,.. • PROCESO ARBITRAL CONSORCIO TRIHANI CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. LAUDO ARBITRAL 1 ANTECEDENTES 1.1 El Contrato origen de las controversias 1. 2 El Pacto Arbitral 1.3 El Trámite del Proceso Arbitral: 1.3.1 La convocatoria del Tribunal arbitral 1.3.2 Designación de los árbitros 1.3.3 Instalación 1.3.4 Admisión de la demanda y notificación 1.3.5 Contestación de la demanda 1.3.6 Honorarios y gastos del proceso 1.3.7 Audiencia de conciliación 1.3.8 Primera audiencia de trámite 1.3.9 Decreto de pruebas 1.3.10 Instrucción del proceso 1.3.10.1 La prueba documental 1.3.10.2 Exhibición de documentos 1.3.10.3 Interrogatorio de Parte 1.3.10.4 Testimonios 1.3.10.5 Dictámenes periciales 1.3.10.6 Oficios 1.4 Término de duración del proceso 1.5 Presupuestos Procesales 1.5.1 Demanda en forma 1.5.2 Competencia 1.5.3 Capacidad 1.6 Partes Procesales 1.6.1 Convocante 1.6.2 Convocada 1.7 Apoderados judiciales 1.8 Ministerio Público 1.9 Pretensiones de la parte convocante 1.10 Hechos de la demanda 1.11 Excepciones de mérito formuladas por la parte convocada contra la demanda - 2 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1 Calificación jurídica del contrato 2.1.1 Invitación No. ICSM - 472-2004 2.1.2 La oferta del Consorcio Trihani 2.1.3 El Contrato de Suministro No. 1-06-25300-788-2004 2.1.3.1 Objeto 2.1. 3. 2 Cantidades y precios 1 • • 2.1.3.3 2.1.3.4 2.1.3.5 2.1.3.6 2.1.3.7 Datos del Contrato Régimen legal Perfeccionamiento Periodicidad de las prestaciones Aclaración No. 1 al Contrato de Suministro No. 1-06- 25300-788-2004 2.2 Valor del Contrato 2.2.1.1 Acto jurídico complejo 2.2.1.2 La Aclaración No. 1 no es novatoria 2.2.1.3 Aplicación de las reglas de interpretación contenidas en los art. 1618 v 1522 e.e 2.3 Las cláusulas se interpretan unas por otras 2.4 Obligaciones convenidas en moneda extranjera 2.4.1 Régimen mercantil 2.4.2 Régimen cambiario 2.4.2.1 Operaciones internas 2.4.2.2 Pagos en moneda extranjera a través del sistema de cuentas de compensación especiales 2.4.2.3 Operaciones de cambio 2.4.3 Moneda del Contrato y Moneda de Pago 2.4.4 Pago de las obligaciones en moneda extranjera 2.5 Perfil de riesgo de la operación 2. 5.1 Sistema cambiario de libre flotación 2.5.2 El riesgo Intrínseco (contrato conmutativo vs. contrato aleatorio) 38 2.6 Teoría de la imprevisión y deudas en moneda extranjera (Cláusula "rebus sic stantibus") 2.6.1 Consagración positiva 2.6.2 Requisitos para su aplicación 2.6.3 Alcances de la teoría de la imprevisión 2.6.4 Valoración de las circunstancias 2.6.4.1 La revaluación de la moneda no es un fenómeno imprevisible 42 2.6.4.2 Los contratos forward como instrumento para resistir la flotación 43 2.6.4.3 El contrato fue ejecutado 2.7 Ausencia de un contrato Cap y/o Floor 2.7.1 Los contratos Cap y Floor.45 2.7.2 Características de los contratos Cap 2.7.3 Elementos esenciales del contrato Cap 2.7.4 Ausencia de un Cap en el Contrato de Suministro Nº 1-06- 25300. 47 2. 7. 5 Características de los contratos Floor 2.7.6 Ausencia de un floor en el Contrato de Suministro Nº 1-06- 25300-788-2004 2.8 El contrato es justo titulo del resultado económico 2.8.1 El contrato es ley para las partes _ 2.8.2 Legalidad presupuesta! 2. 9 La prórroga del Contrato de Suministro 2.9.1 La fuerza como vicio del consentimiento 2.9.2 El constreñimiento invocado 2.9.3 La.fuerza es grave 2. 9.4 Efecto: la anulación 2.9.5 Ajuste por inflación 3 OBJECIÓN POR ERROR GRAVE AL DICTAMEN PERICIAL CONTABLE 4 LA CONDUCTA PROCESAL DE LA CONVOCADA 2 • • 5 COSTAS 6 DECISIÓN DEL TRIBUNAL 3 • • PROCESO ARBITRAL CONSORCIO TRIHANI CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. LAUDO ARBITRAL Bogotá, o.e., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil ocho (2008) Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a pronunciar el Laudo en derecho que pone fin al •.. }) proceso arbitral entre el CONSORCIO TRIHANI, de una parte, y la EMPRESA \,~4/ DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., de la otra, respecto a las controversias derivadas del Contrato de Suministro No. 1-06- 25300-788-2004, suscrito el 29 de diciembre de 2004, previo un recuento sobre los antecedentes y demás aspectos preliminares del proceso. 1 ANTECEDENTES 1..1.
El Contrato origen de las controversias Contrato de Suministro No. 1-06-25300-788-2004, suscrito el 29 de diciembre de 2004, su Acta de Aclaración No. 1, de fecha 16 de febrero de 2005 y la () Modificación No. 1, de fecha 27 de febrero de 2007, que obran en el expediente a Folios 41 a 43, 47 y 120 del Cuaderno de Pruebas Nº 1. 1..2 El Pacto Arbitral En la Cláusula Décima Octava del Contrato de Suministro No. 1-06-25300-788 se pactó arbitraje, en los siguientes términos: "Oáusula Compromisoria: Las controversias o divergendas relativas a la celebradón, ejecudón o liquidadón del contrato que no puedan ser resueltas mediante la apllcadón de los mecanismos de soludón directa de controversias, serán sometidas a un Tribunal de.Arbitramento, quien (sic) decidirá en derecho, el cual será integrado por el Centro de Arbitraje y 4 • ' Condliadón de la Cámara de Comercio de Bogotá. Para efectos de su fundonamiento se aplicará lo previsto en el reglamento de dicho Centro" l.3 El Trámite del Procesa Arbitral 1.3.1 La convocatoria del Tribunal arbitral El día treinta (30) de noviembre de 2007, el Dr. Ángel Castañeda Manrique, en su calidad de apoderado del Consorcio Trihani, presentó solicitud de convocatoria del Tribunal Arbitral. 1.3.2 Designación de los árbitros En seguimiento a lo acordado por las partes mediante sorteo público, el Centro 0 de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá designó a los doctores SANTIAGO JARAMILLO VILLAMIZAR, ALFREDO VÁSQUEZ VILLARREAL y ALVARO URIBE PEREIRA, como Árbitros para integrar este Tribunal. 1.3.3 Instalación Previas citaciones por parte del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a los árbitros y a las partes y conforme con lo dispuesto en el art. 142 del Dec. 1818/98, el Tribunal se instaló el treinta (30) de enero de 2008 en sesión realizada a las 2:30 p.m., en dicho Centro, audiencia a la cual \cbl asistieron los Doctores ANGEL CASTAÑEDA MANRIQUE en su calidad de apoderado judicial de la parte convocante y AUGUSTO REALES BERMUDEZ en su calidad de Procurador SS Judicial Administrativo (Acta Nº 1, folios 133 y 134 Cuaderno Principal No. 1).
En ella se designó como Presidente del Tribunal al doctor SANTIAGO JARAMILLO VILLAMIZAR y como Secretaria a la doctora LAURA BARRIOS MORALES, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión del mismo ante el Presidente del Tribunal. 1.3.4 Admisión de la demanda y notificación En audiencia de fecha doce (12) de febrero de 2008, el Tribunal, en los términos del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, resolvió sobre su competencia y admitió la 5 ' • demanda.
Posteriormente el 20 de febrero de 2008 se le notificó personalmente al apoderado de la parte convocada el auto admlsorlo de la demanda y se le entregaron copias de la demanda y sus anexos (Acta de Notificación Folio 144 Cuaderno Principal No. 1). 1.3.5 Contestación de la demanda Dentro del término legal y por conducto de apoderado especial, la parte convocada dio contestación a la demanda presentada, se opuso a las pretensiones y formuló excepciones de mérito.
Por Secretaría el Tribunal corrió traslado de las excepciones presentadas por la convocada a la parte convocante, que con escrito de once (11) de marzo de 2008 solicitó pruebas. 1.3.6 Honorarios y gastos del proceso En audiencia del dos (2) de abril de 2008, el Tribunal fijó las sumas correspondientes a honorarios de los árbitros, de la secretarla y las partidas de administración del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y otros gastos del proceso, las cuales fueron pagadas por ambas partes oportunamente. 1.3.7 Audiencia de conciliación él dos (2) de abril de 2008 se llevó a cabo la audiencia de conciliación con asistencia de los representantes legales de las partes y sus apoderados, sin lograrse acuerdo alguno sobre las controversias formuladas, razón por la cual se declaró fracasada y concluida la fase conciliatoria (Acta No. 4 Folios 225 a 229 Cuaderno Principal No.1). 1.3.8 Primera audiencia de trámite El veinticinco (25) de abril de 2008 se dio inicio a la primera audiencia de trámite en los términos del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. En dicha audiencia el Tribunal ratificó la competencia para conocer y decidir en derecho las controversias entre el CONSORCIO TRIHANI, de una parte, y EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., derivadas del 6 • Contrato de Suministro No. 1-06-25300-788-2004 suscrito el 29 de diciembre de 2004, con fundamento en la cláusula compromisoria contenida en el mismo y decretó pruebas (Acta 5 a folios 248 a 254 Cuaderno Principal Nº 1) 1.3.9 Decreto de pruebas En audiencia de veinticinco (25) de abril de 2008, el Tribunal profirió el decreto de las pruebas solicitadas por las partes en la demanda, en la contestación de la demanda y en la solicitud de pruebas adicionales, con excepción del oficio al Banco de Occidente solicitado por la parte convocante.
Así mismo, el Tribunal señaló fechas para la práctica de las diligencias, les concedió a las partes cinco días para designar el perito de común acuerdo y declaró finalizada la primera audiencia de trámite (Acta 5, folios 248 a 254 Cuaderno Principal Nº 1). 1.3.10 Instrucción del proceso 1,3,10.1 La prueba documental Con el valor que la ley les confiere, se ordenó tener como pruebas los documentos aportados por la parte convocante relacionados en la demanda a folio 67 a 76 del Cuaderno Principal No. 1.
Igualmente, se agregaron y decretaron como pruebas los documentos aportados por la convocada relacionados en la contestación de la demanda (a folios 203 y 204 del mismo Cuaderno Principal No. 1.) y el documento que de oficio decretó el Tribunal en audiencia de doce (12) de agosto de 2008. 1.3.10.2 Exhibición de documentos Por solicitud de la convocante, el Tribunal decretó y practicó diligencia de exhibición de documentos en poder de la convocada, del Banco de Occidente e INAR Asociados Ltda. En sesión de veintiuno (21) de mayo, se exhibieron los correspondientes documentos descritos en el Acta 8 Folios 327 a 329 del Cuaderno Principal No. 1 1.3.10.3 Interrogatorio de Parte El Tribunal decretó y practicó interrogatorio de parte a los señores JORGE TRIANA SOTO en calidad de representante de la convocante y al Ingeniero 7 OSCAR GARCÍA POVEDA, en calidad de representante legal de la convocada.
De la trascripción correspondiente se corrió traslado a las partes y se agregó al Cuaderno de Pruebas del expediente (Acta No. 9 Folios 339 y 340 Cuaderno Principal No. 1) 1.3.10.4 Testimonios En audiencia de catorce (14) de mayo de 2008 rindieron testimonio los señores Libardo Antonio López, Néstor Ruge Santana, Fernando Manrique Ocampo y Miguel Triana Soto (Acta No. 6 Folios 308 a 314 Cuaderno Principal No.1).
En sesión de quince (15) de mayo de 2008 se escucharon los testimonios de Fernando Gómez Gómez, carios Rincón Peña y Osear García Poveda (Acta No. 7 Folios 319 a 323 Cuaderno Principal No.1). El traslado de las versiones escritas de los testimonios rendidos se efectuó mediante auto de 21 de julio de 2008 (Acta Nº 11 Folio 362 y 363 Cuaderno Principal No. 1); las partes no presentaron observaciones. 1.3.10.5 Dictámenes periciales Por solicitud de la parte convocante se decretó un dictamen pericial para ser rendido por un perito contador y uno para ser rendido por un perito experto en finanzas y/o mercado de capitales.
Al no llegar las partes a un acuerdo en el nombramiento de dichos peritos, el Tribunal mediante auto de fecha catorce (14) de mayo de 2008 designó a Ana Matilde Cepeda y Luis Alberto Godoy, respectivamente, quienes se posesionaron posteriormente en audiencia y entregaron los dictámenes el tres (3) de junio de 2008 y las correspondientes aclaraciones y complementaciones el veinticuatro (24) de junio de 2008.
Una respuesta del dictamen rendido por la perito contadora, fue objetada por la convocante. 1.3.10.6 Oficios Por solicitud de la parte convocada se libró oficio al Banco de la República, mediante el cual se sollcitó certificación de las tasas de cambio de los años 2005 a 2007 del dólar en Colombia. El Banco de la República en respuesta al oficio Informó que la entidad encargada de dichas certificaciones es la 8 Superintendencia Financiera de Colombia a quien corrió traslado de la solicitud del Tribunal.
La Superintendencia Financiera de Colombia envió las correspondientes certificaciones mediante oficio de fecha 13 de junio de 2008, las cuales fueron incorporadas al expediente. 1.3.11 Alegatos de Conclusión Recaudado así el acervo probatorio, el Tribunal en sesión de fecha doce (12) de agosto llevó a cabo audiencia de alegaciones, en la que cada una de las partes formuló oralmente sus planteamientos finales y entregó un memorial escrito de los mismos, que forma parte del expediente (Acta Nº 12, folios 372 a 374 {ji Cuaderno Principal Nº 1).
En esta misma audiencia se le otorgó un plazo adicional de cinco (5) días a la Procuraduría quien dentro del término establecido entregó escrito de alegatos de conclusión. 1.4 Término de duración del proceso Conforme lo dispuso el Tribunal al asumir competencia, el término de duración de este proceso es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite, según lo dispone el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989, modificado por el 103 de la Ley 23 de 1991.
La primera audiencia de trámite se celebró el veinticinco (25) de abril de 2008 (Acta 5). Por solicitud de las partes el proceso se suspendió del 29 de agosto al 23 de septiembre de 2008, incluidas ambas fechas. De acuerdo con lo anterior, el término de este proceso corre hasta el 20 de noviembre de 2008. 1.5 Presupuestos Procesales El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral y que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales; no se advierte causal alguna de nulidad y por ello puede dictar Laudo de mérito, el cual se profiere en derecho.
