Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS. No 120.929 1 LAUDO ARBITRAL En la ciudad de Bogotá D.C., a los catorce (14) días del mes de abril de dos mil veintiuno (2021), siendo las dos y treinta (2.30 P.M.), sesionó de forma virtual, el Tribunal Arbitral integrado por OLYMPO MORALES BENITEZ, Árbitro Único y LUIS FERNANDO SERENO PATIÑO, Secretario, con el fin de dictar el Laudo Arbitral para dirimir las controversias presentadas entre la sociedad ISHAJON SAS y la sociedad ASIEL SAS.
I.
ANTECEDENTES: 1.- LOS CONTRATOS ORIGEN DE LA CONTROVERSIA. El objeto de la litis dentro del presente trámite son los contratos de franquicia suscritos entre las sociedades ISHAJON SAS y ASIEL SAS el día 28 de agosto de 2018, firmados por ASIEL SAS e ISHAJON SAS, modificados mediante otrosies de fecha 8 de noviembre de 2018 y por otro si del 18 de octubre de 2019 (local Pasto centro) sobre los siguientes establecimientos de comercio: 1) Punto de venta ubicado en la carrera 7 No 11-41 de Ipiales. 2) Punto de venta Centro Comercial Gran Plaza Ipiales- Local 149. 3) Punto de venta Calle 19 No 25-75 Plaza de Nariño (antes Carrera 24 No 18-20 de Pasto). 4) Punto de venta Unicentro Pasto-Local 1-26 y 5) Punto de venta Calle 14 No 15-37 de Túquerres, todos situados en el Departamento de Nariño. 2.- Partes intervinientes en el presente proceso arbitral Parte Convocante: La parte convocante en el presente trámite arbitral es la sociedad ISHAJON SAS, sociedad por acciones simplificadas constituida mediante documento privado de asamblea de accionistas del 7 de diciembre de 2009, inscrita el 15 de diciembre de 2009, bajo el número 01347544 del libro IX, de la Cámara de Comercio de Bogotá y con matricula mercantil No 01950989 y Nit No 900.328.924.4, domiciliada en la ciudad de Bogotá, representada legalmente en este trámite por el señor JONATHAN GUBERECK DRESZER, según consta en el certificado de existencia y representación que obra en el expediente.
Para su representación judicial en este trámite la sociedad convocante confirió poder al abogado doctor JAIME KLHAR GINZBURG, de acuerdo con el poder obrante en el proceso. Parte Convocada: La Sociedad ASIEL SAS, sociedad por acciones simplificadas constituida mediante documento privado del 11 de febrero de 2016, registrado ante la Cámara de Comercio de Ipiales, bajo el número 47 del libro IX del 24 de febrero de 2016, con matricula mercantil No 36.286 y Nit No 900.942.913.6, domiciliada en la ciudad de Ipiales (Nariño), representada legalmente en este Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS.
No 120.929 2 trámite por la señora LINA MARIA MONTENEGRO PORTILLA, según consta en el certificado de existencia y representación que obra en el expediente. Para su representación judicial en este trámite la parte convocada confirió poder a la doctora LENA BOLAÑOS GUERRERO, según poder que consta en el expediente. 3.- PACTO ARBITRAL.
CLÁUSULAS COMPROMISORIAS: El presente Tribunal Arbitral tiene su origen en las clausulas compromisorias invocadas por la parte convocante ISHAJON SAS y la parte convocada y reconviniente ASIEL SAS, existentes en los contratos de franquicia suscritos el día 28 de agosto de 2018, modificados por el otro si del 8 de noviembre de 2019, de operación de franquicia sobre los puntos de venta ubicados en la Carrera 14 No 15-35 de la ciudad de Túquerres (Nariño), Calle 24 No 6-120 Local 149 del Centro Comercial Gran Plaza de Ipiales (Nariño), Carrera 7 No 11-41 del Municipio de Ipiales (Nariño), Calle 11 No 34-78 local 1-26 del Centro Comercial Unicentro de Pasto (Nariño) y Calle 19 No 25-77 de Pasto (Nariño). y que sirven como fundamento para la procedencia del estudio de su demanda arbitral y la de reconvención por parte de este Tribunal.
En efecto, las dos partes invocaron la Cláusula 38 de los contratos de operación de franquicia y en el cual acordaron el negocio jurídico que denominaron compromiso en los siguientes términos: “TRIGESIMA OCTAVA: Toda controversia o diferencia relativa a este contrato, y a su ejecución y liquidación se resolverá, en principio, por acuerdo entre las partes que lo suscriben, si no se llegare a un arreglo directo entre éstas, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento designado por la Cámara de Comercio de Bogotá que se sujetará a lo dispuesto por el Código General del Proceso, el Código de Comercio y de acuerdo a las siguientes reglas: 1.- El Tribunal estará integrado por un (01) árbitro. 2.- La organización interna del tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por la Cámara de Comercio de Bogotá y, a falta de éstas, por las determinadas por el centro de arbitraje y conciliación mercantiles de la Cámara de Comercio de la misma ciudad. 3.- El Tribunal decidirá en derecho.” Teniendo en cuenta que para la resolución del conflicto sometido a la decisión del panel arbitral se tendrá en cuenta la teoría de la coligación negocial, la cual analiza y articula la conexidad entre los diversos negocios jurídicos celebrados entre las partes con miras a obtener una finalidad común, la relación existe y operantes entre las cláusula compromisoria citada y existente en todos los contratos, serán desarrollada más adelante en el presente Laudo.
De las cláusulas compromisorias antes transcritas, y contenidas en todos los contratos se advierte la intención de las partes de deferir el conocimiento y resolución de las diferencias que surjan en relación con los negocios jurídicos celebrado, a un tribunal de arbitramento. Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS.
No 120.929 3 4.- Actuación Procesal: 1.1. El día trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020), se presentó demanda arbitral por parte de sociedad ISHAJON SAS (en adelante, la parte convocante) en contra de la sociedades ASIEL SAS. (en adelante la parte convocada). 1.2. El día veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020), se designa por sorteo público como árbitro principal al doctor OLYMPO MORALES BENITEZ, y como suplente a la doctora RUTH MARINA DIAZ. 1.3.
Previa información de la designación, aceptación y cumplimiento del deber de revelación por parte del Doctor OLYMPO MORALES BENITEZ, se lleva a cabo la audiencia de instalación el día diecinueve (19) de marzo de dos mil veinte (2020). 1.4. El día diecinueve (19) de marzo de dos mil veinte (2020), se procedió a la instalación del Tribunal Arbitral, mediante audiencia en la que adicionalmente se admitió la demanda, mediante acta número uno (1), autos número uno (1) y dos (2). 1.5.
El día treinta(30) de marzo de dos mil veinte (2020), se notifica mediante correo electrónico certificado a la convocada ASIEL SAS, el auto admisorio de la demanda y se le corrió el traslado ordenado. 1.6. El día dos (2) de abril de dos mil veinte (2020), la apoderada de la sociedad ASIEL SAS, interpone recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, del cual se corre traslado a la parte convocada, quien lo contesta oportunamente, el día seis (6) del mismo mes y año. 1.7.
El Tribunal Arbitral mediante Auto No 3 del trece (13) de abril de dos mil veinte (2020), reconoce personería a la apoderada de la parte convocada, confirmó íntegramente el auto No 2 del diecinueve (19) de marzo de dos mil veinte (2020); decisión que fue notificada a las partes en la misma fecha. 1.8. El doce (12) de mayo de dos mil veinte (2020), la sociedad ASIEL SAS, contesta la demanda arbitral e interpone demanda de reconvención en contra de la sociedad ISHAJON SAS. 1.9.
El quince (15) de mayo de dos mil veinte (2020), el Tribunal mediante auto No 4, admite la demanda de reconvención y ordena correr el traslado correspondiente a la parte reconvenida ISHAJON SAS. 1.10. El día diecinueve (19) de mayo de dos mil veinte (2020), la parte convocante y reconvenida interpone recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda de reconvención, recurso del cual se corre traslado y es respondido el día veintinueve (29) del mismo mes y año. 1.11.
El Tribunal por auto No 5 del primero (1) de junio de dos mil veinte (2020), revoca el auto No 4 del quince (15) de mayo de dos mil veinte (2020) e inadmite la demanda de reconvención. Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS. No 120.929 4 1.12. El día nueve (9) de junio de dos mil veinte (2020), la parte convocada subsana la demanda de reconvención, y en consecuencia esta es admitida por auto No 6 del once (11) de junio del mismo año y se ordena correr traslado a la parte convocante. 1.13.
El día nueve (9) de julio de dos mil veinte (2020), la sociedad ISHAJON SAS, contestó la demanda de reconvención, propuso excepciones de mérito y objetó el juramento estimatorio de los perjuicios realizados por la parte reconviniente. 1.14. El día diecisiete (17) de julio de dos mil veinte (2020), el Tribunal de Arbitramento corrió traslado simultanea a las partes de la contestación de la demanda inicial, de la demanda de reconvención y de la objeción al juramento estimatorio.
Las partes se pronunciaron los días veinticuatro (24) y veintisiete (27) de julio de dos mil veinte (2020). 1.15. El día veintinueve (29) de julio de dos mil veinte (2020), el Tribunal señaló fecha para llevar a cabo la audiencia se señalamiento de gastos y honorarios del panel arbitral, para el día diez (10) de agosto de dos mil veinte (2020), audiencia de debió ser suspendida, según consta en el Auto No 9 del diez (10) de agosto de dos mil veinte (2020), habida cuenta que la sociedad ASEIL SAS, parte convocada, presentó, ese mismo día, reforma de la demanda de reconvención. 1.16.
Por auto No 10 del diez (10) de agosto de dos mil veinte (2020), el Tribunal inadmitió la demanda de reconvención, providencia de la cual se solicita adición por la parte convocante, petición que es decidida por auto No 11 del dieciocho (18) del mismo mes y año. 1.17. En el Auto No. 12 del veintiséis (26) de agosto de dos mil veinte (2020), el Tribunal rechazó la reforma de la demanda de reconvención y señaló fecha para llevar a cabo la audiencia de fijación de gastos y honorarios del panel arbitral. 1.18.
El día once (11) de septiembre de dos mil veinte (2020), se llevó a cabo audiencia de señalamiento de honorarios y gastos del Tribunal, los cuales son fijados mediante Autos No. 13 donde se indicó el monto de los honorarios y gastos del trámite arbitral y, se señaló fecha para llevar a cabo la primera audiencia de trámite para el día siete (7) de octubre de dos mil veinte (2020), en el evento de que los honorarios se hubieren consignado. 1.19.
Debidamente trabada la litis y consignados la totalidad de los honorarios y gastos ordenados por el Tribunal, se llevó a cabo la primera audiencia de trámite el día siete (7) de octubre de dos mil veinte (2020), y mediante Auto No.14 y 15 el Tribunal se declara competente y decreta pruebas. Esta última decisión es objeto de recurso de reposición que se decide por medio del Auto No. 16 de la misma fecha, por medio del cual se confirma el Auto No 15 Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS.
No 120.929 5 1.20. En Auto No. 17 del veinte (20) de octubre de dos mil veinte (2020), se posesiona la perito GLORIA ZADY CORREA PALACIOS, se señala los honorarios provisionales y se recibe la declaración del señor HARRY GUBERECK DRESZER. 1.21. Mediante Auto No. 18 del veinte (20) de octubre de dos mil veinte ( 2020), el Tribunal acepta el desistimiento de la recepción del testimonio de ISAAC GUBERECK SHERMAN, realizado por el apoderado de la parte convocante. 1.22.
El día veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020), se recibe la declaración de FABIOLA CRISTINA PASTRAN PASTRAN. 1.23. El día veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020), mediante auto No 19, se suspende la audiencia que tenía por objeto la recepción de los testimonios de YEIMI MARCELA BENAVIDES AGUILAR y SANDRA PAREDES.
Y se recibe la declaración de BRENDA ADELAIDA DELGADO ROSERO. 1.24. El día veintisiete (27) de octubre de dos mil veinte (2020), se acepta el desistimiento de la recepción de declaración de ANDRES LUCERO, SANDRA ARGOTY y FRANCISCO MARTINEZ, se ordena la práctica de pruebas, se señalan fechas y se ordena a la convocante allegar las pólizas se seguros por ella suscrita.
Se recibe la declaración de parte y el interrogatorio de parte de la señora LINAMARIA MONTENEGRO, en calidad de representante legal de la sociedad ASIEL SAS. 1.25. El día cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2020), se reciben la declaración de YEIMI MARCELA BENAVIDES AGUILAR y ELIZABETH CHAVEZ. 1.26. El diez (10) de noviembre de dos mil veinte (2020), se recibe la declaración de ROSALBA SANTAMARIA DE FERRIN y mediante Auto No 21 de la misma fecha, se acepta el desistimiento de los testimonios de JULIO CRUZ y ESMERALDA ESLAVA, adicionalmente se declara “desistida por la parte convocada y reconviniente el dictamen pericial por ella solicitado y encomendado a la Doctora GLORIA ZADY CORREA PALACIOS”, ante la falta del pago de los honorarios profesionales señalados por el Tribunal. 1.27.
El día diez (10) de noviembre de dos mil veinte (2020), se recibe el testimonio de SANDRA PATRICIA PAREDES BURGOS y CARLOS ALBERTO MENESES ROSERO. Para este último se reprogramó la práctica de la prueba para el día trece (139 de noviembre de dos mil veinte (2020). 1.28. El día trece (13) de noviembre de dos mil veinte (2020), el Tribunal profirió el Auto No 22 por medio del cual pronuncia sobre algunas manifestaciones de la apoderada de la parte convocada y reconviniente y se procede a continuar con la recepción de la declaración de CARLOS ALBERTO MENESES ROSERO. 1.29.
El día trece (13) de noviembre de dos mil veinte (2020), el Tribunal, mediante auto No 13, ordena presentar dictamen pericial solicitado por la parte convocada y reconviniente y amplía el plazo solicitado por el Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS. No 120.929 6 perito de parte GUSTAVO CHALPARIZAN, para rendir la experticia a el encomendada.
Igualmente señala fecha para recibir la declaración de ANDREA INGUILAN. 1.30. El día cuatro (4) de diciembre de dos mil veinte (2020), por Auto No 24, se tiene en cuenta por el Tribunal los dictamen presentado por la señora ANDREA MILENA INGUILAN PRADO y GUSTAVO CHALPARIZAN, el día treinta (30) de noviembre de dos mil veinte (2020), y otorga plazo para que la convocante allegue los respectivos dictámenes de contradicción. 1.31.
El día quince (15) de enero de dos mil veintiuno (2021), se deja constancia de los dictámenes de contradicción allegados por la parte convocante el día 21 de diciembre de dos mil veinte (2020), suscritos por JOSE DAVID CASTRO SEVERICHE, frente al dictamen pericial de parte rendido por ANDREA INGUILAN y el suscrito por JOSE DAVID CASTRO SEVERICHE, PAOLA ANDREA RAMIREZ ROJAS y YURY ALEJANDRA GONZALEZ PARRA.
Igualmente se deja constancia que “la parte convocada y reconviniente guardó silencio durante el traslado de los dictámenes de contradicción” y se señala fecha para el interrogatorio de los peritos ANDREA MILENA INGUILAN PRADO y GUSTAVO GABRIEL CHALPARIZAN OBANDO, solicitados por la parte convocante y reconvenida. 1.32. El día veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021),, se recibe la declaración de GUSTAVO GABRIEL CHALPARIZAN OBANDO y ANDREA MILENA INGUILAN PRADO.
