMILENIO” suscrita en diciembre 14 de 2019, ANGELCOM S.A.S., hizo las siguientes salvedades en virtud de las cuales se reservó el derecho a reclamar por los conceptos que se precisan a continuación: “8.2 POR PARTE DE ANGELCOM S.A. se dejan las siguientes salvedades: 8.2.1.
CONFLICTOS instaurados por ANGELCOM S.A.S. ANGELCOM S.A.S. se reserva el derecho a instaurar las acciones judiciales pertinentes frente a los conflictos instaurados por esta frente por esta frente a TRANSMILENIO S.A. donde no hubo ánimo conciliatorio por parte del ente gestor (TRANSMILENIO S.A.), en su etapa de arreglo directo, como tampoco ante el Ministerio Público (conciliación extrajudicial), siendo estos: a. La carga injustificada y onerosa que tuvo que padecer ANGELCOM S.A., por asumir una mayor cantidad de tarjetas inteligentes sin contacto, conocidas como Tarjeta Capital (azules), con ocasión de: i) la entrada de la 18 Fase III del Sistema Transmilenio y los buses zonales del SITP, ii) la expedición del Decreto Distrital 356 de 2012, y iii) la no compatibilidad de las tarjetas Tu Llave con las tarjetas previamente existentes usadas en las Fases I y II del Sistema Transmilenio.
Dicha carga injustificada y onerosa, ascendió a la suma de DIEZ MIL MILLONES CINCUENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UN (10’054’283.291) PESOS M/CTE, los cuales deberán indexarse a la fecha en que TRANSMILENIO S.A. efectivamente los pague con los intereses de mora a que hubiere lugar.” QUINTA PRINCIPAL.
INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR PARTE DE TRANSMILENIO S.A. Declárese que TRANSMILENIO S.A., incumplió el “CONTRATO DE CONCESIÓN PARA EL RECAUDO EN EL SISTEMA TRANSMILENIO” celebrado el día 19 de abril de 2000, en relación con todas aquellas obligaciones contractuales en que así se acredite dentro del proceso arbitral y que guarden relación directa con las salvedades efectuadas a la Liquidación por Mutuo acuerdo Definitiva del referido Contrato de Concesión para el Recaudo. en lo relacionado con la carga injustificada o excesiva y gravemente onerosa que tuvo que soportar ANGELCOM S.A. al tener que adquirir a partir de agosto de 2012 y durante los años 2013 y 2014, mayor cantidad de tarjetas capital (tarjetas azules).
SEXTA PRINCIPAL. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DERIVADA DE LA CARGA GENERADA POR LA MAYOR CANTIDAD DE TARJETAS INTELIGENTES. Declárese que la EMPRESA DEL TERCER MILENIO -TRANSMILENIO S.A., es responsable contractualmente por la carga excesiva y gravemente onerosa que tuvo que padecer ANGELCOM S.A. - hoy ANGELCOM S.A.S., por asumir una mayor cantidad adicional de TRES MILLONES CUATROCIENTAS SEIS MIL TRESCIENTAS VEINTIOCHO (3’406.328) tarjetas inteligentes sin contacto, conocidas como Tarjeta Capital (azules) con ocasión de i) la entrada de la Fase III del Sistema Transmilenio y los buses zonales del SITP, y por ii) la expedición del Decreto Distrital 356 de 2012.
Dicha carga excesiva y gravemente onerosa ascendió a la suma de DIEZ MIL MILLONES CINCUENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UN ($10.054’283.291) PESOS M/CTE, la cual contempla los siguientes dos ítems: i) El costo de adquisición, nacionalización e inicialización de TRES MILLONES CUATROSCIENTAS SEIS MIL TRESCIENTAS VEINTIOCHO (3’406.328) Tarjetas Inteligentes Sin Contacto (Tarjetas Capital – azules) que tuvo que adquirir ANGELCOM S.A. desde agosto del año 2012 hasta noviembre del 2014, por un valor de SEIS MIL CUATROSCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES SETENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DIECIOCHO ($6.472’077.518) PESOS MCTE; y ii) El valor de los intereses causados a la fecha de la presentación de la demanda arbitral (21 de junio de 2018), cuyo valor asciende a TRES MIL QUINIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS CINCO MIL SETESCIENTOS SETENTA Y TRES ($3.582’205.773) DE PESOS MCTE.
Esta pretensión deberá indexarse a la fecha en que TRANSMILENIO S.A. efectivamente los pague con los intereses de mora a que hubiere lugar. PRIMERA SUBSIDIARIA A LA SEXTA PRINCIPAL. Declárese que el equilibrio económico del “CONTRATO DE CONCESIÓN PARA EL RECAUDO EN EL SISTEMA TRANSMILENIO” celebrado el día 19 de abril de 2000, entre la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIOTRANSMILENIO S.A., y ANGELCOM S.A. -hoy ANGELCOM S.A.S.-, se rompió por causas directamente atribuibles a TRANSMILENIO S.A., en punto de “La carga injustificada y onerosa que tuvo que padecer ANGELCOM S.A. -hoy ANGELCOM S.A.S.-, por asumir una mayor cantidad de tarjetas inteligentes sin contacto conocidas como Tarjeta Capital (azules) i) con ocasión de la entrada de la Fase III del Sistema Transmilenio y los buses zonales del SITP y por ii) la expedición del Decreto Distrital 356 de 2012. 19 SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA SEXTA PRINCIPAL.
Declárese que el equilibrio económico del “CONTRATO DE CONCESIÓN PARA EL RECAUDO EN EL SISTEMA TRANSMILENIO” celebrado el día 19 de abril de 2000, entre la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., y ANGELCOM S.A. - hoy ANGELCOM S.A.S. -, se rompió por causas completamente ajenas al concesionario. La carga injustificada y onerosa que tuvo que padecer ANGELCOM S.A. - hoy ANGELCOM S.A.S.-, por asumir una mayor cantidad de tarjetas inteligentes sin contacto conocidas como Tarjeta Capital (azules) con ocasión de i) la entrada de la Fase III del Sistema Transmilenio y los buses zonales del SITP y por ii) la expedición del Decreto Distrital 356 de 2012.
4.2. PRETENSIONES DE CONDENA CONSECUENCIALES DE LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS. PRIMERA PRINCIPAL CONSECUENCIAL DE LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS PRINCIPALES QUINTA Y SEXTA. En relación con las pretensiones que prosperen o sean estimadas por ese Honorable Tribunal de entre aquellas pretensiones declarativas que se encuentran identificadas como QUINTA PRINCIPAL y SEXTA PRINCIPAL de la presente demanda, respectivamente, DISPÓNGASE, ORDÉNESE y/o CONDÉNESE a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., a PAGAR a favor de ANGELCOM S.A.S., las sumas de dinero correspondientes a la totalidad de los perjuicios que se acrediten, generados por la responsabilidad contractual y/o el incumplimiento del CONTRATO DE CONCESIÓN PARA EL RECAUDO EN EL SISTEMA TRANSMILENIO” celebrado el día 19 de abril de 2000.
4.3. PRETENSIONES GENERALES Y/O COMUNES A LOS CAPÍTULOS ANTERIORES DE PRETENSIONES. PRIMERA PRINCIPAL COMÚN. Respecto de las decisiones, órdenes o condenas que se profieran en virtud de las pretensiones consecuenciales, dispóngase que todas las sumas que TRANSMILENIO S.A., deba pagar a ANGELCOM S.A.S., deben calcularse y/o liquidarse sus correspondientes intereses, iguales al doble del interés legal civil del 6% anual, esto es del 12% anual sobre el valor histórico debidamente actualizado mes por mes durante cada uno de los años de la mora, conforme lo establece el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 en concordancia con lo señalado en el artículo 1617 del Código Civil Colombiano. En consecuencia la cuantificación de esta pretensión, entre la fecha de presentación de la demanda arbitral (21 junio de 2018) y hasta Ia fecha de presentación de su reforma (26 de septiembre de 2019), asciende a Ia suma de SETECIENTOS VENTIÚN MILLONES CUATROSCIENTOS SETENTA MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y UN ($ 721’470.691) PESOS MCTE.
PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRIMERA PRINCIPAL COMÚN. Condénese a TRANSMILENIO S.A., a dar cumplimiento al Laudo arbitral que ponga fin al proceso, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contenido en la Ley 1437, expedida en 2011. SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA PRIMERA PRINCIPAL COMÚN. Dispóngase que todas las sumas que deba pagar TRANSMILENIO S.A., deberán ser actualizadas y, además, devengarán intereses a la máxima tasa permitida por la ley, desde la fecha de ejecutoria del Laudo hasta la fecha efectiva del pago.
SEGUNDA PRINCIPAL COMÚN. Condénese a TRANSMILENIO S.A., al pago de las costas del proceso y las agencias en derecho. 20 TERCERA PRINCIPAL COMÚN. Dispóngase que todas las órdenes o condenas de pago que se profieran deben liquidarse con la actualización de las correspondientes sumas de dinero y los intereses comerciales, a la tasa más alta permitida por la ley, desde el momento en que debió realizarse el pago correspondiente y la fecha en que se libre la decisión de pago.
CUARTA PRINCIPAL COMÚN. Dispóngase que, en los términos del artículo 1653 del Código Civil, todos los pagos que se ordene realizar a favor de ANGELCOM S.A.S., deberán imputarse primero a los intereses adeudados. QUINTA PRINCIPAL COMÚN. Dispóngase que los intereses adeudados con un año de anterioridad también producirán intereses, en los términos del artículo 886 del Código de Comercio” III.
OPOSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA FRENTE A LA REFORMA DE LA DEMANDA En el escrito presentado el nueve (9) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) por parte de la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., se dio contestación a la reforma de la demanda y se aceptaron como ciertos los hechos: 1, 3, 4, 12, 13, 14, 15, 16, 25, 27, 38 (i), 41 y 42.
Respecto de los hechos 17, 33 y 34 manifestó que son confusos y no son claros. Frente a los hechos 2, 5, 6, 11, 19ª, 38 (ii) y 44 afirmó la Demandada que no le constan, en cuanto a los hechos 39 y 40 expresó que no son hechos. Respecto de los hechos 7, 8, 9, 10, 18, 19b, 20, 21, 22, 23, 24,26, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 36, 37 y 43 dijo que no son ciertos.
La EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., se opuso a todas las pretensiones de la reforma de la demanda y formuló las excepciones de mérito de: “1. AUSENCIA DE REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD SOBRE LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS Y CONDENATORIA RELACIONADAS CON INCUMPLIMIENTO O RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL – FALTA DE SALVEDAD EN LA LIQUIDACIÓN BILATERAL;
2. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA – INEXISTENCIA DE PRETENSIÓN CONDENATORIA POR DESEQUILIBRIO ECONÓMICO;
3. INEXISTENCIA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO POR AUSENCIA DE AFECTACIÓN GRAVE DEL CONTRATO;
4. INEXISTENCIA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO – AUSENCIA DE IMPREVISIBILIDAD POR DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS; 21
5. INEXISTENCIA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO POR LA ENTRADA DE LA FASE III DEL SISTEMA TRANSMILENIO Y LOS BUSES ZONALES DEL SITP – ACONTECIMIENTO PREVISIBLE Y PREVISTO;
6. INEXISTENCIA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO POR LA EXPEDICIÓN DEL DECRETO 356 DE 2012 – ACONTECIMIENTO PREVISIBLE Y PREVISTO;
7. INEXISTENCIA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO POR LA EXPEDICIÓN DEL DECRETO 356 DE 2012 POR AUSENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD;
8. INEXISTENCIA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO POR LA ENTRADA DE LA FASE III DEL SISTEMA TRANSMILENIO Y LOS BUSES ZONALES DEL SITP POR AUSENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD;
9. INEXISTENCIA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO POR LA SUPUESTA INCOMPATIBILIDAD DE LAS TARJETAS;
10. INEXISTENCIA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO POR LA EXPEDICIÓN DEL DECRETO 356 DE 2012, POR LA ENTRADA DE LA FASE III DEL SISTEMA TRANSMILENIO Y LOS BUSES ZONALES DEL SITP O POR LA SUPUESTA INCOMPATIBILIDAD DE LAS TARJETAS – NO HAY CAUSAL DE DESEQUILIBRIO POR ESOS HECHOS;
11. INEXISTENCIA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO POR CAUSAS ATRIBUIBLES A TRANSMILENIO;
12. DESEQUILIBRIO ECONÓMICO NO ES CONSECUENCIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL;
13. RIESGOS ASUMIDOS POR ANGELCOM FRENTE A LAS TARJETAS INTELIGENTES SIN CONTACTO (TISC);
14. RIESGOS ASUMIDOS POR ANGELCOM FRENTE A LA DEMANDA;
15. RIESGO ASUMIDO POR ANGELCOM FRENTE A LA EVASIÓN;
16. VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE BUENA FE Y ALA REGLA VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON VALET – OTROSÍ No 14.;
17. VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE BUENA FE Y A LA REGLA VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON VALET – LIQUIDACIÓN BILATERAL;
18. CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES POR PARTE DE TRANSMILENIO;
19. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL POR FALTA DE DAÑO; 22
20. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL POR FALTA DE NEXO DE CAUSALIDAD;
21. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL POR AUSENCIA DE CULPA;
22. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL POR AUSENCIA DE MORA;
23. RUPTURA DEL NEXO CAUSAL POR HECHO EXCLUSIVO DEL ACREEDOR;
24. RUPTURA DEL NEXO DE CAUSALIDAD POR EL HECHO EXLUSIVO DE UN TERCERO;
25. COBRO DE LO NO DEBIDO – PRETENSIÓN DE ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA;
26. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO.” PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN I. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE El once (11) de marzo de dos mil veinte (2020) se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite, en la que el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho el litigio sometido a su conocimiento.
II. ETAPA PROBATORIA La etapa probatoria se desarrolló así: A. Pruebas Documentales • El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una corresponda, los documentos enunciados en: (i) la demanda inicial y su reforma; (ii) la contestación de la demanda inicial y la de su reforma; (iii) el memorial que descorre el traslado de las excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio propuestas por el demandado en la contestación de la demanda y (iv) el memorial que descorre el traslado de las excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio propuestas por el convocado en la contestación de la reforma de la demanda. • También se incorporaron como pruebas documentales los documentos aportados el día veinticinco (25) de mayo de dos mil veinte (2020), como respuesta al oficio remitido a Transmilenio por el Tribunal. 23 B. Exhibición de Documentos A cargo de Transmilenio S.A. • La diligencia se realizó el día 26 de mayo de 2020, audiencia en la que se exhibió una documentación que fue incorporada al expediente mediante auto 30, en esa misma fecha se cerró la exhibición y los documentos quedaron en traslado de la parte convocante. • Dentro del término de traslado el apoderado de la parte convocante indicó que no se exhibieron una serie de documentos. • El Tribunal mediante Auto 32 de fecha tres (3) de junio de dos mil veinte (2020) requirió a la Convocada para que los aportara, quien guardó silencio, razón por la cual el Tribunal mediante Auto 34 de fecha veintidós (22) de julio de dos mil veinte (2020) la requirió por segunda vez. • El día veintinueve (29) de julio de dos mil veinte (2020), el apoderado de la parte convocada remitió memorial por medio del cual informó que los documentos requeridos ya obran en el expediente.
Por lo anterior, el Tribunal mediante Auto 35 de fecha diez (10) de agosto de dos mil veinte (2020) declaró que la parte convocada cumplió con lo ordenado en el Auto de fecha veintidós (22) de julio de dos mil veinte (2020). A cargo de Angelcom SAS • Con antelación a la práctica de la diligencia, el día veintiuno (21) de mayo de dos mil veinte (2020), el apoderado de la parte convocada remitió memorial por el cual desistió de la exhibición de documentos con intervención de perito informático. • Este desistimiento fue aceptado mediante Auto 29 de veintiséis (26) de mayo de dos mil veinte (2020).
C. Interrogatorio de parte y testimonios • El día veintiuno (21) de mayo de dos mil veinte (2020), el apoderado de la parte convocada remitió memorial por el cual desistió del Interrogatorio de Parte al Representante Legal de ANGELCOM S.A.S. Este desistimiento fue aceptado mediante Auto 29 de veintiséis (26) de mayo de dos mil veinte (2020). • El día veintidós (22) de mayo de dos mil veinte (2020), el apoderado de la parte convocada presentó memorial en el cual desistió de las declaraciones de los siguientes testigos: JUAN PABLO SEGURA, ANDRÉS FORERO LINARES, CARLOS ALFONSO GARZÓN SABOYÁ, CARLOS ALIRIO ROMERO, ERNESTO CADENA ROJAS, LUZ MYRIAM SANCHEZ, JORGE CELIS 24 TORRES, JHONATHAN ESPINOSA, JOSÉ FLOREZ, LUIS FERNANDO GARCÍA, GONZALO GUZMÁN, EDGAR ENRIQUE SANDOVAL, ALEXANDRA ROJAS LOPERA, ALEXANDER PUENTES, SANDRA LILIANA ANGEL ALMAGRO, YANOD MARQUEZ ALDANA y JUAN FERNANDO MÚNERA. • Estos desistimientos fueron aceptados por el Tribunal mediante auto 29 del veintiséis (26) de mayo de dos mil veinte (2020). • El día veintiocho (28) de mayo de dos mil veinte (2020), se recibió el testimonio de JORGE EDUARDO CABRERA VARGAS, LUIS EDUARDO RODRÍGUEZ DEL CASTILLO, MARTHA CECILIA BAHAMON DE RESTREPO y FERNANDO AUGUSTO SANCLEMENTE ALZATE.48 • El día veintiocho (28) de mayo de dos mil veinte (2020), el apoderado de la parte convocada desistió de la declaración de los siguientes testigos: MARIA ISABEL MEJÍA, SERGIO PARIS MENDOZA, JAVIER CANCELA FRIAS y JUAN PABLO ESTRADA.
Este desistimiento fue aceptado por el Tribunal mediante auto 31 del veintiocho (28) de mayo de dos mil veinte (2020). D. Prueba Pericial • El día veintiséis (26) de agosto de dos mil diecinueve (2019), el apoderado de la parte convocante aportó como prueba de la reforma de la demanda Dictamen pericial elaborado por el perito CARLOS FELIPE ALVARADO VERGARA. • En la contestación de la reforma de la demanda el apoderado de la parte convocada anunció la presentación de unos dictámenes financiero y contable e informático, pero vencido el término concedido por el Tribunal, estos no fueron aportados. • También en la contestación de la reforma de la demanda se anunció la presentación de un dictamen de contradicción elaborado por el ingeniero civil DIEGO ARANGO y el contador JAVIER MONSALVE y se pidió audiencia de contradicción del perito CARLOS FELIPE ALVARADO VERGARA. • El día once (11) de mayo de dos mil veinte (2020), dentro del término concedido por el Tribunal, el apoderado de la parte convocada aportó el dictamen pericial de contradicción anunciado. • El día 21 de mayo de 2020 el apoderado de la convocada desistió del interrogatorio del perito CARLOS FELIPE ALVARADO.
Desistimiento que fue aceptado mediante Auto 29 de veintiséis (26) de mayo de dos mil veinte (2020). 48 Folios 245 a 250 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente. 25 • El día veintiséis (26) de mayo de dos mil veinte (2020), se recibió la declaración decretada de oficio en los términos del 228 del CGP de los peritos: CARLOS FELIPE ALVARADO VERGARA, JUAN DIEGO ARANGO BOTERO y JAVIER MONSALVE RODRÍGUEZ.49 El día diez (10) de agosto de dos mil veinte (2020) se declaró concluido el período probatorio.
Así pues, el trámite del proceso se desarrolló en veintisiete (27) sesiones, sin incluir la de fallo, en el curso de las cuales, como atrás se reseñó, se practicaron todas las pruebas decretadas que no fueron desistidas. III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PRESENTADOS POR LAS PARTES Las partes y la señora Agente del Ministerio Público, luego de concluida la instrucción de la causa, en la forma prevista en el artículo 33 de la Ley 1563 de 2012, acudieron a la audiencia realizada para el efecto.
En ella, hicieron uso de su derecho a exponer sus conclusiones finales acerca de los argumentos de prueba obrantes en los autos, presentando así mismo el apoderado de la parte convocada y la Señora Agente del Ministerio Público los respectivos resúmenes escritos de las intervenciones por ellos llevadas a cabo y los cuales son parte integrante del expediente, así como la transcripción de la intervención del apoderado de la parte convocante.50 TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO Al tenor de lo indicado en el artículo 10 de la ley 1563 de 2012, modificado por el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 2020, el término de duración del proceso es de ocho (8) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, los cuales pueden ser prorrogados hasta por seis (6) meses, lapso en el que debe proferirse y notificarse incluso, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición. Para el cómputo del término anterior, debe tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 que establece que al término del proceso “se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales”.
En virtud de lo anterior, el cómputo se inició cuando finalizó la primera audiencia de trámite, es decir, el once (11) de marzo de dos mil veinte (2020), por lo cual el plazo previsto en la ley habría vencido once (11) de noviembre de dos mil veinte (2020). 49 Folios 236 a 244 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente. 50 Folios 294 a 351 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente 26 Sin embargo, a dicho término, deben adicionarse los siguientes días hábiles durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud conjunta de las partes: El total de días en que el proceso estuvo suspendido es: setenta (70) días hábiles.
En consecuencia, al sumarlos, el término total vence el día veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL I. TÉRMINOS DEFINIDOS 1. Las palabras y expresiones definidas en este tendrán, sujeto a la clarificación que adelante se expone, el significado que aquí se les atribuye.
Donde el contexto lo requiera, las palabras y expresiones en número singular incluirán el correspondiente plural y viceversa y las palabras en género masculino incluirán el correspondiente femenino y viceversa. Con el exclusivo propósito de facilidad de referencia y, desde luego, sin ningún otro efecto, la tabla siguiente muestra los principales términos definidos: TÉRMINO DEFINIDO SIGNIFICADO “Acta de Liquidación” Acta de Liquidación Bilateral del Contrato de Concesión, suscrita el 14 de diciembre de 2019 “CGP” Código General del Proceso “Cláusula Compromisoria” La consignada en la cláusula 264 denominada “Tribunal de Arbitramento”, dentro del Contrato de Concesión de 19 de diciembre de 2000.
FECHA AUDIENCIA ACTA DESDE HASTA DIAS HÁBILES 11/03/20 16 12/03/20 25/03/20 9 26/03/20 17 26/03/20 13/04/20 11 13/04/20 18 14/04/20 27/04/20 10 28/04/20 19 28/04/20 11/05/20 9 25/08/20 27 26/08/20 8/10/20 31 Total 70 SUPENSIONES 27 “Contrato de Concesión” Contrato de Concesión para el recaudo en el Sistema Transmilenio, celebrado entre Angelcom y Transmilenio el 19 de abril de 2000.
“Convocada” o “Demandada” o “Concedente” “Transmilenio” Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A., sociedad pública por acciones identificada con el NIT 830.063.506-6 “Convocante” o “Demandante” o “Concesionario” o “Angelcom” Angelcom S.A.S., sociedad comercial identificada con el NIT 860.062.719-2 “Contestación” La contestación a la demanda reformada presentada el 9 de diciembre de 2019, por Transmilenio “CPACA” Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “Demanda” La demanda reformada presentada el 10 de octubre de 2019, por Angelcom.
“Hechos” Los relatados en el acápite 5 de la Demanda, o cualquier grupo de ellos, o cualquiera de ellos en forma individual. “Laudo Arbitral” El laudo que emite el Tribunal Arbitral mediante esta providencia. “Licitación Pública” La Licitación Pública 002-99 como consecuencia de la cual se celebró el Contrato de Concesión “Ministerio Público” La Procuradora Sexta Judicial II Administrativa delegada ante el Tribunal de Arbitramento, agente del Ministerio Público dentro del trámite arbitral “NIT” Número de Identificación Tributaria “Parte” o “Partes” La demandante y/o la demandada, o cualquiera de ellas.
“Pliego de Condiciones” Es el pliego de condiciones que rigió la Licitación Pública No. 002-99. “Presidente” El árbitro designado como presidente del Tribunal Arbitral “Pretensiones” Genéricamente las pretensiones identificadas en el acápite 4 de la Demanda, incluyendo grupos de las mismas o cualquiera de ella en forma individual.
“SITP” Sistema Integrado de Transporte Público, creado por el Decreto Distrital 28 319 de 2006 y adoptado por el Decreto Distrital 309 de 2009 “TISC” Tarjeta Inteligente Sin Contacto “Tribunal Arbitral” o “Tribunal” El Tribunal Arbitral a cargo de este proceso. En cuanto sea práctico, las citas de documentos, escritos de las Partes, providencias del Tribunal, normatividad, jurisprudencia, doctrina, etc., que se hagan en este Laudo seguirán el correspondiente formato original, esto es, términos enfatizados, mayúsculas fijas, etc.
II. PRESUPUESTOS PROCESALES 2. Como es bien sabido, los presupuestos procesales son los requisitos que deben concurrir en todo proceso para que el juez pueda aplicar el derecho sustantivo, es decir, para que pueda entrar a estudiar el fondo del asunto. La ausencia de los mismos determina la nulidad del juicio o la inhibición del juez para resolver, para proferir sentencia de mérito.
Dichos presupuestos procesales, según reiterada jurisprudencia, corresponden a la capacidad para ser parte, a la capacidad procesal, a la demanda en forma y a la competencia51. 3. El Tribunal encuentra que, en el caso concreto, la totalidad de los presupuestos procesales concurren. En efecto, la relación procesal existente en el caso que ocupa a este Tribunal, se constituyó regularmente, y en el desenvolvimiento de la misma no se configura defecto alguno que, por tener la trascendencia legalmente requerida para invalidar en todo o en parte la actuación surtida y no haberse saneado, imponga darle aplicación al artículo 132 del CGP, motivos estos por fuerza de los cuales hay lugar a decidir sobre el mérito de la controversia sometida al conocimiento de este Tribunal por la parte Convocante y Convocada.
Es así como de conformidad con los certificados de existencia y representación legal allegados al expediente, tanto Angelcom como Transmilenio son personas jurídicas legalmente constituidas y representadas, las cuales actuaron por conducto de apoderado judicial debidamente constituido. Además, el Tribunal constató que: (i) el Tribunal fue legalmente integrado e instalado, a cuyo efecto en el Auto 20, de una parte, se consignaron las consideraciones en torno al pacto arbitral, a las cuestiones sometidas a arbitraje y las actuaciones surtidas en este y, de otra, se pronunció sobre su propia competencia sin que existiera oposición de las partes;
(ii) las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas; (iii) la parte convocada pagó la totalidad de las sumas decretadas por el Tribunal por concepto de gastos y honorarios; (iv) el proceso se adelantó con observancia de las normas procesales 51 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencias de 19 de agosto de 1954 y de 21 de enero de 1971 29 establecidas y con pleno respeto de los derechos de defensa y de contradicción de las partes, y (v) no obra causal de nulidad que afecte bien la actuación o bien la competencia del Tribunal, como lo han reconocido las partes en los diferentes controles de legalidad hechos por el Tribunal a lo largo del proceso.