En 9 efecto de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció: 1.5.1 Demanda en forma La demanda cumplió los requisitos exigidos por el artículo 75 del C. de P. C. y normas concordantes, y por ello, en su oportunidad, el Tribunal la sometió a trámite. 1.5.2 Competencia Conforme se declaró por autos de doce {12) de febrero de 2008 (Acta Nº 2) y de 25 de abril de 2008 (Acta No. 5) el Tribunal es competente para conocer y decidir en derecho las controversias entre el CONSORCIO TRIHANI, de una parte, y la EMPRESA DE ACUEDUCTO y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., con fundamento en la Cláusula compromisoria comprendida en el Contrato de Suministro No. 1-06-25300-788-2004, suscrito el 29 de diciembre de 2004 1.5.3 Capacidad Tanto la convocante como la convocada, son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto; las diferencias surgidas entre ellas, sometidas a conocimiento y decisión por parte de este Tribunal, son susceptibles de definirse por transacción y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, debidamente constituidos. 1.6 Partes Procesales 1.6.1 Convocante CONSORCIO TRIHANI constituido mediante acuerdo suscrito el 24 de noviembre de 2004 (obra en el expediente a folio 33 del Cuaderno de Pruebas No. 1.) conformado por: 10,-·.-~ <..l,) • JORGE TRIANA & CIA. L TDA. sociedad comercial de conformidad con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, que obra en el expediente (folios 86 a 88 del Cuaderno Principal No. 1), tiene su domicilio en Bogotá D.C., fue constituida mediante escritura pública Nº 6.761 del 30 de noviembre de 1956, otorgada en la Notaría 4ª del círculo notarial de Bogotá. Le corresponde el 90% de participación en el Consorcio.
Comparece al proceso a través del señor JORGE TRIANA SOTO en su calidad de representante legal, quien otorgó el poder para la actuación judicial. • LUIS CARLOS HANI ABUGATTAS, mayor de edad, domiciliado en Bogotá, identificado con la e.e. No. 17.080.885, de conformidad con el certificado de matrícula de persona natural expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, que obra en el expediente (folio 91 del cuaderno principal No.1).
Le corresponde el 5°/o del Consorcio. Comparece al proceso en nombre propio y otorgó el poder para actuación judicial. • HAPIL INGENIERÍA L TDA., sociedad comercial de conformidad con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, que obra en el expediente (folios 89 y 90 del cuaderno principal No. 1), tiene su domicilio en Bogotá D.C., fue constituida mediante escritura pública Nº 181 del 9 de febrero de 2002, otorgada en la Notaría 63 del círculo notarial de Bogotá. Le corresponde el 5% de participación en el Consorcio.
Comparece al proceso a través del señor CARLOS HANI ABUGATTAS en su calidad de representante legal, quien otorgó el poder para la actuación judicial 1.6.2 Convocada EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P., empresa de servicios públicos domiciliarlos. Según certificación del 6 de noviembre de 2007 de la Alcaldía Mayor de Bogotá, que obra en el expediente a folio 85 del Cuaderno Principal No. 1, está representada legalmente por el doctor EDGAR ANTONIO RUIZ RUIZ. 11 1.7 Apoderados judiciales Por tratarse de un proceso de mayor cuantía y de un arbitramento en derecho, por cuanto así se estipuló en la cláusula compromisoria, las partes comparecen al proceso arbitral representadas por abogados; la parte convocante por el doctor ANGEL CASTAÑEDA MANRIQUE y la parte convocada por el doctor SANTIAGO LONDOÑO CAMACHO.
La personería de estos mandatarios fue reconocida oportunamente por el Tribunal. 1.8 Ministerio Público De conformidad con lo dispuesto en el Decreto-Ley 262 de 2000, se le informó. J al Ministerio Público sobre la iniciación de este proceso, y este despacho 1-._J delegó al doctor Augusto Reales Bermúdez en calidad de Procurador 55 Judicial Administrativo, quien fue reemplazado posteriormente en el proceso por la doctora María Luz Álvarez Arauja. 1.9 Pretensiones de la parte convocante La parte convocante en la demanda a folios 15 a 16 del Cuaderno Principal 1 formuló las siguientes pretensiones:
1. PRETENSIONES PRINCIPALES 1,1, DECLARATIVAS Primera: Que se declare que la EMPRESA DE ACUEDUCTO y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., incumplió parcialmente la CLÁUSULA SEGUNDA del contrato de suministro No. 1-06-25300-788- 2004, al dejar de pagar la totalidad del precio acordado para el suministro de los Falsos Fondos marca Leopold Tipo S para las 16 unidades de filtración de la planta de tratamiento Frandsco Wiesner.
Segunda: Que se declare que el Acta de Aclaración No. 1 al Contrato de suministro No. 1-06-25300-788-2004 de fecha 16 de febrero de 2005, mantuvo los elementos esenciales del contrato suministro. 12 • Tercera: Que se declare que el Acta de Aclaración No. 1 al Contrato de suministro No. 1-06-25300-788-2004 de fecha 16 de febrero de 2005, no tenía por objeto, ni por efecto, generar sobrecostos para las partes.
Cuarta: Que se dedare que la CLAUSULA SEGUNDA del contrato No. 1- 06-25300-788-2004, en la cual se acuerda el precio por la suma de OCHO MIL DOSCTENTOS ONCE MILLONES TRESCTENTOS CUARENTA Y CTNCO MIL TRESCIENTOS CUATRO PESOS (COP$ 8.211.345.304.oo), prevalece sobre la CLAUSULA TERCERA del mismo, donde se establece la fonna de pago. Quinta: Que se declare que existe un vido del consentimiento del CONSORCTO TRIHANI, con respecto al PARÁGRAFO de la CLAUSULA PRIMERA de la MODIFICACIÓN No. 1 al CONTRATO No. 1-06-25300- 788-2004, ya que éste fue impuesto injusta y unilateralmente por la sociedad Convocada mediante el uso de la fuerza por parte de la EAAB E.S.P. Sexta: Que se declare la anulabilidad del PARÁGRAFO de la CLAUSULA PRIMERA de la MODIFICACTÓN No. 1 al CONTRATO No. 1-06-25300- 788-2004, por vicio del consentimiento de la convocante.
Séptima: Que se declare que el precio de la prórroga de 2 meses del contrato de suministro No. 1-06-25300-788-2004, asciende a la suma de OCHENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL SEISCTENTOS PESOS (COP$ 83.993.600,oo), conforme con la oferta no rechazada por la convocada, o por el valor que se fije por este concepto, por el valor que detenninen los seiiores Peritos dentro del presente proceso. 1.,2, CONDENATORIAS Primera: Que se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., a pagar a favor del CONSORCTO TRIHANI, la suma de CUATROCIENTOS DIECTSIETE MILLONES CTENTO OCHO MIL TRESCTENTOS DOCE PESOS (COP$ 417.108.312,oo), por 13 • (fa \$ concepto de saldo del precio del contrato de suministro de los Falsos Fondos marca Leopo/d Tipo S para las 16 unidades de filtradón de la planta de tratamiento Francisco Wiesner.
Segunda: Que se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., a pagar a favor del CONSORCTO TRIHANI, la suma de OCHENTA Y TRES MILLONES NOVECTENTOS NOVENTA Y TRES MIL SEISCTENTOS PESOS (COP$ 83.993.600,oo), por concepto de la prórroga por dos meses del contrato No. 1-06-25300- 788-2004, o por el valor que determinen los señores peritos dentro del presente proceso.
Tercera: Que se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., a reconocer intereses de mora sobre cada uno de los valores dejados de percibir por parte del CONSORCTO TRIHANI, en relación con el contrato objeto de la presente litis, desde la fecha de pago de cada una de las facturas presentadas o desde el momento en que estas sumas fueron exigibles.
Cuarta: Que se condene en costas a la parte convocada. 2, PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS 2,1. DECLARATlVAS En caso de que sean negadas las pretensiones primera, segunda y tercera declarativas prindpales, solidto al honorable tribunal despache favorablemente las siguientes pretensiones: Primera: Que se declare que el fenómeno revaluadonista de la moneda, presentado con posterioridad a la celebración del Contrato de Suministro No. 1-06-25300-788-2004, suscrito entre la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. y el CONSORCIO TRIHANI, es una circunstancia extraordinaria, imprevista o imprevisible que alteró gravemente la prestación del servido contratado y resultó excesivamente oneroso para la parte convocante. 14 • Segunda: Que se declare que procede la revisión por parte del Honorable Tribunal del Contrato de Suministro No. 1-06-25300-788- 2004, suscrito por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. y el CONSORCTO TRIHANI, en lo concerniente al precio (valor) convencional, en razón a la excesiva onerosídad sobrevíníente, derivada del fenómeno revaluadonísta acaecido. 2,2, CQNDENATQIUAS En caso de que sea negada la pretensión primera condenatoria prindpal, solícito al honorable tribunal despache favorablemente las siguientes pretensiones: Primera: Que se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., a pagar a favor del CONSORCIO TRIHANI, la suma de cuatrocientos diecisiete millones ciento ocho mil trescientos doce pesos (COP$ 417.108.312,oo) correspondiente al ingreso dejado de redbír como consecuenda de la revaluadón del dólar de los Estados Unidos de América o el valor que se fije por este concepto mediante dictamen pericial dentro del presente proceso.
Segunda: Que se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., a reconocer intereses de mora, de desde la fecha de pago de cada una de las facturas presentadas por el CONSORCIO TRIHANI. 3. SEGUNDO GRUpo DE PRETENSIONES SUBSlPlABIAS 3,1, DECLARAnvAS En caso de que sean negadas las pretensiones primera, segunda y tercera dedaratívas principales y la primera y segunda declarativas del primer grupo de subsidiarias, solícito al honorable tribunal, se sirva despachar favorablemente las siguientes pretensiones: Primera: Que se declare que el CONSORCTO TRIHANI, ha sufrido un empobrecimiento correlativo al enriquecimiento injusto de la convocada, 15 • • en la suma de cuatrocientos diedsiete millones ciento ocho mil trescientos doce pesos (COP$ 417.108.312,oo), dentro de la ejecución del contrato objeto de la presente litis o por o el valor que determinen los señores peritos. 3,2, CQNDENATQRIAS En caso de que sea negada la pretensión primera condenatoria principal y la primera, segunda y tercera condenatorias del primer grupo de subsidiarias, solidto al honorable tribunal despache favorablemente las siguientes pretensiones: Primera: Que se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., a pagar a favor del CONSORCTO TRIHANI, la suma de cuatrocientos diecisiete millones ciento ocho mil trescientos doce pesos (COP$ 417.108.312,oo) o por el valor que determinen los señores peritos que se designen para tal efecto.
Segunda: Que se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., a pagar intereses de mora a la CONVOCANTE, desde el momento en que estaba obligada a pagar hasta cuando se produzca el pago total de la obligación." 1.10 Hechos de la demanda /.. ('; Q\;i La parte convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda, a folios 6 a 20 del Cuaderno Principal Nº 1. 1.11 Excepciones de mérito formuladas por la parte convocada contra la demanda El apoderado de la convocada en la contestación de la demanda, a folios 179 a 200 del Cuaderno Principal Nº 1, formula las siguientes excepciones de mérito: a. nlnexistencia de la obligación" b. "Negación plena del derecho acusado." 16 •.;i¡ '0 • c. "Validez del contrato." d. "El desequilibrio o afectación de la economía del contrato." 2 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1 Csliflcadón Jurídica del contrato El Tribunal estima ahora necesario examinar el contrato de ésta controversia desde un punto de vista jurídico, a fin de poder establecer el alcance y la viabilidad de las pretensiones y las excepciones planteadas.
Para su análisis se destacan, entre otros, los siguientes puntos: 2.1.1 Invitación No. ICSM - 472-2004 La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. extendió invitación a presentar oferta para el suministro de falsos fondos para 16 unidades de filtración de la planta de tratamiento Francisco Wiesner y dirección técnica de la instalación, montaje y puesta en prueba en el sitio, en los términos y condiciones contenidos en el documento de la referencia (Folios 1 a 32 del Cuaderno de Pruebas No. 1).
Conforme a ellos, podían presentar oferta las personas naturales y jurídicas -individualmente, en consorcio, en unión temporal o en cualquier otra forma de asociación permitida por la ley, en la cual la responsabilidad de sus integrantes sea solidaria-, que hubieren comprado las "Condiciones y Términos de la Invitación". Los requisitos técnicos, jurídicos y económicos que debían cumplir los oferentes son los allí señalados.
No se requería acreditar la inscripción en el Registro Único de Proponentes, ni Capacidad de Contratación Residual - Kr. La financiación del contrato provenía de recursos propios de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. y el presupuesto para su ejecución ascendía a ocho mil cuatrocientos cincuenta y seis millones cuatrocientos mil pesos m/cte ($ 8.456.400.000) incluido IVA.
Este presupuesto tenía carácter limitativo, por lo cual sólo mediando circunstancias extraordinarias acaecidas con posterioridad a la elaboración del presupuesto, la Empresa consideraría aquellas ofertas que excedieran el presupuesto oficial. 1 I Sección 1.3. y 2.4.2 de las "Condiciones y Términos de la Invitación" 17 • 2.1.2 La oferta del Consorcio Trihani El 10 de diciembre de 2004, dentro del proceso de invitación No. ICSM - 472- 2004, el Consorcio convocante de este Tribunal, presentó a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., oferta económica para el suministro de los falsos fondos para las 16 unidades de filtración de la planta de tratamiento Francisco Wiesner, por valor de tres millones cuatrocientos quince mil ciento treinta y tres dólares (USD 3.415.133), incluido el !VA (Folios 36, 245, 246, 317). 2 En dicha oferta, suscrita por el representante legal del consorcio, se aclara que los precios son en dólares de los Estados Unidos de América y que se liquidarán en pesos colombianos a la tasa representativa del mercado vigente en la fecha de radicación de la factura y, además, que los @ precios están basados en el cronograma de entregas contenido en la oferta y en la oportunidad de pago (30 días). 2.1.3 El Contrato de Suministro No. 1-06-25300-788-2004 Entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. y el Consorcio Trihani se celebró el 29 de diciembre de 2004 el Contrato de Suministro No.1- 06-25300-788-2004, denominado así por las partes contratantes.
Del mismo, el 16 de febrero de 2005 suscribieron las partes el Acta de Aclaración No.1 y el 27 de febrero de 2007, la Modificación No. 1, a las cuales nos referiremos más adelante. 2.1.3.1 Objeto El objeto del contrato es el suministro de falsos fondos para las 16 unidades de filtración de la Planta de Tratamiento Francisco Wiesner y la dirección técnica del proveedor en la instalación, montaje y puesta en prueba de los mismos en el sitio (Cláusula Primera). 2.1.3.2 Cantidades y precios 2 En el mismo sentido, ver declaración del testigo Miguel Triana Soto, socio y subgerente de la sociedad Jorge Triana & Compallla Limitada y director del proyecto.