EL Tribunal propuso a las partes el cierre de la etapa probatoria, no obstante, la apoderada de la parte convocada lo consideró prematuro pues aún le estaba corriendo el término para pronunciarse concedidos por el Decreto 806 de 2020, para pronunciarse sobre los documentos que había allegado al Tribunal la parte convocante, con base en el artículo 282 del C.G.P., razón por la cual el Tribunal emitió el auto No 26 de la misma fecha y señaló el día 26 del enero de dos mil veintiuno (2021) para continuar con el trámite del proceso.
Es el caso señalar que la parte interesada no hizo ninguna manifestación dentro del término del traslado. 1.33. Mediante auto No 26 (sic) del veintiséis (26) de enero de dos mil veintiuno (2021), el Tribunal ordenó la incorporación de documentos, declaró cerrada la instrucción del proceso, y señaló el día diez (10) de marzo de dos mil veintiuno (2021), para que las partes presentarán sus alegatos de conclusión. 1.34.
El día diez (10) de marzo de dos mil veintiuno (2021), las partes alegaron de conclusión y el Tribunal mediante auto No 28 de la misma fecha, señaló el día dieciséis (16) de abril de dos mil veintiuno (2021), para llevar a cabo la audiencia de lectura de Laudo. 5.- TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO. 1.- De conformidad con el artículo 10 y 11 de la Ley 1563 de 2012, “Si en el pacto arbitral no se señalare término para la duración de proceso, éste será Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS.
No 120.929 7 de seis (6) contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite. Dentro del término de duración del proceso, deberá proferirse y notificarse, incluso, la providencia que resuelva la solicitud de aclaración, corrección o adición. Dicho término podrá prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prórrogas exceda de seis (6) meses, a solicitud de las partes o de sus apoderados con facultad expresa para ello.
Al comenzar cada audiencia el secretario informará el término transcurrido del proceso”. y “El proceso se suspenderá por solicitud de ambas partes con la limitación temporal prevista en esta ley y, además, desde el momento en que un árbitro se declare impedido o sea recusado, y se reanudará cuando se resuelva al respecto. Igualmente, se suspenderá por inhabilidad, renuncia, relevo o muerte de alguno de los árbitros, hasta que se provea a su reemplazo.
Al término del proceso se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales. En todo caso, las partes o sus apoderados no podrán solicitar la suspensión del proceso por un tiempo que, sumado, exceda de ciento veinte (120) días. No habrá suspensión por prejudicialidad.” El inciso 5 del artículo 10 del Decreto Ley 491 del 28 de marzo de 2020, dispuso: “En el arbitraje, el término previsto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 será de ocho (8) meses; y el término para solicitar la suspensión del proceso previsto en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 no podrá exceder de ciento cincuenta (150) días ” La primera audiencia se llevó a cabo el día siete (7) de octubre del dos mil veinte (2020), según consta en el acta No 7 de la misma fecha, donde se profieron los Autos No 14, 15 y 16, asumiendo competencia y donde se decretaron las pruebas pedidas oportunamente por ambas partes.
En consecuencia el término de los ocho (8) meses previsto actualmente en la ley vence el día siete (7) de junio de dos mil veintiuno (21), para emitir el Laudo que ponga fin a las diferencias sometidas a conocimiento del Tribunal así como las aclaraciones o complementaciones a que hubiere lugar. Por lo anterior, la expedición del presente Laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. 6.- Del cumplimiento de los presupuestos procesales En forma previa a la decisión de fondo acerca de las controversias planteadas, se hace necesario establecer si en el presente trámite arbitral se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, esto es, los requisitos indispensables para la validez del proceso, que permitan proferir decisión de fondo.
Al respecto el Tribunal Arbitral encuentra que tales presupuestos están dados. En efecto, las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas. Mediante Acta No 14 Autos No. 14, proferido en la Primera Audiencia de Trámite que tuvo lugar el 7 de octubre de 2020, el Tribunal Arbitral reiteró esa capacidad y la debida representación de las partes; advirtió que el Tribunal había sido integrado y que se encontraba instalado; que se había efectuado la consignación oportuna de los gastos y de los honorarios; que las controversias planteadas son susceptibles de transacción y que se encuentran cobijadas por el pacto arbitral base de este trámite; que las partes tienen capacidad para transigir; que el pacto arbitral reúne los requisitos legales y que, en consecuencia, el Tribunal es competente para tramitar y decidir el litigio.
Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS. No 120.929 8 Finalmente, el proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas procesales previstas sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación. II.- Controversias sometidas a conocimiento del presente Tribunal Las controversias sometidas al conocimiento y decisión del presente Tribunal Arbitral se encuentran contenidas en la demanda y de la demanda de reconvención, según se transcribe a continuación: 1.- PRETENSIONES DE LA DEMANDA ARBITRAL: El escrito de la demanda presentada por la convocante el día trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020) señaló como pretensiones, las siguientes: PRIMERA: “Que se declare el incumplimiento de los contratos de operación de franquicia de fecha 28 de agosto de 2018, firmados por ASIEL SAS E Ishajon, el 29 de agosto de 2018 y 4 de septiembre de 2018, respectivamente, modificados mediante otrosies de fecha 8 de noviembre de 2018 y por otr si del 18 de octubre de 2019 (local pasto centro) los cuales recaen sobre los siguientes estalecimientos de comercio: A) punto de venta ubicado en la carrera 7 No 11-41 de Ipiales.
B) Punto de venta Centro Comercial Gran plaza Ipailes- Local 149 C) Punto de venta Calle 19 No 25-75 Plaza de nariño (Antes Carrera 24 No 18-20 de pasto). D) Punto de venta Unicentro Pasto-Local 1-26 E) Punto de venta Calle 14 No 15-37 de Túquerres SEGUNDA: Que como consecuencia del incumplimiento, se decrete la terminación de los contratos de operación de franquicia referidos en la primera pretension.
TERCERA: Que como consecuencia, se condene a ASIEL SAS al pago de 1000 SMLMV, correspondientes a las clausulas penales equivalentes a 200 SMLMV pactadas para cada uno de los contratos de operación de franquicia. CUARTA: Que se condene a la parte demandada a pagar las costas del proceso. 2.- HECHOS DE LA DEMANDA ARBITRAL PRINCIPAL.
La parte convocante sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: 1.- La sociedad ISHAJON SAS es la titular de la marca “FUERA DE SERIE”, marca que goza de amplio reconocimiento, posicionamiento y prestigio nacional y a través de la cual se comercializan prendas de vestir femeninas. 2.- En desarrollo de su objeto social ISHAJON se dedica al diseño, fabricación y comercialización de prendas de vestir y accesorios, ésta última actividad la desarrolla a través de las ventas en los establecimientos Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS.
No 120.929 9 FDS FUERA DE SERIE, los cuales gozan de amplio reconocimiento en el mercado. 3.- Mediante contratos de fecha 28 de agosto de 2018, firmados por ASIEL E ISHAJON, el 29 de agosto de 2018 y 4 de septiembre de 2018, respectivamente, las partes celebraron los denominados “contratos de operación de franquicia” para los siguientes establecimientos de comercio: A) punto de venta ubicado en la carrera 7 No 11-41 de Ipiales.
B) Punto de venta Centro Comercial Gran plaza Ipailes- Local 149 C) Punto de venta Calle 19 No 25-75 Plaza de nariño (Antes Carrera 24 No 18-20 de pasto). D) Punto de venta Unicentro Pasto-Local 1-26 e)Punto de venta Calle 14 No 15-37 de Túquerres 4.- El contrato de operación de franquicia del local ubicado en la calle 24 No 18-20 Plaza de Nariño, fue modificado por otro sí de fecha 18 de octubre de 2019 en el sentido de señalar que la nueva dirección del punto de venta es la calle 19 No 25-75 de Pasto. 5.- La cláusula primera del mencionado “CONTRATO DE OPERACIÓN DE FRANQUICIA” establece que tiene por objeto: “ El objeto del contrato es la unión de esfuerzos entre LAS PARTES para la venta al detal de los productos de la marca FDS FUERA DE SERIE que habitualmente comercializa LA EMPRESA, utilizando para ello el nombre comercial, emblema, modelos, diseños y Know How de la EMPRESA.
El contrato se ejecutará en el local comercial ubicado en la (……), inmueble sobre el cual el OPERADOR FRANQUICIADO ostenta la tenencia, en virtud de la entrega que hiciera LA EMPRESA”. 6.- En los contratos de operación de franquicia se estableció que el término de duración sería de 10 años contados desde la firma del contrato. 7.- En lo que respecta al manejo administrativo del punto de venta, en la cláusula tercera del contrato se estableció: “TERCERA: Locales y Manejo Administrativo: Para el desarrollo del presente contrato, EL OPERADOR FRANQUICIADO, realizará la administración y manejo del punto de venta ubicado en (…..) dentro del cual se comercializan los productos de LA EMPRESA.
La administración y operación del establecimiento de comercio la hará EL OPERADOR FRANQUICIADO con los empleados que él designe para esos efectos. El pago de los cánones de arrendamiento o contraprestación económica o contraprestación económica que debe cancelarse por el ejercicio de la tenencia del inmueble donde se encuentra ubicado el punto de venta, así como el pago de los salarios, prestaciones sociales y en general todas las obligaciones derivadas de los contratos laborales son del cargo exclusivo del OPERADOR FRANQUICIADO y constituyen una de las principales gestiones que éste desarrolla en el presente contrato.
El manejo administrativo del local referido en el presente contrato deberá ser adecuado y administrativo de acuerdo con las especificaciones arquitectónicas y administrativos establecidos por la EMPRESA, en virtud a que con el presente acuerdo se busca aprovechar la imagen y el posicionamiento de la Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS.
No 120.929 10 marca y producto de la EMPRESA, para la venta al detal en el establecimiento de comercio. Teniendo en cuenta que la venta la efectúa LA EMPRESA, para esos efectos se utiliza el Software de propiedad de la Empresa. El OPERADOR FRANQUICIADO deberá pagar el costo de la licencia (SAP Retail User) por un valor de USD 600, la cual deberá ser pagada a la TMR del día del pago, (la empresa asumirá el 50% del valor de la licencia).
Anualmente, es decir, cada 31 de enero, EL OPERADOR FRANQUICIADO deberá pagar a favor de LA EMPRESA, el mantenimiento anual de la licencia SAP, cuyo monto asciende a USD $ 132.oo, los cuales serán liquidados a la TMR del día en que se realice el pago de dicha obligación.” 8.- Teniendo en cuenta lo anterior, para el punto de venta GRAN PLAZA IPIALES, la sociedad ISHAJON SAS entregó la tenencia del local comercial 149, el cual recibió en concesión mediante contrato celebrado con CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. 9.- En virtud de lo anterior y conforme a lo señalado en la cláusula tercera del contrato de operación de franquicia del punto de venta de GRAN PLAZA IPIALES, ASIEL se obligó a pagar a ISHAJON la contraprestación económica de que trata la clausula séptima del “contrato de Concesión de Explotación Económica de Espacio o Local Comercial”. 10.- En la cláusula sexta de los contratos de operación de franquicia se reguló la forma de pago de la remuneración económica que se deriva de los contratos de operación de franquicia, señalándose que la parte demandada realizaría el recaudo, descontaría el porcentaje que sería su contraprestación y pondría a disposición de la demandante el dinero restante. 11.- A lo largo del años 2019 se presentaron diferencia entre LAS PARTES originadas por el incumplimiento de ASIEL de varias obligaciones adquiridas en los contratos de operación de franquicia. 12.- En efecto, la sociedad ASIEL incumplió la cláusula octava de los contratos de operación de franquicia, porque no realizó varios de los traslados de mercancía solicitados por ISHAJON, los cuales son indispensables para mantener actualizada la línea de producto en los puntos de venta. 13.- Así mismo la demandada incumplió la cláusula sexta del contrato, relativa al pago de la suma de dinero que debía poner a disposición de la demandante, toda vez que la misma no era pagada dentro de la oportunidad señalada en los contratos de operación de franquicia. 14.- En virtud de lo anterior, mi representada envió varias comunicaciones a ASIEL, solicitándole el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos, entre ellas relaciono las siguientes: a.- El 28 de junio de 2018, ISHAJON remitió a ASIEL una comunicación a través de la cual reclama por los incumplimientos en los traslados de mercancía de cada uno de los puntos de venta. b.- El 22 de junio de 2019, ISHAJON remitió a ASIEL una comunicación a través de la cual le reclama por los incumplimientos de los contratos en virtud a que se presenta un saldo en mora que asciende a $ 77.552.766 y continúa con los incumplimientos en el traslado de mercancías de cada uno de los puntos de venta.
Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS. No 120.929 11 c.- El 2 de agosto de 2019, ISHAJON remitió a ASIEL una comunicación a través de la cual le reclama por incumplimiento en el pago de $ 106.717.638 y le reitera los incumplimientos en el traslado de mercancías de cada uno de los puntos de venta. d.- El 13 de agosto de 2019, ISHAJON remitió a ASIEL una comunicación a través de la cual le reclama por encontrarse en mora en el pago de $ 100.409.892 y nuevamente le reitera los incumplimientos en el traslado de mercancías de cada uno de los puntos de venta. e.- El 21 de agosto de 2019, ISHAJON remitió otra comunicación a través de la cual reclama el pago de $ 65.823.114 que e encuentran en mora de ser cancelados y nuevamente reitera los incumplimientos en los traslados de mercancías de cada uno de los puntos de venta. f.- El 29 de agosto de 2019, ISHAJON remitió comunicación a ASIEL reclamándole por el incumplimiento en el pago de $ 61.223.358.
G.- El 13 de septiembre de 2019, ISHAJON remitió a ASIEL otra comunicación a través de la cual le reclama el pago de $ 88.054.166 que se encuentran en mora de ser cancelado y nuevamente le reitera los incumplimientos en los traslado de mercancía de cada uno de los puntos de venta. h.- El 24 de septiembre de 2019, ISHAJON remitió a ASIEL otra comunicación a través de la cual le reclama el pago de $ 92.270.293 que se encuentran en mora de ser cancelados y nuevamente le reitera los incumplimientos en los traslado de mercancía de cada uno de los puntos de venta.
I.- El 2 de octubre de 2019, ISHAJON remitió a ASIEL otra comunicación a través de la cual le reclama el pago de $ 95.685.537 que se encuentran en mora de ser cancelados y nuevamente le reitera los incumplimientos en los traslado de mercancía de cada uno de los puntos de venta. 15.- A pesar de todas las comunicaciones señaladas en precedencia, la demandada continuo en mora en el cumplimiento de las obligaciones económicas que se derivan de la clausula sexta de los contratos de franquicia, a tal punto que para el 29 de octubre de 2019 presentaba una mora de $ 123.850.849.oo 16.- El 23 de octubre de 2019, María del Pilar Calle Rodríguez, funcionaria de cuentas por cobrar de Conconcreto, envió una comunicación a ISHAJON, avisándole que las obligaciones derivadas del contrato de concesión se encontraban en mora y de persistir dicha mora se procedería a presentar aviso ante las centrales de riesgo.