III. ANÁLISIS DE LA NATURALEZA DEL “DICTAMEN PERICIAL” APORTADO POR ANGELCOM A. Posiciones de las partes y del Ministerio Público 4. Con la Demanda, Angelcom aportó un documento denominado “Evaluación de afectación económica Concesión de Recaudo Fase 1 y 2 Sistema Transmilenio”, preparado por Carlos Felipe Alvarado Vergara, el cual fue aportado como un dictamen pericial y fue objeto de sustentación ante el Tribunal en audiencia de fecha 26 de mayo de 2020.
En relación con dicho documento, en su Contestación, Transmilenio consideró que el mismo “no podrá ser tenido en cuenta para decidir este trámite arbitral”, en la medida en que dicho documento, de una parte, no fue suscrito por el supuesto perito y, de otra, no contiene las manifestaciones ni los demás requisitos exigidos por los artículos 226 y 232 del CGP.
Además, manifestó que el documento no puede ser tenido en cuenta porque se refiere a un asunto que no tiene relación con el presente proceso, como es la situación relacionada con la Fase II del Sistema Transmilenio. Por su parte, el Ministerio Público no se refirió expresamente al tema, sino que procedió a hacer el análisis de fondo del dictamen y a establecer su eficacia probatoria, llegando a la conclusión de que no puede tenerse el dictamen pericial como fundamento de la afectación económica de los hechos alegados.
B. Consideraciones del Tribunal 5. Para determinar su verdadero valor probatorio debe, entonces, el Tribunal determinar si efectivamente el denominado dictamen pericial elaborado por el economista Carlos Felipe Alvarado Vergara contiene los requisitos legalmente exigidos para ser considerado como un dictamen pericial. 6. Con esa finalidad, comienza el Tribunal por destacar que el artículo 219 del CPACA -norma que entiende el Tribunal aplicable a la presente controversia en virtud de la presencia de una entidad estatal- señala que los peritos, al emitir el dictamen pericial, “deberán manifestar bajo juramento, que se entiende prestado por la firma del mismo, que no se encuentran incursos en las causales de impedimento para actuar como peritos en el respectivo proceso, que aceptan el régimen jurídico de responsabilidad como auxiliares de la justicia, que tienen los conocimientos necesarios para rendir el dictamen, indicando las razones técnicas, de idoneidad y experiencia que sustenten dicha afirmación, y que han actuado leal y fielmente en el desempeño de su labor, con objetividad e imparcialidad, tomando 30 en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes”.
Dispone igualmente el mencionado artículo 219 del CPACA que el perito deberá señalar “los documentos con base en los cuales rinden su dictamen y de no obrar en el expediente, de ser posible, los allegarán como anexo de este y el juramento comprenderá la afirmación de que todos los fundamentos del mismo son ciertos y fueron verificados personalmente por el perito”.
Por su parte, el artículo 226 del CGP señala que el perito “deberá manifestar bajo juramento que se entiende prestado por la firma del dictamen que su opinión es independiente y corresponde a su real convicción profesional”, además de que el dictamen “deberá acompañarse de los documentos que le sirven de fundamento y de aquellos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito”.
La misma norma señala que el dictamen pericial deberá contener las siguientes declaraciones e informaciones: “1. La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. 2. La dirección, el número de teléfono, número de identificación y los demás datos que faciliten la localización del perito. 3. La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística. 4.
La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del peritaje, que el perito haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere. 5. La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en la elaboración de un dictamen pericial en los últimos cuatro (4) años. Dicha lista deberá incluir el juzgado o despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la cual versó el dictamen. 6.
Si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la misma parte o por el mismo apoderado de la parte, indicando el objeto del dictamen. 7. Si se encuentra en incurso en las causales contenidas en el artículo 50, en lo pertinente. 8. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado en peritajes 31 rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias.
En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación. 9. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u oficio. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación. 10.
Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen”. De acuerdo con las anteriores normas del CPACA y del CGP, al margen de los requisitos sustanciales para que un dictamen pericial pueda ser soporte de la existencia, precisión y veracidad de los hechos alegados por las partes -los cuales forman parte de la valoración probatoria propiamente dicha-, para que un documento aportado bajo el rubro de “dictamen pericial” pueda ser tenido como tal, es necesario que cumpla con unas formalidades básicas, sin las cuales no puede el juez otorgarle tal carácter, formalidades cuya verificación debe hacerse de forma previa a su valoración en cuanto a la eficacia probatoria, a título de requisitos de existencia del dictamen pericial. 7.
La verificación de esas formalidades constituye parte esencial del derecho fundamental al debido proceso, pues se trata de los requisitos que la ley ha previsto para que se trate de una prueba regularmente allegada al proceso, que es lo exigido por el artículo 164 del CGP, que no es sino un desarrollo del artículo 29 de la Constitución Política.
Por demás, en criterio de este Tribunal, las formalidades a las que se refieren los artículos 219 del CPACA y 226 del CGP, además de que son el resultado una exigencia del legislador, desde ningún punto de vista resultan desproporcionadas, sino que, en realidad, son elementos necesarios para garantizar el ejercicio del derecho de contradicción por la parte contra quien se aduce el dictamen pericial, a la vez que resultan determinantes para una adecuada valoración de la prueba por parte del juez.
En ese sentido, debe recordarse que la doctrina ha construido una diferencia entre los requisitos para la existencia, para la validez y para la eficacia de los dictámenes periciales52. Siguiendo esa clasificación, los indicados antes, que resultan de los artículos 219 del CPACA y 226 del CGP, constituyen requisitos para la existencia del dictamen pericial, esto es, son “los requisitos mínimos que debe contener la experticia”53, sin los cuales, no puede calificarse como dictamen pericial una prueba aportada, sino que debe dársele otro carácter. 8.
En ese marco, procede el Tribunal a analizar si el documento denominado “Evaluación de afectación económica Concesión de Recaudo Fase 1 y 2 Sistema 52 Cfr. HERNANDO DEVIS ECHANDÍA. Compendio de derecho procesal, t. II, Pruebas judiciales, 9ª ed., Bogotá, Editorial ABC, 1988, pp. 347 y ss. 53 HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO. Código General del Proceso.
Pruebas, Bogotá, Dupré, 2017, p. 357. 32 Transmilenio”, preparado por Carlos Felipe Alvarado Vergara, aportado por Angelcom con su Demanda, cumple con los requisitos de existencia para ser calificado como un dictamen pericial. Al respecto, el Tribunal observa lo siguiente: a.- El documento, a pesar de que tiene una antefirma, no se encuentra suscrito mecanográfica o digitalmente por el profesional que afirma haberlo elaborado.
No obstante, dado que el documento fue sustentado ante el Tribunal en audiencia de 26 de mayo de 2020, el Tribunal entiende cumplido el requisito legal con las manifestaciones bajo la gravedad del juramento hechas en esa audiencia. b.- En cuanto a la manifestación de que las opiniones del profesional que elaboró el documento son objetivas y corresponden a su real convicción personal, si bien las mismas no se encuentran expresamente señaladas en el documento, con base en lo expresado en la audiencia de 26 de mayo de 2020, el Tribunal entiende satisfecho el requisito. c.- De la misma manera, el dictamen pericial contiene la identificación de la persona que lo elaboró -la cual, además, fue corroborada en la audiencia de 26 de mayo de 2020- y, aunque no se encuentran los datos de localización, el profesional que lo elaboró compareció ante el Tribunal, con lo cual se entiende también cumplido el objetivo de tales requisitos. d.- En cambio, respecto de los documentos que acreditan y soportan la idoneidad y la experiencia del perito no se adjuntaron el documento analizado ni fueron tampoco aportados y ni siquiera ofrecidos en la audiencia de 26 de mayo de 2020, de tal manera que el Tribunal entiende que no fueron acreditadas ni la idoneidad ni la experiencia. Al respecto, recuerda el Tribunal que si bien inicialmente el perito envió unos documentos, dentro de los cuales supuestamente estaban aquellos que soportan esa idoneidad y experiencia, a una funcionaria del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá y luego los allegó a la Secretaria del Tribunal, lo cierto es que como se concluyó en los autos 32 de 3 de junio de 2020 y 33 de 2 de julio de 2020, en la audiencia de 26 de mayo de 2020 el perito jamás anunció y mucho menos solicitó autorización para aportar algún documento adicional que soportara su intervención, razón por la cual el Tribunal en dicha diligencia nunca dio una autorización ni una orden de incorporación de documento alguno. En consecuencia, el Tribunal ratifica que no se tendrán en cuenta los documentos que fueron allegados por el profesional Carlos Felipe Alvarado Vergara a la funcionaria del Centro de Arbitraje y a la Secretaria del Tribunal y, por lo mismo, que no se encuentra acreditadas ni la idoneidad ni la experiencia del profesional que elaboró el documento objeto de análisis. e.- En idéntico sentido, respecto de los documentos que le sirven de fundamento y soportan sus conclusiones, el Tribunal encuentra que los mismos no fueron aportados con el documento ni fueron allegados en el marco de la audiencia de 26 33 de mayo de 2020, documentos sobre los cuales valen las mismas consideraciones hechas a propósito de los documentos que soportan la idoneidad y la experiencia del perito. f.- Finalmente, respecto de los demás requisitos de existencia que resultan de las normas señaladas, advierte el Tribunal que se encuentran ausentes en el documento presentado por el profesional Carlos Felipe Alvarado Vergara y que no fueron subsanados en la audiencia de 26 de mayo de 2020.
Con base en lo anterior, concluye el Tribunal que el documento denominado “Evaluación de afectación económica Concesión de Recaudo Fase 1 y 2 Sistema Transmilenio”, preparado por Carlos Felipe Alvarado Vergara, aportado por Angelcom con su Demanda, no cumple con varios de los requisitos de existencia de un dictamen pericial de parte. 9.
Sin embargo, la anterior conclusión no implica que el documento no puede ser tenido en cuenta de manera absoluta por parte del Tribunal, sino simplemente que no se le puede dar valor de dictamen pericial de parte. En efecto, se trata de una prueba documental aportada dentro de las oportunidades probatorias previstas por la ley. De manera más específica, debe tenerse como un concepto rendido por un asesor financiero de Angelcom y no como un estudio técnico elaborado de forma imparcial por un perito, como pretendía Angelcom que se le calificara dentro del trámite arbitral.
En ese sentido, recuerda el Tribunal que a pesar de que el profesional Carlos Felipe Alvarado Vergara en su declaración hubiera guardado silencio sobre la existencia de relaciones con la Convocante, en tanto que lo único que dijo al respecto fue que “formé parte del equipo de estructuración del contrato en la Fase 2 de Transmilenio para todos los concesionarios, yo era miembro del equipo financiero que diseñó todo el proceso de transición y apertura la Fase 2”, lo cierto es que de lo expresado por varios de los testigos quedó claro que dicho profesional era uno de los asesores de Angelcom.
En efecto, el testigo Luis Eduardo Rodríguez del Castillo, quien fue director financiero y luego gerente administrativo y financiero de Angelcom, manifestó que el profesional Carlos Felipe Alvarado Vergara fue el asesor financiero de la Convocante durante la ejecución del Contrato de Concesión y, particularmente, “fue el que hizo el estudio de las tarjetas”, aunque sin precisar si se refería al estudio hecho con destino al Tribunal o en el marco de su asesoría en la ejecución contractual.
En cualquier caso, dado que el documento presentado no puede ser calificado como un dictamen pericial de parte, teniendo en cuenta esa especial vinculación de quien lo elaboró con Angelcom, el Tribunal lo tendrá como un documento que contiene un concepto rendido por un asesor de la Convocante. 10. Como consecuencia de lo anterior, esto es, del hecho de que el documento presentado por Angelcom no será considerado como un dictamen pericial, en relación con los dictámenes periciales elaborados por los expertos Juan Diego 34 Arango Botero y Javier Orlando Monsalve Rodríguez, presentados por Transmilenio como “dictámenes de contradicción” -los cuales, dicho sea de paso, sí contienen los elementos a los que se refieren los artículos 219 del CPACA y 226 del CGP -, el Tribunal no hará un ejercicio de determinación de si sus conclusiones desvirtúan las del documento que pretendió aportarse como dictamen pericial que fue aportado por Angelcom, sino que se limitará a obtener de ellos los elementos que considere relevantes para resolver los problemas jurídicos.
IV. PROBLEMAS JURÍDICOS SUSTANCIALES 11. De las pretensiones planteadas en la demanda y su reforma y de las excepciones de mérito propuestas en la contestación a la reforma de la demanda, el Tribunal deduce que la controversia plantea los siguientes problemas jurídicos sustanciales: a. ¿El Contrato de Concesión fue perfeccionado, terminado y liquidado bilateralmente? b. ¿Las salvedades presentadas en el Acta de Liquidación habilitan a Angelcom para la presentación de las Pretensiones de la Demanda? c. ¿Existe un incumplimiento y una responsabilidad contractual de Transmilenio de las obligaciones asociadas al número de TISC? d. ¿El aumento del número de TISC requeridas produjo una ruptura del equilibrio económico del Contrato de Concesión por motivos imputables a Transmilenio? e. ¿El aumento del número de TISC requeridas produjo una ruptura del equilibrio económico del Contrato de Concesión por motivos ajenos a las partes? f. ¿Hay lugar a liquidación de perjuicios y al pago de actualizaciones e intereses a cargo de Transmilenio y a favor de Angelcom? Pasa, entonces, el Tribunal a resolver cada uno de los problemas jurídicos enunciados, para lo cual previamente hará una exposición sobre el Contrato de Concesión, las principales obligaciones y riesgos asumidos por las partes, que servirán de sustento para resolver de fondo los diversos problemas jurídicos.
V. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES RELACIONADAS CON DECLARACIONES GENERALES SOBRE LA CELEBRACIÓN, TERMINACIÓN Y LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN (Pretensiones Primera, Segunda y Tercera Principales) A. Posiciones de las partes y del Ministerio Público 12. La parte Convocante solicitó en su Demanda que se declarara la existencia del Contrato de Concesión, que el mismo terminó su etapa operativa el 21 de 35 diciembre de 2015 y que fue liquidado de común acuerdo el 14 de diciembre de 2017, para lo cual simplemente hace referencia a dichas circunstancias en sus hechos y aporta copia del Contrato de Concesión y del Acta de Liquidación. La parte Convocada, a pesar de que señaló que “me opongo a todas y cada una de las pretensiones de esta demanda arbitral”, lo cierto es que, a continuación, solo formuló reparos sobres las pretensiones cuarta y siguientes.
Además, al dar respuesta a los hechos relacionados con la celebración del Contrato de Concesión (hecho 5.3) y la suscripción del Acta de Liquidación (hecho 5.42), los reconoció como ciertos. La señora agente del Ministerio Público consideró que lo solicitado por Angelcom se encuentra debidamente probado dentro del proceso con los documentos allegados, concretamente con la copia del Contrato de Concesión y del Acta de Liquidación. B. Consideraciones del Tribunal 13.
Para resolver este primer grupo de pretensiones, recuerda el Tribunal que, de acuerdo con los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, el contrato estatal es un contrato de carácter solemne o formal, de tal manera que, para poder declarar su existencia, es necesario que obre dentro del expediente copia del documento contentivo del acuerdo de voluntades.
Así, el artículo 39 de la Ley 80 de 1993 señala que “los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública”, salvo cuando una norma imperativa exija que se eleven a escritura pública. Esta norma ha permitido a la jurisprudencia administrativa calificar al contrato estatal como un contrato solemne a la luz de la clasificación de los contratos prevista en el artículo 1500 del Código Civil.
Es así como, el Consejo de Estado, al referirse a la aplicación de esta norma a los contratos estatales ha sostenido que “dichos contratos por disposición legal son solemnes, puesto que están sujetos a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no producen ningún efecto jurídico”54. La anterior circunstancia apareja como consecuencia que, en sede judicial y para efectos de la discusión de la existencia del contrato o el cumplimiento de las obligaciones contractuales, la prueba idónea es el documento, el escrito en el cual se encuentre reflejada la voluntad de las partes de vinculares contractualmente55.
Así lo ha entendido el Consejo de Estado al afirmar que “suficientemente se ha pregonado por la Sección Tercera del Consejo de Estado que el contrato estatal es solemne porque debe celebrarse por escrito y que para determinar los derechos y 54 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 12 de diciembre de 2001, expediente 16.886. 55 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de agosto de 2010, expediente 18.636 36 obligaciones de las partes, así como el reconocimiento y pago de los perjuicios ocasionados con su eventual incumplimiento, ha de allegarse la prueba de su celebración que no es otra que el documento que lo contiene”56.
Por su parte, el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 establece que “los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre un acuerdo entre objeto y contraprestación y éste se eleve a escrito”. Esta norma ha dado lugar a que la jurisprudencia del Consejo de Estado sostenga que los únicos requisitos para la existencia o perfeccionamiento de los contratos estatales se concretan, de una parte, en la formalidad del escrito, y de otra, en el acuerdo de voluntades de las partes sobre el contenido y alcance de las estipulaciones contractuales.
Sobre el particular, sostuvo el Consejo de Estado: “la existencia y el perfeccionamiento del contrato estatal se producen cuando concurren los elementos esenciales del correspondiente negocio jurídico, definidos por el legislador como el: "acuerdo sobre el objeto y la contraprestación" (elementos sustanciales) y también que "éste se eleve a escrito" (elemento formal de la esencia del contrato)”57. 14.
En ese marco conceptual y legal, observa el Tribunal que obran en el expediente varias copias tanto del Contrato de Concesión como del Acta de Liquidación. En efecto, además de que copias de dichos documentos fueron aportadas con la Demanda, los mismos documentos fueron aportados con la Contestación y obran como parte de los anexos del dictamen pericial técnico de contradicción elaborado por el ingeniero Juan Diego Botero Arango.
Dichos documentos dan cuenta de que el Contrato de Concesión fue efectivamente celebrado el 19 de abril de 2000 y que el Acta de Liquidación fue suscrita el 14 de diciembre de 2017, que es precisamente lo que se solicita en las pretensiones primera y tercera. 56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 13 de junio de 2013, expediente 23.730 57 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de septiembre de 2006, expediente 15.307.
Esta posición ha sido reiterada, entre muchas, en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 7 de junio de 2007, expediente 14.669; 11 de febrero de 2009, expediente 31.210; 7 de octubre de 2009, expediente 17.762; 11 de noviembre de 2009, expediente 18.015; 21 de febrero de 2011, expediente 17.216; 23 de marzo de 2011, expediente 17.072; 24 de marzo de 2011, expediente 20.343; 19 de septiembre de 2011, expediente 18.726; 7 de marzo de 2012, expediente 18.207; 28 de febrero de 2013, expediente 20.969; 29 de abril de 2015, expediente 28.977; 31 de agosto de 2015, expediente 36.464; 3 de diciembre de 2015, expediente 39.828; 28 de noviembre de 2016, expediente 56.320; 8 de febrero de 2017, expediente 36.907; 11 de mayo de 2017, expediente 40.149; 18 de mayo de 2017, expediente 48.396; 13 de diciembre de 2017, expediente 36.592A; 10 de mayo de 2018, expediente 41.186; 14 de febrero de 2019, expediente 60.049; 8 de mayo de 2019, expediente 41.759; 28 de agosto de 2019, expediente 41.993, y 3 de abril de 2020, expediente 48.114.
Así mismo, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 25 de septiembre de 2018, radicación 2.389, y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección, sentencia de 1º de junio de 2020, expediente 25000-23-24-000-2008-00423-01. 37 A su vez, respecto de la pretensión segunda, en la cual se solicita que se declare que el Contrato de Concesión terminó su etapa operativa el 21 de diciembre de 2015, observa el Tribunal que no obra dentro del expediente acta de esa fecha donde conste tal situación -la cual resultaba exigible de acuerdo con lo pactado en el “artículo 2” del Contrato Adicional 13- y, a la vez, tampoco encuentra que en el Acta de Liquidación en cualquier otro documento se hubiera dejado expreso que la etapa operativa finalizó en esa fecha.
Sin embargo, lo cierto es que en los “artículos” 2 y 3 del Contrato Adicional 13 de 16 de junio de 2009 se pactó que la etapa de operación se extendería hasta el 21 de diciembre de 2015, lo cual, aunado a la inexistencia de controversia sobre el punto, le permite entender al Tribunal, aún sin que obre copia del acta de terminación, que la etapa operativa del Contrato de Concesión finalizó en esa fecha.
C. Conclusión del Tribunal sobre las pretensiones y excepciones analizadas 15. Con fundamento en lo anterior, el Tribunal declarará (i) que el Contrato de Concesión existe y fue celebrado el 19 de abril de 2000; (ii) que la Etapa de Operación finalizó el 21 de diciembre de 2015, y (iii) que el Contrato de Concesión fue liquidado de común acuerdo el 14 de diciembre de 2017.
Por ello, el Tribunal declarará que prosperan las pretensiones primera, segunda y tercera de la Demanda. VI. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES RELACIONADAS CON LA VIABILIDAD DE ANALIZAR DE FONDO LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE CARA A LAS SALVEDADES CONTENIDAS EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN (Pretensión Cuarta Principal y Excepciones No. 1 y 17) A. Posiciones de las partes y del Ministerio Público 16.
La parte Convocante solicitó que se declarara que, en el Acta de Liquidación, Angelcom hizo diversas salvedades que, como resulta de la narración fáctica contenida en la Demanda, son el fundamento de sus pretensiones. Precisa el Tribunal que ni en el traslado de excepciones ni en el alegato de conclusión, la Convocante se refirió a los argumentos de Transmilenio para considerar que las salvedades no son suficientes para soportar las pretensiones de la demanda.
La parte Convocada señaló que si bien es cierto que Angelcom dejó en el Acta de Liquidación las salvedades a las que se refiere la pretensión cuarta, lo cierto es que las mismas no son suficientes para abrir la puerta a las reclamaciones ante el Tribunal, lo cual impediría un análisis de fondo de algunas de las pretensiones de la demanda.
En resumen, tanto en el pronunciamiento general respecto de las pretensiones como en las excepciones 1 y 17, sostiene Transmilenio: 38 • En el Acta de Liquidación solo se dejaron dos salvedades. La primera de ellas se refiere únicamente al desequilibrio económico sufrido por Angelcom como consecuencia de la entrada de la Fase III, la expedición del Decreto 356 de 2012 y la no compatibilidad de la tarjeta Tu Llave, pero no hace referencia alguna al incumplimiento de Transmilenio. • Dado que la jurisprudencia del Consejo de Estado vigente al momento de la suscripción del Acta de Liquidación tenía entendido que las figuras del desequilibrio económico y el incumplimiento son absolutamente diferentes, debe concluirse que no existe salvedad respecto de las pretensiones de incumplimiento o responsabilidad contractual y que, por lo mismo, no procede hacer un análisis de fondo de esas pretensiones, concretamente de las pretensiones quinta y sexta de la Demanda, así como de sus consecuenciales. • La segunda salvedad sí se refiere al incumplimiento de Transmilenio, pero tiene un motivo totalmente diferente a los hechos que se discuten en el presente caso, en tanto que se refiere a la suscripción del Otrosí 7 del Contrato de Concesión celebrado entre Transmilenio y Recaudo Bogotá S.A.S., por lo cual no resulta relevante respecto de las pretensiones quinta y sexta presentadas en la Demanda y sus consecuenciales.
La señora agente del Ministerio Público, luego de hacer un análisis del significado del concepto de liquidación y la necesidad de contar con salvedades en el acta de liquidación bilateral, consideró que las salvedades cumplen satisfactoriamente con las exigencias jurisprudenciales para que proceda el análisis de fondo de las pretensiones, así: • La salvedad relacionada con la suscripción del Otrosí 7 del Contrato de Concesión celebrado entre Transmilenio y Recaudo Bogotá S.A.S., contenida en el literal b del acápite de salvedades del Acta de Liquidación, no es relevante para el estudio de las pretensiones, pues tal Otrosí carece relación con los hechos de la Demanda.
En consecuencia, solo resulta relevante la salvedad contenida en el literal a, pues esta sí se refiere a la mayor onerosidad derivada del mayor número de TISC. • No es cierto que la jurisprudencia administrativa sea absolutamente pacífica en cuanto a una “diferencia tajante” entre desequilibrio e incumplimiento, para lo cual hizo referencia a decisiones del Consejo de Estado de 2012, 2015 y 2016 donde existen posiciones encontradas sobre tal diferencia. • Debe prevalecer la aplicación del criterio jurisprudencial “más garantista del derecho sustancial” y, en consecuencia, la salvedad contenida en el literal b del acápite de salvedades del Acta de Liquidación resulta suficiente para que el Tribunal proceda al estudio de fondo de las pretensiones quinta y sexta de la Demanda. 39 B. Consideraciones del Tribunal 17.
En primer lugar, en relación con la simple solicitud contenida en la pretensión cuarta de la demanda en el sentido de que se declare que Angelcom dejó en el Acta de Liquidación la salvedad transcrita, el Tribunal accederá a ella, pues luego de hacer el cotejo con la copia de la citada Acta que obra en el expediente, pudo verificar que efectivamente tal salvedad existe.
No obstante, lo que resulta más relevante de cara a esa pretensión y, especialmente, de cara a la excepción 1, es si las salvedades contenidas en el Acta de Liquidación efectivamente habilitan a Angelcom para presentar las pretensiones de la Demanda y para que el Tribunal pueda emitir una decisión de fondo sobre las mismas, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones: 18.
Como se sabe, de acuerdo con los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, que eran las normas vigentes al momento de la celebración del Contrato, los cuales fueron luego modificados por el artículo 217 del Decreto-Ley 19 de 2012 y por el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 -modificaciones que no resultan relevantes para el análisis del caso concreto-, los contratos estatales y, en especial, los contratos de tracto sucesivo o ejecución diferida, incluyendo los contratos de concesión, deben ser objeto de liquidación, sea bilateral, unilateral o judicial, como bien lo ha señalado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: “El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contenido en la ley 80 de 1993, establece la obligación de liquidar los contratos de tracto sucesivo, de aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y de aquellos que lo requieran, según su objeto, naturaleza y cuantía. Las partes deben en esta etapa acordar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar y en la correspondiente acta hacer constar los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren para poner fin a las divergencias presentadas y poder así declarase a paz y salvo.”58 Así las cosas, la liquidación se constituye en un deber de las partes y en una obligación de las entidades estatales que necesariamente debe ser cumplido dada la importancia que ello acarrea, pues con la liquidación se define la relación jurídica en la que quedan las partes del contrato una vez terminado el mismo, poniendo fin de manera definitiva a dicha relación jurídica. 19.
La ley prevé tres clases de liquidación diferentes: (a) la liquidación bilateral o de común acuerdo, que hace referencia a aquella suscrita por las partes del contrato estatal que tiene como objetivo último que ellas se declaren a paz y salvo, aunque puede concluir con salvedades que producen que el finiquito de cuentas 58 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 6 de agosto de 2003, radicación 1.453. 40 sea apenas parcial;
(b) la liquidación unilateral, que corresponde a aquella que, ante la imposibilidad de lograr una liquidación bilateral, practica la entidad estatal contratante mediante acto administrativo motivado en el cual se hace el corte de cuentas, y (c) la liquidación judicial, que se concreta en el corte de cuentas que hace el juez del contrato como efecto de una pretensión en ese sentido que presenta alguna de las partes del contrato en el plazo de caducidad del medio de control de controversias contractuales.