Folio 501 y ss. del Cuaderno de Pruebas No. l. 18 • • En el Formulario No.1 "Lista de Cantidades y Precios" {Folio 44), al cual remite el Contrato en su Cláusula Tercera, se establece lo siguiente: • Cantidad de falsos fondos: 16 unidades de filtración (4.176 m2) • Valor unitario ofrecido en dólares: USO 705 • Valor total en dólares, más IVA: USO 3.415.133 • Tasa representativa del dólar a 24 de diciembre de 2004: $2.404,40 • Valor unitario ofrecido: COP 1.695.102 • Valor total expresado en pesos, más IVA: COP 8.211.345.304 El Tribunal encuentra que el Formulario No. 1 recoge el valor ofertado por el Consorcio en dólares de los Estados Unidos de América, esto es, la suma de tres millones cuatrocientos quince mil ciento treinta y tres (USO 3.415.133) y Id) que la referencia al valor en pesos (COP 8.211.345.304), por su equivalente a la tasa representativa del dólar al 24 de diciembre de 2004 ($ 2.404,40) no modifica la oferta económica; sino que da cumplimiento a lo señalado en la Sección 2.4.1 y 2.4.2 de las "Condiciones y Términos de la Invitación".
La referencia a pesos, no como valor ofertado, sino como valor equivalente a la tasa representativa del mercado al 24 de diciembre de 2004, permitió al evaluador establecer que el valor de la oferta no superaba el presupuesto previsto para la invitación ($ 8.456.400.000), lo cual constituía una condición necesaria en el proceso.3 2,1,3.3 Datos del Contrato (y La Cláusula Segunda del Contrato de Suministro establece que para efectos legales y presupuestares el valor del contrato es el que se indica en los "Datos del Contrato", anexo en el cual obra la suma de ocho mil doscientos once millones trescientos cuarenta y cinco mil trescientos cuatro pesos m/cte ($ 8.211.345.304), incluido IVA.
Allí se indica también (Cláusula Tercera) la forma de pago, la cual se ajusta a la oferta comercial del Consorcio a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. (Folio 39). Más adelante e! Tribunal se referirá al valor del contrato, como materia de la controversia. 3 En ese sentido, ver declaración de Osear García Poveda, Folio 540 y ss. del Cuaderno de Pruebas No. l. 19 ' • 2.1.3.4 Régimen legal El contrato se rige en general por las normas civiles y comerciales vigentes, salvo los aspectos particularmente regulados por el Manual de Contratación del Acueducto de Bogotá (Cláusula Décima Séptima).
Sobre el particular acogemos lo expuesto en el concepto del Ministerio Público, que expresa lo siguiente: "El artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, establece que los contratos que celebren las entidades estatales que presten servidos públicos, no estarán sujetos al Estatuto de Contratadón de la Administración Pública, a menos que el citado contrato se encuentre entre las excepciones previstas en dicha ley; al no encontrarse el presente contrato entre aquellos a los que se aplica la q¡¡; excepción, se puede conduir que está regido por el derecho privado tal como lo ha afirmado la Corte Constitudonal en sentencia T-1212 de 2004." 2.1.3.5 Perfeccionamiento El contrato se perfeccionó con la firma de las partes.
(Cláusula Vigésima Primera). 2.1.3.6 Periodicidad de las prestaciones El libro IV del Código de Comercio, "De los contratos y obligaciones mercantiles", en el título III tipifica el contrato de suministro y en el art.968 lo:J define así: "El suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestadones periódicas o continuadas de cosas o servicios.
" Además de la obligación de entregar los falsos fondos en el sitio de la obra (Planta de Tratamiento Francisco Wiesner, ubicada en el Kilómetro 12 de la vía Bogotá - La Calera), de acuerdo con el cronograma de entregas, el Consorcio estaba obligado, entre otras, a estar presente en la obra, para dirigir eJ montaje, efectuar la revisión, asesorar y realizar la inspección y prueba de los falsos fondos y del medio de soporte.
El Tribunal considera que la confluencia de obligaciones como las de entregar fraccionadamente los falsos fondos y la de asesoría en su instalación y montaje hacen de este contrato un acto jurídico de prestaciones periódicas, cuyo límite en el tiempo es la vigencia establecida 20 • por las partes, con los efectos que esto acarrea a la luz de las pretensiones de la Convocante que este Tribunal ha de resolver. 2.1.3.7 Aclaración No. 1 al Contrato de Suministro No. 1-06-25300- 788-2004 La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P y el Consorcio Trihani suscribieron el 16 de febrero de 2005, la Aclaración No. 1 al Contrato de Suministro No. 1-06-25300-788-2004, suscrito el 29 de diciembre de 2004, con el objeto de aclarar la Cláusula Segunda del Contrato (Datos del Contrato), "en el sentido de precisar que el valor del contrato es de tres millones cuatrodentos quince mil dento treinta y tres dólares americanos (US$ 3.415.133,oo) incluido IVA".
Allí se establece que la aclaración no genera sobrecostos para las partes contratantes. Obra en el expediente que la Aclaración No. 1 al Contrato de Suministro se hizo a solicitud del Consorcio4 con el único fin de ajustarlo a los términos de la oferta económica, como reza el Oficio 0720-2005-0135 dirigido por el Director de Abastecimiento a la Directora de Contratación y Compras de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P.5 Sobre los efectos de la Aclaración No. 1, el Tribunal se pronunciará a continuación, dentro del análisis del valor del contrato. 2.2 Valor del Contrato La convocante solicita al Tribunal se declare el incumplimiento parcial del @) contrato de suministro No.1-06-25300-788-2004, "al dejar de pagar la totalidad del predo acordado para el suministro de los Falsos Fondos marca Leopold Tipo S para las 16 unidades de filtración de la planta de tratamiento Francisco Wiesner. m;
Por su parte, la convocada afirma que se pagó "(...) exacta y totalmente el precio acordado en dólares a su tasa de cambio al momento de la presentación de cada una de las cuentas de cobro(...)'" Para la convocante, el valor del contrato está definido en pesos y corresponde a la suma de $ 8.211.345.304. La convocada, por su parte, considera que el • Ver declaración de parte, Jorge Triana Soto, respuesta a la pregunta No. 8, Folio 555 del Cuaderno de Pruebas No. 1 5 Folis, 482 del Cuaderno Principal No. 1 • Primera pretensión declarativa principal Folio 02 del Cuaderno Principal No. 1 7 Contestación de la demanda Folio 160 Cuaderno principal No. 1 21 ' valor del contrato corresponde al valor ofertado por el Consorcio en dólares (US$ 3.415.133), convertibles para su pago en pesos a la tasa representativa del mercado de la fecha de radicación de la factura. 2.2.1.1 Acto jurídico complejo Para el Tribunal la relación contractual trabada entre el Consorcio Trihani y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. se integra con las declaraciones de voluntad contenidas en la Invitación No. ICSM-472-2004 8, la oferta económica presentada por el Consorcio Trihani el 10 de diciembre de 20049, la oferta comercial presentada por el Consorcio Trihani el 10 de diciembre de 2004 10, el Contrato de Suministro suscrito el 29 de diciembre del mismo año y sus anexos (Formulario 1 "Lista de Cantidades y Precios" y "Datos del Contrato") 11 y la Aclaración No. 112 y la Modificación No. 113 al Contrato de Suministro.
Se trata pues, de un acto complejo constituido por las varias declaraciones de voluntad, que tienen un mismo contenido obligacional y persiguen un mismo fin: establecer los términos y condiciones en que el Consorcio vende y entrega los falsos fondos (4.176 m2) para 16 unidades de filtración de la planta de tratamiento Francisco Wiesner y hace la dirección técnica de las labores de instalación montaje y puesta en prueba de los mismos en sitio (hasta que sea instalado y comprobado el correcto funcionamiento del sistema en la décima sexta unidad) y las prestaciones correlativas a cargo de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. (;W El acto jurídico complejo constituido por dos o más declaraciones de voluntad, que teniendo un mismo contenido y persiguiendo un mismo fin, se unen y funden en una sola manifestación para formar la expresión de una voluntad única y unitaria. 14 Como tal (acto único) será interpretado por el Tribunal. 8 Invitación a ofertar el suministro de los falsos fondos para las 16 unidades de filtración de la Planta de Tratamiento Francisco Wiesner.
Folio 01 y ss del Cuaderno de Pruebas No. l • Oferta presenlada en respuesta a la Invitación No. ICSM-472-2004. Folio 36 del Cuaderno de Pruebas No. 1 'º Oferta presentada en respuesta a la Invitación No. ICSM-472-2004. Folio 39 del Cuaderno de Pruebas No. 1 11 Folio 41 - 4 7 y 245 del Cuaderno de Pruebas No. 1 12 Folio 47 del Cuaderno de Pruebas No. 1 y el memorando justificativo, contenido en el Folio 482 del Cuaderno Principal No. 1 13 Folio 120 del Cuaderno de Pruebas No. 1 14 Alessandri Rodríguez, Somarriva, Vodanovic.
Tratado de Derecho Civil. Editorial Jurídica de Chile, 1.998 22 • 2.2.1.2 La Aclaración No. 1 no es novatoria La Aclaración No. 1 no es un acto modificatorio del Contrato de Suministro, que conlleve la novación de la obligación de pagar el precio del suministro a cargo de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Para que exista novación es forzoso un cambio sustancial de la obligación antigua, tan sustancial que la haga extinguirse, desaparecer, sustituyéndola por la obligación nueva, al punto que el Código Civil enseña precisamente que la novación constituye uno de los modos de extinción de las obligaciones. 15 Para el Tribunal es claro que la obligación de pagar el precio del suministro emana de la aceptación de la oferta formulada por el Consorcio, cuyo valor estaba expresado en dólares americanos. Por ende, al ratificar la Aclaración No. 1 que el valor del Contrato de Suministro es la suma de USO 3.415.133, no está introduciendo un cambio en el objeto de la prestación, sino integrando el valor de la oferta con el acto de aceptación de la misma, dentro de la disponibilidad presupuesta! asignada para el efecto y por ende mantiene los elementos esenciales del acuerdo.
No genera sobrecostos para las partes, en la medida que el valor que recoge es idéntico al valor ofertado por el Consorcio. 2.2.1.3 Aplicación de las reglas de Interpretación contenidas en los art. 1618 y 1622 e.e. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 822 Código de Comercio, "los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligadones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa." Con base en la disposición citada, el Tribunal aplicará la regla de interpretación de los contratos contenida en el art. 1618 del Código Civil, que dice: "Conodda claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras." Es por esto que el Tribunal considera necesario analizar todos los documentos que obran en el expediente y que hacen parte de la etapa precontractual y contractual con el fin de establecer el valor real del contrato. 15 La novación es la sustitución de una nneva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida.
Art. 1687 C. C. 23 • • El contrato de suministro No.1-06-25300-788-2004, en su cláusula segunda dispone que "Para efectos legales y presupuesta/es el valor del contrato es el que se indica en los Datos del Contrato". Por su parte, el documento denominado Datos del Contrato establece que el valor del contrato es "OCHO MIL DOSCTENTOS ONCE MILLONES TRESCTENTOS CUARENTA Y CTNCO MIL TRESCTENTOS CUATRO PESOS($ 8.211.345.304.oo) M/CTE INCLUIDO IVA" y en cuanto a la forma de pago dispone que "En caso de presentar la cotización en moneda extranjera, para efectos del pago de las facturas por parte del ACUEDUCTO DE BOGOTÁ el proveedor tendrá las siguientes opdones: • Pago en moneda local: La factura en moneda extranjera se convertirá a pesos a la Tasa de (sic) Representativa del Mercado Vigente en la fecha de radicación de la misma. • Pago en moneda extranjera: La factura será cancelada en el exterior previos los descuentos de ley incluido el de remesa, los cuales serán asumidos por el Proveedor y por lo tanto deberá tener en cuenta en su oferta." Así mismo, obra en el expediente el documento denominado "Formulario No.1 Lista de Cantidades y Precios", suscrito por ambas partes, el cual establece el valor total del suministro de los falsos fondos para las 16 unidades de filtración de la planta de tratamiento Francisco Wiesner en dólares (US$ 3.415.133) y en pesos($ 8.211.345.304.oo.) Por su parte, la Oferta Económica presentada el 10 de diciembre de 2004 por el Consorcio Trihanl establece un valor en dólares con una nota aclaratoria que dispone: "Los anteriores precios son en dólares americanos y se liquidarán en pesos colombianos a la tasa representativa del mercado vigente en la fecha de radicación de la factura" En cuanto al documento denominado Aclaración No.1 suscrito por ambas partes el 16 de febrero de 2005, dispone en su Cláusula Primera lo siguiente: "OBJETO.-Aclarar la dáusula SEGUNDA del contrato citado, en el sentido de precisar que el valor del contrato es de TRES MILLONES CUATROCTENTOS QUINCE MIL CIENTO TREINTA Y TRES DOLARES AMERICANOS (US$ 3.415.133.oo) INCLUIDO IVA". 24 • Encuentra también el Tribunal que el Acta de Iniciación de Contratos señala el valor del contrato en dólares americanos: US$ 3.415.133.oo; lo mismo que el valor de las garantías de cumplimiento general del contrato (US$ 709.265,61), buen manejo y correcta inversión del anticipo (US$ 1.063.898,42) y calidad y correcto funcionamiento de los bienes (US$ 709.265,61) que el Consorcio constituyó a favor de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., en cumplimiento de lo establecido en la Cláusula Novena del Contrato (Folio 48 del Cuaderno de Pruebas No. 1) Finalmente obran en el expediente las facturas presentadas por el Consorcio Trihani a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., (Folios 179 - 195) denominadas en dólares. h.__:) Una vez revisados los documentos anteriores, los cuales reflejan la real Intención de los contratantes desde el inicio de las negociaciones, hasta la suscripción del contrato y su posterior ejecución, el Tribunal concluye que la intención de las partes en las diferentes etapas contractuales fue la de fijar el precio del suministro en dólares, para que éstos -los dólares- fueran convertidos a pesos a la tasa representativa del mercado vigente en la fecha de presentación de cada una de las respectivas facturas.
Entiende entonces el Tribunal que la obligación pecuniaria del contrato se pactó en moneda extranjera. Desde la presentación de la oferta, el valor establecido es en dólares. Según el entender del Tribunal, el valor en pesos colombianos de$ 8.211.345.304.oo que aparece en el documento denominado "Datos del Contrato" y que equivale a la conversión de los US$ 3.415.133.oo a la tasa representativa del mercado de la fecha del 24 de diciembre de 2004, corresponde a un requisito legal de contratación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., la cual debe realizar apropiaciones presupuestales en moneda corriente, conforme a las normas generales de presupuesto. 2.3 Las cláusulas se Interpretan unas por otras El convocante ha planteado la prevalencia de la Cláusula Segunda (Valor) de los "Datos Generales del Contrato de Suministro", sobre la Cláusula Tercera (Forma de pago) del mismo. 25 • • Para el Tribunal las cláusulas del Contrato, entendido como un todo indivisible, no pueden tomarse aisladamente porque se ligan una a otras y se encadenan entre sí, limitando o ampliando el sentido que aisladamente pudiera corresponderles, explicándose recíprocamente.
El art. 1622 e.e., dispone: "Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose/e a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad." Procede igualmente el Tribunal a Interpretar las diversas cláusulas del contrato, de manera que cada una de ellas tenga su utilidad, dándole prevalencia a los documentos, sobre los testimonios.