En esa misma condición se señala que las obligaciones en mora ascienden a $ 20.619.736. 17.- En virtud de lo anterior, el 23 de octubre de 2019 el gerente se ISHAJON envió el siguiente email a Lina María Montenegro (Representante Legal de Asiel): “Lina acá esta su mora con Conconcreto que dice q es mentira y nunca me manda los estados de pago recuento que de nuevo me reportaron por su culpa a la vez la cartera vencida con Ishajon supera los 150 millones favor espero cancele urgente esto”. 18.- Así, mismo, el 31 de octubre de 2019 se le envió comunicación solicitando el pago de las sumas que estaban en mora de ser canceladas, tales como el valor que debía pagarse a ISHAJON, conforme a lo previsto en la cláusula sexta del contrato y el monto de que trata la clausula séptima del contrato de concesión. Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS.
No 120.929 12 19.- La demandada también incumplió con el pago de las obligaciones que adquirió al celebrar los contratos de operación de franquicia, como el canon de arrendamiento y cuota de administración de los puntos de venta de Unicentro Pasto. 20.- Teniendo en cuenta lo anterior, la sociedad IVASOF (arrendadora del local Unicentro Pasto), desde noviembre de 2018 y durante 2019, envió varias comunicaciones a la sociedad ASIEL, reclamándole por el incumplimiento en el pago de los cánones de arrendamiento. 21.- Debido a estos incumplimientos, mediante comunicación del 22 de octubre de 2019, LA EMPRESA decidió hacer uso de la facultad prevista en la cláusula vigésima segunda del contrato de operación de franquicia denominada “TERMINACION ANTICIPADA” 22.- Una vez recibió la comunicación, la demandada realizó abonos a la obligación que se deriva de la cláusula sexta de los contratos de operación de franquicia y solicitó a la parte demandante reconsiderar la decisión de dar por terminados los contratos de operación de franquicia. 23.- El 8 de noviembre de 2020, las partes celebraron otro si a los contratos de operación de franquicia, incluyendo los siguientes antecedentes: “ 1.- El 29 de agosto de 2018 y 4 de septiembre de 2018, EL OPEADOR FRANQUICIADO y la EMPRESA, respectivamente suscribieron el denominado “CONTRATO DE OPERACIÓN DE FRANQUICIA” que recae sobre el punto de venta ubicado en la Carrera / No 11-41 del Municipio de Ipiales (Nariño). 2.- Desde hace varios meses se han venido presentando diferencia entre LAS PARTES, como consecuencia de la mora en el pago de las obligaciones económicas a cargo del OPERADOR FRANQUICIADO. 3.- Debido a esos incumplimientos, mediante comunicación del 22 de octubre de 2019, LA EMPRESA decidió hacer uso de la facultad prevista en la cláusula vigésima segunda del contrato de operación de franquicia, denominado “TERMINACION ANTICIPADA”. 4.- A partir del día 6 de noviembre de 2019, LA EMPRESA canceló al OPERADOR FRANQUICIADO la autorización para acceder al sistema SAP de facturación de la compañía. 5.- Con posterioridad al recibo de la comunicación por medio de la cual se dio por terminado el contrato de operación de franquicia, EL OPERADOR FRANQUICIADO realizó varios abonos a la EMPRESA. 6.- El OPERADOR FRANQUICIADO ha solicitado a la EMPRESA reconsiderar la decisión de terminar el contrato de operación de franquicia al que se hizo referencia en el numeral 1º de estos antecedentes y continuar con la ejecución del mismo. 7.- En virtud de lo anterior, LA EMPRESA ha decidió dejar sin efecto la terminación anticipada del contrato de operación de franquicia, continuando con su ejecución, circunstancia que no constituye novación, condonación de las obligaciones que se encuentran en mora de ser canceladas o aceptación de los incumplimientos contractuales en que ha incurrido el OPERADOR FRANQUICIADO”. 8.- De acuerdo a lo señalado en el antecedente 8 del otro si, para normalizar el estado de mora, las partes modificaron la forma de pago de la Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS.
No 120.929 13 contraprestación económica de que trata la cláusula sexta de los contratos de operación de franquicia, en los siguientes términos: SEXTA: Mercancía: La mercancía con la que se desarrolle el objeto del contrato, es decir, la venta al detal de los productos, es de propiedad de LA EMPRESA, sin embargo, será administrada, exhibida y vendida bajo administración y supervisión del OPERADOR FRANQUICIADO de acuerdo a los términos señalados en el presente documento.
El recaudo del producto de la venta se realizará mediante el uso de DATAFONOS a nombre de la EMPRESA y el dinero efectivo pagado por los clientes será recibido por el OPERADOR FRANQUICIADO, quien deberá consignarlo a mas tardar al día hábil siguiente del recaudo del mismo, mediante consignación en la cuenta número 007271086311 del Banco Davivienda, cuyo titular es la empresa, en caso de que la entidad bancaria estuviere en cese de actividades, la consignación deberá realizarse a la cuenta No 031554454-31 del Bancolombia, cuyo titular es LA EMPRESA”.
EL OPERADOR FRANQUICIADO, recibirá como contraprestación un porcentaje del total del recaudo equivalente al TREINTA Y OCHO POR CIENTO (38%) DE LA VENTA NETA (ANTES DE IVA), para lo cual deberá adelantarse el siguiente procedimiento: a) Mensualmente LA EMPRESA hará tres (3) cortes de información de las ventas realizadas por el OPERADOR FRANQUICIADO.
El primer corte comprenderá la información de las ventas realizadas entre el 1º y el 10º día calendario del mes. El segundo corte corresponderá a la información de las ventas realizadas entre el 11º y 20º día calendario del mes. El tercer corte será realizado entre el día 21 y el último día del calendario de cada mes. b) LA EMPRESA, realizará el envío de la información de los cortes de información de ventas al OPERADOR FRANQUICIADO, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a aquel en que se haya efectuado el respectivo corte. c) Recibida la información de los cortes de venta, EL OPERADOR FRANQUICIADO contará con un término de dos (2) días hábiles para adelantar la revisión de la liquidación enviada por LA EMPRESA y elevar las solicitudes de corrección o ajustes a que haya lugar.
En caso de que la EMPRESA no reciba ninguna observación o reclamación frente al contenido de los cortes de venta, se entenderá que los mismos han sido aceptados por parte del OPERADOR FRANQUICIADO. d) El día hábil siguiente en que haya vencido el plazo señalado en el literal anterior, EL OPERADOR FRAQUICIADO deberá remitir a LA EMPRESA la factura de venta por el 38% de la venta neta (antes de IVA) mas IVA equivalente al 19% o la suma que para este efecto fije el Gobierno Nacional. e) El día hábil siguiente a la recepción de la factura LA EMPRESA, realizará el pago de la factura a EL OPERADOR del valor de su contraprestación mediante transferencia electrónica que se realizara (sic) en la cuenta número 340669996749 CUENTA CORRIENTE del Banco DAVIVIENDA, cuyo titular es EL OPERADOR FRANQUICIADO.
PARAGRAFO: Para los efectos legales a que haya lugar, el valor de la venta corresponderá al precio final pagado por los clientes, después de haberse aplicado los descuentos en desarrollo de promociones a las que hace referencia la cláusula decima segunda del presente contrato. Para una mejor ilustración se tomarán dos ejemplos: Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS.
No 120.929 14 PRENDA SIN DESCUENTO. Precio del producto en el tiquete de venta. $ 119.000.oo Valor antes de Iva $ 100.000.oo Contraprestación para Operador Franquiciado 38% $ 38.000.00 PRENDA CON DESCUENTO Precio del producto en el tiquete de venta. $ 249.700.oo Descuento del 40% $ 99.800.oo Total Venta $ 149.820.oo Contraprestación para Operador Franquiciado 38% $ 47.842.oo 25.- En concordancia con lo anterior, la cláusula segunda de los otrosíes a los contratos de franquicia, modificó la cláusula décima, en la siguiente forma: DECIMA.
Reporte de ventas: El operador deberá reportar diariamente a la EMPRESA las ventas realizadas, relacionando la referencia, clase, precio y valor del IVA de cada uno de los productos vendidos y poner a disposición de la EMPRESA el dinero en efectivo que haya recaudado en la forma y oportunidad señaladas en la cláusula sexta del presente contrato mediante abono en cuenta” 26.-Así mismo en los otrosíes se modificó la cláusula decimo primera de los contratos de operación de franquicia, en los siguientes términos: DECIMA PRIMERA: Recaudo: El recaudo estará bajo responsabilidad del OPERADOR FRANQUICIADO y será realizado en la siguiente forma: A) Mediante el uso de DATAFONOS a nombre de la EMPRESA, instalado en el punto de venta.
B) El dinero efectivo pagados por los clientes será recibido por el OPERADOR FRANQUICIADO, quien deberá consignarlo a mas tardar al día hábil siguiente del recaudo del mismo, mediante consignación en la cuenta número de ahorros número 007271086311 del Banco Davivienda, cuyo titular es la empresa, en caso de que la entidad bancaria estuviere en cese de actividades, la consignación deberá realizarse a la cuenta No 031554454-31 del Bancolombia, cuyo titular es LA EMPRESA”.
PARÁGRAFO: La totalidad de los gastos bancarios ocasionados por el uso de los datafonos, el 4 x mil y el monto de las comisiones bancarias derivadas de las transacciones bancarias realizadas en desarrollo del presente contrato, correrán por cuenta del OPERADOR FRANQUICIADO.” 27- Las partes también acordaron modificar el numeral 6º de la cláusula vigésima segunda de los contratos de operación de franquicia relativa a las causales de terminación anticipad de los mismos, así. “6) Cuando el OPERADOR FRANQUICIADO, no realice la consignación del dinero en efectivo que haya recaudado en el punto de venta, en a forma y oportunidad señalados en la cláusula sexta del contrato de operación de franquicia”. 28.- Aún cuando la demandada había realizado abonos a las obligaciones que tenía en mora, al momento de celebrar el otro si por medio del cual se modificaron los contratos de operación de franquicia, ASIEL adeudaba a ISHAJON la suma de $ 66.498.582.oo. 29.-Así mismo, para la fecha de la firma del otro si, la sociedad ASIEL se encontraba en mora en el pago de los cánones de arrendamiento del local del Centro Comercial Unicentro Pasto, en cuantía de $ 9.827.419.00 Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS.
No 120.929 15 30.- Igualmente, en la fecha del otro si, ASIEL presentaba mora en el pago de la contraprestación económica que se debía pagar a Conconcreto por la tenencia del local ubicado en el Centro Comercial Gran Plaza del municipio de Ipiales, en cuantía de $ 21.069.927.oo 30.- Teniendo en cuenta que una de las finalidades de los otro sí consistía en normalizar el estado de mora en que se encontraban las obligaciones económicas a cargo de ASIEL, en la cláusula cuarta del otro si se autorizó a ISHAJON realizar los siguientes descuentos: “CUARTA: Autorización de Descuentos: EL OPERADOR FRANQUICIADO autoriza a la EMPRESA a descontar de la contraprestación económica que debe pagar a su favor, esto es, aquella referida en la cláusula primera del presente otro sí, todas las sumas de dinero que se causen por los siguientes conceptos: A) Mantenimiento de la licencia SAP, consagrado por el inciso final de la cláusula tercera del contrato de operación de franquicia. B) El valor de la mercancía que no sea devuelta de manera oportuna, conforme a lo previsto en la cláusula octava del contrato de operación de franquicia. C) El material POP de que trata la cláusula décima tercera del contrato de operación de franquicia. D) Gastos de instalación y mantenimiento del material de vitrina y avisos, previsto en la cláusula decima cuarta del contrato de operación de franquicia. E) la proporción de los gastos a los que hace referencia la cláusula decima séptima del contrato de franquicia. F) Los faltantes de mercancía a los que se refiere el parágrafo de la cláusula decima séptima del contrato de operación de franquicia. G) Los gastos a que hace referencia el parágrafo de la cláusula tercera del presente contrato de operación de franquicia. H) Las sumas de dinero que se encuentren en mora de ser canceladas a la EMPRESA, las cuales serán compensadas con los primeros pagos que deban ser realizados a favor del OPERADOR FRANQUICIADO”. 32.- Teniendo en cuenta lo anterior, sobre las prestaciones económicas que le corresponde a ASIEL, se aplicaron descuentos por aquellos conceptos que se encontraban en mora de ser cancelados. 33.- Habiendo suscrito el otro si, ASIEL ha incurrido reiteradamente e incumplimientos de la obligación de consignar a favor de ISHAJON la totalidad del dinero recibido en efectivo en cada uno de los puntos de venta, toda vez que en varias oportunidades se ha realizado consignaciones días después de haber realizado la venta y recibido el dinero, y en otros casos ha omitido la consignación. 34.- Teniendo en cuenta lo anterior, desde que se firmó el otro si y hasta el corte del 31 de enero de 2020, ASIEL incumplió la obligación de consignar dentro del día siguiente del recibo en efectivo, por un total de $ 19.397.874.oo, sobre esta suma de dinero efectuó consignaciones varios días después de haber recibido el efectivo por valor de $ 11.319.936, el saldo, es decir, $ 8.077.938.oo ha debido ser compensado con el pago de la contraprestación económica de que trata la cláusula sexta del contrato. 35.- De acuerdo con lo señalado por el numeral 18 de la cláusula vigésima de los contratos de operación de franquicia, ASIEL debe remitir a ISHAJON, dentro de los 10 primeros días de cada mes, los soportes de pago de las obligaciones laborales de los trabajadores. 36.- La sociedad ASIEL no ha cumplido con la obligación del numeral 18 de la cláusula vigésima de los contratos de operación de franquicia, toda vez que Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS.
No 120.929 16 no ha remitido dentro de los 10 primeros días de cada mes, los soportes de pago de las obligaciones laborales de los trabajadores. 37.- La parte demandada también ha incumplido con la obligación señalada en la cláusula decima quinta de los contratos de franquicia, toda vez que durante el período comprendido entre enero y noviembre de 2019, no remitió los soportes de pago correspondiente a la inversión en publicidad por el equivalente al 0.5% de la venta bruta de cada uno de los punto de venta. 38.- La parte demandada también ha incurrido en incumplimiento de la cláusula décimo sexta de los contratos, toda vez que desde que se suscribieron los contratos de operación de franquicia, no se ha entregado a ISHAJON la póliza de responsabilidad civil contractual y extracontractual. 39.- Así mismo, la demandada ha incumplido la obligación de remitir dentro de los primeros 20 días de cada mes, el informe de perdidas y ganancias del mes anterior, contraviniendo la obligación señalada e el numeral 19 de la cláusula vigésima de los contratos de operación de franquicia. 40.- Como consecuencia de lo anterior, los días 17 de diciembre de 2019, 3 de enero de 2020 y 24 de enero de 2020, la demandante remitió comunicaciones a la demandada, solicitando el cumplimiento de las obligaciones que se derivan de los contratos. 41.- En la cláusula vigésima segunda de los contratos de operación de franquicia, se estableció la terminación anticipada del contrato así: “No obstante lo establecido en cuanto al término de duración del contrato y sus prorrogas, LA EMPRESA podrá dar por terminado unilateralmente el contrato en cualquier momento, sin necesidad de aviso previo alguno al OPERADOR FRANQUICIADO y sin responsabilidad de ninguna naturaleza de su parte en los siguientes casos: 1) Cuando el OPERADOR FRANQUICIADO incumpla una cualquiera de las obligaciones pactadas en este contrato.