Sobre esas tres formas de liquidación del contrato estatal, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha expresado lo siguiente: “En ese sentido, se advierte que la liquidación es una actuación que sobreviene a la terminación, destinada a hacer constar el balance del contrato, las obligaciones satisfechas y los derechos exigidos, valores ejecutados y pendientes.
De manera bilateral por el consenso de las partes o, en caso de no lograrse un acuerdo, unilateralmente por la administración, mediante acto administrativo motivado. Lo último ya fuere porque el contratista no concurre o se niega a suscribir el acta, la que se habrá de extender y firmar de todas maneras, sin perjuicio de la confrontación del contratista, de la que quedarán las constancias respectivas.
En el caso concreto, como las partes no procedieron a liquidar el contrato, corresponde al juez definir el balance financiero y, de esta forma, finiquitar la relación contractual”59. Para el análisis del caso concreto, interesa al Tribunal únicamente la liquidación bilateral, esto es, la que es celebrada de común acuerdo por las partes, pues esa fue la ocurrida en el caso bajo estudio.
Por ello, pasa el Tribunal a precisar los efectos de la liquidación bilateral y a analizar tales efectos respecto del Acta de Liquidación suscrita entre Transmilenio y Angelcom. 20. Al respecto, el Tribunal recuerda que, como lo han entendido inveteradamente la jurisprudencia administrativa y las decisiones arbitrales, la liquidación bilateral, en la medida en que contiene un acuerdo de las partes sobre la manera en que fue ejecutado el correspondiente contrato, constituye un verdadero negocio jurídico vinculante para ellas, de tal manera que la declaración de paz y salvo que suele acompañar su suscripción implica una aceptación mutua de que con posterioridad no habrá lugar a reclamaciones por parte de ninguna de ellas, pues dicha declaraciones genera efectos transaccionales.
Así, por ejemplo, expresó el Consejo de Estado: “La liquidación de mutuo acuerdo suscrita por las partes constituye un acto de autonomía privada de aquellas que le da firmeza o definición a las prestaciones mutuas entre sí, de tal suerte que constituye definición de sus créditos y deudas recíprocas, no susceptible de enjuiciarse ante el órgano jurisdiccional, como no sea que se acredite algún vicio del consentimiento 59 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 30 de agosto de 2018, expediente 47001-23-31-000-1998-01143-01(37935)A. 41 que conduzca a la invalidación de la misma, tales como: error, fuerza o dolo.
La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado quedan después de cumplida la ejecución de aquél; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes.
La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende, no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento”60. Como se expresa en la jurisprudencia citada, para evitar el efecto transaccional de la liquidación bilateral, es necesario acreditar algún vicio del consentimiento.
Pero, además, dicho efecto transaccional igualmente queda excluido parcialmente cuando quiera que alguna de las partes deja salvedades expresas en el acta de liquidación bilateral. En ese caso, ha entendido la jurisprudencia administrativa que dichas salvedades evitan el efecto natural de la liquidación bilateral en el sentido de que las partes mantienen la posibilidad de acudir ante la justicia, pero únicamente en relación con las circunstancias fácticas a las que se refiere esa salvedad.
En palabras del Consejo de Estado, “el contratista inconforme no podrá acudir ante la jurisdicción a pretender lo que en el acta de liquidación no expresó de manera clara, concreta y específica. Entenderlo de otra forma restaría utilidad y alcance al acta de liquidación, la cual es el finiquito del contrato, es el corte de cuentas definitivo del mismo y la etapa prevista por la ley para que las partes lleguen a acuerdos, conciliaciones y transacciones que les permitan declararse a paz y salvo, todo lo cual deberá constar, con carácter de cosa juzgada, en la respectiva acta”61. 21.
La jurisprudencia ha hecho varias precisiones en relación con esas salvedades, las cuales deben cumplir unos ciertos requisitos precisos para abrir la puerta a las reclamaciones posteriores a la suscripción de la correspondiente acta de liquidación, pues lo cierto es que “la constancia que el contratista inconforme consigna en el acta no puede ser de cualquier tipo; es necesario que reúna las siguientes características: que identifique adecuadamente los problemas surgidos con ocasión del contrato, es decir, que sea clara, concreta y específica; no obstante no tiene que expresar técnicamente toda una reflexión y justificación jurídico- económica, pero si debe contener, así sea de modo elemental, la identificación del problema, es decir, los motivos concretos de inconformidad”62. 60 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de abril de 1997, expediente 10.608. 61 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 19 de junio de 2020, expediente 25000-23-26-000-2002-01790-02 (40289).
Así también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 8 de mayo de 2019, expediente 41.868 62 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 6 de julio de 2005, expediente 14.113. En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso 42 De acuerdo con lo anterior, es claro que para evitar el efecto liberatorio de la suscripción del acta de liquidación bilateral, no basta con que el contratista deje una constancia genérica y abstracta respecto de la reclamación por las circunstancias derivadas de la ejecución del contrato, sino que es necesario que esa constancia o salvedad precise de manera clara, concreta y específica los hechos o circunstancias que fundamentan su reserva de reclamación, sea haciendo una descripción precisa en el acta de liquidación o sea haciendo referencia a un documento donde se encuentra tal fundamento de la eventual reclamación. Sin embargo, es preciso igualmente indicar que si bien es cierto que la salvedad debe ser expresa, para que la misma tenga eficacia no es necesario establecer detalles adicionales específicos sobre el objeto de la reclamación, esto es, por ejemplo, detalles relacionados con el fundamento jurídico que ampara la reclamación futura o la discriminación precisa y definitiva de los valores a reclamar.
Sobre las características de las salvedades, el Consejo de Estado ha sido claro en señalar: “i) Es preciso que se identifiquen de manera adecuada y clara los problemas o circunstancia que le sirven de fundamento fáctico a la reclamación. Es decir, que se indiquen cuáles son los motivos en los que se estructura esa glosa. ii) La inconformidad debe ser señalada de manera expresa, clara, concreta y específica; por lo tanto, no son válidas salvedades genéricas que no especifiquen de forma puntual el tópico o la materia sobre la que recaen las mismas. iii) Es preciso que se incluya al menos una breve consideración sobre las razones que dan soporte a la reclamación, sin que ello suponga la necesidad de incluir argumentos de índole técnica o jurídica, pero sí al menos las razones o fundamentos por los que se considera que es viable la salvedad”63.
En todo caso, también es importante reiterar lo dicho por la jurisprudencia administrativa en el sentido de que si bien es necesario que existan salvedades expresas, claras, concretas, específicas y explícitas, también es cierto que no puede exigirse del contratista un ejercicio desproporcionado en cuanto al detalle técnico, económico o jurídico del asunto objeto de salvedad.
Según el Consejo de Estado, “no se puede pretender, de ninguna manera, que los atributos con los que deben contar las manifestaciones del contratista le exijan expresar en esa etapa reclamaciones acabadas y completas, desde un punto de vista financiero, técnico o jurídico, por cuanto esas serán las exigencias propias de su posterior demanda”64.
Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 20 de octubre de 2014, expediente 27.777. 63 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 6 de mayo de 2015, expediente 05001-23-31-000-1998-03276-01 (31347). 64 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 19 de junio de 2020, expediente 25000-23-26-000-2002-01790-02 (40289). 43 22.
Bajo el anterior marco conceptual, pasa el Tribunal a analizar las salvedades contenidas en el Acta de Liquidación y su relación con las pretensiones de la Demanda, para determinar si efectivamente es posible estudiar de fondo todas ellas o si, en cambio, algunas de las pretensiones quedan excluidas de las reservas formuladas. Para el efecto, en primer lugar, el Tribunal destaca que el Concesionario expresó lo siguiente en el Acta de Liquidación: “8.2 POR PARTE DE ANGELCOM S.A.S. se dejan las siguientes salvedades: 8.2.1 CONFLICTOS instaurados por ANGELCOM S.A. ANGELCOM S.A.S. se reserva el derecho a instaurar las acciones judiciales pertinentes frente a los conflictos instaurados por esta frente a TRANSMILENIO S.A. donde no hubo ánimo conciliatorio por parte del ente gestor TRANSMILENIO S.A.), en su etapa de arreglo directo, como tampoco ante el Ministerio Público (conciliación extrajudicial), siendo éstos: a. La carga injustificada y onerosa que tuvo que padecer ANGELCOM S.A., por asumir una mayor cantidad de tarjetas inteligentes sin contacto conocidas como Tarjeta Capital (azules) con ocasión de: i). la entrada de la Fase III del Sistema Transmilenio y los buses zonales del SITP, ii) la expedición del Decreto Distrital 356 de 2012 y iii). la no compatibilidad de la Tarjeta Tu Llave, con las tarjetas previamente existentes usadas en las Fases I y II del Sistema TransMilenio; dicha carga injustificada y onerosa ascendió a la suma de DIEZ MIL MILLONES CINCUENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UN ($10.054.283.291.00,) PESOS MCTE, los cuales deberán indexarse a la fecha en que TRANSMILENIO S.A. efectivamente los pague con los intereses de mora a que hubiere lugar. b. La suscripción del Otrosí 07 suscrito exclusivamente entre Transmilenio S.A. y Recaudo Bogota S.A.S., incumpliendo así el ente gestor el contrato de concesión para la explotación de recaudo de la Fase I, previamente suscrito entre Angelcom S.A. (hoy Angelcom S.A.S.), el 19 de abril de 2000, junto con sus adicionales, incumplimiento que se cuantificó por parte de Angelcom en dos millones de dólares americanos, con fundamento en la cláusula penal señalada en dicho contrato a las TRM del momento en que se realice el pago más los intereses respectivos”.
De las anteriores salvedades, el Tribunal advierte dos aspectos precisos: de una parte, que se hace referencia genérica a las controversias planteadas por Angelcom ante Transmilenio que hubieran concluido sin ánimo conciliatorio por parte de la Convocada y, de otra, que se hace una referencia a dos controversias específicas de aquellas respecto de las cuales Angelcom en su momento presentó 44 reclamaciones ante Transmilenio y sobre las cuales no se produjo acuerdo alguno. Por la manera en que fueron presentadas, el Tribunal considera que, en realidad, las dos controversias específicas son las únicas sobre las cuales se concreta la redacción genérica del párrafo introductorio de las salvedades, de tal manera que su análisis se centrará en relación con ellas, así: a.- En relación con la primera de las salvedades, para comenzar, advierte el Tribunal que la misma cumple con los requisitos jurisprudenciales enunciados atrás y, por lo mismo, permite estudiar de fondo las pretensiones de la demanda que tienen relación con la controversia a la que hace referencia. En efecto, la salvedad es clara, precisa y específica en cuanto a las circunstancias de hecho sobre las cuales se reserva el derecho a ejercer las acciones judiciales a que hubiera lugar: los costos derivados de asumir un mayor número de TISC como consecuencia de la entrada de la Fase III del Sistema Transmilenio, la entrada de los buses zonales del SITP, la expedición del Decreto 356 de 2012 y la incompatibilidad de la tarjeta Tu Llave con las tarjetas utilizadas en las Fases I y II del Sistema Transmilenio.
En consecuencia, Angelcom se encuentra habilitado para presentar y el Tribunal se encuentra obligado a estudiar de fondo todas las pretensiones de la Demanda que tiene relación directa con la controversia identificada. En ese sentido, observa el Tribunal lo siguiente: • La pretensión quinta, aunque con una redacción muy difícil, efectivamente se refiere a una petición de incumplimiento del Contrato de Concesión en relación con “todas aquellas obligaciones contractuales” que tengan relación con “la carga injustificada o excesiva y gravemente onerosa” supuestamente soportada por Angelcom por la adquisición de una “mayor cantidad de tarjetas capital (tarjetas azules)”, lo cual claramente tiene que ver con el mayor costo asumido por la Concesionaria derivado del aumento del número de TISC, que es a lo que hace referencia la salvedad. • La pretensión sexta principal, también con una redacción confusa, solicitó que se declare la responsabilidad contractual de Transmilenio “por la carga excesiva y gravemente onerosa” que tuvo que soportar Angelcom por el mayor número de TISC con ocasión de la entrada de la Fase III del Sistema Transmilenio, de la entrada de los buses zonales del SITP y de la expedición del Decreto 356 de 2012, lo cual también tiene relación directa con el mayor costo asumido por la Concesionaria derivado del aumento del número de TISC, que es a lo que hace referencia la salvedad. • La pretensión primera subsidiaria a la sexta principal se refiere a la ruptura del equilibrio económico por causas imputables a Transmilenio, concretamente por “la carga injustificada y onerosa” que tuvo que soportar Angelcom por el mayor número de TISC con ocasión de la entrada de la Fase III del Sistema Transmilenio, de la entrada de los buses zonales del SITP y de la expedición del Decreto 356 de 2012, lo cual también tiene relación 45 directa con el mayor costo asumido por la Concesionaria derivado del aumento del número de TISC, que es a lo que hace referencia la salvedad. • La pretensión segunda subsidiaria a la sexta principal, aunque con una redacción bastante difícil de entender, se refiere a la ruptura del equilibrio económico por causas ajenas a las partes, concretamente por “la carga injustificada y onerosa” que tuvo que soportar Angelcom por el mayor número de TISC con ocasión de la entrada de la Fase III del Sistema Transmilenio, de la entrada de los buses zonales del SITP y de la expedición del Decreto 356 de 2012, lo cual también tiene relación directa con el mayor costo asumido por la Concesionaria derivado del aumento del número de TISC, que es a lo que hace referencia la salvedad. • Las demás pretensiones de la demanda, al ser una simple consecuencia de las anteriores, naturalmente también debe entenderse que se encuentran comprendidas dentro de la salvedad que es objeto de análisis.
A pesar de que lo anterior bastaría para negar la excepción presentada por Transmilenio y proceder al estudio de fondo de las pretensiones quinta y sexta principales, en relación con lo sostenido en dicha excepción en el sentido de que la salvedad solo cobija las reclamaciones por ruptura del equilibrio económico y no aquellas relacionadas con el incumplimiento o la responsabilidad contractual, observa el Tribunal que en la salvedad analizada ni se hace referencia a la figura del equilibrio económico del contrato, ni se hace referencia a la figura del incumplimiento ni se hace referencia a la figura de la responsabilidad contractual.
Por el contrario, la salvedad hace referencia genérica a “carga injustificada y onerosa que tuvo que padecer ANGELCOM S.A., por asumir una mayor cantidad de tarjetas inteligentes sin contacto”, redacción que, contrario a lo sostenido por Transmilenio, no necesariamente se refiere a la ruptura del equilibrio económico, pues lo cierto es que una carga económica puede ser calificada injustificada y onerosa tanto como consecuencia de un incumplimiento contractual o como efecto de una circunstancia que de lugar a la ruptura del equilibrio económico del contrato.
En todo caso, en concordancia con la jurisprudencia administrativa mencionada atrás, recuerda el Tribunal que para que la salvedad consignada en el documento de liquidación bilateral se entienda eficaz y permita el estudio de fondo de las pretensiones de la demanda, no requiere “expresar en esa etapa reclamaciones acabadas y completas, desde un punto de vista financiero, técnico o jurídico”65, sino que basta con que el contratista “identifique adecuadamente los problemas surgidos con ocasión de contrato”, con lo cual se busca que la salvedad “sea clara, concreta y específica”66, lo cual efectivamente ocurre en el caso concreto, como lo explicó antes el Tribunal.
Por ello, en criterio de este Tribunal, no era necesario que en la 65 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 19 de junio de 2020, expediente 25000-23-26-000-2002-01790-02 (40289). 66 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 6 de julio de 2005, expediente 14.113. 46 salvedad se precisara si la reclamación se haría a título de incumplimiento, de responsabilidad contractual o de ruptura del equilibrio económico del contrato.
Finalmente, como último argumento para desestimar la procedencia de la excepción planteada por la Convocada, a juicio de este Tribunal, si bien es cierto que el Consejo de Estado en los últimos años ha construido una diferencia entre las figuras del incumplimiento y la ruptura del equilibrio económico67, también lo es que el artículo 5-1 de la Ley 80 de 1993, así sea “antitécnicamente” como lo ha dicho la jurisprudencia, sí incluye al incumplimiento como factor de ruptura del equilibrio económico del contrato, como lo ha aceptado un sector de la doctrina68.
Además, aún la jurisprudencia administrativa que distingue entre incumplimiento y desequilibrio contractual afirma que el hecho de que se incluya una pretensión de incumplimiento como en aplicación del principio de prevalencia de lo sustancial y el derecho de acceso a la administración de justicia, el hecho de que en la demanda se invoque “impropiamente” la figura del equilibrio, cuando la discusión de fondo se refiere al incumplimiento del contrato, no es razón suficiente para negar las pretensiones de la demanda, de tal manera que el juez debe aplicar la figura jurídica que se adecúe a los hechos del caso, sin importar cuál fue la figura invocada en la demanda69.
En ese orden de ideas, aún si se considerara que la expresión “carga injustificada y onerosa que tuvo que padecer ANGELCOM S.A., por asumir una mayor cantidad de tarjetas inteligentes sin contacto”, a la que se refiere la salvedad objeto de análisis, se refiere exclusivamente a la figura del equilibrio económico del contrato, en aplicación de la jurisprudencia administrativa citada y el principio de prevalencia del derecho sustancial al que se refiere el artículo 228 de la Constitución Política, dicha redacción resulta suficiente para habilitar la presentación y estudio de pretensiones relacionadas con el incumplimiento y/o la responsabilidad contractual de Transmilenio. b.- La segunda de las salvedades consignadas en el Acta de Liquidación, en cambio, al referirse a la “suscripción del Otrosí 07 suscrito exclusivamente entre Transmilenio S.A. y Recaudo Bogota S.A.S., incumpliendo así el ente gestor el contrato de concesión para la explotación de recaudo de la Fase I, previamente suscrito entre (sic) Angelcom”, claramente carece de cualquier relación con las pretensiones de la Demanda, por lo cual no puede generar habilitación al Tribunal para el estudio de fondo de las peticiones del Convocante. 67 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de febrero de 2013, expediente 24.996; 14 de marzo de 2013, expediente 20.524; 22 de agosto de 2013, expediente 22.947; 26 de febrero de 2014, expediente 24,169; 9 de julio de 2014, expediente 33.831; 16 de julio de 2015, expediente 53.154; 27 de enero de 2016, expediente 38.449; 16 de mayo de 2019, expediente 43.306; 30 de mayo de 2019, exp. 46.631, y de 6 de julio de 2020, expediente 48.438. 68 Cfr. LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.
El equilibrio económico en los contratos administrativos, 3ª ed., Bogotá-Caracas, Temis y Editorial Jurídica Venezolana, 2012, pp. 142 y ss. 69 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 25 de julio de 2019, expediente 51.772, y de 6 de julio de 2020, expediente 48.438. 47 Sin embargo, se reitera, con base en la primera excepción, el Tribunal procederá al estudio de fondo de la totalidad de las pretensiones planteadas por Angelcom en la Demanda., C. Conclusión del Tribunal sobre la pretensión y excepción analizada 23.
Con fundamento en lo anterior, el Tribunal declarará que en el Acta de Liquidación el Concesionario dejó la salvedad expresa que fue transcrita en la demanda, la cual cumple con las exigencias jurisprudenciales de precisión y claridad y permite el estudio de fondo de las demás pretensiones de la Demanda. Por ello, el Tribunal declarará que prospera la pretensión cuarta de la Demanda y, a la vez, negará las excepciones 1 y 17 planteadas en la Contestación. VII.
ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES RELACIONADAS CON LA RESPONSABILDIAD CONTRACTUAL DE TRANSMILENIO RESPECTO DE LAS OBLIGACIONES RELATIVAS AL NÚMERO DE TARJETAS INTELIGENTES SIN CONTACTO (Pretensiones Quinta y Sexta Principales) A. Posiciones de las partes y del Ministerio Público 24. Las posiciones de los sujetos procesales pueden ser resumidas de la siguiente manera: 24.1.
La parte Convocante, en su Demanda, en relación con el incumplimiento y la responsabilidad contractual expresó, en resumen, lo siguiente: • En primer lugar, solicitó que se declare que existió un incumplimiento por parte de Transmilenio “en relación con todas aquellas obligaciones contractuales en que así se acredite dentro del proceso arbitral” y que tengan relación directa con las salvedades efectuadas en al Acta de Liquidación “en lo relacionado con la carga injustificada o excesiva y gravemente onerosas que tuvo que soportar” Angelcom por el mayor número de TISC que debió adquirir en los años 2012 a 2015. • Además, en Demanda igualmente solicitó que se declare la responsabilidad contractual de Transmilenio por el mayor número de TISC que debió adquirir el Concesionario por la entrada en operación de la Fase III del Sistema Transmilenio y los buses zonales del SITP, y por la expedición del Decreto Distrital 356 de 2012. • Sin embargo, a pesar de haberse formulado pretensiones relacionadas con el incumplimiento y la responsabilidad contractual por parte de Transmilenio, lo cierto es que en ninguna parte de la Demanda se precisa en qué consiste el 48 incumplimiento o siquiera se enuncia cuál o cuáles fueron las obligaciones que considera incumplidas, más allá de hacerse un relato sobre las razones por las cuales Angelcom resultó asumiendo un mayor número de TISC.
A su vez, en el alegato de conclusión, si bien Angelcom no preció en qué consiste el supuesto incumplimiento de Transmilenio, afirmó que existió negligencia por parte de la Convocada para tramitar sus reclamaciones, lo cual resultó en la necesidad de intentar una conciliación y luego presentar una demanda arbitral. 24.2. La parte Convocada, en su Contestación se opuso a la prosperidad de las pretensiones relacionadas con el incumplimiento y la responsabilidad contractual de Transmilenio, por las siguientes razones: • En relación con los hechos de la demanda, no existe una salvedad expresa en el Acta de Liquidación, de una parte, porque las salvedades relacionadas con el mayor número de TISC solo aluden al fenómeno del equilibrio económico y, de otra, porque la única salvedad relacionada con el incumplimiento de Transmilenio es la que se refiere al Otrosí No. 7, asunto que no es objeto de discusión en la reforma de la demanda. • En la excepción 12, denominada “Desequilibrio económico no es consecuencia de un incumplimiento contractual”, insiste en que, por la forma en que está redactada la pretensión sexta principal, debe entenderse que está solicitando un desequilibrio como efecto de un incumplimiento y que dado la ruptura del equilibrio económico del contrato no se produce por incumplimiento, no resulta procedente la pretensión. • En la excepción 18, denominada “Cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de Transmilenio”, sostiene que en el proceso no se sabe cuál obligación supuestamente incumplió Transmilenio porque ello no se precisa en la Demanda, pero en todo caso se advierte que Transmilenio sí cumplió con las obligaciones pactadas en la cláusula décima del Contrato de Concesión, además que ninguna de esas obligaciones está siendo cuestionada en la Demanda. • En la excepción 19, denominada “Ausencia de responsabilidad contractual por falta de daño”, señala que el daño alegado no existe porque se basa en que el número de TISC que debió adquirir desbordó sus propias proyecciones y porque el costo de las tarjetas fue asumido como obligación contractual por parte de Angelcom que era remunerado con el precio del Contrato de Concesión. • En la excepción 20, denominada “Ausencia de responsabilidad contractual por falta de nexo de causalidad”, expresa que en la Demanda no hay referencia alguna a la relación de causalidad entre un incumplimiento contractual y la mayor cantidad de TISC. 49 • En la excepción 21, denominada “Ausencia de responsabilidad contractual por ausencia de culpa”, considera en el proceso no se encuentra acreditado que, en caso de que exista un no cumplimiento de una obligación por parte de Transmilenio, ello obedezca a una culpa de deudor. • En la excepción 22, denominada “Ausencia de responsabilidad contractual por ausencia de mora”, afirma que en la Demanda no se hace el más mínimo esfuerzo por demostrar cómo se configuró la mora, que es elemento indispensable para la existencia de la responsabilidad contractual. • En la excepción 23, denominada “Ruptura del nexo causal por hecho exclusivo del acreedor”, señala que el verdadero causante del daño es la conducta de Angelcom, lo cual impide que exista una responsabilidad contractual. • En la excepción 24, denominada “Ruptura del nexo causal por hecho exclusivo de un tercero”, sostiene que, si hubiere un daño sufrido por Angelcom, este obedece a la conducta de un tercero, lo cual impide que exista una responsabilidad contractual.
A su vez, en el alegato de conclusión, Transmilenio ratificó los argumentos presentados en la Contestación en el sentido de que no existe una obligación supuestamente incumplida y que la Concedente no tenía a su cargo obligaciones de no hacer relativas a que no entraran otros recaudadores o que no se modificaran las tarifas. 24.3. La señora agente del Ministerio Público concluyó que no podían prosperar las pretensiones de la Demanda relacionadas con el incumplimiento y la responsabilidad contractual de Transmilenio, por el sencillo hecho de que Angelcom faltó al “deber procesal de enmarcar su controversia en descripciones fácticas precisas, esto es, cuál es la obligación desatendida dentro de las que legalmente correspondía al concesionario”, no pudiendo tampoco el Tribunal entrar a adivinar cuál es la obligación incumplida.
B. Consideraciones del Tribunal 25. Para resolver de fondo las pretensiones quinta y sexta principales, en primer lugar, considera el Tribunal que las mismas deben ser resueltas conjuntamente en la medida en que se encuentran atadas entre sí, de lo cual resulta que debe entenderse que, en conjunto, se refieren a una alegada responsabilidad contractual por incumplimiento por parte de Transmilenio.
Dicha interpretación resulta de que, evidentemente, la pretensión quinta principal de la Demanda se refiere expresamente al incumplimiento contractual y que la sexta, aunque no se formula como consecuente de la quinta, se refiere a la “responsabilidad contractual”, lo cual ineludiblemente llevaría al Tribunal a estudiar el incumplimiento contractual, de tal manera que la expresión “carga excesiva y 50 gravemente onerosa” que tuvo que soportar Angelcom, debe ser estudiada a la luz de los alegados incumplimientos contractuales de Transmilenio.
Así las cosas, para el Tribunal es claro que las dos pretensiones de la demanda, analizadas conjuntamente, se refieren a una supuesta responsabilidad contractual por incumplimiento contractual por parte Transmilenio y así serán estudiadas por el Tribunal, sin necesidad de entrar a definir si es o no cierta o si es o no relevante determinar si el incumplimiento es causa del desequilibrio económico o si es un factor autónomo de responsabilidad contractual. 26.
De otra parte, en cuanto a la procedencia del estudio de fondo de la pretensiones quinta y sexta principales, respecto de lo cual Transmilenio alega que no existe una salvedad expresa en el Acta de Liquidación que autorice al Tribunal a abordar de fondo el estudio de las pretensiones, recuerda el Tribunal que, al analizar la pretensión cuarta principal ya tuvo ocasión de concluir que efectivamente sí existe tal salvedad y que sí hay lugar a estudiar de fondo estas pretensiones70.
En consecuencia, bajo las anteriores premisas, procede el Tribunal a hacer el correspondiente estudio sobre la procedencia de las pretensiones formuladas. 27. Dado que las pretensiones quinta y sexta principales de la Demanda requieren de pronunciamientos del Tribunal sobre la ejecución contractual y su cumplimiento, serán analizados en este acápite los aludidos puntos con el fin de determinar su alcance y sus consecuencias jurídicas.