Sobre esa base, la Cláusula Tercera de los Datos Generales del Contrato de Suministro (Forma de Pago) encuentra su razón de ser y es de plena aplicación, por cuanto la oferta del Consorcio, aceptada por la Empresa, estaba denominada en dólares americanos. Ha de precisarse que el concepto de indivisibilidad del contrato no conduce a la total dependencia de unas cláusulas de las otras, de manera que si una de ellas fuera nula el contrato debiera ser considerado nulo en su totalidad: puede ocurrir, sin duda, que la validez de cada una de las cláusulas del contrato se halle subordinada a la validez de las demás; pero lo contrario también es posible si se ve que el contrato puede existir sin la cláusula nula que no le es esencial. 16 Este es el criterio del Tribunal, como se verá al resolver sobre la anulación del Parágrafo de la Cláusula Primera de la Modificación No. 1 del Contrato de Suministro. 2.4 Obligaciones convenidas en moneda extranjera Para el Tribunal el contrato celebrado entre el Consorcio Trihanl y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. contiene una obligación de pago denominada en moneda extranjera (dólares americanos), que por no ser una operación de cambio, debe ser asumida en pesos, liquidados en la forma convenida, esto es, a la tasa representativa del mercado vigente en la fecha de radicación de la factura, o en dólares, a través del mecanismo de cuenta de compensación especial. 16 Claro Solar, Luis.
Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Editorial Juridica de Chile. 26 • • 2.4.1 Régimen mercantil El artículo 874 del Código de Comercio establece que "las obligaciones que se c-ontraigan en monedas o divisas extranjeras, se cubrirán en la moneda o divisa estipulada, si fuere legalmente posible; en caso contrario,, se cubrirán en moneda nadonal colombiana conforme a las prescripdones legales vigentes al momento de hacer el pago.
" En el mismo sentido se pronuncia el artículo 28 de la Ley 9 de 199117, el cual advierte que las obligaciones que se pacten en monedas o divisas extranjeras, se cubrirán en la moneda o divisa estipulada, si fuere legalmente posible; en caso contrario, se cubrirán en moneda legal colombiana, "en los términos que fije la Junta Monetaria mediante normas de carácter general',(8 Obligaciones en moneda extranjera son aquellas obligaciones dinerarias de dar, cuyo objeto está representado por signos monetarios de país extraño. 19 La ley colombiana distingue dos casos relativos al pago de obligaciones en moneda extranjera, a saber: las operaciones realizadas entre residentes colombianos u operaciones internas; y las operaciones celebradas entre residentes colombianos y residentes de otros países, u operaciones de cambio.
El Decreto 444 de 1967, establecía que las obligaciones en moneda extranjera derivadas de operaciones de cambio exterior, deberían cumplirse en la divisa estipulada, o en su equivalente en moneda legal colombiana a la tasa de cambio vigente el día del pago.20 Y las obligaciones en moneda extranjera que no correspondían a operaciones de cambio exterior y que se originaran con posterioridad a la expedición de ese Decreto, se pagarían en moneda legal colombiana a la tasa del mercado de capitales vigente en la fecha en que fueren contraídas.21 Las que se originaron con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2867 de 1966, se pagarían en moneda legal colombiana a la tasa del mercado de capitales vigente en la fecha del pago.22 17 Por medio de la cual se dictan normas generales a las que deberá sujetarse el Gobierno Nacional para regular los cambios internacionales 18 Las funciones atribuidas a la Junta Monetaria en el artículo 28 de la Ley 9 de 1991, corresponden hoy a la Junta Directiva del Banco de la República (Ley 31 de 1992, artículo 16, literal h)) 1• Restrepo Salazar, Juan Camilo.
Las Obligaciones en Moneda Extranjera. Tesis de Grado 20 Articulo 248 21 Artículo 249 22 Articulo 250 27 • Con el objeto de preservar el poder liberatorio de la moneda nacional, se establecía a favor del deudor la facultad de sustitución en las operaciones de cambio exterior: esto es, la prerrogativa para descargar la obligación entregando o bien la moneda extranjera estipulada, o bien la moneda nacional o legal equivalente, liquidada a una determinada tasa de cambio.
En las normas vigentes, el deudor está obligado a pagar en la moneda estipulada, siempre que ello sea legalmente posible a la luz del régimen cambiario. 2.4.2 Régimen cambiarlo (Ji El pago de las obligaciones adquiridas en moneda o divisas extranjeras dependerá de si se trata de operaciones internas o de operaciones de cambio, así: 13: 2.4.2.1 Operaciones internas El artículo 3 del Decreto 1735 de 199323 es claro al establecer que, "salvo autorización expresa en contrario, ningún contrato, convenio u operación que se celebre entre residentes se considerará operadón de cambio".
De forma tal que todas aquellas obligaciones que se deriven de tales contratos, convenios u operaciones, deberán ser cumplidas en moneda legal colombiana, así se haya estipulado el pago en una moneda o divisa distinta. Para el efecto, dispone el artículo 79 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, lo siguiente: "Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y no correspondan a operaciones de cambio serán pagadas en· moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado en la fecha en que fueron contraídas, salvo que las partes hayan convenido una fecha o tasa de referencia distinta". 23 Por el cual se dictan normas en materia de cambios internacionales. 28 • • 2.4.2.2 Pagos en moneda extranjera a través del sistema de cuentas de compensación especiales No obstante, advierte el mismo artículo que los residentes del país podrán efectuar y recibir pagos en moneda extranjera correspondientes al cumplimiento de obligaciones derivadas de operaciones internas, si así lo acuerdan, mediante el giro o recepción de divisas en cuentas corrientes de compensación abiertas para el efecto.
La Resolución 008 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, en el parágrafo 5 del artículo 79 establece: "Los residentes en el país podrán efectuar y recibir pagos en moneda extranjera correspondientes al cumplimiento de obligaciones derivadas de operadones Internas, si así lo acuerdan, mediante el giro o recepdón de divisas en cuentas corrientes de compensadón abiertas para el efecto." La Circular Externa DCI 83 de la Junta Directiva del Banco de la República establece el régimen de las cuentas corrientes de compensación especiales.
Esta Circular especifica las condiciones de la cuenta para quien efectúa el pago y para quien lo recibe, y regula al detalle los aspectos generales que fija el parágrafo 5 del artículo 79 de la Resolución citada. Dicha Circular establece como condiciones comunes a las cuentas corrientes de compensación de carácter especial, las siguientes: "1..
Registro. Estas cuentas deberán registrarse ante el Banco de la República directamente por el interesado mediante la utilización del Formulario No. 9 - "Registro de cuenta corriente de compensadón" en los mismos términos señalados en el punto 8.2. de esta circular. El Banco de la República le asignará un código de identificación diferente que la distinguirá de las demás cuentas corrientes de compensadón. 2.
Identlncacl6n de las operaciones. Quien efectúa un pago en moneda extranjera de oblfgadones entre residentes deberá registrar el egreso de las divisas bajo el numeral cambiarlo 3500 denominado 29 • • "Egreso por pago de obligaciones derivadas de operaciones internas" y quien recibe el ingreso deberá registrarlo bajo el numeral cambiarlo 3000 denominado "Ingreso por pago de obligaciones derivadas de operadones internas". 3.
Obligaciones. Estas cuentas están sometidas a las obligadones previstas en el artículo 56 de la R.E. 8/2000 J.D. y por tanto, deben suministrar la informadón al Banco de la República en los términos sef!alados en el punto 8.4. de esta drcular, para lo cual se utilizará el Formulario No. 1.0 - "Relación de operaciones cuenta corriente de compensación".
En este formulario deberá diligenciarse en la casilla de código del número asignado por el Banco de la República. El titular de la cuenta comente de compensación deberá cumplir con todas las obligaciones tributarias provenientes de las operaciones que se manejen en estas cuentas". Para quien efectúa el pago establece los siguientes aspectos: "La cuenta corriente de compensación que se utilice para estos propósitos, deberá ser constituida especia/mente con tal fin, en instituciones finanderas del exterior, y sus ingresos únicamente podrán provenir de operaciones que obligatoriamente deban canalizarse a través del mercado cambiarlo, previstas en el artfculo 7 de la R.E.8/2000 J.D. Las divisas consignadas en estas cuentas deberán utilizarse para efectuar los pagos de las obligadones entre residentes.
Los saldos podrán venderse a los intermediarios del mercado cambiaría y a los titulares de otras cuentas de compensación." Y para quien lo recibe establece las siguientes condiciones: "La cuenta corriente de compensación que se utilice para estos propósitos, deberá ser constituida especialmente con tal fin, en instituciones finanderas del exterior, y sus ingresos únicamente podrán provenir del pago de obligadones entre residentes. 30 • • Los recursos provenientes de estos pagos podrán recibirse en una o varias cuentas de compensación especiales o efectuarse traslados entre las mismas.
En todo caso, las divisas consignadas en estas cuentas solo podrán utilizarse para realizar operaciones que deban canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario previstas en el artículo 7 de la R.E. 8/ 2000 J.D., y los saldos podrán venderse a los intermediarios del mercado cambiarlo y a los titulares de otras cuentas de compensación." Cumplidas las anteriores condiciones se estructura la operación para pagos y recibo de los mismos en moneda extranjeras entre residentes en Colombia. 2.4.2.3 Operaciones de cambio La Ley 9 de 1991 advierte en su artículo 4, literal b) que serán consideradas operaciones sujetas al régimen cambiario, "/os actos, contratos y operadones en virtud de los cuales un residente resulte o pueda resultar acreedor o deudor de un no residente y los actos de disposidón sobre los derechos u obligaciones derivados de aquellos".
En el mismo sentido se pronuncia el Decreto 1735 de 1993 en su artículo 1, al definir como operaciones de cambio, todas las comprendidas dentro de las categorías señaladas en el artículo 4 de la Ley 9 de 1991, y específicamente, entre otras, "5. Todas aquellas que impliquen o puedan implicar pagos o transferencias de moneda extranjera entre residentes y no residentes en el país".
En este orden de ideas, se entiende que las operaciones realizadas entre residentes colombianos y no residentes, en donde aquellos puedan resultar acreedores o deudores de éstos, son consideradas operaciones de cambio y por ende, las obligaciones que de éstas se deriven, son susceptibles de ser estipuladas y pagadas en moneda extranjera.
Para el efecto, dispone el artículo 79 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República lo siguiente: "( ) Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y co"espondan a operaciones de cambio, se pagarán en la divisa estipulada(...)". 31 • • Así mismo, advierte el precitado artículo que para los efectos judiciales que requieran la liquidación en moneda legal colombiana de obligaciones pactadas en moneda extranjera, que correspondan a operaciones de cambio, se aplicará la tasa de cambio representativa del mercado de la fecha de pago; entendiendo por tasa de cambio representativa del mercado, "la de las operadones de compra y venta de divisas que calcula y certifica la Superintendencia Bancaria (Hoy, Superintendencia Financiera de Colombia) con base en la información disponible, conforme a la metodología establedda por el Banco de la República.
Para el cálculo de dicha tasa se deberán excluir las operadones de ventanilla y las de derivados (...),,;z4• Respecto de las obligaciones estipuladas en moneda extranjera diferente al dólar de los Estados Unidos de América, deberá utilizarse, para los efectos de ~ la Resolución Externa 008 de 2000, la tasa de conversión determinada de conformidad con el artículo 72 de la misma.
De acuerdo con lo anterior, es posible estipular obligaciones en moneda extranjera, como en efecto lo hicieron las partes en el contrato que nos ocupa, que en tanto no correspondían a operaciones de cambio -sino a operaciones internas-, debían pagarse en moneda de curso legal, haciendo la conversión de los dólares a pesos a la tasa pactada, esto es, a la tasa representativa del mercado vigente en la fecha de radicación de la factura o en moneda extranjera, a travé~ del mecanismo de cuenta de compensación especial. 2.4.3 Moneda del Contrato y Moneda de Pago El acuerdo celebrado entre el Consorcio Trihani y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. contiene una operación valutaria, en la que se debe distinguir entre la moneda del contrato (extranjera) y la moneda de pago (nacional o extranjera, según lo previsto en la cláusula tercera de los Datos del Contrato).
La moneda del contrato es el factor determinante para establecer todas las relaciones jurídicas que puedan surgir a lo largo de la operación; la moneda de pago tiene una importancia adjetiva. La moneda del contrato era dólares americanos, como lo ha establecido el Tribunal, esclarecida la verdadera 24 Articulo 80, Resolución Externa 8 de 2000 de la Jun1a Directiva del Banco de la República. 32 • intención de las partes a partir de las expresiones de voluntad precontractuales y contractuales; la moneda de pago podía ser, a opción del contratista: (1) moneda local, caso en el cual el valor facturado en moneda extranjera se convertía a pesos a la Tasa Representativa del Mercado vigente en la fecha de radicación de la factura; ó (ii) moneda extranjera, caso en el cual la factura sería cancelada en el exterior (a través del mecanismo de cuenta de compensación especial), asumiendo el contratista los gastos de la transferencia. 2.4.4 Pago de las obligaciones en moneda extranjera El pago efectivo es la prestación de lo que se debe. 25 El artículo 1627 del Código Civil dispone que "el pago se hará bajo todos respectos en conformidad (8) al tenor de la obligación; sin perjuido de lo que en los casos especiales dispongan las leyes." Las obligaciones en moneda extranjera son unos de aquellos casos especiales en los que el legislador puede introducir limitaciones para proteger la confianza y el poder liberatorio del peso colombiano. No es de recibo para el Tribunal la afirmación de la convocante en cuanto a que la Cláusula Segunda del Contrato de Suministro (precio), debe prevalecer sobre la Cláusula Tercera (forma de pago).
Para el Tribunal, tal como lo ha mencionado anteriormente, la voluntad real de las partes fue contratar en dólares y acordar la forma de pago en moneda legal a la tasa representativa del mercado del momento de presentación de la factura, o en moneda extranjera. El pago en pesos efectuado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. es liberatorio de la obligación pecuniaria en moneda extranjera derivada del contrato celebrado el 29 de diciembre de 2004.
El dictamen pericial rendido por la perito contable, Dra. Ana Matilde Cepeda da cuenta del pago de 19 facturas cuyo valor en dólares americanos es US$ 3.415.133,80, suma igual al valor del contrato, incluido el IVA. El contratista no ejerció la opción de recibir el pago en el exterior, prevista en la Cláusula Tercera de los Datos Generales del Contrato de Suministro, habiendo cotizado en moneda extranjera.
Por eso, el Tribunal se refiere al pago en pesos, por su equivalente en dólares americanos. 25 Art. 1626 e.e. 33 Por lo anterior, el Tribunal declarará probada la excepción propuesta por la parte convocada de inexistencia de la obligación por pago y, en consecuencia, denegará la pretensión de la convocante de declarar que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. incumplió el Contrato de Suministro, por no pagar la totalidad del precio convenido y se abstendrá de condenar al pago de la suma reclamada por el Consorcio por ese concepto. 2.5 Perfil de riesgo de la operación En el contrato conmutativo está implícito el concepto de equilibrio en la conjugación de intereses contrapuestos.