(…..) 6) Cuando EL OPERADOR FRANQUICIADO incurra en mora en el pago de las obligaciones económicas que se deriven del presente contrato”. 42.- De acuerdo con lo señalado en los hechos, desde el año 2018 la sociedad demandada ha incumplido varias obligaciones derivadas de los contratos de operación de franquicia, toda vez que ha incurrido en mora en pago de varias de las obligaciones económicas, no entregó informes, soportes, documentos relacionados con la situación financiera y obligaciones laborales, no realizó varias devoluciones de mercancía, no entrego soportes de pago de publicidad, tampoco entregó pólizas de seguros, entre otros. 43.- En la cláusula trigésima de cada uno de los contratos de operación de franquicia, las partes estableció (sic) la cláusula penal en la siguiente forma: INCUMPLIMIENTO: En caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones a su cargo dará derecho a la parte cumplida de dar por terminado unilateralmente el contrato, así como exigir a título de cláusula penal el pago de la suma equivalente a doscientos (200) salarios mínimos mensuales vigentes.
Por el pago de la pena no se extingue la obligación principal, la cual podrá ser exigida separadamente. La parte cumplida podrá pedir el pago de la pena y los perjuicios que en exceso de la cláusula penal se le haya causado por el incumplimiento del contrato” Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS. No 120.929 17 3.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA PRINCIPAL Y EXCEPCIONES DE MÉRITO PROPUESTAS La parte convocada contestó la demanda, admitió unos hechos y negó otros y se opuso expresamente a la prosperidad de las pretensiones.
Al efecto la sociedad ASIEL SAS. esgrimió en su defensa las excepciones que denominó: [1] Hecho superado, [2] Fuerza mayor y caso fortuito.; [3] Desequilibrio contractual, y [4] Falta a la verdad y mentiras. Sobre las excepciones de mérito propuestas se pronunciará el Tribunal más adelante. 4.- DEMANDA DE RECONVENCION: La sociedad ASIEL SAS, interpuso demanda de reconvención en contra de la sociedad ISHAJON SAS.
PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN En el escrito de la demanda de reconvención presentada por la convocante el día doce (12) de mayo de dos mil veinte (2020) y la subsanación de la misma, la sociedad ASIEL SAS, señaló como pretensiones las siguientes: PRIMERA: DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO del contrato de operación de franquicia de la marca FDS (Fuera de Serie) celebrado entre ISHAJON S.A.S. y ASIEL S.AS., el día 29 de agosto y 9 de septiembre de 2018, modificado por el otro sí al contrato del 19 de noviembre del año 2019, para el punto de venta ubicado en el Calle 24 # 6-120 local 149 centro comercial Gran Plaza del municipio de Ipiales – Nariño – Colombia, porque ISHAJON incumplió el contrato de transacción por medio del cual ASIEL S.A.S. e ISHAJON S.A.S. conforme a los hechos y a lo probado en el proceso, y al dictamen pericial que configure el acaecimiento de las cáusales legales relacionadas con el incumplimiento del contrato por parte de ISHAJON.
SEGUNDA: DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO del contrato de operación de franquicia de la marca FDS (Fuera de Serie) celebrado entre ISHAJON S.A.S. y ASIEL S.AS., el día 29 de agosto y 9 de septiembre de 2018, modificado por el otro sí al contrato del 19 de noviembre del año 2019, para el punto de venta ubicado en la Carrera 7 # 11-41 de Ipiales del municipio de Ipiales – Nariño – Colombia, conforme a los hechos y a lo probado en el proceso, y al dictamen pericial que configure el acaecimiento de las cáusales legales relacionadas con el incumplimiento del contrato por parte de ISHAJON.
TERCERA: DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO del contrato de operación de franquicia de la marca FDS (Fuera de Serie) celebrado entre ISHAJON S.A.S. y ASIEL S.AS., el día 29 de agosto y 9 de septiembre de 2018, modificado por el otro sí al contrato del 19 de noviembre del año 2019, para el punto de venta ubicado en Cra 14 # 15-37 del Municipio de Túquerres - Nariño – Colombia, conforme a los hechos y a lo probado en el proceso, y al dictamen pericial que configure el acaecimiento de las cáusales legales relacionadas con el incumplimiento del contrato por parte de ISHAJON.
Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS. No 120.929 18 CUARTA: DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO del contrato de operación de franquicia de la marca FDS (Fuera de Serie) celebrado entre ISHAJON S.A.S. y ASIEL S.AS., el día 29 de agosto y 9 de septiembre de 2018, modificado por el otro sí al contrato del 19 de noviembre del año 2019, para el punto de venta ubicado en el Centro Comercial Unicentro, local 1-26 del municipio de Pasto – Nariño – Colombia, conforme a los hechos y a lo probado en el proceso, y al dictamen pericial que configure el acaecimiento de las cáusales legales relacionadas con el incumplimiento del contrato por parte de ISHAJON.
QUINTA: DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO del contrato de operación de franquicia de la marca FDS (Fuera de Serie) celebrado entre ISHAJON S.A.S. y ASIEL S.AS., el día, 29 de agosto y 9 de septiembre de 2018, modificado por el otro sí al contrato del 19 de noviembre del año 2019, para el punto de venta ubicado en calle 19 # 235-77 edificio Manhathan en la ciudad de Pasto - Nariño Colombia, conforme a los hechos y a lo probado en el proceso, y al dictamen pericial que configure el acaecimiento de las cáusales legales relacionadas con el incumplimiento del contrato por parte de ISHAJON.
En consecuencia, SEXTA: DECLARAR TERMINADO el contrato de operación de franquicia de la marca FDS (Fuera de Serie) celebrado entre ISHAJON S.A.S. y ASIEL S.AS., el día 29 de agosto y 9 de septiembre de 2018, modificado por el otro sí al contrato del 19 de noviembre del año 2019, para el punto de venta ubicado en el Calle 24 # 6-120 local 149 centro comercial Gran Plaza del municipio de Ipiales – Nariño – Colombia.
SÉPTIMA: DECLARAR TERMINADO el contrato de operación de franquicia de la marca FDS (Fuera de Serie) celebrado entre ISHAJON S.A.S. y ASIEL S.AS., día 29 de agosto y 9 de septiembre de 2018, modificado por el otro sí al contrato del 19 de noviembre del año 2019, para el punto de venta ubicado en la cra 7 # 11-41 del municipio de Ipiales – Nariño – Colombia.
OCTAVA: DECLARAR TERMINADO el contrato de operación de franquicia de la marca FDS (Fuera de Serie) celebrado entre ISHAJON S.A.S. y ASIEL S.AS., el día 29 de agosto y 9 de septiembre de 2018, modificado por el otro sí al contrato del 19 de noviembre del año 2019, para el punto de venta ubicado en Centro Comercial Unicentro, local 1-26 del municipio de Pasto – Nariño – Colombia.
NOVENA: DECLARAR TERMINADO del contrato de operación de franquicia de la marca FDS (Fuera de Serie) celebrado entre ISHAJON S.A.S. y ASIEL S.AS., el día 29 de agosto y 9 de septiembre de 2018, modificado por el otro sí al contrato del 19 de noviembre del año 2019, para el punto de venta ubicado en el, calle 19 # 25-77 edificio Manhathan en la ciudad de Pasto - Nariño Colombia.
DÉCIMA: DECLARAR TERMINADO del contrato de operación de franquicia de la marca FDS (Fuera de Serie) celebrado entre ISHAJON S.A.S. y ASIEL S.AS., el día 29 de agosto y 9 de septiembre de 2018, modificado por el otro sí al contrato del 19 de noviembre del año 2019, para el punto de venta ubicado en Cra 14 # 15-37 del Municipio de Túquerres - Nariño – Colombia CAPÍTULO II.
PRETENSIONES DE CONDENA Con el debido respeto le solicito conceder las siguientes pretensiones Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS. No 120.929 19 DÉCIMA PRIMERA: Ordenar a ISHAJON S.A.S., identificada con Nit. No. 900.328.924-4 y matrícula mercantil 301950989, representada legalmente por JONATHAN GUBEREK DRESZER, identificado con cédula de ciudadanía NO. 80.503.320, al pago y/o devolución a ASIEL S.A.S. con Nit.
No. 900.942.913- 6, representada legal por LINA MARÍA MONTENEGRO PORTILLA, identificada con cédula de ciudadanía No. 37.008.402 de Ipiales, de los valores descontados indebidamente por concepto del impuesto al valor agregado - IVA durante los años 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017, conforme al dictamen pericial rendido para el efecto, que se practique en el proceso y a las pruebas recaudadas.
DÉCIMA SEGUNDA: Ordenar a ISHAJON S.A.S., identificada con Nit. No. 900.328.924-4 y matrícula mercantil 301950989, representada legalmente por JONATHAN GUBEREK DRESZER, identificado con cédula de ciudadanía No. 80.503.320, al pago y/o devolución a ASIEL S.A.S. con Nit. No. 900.942.913- 6, representada legal por LINA MARÍA MONTENEGRO PORTILLA, identificada con cédula de ciudadanía No. 37.008.402 de Ipiales, el pago la indemnización de perjuicios por el incumplimiento de los contratos de operación de la franquicia FDS – FUERA DE SERIE para los 5 (cinco) puntos de venta de Ipiales, Pasto y Túquerres, Departamento de Nariño operados por ASIEL S.A.S., conforme al dictamen pericial que para el efecto se practique en el proceso y a las pruebas recaudadas, valores que no podrán ser inferiores a 1.000 (mil) salarios mínimos legales mensuales.
DÉCIMA TERCERA: Ordenar a ISHAJON S.A.S., identificada con Nit. No. 900.328.924-4 y matrícula mercantil 301950989, representada legalmente por JONATHAN GUBEREK DRESZER, identificado con cédula de ciudadanía NO. 80.503.320, al pago y/o devolución a ASIEL S.A.S. con Nit. No. 900.942.913- 6, representada legal por LINA MARÍA MONTENEGRO PORTILLA, identificada con cédula de ciudadanía No. 37.008.402 de Ipiales, el pago de la indemnización de perjuicios por daño al buen nombre comercial de ASIEL – LINA MARÍA MONTENEGRO, conforme a lo probado en el proceso y en una cuantía que no puede ser inferior a 1.000 (mil) salarios mínimos legales mensuales.
DÉCIMA CUARTA: Ordenar a ISHAJON S.A.S., identificada con Nit. No. 900.328.924-4 y matrícula mercantil 301950989, representada legalmente por JONATHAN GUBEREK DRESZER, identificado con cédula de ciudadanía NO. 80.503.320, al pago y/o devolución a ASIEL S.A.S. con Nit. No. 900.942.913- 6, representada legal por LINA MARÍA MONTENEGRO PORTILLA, identificada con cédula de ciudadanía No. 37.008.402 de Ipiales, el pago de compensación por el posicionamiento de marca en los 15 años de operación de FUERA DE SERIE, conforme a lo probado en el proceso y en una cuantía que no puede ser inferior a 1.000 (mil) salarios mínimos legales mensuales.
DÉCIMA CUARTA: Ordenar a ISHAJON S.A.S., identificada con Nit. No. 900.328.924-4 y matrícula mercantil 301950989, representada legalmente por JONATHAN GUBEREK DRESZER, identificado con cédula de ciudadanía NO. 80.503.320, al pago y/o devolución a ASIEL S.A.S. con Nit. No. 900.942.913- 6, representada legal por LINA MARÍA MONTENEGRO PORTILLA, identificada con cédula de ciudadanía No. 37.008.402 de Ipiales, el pago intereses comerciales a la tasa más alta fijada por la Superintendencia Financiera a los valores reconocidos en la condena, desde el momento en que se causaron hasta la fecha de pago del laudo.
Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS. No 120.929 20 DÉCIMA QUINTA: Ordenar a ISHAJON S.A.S., identificada con Nit. No. 900.328.924-4 y matrícula mercantil 301950989, representada legalmente por JONATHAN GUBEREK DRESZER, identificado con cédula de ciudadanía NO. 80.503.320, al pago y/o devolución a ASIEL S.A.S. con Nit.
No. 900.942.913- 6, representada legal por LINAMARÍA MONTENEGRO PORTILLA, identificada con cédula de ciudadanía No. 37.008.402 de Ipiales, el pago intereses moratorios a la tasa más alta fijada por la Superintendencia Financiera a los valores reconocidos en la condena, desde el momento en que se causaron hasta la fecha de pago del laudo.
DÉCIMA SEXTA: Ordenar a ISHAJON S.A.S., identificada con Nit. No. 900.328.924-4 y matrícula mercantil 301950989, representada legalmente por JONATHAN GUBEREK DRESZER, identificado con cédula de ciudadanía NO. 80.503.320, al pago y/o devolución a ASIEL S.A.S. con Nit. No. 900.942.913- 6, representada legal por LINAMARÍA MONTENEGRO PORTILLA, identificada con cédula de ciudadanía No. 37.008.402 de Ipiales, el pago de costas y agencias en derecho.
En el escrito de subsanación de la demanda de reconvención señaló: PRETENSIONES DE CONDENA Con el debido respeto le solicito conceder las siguientes pretensiones DÉCIMA PRIMERA: Ordenar a ISHAJON S.A.S., identificada con Nit. No. 900.328.924-4 y matrícula mercantil 301950989, representada legalmente por JONATHAN GUBEREK DRESZER, identificado con cédula de ciudadanía No. 80.503.320, al pago a ASIEL S.A.S. con Nit.
No. 900.942.913-6, representada legal por LINAMARÍA MONTENEGRO PORTILLA, identificada con cédula de ciudadanía No. 37.008.402 de Ipiales, del 3% (tres por ciento) del promedio de ventas brutas mensual tomando para su cálculo desde la fecha de inicio de cada contrato (agosto – septiembre) del año 2018 a agosto-septiembre del año 2019 y dividiéndolo por 12 meses, por 9 (nueve) años o por los años que falten para cumplirse los 10 años pactados en los contratos de operación de franquicia, por cada contrato - punto de venta, es decir, Centro Comercial Gran Plaza – Ipiales, Centro – Ipiales, Túquerres, Pasto – Centro, Pasto – Unicentro, porcentaje que fue pactado por las partes en los contratos suscritos en el año 2018, como un valor adicional y diferencial para ASIEL S.A.S. frente a los demás operadores de la franquicia FUERA DE SERIE – FDS, por un período de 10 años, valores que deberán calcularse, actualizarse y proyectarse conforme al dictamen pericial rendido para el efecto, en una cuantía que no puede ser inferior a 1.000 (mil) salarios mínimos legales mensuales.
DÉCIMA CUARTA: Ordenar a ISHAJON S.A.S., identificada con Nit. No. 900.328.924-4 y matrícula mercantil 301950989, representada legalmente por JONATHAN GUBEREK DRESZER, identificado con cédula de ciudadanía No. 80.503.320, al pago a ASIEL S.A.S. con Nit. No. 900.942.913-6, representada legal por LINAMARÍA MONTENEGRO PORTILLA, identificada con cédula de ciudadanía No. 37.008.402 de Ipiales, de la compensación por el posicionamiento de marca FUERA DE SERIE – FDS, en los años 2018, 2019, 2020 y hasta la fecha que se haga efectivo el pago ordenado en el laudo arbitral, por cada punto de venta en las ciudades de Ipiales, Pasto y Túquerres, conforme al dictamen pericial, en una cuantía que no puede ser inferior a 1.000 (mil) salarios mínimos legales mensuales.
Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS. No 120.929 21 2. Saneamiento de la Cláusula Décima Tercera: Su Señoría ordena ajustar el juramento estimatorio, en cuanto tiene que ver con la solicitud de incluir indemnización de perjuicios extrapatrimoniales para la señora LINAMARÍA MONTENEGRO PORTILLA, porque considera que para conocer de estas pretensiones no es competente.
En tal razón, encuentro que es necesario hacer el saneamiento igualmente, en la cláusula décima tercera para que se ajuste a sus ordenamientos: DÉCIMA TERCERA: Ordenar a ISHAJON S.A.S., identificada con Nit. No. 900.328.924-4 y matrícula mercantil 301950989, representada legalmente por JONATHAN GUBEREK DRESZER, identificado con cédula de ciudadanía No. 80.503.320, al pago y/o devolución a ASIEL S.A.S. con Nit.
No. 900.942.913- 6, representada legal por LINA MARÍA MONTENEGRO PORTILLA, identificada con cédula de ciudadanía No. 37.008.402 de Ipiales, el pago de la indemnización de perjuicios extrapatrimoniales a ASIEL S.A.S., conforme a lo probado en el proceso y en una cuantía que no puede ser inferior a 1.000 (mil) salarios mínimos legales mensuales. 5.- HECHOS DE LA DEMANDA DE RECONVENCION: La parte convocada y reconviniente sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: DE LOS CONTRATOS Y SUS MODIFICACIONES 1.
Desde hace más de 15 años, ISHAJON y ASIEL tienen un vínculo comercial de operación de franquicia, que consiste en la operación de la franquicia FDS – FUERA DE SERIE de propiedad de ISHAJON. 2. En el año 2018, se celebró un contrato de transacción, que pretendía arreglar o llegar a un acuerdo de ISHAJON y ASIEL, después de varios meses de reclamaciones por parte de ASIEL por el indebido descuento del impuesto al valor agregado IVA, para que ASIEL pueda recuperar el dinero que indebidamente le quitó ISHAJON, para compensar esa pérdida se pactó que ISHAJON le entregaba como contraprestación el 38% a ASIEL, por un término de 10 años. 3.
El 19 de noviembre de 2019, se celebró otro sí de modificación al contrato de operación de franquicia, en el cual ISHAJON ordenó que la modificación del pago de la contraprestación en el cual ISHAJON se quedaba con todos los ingresos y pagaba directamente a ASIEL la contraprestación. 4. Desde la firma del otro sí, ISHAJON ha realizado descuentos no autorizados por ASIEL a la contraprestación. CAPÍTULO II OPERACIÓN DEL CONTRATO DE FRANQUICIA El contrato de operación de franquicia opera de la siguiente forma 2.1.
ISHAJON provee la mercancía para lo cual paga los siguientes gastos: 2.1.2. Producción, compra de la mercancía. Es de anotar, que en un porcentaje superior al 90% toda la mercancía es producida en China, a muy bajo costo. Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS. No 120.929 22 2.1.3. Remisión de la mercancía a los puntos de venta.
El valor del transporte y del embalaje corre por su cuenta. 2.2. ASIEL asume los siguientes gastos: 2.2.1. Todos los gastos operaciones que se discriminan en el siguiente cuadro. 2.2.2. Todos los gastos de pago de obligaciones legales de los establecimientos de comercio que se encuentran a nombra de ISHAJON, es decir, los 5 puntos de venta de FDS (Fuera de Serie) ubicados en los municipios de Ipiales, Pasto, Túquerres, son establecimiento de comercio registrados ante la Cámara de Comercio y en cada municipio a nombre de ISHAJON, es ASIEL quien paga esas obligaciones legales, entre las cuales se incluyen: 1.
Impuesto de Industria y Comercio –de la contraprestación 2. Sayco y Acinpro 3. Pólizas de responsabilidad 4. Gastos de transporte y viáticos del personal que envía ISHAJON para realizar auditorías – toma de inventarios al 50% de los gastos y sin poder sugerir que envíen una sola persona, por via terrestre y los gastos 2.2.3. Todos los gastos de publicidad relacionados con el posicionamiento de la marca.
GASTO OPERACIONAL QUIÉN ASUME EL GASTO PORCENTAJE Nomina ASIEL 100% comison Slucion Lab ASIEL 100% Personal Temporal ASIEL 100% Bonificaciones ASIEL 100% Honorarios ASIEL 100% ASIEL 100% Otros Gastos de Personal ASIEL 100% Arrendamiento locales ASIEL 100% Administración locales ASIEL 100% Vigilancia y Alarmas ASIEL 100% Papeleria ASIEL 100% Implementos de Aseo ASIEL 100% acueducto ASIEL 100% Energía ASIEL 100% Teléfono e Internet ASIEL 100% celular tienda ASIEL 100% Transporte y parqueaderos ASIEL 100% Gastos Legales ASIEL 100% Mantenimiento y Adecuaciones ASIEL 100% Publicidad ASIEL 100% Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS.
No 120.929 23 Viáticos ASIEL 100% Gastos de Rptn + Otros Costos ASIEL 100% Impuesto ICA ASIEL 100% Comisiones bancarias ASIEL 100% 4 x mil ASIEL 100% Impuestos (Diferentes a ICA) ASIEL 100% 2.2.4. Uniformes del personal, esto debería ser una participación 50/50, pero Asiel asume el 100 y a los precios que ISHAJON le facture sin tener ninguna injerencia en la escogencia. 2.2.5.
Los gastos de Publicidad, material POP, las bolsas donde se empaca el producto, deberían ser de gastos exclusivo de FDS, ya que es su imagen corporativa. 2.2.6. Los gastos de Montaje son asumidos en su totalidad por ASIEL, incluso se ha solicitado el aviso como ayuda, pero ni eso gastan, envían la factura, como si ellos elaboraran todos los muebles y demás artículos, para un montaje de local.
CAPÍTULO III INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES DE ISHAJON EN EL PAGO DE LA CONTRAPRESTACIÓN 3.1. ISHAJON S.A.S. realizó descuentos del impuesto al valor agregado IVA no autorizados legalmente desde el año 2010 hasta el año 2017. 3.2. ASIEL S.A.S. se desconoce si es mayor valor descontado de IVA fue pagado a la DIAN. 3.3. En reunión en Bogotá, del 20 de febrero de 2018, en las oficinas de ISHAJON, entre Linamaría Montenegro, el abogado Francisco Martínez, la contadora Liliana Ramírez, la auxiliar contable Brenda Delgado, por ASIEL y por ISHAJON estuvo Fabiola Pastran, Gerente Financiera y el señor Isaac Guberek, ASIEL presentó la reclamación a ISHAJON para el reconocimiento y devolución de los dineros descontados indebidamente por parte de ISHAJON, ellos reconocieron el error. 3.4.
ASIEL recibió la contraprestación el día 24 de diciembre de 2019, causando daño a ASIEL para el pago de las obligaciones laborales, etc. 3.5. ISHAJON descontó el pago del arriendo del local de UNICENTRO que obedece a otra relación contractual. 3.6. ISHAJON en el mes de enero de 2020 pagó la contraprestación tardíamente perjudicando los pagos de los compromisos de ASIEL para la operación de la marca FDS. 3.7.
ISHAJON en enero de 2020 realizó descuento indebido de publicidad a ASIEL, que tuvo que reversar su operación. CAPÍTULO IV ARBITRARIEDADES, EXCESOS, USO ARBITRARIO DE POTESTAD DOMINANTE POR PARTE DE ISHAJON Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS. No 120.929 24 4.1. ISHAJON S.A.S. y sus representantes constantemente maltratan verbalmente a la señora Linamaría Montenegro, a quien la someten a un trato cruel y despiadado. 4.2.
ISHAJON S.A.S, a través de sus representantes obligaron a la señora Linamaría Montenegro a la firma del contrato de transacción y modificación de los contratos de operación de la franquicia con cláusulas arbitrarias, que mostraban desequilibrio contractual. 4.3. ISHAJON S.A.S a través de sus representantes obligaron a la señora Linamaría Montenegro a la firma de la modificación de los contratos de operación de la franquicia de fecha 19 de noviembre de 2019, en el cual le quitaron todo manejo de los recursos provenientes de las ventas que ella hace de las mercancías de FDS, dejándola desprovista de recursos para pagar las obligaciones que generan la operación. CAPÍTULO V DAÑO AL BUEN NOMBRE 5.1.
ISHAJON S.A.S. a través de sus representantes afectaron el buen nombre comercial ante la administración del Centro Comercial Gran Plaza. 5.2. ISHAJON S.A.S. a través de sus representantes afectaron el buen nombre comercial ante la administración del Centro Comercial Unicentro. 6.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN. La parte convocante y reconvenida el día nueve (9) de julio de dos mil veinte (2020), contestó la demanda, admitió unos hechos y negó otros y se opuso expresamente a la prosperidad de las pretensiones.
Al efecto, esgrimieron en su defensa las excepciones que denominaron: [1] Inexistencia de incumplimiento contractual por parte ISHAJON- CONTRATO NO CUMPLIDO POR PARTE DE ASIEL. [2] El cumplimiento por parte de ISHAJON de los contratos de operación de franquicia de fecha 28 de agosto de 2018- Incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de ASIEL. [3] Inexistencia del perjuicio.. [4] Inexistencia del perjuicio económico reclamado en la pretensión décimo segunda. [5] Inexistencia de dañor reputacional. [6] Inexistencia de posicionamiento de la marca por parte de ASIEL. [7] Indebida acumulación de pretensiones.. [8] Mala fé., [9] Inexistencia de posición de dominio por parte de ISHAJON Sobre las excepciones de mérito propuestas se pronunciará el Tribunal más adelante. 7.- PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS.
De conformidad con lo ordenado en el Auto número quince (15) del siete (7) de octubre de dos mil veinte (2020) el Tribunal, tuvo como pruebas la documental allegada con la demanda y la contestación, se recibió el interrogatorio de la LINAMARIA MONTENEGRO, representante legal de ASEIEL SAS, sociedad convocada y reconviniente, al igual que su declaración de parte Igualmente se recibieron las declaraciones de HARRY GUBERECK DRESZER, FABIOLA PASTRAN, JUAN OVALLE, ROSALBA SANTAMARIA DE FERRIN, YEIMI BENAVIDES, YEIMI BENAVIDES, NANCY MURILLO, BRENDA DELGADO.
Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS. No 120.929 25 El Tribunal mediante auto No 17 del veinte (20) de octubre de dos mil veinte (2020), posesionó la perito GLORIA ZADY CORREA PALACIOS, prueba que se declaró desistida ante el no pago de los honorarios señalados a la parte convocada, peticionaria de la prueba, mediante auto No 21 del 10 de noviembre de 2020.
El Tribunal mediante autos No 20 del 27 de octubre de 2020 y 23 del trece (13) e noviembre del mismo año, ordenó la práctica de los dictámenes periciales solicitados por la parte convocada y reconviniente y que fueron rendidos por ANDREA INGUILAN y GUSTAVO GABRIEL CHALPARIZAN OBANDO, y a quienes se le recibió interrogatorio a petición de la parte convocante.
Igualmente la parte convocante allegó los dictámenes de contradicción rendido a petición de la parte convocada por JOSE DAVID CASTRO SEVERICHE, frente al dictamen pericial de parte rendido por ANDREA INGUILAN y el suscrito por JOSE DAVID CASTRO SEVERICHE, PAOLA ANDREA RAMIREZ ROJAS y YURY ALEJANDRA GONZALEZ. Es de señalar que la parte convocada y reconviniente no se pronunció dentro del traslado sobre el contenido de los pericias, ni solicitó al Tribunal el señalamiento de fecha para interrogar a los peritos.
Las partes expresamente desistieron de la práctica de los testimonios de ISAAC GUBERECK SHERMAN, ANDRÉS LUCERO, SANDRA ARGUTY, FRANCISCO MARTINEZ, JULIO CRUZ y ESMERALDA ESLAVA. 8.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Con fecha diez (10) de marzo de dos mil veintiuno (2021), se adelantó la audiencia de alegatos de conclusión, en el cual las parte convocante y convocada, presentaron sus alegaciones.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. CONSIDERACIONES PREVIAS 1.- De la coligación contractual Como quiera que las relaciones de la vida social, particularmente en la actividad mercantil, tienden a ser cada vez más complejas, las operaciones económicas se instrumentan mediante la celebración de contratos de colaboración, contratos complejos o de múltiples contratos, vinculados por una unidad de propósito que supone comprender la operación en su integridad.
Como consecuencia de que ésta estructura de relaciones con relevancia jurídica, es cada vez más utilizada en las prácticas contractuales y no está regulada de manera expresa en la legislación colombiana. La jurisprudencia y la doctrina la han desarrollado como la figura de la coligación contractual, también denominada como conexidad contractual, entendida como la vinculación, articulación o coordinación de una pluralidad de negocios jurídicos, cada uno autónomo y con una causa propia, que, sin perder su independencia, se orientan a la obtención de un mismo fin o resultado, de manera que deben ser analizados e interpretados en función del propósito común al que se dirigen.
Sobre los contratos coligados, la Corte Suprema de Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS. No 120.929 26 Justicia en sentencia del 25 de julio de 2018, M.P. LUIS ALONSO RICO PUERTA, señaló: “(…) Los contratos coligados, aunque mantienen su autonomía y regulación legal propia, funcionalmente dependen recíprocamente, por virtud de la operación económica pretendida por las partes, de tal suerte que las contingencias de alguno pueden repercutir en los otros.
Respecto de esta clase de convenciones, la Sala, en fallo SC 25 sep. 2007, rad. 2000-00528-01, puntualizó: «(…) [E]n los contratos coligados, según enseña la doctrina, no hay un único contrato atípico con causa mixta ‘… sino una pluralidad combinada de contratos, cada uno de los cuales responde a una causa autónoma, aun cuando en conjunto tiendan a la realización de una operación económica unitaria y compleja, luego el criterio de distinción no es aquél, formal, de la unidad o de la pluralidad de los documentos contractuales, ya que un contrato puede resultar de varios textos y, por contra, un único texto puede reunir varios contratos.
El criterio es sustancial y resulta de la unidad o pluralidad de causas…’ (Francesco Galgano. El Negocio Jurídico. Cap. IV. Sección 2ª. Núm. 26); en otras palabras, habrá conexión contractual cuando celebrados varios convenios deba entenderse que desde el punto de vista jurídico no pueden ser tratados como absolutamente independientes, bien porque su naturaleza y estructura así lo exija, o bien porque entonces quedaría sin sentido la disposición de intereses configurada por las partes y articulada mediante la combinación instrumental en cuestión’ (Cas.
Civ., sentencia de 6 de octubre de 1999, exp. No. 5224). (…) Sin pretender elaborar un concepto terminado del fenómeno de que se trata, sino con ánimo, más bien, de destacar los elementos que lo estereotipan, cabe decir que él opera, así parezca obvio señalarlo, en el supuesto inexorable de una pluralidad de contratos autónomos (dos o más), entre los cuales existe un ligamen de dependencia que, jurídicamente, trasciende o puede transcender en su formación, ejecución o validez, o como bien lo puntualiza el doctrinante Renato Scognamiglio, ‘dos elementos se tornan necesarios para que pueda hablarse de negocios coligados: una pluralidad de negocios y la conexión entre ellos mismos’.