De antemano y para delimitar el objeto de este estudio, bien podemos definir el objeto contractual no solo como la motivación o finalidad que lleva a los sujetos a atarse jurídicamente, sino igualmente aquello a lo que se obligan. En virtud de esto, en la mayoría de contratos de naturaleza bilateral -como es el que nos concita-, ambas partes se convierten en deudoras reciprocas.
Si la cuestión se examina abstractamente, podemos arribar a la fácil conclusión que, si uno de los sujetos contratantes rehúye su compromiso, o lo ejecuta imperfectamente, habrá vulnerado el precitado objeto contractual. En palabras de la doctrina, “el incumplimiento se presenta como una conducta del sujeto que contraviene, altera, modifica la naturaleza del vínculo jurídico que toda obligación comporta, o bien como una conducta que lesiona el crédito, impidiendo la satisfacción del acreedor”71.
La satisfacción del contratante queda entonces supeditada a la efectiva ejecución de la prestación adquirida y, por el contrario, su desatención, conduce a la postración contractual. Todo lo anterior, alude a lo que comúnmente se conoce como incumplimiento obligacional. 70 Cfr. Consideración 22. 71 NICOLÁS JORGE NEGRI. Responsabilidad civil contractual, t. 1, Parte general, Buenos Aires, Astrea, 2017, p. 233. 51 28.
Ahora bien, tal incumplimiento se identifica con las modalidades que este puede asumir a partir de la definición que contempla la legislación, así: no haber cumplido (omisión de la prestación); haberse cumplido imperfectamente (prestación defectuosa) o haberse retardado el cumplimiento. Concurren en esas hipótesis varias situaciones de regla contractual, la falta de cumplimiento o el cumplimiento imperfecto, que incluye el cumplimiento tardío. Por consiguiente, bien distinguibles son estos dos claros fenómenos independientes: la pasividad del deudor o la imperfección en el cumplimiento.
Sin embargo, la cuestión queda más completa, si deducimos que el incumplimiento contractual reviste las modalidades que vienen: falta de cumplimiento de la obligación; mora en el cumplimiento en el plazo estipulado; cumplimiento defectuoso de la obligación porque la ejecución no se ajusta a los parámetros y condiciones exigidas por el contrato.
Y así, podríamos hilar muchas otras situaciones, todas ellas ligadas evidentemente a inejecuciones, ejecuciones parciales, ejecuciones tardías, etc. 29. El incumplimiento se tipifica o materializa pues, con la constatación de que el deudor no desplegó la conducta comprometida, porque su ejecución no se dio, porque no obró diligentemente y la prestación ejecutada no se acompasa con la pactada o porque simplemente su actuación resulta extemporánea.
En todo caso, volviendo a los términos generales, el incumplimiento bien puede reputarse como un hecho objetivo que pone de presente una conducta desviada de lo pactado, de lo que surgen remedios o compensaciones para el contratista defraudado. Precisamente por ello, el autor Adriano de Cupis señala que “incumplimiento quiere decir comportamiento opuesto a aquel en que se concreta el cumplimiento, y en consecuencia, falta de ejecución, o ejecución inexacta de la prestación”72.
No obstante, la noción de incumplimiento está también atada a un elemento complementario, como lo es la decisión inequívoca de no cumplir plenamente con el objeto contractual -hecho subjetivo del deudor- y el abandono de la prestación objetiva y absoluta que frustra el fin del interés del otro sujeto contractual -hecho subjetivo del acreedor-.
Desde este panorama, la materialidad del incumplimiento se afinca en la consecuencial imputación de tal omisión a una de las partes contractuales. 30. Así las cosas, el incumplimiento en sentido material, comprende la falta de realización, realización irregular, defectuosa o incompleta respecto de la previsión contractual. Por su parte, la imputación del incumplimiento corresponde a la clara atribución de las consecuencias que deberá soportar a aquel sujeto a quien correspondía realizar la previsión contractual omitida. 72 ADRIANO DE CUPIS, El daño. Teoría general de la responsabilidad civil, trad. de la 2ª ed. italiana, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1975, p. 134. 52 En consecuencia, siendo principio general el que los contratos se celebran para ser cumplidos, las partes deben ejecutar las obligaciones que emanan de él en forma íntegra, efectiva y oportuna, por manera que el incumplimiento de las mismas, esto es su falta de ejecución o su ejecución tardía o defectuosa, sea sancionada por el orden jurídico.
En todo caso, destaca el Tribunal, aunque parezca una obviedad, que para que exista un incumplimiento contractual, necesariamente debe preexistir una obligación que se desprenda o esté contenida en el instrumento negocial. Sin la existencia de una obligación no puede haber incumplimiento, pura y simplemente porque no existía qué incumplir, no existiría una conducta exigible de un supuesto deudor sobre la cual pueda recaer el reproche y no existiría tampoco una lesión al derecho de crédito, en tanto que tal derecho tampoco existiría por ausencia de la obligación correspondiente. 31.
Lo anterior nos permite arribar desde luego a la noción de generación de daño contractual. Como es sabido, de manera antiquísima, este consiste en el quebrantamiento, afectación, desdeño, desmedro o lesión del derecho que posee el acreedor contractual, situación a la que se llega por el anómalo comportamiento del deudor, que riñe con lo estipulado por las partes dentro del contrato y la forma como la obligación debía cumplirse.
En otras palabras, si las obligaciones pactadas no se cumplieron, o se hizo tardíamente o de manera incompleta, se genera un daño que convoca a resarcir al perjudicado. Sin embargo, como ocurre en cualquier esquema de responsabilidad, para que nazca dicha obligación de resarcimiento, es necesario que el demandante demuestre que ha sufrido un perjuicio como efecto del incumplimiento.
Particularmente respecto de la responsabilidad de las entidades estatales derivada del incumplimiento contractual, con base en el artículo 50 de la Ley 80 de 1993, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado: “El incumplimiento del contrato estatal, entendido como uno de los múltiples supuestos que pueden desencadenar la responsabilidad patrimonial del Estado o del contratista, en los términos de la cláusula general de responsabilidad patrimonial contenida en el artículo 90 de la Constitución Política, supone que se verifiquen los dos elementos contenidos en la misma, es decir: i) el daño antijurídico y ii) la imputación del mismo a la administración pública.
En efecto, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el artículo 90 superior contiene el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado -en todas sus formas y modalidades En esa perspectiva, la responsabilidad patrimonial contractual de la organización pública se encuentra estructurada sobre la noción de daño antijurídico, así como en la de imputación del mismo en cabeza de la administración Por lo tanto, el incumplimiento de la administración pública, en aras de que se genere el resarcimiento de los daños irrogados al contratista, requiere que se acredite, en primer lugar, la configuración de un daño (afectación o alteración negativa a un interés 53 legítimo o situación jurídicamente protegida) que sea personal, cierto, determinado o determinable, y que no se esté en la obligación jurídica de soportar, es decir, que sea antijurídico”73.
Sobre la responsabilidad contractual de la administración pública como consecuencia del incumplimiento contractual, en otra ocasión sostuvo el mismo Consejo de Estado: “Para resolver el caso que ahora se examina resulta necesario acudir al concepto de la responsabilidad contractual de la Administración Pública, por cuya virtud las entidades públicas contratantes están obligadas a responder a sus co-contratantes por los daños antijurídicos que se les causen con ocasión del incumplimiento, el cumplimiento defectuoso o el cumplimiento tardío de las obligaciones que aquellas asumen mediante la celebración de los contratos de los cuales forman parte.
La responsabilidad contractual incluye la salvaguarda del patrimonio del contratista, mediante la tutela de su derecho a recibir la prestación no satisfecha por la Administración, la cual, cuando a ello hay lugar, se sustituye por una indemnización equivalente a tal prestación, que lo ponga en la situación patrimonial que tendría si se hubiese cumplido el contrato; además, el derecho al resarcimiento de los daños directos derivados del incumplimiento de las obligaciones.
Esta responsabilidad está edificada sobre unos principios propios de la contratación pública, entre los cuales se encuentran la reciprocidad de prestaciones y la buena fe”74. En ese orden de ideas, no cabe duda para el Tribunal que para la configuración de una responsabilidad contractual, además de la existencia de la obligación y su incumplimiento, debe acreditarse también la existencia de un daño derivado precisamente de ese incumplimiento, sin lo cual no habrá lugar a que pueda prosperar una petición indemnizatoria en ese sentido75. 32.
En otras palabras, habrá lugar a responsabilidad contractual de la entidad estatal cuando concurran los siguientes elementos: (a) el incumplimiento de una 73 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de mayo de 2013, expediente 22.090. 74 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 12 de mayo de 2011, expediente 18.446. 75 La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que para que se produzca la responsabilidad contractual de la administración pública se requiere el cumplimiento de los siguientes elementos: “i) el incumplimiento del deber u obligación contractual, bien porque no se ejecutó o lo fue parcialmente o en forma defectuosa o tardía, o sea la conducta antijurídica entendida como la inobservancia del deudor de la norma contractual; ii) que ese incumplimiento produjo un daño o lesión al patrimonio de la parte (acreedor) que exige esa responsabilidad, como que ésta nunca surgirá si no se presenta aquel, y, iii) que existe un nexo de causalidad entre el daño y el incumplimiento, o sea la necesaria relación entre la conducta infractora del deudor y el detrimento o menoscabo que padece el acreedor” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de julio de 2008, expediente 16.706) 54 obligación contractual como consecuencia de una actuación, abstención, hecho u omisión de la propia entidad estatal;
(b) la existencia de un daño antijurídico para el contratista derivado de ese incumplimiento, y (c) la prueba de un nexo de causalidad entre el daño antijurídico sufrido por el contratista y el incumplimiento contractual de la entidad estatal. 33. Es de recordar que un contrato perfeccionado obliga a las partes a su cumplimiento, tal como lo dispone el artículo 864 del Código de Comercio y, especialmente, el artículo 1602 del Código Civil al prever la obligatoriedad del contrato en el sentido de que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
En apoyo de lo que antecede, se trae a colación el artículo 1603 del Código Civil que dispone: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”. Así mismo al respecto el Código de Comercio, en su artículo 871, reitera que "los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural".
Precisamente la Corte Suprema de Justicia, en tesis que ha sido reiterada varias veces, ha dicho sobre la materia que se viene comentando: “Justamente, el contrato, rectius, acuerdo dispositivo de dos o más partes o sujetos contractuales para constituir, modificar o extinguir relaciones jurídicas (arts. 864 Código de Comercio y 1495 Código Civil), obliga a su cumplimiento de buena fe, en todo cuanto le pertenece por definición (esentialianegotia), ley, uso, costumbre o equidad (naturalianegotia) o expresamente pactado (accidentalianegotia), en la totalidad de la prestación, forma y oportunidad debida, constituye un precepto contractual o norma obligatoria (pacta sunt servanda, lex privatta, lex contractus, artículos 1501, 1602, 1603 y 1623, Código Civil; 871 Código de Comercio), y su observancia vincula a los contratantes”76.
Por su parte, el tratadista EMILIO BETTI definió la buena fe como: “(…) una actitud de cooperación encaminada a cumplir de modo positivo la expectativa de la otra parte”77, concepto que permite integrar el contenido del contrato para desentrañar las obligaciones realmente asumidas por las partes. 76 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 31 de mayo de 2010, Exp. 11001- 3103-032-2001-00847-01 77 EMILIO BETTI.
Teoría general de las obligaciones, t. I, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1969, p. 102 y 103. 55 Así las cosas, es lógico señalar que cada parte espera de su contratante el cumplimiento oportuno, completo, coherente y de buena fe de las prestaciones que le corresponden en el contrato, de tal manera que, si dicho cumplimiento no se da o se da de forma defectuosa infringiendo un perjuicio al deudor, habrá lugar a la responsabilidad contractual y nacerá el deber de reparación del correspondiente daño. 34.
Ahora bien, acontece que para poder examinar la cuestión debatida en lo que hace del alegado incumplimiento, resulta de mérito indicar que por una supuesta mayor adquisición de tarjetas se formulan, por un lado, pretensiones relativas a un supuesto incumplimiento y responsabilidad contractual; y, pretensiones de un supuesto desequilibrio económico del contrato, pretensiones “Quinta Principal” y “Sexta Principal”.
Debe advertirse, en todo caso, que, frente al primero de esos aspectos, existe una evidente precariedad en la Demanda, toda vez que no se evidencian hechos concretos, más allá del mero dicho, que acrediten la existencia de las obligaciones a cargo de Transmilenio, el incumplimiento y los elementos de la responsabilidad contractual. Sobre este punto, el Tribunal desea traer a colación las manifestaciones a este respecto presentadas en el concepto de la agente del Ministerio Público rendido en el presente trámite, en el que conforma la imposibilidad de abordar este tópico por la potísima razón de “haber faltado el demandante al deber procesal de enmarcar su controversia en descripciones fácticas precisas, esto es, cual es la obligación desatendida dentro de las que legalmente correspondía al concesionario, pues la interpretación por parte del Juez tiene límites y no puede entrar a hacer elucubraciones en lo relacionado con la carga injustificada o excesiva y gravemente onerosa que tuvo que soportar ANGELCOM S.A. al tener que adquirir a partir de agosto de 2012 y durante los años 2012 y 2014, mayor cantidad de tarjetas capital (tarjetas azules)”, consideraciones que comparte plenamente el Tribunal y que hacen imposible aceptar la prosperidad de la pretensión formulada.
A juicio del Tribunal, ni en la Demanda ni el alegato de conclusión, Angelcom logra precisar cuál fue la acción o la omisión por parte de Transmilenio que significa una desviación del programa contractual, lo cual, de entrada, impide al Tribunal realizar un ejercicio interpretativo para determinar a qué obligación o a qué conducta se refiere lo alegado en las pretensiones quinta y sexta principales. 35.
En línea con lo anterior, en la Demanda y, en general, en las demás actuaciones procesales de Angelcom, también existe una evidente ausencia de identificación precisa de la obligación contractual que se presume incumplida o sobre la cual pretende construir la existencia de una responsabilidad contractual. Es de anotar que la pretensión de incumplimiento constituye una sanción frente a la inejecución contractual.
Por ello, se concreta en que el acreedor exige lo pactado 56 en términos a lo acordado en el contrato, como lo ha dicho la doctrina más especializada, sin sustitución, lo que bajo la resistencia del deudor amerita imponerle el cumplimiento de su compromiso asumido en el contrato. Luego, si se tiene por no ejecutado lo previsto en el contrato, tal y como se surte en el caso bajo estudio, con el objeto de restablecer lo acordado, no se ligó lo argumentado y pedido a las obligaciones a cargo de la demandada.
Recuerda el Tribunal lo dicho por laudo arbitral en el sentido de que “la doctrina es unánime en señalar que para que surja la responsabilidad contractual y por tanto la obligación de resarcir los daños sufridos por el actor, es necesario acreditar la existencia de la fuente de las obligaciones, las prestaciones que de dicha fuente se derivan”78, asunto en el que evidentemente falla Angelcom al punto que ni siquiera logra identificar las obligaciones sobre las cuales recae la petición de incumplimiento. 36.
Ahora bien, a efectos de garantizar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y a pesar de las deficiencias técnicas de la demanda, pasa el Tribunal a analizar el contenido de las obligaciones asumidas por Transmilenio a efectos de determinar si algunas de ellas tienen alguna relación con el número de TISC a ser destinadas para la prestación del servicio a los usuarios del Sistema Transmilenio.
De conformidad con la cláusula décima del contrato, las obligaciones a cargo de Transmilenio se concretaban a entregar al Concesionario la infraestructura que se ofrece en concesión, en las condiciones previstas en el presente contrato; tramitar diligentemente las apropiaciones presupuestales que requiere para solventar los pagos que pueden llegar a causarse a su cargo; salir al saneamiento de los bienes entregados en concesión cuando se interrumpe la tenencia pacifica de los bienes por parte de Concesionario a través de acciones judiciales o de hechos que pongan en entredicho los derechos que dan origen a la presente concesión, cuando tengan origen en situaciones de hecho o de derecho generadas con anterioridad a la suscripción de contrato de concesión; colaborar con el Concesionario para la obtención de las licencias y autorizaciones que se requieren para la ejecución del presente, en especial para la obtención de posibles licencias ambientales o autorizaciones de similar naturaleza que llegaren a requerirse.
Frente a esas obligaciones, además de que, a la hora de invocar el incumplimiento contractual achacado, no se especificó cuál o cuáles obligaciones se incumplieron, es evidente que ninguna de ellas tiene relación con el número de TISC necesarias para la prestación del servicio, de tal manera que no es posible para el Tribunal sostener que existe una obligación incumplida por parte de Transmilenio, al menos en el marco de lo pedido en la Demanda. 78 Tribunal de Arbitraje de Concesionaria Vial de los Andes S.A. Coviandes S.A. contra Instituto Nacional de Vías, Invías.
Laudo de 7 de mayo de 2001. 57 37. Por lógica, la solicitud de declaratoria de incumplimiento se debe soportar en la tipificación de la obligación contractual dejada de cumplir, lo que sería el reflejo exacto de la fuerza obligatoria del contrato. Camino distinto a esa bien configurara relación entre el incumplimiento específico y la fuerza obligatoria del contrato, dejaría al juzgador en hipótesis complejas para que debidamente se constátate el incumplimiento contractual, dejándolo a expensas de criterios bien discutibles en torno a reintegrar el natural contenido del derecho contractual lesionado del acreedor.
Como ya antes se observó, la pretensión específica de “incumplimiento contractual” supone, necesariamente, que el deudor no ha ejecutado una obligación emanada de dicho contrato. En este caso, el incumplimiento del contrato que se reputa como contractual por la Convocante se refiere a “adquirir a partir de agosto de 2012 y durante los años 2012 y 2014, mayor cantidad de tarjetas capital (tarjetas azules)”, aspecto que no emerge de las obligaciones previstas contractualmente, no evidenciándose, como también lo concluyó la agente del Ministerio Publico, ningún incumplimiento de alguna de ellas, pues ninguna tiene relación con la aludida adquisición de tarjetas. 38.
Pero, además, como bien lo hizo notar Transmilenio en su contestación, respecto de la entrada en operación de la Fase III del Sistema Transmilenio y los buses zonales del SITP, y por la expedición del Decreto Distrital 356 de 2012, que son las situaciones fácticas a las que hace referencia la pretensión sexta principal, analizado el contenido del Contrato de Concesión, no encuentra el Tribunal que exista una obligación de no hacer a cargo de Transmilenio que impidiera la entrada en operación de nuevas fases del Sistema Transmilenio o la modificación de las tarifas.
Muy por el contrario, lo que se advierte del contenido del Contrato de Concesión es que, de una parte, se previó la posibilidad de que la Convocada pudiera adjudicar contratos de concesión y que entraran en operación nuevas fases del Sistema Transmilenio (numeral 10.2 del título 10 de la Parte I y cláusula 4) y que las tarifas al usuario pudieran cambiar por decisión del Alcalde Mayor del Distrito Capital (cláusula 203).
Así, no solo no hay una obligación de no hacer a cargo de Transmilenio, sino que existen estipulaciones que avalan la ocurrencia de los hechos sobre los cuales se estructura la pretensión, haciendo imposible considerar que exista un incumplimiento contractual sobre el cual edificar un juicio de responsabilidad contractual de Transmilenio. 39.
Por último, aunque con poca claridad, en el alegato de conclusión de Angelcom se afirmó que el incumplimiento de Transmilenio estaba dado por la negligencia de la Convocada para tramitar sus reclamaciones, lo cual resultó en la necesidad de intentar una conciliación y luego presentar una demanda arbitral. Al respecto, advierte el Tribunal que, aunque a veces con tardanza, está acreditado que Transmilenio efectivamente resolvió de fondo todas las reclamaciones presentadas por Angelcom, para lo cual fue diligente en el sentido de solicitar información complementaria para resolver de fondo, hacer estudios y discusiones 58 internas sobre la procedencia de la reclamación y hacer reuniones de discusión con el Concesionario.
Desde esa perspectiva, para el Tribunal es claro que tampoco existe un incumplimiento de Transmilenio de ese punto de vista. C. Conclusión del Tribunal sobre las pretensiones y excepciones analizadas 40. Con fundamento en lo anterior, el Tribunal negará las pretensiones asociadas a incumplimiento y a la responsabilidad contractual de Transmilenio.
Por ello, el Tribunal negará las pretensiones Quinta y Sexta Principal de la Demanda y, a la vez, declarará que prospera la excepción 18 planteada en la Contestación, pero no declarará probada la excepción 12 por no estar acreditados sus elementos y, al haber prosperado la excepción 18, que da lugar a negar las pretensiones analizadas, no se pronunciará de fondo el Tribunal sobre las excepciones 19, 20, 21, 22, 23 y 24.
VIII. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES RELACIONADAS CON LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO DERIVADA DEL MAYOR NÚMERO DE TARJETAS INTELIGENTES SIN CONTACTO (Pretensiones Primera y Segunda Subsidiaria a la Sexta Principal) A. Posiciones de las partes y del Ministerio Público 41. Las posiciones de los sujetos procesales pueden ser resumidas de la siguiente manera: 41.1.
La parte Convocante, en su Demanda, expresó que, en caso de que se considerara que no existe un incumplimiento contractual por parte de Transmilenio y que no hay una ruptura del equilibrio económico por motivos imputables o atribuibles a la Convocada, se declarara que tal ruptura se había producido por razones ajenas a las partes, con fundamento en lo siguiente: • En virtud del Contrato de Concesión, Angelcom tenía a su cargo adquirir y distribuir a los usuarios de la Fase I del Sistema Transmilenio la TISC, que permitía a los usuarios ingresar a la zona paga de los portales y estaciones de ese Sistema.
Esa misma obligación tenía la Unión Temporal Fase II respecto de la Fase II del Sistema Transmilenio. • Angelcom y la Unión Temporal Fase II suscribieron el denominado “Convenio para la constitución- El comité de gestión del Sistema de Recaudo del Sistema Transmilenio”, en el marco del cual Angelcom se comprometió a la importación y adquisición de las TISC tanto para la Fase I como para la Fase II, lo cual efectivamente llevó a cabo. 59 • Durante la ejecución del Contrato de Concesión, se expidió el Decreto Distrital 319 de 2006, mediante el cual se creó el Sistema Integrado de Transporte Público –SITP y, posteriormente, se expidió el Decreto Distrital 309 de 2009 que adoptó el SITP dentro del cual se encuentra el Sistema Integrado de Recaudo, Control e Información y Servicio al Usuario –SIRCI, cuyo concesionario debía ser escogido por Transmilenio. • Recaudo Bogotá S.A.S. fue escogido como concesionario del SIRCI y, en consecuencia, asumió las obligaciones de explotación y recaudo de la Fase III del Sistema Transmilenio y de los buses zonales del SITP. • Como consecuencia de la entrada de Recaudo Bogotá S.A.S., Transmilenio aceptó la coexistencia de dos tarjetas: la Tarjeta Capital (TISC tradicionalmente utilizada por Angelcom) para las Fases I y II del Sistema Transmilenio, y la Tarjeta Tu Llave para la Fase III y los buses zonales del SITP. • Se expidió el Decreto Distrital 356 de 2012 que estableció diversas novedades en las tarifas, en virtud de las cuales se obligó a que la Tarjeta Capital (TISC tradicionalmente utilizada por Angelcom) pasara de ser una tarjeta que se recargaba con un número de viajes pasara a ser una tarjeta tipo monedero que se recargaría con dinero. • Como efectos de los anteriores hechos, esto es, “nuevo concesionario de recaudo de la Fase III del Sistema Transmilenio, buses zonales del SITP y expedición del Decreto 356 de julio de 2012”, Angelcom y la Unión Temporal Fase II evidenciaron un aumento considerable del uso de las Tarjetas Capital (TISC tradicionalmente utilizada por Angelcom), en tanto que las mismas no estaban retornando al Sistema, lo cual obligó a tales concesionarios a adquirir un mayor número de tarjetas frente a las cifras históricas, concretamente de 3.406.328 TISC. • Angelcom informó a Transmilenio de tal situación y luego activó los mecanismos de solución de controversias previstos en el Contrato de Concesión, pero Transmilenio no dio aplicación al procedimiento contractual y finalmente negó la reclamación presentada. • Angelcom presentó nuevamente el arreglo directo y esta vez, aunque Transmilenio sí dio inicio al procedimiento contractual, no buscó una solución rápida y eficaz, a pesar de que existía un concepto del Subgerente Jurídico con destino al Subgerente Económico en el cual reconocía la necesidad de restablecer el equilibrio económico a favor de Angelcom, y que Transmilenio contaba con la información técnica y financiera necesaria, la cual incluso analizó y presentó en reunión donde supuestamente también concluyó que era procedente el restablecimiento del equilibrio económico. 60 • A pesar de lo anterior, la etapa de arreglo directo fracasó, luego de lo cual Angelcom inició un trámite de conciliación prejudicial donde tampoco se logró un acuerdo, dando lugar a la suscripción del Acta de Liquidación con salvedades por parte de Angelcom.
A su vez, en el alegato de conclusión, Angelcom afirmó, en resumen, lo siguiente: • Se encuentra probado que se compraron en exceso tarjetas y que ello representó un costo para el Concesionario, lo cual encuentra soporte en las facturas aportadas, los estados financieros de Angelcom y en el memorando interno de 29 de mayo de 2015, todo lo cual ocurrió como consecuencia de la expedición del Decreto Distrital 356 de 2012 y la entrada del SITP. • El Decreto 356 de 2012 creó un nuevo sistema de tarifas al usuario que generó el cambio de la modalidad de las TISC en el sentido de que pasaron de ser con el sistema de viajes -que implicaba que el sistema capturaba la tarjeta cuando quedaba sin viajes- a ser una tarjeta monedero que nunca era capturada por el sistema. • El análisis hecho por el Subgerente Financiero de Transmilenio para negar la existencia de una ruptura del equilibrio económico resulta desacertado porque toma elementos extracontractuales, como los ingresos marginales y los costos marginales, para llegar a sus conclusiones, desconociendo el régimen de pagos pactado en el Contrato de Concesión. • El aumento en el número de tarjetas fue considerable y quebró el comportamiento histórico de compra de tarjetas, lo cual generó mayores costos al Concesionario que deben ser compensados por Transmilenio, los cuales debían ser reconocido con base en lo pactado en las cláusulas 210 a 213 del Contrato de Concesión 41.2.