Las partes acuden al contrato en busca de algún tipo de ventaja o beneficio a cambio de una contraprestación a:,¡9 favor del otro contratante. El riesgo de ganancia o pérdida en los contratos está configurado por el grado de certeza con el cual el empresario ha valorado (costeado) su prestación. Claramente el contrato objeto de la litis envuelve un alea económica o riesgo comercial externo, entendido como la alteración de las condiciones económicas externas de ejecución del contrato, que lo pueden hacer más o menos oneroso (lucrativo) para el contratista.
Así describe el perito financiero el riesgo implícito en el contrato: "( ) En el momento en que las partes nacionales pactan el precio fijo en USD, el cliente nacional (léase la EAAB) adquiere riesgo cambiario al alza (devaluación) y el intermediario nacional (léase el Consorcio) adquiere riesgo cambiario a la baja (revaluación), en cuyo caso, para eliminar dicho riesgo el intermediario nacional debe contratar un instrumento de cobertura que posea un perfil de riesgo que le genere Ingresos si se da la eventual revaluación, neutralizando así las pérdidas producto de un menor valor en COP que se recibirían producto de la facturación en USD a la TCRM del día de la factura.
Igualmente, si el mercado camblario sube (devaluación) las utilidades producto del mayor valor en COP que se recibirían producto de la facturación en USD a la TCRM del día de la factura, serían neutralizadas por las pérdidas en el instrumento de cobertura. Los instrumentos en el mercado cambiarlo 34 nacional que poseen el perfil de riesgo descrito son los contratos forward de venta y la adquisición de opciones de venta (puts)." (Paréntesis fuera del texto) La tasa a la cual se cambia la moneda local por una moneda fuerte de referencia, como el dólar de los Estados Unidos de América, en cada momento del tiempo es un precio relativo.
Las fuerzas que influyen en su determinación son múltiples y los efectos de sus fluctuaciones se transmiten a través de diversos canales a la economía local. 2.5.1 Sistema cambiarlo de libre flotación Le corresponde a la Junta Directiva del Banco de la República, como autoridad monetaria, crediticia y cambiaria 26, disponer la intervención del Banco de la República en el mercado cambiario como comprador o vendedor de divisas, o la emisión y colocación de títulos representativos de las mismas.
Igualmente, determinar la política de manejo de la tasa de cambio, de común acuerdo con el Ministro de Hacienda y Crédito Público. En caso de desacuerdo, prevalecerá la responsabilidad constitucional del Estado de velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda.27 Desde enero de 1994 hasta septiembre de 1999, el país atravesó por un proceso de flexlbilización cambiaría que proveyó a la economía de las condiciones necesarias previas para la liberalización definitiva de la tasa de cambio, garantizando así, la estabilidad macroeconómlca, la efectividad y el buen funcionamiento del sistema cambiarlo de libre flotación. Esta flexibilización surgió como respuesta a los procesos de globalización y al Incremento de los vínculos transfronterizos que tuvieron como consecuencia el aumento en el volumen y en la movilidad de capitales internacionales; junto con la imposibilidad de mantener una política cambiarla estricta en un escenario de desequilibrio fiscal y de grandes rigideces en el gasto público28 • El primer paso tendiente a esta flexibilización se dio con el abandono del sistema de minidevaluaciones diarias y la adopción del sistema de banda 26 Art. 372 C.P. La junta directiva del Banco de la República será la autoridad monetaria, cambiarla y crediticia, confonne las funciones que le asigne la ley. 27 Ley 31 de 1992, art. 16 28 Banco de la República, lnfonne Adicional de la Junta Directiva al Congreso de la República, Octubre de 1999. 35 cambiaría en la primera mitad de los años 90; años que también se vieron caracterizados por la entrada al país de grandes cantidades de capitales en forma de endeudamiento externo privado, de repatriación de capitales y de inversión extranjera directa.
La adopción del régimen de banda cambiaria se realizó con el fin de permitir una transición más tranquila al régimen de libre flotación, pues eran necesarias ciertas condiciones para la implementación de éste último; condiciones con las que el país no contaba en la primera mitad de los años 90. Así las cosas, se pretendía que el cambio en la política cambiaria no tuviese efectos devastadores para la economía, los cuales pueden llegar a evidenciarse cuando las condiciones no son las adecuadas para su implementación. (} El sistema de flotación dentro de la banda cambiaría representa un esquema -intermedio entre un régimen de tasa fija y uno de libre flotación. La banda cambiaría se define por los límites dentro de los cuales se le permite a la tasa de cambio fluctuar; la composición de la banda cambiaría es: por un lado la tasa máxima o tasa techo, la cual es el nivel máximo de la tasa que el Banco de la República permitirá aplicar en el mercado lnterbancario de dólares.
En caso de que el mercado lleve la tasa a este techo, el Banco venderá los dólares que sean necesarios para que la tasa de cambio se mantenga en este valor. Por otro lado, la tasa mínima o tasa piso, la cual es el límite mínimo que el Banco está dispuesto a permitir en el mercado; así, cuando el mercado lleve la tasa a este límite, el Banco comprará los dólares que sean necesarios con el fin de mantener este valor.
Tanto la tasa mínima como la tasa máxima variarán dependiendo de la pendiente de la banda cambiaria 29• Con la instauración el sistema de flotación dentro de la banda cambiaria, se le dio "margen al Banco de la República para retomar gradualmente el control de los agregados monetarios y moderar así el exceso de demanda y la burbuja especulativa que se venía formando en el sector de bienes raíces,.,º, asimismo, cabe resaltar que "la medida de dejar que la tasa de cambio pudiera moverse 14 puntos porcentuales entre los límites superior e inferior de la banda ayudó a. 29 La pendiente de la banda cambiaría es el porcentaje anual de evaluación que se aplica a la tasa piso y a la · tasa techo.
Por su parte, la amplitud de la banda cambiaría es la distancia que existe entre la tasa piso y la tasa techo. '° Banco de la República, Informe Adicional de la Junta Directiva al Congreso de la República, Octubre de 1999. 36 • moderar los flujos de capital e incentivó al sistema financiero y productivo a buscar mecanismos de cubrimiento del riesgo cambiario.a 1 • El 25 de septiembre de 1999 el Banco de la República decidió implementar el sistema de libre flotación, el cual puede ser definido como un régimen por medio del cual se le permite a la moneda de un país encontrar su paridad cambiaria en el mercado de divisas, con base exclusivamente en las fuerzas de oferta y demanda en el mercado, sin intervención alguna por parte del Banco Central.
Aunque el mismo Banco de la República hubiera deseado que la transición del régimen de banda cambiaria al régimen de libre flotación se hubiera hecho en un clima de mayor tranquilidad cambiaria, la decisión de implementar el '@ régimen de libre flotación se tomó con base en ciertas consideraciones que permitieron inferir con seguridad y certeza que la transición no iba a ser traumática para el país, a saber32: a. Desde 1994, el Banco había implementado un sistema cambiario relativamente flexible con la adopción del régimen de banda cambiaria. b. Las empresas y el sistema financiero, con la implementación del régimen de banca cambiaria habían aprendido a cubrirse del riesgo cambiario, tal y como lo sugiere el fuerte crecimiento del mercado de futuros en el pasado reciente. c. Con la devaluación real en más del 25o/o (en los dos años anteriores a la adopción del régimen de libre flotación), según diversos analistas, la tasa de cambio observada se encontraba cerca de su nivel de equilibrio.
Este hecho demuestra como disminuye la probabilidad de que en el momento del abandono de la banda cambiaria se registrara un fuerte rebote de la tasa de cambio nominal. d. En los meses anteriores al cambio, el sistema financiero se había ido fortaleciendo y preparando por medio del programa de capitalización, la 31 Ibidem 32 Ibldem 37 • ' eliminación de los bancos no viables, la intervención de otros y el cubrimiento del riesgo cambiario. e. El déficit en la cuenta corriente de la balanza de pago se había reducido de manera intensa33 • Esto significaba menos financiamiento externo y reflejaba el ajuste del realizado el sector privado en la economía. necesidades de gasto que había Desde 1999 opera entonces en Colombia un régimen de libre flotación camblaria34 caracterizado por la autonomía de las fuerzas del mercado en la determinación de la tasa de cambio.
Se trata de un sistema que, como cualquier otro tiene tanto sus ventajas como sus desventajas. A manera de ejemplo tenemos que, en contraste con el régimen de banda cambiarla, el ~ sistema de tasa de cambio flexible, evita que muchas de las fluctuaciones en variables económicas fundamentales se trasladen directamente al desempleo, no obstante, puede llegar a convertirse en una fuente de incertidumbre para el sector privado35, quién dependerá y habrá de someterse a las fluctuaciones de la tasa de cambio sin importar que éstas operen en su beneficio o por el contrario, le sean perjudiciales para sus negocios. <~ <D' 2.5.2 El riesgo intrínseco ( contrato conmutativo vs. contrato aleatorio} El riesgo cambiarlo intrínseco en las obligaciones pactadas en moneda extranjera en un mercado de libre flotación, no convierte el contrato de suministro (conmutativo) en aleatorio.
El contrato oneroso es conmutativo cuando ncada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte." Y es aleatorio cuando el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida.36 Los principales 33 Cayó desde casi 8% del PIB en el primer trimestre de 1998 a una cifra inferior al 1 % en el segundo trimestre de 1999. 34 El régimen de hbre flotación ha sido uno de los más implementados por las autoridades económicas; en una muestra de 33 palses emergentes, la participación de naciones con regimenes de libre flotación pasó de 30% a 70% entre 1991 y 2004.
Tomado de: El miedo a flotar y la intervención cambiarla: en Colombia a su justa medida, (10 junio de 2005), La Semana Económica, No. 509, en: http://www.asobancaria.com/upload/docs/docPub2580 _ 2. pdf 35 Banco de la República, Informe Adicional de la Junta Directiva al Congreso de la República, Octubre de 1999. 3• Art. 1498 e.e. 38 contratos aleatorios son el juego, la apuesta, la constitución de renta vita licia. 37 El precio libremente ofertado por el Consorcio en moneda extranjera es tomado por equivalente de la cantidad de falsos fondos que estaba obligada a entregar y cuando se opta por el pago en pesos, la cantidad entregada es igual al valor en dólares, aplicando la tasa de conversión convenida, esto es, la tasa representativa del mercado vigente en la fecha de radicación de la factura, con Independencia de los efectos que tenga en su propia economía las variaciones en la tasa de cambio y la eficacia de los instrumentos de cobertura contratados. 2.6 Teoría de la imprevisión y deudas en moneda extranjera (t1 (Cláusula "rebus sic stantibus") 2.6.1 Consagración positiva El Código de Comercio en su artículo 868, dispone: "Cuando drcunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las drcunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.
Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecudón instantánea." Siguiendo a Ospina Fernández, "según se ve, este texto legal, rompiendo la tradición latina inveterada, consagra la teoría de la imprevisión, que consiste en suponer que los contratantes se obligan en consideración a las 31 Art. 2282 c. c. 39. ·.'.:-.> '((;tí circunstancias existentes al tiempo del negocio (rebus sic stantibus), en forma tal que si estas varían, haciendo más dificil u oneroso el cumplimiento de una de las partes, esta puede alegar tal cambio como razón exculpatoria de su incumplimiento.
"38 La cláusula "rebus sic stantibus" es aquella cláusula en virtud de la cual los contratos se cumplen subsistiendo la misma situación o estado de cosas, no cambiando las condiciones o circunstancias en que se contrató originalmente. Se entiende que tal cláusula de incumplimiento en caso de cambiar las circunstancias, está implícita, sobre-entendida, ínsita en todo contrato, como una condición resolutoria tácita "ex nunc", es decir, que opera o produce efectos desde ahora, para el futuro y no retroactivamente. 2.6.2 Requisitos para su aplicación Teniendo en cuenta la regulación estatuida en el artículo 868 del Código de Comercio y los comentarios de varios autores, se puede decir que para poder aplicar la teoría de la imprevisión deben de ocurrir las siguientes circunstancias: a. Que se trate de un hecho extraordinario, imprevisto o imprevisible posterior a la celebración del contrato; b. Que el hecho rompa el equilibrio económico del contrato; c. Debe existir una relación de causalidad entre el hecho imprevisto y la ruptura del equilibrio económico; d. Que el contrato sea de ejecución o tracto sucesivos y conmutativo; e. El contrato debe estar en fase de ejecución, pues la norma legal establece la alteración del futuro cumplimiento de la obligación; f. Que el hecho no sea imputable a la otra parte; g. Su ejecución futura debe resultar excesivamente onerosa, más no imposible.
Comenta la Procuraduría en su concepto que "la excesiva onerosidad implica una desproporción de tal magnitud que haga desaparecer la contraprestación de una de las partes; por ello se ha dicho entre otros arbitramentos sobre ese 38 Guillenno Ospina Femández y Eduardo Ospina Acosta. Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico, Séptima edición. Pág. 78. 40 mismo punto que: "El solo hecho de que el contratante no obtenga la utilidad esperada o no obtenga utilidad alguna no puede dar lugar a la aplicación de la norma que consagra la imprevisión. Ni siquiera el hecho de que el contratante sufra una pérdida en la ejecución del contrato sería suficiente para pedir su reajuste o terminación." "No puede entonces acudirse a la imprevisión para tratar de recuperar utilidades que se estimaron en una cuantía y se recibieron en una menor, ni para tratar de obtener una utilidad adicional, ni siquiera para tratar de recuperar una pérdida sufrida en el negocio cuando la utilidad menor, la falta de utilidad adicional o la pérdida son el simple resultado del alea normal del negocio.
Si no se demuestra claramente una excesiva onerosidad como consecuencia directa e Inmediata de las ya mencionadas circunstancias (k) extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, no tiene cabid~ la aplicación del artículo 868 del Código de Comercio." 2.6.3 Alcances de la teoría de la imprevisión Dice la Corte Suprema de Justicia al respecto: "Esta teoría, radicalmente distinta de la noción de error y de fuerza mayor, tiene por base la imprevisión, es decir que se trate de hechos extraordinarios posteriores al contrato, que no hayan podido ser previstos por las partes, cuyo acaecimiento sin hacer completamente imposible el cumplimiento de la obligación, lo dificultan en forma extrema, haciéndolo tan oneroso, que el contrato pierde para la parte obligada todo sentido y finalidad.
No se trata en suma de una imposibilidad absoluta de cumplir, lo que constituye ya la fuerza mayor, sino de una imposibilidad relativa, como la proveniente de una grave crisis económica, de una guerra, etc. ( ) Consistiendo en un remedio de aplicación extraordinaria, débese establecer con creces que las nuevas circunstancias exceden en mucho las previsiones que racionalmente podían hacerse al tiempo de contratar, y que esos acontecimientos son de tal carácter y gravedad que hacen intolerable la carga de la obligación para una de las partes, amén de injusta y desorbitante ante las nuevas circunstancias.
"39 Mucho se ha discutido sobre la aplicación de la teoría de la imprevisión en materias monetarias y concretamente en lo referente a las deudas en moneda 39 CSJ, Cas. Civil, Sent Mayo 23/38 MP. Arturo Tapias Pilonieta. 41 extranjera. Desde la perspectiva del deudor para analizar la factibilidad de apllcaclón de la teoría de la imprevisión interesa solamente la inesperada onerosidad sobreviniente en el precio de los signos monetarios extranjeros, pues la cláusula ªrebus sic stantibus" se aplica frente a situaciones inesperadas que ocasionan bruscas modificaciones en la onerosldad de las prestaciones y no a los casos de ausencia de causa o de fuerza mayor o caso fortuito.