Cuando el vínculo de dependencia apunta en un solo sentido, de un contrato a los demás, se habla de una subordinación o vinculación unilateral y cuando es bifronte, es decir, va y viene por igual entre los distintos contratos, el lazo es mutuo o recíproco, de interdependencia». De ese modo, es claro que los eventos genuinamente constitutivos de contratos coligados demandan un nexo o unión entre la finalidad y función de los distintos acuerdos con relevancia jurídica, de tal suerte que uno de ellos repercute sobre otro o respecto de todos, aunque también se puede presentar en el sentido de que dicha influencia sea recíproca, o bien, puede derivarse de un concurso simultáneo o de una secuencia de actos dispuestos en orden cronológico.
En ese tipo de eventos, el aspecto distintivo es que los diferentes contratos se unen, esto es, se relacionan como un todo; sin embargo, no puede confundirse el fenómeno de la coligación contractual con la Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS. No 120.929 27 existencia de varios contratos, entre las mismas partes, o con la presencia de varios actos jurídicos en el mismo documento; pues, lo trascendente, se reitera, no es el número de convenios, ni el número de textos, sino el número de causas que atan las varias convenciones con un objetivo común o interrelacionado, teleología que debe brotar evidente para mirar el negocio, con pluralidad de contratos, como uno solo.(…).”.
Para la existencia de la coligación contractual, se requiere la existencia de dos (2) elementos, sin los cuales esta figura no podría llegar a concretarse: la presencia de dos o más contratos y el nexo entre ellos. 2.- LA coligación contractual de los contratos de operación de franquicia de la MARCA FDS FUERA DE SERIE suscritos entre las sociedades ISHAJON SAS y ASIEL SAS.
El Tribunal Arbitral considera que existe una coligación contractual para desarrollar los contratos de franquicia suscritos entre la sociedad ISHAJON SAS y ASIEL SAS el día 28 de agosto de 2018, sobre los cinco (5) establecimientos de comercio ubicados en las ciudades de Pasto, Túquerres e Ipiales, en el Departamento de Nariño. En efecto, en el objeto de todos y cada uno de los contratos se señaló: “El objeto del contrato es la unión de esfuerzos entre LAS PARTES para la venta al detal de los productos de marca FDS que habitualmente comercializa la Empresa, utilizando para ello el nombre comercial, emblema, modelos, diseños y know how de la EMPRESA.
El contrato se ejecutará en el local comercial (….) inmueble sobre el cual el OPERADOR FRANQUICIADO ostenta la mera tenencia, en virtud de la entrega que hiciera LA EMPRESA.” Igualmente de acuerdo con las estipulaciones contractuales en la forma como las partes acordaron y ejecutaron las prestaciones derivadas de los cinco (5) establecimientos de comercio en cuanto a la forma de hacer los cortes pactados dentro de cada mes y en ese sentido la unificación de una sola cuenta para efectos de liquidar las contraprestaciones a que hubiere lugar, al tenor de lo previsto en la clausula sexta de los contratos.
No obstante existir cinco contratos independientes, las partes que los suscriben, la naturaleza identica de los contratos, el objeto de la operación, la forma de liquidar las contraprestaciones y las obligaciones derivadas son idénticas y tienen como objeto la venta al detal de los productos de marca FDS que habitualmente comercializa lSHAJON SAS.
Si bien es cierto que por disposición legal cada uno de los establecimientos de comercio debe contar con una invidualidad jurídica, como unidad de explotación económica, sin que alcance la categoría de persona juridica sino simplemente de bien mercantil, como lo señala el artículo 515 del Código de Comercio y debe inscribirse como tal en el registro mercantil correspondiente de acuerdo con el numeral 6 del artículo 28 ibidem, no es menos cierto que todos responden a una operación económica con fin igual.
Teniendo en cuenta que en la demanda principal, así como en la demanda de reconvención, las partes pretenden la declaratoria del incumplimiento contractual de mismas, procederá el tribunal arbitral, a analizar las Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS. No 120.929 28 obligaciones contraídas por éstas en virtud de los contratos de franquicia suscritos el día veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), modificados mediante otro si de fecha 8 de noviembre de 2019 y por otro si del 18 de octubre de 2019 (Local Pasto Centro) los cuales recaen sobre los siguientes establecimientos de comercio o puntos de venta, ubicados en la Carrera 7 No 11-41 de Ipiales, Centro Comercial Gran Plaza Ipiales- local 149, Calle 19 No 25-75 Plaza de Nariño (antes Carrera 24 No 18-20 de Pasto), Unicentro Pasto-Local 1-26, en el Departamento de Nariño, así como su actuación frente a las mismas. 3.- NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE FRANQUICIA MERCANTIL.
El Tribunal considera pertinente apoyarse en lo que sostuvo en el laudo proferido dentro del trámite arbitral de Marco Aldany Colombia SAS vs Sueños y Franquicias Emaús SAS, del ocho (8) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), que desarrolla las características principales del contrato de franquicia: “Para los comerciantes y empresarios reunidos en la Cámara Colombiana de Franquicias, esta forma de contratación es vista desde dos ángulos así: “Es un modelo de expansión de negocios a través del cual una empresa es capaz de conquistar, incursionar en nuevos mercados otorgando a otros empresarios el licenciamiento de uso de una marca, entregando el know how y el conocimiento de su negocio a cambio de un canon de entrada y unas regalías” (Negrillas y subrayas del Tribunal.) “La otra perspectiva considera como una alternativa de emprendimiento a partir de la cual un emprendedor se convierte en franquiciado, es decir adquiere la posibilidad de explotar un negocio con marca, conocimiento con el soporte de un franquiciante que es un empresario que ya conoce el negocio, ha probado que es exitoso y está dispuesto a compartir su conocimiento con el nuevo emprendedor.
Así que se trata de un emprendimiento con soporte y eso es una franquicia.” A pesar de que se ha ido difundiendo esta forma contractual, es escasa la jurisprudencia sobre la materia, pero para el caso en estudio existe el antecedente próximo del Laudo Arbitral que definió las controversias entre el Parque Nacional de la Cultura Agropecuaria S.A. – Panaca S.A. y el Parque Agropecuario la Sabana S.A., proferido en Bogotá, el 12 de agosto de 2009 (en adelante, el Laudo Panaca).
Al referirse a la naturaleza jurídica del contrato de franquicia, señala dicho laudo lo siguiente: “ se trata de un contrato atípico (o innominado), negocio jurídico sobre el que sienta el tribunal unas pocas precisiones alrededor de su naturaleza jurídica, con el fin de establecer algunas consecuencias respecto de la estructura de sus prestaciones y el comportamiento esperado de las partes.
( ) “La franquicia es uno de los contratos que se caracterizan por un elevado nivel de imbricación técnica y económica entre los contratantes ” ( ) “Estos contratos hay que estudiarlos como verdaderos contratos marco, y es impropio concebir el contrato de franquicia para “un simple tránsito bilateral sinalagmático de bienes y capital”.
En estos contratos la estructura de cambio se sustituye por la colaboración, y sin que se conforme una sociedad es procedente su afiliación a los contratos asociativos (en sentido lato), sin que la colaboración comercial que ello implica suponga la convergencia de intereses, pero sí “la existencia de un deber recíproco de ayuda y actuación coordinada” ( ) Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS.
No 120.929 29 “Se trata de contratos de lenta maduración en su ejecución, en los que deben preverse mecanismos contractuales de ajuste distintos de las revisiones del art. 868 del C. De Co. (por “circunstancias extraordinarias, imprevista o imprevisibles”), y en los que deben tener las partes contratantes una gran flexibilidad para buscar la adecuación del texto contractual a las exigencias de la vida real, esto es, a las circunstancias propias de cada actividad empresaria.
( ) “La franquicia no es un contrato de cambio propiamente hablando sino un híbrido entre los contratos de disposición y los contratos organizativos. Aunque posee elementos de licencia de propiedad industrial, de representación, y del contrato asociativo, éstos no son elementos absorbentes con capacidad para totalizar el régimen del negocio en una subsunción, sino sólo rasgos de una institución autónoma sui generis, que exige el tratamiento de los ocasionales conflictos en relación al modelo de solución racional más próximo del ordenamiento jurídico, conforme a su naturaleza jurídica” ( ) “En síntesis, la franquicia se perfila “como un contrato dispositivo y de organización, destinado a la creación de una unidad económica y funcional, no típica, mediante la cesión de licencia sobre bienes inmateriales de empresa y el reparto de funciones internas y externas entre las empresas pertenecientes al sistema.
La franquicia constituye una agrupación empresarial sin personalidad jurídica” ( ) “Una concepción del contrato de franquicia bajo los anteriores criterios “moderaría pretensiones abusivas del contratante dominante, o habilitaría pretensiones de los contratantes débiles, que es difícil que aparezcan recogidas en un contrato redactado funciones que implica el negocio de franquicia”.
De lo anterior se concluye que, si bien existe un deber recíproco de colaboración y de actuación coordinada, el franquiciado o franquiciatario no pierde su autonomía empresaria, todo lo contrario, está obligado a desplegar su propia iniciativa en la gestión del negocio encomendado respetando, obviamente, la filosofía y política del respectivo negocio.
Para mejor comprensión el Tribunal acude a los principios de Unidroit como fuente de interpretación, dentro de lo que destaca lo siguiente: “Franquicia significa los derechos concedidos por una persona (el franquiciador) autorizado y exigiendo a otra (el franquiciado), a cambio de contraprestaciones financieras directas o indirectas, para dedicarse en su propio nombre y cuenta al negocio de venta de bienes o de prestación de servicios, de acuerdo con un sistema indicado por el franquiciador que comprende su “know-how” y asistencia, prescribe en modo sustancial la forma en la cual el negocio franquiciado debe de ser explotado, incluye un control operacional significativo y continuo por parte del franquiciador, y está sustancialmente asociado a una marca de producto o servicio, nombre comercial o logotipo indicado por el franquiciador.
A efectos de la presente definición, las “contraprestaciones financieras directas o indirectas” no incluyen el pago de un precio de adquisición equitativo de los bienes destinados a la reventa.” ( Laudo Arbitral de Marco Aldany Colombia SAS vs Sueños y Franquicias Emaús SAS, del ocho (8) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), llevado a cabo ante la Cámara de Comercio de Bogotá.) En igual sentido Lisandro Peña Nossa, en su obra Contratos Empresariales Nacionales e Internacionales, al señalar las características del contrato de franquicia como consensual, oneroso, bilateral, de ejecución o tracto sucesivo, intuito personae, de cooperación, atípico, colaboración y de adhesión, por cuanto: “Por lo general, la licencia de uso de derechos de franquicia se otorga en términos y condiciones precisas sobre el uso de nombres, marcas, logotipo, manejo del producto, y demás carácteristicas del negocio que lo identifican, sin que se le permita al franquiciado modificar de forma alguna los procedimientos indicados, ya que son indispensables para la distinción de la marca”.
Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS. No 120.929 30 En cuanto a la legislación aplicable al contrato de franquicia nacional e internacional señala: “Cuando nos encontramos ante un contrato de franquicia, de carácter nacional, estamos frente a un contrato atipico que no contiene regulación especifica ni en el código Código Civil ni en el Código de Comercio.
De forma tal que las partes, con fundamento en el postulado de la autonomía de la voluntad, deben establecer el contenido, alcance y efectos del contrato, siempre y cuando no se atente contra el orden público, la ley o las buenas costumbres”. (Peña Nossa, Lisandro, Contratos Empresariales Nacionales e Internacionales. Sexta Edicion. Editorial Ecoe, Universidad del Rosario, Colegio de Abogados Rosaristas, Bogotá. 2017).
En el presente asunto las partes no han puesto en tela de juicio la naturaleza jurídica del contrato atípico celebrado entre ellas y por ello, el Tribunal encuentra que la disposicion de intereses de las partes se ajusta plenamente al ordenamiento legal, pues no se contraponen a normas de índole imperativo, ni a las buenas costumbres, como son entendidas en la actualidad.
Ahora bien, siendo un contrato atípico las partes regulan la forma de las prestaciones derivadas del vínculo obligacional con ocasión del acuerdo de voluntades, en ese sentido, en el contrato de franquicia coligado que nos ocupa, la propiedad de la mercancia permanece en cabeza del franquiciante y se le reconoce al franquiciado un porcentaje neto sobre las ventas que periódicamente se realicen en los puntos de venta.
Esta acotación se hace porque usualmente es el franquiciado quien regularmente debe reconoer una contraprestación al franquiciante por el uso de la marca. En este caso el franquiciado se sirve del posicionamiento de la marca y colabora en la comercialización de los productos del franquiciante, de forma independiente y recibe en contraprestación, como se señaló, un porcentaje de las ventas brutas efectivamente realizadas.
En ese sentido, este Tribunal no encuentra reproche alguno en cuanto a la modalidad negocial implementada por las partes para regular sus propios intereses, todo ello con fundamento en los artículos 1.495, 1550 y 1.502 del Código Civil Colombiano en concordancia con los artículos 824 y 864 del Código de Comercio Colombiano. El Tribunal para efectos del análisis de la controversia sometida a su conocimiento previamente considera pertinente revisar quienes son las partes que concurren a éste proceso y los antecedentes, porque a no dudarlo tendrá incidencia en la valoración de la conducta de las partes en el desarrollo del iter contractual.
La sociedad franquiciante ISHAJON SAS, de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal que obra en el proceso, es una sociedad inscrita en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá el día 15 de diciembre de 2009 y que tiene por objeto social principal: “la confección, fabricación y comercialización de ropa exterior y en general de todo tipo de prenda de vestir, así como todas aquellas actividades relacionadas que permitan llevar a cabo estas actividades.
La sociedad podrá asi mismo importar y exportar todo tipo de bienes y servicios. No obstante la enunciación de estas actividades como objeto social principal, la sociedad podrá realizar cualquier actividad lícita en Colombia y en el exterior”. Por su parte, la sociedad ASIEL SAS, fue inscrita en el registro mercantil de la ciudad de Ipiales, Nariño, el día 24 de febrero de 2016 y se dedica entras actividades: “a) Comercio al por menor de prendas de vestir y sus accesorios Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS.
No 120.929 31 (incluye artículos de piel) en establecimientos especializados. B. Comercio al por menor de todo tipo de calzado y artículos de cuero en establecimientos especializados…..”. De la prueba obrante en proceso se puede deducir que ambas empresas tienen amplia experiencia en el campo de la comercialización de productos, pues no obstante la fecha de inscripción de las respectivas sociedades en el registro mercantil, las partes afirman que llevan una relación comercial aproximadamente desde hace trece (13) años.
Adicionalmente, la representante legal de la sociedad ASIEL SAS, denominada OPERADOR FRANQUICIADA, LINAMARIA MONTENEGRO MANTILLA, señala en su declaración del 27 de octubre de 2020, que es “administradora de negocios internacionales, con especialización en alta gerencia y otra en gerencia estratégica” Lo anterior se resalta por cuanto además de ser las dos sociedades de carácter mercantil al tenor del artículo 10 del Código de Comercio y ser en consecuencia “personas que profesionalmente se ocupan en algunas de las actividades que la ley considera mercantiles”, sus representantes legales cuentan con la preparación académica y profesional suficiente para llevar a cabo negocios jurídicos complejos en el campo de la actividad comercial.