La parte Convocada, en su Contestación se opuso a la prosperidad de las pretensiones relacionadas con la ruptura del equilibrio económico del Contrato de Concesión por motivos ajenos a las partes, por las siguientes razones: • En la oposición general a las pretensiones, sostiene que es imposible que se imponga condena alguna como consecuencia de la ruptura del equilibrio económico del contrato, en la medida en que no existe pretensión alguna al respecto, de tal manera que imponer una condena supondría un fallo extra petita. • Al oponerse a la pretensión específica sobre la ruptura del equilibrio económico por motivos ajenos a las partes, manifiesta que, además de que no están presentes los elementos del desequilibrio económico, no existe pretensión de condena por dicho desequilibrio, impidiendo cualquier posibilidad de imponer una condena. 61 • En la respuesta a los hechos, (i) llama la atención de que Angelcom está pretendiendo cobrar no solo las tarjetas pertenecientes a su Contrato de Concesión, que son las de la Fase I, sino también las tarjetas propias de la Fase II, cuyos costos corresponden a otro concesionario y que no pueden ser discutidos en este trámite;
(ii) destaca que Angelcom no estaba obligada a proveer TISC, sino que ese era apenas uno de los medios disponibles según el Contrato de Concesión, además de que la obligación no era adquirir las tarjetas, sino tenerlas disponibles; (iii) precisa que el Contrato de Concesión no solo preveía el sistema de viajes, sino también el sistema monedero (cláusulas 50.4, 82.1 y 82.5), de tal manera que Angelcom debía poder prestar cualquiera de ellos;
(iv) la referencia al Decreto 319 de 2006 es irrelevante no solo porque el mismo no está mencionado en la salvedad del Acta de Liquidación, sino porque el mismo es muy anterior a la fecha de los hechos que fundamentan la demanda y porque su contenido ya estaba previsto por acuerdos distritales anteriores al Contrato de Concesión y por la parte preliminar de dicho negocio jurídico;
(v) el ingreso de otro concesionario no puede constituir un hecho extraño porque el Contrato de Concesión preveía que eso podía ocurrir y preveía una pluralidad de sujetos que coexisten en el Sistema Transmilenio (cláusula 4), además que los concesionarios de recaudo siempre actuaron de manera excluyente; (vi) la necesidad de dos tarjetas luego de la entrada del SITP se debió a causas imputables a Angelcom, en tanto que no prestó su colaboración para la compatibilidad de las tarjetas, dando lugar a la coexistencia de las mismas;
(vii) el establecimiento de nuevos esquemas tarifarios no es un asunto novedoso, pues las normas que lo permiten se encuentran vigentes desde mucho antes de la celebración del Contrato de Concesión y está autorizado por la cláusula 203, además que los esquemas diferenciales se encuentran previstos en la cláusula 82.1 del Contrato de Concesión;
(viii) el Decreto 356 de 2012 no se refiere al sistema monedero, sino a un esquema tarifario al cual debía acomodarse la TISC tradicional (tarjeta capital o tarjeta azul); (ix) en suma, el esquema tarifario nuevo, la entrada de un nuevo concesionario y el cambio a una tarjeta monedero son todos hechos previsibles; (x) Transmilenio no estaba obligada a aceptar las pretensiones de Angelcom en el arreglo directo o en la conciliación prejudicial, luego no hay conductas contrarias a derecho de su parte;
(xi) el riesgo relacionado con la disponibilidad de las tarjetas lo asumió Angelcom, de tal manera que no puede posteriormente alegar que se presentó una ruptura del equilibrio económico del contrato en virtud del riesgo que asumió, y (xii) los cálculos del número de tarjetas y sus valores son meramente subjetivos y no cuentan amparo en un análisis o prueba seria. • En la excepción 2, denominada “Principio de congruencia – inexistencia de pretensión condenatoria por desequilibrio económico”, insiste en que las pretensiones de condena solo están asociadas a la pretensión principal de incumplimiento contractual, de tal manera que Transmilenio no podría ser condenado a pagar suma alguna. 62 • En la excepción 3, denominada “Inexistencia de desequilibrio económico por ausencia de afectación grave del contrato”, expresa que para que se produzca la ruptura del equilibrio económico no basta con que el contratista haya incurrido en costos adicionales, sino que es necesario que se acredite una acredite una afectación de una importancia considerable, que no es la alegada por Angelcom. • En la excepción 4, denominada “Inexistencia de desequilibrio económico – Ausencia de imprevisibilidad por distribución de riesgos”, señala que la adquisición de la TISC fue un riesgo asumido por el Concesionario, por lo cual es un hecho que no puede fundamentar el desequilibrio.
En efecto, en las cláusulas 6 y 84, la Convocante se comprometió a garantizar que los usuarios pudieran acceder a las TISC y que las mismas estarían disponibles, asumiendo el riesgo asociado a tal disponibilidad. Así, al ser un riesgo asumido por Angelcom, no puede tratarse de una situación imprevisible y no puede aplicarse el régimen del equilibrio económico • En la excepción 5, denominada “Inexistencia de desequilibrio económico por la entrada de la Fase III del Sistema Transmilenio y los buses zonales del SITP – Acontecimiento previsible y previsto”, aduce que para que se produzca una ruptura del equilibrio económico es necesario que el hecho que la detone sea imprevisible, lo cual no ocurre en el caso concreto, pues la cláusula 4 del Contrato de Concesión preveía el ingreso de otros concesionarios y la coexistencia de otras concesiones, situación que fue expresamente aceptada por Angelcom, impidiendo con ello que se presente una demanda con una pretensión de desequilibrio por ese factor, de tal manera que la presentación de la demanda implica una actuación de mala fe por parte de la Convocante. • En la excepción 6, denominada “Inexistencia de desequilibrio económico por la expedición el Decreto 356 de 2012 – Acontecimiento previsible y previsto”, insiste en la necesidad de que el hecho que detona el desequilibrio sea imprevisible, requisito que no se cumple respecto el Decreto 356 de 2012, por las siguientes razones: (i) la cláusula 203 prevé la posibilidad expresamente la competencia del Alcalde Mayor del Distrito Capital para establecer las tarifas de los usuarios, competencia que, además, se encuentra en el artículo 1º del Decreto 2660 de1998, y (ii) la cláusula 82.1 preveía la posibilidad de que las TISC pudieran ser cargadas con un número de viajes o usadas como monedero. • En la excepción 7, denominada “Inexistencia de desequilibrio económico por la expedición del Decreto 356 de 2012 por ausencia de nexo de causalidad”, afirma que es necesario que exista una relación de causalidad entre la mayor onerosidad alegada y la expedición del Decreto 356 de 2012, relación que no se evidencia en la medida en que dicho acto administrativo se limitó a establecer las tarifas y políticas tarifarias del SITP, políticas estas que estaban previstas en la cláusula 82.1, sin que Angelcom ofrezca razones precisas que evidencien ese nexo de causalidad. 63 • En la excepción 8, denominada “Inexistencia de desequilibrio económico por la entrada de la Fase III del Sistema Transmilenio y los buses zonales del SITP por ausencia de nexo de causalidad”, se refiere nuevamente a la necesidad de existencia de una relación de causalidad, esta vez entre la mayor onerosidad y la entrada de la Fase III y los buses zonales, respecto de lo cual en la Demanda no se hace mención alguna a cómo dicha entrada en operación generó los mayores costos reclamados. • En la excepción 9, denominada “Inexistencia de desequilibrio económico por la supuesta incompatibilidad de las tarjetas”, manifiesta que las pretensiones no tienen fundamento en esa incompatibilidad y que se trata de un asunto fuera de discusión dentro del proceso, además de que implicaría una petición que desconoce las conductas anteriores de Angelcom y la inexistencia de obligación de Transmilenio en ese sentido. • En la excepción 10, denominada “Inexistencia de desequilibrio económico por la expedición del Decreto 356 de 2012, por la entrada de la Fase III del Sistema Transmilenio y los buses zonales del SITP o por la supuesta incompatibilidad de las tarjetas – No hay causal de desequilibrio por esos hechos”, considera que la ruptura del equilibrio solo puede producirse por potestas variandi, hecho del príncipe y teoría de la imprevisión, ninguna de las cuales se configura respecto de los hechos alegados por Angelcom. • En la excepción 11, denominada “Inexistencia de desequilibrio económico por causas atribuibles a Transmilenio”, aduce que, dado que Transmilenio no expidió acto administrativo alguno ejerciendo poderes unilaterales ni tampoco uno de carácter general, de tal manera que no puede afirmarse que se rompió el equilibrio económico por causas imputables a la Convocada. • En la excepción 13, denominada “Riesgos asumidos por Angelcom frente a las tarjetas inteligentes sin contacto (TISC)”, afirma que los contratos de concesión deben ser ejecutados por cuenta y riesgo del concesionario, lo cual implica que Angelcom debe asumir las consecuencias de los riesgos asumidos, entre ellos, el de la disponibilidad de las TISC, en virtud del cual debía “garantizar esa (sic) mayor o menor número cantidad de tarjetas que se necesitaran por los usuarios y los respectivos costos de esa operación”, riesgo que asumió en virtud de lo pactado en las cláusulas 6, 84, 208 y 223 del Contrato de Concesión, además de que también asumió el riesgo de flujo de caja. • En la excepción 14, denominada “Riesgos asumidos por Angelcom frente a la demanda”, expresa que el riesgo de la demanda del servicio, al ser un riesgo inherente a un contrato de concesión, le fue expresamente asignado a Angelcom, lo cual hace improcedente la reclamación presentada, toda vez que lo reclamado corresponde a una mayor demanda de tarjetas, materializándose así el riesgo asumido. 64 • En la excepción 15, denominada “Riesgo asumido por Angelcom frente a la evasión”, aduce que la evasión de los usuarios forma parte de los riesgos previsibles dentro de la ejecución del Contrato de Concesión, lo que impide que se produzca indemnización alguna a favor de Angelcom. • En la excepción 16, denominada “Violación al principio de buena fe y la regla venire contra factum proprium no valet – Otrosí No. 14”, señala que con la suscripción del Otrosí No. 14 se puso fin a cualquier discusión que pudiera haber sobre los temas relacionados con las tarjetas, en tanto que en dicho documento se modificaron las cláusulas 84, 89 y 91, que se refieren a los medios de pago, de tal manera que, en ausencia de salvedad por parte de Angelcom, no puede ahora presentar reclamaciones ante el juez del contrato. • En la excepción 25, denominada “Cobro de lo no debido – pretensión de enriquecimiento sin justa causa”, aduce que las pretensiones de Angelcom denotan una intención de enriquecerse sin justa causa en tanto que las mismas carecen de soporte. • En la excepción 26, denominada “Excepción de contrato no cumplido”, simplemente afirma que en el proceso quedará probado que fue Angelcom quien incumplió el Contrato de Concesión. A su vez, en el alegato de conclusión, Transmilenio afirmó, en resumen, lo siguiente: • Reiteró los argumentos relacionados con la insuficiencia de las salvedades y con la imposibilidad de imponer condenas por la manera en que fueron redactadas las pretensiones de la Demanda. • El análisis de las pretensiones, excepciones y pruebas debe hacerse a la luz del hecho que Angelcom solo era concesionario de la Fase I y el Contrato de Concesión objeto de la controversia solo se refiere a la Fase I, de tal manera que no pueden imputarse costos de TISC propios de la Fase II, que es lo que ha hecho Angelcom. • Las pretensiones de desequilibrio no están llamadas a prosperar en la medida en que dicha figura tiene como finalidad que el contratista pueda cumplir con sus obligaciones, de tal manera que las mismas solo pueden ser presentadas mientras el contrato se encuentre en ejecución, lo que no ocurre en el caso concreto cuando las pretensiones se formularon después de la liquidación del Contrato de Concesión. • Angelcom no probó ninguno de los elementos de la ruptura del equilibrio económico del contrato: (i) No acreditó que existiera una alteración grave y anormal de la ecuación contractual.
En efecto, el supuesto dictamen pericial, además de que no cumple 65 los requisitos legales para tenerse como tal y que fue elaborado por un profesional que no es imparcial, mezcló costos asociados a la Fase I con costos asociados a la Fase II -como lo acreditaron los dictámenes periciales de contradicción que demostraron que la información utilizada en el dictamen presentado por la Convocante estaba contaminada en tanto que mezclaba costos de la Fase I con costos de la Fase II-, lo cual prueba que Angelcom adquiría sin fundamento alguno TISC que estaban destinados para otra concesión y, con ello, que malversó los recursos de su concesión, de tal manera que, de existir un desequilibrio, este fue causado por la propia conducta de Angelcom.
Además, para llegar a sus conclusiones, el supuesto dictamen en el que se basa toda la pretensión de Angelcom, utilizó métodos artificiales no previstos en el Contrato de Concesión, como las fórmulas de regresión, los cuales se basan en estimaciones que no tienen fundamento técnico ni contractual y en datos que carecen de soporte. Lo artificial de la técnica se corrobora en que el supuesto dictamen fue elaborado sin tener en cuenta la contabilidad de Angelcom.
De la misma manera, el supuesto dictamen no puede ser soporte de las pretensiones porque desconoce que el Contrato de Concesión no tiene una línea base de TISC y, por lo mismo, no puede saberse cuándo hay un número “mayor” de TISC. Por último, Angelcom no probó el umbral del desequilibrio y, en cambio, Transmilenio sí probó que no hubo una alteración, pues así se desprende de la contabilidad.
(ii) No acreditó un hecho imprevisible. Lo anterior, porque los costos de las TISC son un riesgo contractual asumido por Angelcom, lo cual resulta de las cláusulas 6.4, 84 y 223 del Contrato de Concesión; la entrada de la Fase III era previsible y fue prevista, como resulta de las cláusulas 4, 10.2 y 20.1, y el Decreto 356 de 2012 también era previsible y fue previsto, según se desprende de las cláusulas 82.1 y 203.
Además, la estimación de recursos para adquisición de TISC no se alteró, como resulta de la contabilidad de Angelcom. • Angelcom, de acuerdo con las cláusulas 6.4, 84 y 223 del Contrato de Concesión, asumió el riesgo operacional de las tarjetas, lo cual le impide ahora presentar una reclamación por haberse materializado tal riesgo. • No existe prueba de la relación de causalidad entre el aumento de las tarjetas y la expedición del Decreto 356 de 2012 y la implementación de la Fase III del Sistema Transmilenio. 41.3.
La señora agente del Ministerio Público concluyó que no podían prosperar las pretensiones de la Demanda relacionadas con la ruptura del equilibrio económico del Contrato de Concesión, con fundamento en las siguientes razones: 66 • En el Sistema Transmilenio, llegaron a coexistir tres concesionarios de recaudo, cada uno independiente y bajo la directriz de Transmilenio, asunto perfectamente previsible según las cláusulas del Contrato de Concesión. Por ello, la contratación de un recaudador para la Fase III del Sistema Transmilenio no es un hecho nuevo ni una situación imprevista e imprevisible. • De la misma manera, según las cláusulas contractuales, el cambio de TISC con el sistema de viajes al sistema monedero era previsible, así como lo era la flexibilidad en materia tarifaria, todo lo cual formaba parte de las obligaciones asumidas por el Concesionario. • A pesar de que cada concesionario debía adquirir y poner a disposición las TISC, se conformó el Comité de Recaudadores en donde Angelcom resultó adquiriendo las TISC de la Fase I y de la Fase II por un acuerdo entre los concesionarios de cada una de ellas.
Sin embargo, para la controversia no pueden tenerse en cuenta las TISC adquiridas por Angelcom para la concesión de la Fase II, pues se trata de una obligación ajena al Contrato de Concesión. • En el Contrato de Concesión no se convino una cantidad de TISC estimada y Angelcom se comprometió a garantizar la disponibilidad de tarjetas, independientemente del número que se requieran, de tal manera que el mayor número de TISC adquiridas forma parte de esa obligación de disponibilidad y no da lugar a reconocimiento alguno. • No es posible dar aplicación a la teoría del hecho del principio porque el Decreto 356 de 2012 no fue expedido por Transmilenio, sino por el Alcalde Distrital, además de que dicha norma era previsible porque el Contrato de Concesión preveía la posibilidad de modificaciones al esquema tarifario. • Después de hacer referencia a los documentos aportados, las comunicaciones de las partes, el dictamen pericial aportado con la reforma de la demanda y los dictámenes de contradicción aportados por Transmilenio concluye que las pruebas aportadas por Angelcom no permiten entender que existió una afectación grave a la economía del Contrato de Concesión, pues no se conoce la oferta, de tal manera que no se puede determinar la inversión estimada ni la existencia de una inversión adicional.
Lo único que está probado es que en el periodo 2012-2014 se compraron más tarjetas que en el periodo anterior, pero ello no es un desequilibrio por sí mismo. Finalmente, los cálculos de Angelcom están contaminados porque incluyen no solo TISC de la Fase I, sino de la Fase II, y estas últimas tarjetas no pueden tenerse en cuenta en la controversia por no ser parte del Contrato de Concesión. B. Consideraciones del Tribunal 42.
A pesar de que las pretensiones de la Demanda y, en general, la posición de Angelcom pretenda que el análisis debe circunscribirse únicamente a la 67 aplicabilidad del principio del equilibrio económico en el caso concreto, lo cierto es que en sus argumentaciones tanto Transmilenio y el Ministerio Público insisten en que los hechos en los que se basan las pretensiones analizadas forman parte de los riesgos asumidos por Angelcom en virtud del Contrato de Concesión, por lo cual el Tribunal debe primero estudiar si efectivamente el régimen de riesgos que se desprende del documento contractual impide la configuración de una ruptura del equilibrio económico (1) y, solo en el evento en que la respuesta a esa inquietud sea negativa, proceder al análisis de si efectivamente quedaron probados los elementos de ruptura del equilibrio económico del contrato, sea por factores atribuibles a Transmilenio o por hechos ajenos a las partes (2). 1.
Los riesgos asumidos contractualmente por Angelcom le impiden formular una reclamación por el aumento del número de TISC y de los costos asociados al mismo 43. Desde una perspectiva más tradicional, el derecho administrativo colombiano -con una marcada influencia de la tradición jurídica francesa- había venido tratando la ocurrencia de circunstancias o hechos nuevos o sobrevinientes que afecten la ejecución de los contratos estatales a partir del concepto del principio del equilibrio económico del contrato, en donde el factor clave son los «aleas».
Sin embargo, en tiempos más recientes, especialmente a partir de influencias anglosajonas, en el derecho colombiano se ha comenzado a utilizar la técnica de los «riesgos» contractuales, en donde lo relevante es lo pactado expresa o implícitamente por las partes respecto de la ocurrencia de hechos nuevos. A pesar de que se trata de metodologías ciertamente distintas, es necesario hacer un esfuerzo por hacer compatibles el concepto de «aleas» contractuales, fundamento de la figura del equilibrio económico del contrato, con la noción de «riesgos» contractuales.
Para lograr esa compatibilidad, se ha señalado que “el «riesgo» es un evento incierto pero previsible”: es un evento incierto en cuanto a que “es uno de los tipos de «aleas», una de las formas de incertidumbre” y, en esa medida tiene en común con el «aleas» precisamente esa idea de incertidumbre; pero, a la vez, es un acontecimiento previsible y, por ello, “se distingue del «aleas» puro y de la incertidumbre inconmensurable”, a la vez que “se distingue de lo imprevisible”79.
Así, tanto en el caso del «aleas» como en el caso del «riesgo», la ocurrencia misma del evento que afecta la ejecución del contrato, así como sus consecuencias, resultan inciertas, lo cual implica que, al momento de la celebración del contrato, las partes no tienen conocimiento de si el evento ocurrirá o no ocurrirá. La diferencia entonces tiene que ver con la previsibilidad, pues en el caso de los «riesgos», las partes han previsto desde el comienzo que el evento perturbador puede ocurrir, mientras que en el caso del «aleas» estaremos más allá de lo previsible por las 79 THOMAS PEZ.
Le risque dans les contrats administratifs, Paris, LGDJ, 2013, n° 22. 68 partes y en el terreno de lo imprevisible, por lo cual se ha dicho que el “«riesgo» termina donde la imprevisión comienza”80. Esa diferencia se traduce en que, habiendo un contratista asumido un riesgo contractual, implícita o explícitamente, no puede luego alegar esa situación como factor de ruptura del equilibrio económico del contrato, en la medida en que no se tratará de una situación imprevisible, que es una nota común a todos los eventos en que se produce la ruptura del equilibrio económico del contrato (potestas variandi, hecho del príncipe y teoría de la imprevisión), precisamente porque la noción de riesgo contractual supone la eliminación de la circunstancia de imprevisibilidad. 44.
Esa circunstancia ha sido reconocida tanto por la jurisprudencia administrativa como por diversas decisiones arbitrales. En ese sentido, el Consejo de Estado ha expresado: “…el contratista asumió riesgos adicionales a los que normalmente asume quien celebra el contrato de obra pública, lo cual significa que debe soportar los efectos nocivos derivados de hechos relacionados con los mismos, que hayan ocurrido con posterioridad a la celebración del contrato y no estén cobijados por la teoría de la imprevisión…Lo que sucede es que las obligaciones asumidas por las partes no pueden modificarse durante la ejecución del contrato, con fundamento en que se presentaron causas de rompimiento del equilibrio financiero del contrato.
Dicho en otras palabras, si al momento de contratar el contratista asumió contingencias o riesgos, que podían presentarse durante la ejecución del contrato, no le es dable solicitar a la entidad que los asuma y cubra los sobrecostos que hayan podido generar”81. Más recientemente, el mismo Consejo de Estado expresó: “De ésta forma y teniendo en cuenta que la estimación tipificación y asignación de los riegos previsibles se realiza de manera conjunta entre la administración y el contratista, se entiende que previamente a celebrar el contrato las partes ya tienen claro cuáles son los riesgos o contingencias se pueden presentar en la ejecución del objeto contratado, cuál es su impacto y quien debe asumirlos y porque, evitando de esta manera que se presenten reclamaciones posteriores a la ejecución del contrato sobre puntos sobre los cuales las partes ya habían llegado a un acuerdo previamente a su celebración”82. 80 Ibídem, n° 47. 81 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 26 de febrero de 2004, expediente 25000-23-26-000-1991-07391-01(14043). 82 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 8 de febrero de 2017, expediente 25000-23-36-000-2013-01717-01 (54614). 69 De acuerdo con lo anterior, para el Consejo de Estado es claro, de una parte, que los riesgos voluntariamente asumidos por los sujetos contractuales forman parte de la ecuación económica inicial y, de otra y como efecto ello, que la materialización de un riesgo asumido voluntariamente impide que se formulen reclamaciones derivadas de la ruptura del equilibrio económico del contrato. 45.
Por su parte, los laudos arbitrales no han sido ajenos al tema. Así, por ejemplo, en un laudo arbitral se ha reconocido que “los riesgos asignados, distribuidos y negociados integran la ecuación económica del contrato; quien los asume, siempre los tendrá a su cargo y no podrá invocar la preservación del equilibrio contractual para soslayarlos ni su asunción podrá ignorarse en el restablecimiento del equilibrio económico”83.
En sentido semejante, en otra decisión arbitral, se dijo que el equilibrio económico del contrato solo puede ser invocado “cuando el contratista demuestre que el evento supuestamente acaecido se encontraba más allá del álea voluntariamente aceptada por las partes”, de tal manera que en el juzgamiento de la situación perturbadora “será necesario analizar cuáles fueron las obligaciones y riesgos asumidos por los contratistas con el fin de identificar el alea normal o anormal del contrato”84.
Igualmente, aunque refiriéndose explícitamente a la teoría de la imprevisión, en un laudo arbitral se expresó que “si los contratantes pactaron, dentro de la distribución de riesgos acordada, que por tal ocurrencia y por sus secuelas habría de responder una de ellas, en este supuesto la parte afectada por el advenimiento del evento riesgoso en cuestión, no puede invocar la teoría de la imprevisión para así dejar de asumir las consecuencias de la contingencia por la que se comprometió a responder”85, reflexión que debe entenderse susceptible de ser extendida a todas las demás expresiones del principio del equilibrio económico del contrato. 46.
En el anterior marco conceptual, se pasan a analizar los riesgos asumidos por las partes como efecto de lo pactado en el Contrato de Concesión. Al respecto, el Tribunal hace varias precisiones que son relevantes: En primer lugar, además de que las partes pactaron explícitamente una distribución de riesgos en el texto del Contrato de Concesión, a partir de la cláusula 222, en algunos apartes se encuentran previstos riesgos aislados como el de construcción de la infraestructura (cláusula 16), y de la forma en que fueron pactadas las obligaciones, también se pueden desprender algunos otros riesgos contractuales asumidos por las partes.
Así, los riesgos pueden ser asumidos explícita o implícitamente por las partes, de tal manera que, además de la distribución explícita de riesgos, es necesario analizar el régimen obligacional que se desprende del 83 Tribunal de Arbitraje de Casa Editorial El Tiempo vs Comisión Nacional de Televisión. Laudo de 13 de febrero de 2006. 84 Tribunal de Arbitraje de Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP vs Concesionaria Tibitoc S.A. ESP.
Laudo de 15 de junio de 2012. 85 Tribunal de Arbitraje de Empresa de Energía de Boyacá S.A. ESP vs Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. ESP. Laudo de 21 de noviembre de 2004. 70 Contrato de Concesión para determinar cuáles fueron la totalidad de los riesgos asumidos por las partes. De otra parte, en la determinación y análisis de los riesgos asumidos por las partes, no puede perderse de vista que el Contrato de Concesión, según el artículo 32-4 de la Ley 80 de 1993, se ejecuta “por cuenta y riesgo del concesionario”, aspecto relevante para la interpretación de las obligaciones contractuales y, especialmente, para la determinación de cuáles son los riesgos que se entiende que el concesionario asume y que resultan implícitos en el contenido obligacional pactado, así como cuál es la extensión del riesgo asumido, asunto que resulta trascendental en tanto que, como se explicó antes, el riesgo termina donde la imprevisión comienza, de tal suerte que, como consecuencia de la tipología contractual, esa extensión del riesgo implícitamente asumido debe entenderse que es mayor. 47.
En cuanto interesa a la situación fáctica que motiva las pretensiones de la Demanda, el Tribunal recuerda que la misma se refiere a un alegado aumento en el número de TISC por cuenta de (i) la entrada en vigencia del Decreto 356 de 2012, mediante el cual se implementó un nuevo sistema de tarifas, entre otros, para el Sistema Transmilenio y que supuso el cambio del sistema de tarjeta recargada con viajes a un sistema monedero, y (ii) la entrada en operación de la Fase III del Sistema Transmilenio, acompañada de la correspondiente adjudicación de un nuevo concesionario de recaudo, quien puso en funcionamiento una TISC diferente a la que venía siendo utilizada en las Fases I y II.
En ese orden de ideas, es necesario que el Tribunal entre a estudiar el contenido del pacto contractual en relación con: (a) las tarjetas y, en general, el sistema de pago por parte de los usuarios del Sistema Transmilenio; (b) la modificación de las tarifas del transporte público en general y del Sistema Transmilenio en particular, y (c) la coexistencia del Contrato de Concesión con otras concesiones de operación o de recaudo.
Sin embargo, previamente deben analizarse las estipulaciones generales en materia de riesgos contractuales. 48. En ese sentido, en la cláusula 222 del Contrato de Concesión, las partes fueron explícitas en el sentido de que “se entenderán incluidos dentro de los riesgos propios del negocio del recaudador todos aquellos que no sean atribuidos expresamente a Transmilenio S.A., así como los demás que no sean explícitamente excluidos de la órbita de responsabilidad del concesionario según las cláusulas del presente contrato”.
En concordancia con la anterior estipulación, es preciso destacar lo pactado en la cláusula 223 del Contrato de Concesión, en los siguientes términos: CLÁUSULA 223 RIESGOS DEL CONTRATO ATRIBUIDOS AL CONCESIONARIO El Concesionario asumirá en su totalidad los riesgos que se derivan del cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de concesión, y será responsable frente a Transmilenio S.A., como obligación de resultado, 71 por la regularidad y el cumplimiento de las condiciones mínimas requeridas para la actividad de recaudo del Sistema Transmilenio, asumiendo, por lo tanto, los costos, gastos y medios que se requieran a dicho efecto.