Quien contrata en moneda extranjera sin necesidad imperiosa de hacerlo, acepta, por ese mismo hecho, cualquier variación que pueda sufrir la moneda nacional frente a la extranjera, salvo la que provenga de casos de fuerza mayor como guerras, crisis monetarias mundiales, etc; que no es el caso que nos ocupa. La doctrina y la jurisprudencia sostienen que no es aplicable la revisión del contrato por vía de la imprevisión cuando la divisa extranjera constituye la moneda del contrato, por razón de la sustitución por equivalente al momento (]') de hacer el pago en moneda local.
Por eso no se acepta la aplicación de la teoría de la imprevisión, sea que exista libertad cambiarla o existan controles cambiarios, más, en este caso, donde el contratista que había ofertado en dólares, tenía la facultad de recibir el pago en moneda legal colombiana o en dólares. 2.6.4 Valoración de las circunstancias 2.6.4,1 La revaluaclón de la moneda no es un fenómeno Imprevisible En un mercado de libre flotación el riesgo de devaluación o revaluación de la moneda es estructural y por ende previsible.
Ahora bien, la dirección del,:_y movimiento depende de un conjunto de factores internos y externos que inciden en su determinación. El proceso de apreciación del peso frente al dólar es continuo desde 2003 y responde a un fenómeno global. 40 La revaluación del peso acaecida en el período 2005 - 2007 es un episodio de un fenómeno estructural, que debe ser tratado dentro de la normalidad, que se contrarrestaba a través de Instrumentos de mercado.
En el dictamen pericial rendido por el experto financiero, se observa además, cómo las variaciones en la tasa cambio ocurridas en el período comprendido entre 2005 y 2007, se dieron dentro de los rangos de la volatilidad histórica. Al respecto tomamos las palabras de la Corte Constitucional, predicando de los individuos, como agentes de la economía, el raciocinio que se hace respecto de las instituciones: 40 Echeveny, Juan Carlos.
Revista Economía Colombiana, No. 319 42 • ftEn la medida en que una sociedad evoluciona y conoce mejor las distintas contingencias y factores variables que la rodean o que la afectan internamente, multiplica y perfecciona sus sistemas de interacción y las estructuras que en últimas le permiten aumentar su complejidad y redudr, en derto grado y extensión, la incertidumbre.
Este es un camino de logros y frustradones, pero también de oportunidades y de fnnovadones. La imposibilidad de prever y sortear todas las contingencias. que a diario experimenta una colectividad, enseña que en el horizonte de su devenir siempre despuntarán crisis, altibajos y escollos de todo orden. Allí la sociedad se juega su propio destino y enriquece o festina, dependiendo de su manejo, su potencial para mantenerse, transformarse y sobrevivir conservando ciertos prindpios y valores fundamentales. 8) En este contexto un hecho puede parecer a una sodedad extraordinario y sorprenderla sin conodmientos o instrumentos adecuados para evitar, corregir o morigerar sus efectos pemidosos.
Sin embargo, si en su interior su riqueza institucional le brinda mecanismos para captar y adaptarse a la novedad, ésta difídlmente podrá considerarse en sí misma extraordinaria. De la misma manera, el incremento cuantitativo y cualitativo de estructuras y experiencias, hacia el futuro impedirá tratar como hechos emergentes o extraordinarios aquellos que se incorporan como expectativas conoddas o previsibles que puedan ser objeto de conocimiento y manejo con base en el repertorio de instrumentos a disposición de la sociedad y de sus autoridades.
Si no se descuenta el potencial de respuesta institudonal que en cada momento de su historia ha logrado aquilatar una determinada sociedad, todo hecho tendría forzosamente que revestir el carácter de sobreviniente y extraordinario. ""l 2.6.4.2 Los contratos forward como instrumento para resistir la flotación Los contratos forward son instrumentos de cobertura del riesgo dé fluctuaciones de la tasa de cambio.
El perito experto financiero explicó en la aclaración al dictamen solicitada por la parte convocante el funcionamiento de los mismos. Allí se aprecia la dinámica de la obligación de intercambio futuro de dinero con base en la tasa de cambio de la divisa. Una tasa fija se 41 Sentencia C- 122/97. M.P. Antonio Barrera Caibonell 43 • • • intercambia con una tasa flotante (TRM) durante un período (tiempo) con referencia a una cantidad teórica determinada.
El Consorcio acudió al mercado para contratar con un intermediario (Banco de Occidente) instrumentos de cobertura que le permitían fijar una tasa de cambio en un ambiente de volatilidad. Lo que se puede apreciar en el proceso, es que el Consorcio leyó mal la dirección del riesgo y por ende no hizo una adecuada cobertura. Siendo que su riesgo era el de revaluación (no de devaluación), ha debido convenir operaciones forward de venta (no de compra). 2.6.4.3 El contrato fue ejecutado No repara el Tribunal que el contrato haya sido ejecutado para abordar el análisis de la reclamación formulada por el Consorcio con base en la teoría de la imprevisión, por cuanto su pedido de ajuste data de diciembre de 2005.
Bastaría decir que habiendo sido el contrato ejecutado, pues no hubo incumplimiento por parte del Consorcio, no procede la petición de revisión del Consorcio. Acoge el Tribunal el criterio expresado por la Delegada del Ministerio Público, al decir que si bien la fase en que se encuentra el contrato, lo excluiría de la aplicación de la teoría de la Imprevisión, es cierto, que desde el momento en que a juicio del contratista se presentó el desequilibrio, éste viene reclamando la revisión por parte de la entidad, recibiendo respuestas que no resolvieron sobre la situación planteada, sino que dilataron en el tiempo la adopción de una decisión, hasta el momento en que el trámite contractual subsiguiente fue el de la liquidación del contrato.
( }¡ """ 2.7 Ausencia de un contrato cap y/o Floor Al decir del apoderado del Consorcio el valor del contrato estaba denominado en pesos, por su equivalente en dólares de los Estados Unidos de América, convertidos a una tasa máxima o techo($ 2.404,40) y en ningún caso superior a ella. El Consorcio aceptaba por esa vía que el valor del contrato no sería ajustado al alza.42 A juicio del Tribunal el contrato celebrado entre el Consorcio Trihani y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. no impone a la Empresa la obligación de pagar el equivalente del valor convenido en dólares 42 Alegatos de Conclusión, Sección Il, l. 44 • •,.
QZ~ de los Estados Unidos de América a una tasa máxima o techo, sino a la tasa representativa del mercado vigente en la fecha de radicación de la factura, fuera ésta mayor o menor a la atrás señalada. Como ya ha quedado establecido, los documentos que hacen parte del acervo probatorio muestran que la tasa de cambio acordada por las partes aplicable al pago era la del momento de radicación de la factura, fuese superior o inferior a $ 2.404,40, por cada dólar americano. La tasa de $2.404,40 por dólar corresponde a la tasa de cambio vigente al momento de la aceptación de la oferta, y es la que lleva al valor plasmado en los Datos del Contrato ($ 8.211.345.304) para efectos presupuestares.
Sin embargo, no encuentra el Tribunal prueba alguna que demuestre que esa debía ser la tasa a aplicar cada vez que se presentara una factura. 2.7.1 Los contratos Cap y Floor. El mercado de caps y de floors es una extensión del mercado over the counter (OTC) en opciones sobre tipos de interés, dado que se trata de contratos, por medio de los cuales las partes, de común acuerdo, pretenden asegurar un tipo de interés, bien sea mínimo o máximo.
Si bien la utilización más común que se le ha dado al contrato cap (y al contrato floor) es aquella de ser un Instrumento de gestión del riesgo de tasa de interés a mediano y largo plazo, es importante resaltar que éste no es el único riesgo que puede se cubierto a través de estos instrumentos financieros. Es igualmente válida la utilización de un contrato cap para la protección o cubrimiento del riesgo, a mediano y largo plazo, contra el alza (o la baja) de las tasas de cambio.
Caso en el cual, los elementos esenciales del contrato, aludirán a la tasa de cambio de referencia y a la tasa de cambio cap o a la tasa de cambio floor. 2.7.2 Características de los contratos Cap. Por su función económica, los contratos cap se han definido así: "es un Instrumento de administración del riesgo de las tasas de interés a mediano y largo plazo, el cual permite a los directivos finanderos en las empresas, protegerse contra las alzas en las tasas de interés flotantes; con ellos el 45 • • comprador limita su exposición al riesgo contra las tasas flotantes, poniéndole un límite o fijando un tipo de Interés ( ) el comprador tendrá que pagar una prima para garantizar que la carga finandera de los intereses no sobrepasará un límite estableddo en el contrato, ( ) si el tipo de interés sobrepasa el límite estableddo, el banco o vendedor reembolsará al comprador el diferencial de la tasa flotante con el de la tasa cap (cap rate) fijada en el contrato.,,u También se definen así: "se trata de un convenio por el que una entidad finandera ofrece, a la parte contratante, la fijadón de un tope máximo a los tipos de interés en operaciones de endeudamiento, por un cierto periodo, a cambio de una comisión prepagable.
De esta manera, se asegura un tope máximo, aunque no se renuncia a la posibilidad de aprovecharse de posibles descensos en los tipos. nf4 Como fue dicho anteriormente, los contratos cap son utilizados por el comprador cuando desea protegerse ante un alza en los tipos de interés (o tipos de cambio), de forma tal que mediante la suscripción de dicho contrato, se asegura un techo o máximo el cual equivale al tipo de interés pactado o "tipo de interés cap", denominado también "tipo de interés ejercicio".
De esta forma, "la compra de un cap supone verdaderamente la suscrtpdón de un contrato de seguro de larga duradón que protege al comprador contra la subida de los tipos de interés, mediante el pago al vendedor de una prima, que actúa como asegurador""5• Si al momento del pago - bien sea total o parcial- el tipo de interés supera el precio del ejercicio, el comprador del cap optará por ejercer la opción, de forma tal que el tipo de interés permanecerá fijo, mientras que éste se mantenga por encima del interés pactado en el contrato.
No obstante, dado el caso en que en periodos posteriores los tipos de interés desciendan por debajo del "tipo de interés ejercicio", el comprador o poseedor del cap elegirá acudir al mercado y no ejercer la opción, siempre y cuando los tipos de interés nq vuelvan a superar el nivel acordado. 43 Tomado el 23 de junio de 2008 de: http://www.eurned.net/hbros,'2007b/289/66.htm 44 Tomado el 23 de junio de: http:/lwww.pucp.edu.pe/departamento/economla/images/documentos/DDDl51.pdf 45 lbídem 46 • • ¡~ 2.7.3 Elementos esenciales del contrato Cap Así las cosas, se tiene que los elementos esenciales de un contrato cap son46: a. Tipo de interés de referencia: Este elemento se torna para referenciar el contrato. b. Vencimiento: se ajusta a las necesidades del comprador. c. Frecuencia: este es el periodo de comparación entre el tipo de interés vigente y el pactado en el contrato para determinar la cantidad que debe pagarse o el diferencial. d. Tipo de interés cap: Es el tipo de Interés de ejercicio de la opción, el cual, aunque suele ser fijo, puede llegar a variar en el tiempo de una manera predeterminada. e. Principal teórico: Se trata de la cantidad teórica sobre la cual se va a realizar el contrato la cual puede ser fija o variable a lo largo de la ejecución del contrato. f. Prima: Es la contraprestación que paga el comprador al deudor al inicio del contrato. 2.7.4 Ausencia de un Cap en el Contrato de Suministro Nº 1-06- 25300.
En el Contrato de Suministro sujeto a estudio no se evidencia mención alguna respecto de los elementos esenciales del contrato cap, ni siquiera se asoma la Intención de las partes de configurar un contrato por medio del cual una de ellas (la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P.) pretendiese protegerse ante un alza en la tasa de cambio, asegurando un techo máximo...
Ante la ausencia de los requisitos mínimos exigidos para la configuración de un contrato cap, para el Tribunal es claro que la intención de la Empresa de '°Tomado de: http://www.eumed.net/libros/2007b/289/66.htm 47 • • ·'.•1 I~} Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. nunca fue la de trasladar el riesgo de devaluación (alza en la tasa de cambio) al proveedor.
De hecho, las facturas 4, 5, 8 y 9 fueron liquidadas y pagadas aplicando una tasa de cambio superior a la tasa de $ 2.404,40 por cada dólar americano, que era la tasa vigente el 24 de diciembre de 2004 y con la cual se estimó en pesos, por equivalente, el valor ofertado en dólares por el contratista. Si las partes hubieran convenido una tasa máxima, la tasa aplicable al momento de convertir a pesos dichas facturas habría sido $ 2.404,40 y no $ 2.470,99, $ 2.562,85 y $2.417,23, como en efecto se aplicó a dichas facturas, respectivamente. 2.7.5 Características de los contratos Floor Contrario al contrato cap, el contrato floor es un instrumento de gestión de riesgo que permite al inversionista protegerse a mediano y largo plazo, contra una baja en la tasas, bien sean de interés o de cambio.
En su definición, ne/ floor equivale a la compra de una sene de opdones de venta europeas sobre el índice elegido por las que el comprador paga al vendedor una prima; si los tipos se mueven acalla abajo, recibirá una cantidad de dinero igual a la diferenda entre la tasa límite especificada en el contrato y el valor actual del índice elegido (predo de ejerdcio) en la fecha de comparacl6n"" 7, El contrato floor, dada la simetría que guarda con el contrato cap, tiene los mismos elementos de éste último, es decir que para su validez debe estipular, como mínimo: el tipo de interés de referencia o tasa de cambio de referencia, vencimiento, frecuencia, principal teórico, prima y tipo de interés floor o tasa de cambio floor.
Este último elemento será el único que varía parcialmente pues, dada la esencia del floor se debe estipular un piso y no un techo. 47 Tomado el 28 de agosto de 2008 de: http://www.rofex.eom.ar/henamientas/descargas/Informel 7CPCE.pdf 48 • • 2.7.6 Ausencia de un ffoor en el Contrato de Suministro Nº 1-06- 25300-788-2004 Así como no existe un cap en el Contrato de Suministro que proteja a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. del riesgo de devaluación de la moneda, tampoco existe un ffoor, que proteja al Consorcio del riesgo de revaluación del peso frente al dólar americano. No están presentes en el Contrato de Suministro ninguno de los elementos esenciales del contrato ffoor.