Esta cualificación de profesionales implica un mayor grado de diligencia y cuidado, no sólo al momento de celebrar los contratos sino en su ejecución misma, pues ello se refleja en la buena o mala fe con que se deben comportar los comerciantes dentro desarrollo del iter contractual. En efecto, el artículo 1603 del Código Civil Colombiano señala que “Los contratos deben ejecutarse de buena buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ello se expresa, sino a todos las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella” Para el Tribunal y con fundamento en las normas del Código Civil Colombiano y del Código de Comercio, el contrato es un negocio jurídico dispositivo de intereses de carácter patrimonial de donde surge el nexo u obligación (acreedor-deudor); el contenido de ese nexo se despliega en las prestaciones tanto positivas o negativas que asumen las partes y por ello, el acreedor de una prestación confía plenamente que “el pago se hará [por el deudor] bajo todos respectos de conformidad al tenor de la obligación, sin perjuicio de lo que en los casos especiales disponga la ley.
El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aún a pretexto de ser igual o mayor valor la ofrecida”, según reza el artículo 1.627 del Código Civil. En otras palabras, el deudor debe adecuar su conducta estrictamente al nexo obligacional y cumplir con la expectativa legítima del acreedor, tal y como fue pactada, so pena de incumplir con la satisfacción de la prestación derivada del vinculo obligacional que lo ata. 4.- ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES A LA DEMANDA PRINCIPAL.
La parte convocante ha solicitado se declare la terminación del contrato de franquicia comercial suscrita entre las partes, aduciendo la existencia de varios incumplimientos, en especial el no pago de las sumas pactadas a titulo de Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS. No 120.929 32 contraprestación en el tiempo y oportunidad debidos y la parte convocada a interpuesto las excepciones de mérito denominadas hecho superado, caso fortuito o fuerza mayor, desequilibrio contractual y falta a la verdad-mentiras.
Con el fin de analizar las pretensiones y las excepciones, el Tribunal señalará el contenido de las principales obligaciones adquiridas por las partes en los contratos de franquicia, que como ya se anotó, serán tratados de forma unitaria con ocasión de la coligación negocial surgida entre elllos, como se señaló en precedencia. Como obra en el proceso, entre la sociedad ISHAJON SAS y ASIEL SAS, se suscribió el contrato de franquicia sobre los establecimientos de comercio o puntos de venta: 1) Punto de venta ubicado en la carrera 7 No 11-41 de Ipiales. 2) Punto de venta Centro Comercial Gran plaza Ipailes- Local 149. 3) Punto de venta Calle 19 No 25-75 Plaza de nariño (Antes Carrera 24 No 18-20 de pasto). 4) Punto de venta Unicentro Pasto-Local 1-26 y 5) Punto de venta Calle 14 No 15-37 de Túquerres, en el Departamento de Nariño. OBJETO DE LOS CONTRATOS DE FRANQUICIA. En los contratos de franquicia se indicó como objeto que este consistía en la unión de esfuerzos entre LAS PARTES para la venta al detal de los productos de marca FDS que habitualmente comercialización la Empresa, utilizando para ello el nombre comercial, emblema, modelos, diseños y know how de la EMPRESA.
El contrato se ejecutará en el local comercial (….) inmueble sobre el cual el OPERADOR FRANQUICIADO ostenta la mera tenencia, en virtud de la entrega que hiciera LA EMPRESA. Estos contratos venían precedidos de unos antecedentes que se constituyen en las manifestaciones que las partes hacen previas al ajuste del contenido del contrato y que refuerza la causa de la celebración del mismo.
Se indicó allí que: “ 1.- LA EMPRESA se dedica al diseño, fabricación y comercializacion de prendas de vestir y accesorios. En desarrollo de su objeto social especialmente el de la comercialozación se ejecura principalmente a través de las ventas en los establecimientos de comercio denominados FUERA DE SERIE FDS, cuyo posicionamiento en el mercado es ampliamente conocido. 2.- La empresa es dueña de la marca FDS FUERA DE SERIE, en adelante la Marca, la cual se encuentra registrada en la división de propiedad industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, bajo el No 207556, así mismo, es propietario del nombre comercial, emblema, modelos y diseños con los que se distinguen los establecimientos de comercio y productos FDS FUERA DE SERIRE, los cuales tienen amplio reconocimiento en el mercado. 3.- La empresa tiene la experiencia y el conocimiento en la adecuación, instalación y manejo de establecimientos de comercio (Know How), para la venta al detal de prendas de vestir y accesorios. 4.- La empresa tiene el interés de ampliar el mercado de sus productos en diferentes lugares del territorio nacional o del exterior, para la venta al detal de sus productos, guardando la imagen de la MARCA, de los establecimientos de Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS.
No 120.929 33 comercio y siguiendo los procedimientos y posicionamiento que tiene en el mercado. 5.- El OPERADOR FRANQUICIADO manifiesta que conoce la Marca, la imagen, los establecimientos de comercio y los productos que comercializa la Empresa, así como el prestigio y posicionamiento que tienen en el mercado. 6.- Las partes han decidido modificar el contrato y en virtud de ello han acordado nuevas condiciones que regularán las relaciones contractuales, las cuales se encuentran plasmadas en éste contrato.
Con fundamento en las anteriores consideraciones ISHAJON SAS y ASIEL SAS, indican: “Teniendo en cuenta los citados antecedentes, LAS PARTES han decidido celebrar el presente contrato de OPERACIÓN DE FRANQUICIA para la explotación comercial de la marca FDS FUERA DE SERIE a través de la venta a detal de los productos que fabrica y comercializa la Empresa, el cual se ejecutará en el local comercial señalado en el numeral 6 de los antecedentes (sic) bajo la administración y con la fuerza de ventas del OPERADOR FRANQUICIADO.
(Subrayado fuera del texto) En punto de las obligaciones asumidas por las partes y en lo relevante para la resolución de la presente controversia, se destacan las siguientes: En la cláusula tercera se dispuso: “Locales y Manejo Administrativo: Para el desarrollo del presente contrato, EL OPERADOR FRANQUICIADO, realizará la administración y manejo del punto de venta ubicado en (……) dentro del cual se comercializarán los productos de la EMPRESA.
La administración y operación del establecimiento de comercio la hará el OPERADOR FRANQUICIADO con los empleados que él designe para esos efectos. El pago de los cánones de arrendamiento o contraprestación económica que deba cancelarse por el ejercicio de la tenencia de los inmuebles donde se encuentra ubicado el punto de venta, así como el pago de los salarios, prestaciones sociales y en general todas las obligaciones derivadas de los contratos laborales son de cargo exclusivo del OPERADOR FRANQUICIADO y constituyen una de las principales gestiones que éste desarrolla en el presente contrato.
El manejo administrativo del local referido en el presente contrato deberá ser adecuado y administrado de acuerdo con las especificaciones arquitectónicas y administrativas establecidas por la EMPRESA, en virtud a que con el presente acuerdo se busca aprovechar la imagen y el posicionamiento de la marca y producto de la EMPRESA, para la venta al detal en el establecimiento de comercio.
Teniendo en cuenta que la venta la efectúa la EMPRESA, para esos efectos se utilizará el Software de propiedad de la EMPRESA. El operador franquiciado deberá pagar el costo de la licencia (SAP Retail User) por un valor de US 600, la cual deberá ser pagada a la TMR del día del pago, (la empresa) asumirá el 50% del valor de la licencia).
Anualmente, es decir, cada 31 de enero, EL OPERADOR FRANQUICIADO, deberá pagar a favor de LA EMPRESA el mantenimiento anual de la licencia SAP, cuyo costo asciende a USD $ 132.oo, los cuales serán liquidados a la TMR del día en que se realice el pago de la obligación. CUARTA: ADECUACION Y GASTOS: La adecuación del local donde funciona el establecimiento de comercio, el canon de arrendamiento, las obligaciones laborales, cuotas de administración del inmueble, servicios públicos, tales como energía eléctrica, agua, gas, teléfono, el servicio de vigilancia, Sayco y Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS.
No 120.929 34 Acimpro y cualquier otro derivado del funcionamiento del establecimiento de comercio, serán de cargo exclusivo del OPERADOR FRANQUICIADO, quien no podrá exigir a la EMPRESA, suma alguna de dinero para el cumplimiento de tales pagos y obligaciones. En consideración a la naturaleza del contrato, el establecimiento de comercio en que se desarrolle el objeto del contrato, deberán mantener siempre la imagen que maneja la EMPRESA para sus propios puntos de venta, en consecuencia EL OPERADOR FRANQUICIADO se obliga a realizar la remodelación del local por lo menos cada cinco (5) años, así se obliga a adecuar los inmuebles en caso que se presenten cambios de imagen, manejando los lineamientos de Merchandising, protocolo de imagen, rotación del producto y parámetros de marca.
En la cláusula sexta que se encuentra del capitulo II, denominado PRODUCTO, CONDICIONES Y PAGO, se indica: “CLAUSULA SEXTA: Mercancía: La mercancia con la que se desarrolle el objeto del presente contrato, es decir la venta al detal de los productos, es de propiedad de LA EMPRESA sin embargo, será administrada, exhibida y vendida bajo la administración y supervisión del OPEDADOR FRANQUICIADO de acuerdo a los términos señalados en el presente documento.
Teniendo en cuenta lo anterior, el recaudo del producto de la venta estará a cargo del OPERADOR FRANQUICIADO, quien se quedará con un treinta y ocho por ciento (38%) de la venta antes de IVA, así mismo deberá poner a disposición de LA EMPRESA el valor del IVA de la venta y el saldo del recaudo equivalente al SESENTA Y DOS POR CIENTO (62%) DE LA VENTA ANTES DE IVA, para lo cual se adelantará el siguiente procedimiento. a) Mensualmente LA EMPRESA hará tres (3) cortes de la información de las ventas realizadas por el OPERADOR FRANQUICIADO.
El primer corte comprenderá la información de las ventas realizadas entre el 1º y el 10º día calendario del mes. El segundo corte corresponderá a la información de ventas realizadas entre el 11º y 20º dñia calendario del mes. El tercer corte será realizado entre el 21 y el último día calendario de cada mes. b) LA EMPRESA, realizará el envió de la información de los cortes de información de ventas al OPERADOR FRANQUICIADO, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a aquel en que se haya efectuado el respectivo corte. c) Recibida la información de los cortes de venta, EL OPERADOR FRANQUICIADO contará con un término de dos (2) días hábiles para adelantar la revisión de la liquidación enviada por LA EMPRESA y elevar las solicitudes de corrección y ajuste a que haya lugar.
En caso de que la EMPRESA no reciba ninguna observación o reclamación frente al contenido de los cortes de venta, se entenderá que los mismos han sido aceptados por parte del OPERADOR FRANQUICIADO. d) El día habil siguiente a aquel en que haya vencido el plazo señalado en el literal anterior, EL OPERADOR FRANQUICIADO deberá poner a disposición de la EMPRESA mediante consignación en la cuenta de ahorros número 007271086311 del Banco DAVIVIENDA, el equivalente al 62% de la venta mas IVA del total de las ventas. e) El día habil siguiente a aquel en que haya vencido el plazo de que trata el literal c), el OPERADOR FRANQUICIADO deberá remitir a la Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS.
No 120.929 35 EMPRESA la factura de venta por el 38% de ventas antes de IVA, mas IVA equivalente al 19% o la suma que para ese efecto fije el Gobierno Nacional.
PARAGRAFO: Para los efectos legales a que haya lugar, el valor de la venta corresponderá al precio final pagado por los clientes, despues de haberse aplicado los descuentos otorgados en desarrollo de las promociones a las que hace referencia la décima segunda del presente contrato. Para una mejor ilustración se tomaran dos ejemplos: PRENDA SIN DESCUENTO.
Precio del producto en el tiquete de venta. $ 119.000.oo Valor antes de Iva $ 100.000.oo Contraprestación para Operador Franquiciado 38% $ 38.000.00 PRENDA CON DESCUENTO Precio del producto en el tiquete de venta. $ 249.700.oo Descuento del 40% $ 99.800.oo Total Venta $ 149.820.oo Contraprestación para Operador Franquiciado 38% $ 47.842.oo DECIMA: Reporte de ventas y pago: El Operador deberá reportar diariamente a la EMPRESA las vents realizadas, relacionando la referencia, clase, precio y valor del IVA de cada uno de los productos vendidos y poner a disposición de LA EMPRESA el dinero resultante de las ventas en la forma y oportunidad señalada en la cláusula sexta del presente contrato mediante abono en cuenta.
En ningún caso LA EMPRESA aceptará como forma de pago:bonos sodexo, bigpass, bonos regalo, tiket pro u otro duferente a la transferencia o consignación en efectivo como pago del valor correspondiente al 62% de la venta mas el IVA de las ventas. DECIMA PRIMERA: Recaudo: El recaudo estará bajo responsabilidad del OPERADOR FRANQUICIADO, asi como los gastos bancarios ocasionados por el mismo, el Operador recuadará los dineros producto de la actividad del contrato en mención, bajo los medios aprobados y avalados por la empresa, aclarando que dentro de las politicas de la empresa el operador se compromete a hacer uso de estos medios cumpliendo con los parámetros y condiciones que la compañía designa para la operación, así mismo si en el futuro la compañía decide realizar algún cambio en los mecanismos de recaudo EL OPERADOR FRANQUICIADO realizará los cambios correspondientes sin que esto genere algún costo para LA EMPRESA.
En el capitulo III, las partes regulan lo atinente a los GASTOS ASOCIADOS AL NEGOCIO. DECIMA PRIMERA: Material POP: En consideración a que el establecimiento se debe conducir de acuerdo con los parámetros establecidos por la EMPRESA, este suministrará el POP que incluye bolsas de empaque, habladores, pendones, papel regalo, todas las imágenes gráficas y artes propios del Local serán asumidos en su totalidad por el Operador.
DECIMA QUINTA: Publicidad. Teniendo en cuenta que en virtud de la suscripción del presente contrato, EL OPERADOR FRANQUICIADO podrá usar en el establecimiento o establecimientos destinados a la ejecución del contrato, el uso de la Marca y el aprovechamiento de la imagen y Good Will, EL OPERADOR FRANQUICIADO se obliga a invertir con sus propios recursos en publicidad local en la zona en la que desarrolla el contrato el equivalente al Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS.
No 120.929 36 0.5% de la venta bruta del punto de venta. La publicidad se hará bajo los criterios y parámetros que determine LA EMPRESA, para lo cual deberán contar con la aprobacion expresa de este, asi mismo enviar mensualmente los soportes de publicidad y/o actividades invertidas, de lo contrario al corte de final de año se le realizará una factura con el valor dejado de invertir.
DECIMA SEXTA: Seguros: La mercancía que se encuentre en el establecimiento de comercio, estará amparada por una póliza de seguros por valor de $ 150.000.000. y en diciembre de $ 250.000.000.00 la cual será tomada por el OPERADOR FRANQUICIADO y cuyo beneficiario será la empresa, asi mismo la EMPRESA adquirirá una póliza contra robo, inundación e incendio.
El OPERADOR FRANQUICIADO deberá entregar a LA EMPRESA la póliza de seguros de que trata ésta cláusula, dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la firma del presente contrato, la misma deberá con una vigencia de un (1) año contado a partir de la celebración del presente contrato. La póliza deberá ser renovada anualmente mientras el presente se encuentre vigente, en consecuencia, EL OPERADOR FRANQUICIADO deberá efectuar la entrega de la documentación que acredite la renovación de la póliza y el certificado de pago de la misma, mínimo con treinta (30) días calendario de antelación a la fecha de vencimiento de la póliza.PARAGRAFO: EL OPERADOR FRANQUICIADO se obliga a contratar con una compañía de seguros de reconocido crédito, una póliza de responsabilidad civil contractual y extracontractual, póliza que deberá mantener vigente mientras dure el presente contrato y deberá ser entregada en los mismos términos y oportunidades que aquella a la que se hizo referencia en el parrafo anterior.