Mediante el presente contrato, y en cuanto supere los mecanismos tendientes a diluir los efectos de los riesgos previstos en el contrato, el Concesionario asume expresamente los riesgos propios de la actividad económica de recaudo en el Sistema Transmilenio, y del giro ordinario del negocio, entendiéndose incluidos dentro del valor la participación en los beneficios derivados de la explotación económica del servicio público de transporte dentro del Sistema Transmilenio, todos los riesgos, contingencias y gastos que reclame el cumplimiento del contrato, o que se realicen en el curso de su ejecución, entre los cuales se encuentran los riesgos financieros de financiabilidad, de demanda, de flujo de caja, de éxito del negocio y retorno de su inversión, los asociados a la variación del precio de los insumos de la operación, el impacto que en los costos y en el retorno de inversión previstos por el Concesionario puedan tener factores internos o externos al Sistema Transmilenio que dificulten, retrasen o dilaten el proceso de implantación o puesta en marcha del mismo, y los demás riesgos que puedan identificarse en el proyecto como lo son, entre otros, los riesgos derivados de la posible incidencia que la estructura económica del negocio de los concesionarios podrían llegar a tener los cambios en la regulación legal en general y, en particular, aquella en materia tributaria que expidan tanto las autoridades nacionales como las autoridades distritales, en detrimento de los costos y condiciones del negocio, o las que podrían derivarse de la situación general del país, son riesgos asumidos en su totalidad por el Concesionario, como riesgos propios del giro de los negocios que asume mediante la concesión. Por la suscripción del presente contrato, el Concesionario acepta la distribución de riesgos efectuada entre las partes en el presente negocio, reconoce que los recursos que obtenga como participación en el resultado económico de la explotación de la actividad de recaudo es considerado y será considerado, para todos los efectos legales, de manera clara e irrevocable, como una remuneración suficiente y adecuada a la distribución de riesgos del contrato.
El Concesionario se compromete a asumir los riesgos que se le presenten y a mitigarlos mediante la obtención de asesoría especializada en los aspectos técnico, financiero, jurídico y tributario, que le permiten cubrir las contingencias previsibles para estructurar un negocio viable sobre escenarios realistas que tengan en cuenta las limitaciones y condiciones aplicables a la actividad contratada, en los términos y condiciones contempladas en el presente contrato”.
Además, en la cláusula 225 se señalaron como riesgos asumidos por Transmilenio y, por ello, no atribuidos al Concesionario, los siguientes: (i) la variación de las tarifas 72 por orden de la autoridad distrital competente y que afecte la remuneración del recaudador; (ii) el costo de oportunidad generado por las eventuales demoras o retrasos en la implantación del Sistema;
(iii) los perjuicios que surjan para el Concesionario por un atraso grave en la iniciación de la operación de recaudo del Sistema Transmilenio por causas imputables a Transmilenio, y (iv) los perjuicios que surjan para el Concesionario por un atraso grave en las obras de adecuación de la infraestructura urbana para la operación del Sistema Transmilenio.
Finalmente, en la cláusula 226, las partes estipularon que “aceptan de manera expresa la distribución de riesgos que entre ellas ha efectuado el presente contrato, y por lo tanto cualquier costo, sobrecosto, indemnización o reconocimiento a cualquier título que pudiera llegar a generarse por la realización de los mismos, lo entienden plenamente compensado a través de la participación en los beneficios derivados de la explotación económica de la actividad de recaudo del sistema, que Transmilenio S.A. ha concedido al Concesionario”. 49.
En relación con el primer punto indicado, esto es, el pacto contractual en relación con las tarjetas y, en general, con el sistema de pago por parte de los usuarios del Sistema Transmilenio, el Tribunal encuentra las siguientes estipulaciones relevantes: a. En el numeral 52 del capítulo de definiciones del Contrato de Concesión se prevé que “Medio de pago” hace referencia a “Los medios de que se utilizan para constatar el pago de la tarifa por la utilización de los servicios del Sistema Transmilenio, siendo en este caso el boleto magnético y la tarjeta inteligente”. b. En el numeral 63 del capítulo de definiciones del Contrato de Concesión se señala que la “Procura” corresponde a la “Compra, suministro o producción del medio de pago”. c. En el numeral 78 del capítulo de las definiciones del Contrato de Concesión, se indica que la “Tarjeta inteligente sin contacto” es la “Tarjeta medio de pago tipo ID-1, según tipología especificada en la norma ISO/IEC7810, en la cual se integran circuitos que han sido colocados y puestos en comunicación, de una manera tal que conforman un sistema sin contacto”. d. En el numeral 3.4 del Título 3 de la Parte I del Contrato de Concesión, las partes pactaron que “Los puntos de acceso a las estaciones se ubicarán en la mayoría de los casos en sus extremos, que se dotarán de torniquetes que permitirán el cobro y control de la entrada y salida de los usuarios, y al menos de una cabina de venta de medios de pago (boletos, tarjetas inteligentes) para el uso del Sistema Transmilenio”. e. En el numeral 6.5 del Título 6 de la Parte I del Contrato de Concesión, las partes estipularon que “El sistema de recaudo de tarifas será un sistema electrónico basado en la utilización de dos tipos de medios de pago: boletos magnéticos y tarjetas inteligentes sin contacto”, así como que “Será, en todo caso 73 responsabilidad del recaudador … garantizar la disponibilidad de los medios de pago en puntos de venta y recarga de las estaciones”. f. Dentro de las obligaciones asumidas por el Concesionario que se encuentran asociadas a la concesión para la explotación económica de la actividad de recaudo, que se encuentran pactada en la cláusula 6, se destacan, de una parte, “La procura, custodia, distribución y control de los boletos magnéticos y de las tarjetas inteligentes que permita el uso del Sistema Transmilenio” (numeral 6.4) y, de otra, “La venta de boletos magnéticos, venta y recarga de tarjetas inteligentes, y la atención de pasajeros” (numeral 6.5). g. En las cláusulas 26 a 28 se pactaron los detalles de las obligaciones de Angelcom que se encuentran relacionadas con los codificadores e inicializadores de los medios de pago, particularmente de los inicializadores de las TISC, en las cuales que claro que era obligación del Concesionario llevar a cabo las diversas actividades de inicialización de las TISC a efectos de que ellas pudieran entrar a servir como medios de pago para el ingreso al Sistema Transmilenio. h. En la cláusula 80 se dejó explícito que “Los medios de pago para la tarifa al usuario del Sistema Transmilenio serán el boleto magnético y la tarjeta inteligente, entendidos como tales para los efectos del presente contrato aquellos que cuenten con las características técnicas condiciones y funcionalidades que se establecen en el presente capítulo”.
A su vez, en la cláusula 82 se fijaron en detalle las características técnicas y funcionales de las TISC. i. En la cláusula 84, al establecer las reglas de “Procura de los medios de pago”, se dejó claro que “El Concesionario tendrá la responsabilidad de proveer y distribuir para su uso los boletos magnéticos y tarjetas inteligentes con destino a los pasajeros del Sistema Transmilenio”, para lo cual la misma cláusula fija diversas condiciones, de las cuales se destaca la siguiente: “El Concesionario podrá elegir a su criterio entre la opción de fabricarlos directamente o de adquirirlos a terceros, aunque en todos los casos asumirá la responsabilidad plena de garantizar su calidad, permanente suministro y disponibilidad, en la cantidad requerida por la demanda del Sistema Transmilenio” (numeral 84.1). 50.
A su vez, respecto del segundo aspecto señalado, esto es, el pacto contractual sobre la modificación de las tarifas del transporte público en general y del Sistema Transmilenio en particular, el Tribunal encuentra que las partes pactaron lo siguiente: a. En cuanto a la “Estructura tarifaria”, en la cláusula 82.1 se pactó que “Las tarjetas inteligentes soportarán las políticas tarifarias multiviaje, pases por periodo y el monedero de transporte, y tendrán la capacidad para almacenar, modificar, actualizar y crear automáticamente su estructura tarifaria interna en dinero, 74 viajes o en tiempo según sea necesario.
Adicionalmente, la tarjeta deberá poder acomodarse a descuentos en hora no pico u otras políticas tarifarias”. b. En la cláusula 203 se define la “Competencia para la determinación de la tarifa al usuario”, así: “Conforme se establece en la ley corresponderá al alcalde mayor del Distrito Capital de Santafé de Bogotá establecer las tarifas de los servicios de transporte terrestre automotor dentro del perímetro urbano de la ciudad de Santa fe de Bogotá”. 51.
Ahora bien, sobre el tercer aspecto señalado, esto es, el pacto contractual respecto de la coexistencia del Contrato de Concesión con otras concesiones de operación o de recaudo, se observa en el contenido contractual lo siguiente: a. En el numeral 10.2 del título 10 de la Parte I del Contrato de Concesión se pactó que “La operación del Sistema tendrá integración entre las rutas troncales, las rutas de buses alimentadores y buses intermunicipales.
Igualmente podrá tener integración con otros sistemas de transporte tales como el metro y los trenes de cercanías”. b. En la cláusula 4 se deja explícita la coexistencia del Contrato de Concesión con otras concesiones en el Sistema Transmilenio, circunstancia que “se declara expresamente conocida y aceptada por el Concesionario, quien reconoce a Transmilenio S.A. como gestor y titular del Sistema Transmilenio, y por lo tanto acepta y se somete a todas las decisiones que Transmilenio S.A. adopte, en relación con la contratación de las concesiones que se requieran, aceptando así mismo de manera explícita y sin condicionamientos su coexistencia con la que se contrata por medio del presente instrumento”. c. En la cláusula 20.1, al señalar las condiciones para el aporte de los equipos y de las aplicaciones informáticas del sistema de recaudo por parte del Concesionario, se dejó explícito que debía tratarse de un “Sistema Abierto”, lo cual implica que “debe permitir la utilización de medios de pago y/o equipos de varios proveedores”. 52.
Finalmente, es importante destacar dos contratos adicionales al Contrato de Concesión, en los cuales existen estipulaciones relevantes en relación con las TISC, así: a. El Contrato Adicional 3 de 19 de diciembre de 2000, mediante el cual se aprobó, a solicitud de Angelcom, la suspensión de “la implementación del boleto magnético como medio de pago para los tiquetes univiaje y duoviaje” con la finalidad de evaluar la posibilidad de utilizar únicamente las TISC como medio de pago.
En la cláusula cuarta de dicho Contrato Adicional se pactó: “La responsabilidad de proveer los medios de pago y los riesgos financieros inherentes a la utilización de la tarjeta inteligente como único medio de pago es exclusiva del Concesionario, en consecuencia, 75 el uso del medio de pago propuesto no genera responsabilidad alguna para Transmilenio y el Concesionario declara no tener derecho a iniciar cualquier clase de reclamación, demanda o petición derivada de la implementación de dicha tecnología, por consiguiente, el Concesionario declara no tener derecho al restablecimiento del equilibrio económico del Contrato o a presentar cualquier reclamación por los riesgos financieros que implica la implementación de la tecnología propuesta”. b. El Contrato Adicional 5 de 18 de diciembre de 200186, con el cual las partes pactaron que el único medio de pago que se utilizaría en el Sistema Transmilenio serían las TISC y, por consiguiente, ya no se haría uso del boleto magnético.
En la cláusula octava de dicho Contrato Adicional se pactó: “El Concesionario acepta que no se genera desequilibrio económico derivado de la implementación de la tarjeta inteligente sin contacto (TISC) como único medio de pago del Sistema Transmilenio, ni de la modificación o adición realizada en el presente acuerdo a las cláusulas 194, 195, 196, 80 y 67, numeral 67.2, así como a las definiciones del prefacio del contrato; por lo tanto asume los riesgos financieros que implica la puesta en servicio de esta tecnología, dejando a salvo cualquier otra pretensión que tuviera con ocasión de circunstancias, hechos o situaciones contractuales diferentes de las aquí convenidas sobre las cual es el presente acuerdo no constituye transacción alguna” 53.
Con base en las anteriores estipulaciones contractuales, el Tribunal hace las siguientes consideraciones: a.- En primer lugar, para Angelcom era claro que, como parte de sus obligaciones contractuales, debía proveer los medios de pago previstos contractualmente para que los usuarios pudieran acceder al Sistema Transmilenio (boletos electrónicos y TISC), en la oportunidad y cantidades que fueran necesarias para la correcta prestación del servicio, lo cual implica que implícitamente el Concesionario asumió los riesgos asociados al mayor o menos número de TISC requeridas para el Sistema Transmilenio y al mayor o menor valor de los costos derivados de la adquisición e inicialización del número de TISC a que hubiere lugar.
Como efecto de lo anterior, el simple hecho de que hubiera aumentado el número de TISC requeridas por el Sistema Transmilenio o que Angelcom hubiera tenido que asumir un mayor costo derivado de la adquisición e inicialización de esa cantidad de tarjetas, simplemente constituye la materialización del riesgo asumido 86 A pesar de que la copia del Contrato Adicional 5 aportada por Angelcom carece de firmas, dicho documento nunca fue desconocido por Transmilenio.
Además, en el dictamen pericial de contradicción rendido por el ingeniero Juan Diego Arango Botero, aportado por Transmilenio, aparece el mismo documento sin firmas, lo cual lleva al Tribunal a la convicción de que se trata del documento que modificó el Contrato de Concesión. 76 contractualmente, lo cual, según la noción conceptual de «riesgo» explicada antes y de acuerdo con lo pactado en el inciso final de la cláusula 223, en concordancia con la cláusula 226, impide la prosperidad de una reclamación por la ruptura del equilibrio económico del Contrato de Concesión derivada de los costos por el mayor número de TISC requerida contractualmente. b.- De otra parte, llama la atención el Tribunal sobre el hecho de que la obligación de “procura” de los medios de pago asumida por Angelcom, esto es, la obligación de compra, suministro o producción de los mismos, así como la obligación de disponibilidad de tales medios de pago, fue asumida, al igual que todas las demás obligaciones asociadas al correcto funcionamiento del sistema de recaudo del Sistema Transmilenio, fueron pactadas en la cláusula 223, como una obligación de resultado, lo cual implica que Angelcom se obligó, independientemente de las dificultades que ello supusiera, a obtener el resultado querido por Transmilenio, esto es, que el número de TISC disponibles fuera el necesario para atender la demanda de los usuarios.
Al respecto, se recuerda que, según al Corte Suprema de Justicia, en las obligaciones de resultado, “el interés primario del titular del derecho crediticio sí se puede obtener con el comportamiento o conducta debida, toda vez que en ellas la presencia del componente aleatorio o de azar es exigua, y por ende, el deudor sí puede garantizar que el acreedor obtenga el resultado o logro concreto que constituye dicho interés primario”87.
En ese orden de ideas, dado que la obligación de procura de las TISC se pactó como una obligación de resultado, para el Tribunal es claro que Angelcom conocía, desde el momento mismo de la estructuración del negocio jurídico, que aún ante circunstancias nuevas, debían entregar el número de TISC requeridas por el Sistema Transmilenio, conclusión que refuerza el hecho de que los riesgos asociados al mayor o menos número de TISC requeridas para el Sistema Transmilenio y al mayor o menor valor de los costos derivados de la adquisición e inicialización del número de TISC a que hubiere lugar, fueron asumidos por Angelcom, de tal manera que su materialización, que fue lo ocurrido en el caso concreto, no puede dar lugar a una reclamación por ruptura del equilibrio económico con vocación de prosperidad. c.- Ahora bien, el Tribunal también advierte que la decisión contractual de haber excluido los boletos magnéticos y haber transformado el sistema de recaudo en uno que se basa exclusivamente en TISC, fue la consecuencia de una petición formulada por Angelcom -como se desprende del Contrato Adicional 5 y fue detalladamente explicado por el testigo Jorge Eduardo Cabrera Vargas-, lo cual, por sí mismo, supone que el Concesionario asume el riesgo de la mayor complejidad que pudiera derivarse de la decisión de que las TISC fueran el único medio de pago. 87 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 5 de noviembre de 2013, expediente 20001-3103-005-2005-00025-01. 77 Pero, además, como se vio, tanto en la decisión de suspensión de los boletos magnéticos (Contrato Adicional 3) como en la decisión definitiva de solo utilizar TISC como medio de pago (Contrato Adicional 5), Angelcom manifestó que no presentaría reclamaciones por ruptura del equilibrio económico derivadas de hechos asociados con la decisión de solo hacer uso de las TISC, lo cual, en estricto sentido, revela la asunción de los riesgos asociados a la disponibilidad, cantidad y costos de las TISC que fueran indispensables para la adecuada prestación del servicio de recaudo en el Sistema Transmilenio, lo cual impide que pueda aceptarse una reclamación por la ruptura del equilibrio económico del Contrato de Concesión, como la presentada por la Convocante, pues lo cierto es que se trata de la materialización de un riesgo asumido voluntariamente. d.- Pero, además, frente a los cambios tarifarios producidos por el Decreto 356 de 2012, “por el cual se establece la tarifa del servicio de transporte urbano masivo de pasajeros del Sistema TransMilenio y del componente zonal del Sistema Integrado de Transporte Público "SITP" en el Distrito Capital”, debe recordarse que ellos se concretaron en: (i) la introducción de tarifas diferenciadas para las horas pico y las horas valle en cuanto a la utilización del Sistema Transmilenio, y (ii) el cambio del sistema de recarga de tarjeta por viajes a un sistema monedero.
Frente a esos cambios, advierte el Tribunal que ambos fueron previstos dentro de la cláusula 82.1 del Contrato de Concesión. En efecto, en la citada estipulación, el Concesionario se comprometió a que el medio de pago a utilizar debía soportar esos diversos sistemas tarifarios y la posibilidad de que se trata de una tarjeta monedero, lo cual implica, desde el punto de vista de los riesgos contractuales, que Angelcom asumió el riesgo de que la autoridad competente modificara el esquema tarifario y el esquema de recargas de las TISC, lo cual se traduce en que lo ocurrido con el Decreto 356 de 2012 no es nada diferente que la materialización del riesgo asumido por el Concesionario, por lo cual no resulta procedente la reclamación por ruptura del equilibrio económico del Contrato de Concesión presentada. e.- Pero, además, la modificación de las tarifas al usuario y del esquema tarifario y de recargas de las TISC del Sistema Transmilenio, al ser el efecto de una decisión reglamentaria del Alcalde Mayor del Distrito -cuya posibilidad de ocurrencia conocía Angelcom en virtud de lo pactado en la cláusula 203 y lo previsto en el Decreto 2660 de 1998-, constituye la materialización del riesgo de “los cambios en la regulación legal en general”, asumido expresamente por el Concesionario en la cláusula 223 del Contrato de Concesión. Sobre esa base, nuevamente advierte el Tribunal que las circunstancias fácticas sobre las cuales se estructuran los reclamos formulados por Angelcom no son nada diferente que la materialización de los riesgos asumidos en el Contrato de Concesión, lo cual hace imposible que sea procedente la aplicación del restablecimiento del equilibrio económico alegado. f.- Algo similar ocurre con los efectos que se hubieran podido producir con la entrada en operación de la Fase III del Sistema Transmilenio y que suponía, de una parte, 78 la presencia de una nueva TISC y, de otra, que la TISC utilizada por Angelcom debía adaptarse para ser usada en dicha Fase III.
Al respecto, advierte el Tribunal que el pacto contractual se concreta en que el Concesionario asumió el riesgo de la entrada de uno o varios nuevos concesionarios en el Sistema Transmilenio y, por supuesto, los costos que dicho ingreso produjera, de tal manera que la entrada en operación de la Fase III del Sistema Transmilenio no son nada diferente de la materialización de ese riesgo, lo cual impide hacer un reconocimiento a favor de Angelcom.
En efecto, las bases del Contrato de Concesión -que se dejaron explícitas en la Parte I-, así como las estipulaciones contenidas en las cláusulas 4 y 20.1, enseñan: (i) que el Sistema Transmilenio no se agotaría con la Fase I para la cual era concesionario Angelcom, sino que se trata de un sistema que crecería y tendría nuevos operadores y nuevos recaudadores según se incorporaran nuevas fases, y (ii) que no existía exclusividad en la concesión de recaudo para Angelcom, sino que debía coexistir con otros concesionario tanto de operación como de recaudo.
Así, entonces, no solo era conocido para Angelcom la posibilidad de que existieran nuevos concesionarios, sino que implícitamente asumió el riesgo de los mayores o menores costos que pudiera generarle el ingreso de esos concesionarios. Así, en el caso de la Fase II, Angelcom tuvo un ahorro de costos con ocasión de que el concesionario de recaudo fuera una unión temporal con quien tenía vínculos, sin que sobre ello pudiera presentar reclamación alguna Transmilenio, pues es la materialización positiva del riesgo asumido.
De la misma manera, en el caso de la Fase III, la cual supuestamente generó unos mayores costos para Angelcom -el cual, como se verá, nunca fue suficientemente acreditado dentro del proceso-, lo ocurrido fue la materialización del riesgo asumo, esta vez negativa, lo cual implica, según las consecuencias de la asunción de riesgos, que no puede haber lugar al restablecimiento del equilibrio económico del Contrato de Concesión alegado. 54.
En conclusión, no resultan procedentes las pretensiones asociadas a la ruptura del equilibrio económico del Contrato de Concesión, en la medida en que los hechos que la fundamentan simplemente revelan que lo ocurrido fue la materialización de los riesgos asumidos por Angelcom, lo cual, como se ha insistido, impide que pueda aceptarse la reclamación presentada.
En ese sentido, recuerda el Tribunal que en las cláusulas 223 y 226 del Contrato de Concesión, Angelcom aceptó la distribución de riesgos pactada y reconoció que con la remuneración pactada se cubrían todos los costos, incluyendo los costos derivados de la materialización de los riesgos asumidos, lo cual ratifica que no hay lugar a aceptar las pretensiones de la Demanda asociadas con la ruptura del equilibrio económico del Contrato. 55.
Sin embargo, advierte el Tribunal que la Demanda también puede ser interpretada en el sentido de que lo reclamado se basa en hechos que si bien pueden tener relación con los riesgos asumidos por Angelcom, por su magnitud y, especialmente, por los efectos que tuvieron sobre el Contrato de Concesión, 79 rebasaron el límite del riesgo asumido y, en realidad, se trata de situaciones imprevistas que demandan la aplicación de la teoría del equilibrio económico del contrato.
En ese sentido, considera el Tribunal que el hecho de que se asuma un riesgo contractual no implica una exclusión absoluta de la aplicación del principio del equilibrio económico del contrato. En efecto, la técnica de asunción de los riesgos contractuales no se agota simplemente en identificación y asignación, sino que también pasa por su estimación, esto es, su cuantificación, “valorar la probabilidad de ocurrencia y el nivel de impacto de los riesgos que han sido tipificados, y que teniendo en cuenta su materialidad, requieren una valoración”88, lo cual supone que, aún sobre los riesgos previsibles y asumidos contractuales, existe un límite de asunción y un límite a partir del cual el riesgo se torna en imprevisible, dando lugar con ello a la aplicación de la figura del equilibrio económico del contrato.
Precisamente por eso la doctrina ha dicho que el “«riesgo» termina donde la imprevisión comienza”89, y precisamente por ello el artículo 5-1 de la Ley 80 de 1993 establece como un derecho del contratista el restablecimiento del equilibrio económico por situaciones imprevistas que no les sean imputables, derecho que, bajo la configuración del principio de la ecuación contractual (arts. 4-3, 4-8 y 27), debe entenderse extensivo a la entidad estatal.
Así, por fuera del riesgo estará lo imprevisible y, con ello, estará la puerta abierta a la aplicación del citado equilibrio económico. Por ello, a pesar de la conclusión expuesta derivada de los riesgos pactados por las partes, el Tribunal, en un ejercicio de interpretación de la Demanda y con la finalidad de garantizar a plenitud los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia (arts. 29 y 228 de la Constitución Política), procederá a verificar si, respecto de los riesgos asumidos por Angelcom, ocurrió alguna circunstancia que rebase el cálculo inicial previsto por las partes y permita dar aplicación al principio del equilibrio económico del contrato, para lo cual hará las consideraciones que siguen. 2.
La inexistencia de ruptura del equilibrio económico del Contrato de Concesión en perjuicio de Angelcom 56. Debe ahora determinar el Tribunal si se produjo o no la ruptura del equilibrio económico del Contrato de Concesión como efecto del aumento del número y costos asociados a las TISC derivado de (i) la expedición del Decreto 356 de 2012 y el nuevo sistema de tarifas implementado, y (ii) la entrada en operación de la Fase III del Sistema Transmilenio que supuso la existencia de una nueva TISC con la existente. 88 Documento Conpes 3714 de 2011.
Del riesgo previsible en el marco de la política de contratación pública. 89 THOMAS PEZ. Le risque dans les contrats administratifs, cit., n° 47. 80 Frente a esa alegación de la existencia de una ruptura del equilibrio económico del Contrato de Concesión, es preciso hacer notar que, según Angelcom, los mismos hechos dan lugar a que la ruptura sea producida por hechos imputables a Transmilenio (pretensión primera subsidiaria a la sexta principal) y por hechos ajenos a las partes (pretensión segunda subsidiaria a la sexta principal), por lo cual el Tribunal debe estudiar separadamente si se configuraron los elementos de la ruptura del equilibrio económico en cada uno de los escenarios presentados en la Demanda. 2.1.
La inexistencia de ruptura del equilibrio económico del Contrato de Concesión por motivos imputables a Transmilenio 57. La pretensión primera subsidiaria a la sexta principal no se formuló por la Convocada de manera clara, concisa y especifica. En ella se pide que se declare que el equilibrio económico del Contrato de Concesión se rompió por la mayor cantidad de TISC que tuvo que adquirir Angelcom con ocasión de la entrada de la Fase III del Sistema Transmilenio, y los buses zonales del SITP, y por la expedición del Decreto Distrital 356 de 2012.
Sin embargo, de manera contradictoria, se plantea al mismo tiempo que la ruptura del equilibrio económico del contrato se produjo por causas directamente atribuibles a Transmilenio. De este modo, la pretensión cae en un contrasentido insuperable, al afirmar que la ruptura del equilibrio contractual es atribuible a Transmilenio por situaciones que son ajenas a la misma entidad.
A pesar de la contradicción en que incurre la convocante en la pretensión primera subsidiaria a la sexta principal, ella le permitirá al Tribunal repasar los dos eventos en que, fundadas en la legislación vigente, la jurisprudencia y una parte de la doctrina admiten la ruptura de la ecuación financiera del contrato: las hipótesis de ius o potestas variandi y el hecho del príncipe90.
Así, la ecuación financiera del contrato puede afectarse cuando la equivalencia entre las prestaciones económicas pactadas al momento de celebrarse el contrato se altere ya sea por “factores externos a las partes cuya ocurrencia se enmarca dentro de la teoría de la imprevisión o por diversas causas que pueden resultar atribuibles a la Administración por la expedición de actos en ejercicio legítimo de su posición de autoridad, los cuales han sido concebidos por la doctrina como `hecho del príncipe´ o `ius variandi´, pero que no se derivan de la conducta antijurídica del extremo público contratante”91. 58.
En la celebración y ejecución de los contratos siempre hay una contingencia de ganancia o pérdida, un cierto grado de riesgo, es decir, un «aleas» que es normal y que las partes deben tener en cuenta y asumir como consecuencia de su decisión 90 Así, por ejemplo, entre muchas, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de febrero de 2013, expediente 24.996; de 12 de marzo de 2014, expediente 20.864; de 30 de agosto de 2017, expediente 37.567; de 25 de julio de 2019, expediente 51.772, y de 19 de septiembre de 2019, expediente 44.715. 91 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 19 de septiembre de 2019, expediente 73001-23-31-000-2011-00060-01 (44715). 81 voluntaria de obligarse.