De existir, el Consorcio habría reexpresado en pesos las sumas facturables en dólares aplicando una tasa de cambio de $ 2.404,40, aún cuando la tasa representativa del mercado fuere Inferior. Pero como no existía esa protección, el Consorcio asumió el impacto de que la tasa de mercado vigente al momento de la facturación fuese inferior a $ 2.204,40; impacto que 1Jl pretendió mitigar a través de los Instrumentos forward. 2.8 El contrato es justo titulo del resultado económico 2.8.1 El contrato es ley para las partes El convocante solicita al Tribunal, subsidiariamente, que declare que éste ha sufrido un empobrecimiento correlativo al enriquecimiento injusto de la convocada, en la suma de cuatrocientos diecisiete millones ciento ocho mil trescientos doce pesos (COP$ 417.108.312,oo), dentro de la ejecución del Contrato de Suministro por o el valor que determinen los señores peritos.,el) Hay enriquecimiento sin causa cuando se presenta el aumento de un patrimonio a expensas de otro, sin que medie causa jurídica que lo justifique. 48 De largo tiempo atrás doctrina y jurisprudencia han determinado los elementos Integrantes del enriquecimiento sin causa y de la acción in rem verso, cuales son: (i) el aumento de un patrimonio;
(li) un empobrecimiento correlativo; (lii) la carencia de causa49 o fundamento jurídico que justifique tal desplazamiento patrimonial; (iv) que el demandante carezca de otra acción derivada de un acto o hecho jurídico y no tenga, en consecuencia, más vía para buscar ei 48 Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro. Art. 831 C. Co. •• Para estos efectos debe entenderse por causa, no aquella a que se refiere el articulo 1524 del código civil, sino la preexistencia de una relación o vinculo juridico entre el enriquecido y el empobrecido que justifique el movimiento patrimonial.
(Cas. 27 de marzo de 1939, XL VIlI; 9 de junio de 1971; 26 de marzo de 1958). Sentencia del 21 de mayo de 2002, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. Manuel Ardila Velásquez 49.. I restablecimiento del equilibrio; y, (v) que no se pretenda con el ejercicio de la. acción soslayar una disposición imperativa de la ley.50 El Contrato de Suministro genera para las partes obligaciones recíprocas que se aprecian como equivalentes: por un lado los falsos fondos en la cantidad establecida y por otro, el precio cierto y determinado, pactado en moneda extranjera.
Ese equivalente relativo debe respetarse como una especie concreta del principio contractus /ex. De suerte que el resultado económico para las partes (convocante y convocada) encuentra su causa en el Contrato de Suministro, que es ley para las partes. 51 La menor rentabilidad que el Consorcio hubiere obtenido en la ejecución del Contrato de Suministro por razón de las variaciones en la tasa de cambio dólar - peso, forma parte del riesgo que voluntariamente asumió y por ello no es dable el ejercicio de la,,:@¡ acción in rem verso. 2.8.2 Legalidad presupuesta! La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., es una empresa industrial y comercial del Distrito Capital, prestadora de servicios públicos domiciliarios, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. 52 De conformidad con lo previsto en el artículo 30 de la Ley 689 de 2001, que modificó el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, los contratos que celebre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, se regirán por el derecho privado y por las disposiciones que en materia de contratación expida la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento;:._j Básico, o por las normas especiales que, según el caso, los regulen expresamente. 51 Aplicando las normas contenidas en el Decreto-Ley 111 de 199654 "Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuesta/es deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen ta existencia de "'Sentencia de noviembre 19 de 1930, G.J. XLIV, 474, citada por Cubides Camacho, Jorge.
Obligaciones. Universidad Javeriana. Colección Profesores. " Art. 1w2 e.e. 52 Art. 'l" de sus Estatutos " Art. 27 de sus Estatntos 54 Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que confonnan el estatnto orgánico del presupuesto. El Art. 43 de la Ley 179 de 1994 establece que a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las Sociedades de Economla Mixta con régimen de Empresa Industrial y Comercial del Estado, dedicadas a actividades no financieras, les son aplicables los principios presupuestales contenidos en la Ley Orgánica del Presupuesto con excepción del de inembargabilidad 50 • • apropiadón suficiente para atender estos gastos.
Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuesta/ para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberán indicar daramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operadón es un requisito de perfecdonamiento de estos actos admfntstratfvos.
En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorizadón previa del Confis o por quien éste delegue, para comprometer vigendas futuras y la adquisfdón de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados. " El certificado de disponibilidad es el documento expedido por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces con el cual se garantiza la existencia de @) apropiación presupuesta! disponible y libre de afectación para la asunción de compromisos.
Es un requisito para la validez del contrato, que cumple dos propósitos: control de legalidad del gasto público y control de conveniencia de la actividad administrativa, por el cual se garantizan los recursos suficientes para la ejecución completa del proyecto y el cumplimiento de los compromisos económicos derivados del contrato. 55 El principio de legalidad del gasto y la disponibilidad presupuesta! como instrumento para hacerlo efectivo, persiguen no solamente la protección de los recursos públicos en sí mismos considerados, sino que pretenden la atención de los compromisos adquiridos por los entes estatales y, especialmente, que los recursos se orienten en cumplimiento de los fines del Estado.
Pero la Inclusión en el presupuesto y la disponibilidad de recursos no dan origen a las obligaciones a cargo de la entidad contratante. Dicho de otra manera, la disponibilidad presupuesta! o disponibilidad de recursos no crea derechos para el contratista. En el caso que nos ocupa, la fuente de los derechos y obligaciones del consorcio contratista es el Contrato de Suministro.
No configura un hecho jurídico que crea derechos a favor del consorcio, el que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. no haya agotado la disponibilidad presupuesta!. La economía obtenida por la Empresa al liquidar el valor del ss Escobar Gil, Rodrigo. Teoría general de los Contratos de la Administtación Pública. Legis 51 ' •.., \.i) contrato (USO 3.415.133) por su equivalente en pesos a la tasa representativa del mercado vigente en la fecha de radicación de cada factura genera un sobrante sobre la disponibilidad presupuesta!, al que el contratista no tiene derecho. 2.9 La prórroga del Contrato de Suministro Presenta también el proceso un grupo de hechos y de pretensiones en relación con la validez de la prórroga (Modificación No. 01), que bien pueden tratarse en forma prácticamente independiente de las que ya se han mencionado, partiendo de la base de estar probada la existencia y los términos del Contrato de Suministro No. 1-06-25300-788-2004.
Encuentra el Tribunal que el problema sometido a su consideración se contrae a los hechos 4456 y 4557 de la demanda, negados ambos por la convocada5'. Procederá el Tribunal a valorar el acervo probatorio que integra el expediente para determinar la verdad procesal de si es cierto o no lo es, que la contratante ejerció presiones indebidas para torcer la libre voluntad de la contratada, obteniendo una prórroga del contrato en términos que le eran desfavorables, pero que se vio forzada a aceptar para evitar consecuencias que implicaban un detrimento aún mayor.
Obra en el expediente que la vigencia del Contrato de Suministro No. 1-06- 25300-788-2004 expiraba el 27 de febrero de 2007; que para esa fecha el Consorcio había entregado la totalidad de los falsos fondos (4.176 m2) y que 56 "44. Finalmente, algunos funcionarios de la EAAB, a cargo del contrato, condicionaron el pago del saldo del contrato y el tJámite favorable de las peticiones incoadas por el contratista, a la aceptación por parte de éste de las condiciones a la prórroga del contrato esbozadas en la comunicación enunciada en el numeral presente, es decir, violentando la autonomía de la voluntad del Consorcio, el cual se vio obligado por este hecho a suscribir la prónoga en la forma impuesta por la convocada, a pesar de resultar lesionados sus intereses económicos." ""45.
Es asi como el Consorcio Tribani, mediante escrito de fecha 27 de febrero de 2007, suscribió el acto jurídico de prórroga del acto del Contrato No. l-06-25300-788-2004, por dos meses adicionales, en los términos abusivamente impuestos por la convocante, bajo amenaza determinante, que de no hacerlo, no se le &3:garla el saldo del contrato, ni mucho menos los perjuicios reclamados." -• "44.
No es cierto. Se aclara que la EAAB-E.S.P. en ningún momento condicionó el pago del saldo del contrato y el trámite de las peticiones invocadas por el contratista a la prórroga del contrato y menos violentando su voluntad. Lo que si es claro en este caso es que el contratista entendió que el no terminar la asesoría en la instalación, pruebas y operación de los tres últimos filtros, constituirla un incmnplimiento al objeto del contrato y que los argumentos esgrimidos por la EAAB-E.S.P. en sus comunicaciones basadas a la luz del pliego de condiciones del contrato eran válidas y por esta razón debla suscribir la prórroga del contrato como finalmente lo hizo. 45.
No es cierto. Se aclara que la EAAB E.S.P. no utilizó ténninos impuestos, ni amenazas del no pago de los saldos y los perjuicios reclamados, puesto que la suscripción del acto jurídico de prórroga es de libre decisión de las partes y prueba de ello es que el contratista finalmente aceptó que los más conveniente era suscribir la modificación No. O 1, copia de la coa! anexo." 52 • • por causas imputables exclusivamente a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. estaban pendientes de Instalar tres unidades de filtración, que le daban derecho al Consorcio de facturar un valor bruto de USO 82.802,25; que el Interventor del Contrato (Inar Asociados Ltda.) pidió al Consorcio solicitar la prórroga por el término de dos meses (hasta el 26 de abril de 2007) 59; que a solicitud de Interventor del Contrato60, el Consorcio presentó el siete (7) de febrero de 2007 el estimativo de los costos y gastos involucrados en dicha prórroga 61; que el costo estimado por el Consorcio fue apreciado como "demasiado alto" por el Interventor, por considerar que el costo del personal técnico estaba incorporado en el valor de los insumos, sin mediar un estimativo propio 62; y que después del cruce de algunas comunicaciones63 y la celebración una reunión en la que se sostuvieron "negociaciones-, la Modificación No. 01 se suscribió sin valor o;¡) contraprestación económica para el Consorcio. 65 2.9.1 La fuerza como vicio del consentimiento Solicita el convocante que se declare que existe un vicio del consentimiento del Consorcio Trihani, con respecto al Parágrafo de la Cláusula Primera de la Modificación No. 01 al Contrato de Suministro, ya que éste fue impuesto injusta y unilateralmente por la sociedad convocada mediante el uso de la fuerza por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P.66; que se declare la anulabilidad del mismo Parágrafo67; y que se declare que el valor de la prórroga por el término de dos meses es la suma de ochenta y tres millones novecientos noventa y tres mil seiscientos pesos m/cte ($ 83. 993.600) o por el valor de se determine. 68 La fuerza como vicio del consentimiento es el constreñimiento ejercido sobre la voluntad del que hace la declaración, y que resulta de la amenaza de un mal 59 Folio 109 del Cuaderno de Pruebas No. l 60 Folio 114 del Cuaderno de Pruebas No. 1, en el que se solicita al Consorcio enviar para análisis los costos ~ue éste considera raZOll8bles para contitruar con la asesoría técnica, durante el plazo adicional del Contmto. ·.
Folio 115 del Cuaderno de Pruebas No. l 62 Ver declaración de Néstor Ruge Santana, Folio 531 del Cuaderno de Pruebas No. 1 63 Ver Folio 119 del Cuaderno de Pruebas No. l 64 Ver declaración de Miguel Triana Soto, Folio 508, confrontada con declaración de Fernando Manrique, Folio 515 del Cuaderno de Pruebas No. 1 05 Folio 120 del Cuaderno de Pruebas No. l. El Panlgrafo de la Cláusula Primera señala: "La presente modificación no genera sobrecostos para las partes contratantes." 66 Pretensión Principal, Declarativa, Quinta 6' Pretensión Principal, Declarativa, Sexta 68 Pretensión Principal, Declarativa, Séptima 53 • ' • considerable y grave.
La fuerza puede ser física o moral. El constreñimiento moral es una acción ejercida sobre la voluntad por medio de amenazas, es decir, un temor inspirado con cierto fin. La persona que es intimidada de este modo, es colocada en una situación que la fuerza a contratar, y a contratar en ciertas condiciones.69 El art. 1513 e.e. establece: "La fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano Juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condidón. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta a ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave." El vicio de la voluntad no está constituido por la fuerza en sí misma, sino por la impresión de temor que infunde en el ánimo de la víctima, que la coloca en un estado de necesidad o que le resta la libertad de decisión requerida por la ley para cualquier manifestación de la voluntad privada. 70 2.9.2 El constreñimiento invocado Al decir del convocante, la fuerza ejercida por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. para obtener su consentimiento sobre la prórroga del Contrato de Suministro en los términos en que se convino (dos meses, sin contraprestación económica), consistió en el condicionamiento del pago del saldo del contrato y el trámite favorable de las peticiones incoadas, a su firma. 71 En su testimonio, el señor Fernando Manrique, Jefe de la División Sistema Norte de Abastecimiento de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. declara que la posición de la Empresa si el Consorcio Trihani no firmaba la prórroga del Contrato de Suministro, era el no pago de los saldos, porque no habría cumplido con el proceso de darle visto bueno a los filtros cuya instalación hacía falta. 72 En el mismo sentido se expresa el señor Osear García Poveda, en su testimonio que surte los efectos de declaración de parte, dada su condición de representante legal de la Empresa73.
Sobre la 69 Claro Solar, Luis. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Editorial Jurldica de Chile. Volumen V, Pág. 192 70 Sentencia del 5 de octubre de 1939, Corte Suprema de Justicia 71 Hecho 44 de la demanda y declaración de Miguel Triana Soto (Folio 508 Cuaderno de Pruebas No. 1) 72 Folio 516 del Cnademo de Pruebas No. 1 13 Folio 540 y ss. del Cuaderno de pruebas No. 1 54 • conducta procesal de la parte convocante en este proceso, el Tribunal se pronunciará más adelante El Tribunal considera que el Consorcio Trihani no tenía la obligación legal ni contractual de prorrogar la vigencia del Contrato de Suministro, si al vencimiento del término previsto para su duración, la Empresa no había agotado el proceso de montaje e instalación de los falsos fondos, que había encargado a otro contratista de obra, con independencia del suministro.
Y juzga que el consentimiento dado en el acto de Modificación No. 01 (Parágrafo de la Cláusula Primera) fue fruto de la fuerza ejercida sobre el Consorcio, con la mira de obtenerlo. No teniendo el Consorcio la obligación de prorrogar, la presión ejercida por la @w Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., no constituye el ejercicio de un derecho ni la mera amenaza de obrar por los medios legales.
Es claro que el Consorcio tenía la obligación de asesoramiento en el montaje y puesta en operación de los falsos fondos y mantener bajo su responsabilidad y a su costa, un especialista certificado por el fabricante durante dicho proceso. Pero ha de entenderse que dicha obligación estaba limitada en el tiempo: hasta el 27 de febrero de 2007, fecha de vencimiento del contrato.
Ya desde la etapa precontractual estaba claro que las condiciones ofrecidas estaban siempre circunscritas a lapsos de tiempo. Como se ve en el numeral 2.1.2 de este laudo, desde la oferta de Diciembre 10 de 2004 declaraba el oferente que los precios estaban basados en el cronograma. Al vencimiento del plazo de duración del Contrato, cesaba la obligación de asesoramiento (y presencia del especialista en el sitio de la obra) del contratista y la Empresa tenía la obligación de pagar el saldo íntegro de los falsos fondos entregados por el Consorcio, aún cuando no todos estuvieren instalados.
Condicionar el pago del saldo de los falsos fondos a su instalación, siendo que ésta dependfa exclusivamente de · 1a Empresa, convertiría la obligación de pago en una obligación sometida a una condición potestativa, castigada con la nulidad por la ley civil. 74 74 Art. 1535 e.e. 55 • • 2.9.3 La fuerza es grave El art. 1513 e.e. establece que se mira corno una fuerza que vicia el consentimiento el acto que infunde. el justo temor de verse expuesta la persona {su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes) a un mal irreparable y grave.