Cuando ellas contratan, se ha de suponer que hacen previamente un análisis de los riesgos que van a asumir y, a la vez, cuando pactan las condiciones de ejecución del contrato se supone que han tenido en cuenta en las contingencias que, en el momento de su celebración, podían razonablemente preverse y, así mismo, han considerado las circunstancias existentes al momento de contratar.
La cuestión es si la obligatoriedad de los términos contractuales debe atemperarse o no rigurosamente al mantenimiento de las condiciones iniciales de celebración del negocio jurídico, con miras a preservar los originales términos de ejecución de las prestaciones y especialmente, la equivalencia que entre éstas se estableció, por el acuerdo de voluntades de los contratantes.
Dentro de los mecanismos desarrollados en la teoría de los contratos públicos para limitar el excesivo rigorismo de los términos pactados, como se expresó, la jurisprudencia ha desarrollado diversas causales, unas de ellas imputables a la entidad estatal y otras ajenas a las partes. Dentro de las primeras, insiste el Tribunal que se encuentran las hipótesis de ius o potestas variandi y el hecho del príncipe, las cuales serán estudiadas separadamente 59.
La institución del ius o potestas variandi¸ como factor de ruptura del equilibrio económico del contrato, se refiere a la alteración en las condiciones de ejecución que se genera una mayor onerosidad para el contratista, derivada del ejercicio de los poderes unilaterales previstos en el contrato, particularmente de la potestad de modificación unilateral del contrato.
Es claro que en el caso de autos no se configuró un desequilibrio económico del contrato con ocasión de una modificación unilateral del Contrato de Concesión o del ejercicio de cualquier otro poder unilateral, por la Convocada. En efecto, tanto en la descripción de los hechos de la Demanda como en la pretensión primera subsidiaria a la pretensión quita principal, que es la que se estudia, Angelcom afirma que fueron dos los motivos que la obligaron a adquirir un mayor número de tarjetas: (i) la entrada en operación de la Fase III del Sistema Transmilenio y los buses zonales del SITP, y (ii) el Decreto Distrital 356 de 2012.
Pero ocurre que ninguna de las situaciones mencionadas es el efecto de una decisión unilateral de Transmilenio dirigida a la modificación y, por el contrario, ambas situaciones son atribuibles de manera directa a la Alcaldía Mayor de Bogotá, esto es, al sector central de la administración distrital y no a Transmilenio. En ese sentido, precisa el Tribunal que si bien es cierto que la entrada en operación de la Fase III del Sistema Transmilenio y de los buses zonales del SITP obedecen a la celebración de sendos contratos de concesión por parte de Transmilenio, en realidad dichos contratos lo único que hacen es materializar las decisiones adoptadas en el Plan Maestro de Movilidad, contenido en el Decreto Distrital 319 de 2006, así como en el Decreto 309 de 2009, que adoptó el SITP, de tal manera que no pueden ser situaciones atribuibles fácticamente a Transmilenio. 82 60.
Por su parte, el hecho del príncipe, como causa generadora de la ruptura del equilibrio económico, se entiende, en términos generales, como “una actuación que impacta de manera refleja el equilibrio económico del contrato, aun cuando no es su finalidad repercutir directamente en el mismo”92. Como lo recuerda el Consejo de Estado refiriéndose a esta institución, “algunas posturas han considerado, de forma restrictiva, que su configuración se supedita a que sea de la misma entidad contratante, aunque no actuando en esa condición, de donde emana la decisión generadora del impacto económico, dado que en el evento de provenir de una autoridad diferente se ha concebido que en esa hipótesis se abriría paso a la aplicación de la teoría de la imprevisión”93, posición que acogió la jurisprudencia administrativa de 200394 y que mantiene vigencia hasta la fecha95, la cual aplicará el Tribunal para resolver las pretensiones planteadas.
En tal sentido, la jurisprudencia administrativa ha condicionado la existencia del hecho del príncipe a la configuración de los siguientes elementos: “(i) Que exista un acto de carácter general expedido por el órgano o autoridad pública contratante (ley o acto administrativo) en ejercicio de una competencia diferente a la contractual que afecte gravemente la ecuación financiera de un contrato; es decir que no se dirija en forma particular, concreta o directa al contrato, aún cuando incida en él tornándolo excesivamente oneroso;
(ii) Que el acto que genera el daño sea sobreviniente, súbito, anormal extraordinario e imprevisible al momento de celebrar el contrato y no imputable al contratista que resulte afectado: (iii) Que, como consecuencia de lo anterior, exista una relación causal entre el acto y el daño o perjuicio resarcible; y (iv) Que quien alegue como motivo o causa el “hecho del príncipe”, pruebe objetivamente el desequilibrio económico del contrato y la existencia de un perjuicio cierto y directo”96. 92 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 23 de noviembre de 2016, expediente 25000-23-26-000-2012-00233-01 (52161). 93 Ibídem. 94 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 29 de mayo de 2003, expediente 14.573. 95 Cfr., por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 28 de julio de 2012, expediente 21.990; de 30 de enero de 2013, expediente 24.020; de 12 de marzo de 2014, expediente 20.864; de 6 de mayo de 2015, expediente 31.837, y de 10 de abril de 2019, expediente 61.409. 96 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de julio de 2012, expediente 21.990. 83 Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia, en relación con las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de la teoría del hecho del príncipe, cuando la afectación de la ecuación contractual se produce con ocasión de una decisión de carácter general tomada por la misma entidad estatal que es parte del contrato, en su calidad de autoridad estatal y no como parte del contrato que terminó afectado, el contratista tiene derecho a recibir una indemnización integral, que comprenda tanto el daño emergente como el lucro cesante, es decir que se le deben reconocer inclusive las utilidades que hubiera dejado de percibir con ocasión de la decisión administrativa.
Al respecto, ha dicho el Consejo de Estado: “Y lo anterior es así, por cuanto en el caso del hecho del príncipe lo que se configura es una responsabilidad contractual sin falta, que es imputable a un hecho de la propia autoridad contratante y que rompe el equilibrio económico del contrato, por lo cual ella está obligada a reconocer tanto el daño emergente como el lucro cesante resultado de ese desequilibrio por ella ocasionado”97.
En ocasión anterior98, el Consejo de Estado advirtió que cuando se presenta el hecho del príncipe, se reúnen los elementos propios de la responsabilidad objetiva, consistentes en: un daño antijurídico, que en este caso está dado por la alteración de la ecuación económica del contrato, y su imputabilidad a la acción legítima del Estado contratante, que emite un acto general y abstracto, que es precisamente lo que lleva a la conclusión de que se requiere una indemnización plena de los perjuicios sufridos por la parte afectada.
Igualmente, el Consejo de Estado se pronunció sobre la teoría del hecho del príncipe, en el sentido de reafirmar lo desarrollado por la jurisprudencia a principio del siglo XXI: “Ahora bien, en el derecho vernáculo la doctrina y jurisprudencia mayoritaria han efectuado una distinción, para señalar que los eventos de desequilibrio generados a partir de un acto de imperio expedido por la entidad contratante son los únicos que se enmarcan dentro de la denominada teoría del hecho del príncipe (fait du prince) (tesis strictu sensu) y, por consiguiente, son los únicos supuestos en que el restablecimiento de la ecuación financiera no sólo comprende los costos y gastos en que incurrió el contratista, sino, de igual forma, la utilidad esperada”99.
En el régimen jurídico colombiano, trátese de un evento de responsabilidad contractual o extracontractual, como lo ha determinado la jurisprudencia del 97 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 18 de septiembre de 2003, expediente 15.119. 98 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 14 de abril de 2005, expediente 28.616. 99 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 6 de mayo de 2015, expediente 38.449. 84 Consejo de Estado100, el fundamento constitucional se halla en el mismo artículo 90 de la Constitución Política, que prevé que el Estado responderá por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas y por lo tanto, le es aplicable tanto a la una como a la otra lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que establece que “dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad ”. 61.
En ese marco conceptual, en el caso concreto se observa que no existe un acto u hecho directamente imputable a Transmilenio que hubiera generado una afectación en las condiciones de ejecución del Contrato de Concesión, lo cual impide la aplicación de la teoría del hecho del príncipe, por las siguientes razones: a.- Es evidente que el Decreto Distrital 356 de 2012 no regula nada respecto de las TISC ni del sistema de pago, sino que se refiere a las tarifas máximas del servicio de transporte de los componentes troncal y zonal del sistema integrado de transporte público, así como a los descuentos y tarifas diferenciales.
Pero, además, no obstante que el Decreto 356 de 2012 es de carácter general, lo cierto es que no fue proferido por la entidad contratante, sino por el Alcalde Mayor del Distrito Capital, lo cual hace, de suyo inaplicable la teoría del hecho del príncipe, por no ser un acto imputable directamente a Transmilenio, que es la parte contractual.
Al respecto, recuerda el Tribunal que respecto de los casos en que los actos administrativos de carácter general que afecten la ejecución del contrato, cuando no son expedidos por la entidad estatal que es parte contractual, no permiten dar lugar a la aplicación de la institución del hecho del príncipe, sino que debe resolverse bajo la óptica de la teoría de la imprevisión, como bien lo ha expresado el Consejo de Estado: “Si la decisión administrativa que impactó el contrato de manera negativa fue proferida por una entidad estatal distinta a la contratante, será aplicable la teoría de la imprevisión, de conformidad con las consecuencias que de la misma se desprenden, tal y como se analizará en el acápite siguiente, esto es, supuestos en los que la economía del contrato se altera en virtud de un hecho externo a las partes contratantes”101. b.- El Decreto Distrital 356 de 2012 no se trata, además, de una norma sobreviniente, anormal e imprevisible, porque desde la celebración del Contrato de Concesión, de una parte, el Concesionario conocía bien que el Alcalde Mayor del Distrito Capital era el competente para determinar las tarifas, como expresamente 100 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de julio de 1993, expediente 8.118, y de 8 de mayo de 1995, expediente 8.163 101 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 6 de mayo de 2015, expediente 31.837.
Así también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 25 de abril de 2012, expediente 21.909. 85 se pactó en la cláusula 203 y, de otra, que las variantes tarifarias y la utilización del sistema monedero, en vez del sistema de recarga por viajes, era una circunstancia prevista en la cláusula 82.1 del Contrato de Concesión. Lo pactado en la cláusula 203 no hace otra cosa que reiterar lo dispuesto en el Decreto 2660 de 1998, proferido por el gobierno nacional, en cuyo artículo 1º se dispone que le corresponde a las autoridades municipales, distritales y/o metropolitanas fijar las tarifas para el transporte público de pasajeros y/o mixto, en su jurisdicción. c.- Como ya se expresó, las decisiones adoptadas por la Alcaldía Mayor del Distrito Capital no eran imprevisibles para el Concesionario.
Del acervo probatorio de desprende que la entrada en operación del Sistema de Transporte Masivo de Bogotá se concibió por fases, por lo cual Angelcom debía claramente anticipar que la entrada o el inicio de dichas fases implicaría no solo la participación de nuevos actores, sino también la adopción de decisiones administrativas encaminadas a la integración de todos ellos al sistema general, como es apenas lógico.
En ese sentido, ratifica el Tribunal que si bien es cierto que la entrada en operación de la Fase III del Sistema Transmilenio y de los buses zonales del SITP obedecen a la celebración de sendos contratos de concesión por parte de Transmilenio, en realidad dichos contratos lo único que hacen es materializar las decisiones adoptadas en los Decretos Distritales 319 de 2006 y 309 de 2009, por lo cual no pueden ser tenidas como situaciones atribuibles fácticamente a Transmilenio, lo cual impide también la aplicación de la teoría del hecho del príncipe. e.- Finalmente, dado que, como se analizará en detalle más adelante, la Convocante no demostró, con base en su oferta y en sus estimaciones iniciales, cuántas tarjetas previó adquirir durante toda la ejecución del contrato de la Fase I, no es posible establecer la magnitud de la cantidad adicional adquirida.
La prueba aportada por la Convocante, como supuesto dictamen pericial, además de no ser idónea, incurre en falencias que impiden llegar a una conclusión frente a los supuestos sobrecostos que habría tenido que asumir Angelcom por la compra de un mayor número de TISC y sobre el derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato. 62.
En conclusión, de las pruebas obrantes en el proceso no se evidencia ninguno de los elementos que permita aplicar ni la teoría del ius o potestas variandi ni la teoría del hecho del príncipe, de tal manera que debe concluir el Tribunal que no se encontró la ruptura de la ecuación económica del Contrato de Concesión por motivos imputables a Transmilenio.
Por las consideraciones expuestas en los párrafos anteriores, la pretensión primera subsidiaria a la sexta principal no está llamada a prosperar. 86 2.2. La inexistencia de ruptura del equilibrio económico del Contrato de Concesión por motivos ajenos a las partes 63. La segunda pretensión subsidiaria a la sexta principal no hace ya referencia a que la ruptura del equilibrio económico del Contrato de Concesión se hubiera producido por circunstancias imputables a Transmilenio, sino que considera que se trata de situaciones que son ajenas a las partes, premisa que pone la situación en el terreno de la teoría de la imprevisión. En efecto, como se explicó en el análisis de los elementos de la teoría del hecho del príncipe, los factores alegados por Angelcom como detonantes del mayor número de TISC y el mayor costo asociados a tal circunstancia, esto es, la expedición del Decreto Distrital 356 de 2012 y la entrada en operación de la Fase III el Sistema Transmilenio y de los buses zonales del SITP, en estricto sentido, son circunstancias fácticas que no son materialmente imputables a Transmilenio y, por supuesto, tampoco a Angelcom, lo cual abre paso al análisis de cara a la teoría de la imprevisión. 64.
Al respecto, recuerda el Tribunal que, como bien lo tiene entendido la doctrina y la jurisprudencia del Consejo de Estado, el efecto básico del contrato estatal es similar al de los contratos del derecho común en el sentido de que son instrumentos creadores de obligaciones, los cuales, al amparo del artículo 1602 del Código Civil, deben ser ejecutados en los estrictos términos en que fue pactado.
Pero, además, no puede perderse de vista que, con ocasión de la celebración de los contratos estatales, las partes asumen los riesgos normales asociados a las prestaciones a su cargo, lo cual implica que no existe una certeza absoluta de que se obtendrá la utilidad prevista y mucho menos existe certeza de que ellas no asumirán mayores costos frente a los inicialmente previstos.
Sin embargo, en orden a garantizar la continuidad en la prestación del servicio público, la prevalencia del interés general, la conmutatividad que caracteriza a los contratos estatales y la justicia contractual, se han desarrollado mecanismos de corrección a ese rigor de las relaciones contractuales y a esa intangibilidad absoluta de las obligaciones derivadas de los contratos.
Dentro de esos mecanismos de corrección aparece, como figura central, el principio del equilibrio económico, el cual tiene diversas expresiones, dentro de las cuales se encuentra la denominada teoría de la imprevisión. Una de las particularidades de la figura del equilibrio económico del contrato estatal, contrario a lo que ocurre en el derecho privado -y a lo considerado por Transmilenio en su alegato de conclusión-, es que el mismo constituye una corrección al rigor de la intangibilidad de los contratos que no solamente opera cuando el contrato se encuentra en ejecución, sino que permite la reparación de perjuicios aún después de terminado el contrato.
Ahora bien, teniendo en cuenta esa precisión, la teoría de la imprevisión, que tiene su principal fundamento en los artículos 5-1 y 27 de la Ley 80 de 1993, es aquella 87 en virtud de la cual hay lugar al restablecimiento del equilibrio económico del contrato cuando por un hecho o circunstancia posterior a la configuración del negocio jurídico, que es ajeno a las partes, imprevisto e imprevisible, se produce una mayor onerosidad anormal y grave en la ejecución de las prestaciones contractuales.
Así, en la teoría de la imprevisión, “la ruptura o desequilibrio tiene su génesis en un hecho externo, imprevisible y ajeno a las partes, que afecta de manera anormal y grave la ecuación financiera del negocio”102. En el marco de esa definición y siguiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado, para que resulta procedente el restablecimiento del equilibrio económico por la ocurrencia de hechos ajenos a las partes, es necesario que se acrediten los siguientes requisitos: “1) Que con posterioridad a la celebración del contrato, se presente un hecho ajeno a las partes, no atribuible a ninguna de ellas. 2) Que ese hecho altere de manera anormal y grave, la ecuación económica del contrato, es decir, que constituya un álea extraordinaria (sic). 3) Que esa nueva circunstancia, no hubiera podido ser razonablemente previsible por las partes. 4) Que esa circunstancia imprevista, dificulte la ejecución del contrato, pero no la imposibilite”103.
Frente al segundo de los requisitos enunciados por la jurisprudencia administrativa, precisa el Tribunal que la función de la teoría de la imprevisión no consiste en garantizar las utilidades al contratista, sino la de evitar que sufra pérdidas como consecuencia de la ocurrencia de esas circunstancias perturbadoras que afectan la ejecución contractual, que es precisamente lo que se desprende del artículo 5-1 de la Ley 80 de 1993 que obliga a la entidad a restablecer “el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas”.
Con razón, ha dicho la jurisprudencia administrativa que “no puede entenderse de manera tan amplia el equilibrio, que suponga que el contratista no puede sufrir o reportar pérdidas en la ejecución de un contrato estatal”104, así como que “el rompimiento del equilibrio económico del contrato no se produce simplemente porque el contratista deje de obtener utilidades o porque surjan mayores costos en la ejecución de sus obligaciones, puesto que se requiere que la afectación sea 102 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 6 de mayo de 2015, expediente 31.837. 103 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 31 de enero de 2019, expediente 37.910. 104 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 6 de mayo de 2015, expediente 31.837. 88 extraordinaria y afecte de manera real, grave y significativa la equivalencia entre derechos y obligaciones convenida por las partes al celebrar el contrato”105.
Finalmente, advierte el Tribunal que esa función de la teoría de la imprevisión apareja varias consecuencias. De una parte, que la gravedad de la afectación a la economía del contrato sea de tal magnitud que debe haber incurrido en pérdidas el contratista, lo cual es un hecho que debe probar el demandante. De otra, que el contratista perjudicado no tiene derecho a una verdadera indemnización, sino apenas a una compensación que lo lleve a un punto de no pérdida, esto es, que lo ponga en “en un punto de cero pérdidas, cero ganancias”106, de tal manera “los efectos de la aplicación de la teoría de la imprevisión son compensatorios, limitados a un apoyo parcial y transitorio que se le da al contratista para solventar el quebranto o déficit que el hecho económico le origina en el cumplimiento de las obligaciones que emanan del contrato, sin que, por tanto, haya lugar al reconocimiento de beneficios diferentes a los mayores gastos, costos o pérdidas que resulten de soportar la circunstancia imprevisible, extraordinaria, grave y anormal y que haya podido sufrir el cocontratante, o sea, como señala la doctrina, de llevarlo a un punto de no pérdida y no de reparar integralmente los perjuicios”107. 65.
En ese marco conceptual y con base en el análisis conjunto y crítico de las pruebas recaudadas en el proceso, pasa el Tribunal a estudiar en el caso concreto cada uno de los requisitos exigidos para la configuración del derecho al restablecimiento del equilibrio económico en virtud de la teoría de la imprevisión, comenzando por la determinación de la de una circunstancia perturbadora que sea posterior a la configuración del negocio jurídico y que sea ajena a las partes.
Al respecto, como ya se advirtió, la Demanda afirma que la mayor onerosidad en que incurrió Angelcom como consecuencia de la adquisición de un mayor número de TISC se deriva de (i) la entrada en operación de la Fase III del Sistema Transmilenio y de los buses zonales del SITP, y (ii) el nuevo régimen tarifario impuesto por el Decreto Distrital 356 de 2012, hechos que el Tribunal encuentra que se encuentran probados y que efectivamente son posteriores a la celebración del Contrato de Concesión y que son ajenos a las partes.
En efecto, obran en el expediente las siguientes pruebas: a. Copia de los Decretos Distritales 319 de 2006, 309 de 2009 y 356 de 2012, que son las normas que ordenaron la puesta en marcha de la Fase III del Sistema Transmilenio, el Sistema Integrado de Transporte Público -SITP, el Sistema Integrado de Recaudo, Control e Información y Servicio al Usuario -SIRCI y el nuevo régimen tarifario al Sistema Transmilenio. 105 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 25 de octubre de 2019, expediente 76001-23-31-000-2000-00031-02(42275)A 106 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 18 de enero de 2012, expediente 20.459. 107 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de junio de 2012, expediente 21.990. 89 b. Copia del Contrato de Concesión 001 de 2011, celebrado entre Transmilenio y Recaudo Bogotá, mediante el cual se entregó en concesión el SIRCI, el cual refleja la efectiva puesta en marcha de la Fase III del Sistema Transmilenio, la entrada en operación de los buses zonales del SITP y la obligatoriedad del cambio del sistema de recarga de viajas al sistema monedero para las TISC. c. Documento técnico elaborado por el profesional Carlos Felipe Alvarado Vergara, asesor de Angelcom, en el cual se afirma “la entrada en operación del SITP a mediados del 2012 y la entrada en vigencia del Decreto Distrital 356 (tarifas) en agosto de ese mismo año, incrementaron significativamente el requerimiento de TISC CAPITAL del sistema Transmilenio”, afirmación respecto de la cual luego se hace una explicación detallada que pretende sustentarla. d. La declaración del profesional Carlos Felipe Alvarado Vergara, asesor de Angelcom, en la cual aseveró que si bien eventualmente el aumento en el número de TISC para el periodo 2012-2014 podría obedecer a cambios en las costumbres de consumo de los usuarios, lo cierto es que los únicos hechos nuevos ocurridos en ese periodo de tiempo fueron el nuevo esquema tarifario impuesto por el Decreto Distrital 356 de 2012 y la entrada en operación de la Fase III del Sistema Transmilenio y los buses zonales del SITP, de tal manera que la causalidad más probable se daba con esos factores nuevos. e. Los testimonios de Jorge Eduardo Cabrera Vargas, Luis Eduardo Rodriguez del Castillo y Martha Cecilia Bahamón de Restrepo, todos ellos funcionarios o asesores de Angelcom, en los cuales, de manera coherente entre sí, los testigos afirmaron que el volumen de TISC que adquiría Angelcom con destino al Sistema Transmilenio aumentó considerablemente en el periodo 2012-2014 frente al periodo anterior de ejecución del Contrato de Concesión, aumento que, por su coincidencia temporal, solo se explica por el nuevo esquema tarifario impuesto por el Decreto Distrital 356 de 2012 y por la entrada en operación de la Fase III del Sistema Transmilenio y los buses zonales del SITP, la cual ocurrió precisamente a partir de julio de 2012.
Con base en las anteriores pruebas, encuentra convencimiento el Tribunal de que (i) efectivamente en el periodo 2012-2014 se produjo un aumento en el número de TISC demandadas por los usuarios del Sistema Transmilenio y que debían ser provistas por Angelcom, y (ii) la única razón coherente para que se hubiera podido producir esa necesidad de más TISC en el citado periodo es la aparición del nuevo esquema tarifario impuesto por el Decreto Distrital 356 de 2012 y la entrada en operación de la Fase III del Sistema Transmilenio y los buses zonales del SITP, pues esos fueron los únicos hechos nuevos frente a los periodos anteriores.
Así, para el Tribunal es claro que efectivamente existe una relación de causalidad entre los hechos perturbadores alegados en la Demanda y el aumento del número de TISC demandadas por el Sistema Transmilenio, hechos que, sin duda ocurrieron durante el periodo de ejecución del Contrato de Concesión, esto es, con posterioridad a su celebración y que no son atribuibles a ninguna de las partes, 90 cumpliéndose así la primera de las condiciones de procedencia del restablecimiento del equilibrio económico en virtud de la teoría de la imprevisión. 66.
En relación con el segundo requisito, referido a que el hecho o circunstancia perturbadora altere de manera anormal y grave la ecuación económica del contrato que es, quizás, el más determinante para concluir que lugar al restablecimiento del equilibrio económico, encuentra el Tribunal que de las pruebas recaudadas no puede entenderse configurado.
En efecto, respecto de la afectación económica supuestamente sufrida por Angelcom como consecuencia del mayor número de TISC, encuentra el Tribunal que obran en el expediente las siguientes pruebas: a. Copia de un dossier de facturas emitidas a Angelcom por Laitan Holdings Corporation, Colombia Importa Cargo Ltda, Oberthur Technologies y Morpho Cards de Colombia, las cuales corresponden a la adquisición de TISC y a sus trámites de importación durante los años 2012, 2013 y 2014. b. Documento técnico elaborado por el profesional Carlos Felipe Alvarado Vergara, asesor de Angelcom, en el cual se sostiene la tesis de que “la entrada en operación del SITP a mediados del 2012 y la entrada en vigencia del Decreto Distrital 356 (tarifas) en agosto de ese mismo año, incrementaron significativamente el requerimiento de TISC CAPITAL del sistema Transmilenio, sobrecosto asumido por los concesionarios de recaudo de Fase I y Fase II sin que se hubiese generado un ingreso adicional que compense la inversión en la que se incurrió”.
Para llegar a esa conclusión, en el citado documento técnico, el profesional Alvarado Vergara utiliza una metodología que (i) compara las compras históricas de TISC para el periodo 2006 a 2011 con las compras de TISC que se hicieron para el periodo 2012-2014 para concluir que se adquirieron 3.338.864 más TISC de lo esperable; (ii) determina que no hubo un cambio significativo en el número de pasajes vendidos en las Fases I y II del Sistema Transmilenio durante el citado periodo 2012-2014;
(iii) concluye que no se presentó una mayor remuneración de los concesionarios de la Fase I y II del Sistema Transmilenio en el mismo periodo 2012-2014, y (iv) hace una estimación económica de esos mayores costos en que incurrió Transmilenio de que la afectación es, en promedio, COP 9.594 millones de pesos a 21 de junio de 2018. c. Copia de comunicaciones cruzadas entre Transmilenio y Angelcom: i. Comunicaciones GG-0436-12 de 27 de septiembre de 2012 y GG-0470-12 de 18 de octubre de 2012, en la cual el representante legal de Angelcom presenta a la Subgerente General y al Gerente de Transmilenio los impactos que sobre las TISC generó el Decreto 356 de 2012. 91 ii.
Comunicación 2012EE9428 de 6 de noviembre de 2012, en la cual la Subgerente General de Transmilenio solicita a Angelcom que se aporte el estudio técnico que sustenta la reclamación económica presentada. iii. Comunicación GG-0525-12 y UT-0157-12 de 21 de noviembre de 2012, mediante la cual los representantes legales de Angelcom y la Unión Temporal Fase II presentan a Transmilenio el estudio técnico que sustenta la reclamación económica presentada. iv.
Comunicación GG-0081-13 y UT-0021-13 de 13 de febrero de 2013, mediante la cual los representantes legales de Angelcom y la Unión Temporal Fase II informan a Transmilenio sobre la necesidad de adquirir nuevas tarjetas para el correcto funcionamiento del sistema de recaudo. v. Comunicación 2013EE1726 de 19 de febrero de 2013, suscrita por el Subgerente Económico de Transmilenio y dirigida al representante legal de Angelcom, en la cual se da respuesta a la comunicación de 13 de febrero de 2013 en el sentido de que se trata de una obligación asumida por Angelcom en la cláusula 84 del Contrato de Concesión. vi.