A juicio del Tribunal, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. empleó la fuerza para obtener sin costo {contraprestación económica) la prórroga del Contrato de Suministro por el término de dos meses, cuyo impacto económico había sido estimado por el Consorcio en la suma de ochenta y tres millones novecientos noventa y tres mil seiscientos pesos rn/cte {$ 83.993.600).
El constreñimiento ejercido injustamente por la Empresa, colocó al Consorcio en la disyuntiva de consentir la prórroga para obtener el pago del saldo de los falsos fondos {USD 82.802,25) o no conceder la prórroga y retardar la recuperación de dicho valor. El Tribunal considera que los hechos revisten suficiente gravedad para constreñir la voluntad del Consorcio, teniendo en cuenta las circunstancias económicas que rodearon la ejecución del contrato, pues no se puede dejar de lado que desde tiempo atrás el Consorcio había formulado una reclamación a la Empresa de compensación por efecto de la revaluación del peso frente al dólar, es decir, por la menor cantidad de pesos recibidos al hacer la equivalencia con los dólares facturados, por causa del fenómeno de la revaluación, la cual no había sido resuelta para entonces.
La aceptación de la prórroga sin contraprestación económica no debe ser vista corno un acto de pusilanimidad _.::)~ ""' del Consorcio, sino corno el temor que produce el abuso de la posición dominante de la Empresa en el contrato. 2.9.4 Efecto: la anulación Declarada la fuerza corno vicio del consentimiento en el acto de celebración de la prórroga del Contrato de Suministro, procederá el Tribunal a declarar la anulación del Parágrafo de la Cláusula Primera de la Modificación No. 01.
Dichá declaración producirá un efecto retroactivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 1746 e.e. En ese proceso de restituciones, corresponderá a la Empresa reconocer al Consorcio el costo de la prestación ejecutada durante el período 56 • de la prórroga, al valor estimado por la perito contable, Ana Matilde Cepeda75, ajustado por inflación, para evitar un enriquecimiento indebido de la Empresa y un empobrecimiento correlativo del Consorcio, con fundamento en lo dispuesto en los art. 5 y 48 de la Ley 153 de 1887. 2.9.S Ajuste por inflación Cuando se han ejecutado las prestaciones debidas, el efecto retroactivo de la nulidad implica el nacimiento de la obligación de restituir lo recibido en virtud del contrato, a efectos de que se retorne al estado precontractual, salvo los casos exceptuados en la ley.
Por tratarse de prestaciones de hacer, el Consorcio tiene el derecho a recibir la retribución en dinero, estimada en la forma atrás señalada.76 Cuando la obligación es de restituir sumas de dinero, lo justo es que estas sean restituidas teniendo en cuenta la depreciación monetarla. 77 El art. 1746 dispone que "la nulidad ( ) da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo".
Con base en lo anterior, el Tribunal ajustará por Inflación el valor de permanencia del Consorcio en el sitio de la obra durante el tiempo de prórroga del Contrato de Suministro, estimado por la perito, a partir de cada mes de causación, hasta la fecha de pronunciamiento de este laudo. 3 OBJECIÓN POR ERROR GRAVE AL DICTAMEN PERICIAL CONTABLE La doctora Ana Matilde Cepeda rindió dentro del proceso un dictamen pericial contable, sobre el que se solicitaron aclaraciones por ambas partes y en esa ~.~::~, <.J! misma oportunidad la convocada objetó por error grave la respuesta a la pregunta Nº 3 "en consideradón a que la informadón que se requería era la de "establecer" el supuesto costo de la permanencia en el lugar de la insta/adán de la tuberia por dos (2) meses más, no tomar como referencia del análisis de predos u oferta del demandante, lo que no puede tener validez alguna".
La convocada no solicitó prueba alguna para probar la existencia del error. " Folios 387 v 572 del Cuaderno de Pruebas No. 1 76 En este sentido, "si quien satisfizo una prestación de éstas (de las de hacer) no habla recibido la contrapartida correspondiente para cuando se anula el contrato y se ordenan las restituciones, de todos modos tiene derecho a una retribución adecuada, dijérase equitaffva, aclarando que con éste adjetivo no se quiere significar ni una atribución caritativa, ni una compensación exigua, sino una compensación que el juez tasará." Hinestrosa, Fernando.
Las restituciones consecuenciales y la eliminación del contrato. Tomado de Estudios de Derecho Privado en homenaje a Christian Lanoumet Editorial Universidad del Rosario. 77 Uribe Restrepo, Luis Femando. Las obligaciones pecuniarias frente a la inflación. Editorial Temis, pág. 161 y SS. 57 • •' Dado que el apoderado de la convocada presentó la objeción en el mismo memorial de solicitud de aclaraciones y complementaciones, la perito contable al contestar dicho escrito se refirió a la respuesta de la pregunta No. 3 y estableció que con base en la información obtenida en la contabilidad del Consorcio Trlhanl los costos de permanencia en el lugar de la instalación de la tubería por dos meses asciende a la suma de $83.245.678.
Teniendo en cuenta que la perito en su escrito de aclaraciones contesta la pregunta No. 3 con base en la contabilidad del Consorcio Trihani, el Tribunal considera que no hubo error grave en el dictamen contable por lo cual rechazará la correspondiente objeción. (j'¡! 4 LA CONDUCTA PROCESAL DE LA CONVOCADA Debe además referirse el Tribunal a la conducta desplegada por la parte convocada, con relación a la comparecencia del señor Osear García Poveda, pretendiendo actuar en dos calidades mutuamente excluyentes, de lo que para el Tribunal se deriva un incumplimiento de las normas que imponen la lealtad como requisito de la conducta procesal.
En efecto, dentro de las pruebas solicitadas por la convocada en la contestación de la demanda se encuentra la solicitud de que se reciba testimonio al señor Osear García Poveda, prueba que fue decretada por el Tribunal mediante auto de fecha Abril 25 de 2008, y practicada en diligencia C@ que se llevó a cabo el 15 de mayo siguiente.
En los términos de ley, el testigo debía rendir el testimonio que le fuese pedido, en su condición de tercero a quien le constan hechos relacionados con el proceso, y que por lo tanto puede deponer sobre los mismos, en razón de dicho conocimiento directo. Al efecto comenta el profesor Antonio Rocha, en su libro "De la prueba en derecho": "Hemos visto ya que la prueba de confesión es una declaradón o testimonio de la parte interesada; ahora diremos que el testimonio es también una declaradón, pero de un tercero, que no puede tener interés en el negocio Ó hecho de que da cuenta". 78 Por esta razón, el Código de Procedimiento Civil en su artículo 217, considera sospechoso el testimonio de personas que, en 78 Quinta edición, Lemer, Bogotá, 1%7, Pag. 320 58 p " ' concepto del Juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad.
La parte demandante había en su oportunidad solicitado como prueba el interrogatorio de parte, pidiendo la citación de la contraria a fin de interrogarla sobre hechos relacionados con el proceso. Para éstos efectos, indicó como representante legal a ser llamado al Ing. Osear García Poveda, a pesar de que en la introducción de la demanda había señalado como representante legal de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., al señor Edgar Antonio Ruiz Ruiz y adjuntado los certificados que así lo acreditan.
Esta prueba, según el artículo 194 C.P.C, implica la citación a la parte, para provocar, si es del caso, una confesión judicial. En la medida en que quien comparece es la parte interesada, se presupone la existencia de factores de (ji Interés propio, pues se trata de la presencia de quien está directamente Involucrado en el proceso como demandante o demandado.
La ley reconoce la existencia de estos factores, y no deriva entonces de las circunstancias mencionadas la condición de sospecha sobre el dicho del declarante. Por la misma razón Impone determinadas reglas de procedimiento para la declaración de parte, que no existen con relación al testimonio de terceros: la limitación del número de preguntas; la posibilidad de formular las mismas bajo un mecanismo asertivo; la limitación de la iniciativa para solicitar la práctica de la prueba, que sólo podrá provenir de la contraparte; la limitación de las facultades para contrainterrogar.
Al decretarse la prueba de interrogatorio de parte de la convocada, en la providencia del Tribunal se llamó al señor Edgar Antonio Ruiz Ruiz o quien hiciera sus veces como representante legal. El 30 de Mayo de 2008, se presentó como representante legal de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. el mismo señor Osear García Poveda -quien tan sólo 15 días antes había actuado como testigo-, con el respaldo de la Resolución No. 0308 del cuatro (4) de abril de 2008, de la gerencia de la empresa convocada, mediante la cual se delegaba la representación legal de la empresa en varios funcionarios en relación con determinadas funciones; resolución de la cual resultaba el Ing.
García Poveda detentando la condición de representante legal de la empresa convocada y, por ende, validando su presencia como vocero de la misma para absolver el interrogatorio de parte solicitado. 59.... • '. • Considera el Tribunal que este doble papel de la misma persona viola los deberes de lealtad y buena fe que deben observarse en el proceso, y cuya defensa el artículo 37 del Código de Procedimiento Civil encarga al Juez, asignándole poderes para prevenir, remediar y sancionar.
Al presentarse como testigo (tercero ajeno al proceso), omitiendo en su declaración que ostenta la condición de delegado con representación legal, viola el principio básico de la buena fe, tanto con la contraparte, en cuanto que da lugar a aprovechamiento Indebido de circunstancias procesales, como con la justicia misma, en la medida en que la omisión desleal lleva al Juez a suponer circunstancias de credlbllldad que no existen.
No puede dejar el Tribunal de reprochar la conducta de la parte convocada. Las cj¡) sanciones establecidas por el artículo 39 del Código de Procedimiento Civil, para efectos de los poderes disciplinarios no son aplicables al caso discutido; pues las multas previstas por el numeral primero, son sólo para el incumplimiento injustificado de órdenes impartidas, lo que no es el caso; el arresto previsto en el numeral segundo, se refiere al irrespeto, de lo que tampoco se trata; y las multas determinadas por el numeral quinto, hacen exclusiva referencia al empleador que impide la comparecencia de sus subordinados a citaciones del Despacho, que no es lo de autos.
Tampoco encuentra el Tribunal demostración patente de la temeridad o mala fe, requeridas por el art. 73 C.P.C. para sancionar al apoderado de la convocada por las conductas censuradas. Pero la conducta descrita, sin duda merece un llamado de atención, pues no favorece ni a la administración de justicia, ni a la imagen que debe tener la comunidad de la ética y la lealtad como imperativos de la conducta de representantes del sector público. 5 COSTAS El Tribunal, con fundamento en lo previsto por el artículo 154 del Decreto 1818 de 1998, y con sujeción a las reglas contenidas en los artículos 392 y 393 del c. de P.C. proferirá condena en costas.
En consideración a que las pretensiones de la demanda han prosperado parcialmente, habrá de condenar a la parte convocada al pago del 50°/o de lo que efectivamente pagó la 60... '.. ).. '. • convocante en el proceso incluidas las agencias en derecho, lo cual se liquida así: 50º/o de honorarios de los Arbitras $ 13.153.500 500/o IVA de Árbitro (16%) $ 2.104.560 50% de honorarios de la Secretaria $ 2.192.000 50°/o IVA de la Secretaria (16°/o) $ 350.720 50°/o de gastos de Administración de la Cámara de Comercio $ 2.192.000 50% IVA de la Cámara de Comercio (16%) $ 350.720 50% Otros gastos $ 2.192.000 90% de honorarios peritos $9.000.000 90% IVA de peritos $1.440.000 Subtotal $ 32.975.500 De la suma anterior la convocada deberá pagar a la convocante el 50°/o que equivale a DIECISEIS MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($16.487. 750.oo) En cuanto agencias el Tribunal las fija en una suma igual al estipendio de un árbitro, esto es OCHO MILLONES SETECIENTOS SESENTA y NUEVE MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($8.769.000), de los cuales la convocada deberá pagar a la convocante el 50% que corresponde a CUATRO MILLONES e.fil;
TRECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($4.384.500) En consecuencia el valor total de las costas que deberá reconocer la parte convocada a la convocante es VEINTE MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($20.872.250}, la cual deberá pagarse a la ejecutoria de esta providencia. 6 DECISIÓN DEL TRIBUNAL En mérito de los antecedentes y consideraciones antes expuestos el Tribunal de Arbitramento instalado para decidir en derecho las diferencias entre la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., de una parte, y el CONSORCIO TRIHANI, de la otra, administrando justicia por 61 r... '. • lo • habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: Declarar no probada la objeción por error grave formulada por la parte convocada al dictamen pericial contable rendido por la doctora Ana Matilde Cepeda, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.
SEGUNDO: Declarar que el Acta de Aclaración No. 1 al Contrato de Suministro No. 1-06-25300-788-2004 de fecha 16 de febrero de 2005, mantuvo los elementos esenciales del contrato.
TERCERO: Declarar que el Acta de Aclaración No. 1 al Contrato de Suministro No. 1-06-25300-788-2004 de fecha 16 de febrero de 2005, no tenía por objeto, ni por efecto, generar sobrecostos para las partes.
CUARTO: Declarar la existencia de la fuerza como vicio del consentimiento del Consorcio TRIHANI, con respecto al Parágrafo de la Cláusula Primera de la Modificación No. 1 al Contrato de Suministro No. 1-06-25300-788-2004.
QUINTO: Declarar la anulación del Parágrafo de la Cláusula Primera de la Modificación No. 01 al Contrato de Suministro No. 1-06-25300-788-2004.
SEXTO: Condenar a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. al pago de la suma de NOVENTA MILLONES SEISCIENTOS DOCE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS ($90.612.336) por los dos (2) meses de la prórroga del contrato de suministro No. 1-06-25300-788-2004, suma que incluye la actualización con el IPC.
SEPTIMO: Negar todas las demás pretensiones principales y subsidiarias de la demanda del Consorcio Trihani, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
OCTAVO: Declarar probada las excepciones de mérito propuestas por la parte convocada denominadas "Inexistencia de la Obligación", "El no desequilibrio o afectación de la economía del contrato" y "Negación plena del derecho 62 acusado", salvo en lo relativo a la nulidad por existencia de la fuerza como vicio del consentimiento.
NOVENO: Declarar no probada la excepción de mérito propuesta por la parte convocada sobre la ausencia de fuerza como vicio del consentimiento, denominada "Validez del Contrato".
DÉCIMO: Condenar a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. a pagar al Consorcio Trihani la suma de VEINTE MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($20.872.250), por concepto de costas de este proceso. ~ DÉCIMO PRIMERO: Disponer la entrega de copias auténticas de este laudo a F cada una de las partes.
DÉCIMO SEGUNDO: Disponer la entrega de copia de esta providencia al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.
DÉCIMO TERCERO: Disponer la entrega del expediente al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ~~·-i"'"~lir LU.~' SANTIAGO JARAMILtóviLLAMIZAR ALVARO URIBE PEEJ W*" ' Presidente Arbitro _ _s;s;::::s;;c ~~~~ --- --. ALFREDO VASQUEZ VILLARREAL Arbitro huM- f>tnMo.5 LAURA BARRIOS MORALES Secretaria 63