Comunicación 2013EE2985 de 14 de marzo de 2013, suscrita por el Subgerente Jurídico de Transmilenio, en la cual informa a Angelcom que en los próximos días le dará respuesta a la reclamación de desequilibrio económico presentada. vii. Comunicación 2013EE3567 de 2 de abril de 2013, suscrita por el Subgerente Jurídico de Transmilenio, en la cual se da respuesta a la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico del Contrato de Concesión en el sentido de negarla sobre la base de que lo alegada por Angelcom como fundamento de la solicitud se encontraba previsto contractualmente. viii.
Comunicación GG-0413-13 de 27 de agosto de 2013, suscrita por el representante legal de Angelcom en la cual se plantea ante Transmilenio un conflicto en los términos de la cláusula 262 del Contrato de Concesión. ix. Comunicación GG-0481-13 de 23 de septiembre de 2013, suscrita por el representante legal de Angelcom en la cual se presenta reclamación ante Transmilenio en los términos de la cláusula 262 del Contrato de Concesión. x. Comunicaciones GG-0058-15 de 5 de febrero de 2015, GG-105-13 de 28 de febrero de 2013, GG-0113-15 de12 de marzo de 2015, suscritas todas por el representante legal de Angelcom en la cual se presenta y se insiste en la reclamación ante Transmilenio por el aumento desmesurado de las TISC. d. Copia de diversos memorandos internos cruzados entre funcionarios de Transmilenio: 92 i. Memorando 2015IE4490 de 29 de mayo de 2015, suscrito por el Subgerente Económico y dirigido al Subgerente Jurídico, en el cual se hace un análisis de las reclamaciones de Angelcom y se llega a la conclusión que no solo ha aumentado el número de TISC inicializadas, sino también del número de pasajes vendidos, los cuales tienen un efecto en los ingresos marginales que superan los costos marginales por el incremento en las TISC, por lo cual no hay lugar al restablecimiento del equilibrio económico. ii.
Memorando de 2015IE6310 de 3 de julio de 2015, suscrito por el Subgerente Jurídico y dirigido al Subgerente Económico, en el cual solicita información sobre las mesas de trabajo desarrolladas con Angelcom. iii. Memorando 2015IE6681 de 13 de julio de 2015, suscrito por el Subgerente Económico y dirigido al Subgerente Jurídico, en el cual ratifica que no hay lugar a reconocimiento alguno a Angelcom por el aumento de las TISC. iv.
Memorando sin fecha, suscrito por el Subgerente Jurídico y dirigido al Subgerente Económico, en el cual manifestó que “con la aplicación de medidas de integración físicas del medio de pago se ha podido ver afectado el equilibrio de la obligación contenida en la cláusula 84 del contrato celebrado en el año 2000 con Angelcom S.A., tal y como se manifestó en su momento por la dependencia competente para el caso; en tal sentido, se considera que con dicha aplicación se ha impuesto cargas excepcionales el contratista Angelcom S.A. las cuales deberán ser valoradas y cuantificadas una vez más por el área competente de Transmilenio S.A., ello es, la Subgerencia Económica”. e. Dictamen pericial de contradicción técnico, elaborado por el perito Juan Diego Arango Botero, en el cual se desestiman las conclusiones del documento técnico aportado por Angelcom por las siguientes razones: (i) no existe una referencia expresa documental que permita determinar la línea base de la cantidad de TISC que se preveía utilizar;
(ii) no existen soportes de las cantidades de TISC adquiridas por Angelcom para la Fase I y II del Sistema Transmilenio; (iii) no se puede determinar las cantidades de TISC para la Fase I y para la Fase II, pues la mismas fueron mezcladas para efectos de los cálculos, y (iv) el método de cálculo utilizado no tiene un soporte contractual o técnico. f. Dictamen pericial de contradicción financiero, elaborado por el perito Javier Orlando Monsalve Rodríguez en el cual se concluye que (i) los cálculos elaborados en el documento técnico aportado por Angelcom carecen de sustento en los estados financieros de la sociedad;
(ii) en los años 2012, 2013, y 2014 los estados financieros no reflejan un margen negativo, sino que se evidencia la obtención de utilidades por parte de Angelcom; (iii) los estados financieros no reflejan la adquisición de mayores tarjetas por parte de Angelcom para el periodo 2012-2014, y (iv) la obligación de adquisición de las TISC correspondía exclusivamente a Angelcom, por lo cual no es posible presentar una reclamación económica por el cumplimiento de esa obligación. 93 g. Los testimonios de Jorge Eduardo Cabrera Vargas, Luis Eduardo Rodriguez del Castillo y Martha Cecilia Bahamón de Restrepo, todos ellos funcionarios o asesores de Angelcom, en los cuales, de manera coherente entre sí, se afirma, además de diversos detalles que no resultan del todo relevantes para la solución de la controversia, que (i) Angelcom y Transmilenio acordaron que no se haría uso de los boletos magnéticos, sino únicamente de las TISC, por ser la tecnología más moderna y la más adecuada para el Sistema Transmilenio;
(ii) Angelcom -concesionario de la Fase I del Sistema Transmilenio- y la Unión Temporal Fase II -concesionario de la Fase II del Sistema Transmilenio-, por motivaciones tributarias y en el marco del comité de recaudadores, llegaron a un acuerdo en virtud del cual la primera sociedad adquiriría las TISC requeridas tanto para la Fase I como para la Fase II;
(iii) en el periodo 2012-2014, Angelcom tuvo que adquirir un mayor número de TISC, lo cual obedeció a los efectos del nuevo esquema tarifario impuesto por el Decreto Distrital 356 de 2012 y de la entrada en operación de la Fase III del Sistema Transmilenio y los buses zonales del SITP, y (iv) el mayor número de TISC fue producto el cambio del sistema multiviajes al sistema monedero ocurrido en 2012, en virtud del cual el sistema nunca capturaba las tarjetas, acompañado del hecho de que eran gratis para el usuario, generaba que el usuario fuera descuidado y pudiera tener a la vez varias tarjetas, lo cual generó un aumentó desmedido del número de TISC requeridas. 67.
El Tribunal ha analizado los anteriores medios de prueba en conjunto y dando aplicación a las reglas de la sana crítica, como lo ordena el artículo 176 del Código General del Proceso, análisis del cual resultan las siguientes consideraciones de cara la verificación de la existencia de una afectación grave y anormal de la ecuación económica del contrato: a.- En primer lugar, observa el Tribunal que Angelcom no hizo el más mínimo esfuerzo probatorio por determinar que el mayor número de TISC que debió adquirir en el periodo 2012-2014 efectivamente le generó una pérdida y no que simplemente tuvo unos mayores costos.
Por el contrario, lo que resulta del dictamen pericial de Javier Orlando Monsalve Rodríguez es que, según los estados financieros de Angelcom, en el citado periodo 2012-2014, Angelcom no solo no tuvo pérdidas, sino que obtuvo utilidades. Al respecto, recuerda el Tribunal que tratándose de la teoría de la imprevisión, en aplicación de lo ordenado en el artículo 5-1 de la Ley 80 de 1993 y su entendimiento jurisprudencia, la Convocante tenía la carga de probar que la afectación económica era de tal magnitud que no solo le había producido mayores costos, sino que la había llevado a una situación de pérdida, pues lo cierto es que “el rompimiento del equilibrio económico del contrato no se produce simplemente porque el contratista deje de obtener utilidades o porque surjan mayores costos en la ejecución de sus obligaciones, puesto que se requiere que la afectación sea extraordinaria y afecte de manera real, grave y significativa la equivalencia entre derechos y obligaciones 94 convenida por las partes al celebrar el contrato”108.
En el mismo sentido, en ocasión anterior expresó el Consejo de Estado: “…no basta con probar que el Estado -entidad contratante u otra autoridad- profirió una medida de carácter general mediante la cual impuso un nuevo tributo, y que el mismo cobijó al contratista, que tuvo que pagarlo o se vio sometido a su descuento por parte de la entidad contratante, sino que además, para que resulte admisible el restablecimiento de tal equilibrio económico del contrato, debe probar que esos descuentos, representaron un quebrantamiento grave de la ecuación contractual establecida ab-initio, que se sale de toda previsión y que le representó una mayor onerosidad de la calculada y el tener que asumir cargas excesivas, exageradas, que no está obligado a soportar, porque se trata de una alteración extraordinaria del álea del contrato; y esto es así, por cuanto no cualquier trastorno o variación de las expectativas que tenía el contratista respecto de los resultados económicos del contrato, constituyen rompimiento del equilibrio económico del mismo, existiendo siempre unos riesgos inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser asumidos por él”109.
No obstante, lo cierto es que Angelcom no cumplió con la carga de la prueba de acreditar haber sufrido pérdidas como consecuencia del mayor número de TISC en el periodo 2012-2014, circunstancia que, de suyo, impide la prosperidad de una reclamación por la ruptura del equilibrio económico del Contrato de Concesión, en aplicación de la teoría de la imprevisión. b.- Pero, además, la actividad probatoria desplegada por Angelcom revela una segunda falencia igual de grave y que lleva al fracaso la pretensión de ruptura del equilibrio económico del Contrato de Concesión, en aplicación de la teoría de la imprevisión. En efecto, a pesar de que es claro y está probado que en el periodo 2012-2014 Angelcom debió adquirir un mayor número de TISC de las que, en promedio, debió adquirir en los años anteriores del Contrato de Concesión, lo cierto es que no quedó probado si ese mayor número de TISC era igualmente superior al número previsto al momento de estructuración del Contrato de Concesión, esto es, si superó las expectativas que resultaban del periodo de configuración del negocio jurídico.
Para que su pretensión pudiera ser aceptable, Angelcom no debía simplemente demostrar lo que ocurrió, esto es, que el número de TISC requerida en el periodo 2012-2014 fue en promedio superior al número de TISC requeridas en el periodo 200-2012, sino que debía probar también cuál era la expectativa en el número de TISC al momento de la presentación de la oferta.
Es decir, que Angelcom debía probar cuál era la “línea base” -como la denomina el perito Juan Diego Arango 108 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 25 de octubre de 2019, expediente 76001-23-31-000-2000-00031-02(42275)A 109 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 18 de septiembre de 2003, expediente 15.119. 95 Botero- de cantidad de TISC requeridas por el Sistema Transmilenio, esto es, el número sobre el cual se estructuró la oferta, pues es solo respecto de ese número que puede hacerse el análisis de si una determinada circunstancia altera gravemente la ecuación contractual.
Sin esa línea base, resulta imposible determinar la alteración de las condiciones de ejecución frente a las previstas, que es la base fundamental de la aplicación del principio del equilibrio económico del Contrato de Concesión. c.- Si lo anterior fuera poco, existe otra falencia probatoria grave por parte de Angelcom, pues como lo reconocen los testigos Jorge Eduardo Cabrera Vargas, Luis Eduardo Rodriguez del Castillo y Martha Cecilia Bahamón de Restrepo, y como expresamente resulta del documento técnico elaborado por el profesional Carlos Felipe Alvarado Vergara, asesor de Angelcom, en los cálculos de cantidad de TISC y de costos asociados a ese mayor número de TISC se incluyeron todas las adquiridas por Angelcom, de las cuales solo una fracción -que permaneció desconocida hasta la finalización del proceso- pertenece a la Fase I y, por ende, al Contrato de Concesión, lo cual impide tener certeza de cuál fue el verdadero costo adicional en que incurrió Angelcom para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.
En efecto, como bien lo destaco el perito Juan Diego Arango Botero, en los cálculos presentados por Angelcom en la Demanda, existen tarjetas tanto de la Fase I como de la Fase II, lo cual impide saber a ciencia cierta cuántas corresponden al Contrato de Concesión y cuál es el valor asociado a ellas. En ese sentido, destaca el Tribunal que la pretensión de la Demanda versa exclusivamente sobre el Contrato de Concesión y no se extiende a la situación de otras concesiones del Sistema Transmilenio, por lo cual resultaba indispensable que se individualizaran las TISC adquiridas con destino al cumplimiento del Contrato de Concesión, sin incluir las adquiridas para la Fase II, de tal manera que sin esa individualización no se puede tener certeza del valor real de la afectación económica y, sin eso, es imposible entender configurado el requisito analizado. d.- En suma, concluye el Tribunal que Angelcom no logró acreditar la alteración grave y anormal de la economía del Contrato de Concesión, con el alcance que es requerido para la aplicación de la teoría de la imprevisión, conclusión que descarta la posibilidad de dar aplicación a la misma y de que pueda ser reconocida una ruptura del equilibrio económico del Contrato. 68.
Frente al tercer requisito, esto es, que se trate de una situación que no hubiera podido ser razonablemente previsible, el Tribunal se limita a reiterar lo expresado a propósito de los riesgos asumidos por Angelcom y lo que de ellos resulta en el sentido de que la adopción de un nuevo esquema tarifario, el cambio del sistema de recarga de las TISC que pasó de un sistema multiviajes a un sistema monedero y la entrada de nuevos concesionarios eran circunstancias previsibles para las partes desde el comienzo de la relación contractual. 96 De esta manera, tampoco encuentra el Tribunal verificado el tercer requisito exigido para la configuración de la ruptura del equilibrio económico del Contrato de Concesión en aplicación de la teoría de la imprevisión, lo cual reitera la imposibilidad de acceder a la pretensión analizada, sin que sea necesario hacer análisis adicionales al respecto.
C. Conclusión del Tribunal sobre las pretensiones y excepciones analizadas 69. Con fundamento en lo anterior, el Tribunal negará las pretensiones asociadas a la ruptura del equilibrio económico del Contrato de Concesión, sea por factores imputables a Transmilenio, sea por factores ajenos a las partes. Por ello, el Tribunal negará las pretensiones Primera y Segunda Subsidiaria a la Sexta Principal de la Demanda y, a la vez, declarará que prosperan las excepciones 3, 4, 5, 6,10, 11 y 13 planteadas en la Contestación, pero no declarará probadas las excepciones 7, 8, 9,14,15 y 26 -por no estar acreditados sus elementos o por referirse a asuntos que no fueron puestos de presente en la demanda y en la situación litigiosa puesta a consideración del Tribunal- y, al haber prosperado algunas excepciones que dan lugar a negar las pretensiones analizadas, no se pronunciará de fondo el Tribunal sobre las excepciones 16 y 25.
IX. JURAMENTO ESTIMATORIO 70. A continuación, el Tribunal determinará si en el presente caso hay lugar o no a aplicar las sanciones consagradas en el Código General del Proceso relacionadas con el juramento estimatorio. El artículo 206 del Código General del Proceso dispone que “quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos” Ahora bien, en el mismo artículo 206 el legislador establece sanciones para ciertos casos en los que el monto de la estimación supera el monto de la condena o cuando no hay condena por falta de demostración del perjuicio de la siguiente forma: “<Inciso modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014.
El nuevo texto es el siguiente:> Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.
( )”
PARÁGRAFO. <Parágrafo modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> También habrá lugar a 97 la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”.
Contempla así la anterior disposición sanciones en dos eventos: (i) el exceso en la estimación de los perjuicios frente a lo que resulte probado y (ii) la falta total de prueba en relación con los mismos. Por tratarse de sanciones, la interpretación es restrictiva y no procede su aplicación en otros supuestos. 71. En la Demanda, la Convocante señala que “el valor cuyo reconocimiento y pago se pretenden a título de reconocimiento, indemnización y/o compensación, a través del presente proceso arbitral y como consecuencia de los hechos que contituyen la causa petendi de la demanda, corresponde a un total de DIEZ MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS ($10.775.753.982), PESOS M/CTE (…)”.
Esta suma comprende el valor de las TISC más los respectivos intereses de mora calculados hasta la fecha de la presentación de la reforma de la demanda. Para soportar estos montos, la parte convocante se apoyó en el documento denominado “Evaluación de afectación económica Concesión de Recaudo Fase 1 y 2 Sistema Transmilenio”, preparado por el profesional Carlos Felipe Alvarado Vergara. 72.
Al contestar la demanda, Transmilenio se opuso a la estimación, en resumen, porque “lo que pide ANGELCOM – infudadamente desde lo jurídico – no ha tenido tampoco un soporte financiero y rea y serio en sus cuentas. (…)” y solicita en consecuencia se imponga la sanción prevista en el artículo 206 del CGP. Como contradicción del documento elaborado por Carlos Felipe Alvarado Vergara, la Convocada aportó los dictámenes periciales elaborados por los expertos Juan Diego Arango Botero y Javier Orlando Monsalve Rodríguez. 73.
Para resolver, advierte el Tribunal que cuando la Corte Constitucional analizó la exequibilidad del artículo 206 del Código General del Proceso110, señaló que la sanción en ella consagrada “no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado”. 110 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 2013. 98 Precisó la Corte que: “Si la carga de la prueba no se satisface por el obrar descuidado, negligente y ligero de la parte sobre la cual recae, valga decir, por su obrar culpable, al punto de que en el proceso no se logra establecer ni la existencia ni la cuantía de los perjuicios, aunque sea posible que sí hayan existido en la realidad, de esta situación deben seguirse consecuencias para la parte responsable”, pero “si la carga de la prueba no se satisface pese al obrar diligente y esmerado de la parte sobre la cual recae, valga decir, por circunstancias o razones ajenas a su voluntad y que no dependen de ella, como puede ser la ocurrencia de alguna de las contingencias a las que están sometidos los medios de prueba, es necesario hacer otro tipo de consideración”, para lo cual debe tomarse en cuenta si la contingencia a que está sujeto el medio de prueba existía antes de iniciar el proceso y era conocida por la parte.
Agregó la Corte que cuando se está “ante un fenómeno que escapa al control de la parte o a su voluntad, y que puede ocurrir a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado. En este escenario hipotético la sanción prevista en la norma demandada sí resulta desproporcionada y, por tanto, vulnera el principio de buena fe y los derechos a acceder a la administración de justicia y a un debido proceso, pues castiga a una persona por un resultado en cuya causación no media culpa alguna de su parte.
Dado que esta interpretación de la norma es posible, la Corte emitirá una sentencia condicionada”. En otras palabras, para la prosperidad de la sanción no basta con que se nieguen las pretensiones indemnizatorias, sino que adicionalmente se requiere que se evidencie un actuar negligente del demandante, pues en nuestro sistema no cabe la responsabilidad objetiva. 74.
Bajo el anterior marco, observa el Tribunal que la Convocante efectuó una estimación y pretendió demostrarla con el documento elaborado por Carlos Felipe Alvarado Vergara, esto es, desarrolló un esfuerzo probatorio por acreditar el monto reclamado. Sin embargo, como ha quedado plasmado en los acápites anteriores de esta providencia, no todas las pretensiones de la Demanda prosperaron y, especialmente, no prosperaron aquellas relacionadas con las reclamaciones económicas, pero la negativa de las pretensiones indemnizatorias de Angelcom por parte del Tribunal obedeció a razones son esencialmente jurídicas, de tal manera que su negativa no está atada a una negligencia probatoria.
Por lo anterior, considera el Tribunal que no procede la aplicación de la sanción prevista por el artículo 206 del Código General del Proceso. X. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO 75. Habiendo prosperado buena parte de las excepciones de la Contestación y negadas varias de las pretensiones de la Demanda, especialmente las que pretendían una condena, en cumplimiento de lo ordenado por el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, se procederá a condenar en costas a 99 Angelcom, ajustando la condena al 70% de las expensas asumidas por Transmilenio y al total de las agencias en derecho, en los siguientes términos: A. Agencias en derecho 76.
El Tribunal fija como valor de las agencias en derecho, la suma de OCHENTA MILLONES OCHOCIENTOS DIECIOCHO MIL CIENTO CINCUENTA Y CINCO PESOS ($80.818.155), que corresponde al 50% de los honorarios de un árbitro antes de IVA. B. Costas 77. En el presente proceso el Tribunal decretó por concepto de gastos y honorarios la suma de $774.388.834 incluido el IVA de los honorarios de los árbitros, de la secretaria y de los gastos de administración del Centro de Arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá111, de los cuales a cada parte correspondía pagar la mitad haciendo las respectivas retenciones de ley.
Como Angelcom no pagó el porcentaje a su cargo, Transmilenio canceló el 100% de los costos del Tribunal. Así las cosas, se condenará a Angelcom a pagar a favor de Transmilenio el valor a cargo de la Convocada efectivamente asumido por ella, ajustado en un porcentaje del 70%. Así, teniendo en cuenta que el valor a cargo de Transmilenio fue $387.194.417, el valor de la condena en costas equivale a la suma de DOSCIENTOS SETENTA Y UN MILLONES TREINTA Y SEIS MIL NOVENTA Y DOS PESOS ($271.036.092).
En relación con el porcentaje que correspondía a Angelcom y que fue pagado por Transmilenio, no se incluirá en esta providencia, habida cuenta de que en poder de la demandada reposa la certificación de pago de que trata el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012. C. Total de costas y agencias en derecho 78. En consecuencia, la liquidación de costas y agencias en derecho a cargo de ANGELCOM SAS y a favor de TRANSMILENIO S.A., corresponde a la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS ($351.854.247) y así se dispondrá en la parte resolutiva de este laudo.
Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Otros Gastos”, se ordenará su devolución si a ello hubiere lugar a la Demandada, el cincuenta por ciento de la suma que se devuelva por concepto de gastos, se imputará a las costas a cargo de la demandante. 111 Acta 13, Folios 129 a 136 del Cuaderno Principal No. 2 100 PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitraje integrado para resolver las diferencias surgidas entre ANGELCOM S.A.S., como parte convocante, y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., como parte convocada, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de ley, en cumplimiento de la misión encomendada por las partes para tal fin y de forma unánime RESUELVE:
PRIMERO: Declarar (a) que el Contrato de Concesión para el recaudo en el sistema Transmilenio, celebrado entre ANGELCOM S.A.S. y la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. existe y que fue celebrado el 19 de abril de 2000; (b) que la Etapa de Operación finalizó el 21 de diciembre de 2015, y (c) que el Contrato de Concesión fue liquidado de común acuerdo el 14 de diciembre de 2017.
En tal sentido, prosperan las pretensiones Primera, Segunda y Tercera de la Demanda.
SEGUNDO: Declarar que, de acuerdo con lo señalado en la parte motiva de esta providencia, en el Acta de Liquidación el Concesionario dejó salvedad expresa que permitió el estudio de fondo de las demás pretensiones de la Demanda. En consecuencia, prospera la pretensión Cuarta y se niegan las excepciones 1 y 17 planteadas en la Contestación.
TERCERO: Declarar la prosperidad de la excepción 18 planteada en la Contestación y, en consecuencia, negar las pretensiones Quinta y Sexta Principal de la Demanda, asociadas al incumplimiento y a la responsabilidad contractual de Transmilenio S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En virtud de la prosperidad de esta excepción, el Tribunal no se pronunció de fondo sobre las excepciones 19, 20, 21, 22, 23 y 24 y declara no probada la excepción 12.
CUARTO: Declarar la prosperidad de las excepciones 3, 4, 5, 6, 10, 11 y 13 planteadas en la Contestación y, en consecuencia, negar las pretensiones Primera y Segunda Subsidiaria a la Sexta Principal de la Demanda asociadas a la ruptura del equilibrio económico del Contrato de Concesión, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En virtud de la prosperidad de estas excepciones, el Tribunal no se pronunció de fondo sobre las excepciones 16 y 25 y declara no probadas las excepciones 7, 8, 9,14,15 y 26.
QUINTO: Como consecuencia de haberse negado las pretensiones Quinta y Sexta Principales, así como las pretensiones Primera y Segunda Subsidiaria a la Sexta Principal de la Demanda, por ser consecuenciales de las pretensiones negadas, negar la totalidad de las pretensiones contenidas en el subtítulo 4.2 y la totalidad de las pretensiones contenidas en el subtítulo 4.3. 101 SEXTO: Abstenerse de imponer sanción a la Convocante por el juramento estimatorio de sus pretensiones de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente laudo.
SÉPTIMO: Condenar a ANGELCOM S.A.S. a pagar a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS ($351.854.247) por concepto de costas y agencias en derecho.
OCTAVO: Declarar causado el cincuenta por ciento (50%) restante de los honorarios establecidos y el IVA correspondiente de los árbitros y la secretaria, por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del Presidente del Tribunal. Las partes entregarán en un plazo de treinta (30) días a los árbitros y a la secretaria los certificados de las retenciones realizadas individualmente a nombre de cada uno de ellos, en relación con este 50% de sus honorarios.
NOVENO: Ordenar el pago de la contribución arbitral a cargo de los árbitros y la secretaria, para lo cual el Presidente hará las deducciones y librará las comunicaciones respectivas.
DÉCIMO: Disponer que en la oportunidad prevista en el inciso final del artículo 28 de la Ley 1563 de 2012, se proceda por el árbitro presidente del Tribunal a efectuar la liquidación final de gastos y, llegado el caso, devolver el saldo a las partes, junto con la correspondiente cuenta razonada.
UNDÉCIMO: Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente Laudo Arbitral con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley, y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Esta providencia queda notificada en audiencia. JORGE ENRIQUE SANTOS RODRÍGUEZ Presidente HERNANDO HERRERA MERCADO RAMIRO SAAVEDRA BECERRA Árbitro Árbitro LAURA MARCELA RUEDA ORDOÑEZ Secretaria 102 Tabla de Contenido ANTECEDENTES I. EL CONTRATO II.
EL PACTO ARBITRAL III. PARTES PROCESALES IV. ETAPA INICIAL CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE I.
HECHOS DE LA REFORMA DE LA DEMANDA SUBSANADA II. PRETENSIONES DE LA DEMANDANTE III. OPOSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA FRENTE A LA REFORMA DE LA DEMANDA PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN I. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE II. ETAPA PROBATORIA III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PRESENTADOS POR LAS PARTES TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL I. TÉRMINOS DEFINIDOS II.
PRESUPUESTOS PROCESALES III. ANÁLISIS DE LA NATURALEZA DEL “DICTAMEN PERICIAL” APORTADO POR ANGELCOM IV. PROBLEMAS JURÍDICOS SUSTANCIALES V. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES RELACIONADAS CON DECLARACIONES GENERALES SOBRE LA CELEBRACIÓN, TERMINACIÓN Y LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN (PRETENSIONES PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA PRINCIPALES) VI.
ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES RELACIONADAS CON LA VIABILIDAD DE ANALIZAR DE FONDO LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE CARA A LAS SALVEDADES CONTENIDAS EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN (PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL Y EXCEPCIONES NO. 1 Y 17) VII. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES RELACIONADAS CON LA RESPONSABILDIAD CONTRACTUAL DE TRANSMILENIO RESPECTO DE LAS OBLIGACIONES RELATIVAS AL NÚMERO DE TARJETAS INTELIGENTES SIN CONTACTO (PRETENSIONES QUINTA Y SEXTA PRINCIPALES) VIII.
ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES RELACIONADAS CON LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO DERIVADA DEL MAYOR NÚMERO DE TARJETAS INTELIGENTES SIN CONTACTO (PRETENSIONES PRIMERA Y SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA SEXTA PRINCIPAL) IX. JURAMENTO ESTIMATORIO X. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO PARTE RESOLUTIVA