En el capitulo V- OBLIGACIONES DEL OPERADOR FRANQUICIADO, se dispone en la cláusula VIGÉSIMA: Son obligaciones del OPERADOR FRANQUICIADO todas las emanadas del presente contrato, de las cuales se señalan de manera enunciativa algunas de ellas así: 1) El pago de la contraprestación económica derivado del ejercicio de la tenencia del local comercial donde se desarrolla el objeto del presente contrato, 2) Mantener el local comercial en estado de servicio para el cumplimiento del objeto del presente contrato. 3) Comercializar las mercancías con las especificaciones impuestas por la EMPRESA. 4) La venta exclusiva de los productos identificados con la marca FDS a los precios que la empresa establezca, lo que implica la imposibilidad de vender en el punto de venta objeto del presente contrato, cualquier otro artículo distinto de los producidos, distribuidos y comercializados por la EMPRESA, bien sea de forma directa o por interpuesta persona o en cualquier otro establecimiento de comercio. 5) Ejecutar por su cuenta y riesgo, bajo los estandares de imagen de la EMPRESA y con su autorización previa, todas las obras de adecuación necesarias para el montaje de los puntos de venta. 6) Desarrollar el manejo administrativo y operativo del establecimiento de comercio para su adecuada explotación, atendiendo a los procedimientos señalados por la EMPRESA, los cuales son derivados de su conocimiento y experiencia en la comercialización de prendas de vestir y accesorios. 7) Mantener el prestigio y éxito de la marca FDS (FUERA DE SERIE), por lo que deberá velar porque permanentemente exista stock de todas las referencias que se comercializan. 8) Disponer de un inventario suficiente en calidad y variedad para satisfacer las necesidades de la clientela de acuerdo a los parametros establecidos por la EMPRESA. 9) Utilizar exclusivamente los signos distintivos de la EMPRESA y mantener la política publicitaria y promocional acorde con la imagen y las políticas de la marca. 10).
Pagar todas las obligaciones que genere el funcionamiento del establecimiento, tales como impuestos, tasas, contribuciones, cánones de arrendamiento o contraprestación económica derivada de la explotación de la Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS. No 120.929 37 tenencia del inmueble, la totalidad de las obligaciones laborales de sus trabajadores, tales como salarios, prestaciones sociales y seguridad social, en general asumir el pago de todas aquellas obligaciones necesarias para el normal desarrolllo de la operación en el punto de venta. 11) Pagar a favor de LA EMPRESA, en la forma y oportunidad fijados en este contrato, el valor del porcentaje de ventas y el IVA. 12) Contratar por su propia cuenta y riesgo de manera directa o a traves de una empresa temporal los empleados que deban trabajar en el (los) establecimiento (s) de comercio, asumiendo de manera exclusiva el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás obligaciones de ley. 13) Obtener ante las autoridades del orden nacional, departamental, distrital o municipal y mantener, los permisos, licencias, autorizaciones etc, necesarias para el funcionamiento de sus (sic) establecimientos de comercio. 14) Hacer un adecuado uso de la Marca, por tal razón, responderá por las infracciones civiles, policiales y administrativas en general e incluso con las multas derivadas de los mismos durante la vigencia del presente contrato y hasta que cese el uso de la marca. 15) EL OPERADOR FRANQUICIADO o la persona designada por éste, deberá estar presente en las visitas realizadas por el área comercial, de Merchandising y auditoria, para tal efecto será avisado con 15 días de antelación. 16) EL OPERADOR FRANQUICIADO no podrá operar sin previa autorización otra marca que el (sic) compita a FDS que sea 100% ropa casual femenina. 17) El personal que el operador tenga contratado para su operación deberá estar afiliado a Segridad Social y percibir en forma oportuna el pago de todas las prestaciones sociales y seguridad social de los trabajadores que laboren en el punto de venta que es objeto del presente contrato. 19) Entregar mensualmente a LA EMPRESA dentro de los veinte (20) primeros días calendario de cada mes un informe de perdidas y ganancias correspondientes al mes anterior al de la entrega del informe, el cual deberá ser elaborado en el formato que para ese efecto ha desarrollado LA EMPRESA (ANEXO 1).
En el capitulo VI, denominado DURACIÓN, se dispuso: En la cláusula VIGESIMA PRIMERA: Duración y Prorroga: El término de vigencia de este contrato será de diez (10) años, contados desde la fecha de firma del presente contrato. Este término se podrá prorrogar previo acuerdo escrito entre las partes con una antelación de tres (3) meses, para lo cual se deberá suscribir el correspondiente otro si al presente contrato de operación de franquicia. VIGÉSIMA SEGUNDA.
No obstante lo establecido en cuanto al término de duración del contrato y sus prorrogas, LA EMPRESA podrá dar por terminado unilateralmente el contrato en cualquier momento, sin necesidad de aviso previo alguno al OPERADOR FRANQUICIADO y sin responsabilidad de ninguna naturaleza de su parte en los siguientes casos: 1) Cuando el OPERADOR FRANQUICIADO incumpla cualquierra de las obligaciones pactadas en este contrato. 2) La insolvencia, muerte, reestructuración económica del OPERADOR FRANQUICIADO, por el hecho que se adelante en su contra proceso ejecutivo de cualquier índole o se le práctique algún embargo. 3) Cuando en desarrollo del negocio no este dando a la EMPRESA la rentabilidad suficiente, es decir, cuando exista una disminución en las ventas o cuando las mismas no presenten crecimiento durante el semestre anterior a aquel en que se invoque la causal de terminación anticipada. 4) Por indebida utilización de la marca y del nombre comercial que es de propiedad exclusiva de LA EMPRESA. 5) No asistir a las convenciones ni visitas de los comerciales y Merchandisig. 6) Cuando el OPERADOR FRANQUICIADO incurra en mora en el pago de las obligaciones económicas que se derivan del presente Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS.
No 120.929 38 contrato. 7) Cuando el OPERADOR FRANQUICIADO se niegue a participar en los eventos promocionales señalados en la cláusula décima segunda del presente contrato o modifique unilateralmente las condiciones establecidas por LA EMPRESA para el otorgamiento de descuentos. 8) Cuando el OPERADOR FRANQUICIADO incurra en conductas que afecten las cláusulas de exclusividad pactadas en el contrato.
Ahora bien estos contratos fueron modificados de consuno entre las partes el día ocho (8) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). En los antecedentes que las partes consignaron como fundamento de la modificacion de los contratos se señaló: “1.- El 29 de agosto de 2018 y 4 de septiembre de 2018, EL OPERADOR FRANQUICIADO y la EMPRESA, respectivamente, suscribieron el denominado CONTRATO DE OPERACIÓN DE FRANQUICIA” que recae sobre el punto de venta (……) del Municipio de (…..). 2.- Desde hace varios meses se han venido presentando diferencias entre LAS PARTES, como consecuencia de la mora en el pago de las obligaciones económicas a cargo del OPERADOR FRANQUICIADO. 3.- Debido a esos incumplimientos, mediante comunicación del 22 de octubre de 2019, LA EMPRESA decidió hacer uso de la facultad prevista en la cláusula vigésima segunda del contrato de operación de franquicia, denominada “TERMINACION ANTICIPADA” 4.- A partir del día 6 de noviembre de 2019, LA EMPRESA canceló al OPERADOR FRANQUICIADO la autorización para acceder al sistema SAP de facturación de la compañía. 5.- Con posterioridad al recibo de la comunicación por medio de la cual se dio por terminado el contrato de operación de franquicia, EL OPERADOR FRANQUICIADO, realizó varios abonos a la EMPRESA. 6.- EL OPERADOR FRANQUICIADO ha solicitado a LA EMPRESA reconsiderar la decisión de terminar el contrato de operación de franquicia al que se hizo referencia en el numeral 1º de estos antecedentes y continuar con la ejecución del mismo. 7.- En virtud de lo anterior, LA EMPRESA ha decidido dejar sin efecto la terminación anticipada del contrato de operación de franquicia, continuando con su ejecución, circunstancia que no constituye novación, condonación de las obligaciones que se encuentran en mora de ser canceladas o aceptación de los incumplimientos contractuales en que ha incurrido el OPERADOR FRANQUICIADO. 8.- Las partes han decidido modificar algunas de las cláusulas del CONTRATO DE OPERACIÓN DE FRANQUICIA a efectos de normalizar el estado de mora en que se encuentra EL OPERADOR FRANQUICIADO.
CLAUSULAS: PRIMERA: LAS PARTES han decidido modificar la cláusula sexta del contrato de operación de franquicia en los siguientes términos “CLAUSULA SEXTA: Mercancía: La mercancia con la que se desarrolle el objeto del presente contrato, es decir la venta al detal de los productos, es de propiedad de LA EMPRESAm sin embargo, será administrada, exhibida y vendida bajo la administración y supervisión del OPERADOR FRANQUICIADO de acuerdo a los términos señalados en el.
Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS. No 120.929 39 El recaudo del producto de la venta se realizará mediante el uso de DATAFONOS a nombre de la EMPRESA y el dinero efectivo pagado por los clientes será recibido por EL OPERADOR FRANQUICIADO, quien deberá consignarlo a más tardar al día hábil siguiente del recaudo del mismo, mediante consignación en la cuenta de ahorros número 007271086311 del Banco DAVIVIENDA, cuyo titular es LA EMPRESA, en caso de que la entidad bancaria estuviere en cese de actividades, la consignación deberá realizarse en la cuenta corriente No 031554454-31 del Bancolombia, cuyo titular es LA EMPRESA.
EL OPERADOR FRANQUICIADO, recibirá como contraprestación el equivalente al TREINTA Y OCHO POR CIENTO (38%) DE LA VENTA NETA (ANTES DE IVA), para lo cual deberá adelantarse el siguiente procedimiento. a) Mensualmente LA EMPRESA hará tres (3) cortes de la información de las ventas realizadas por el OPERADOR FRANQUICIADO. El primer corte comprenderá la información de las ventas realizadas entre el 1º y el 10º día calendario del mes.
El segundo corte corresponderá a la información de ventas realizadas entre el 11º y 20º dñia calendario del mes. El tercer corte será realizado entre el 21 y el último día calendario de cada mes. b) LA EMPRESA, realizará el envió de la información de los cortes de información de ventas al OPERADOR FRANQUICIADO, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a aquel en que se haya efectuado el respectivo corte. c) Recibida la información de los cortes de venta, EL OPERADOR FRANQUICIADO contará con un término de dos (2) días hábiles para adelantar la revisión de la liquidación enviada por LA EMPRESA y elevar las solicitudes de corrección y ajuste a que haya lugar.
En caso de que la EMPRESA no reciba ninguna observación o reclamación frente al contenido de los cortes de venta, se entenderá que los mismos han sido aceptados por parte del OPERADOR FRANQUICIADO. d) El día habil siguiente a aquel en que haya vencido el plazo señalado en el literal anterior, EL OPERADOR FRANQUICIADO deberá poner a disposición de la EMPRESA mediante consignación en la cuenta de ahorros número 007271086311 del Banco DAVIVIENDA, el equivalente al 62% de la venta mas IVA del total de las ventas. e) El día habil siguiente a aquel en que haya vencido el plazo de que trata el literal c), el OPERADOR FRANQUICIADO deberá remitir a la EMPRESA la factura de venta por el 38% de ventas antes de IVA, mas IVA equivalente al 19% o la suma que para ese efecto fije el Gobierno Nacional.
PARAGRAFO: Para los efectos legales a que haya lugar, el valor de la venta corresponderá al precio final pagado por los clientes, despues de haberse aplicado los descuentos otorgados en desarrollo de las promociones a las que hace referencia la décima segunda del presente contrato. Para una mejor ilustración se tomaran dos ejemplos: PRENDA SIN DESCUENTO.
Precio del producto en el tiquete de venta. $ 119.000.oo Valor antes de Iva $ 100.000.oo Contraprestación para Operador Franquiciado 38% $ 38.000.00 PRENDA CON DESCUENTO Precio del producto en el tiquete de venta. $ 249.700.oo Descuento del 40% $ 99.800.oo Total Venta $ 149.820.oo Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS.
No 120.929 40 Contraprestación para Operador Franquiciado 38% $ 47.842.oo SEGUNDA: LAS PARTES han decidido modificar la cláusula decima del contrato de operación de franquicia, la cual quedará en los siguientes términos: DECIMA: Reporte de ventas y pago: El Operador deberá reportar diariamente a la EMPRESA las ventas realizadas, relacionando la referencia, clase, precio y valor del IVA de cada uno de los productos vendidos y poner a disposición de LA EMPRESA el dinero resultante de las ventas en la forma y oportunidad señalada en la cláusula sexta del presente contrato mediante abono en cuenta.
PARÁGRAFO: La totalidad de los gastos bancarios ocasionados por el uso de los datafonos, el 4x mil y el monto de las comisiones bancarias derivadas de las transacciones bancarias realizadas en desarrolllo del presente contrato, correran por cuenta de LA EMPRESA. TERCERA. LAS PARTES han decidido modificar la cláusula décimo primera del contrato de operación de franquicia, el cual quedará en los siguientes términos: DECIMA PRIMERA: Recaudo: El recaudo de la adquirencia estará bajo la responsabilidad de LA EMPRESA y se realizado en la siguiente forma: A) Mediante el uso de DATAFONO a nombre de la EMPRESA, instalados en el punto de venta.
B) El dinero efectivo pagado por los clientes será recibido por EL OPERADOR FRANQUICIADO, quien deberá consignarlo a más tardar al día siguiente del recaudo del mismo, mediante consignacion en la cuenta de ahorros número 007271086311 del Banco Davivienda cuyo titular es LA EMPRESA, en caso de que la entidad bancaria estuviere en cese de actividades, la consignacion deberá realizarse a la cuenta corriente No 031554454-31 del Bancolombia, cuyo titular es LA EMPRESA.
CUARTA: Autorización de descuento: El OPERADOR FRANQUICIADO autoriza a LA EMPRESA a descontar de la contraprestación económica que debe pagar a su favor, esto es, aquella referida en la cláusula primera del presente otro si, todas las sumas de dinero que se causen por los siguientes conceptos: A) Mantenimiento de la licencia SAP, consagrado en el inciso final de la cláusula tercera del contrato de operación de franquicia. B) El valor de la mercancia que no sea devuelta de manera oportuna, conforme a lo previsto por la cláusula octava del contrato de operación de franquicia. C) El material POP de que trata la cláusula decima tercera del contrato de operación de franquicia. D) Los gastos de instalación y mantenimiento del material de vitrinas y avisos, previsto en la cláusula decima cuarta del contrato de operación de franquicia. E) La proporción de los gastos los que se hace referencia la cláusula décima septima del contrato de operación de franquicia. F) Los faltantes de mercancia a los que se refiere el parágrafo de la cláusula décima séptima del contrato de operación de franquicia. G) Los gastos a los que hace referencia el parágrafo de la cláusula tercera del presente contrato de franquicia. H) Las suma de dinero que se encuentran en mora de ser canceladas a la EMPRESA, las cuales serán compensadas con los primeros pagos que deben ser realizoados al OPERADOR FRANQUICIADO.
QUINTA: LAS PARTES modifican el numeral 1º de la cláusula vigésima del contrato de operación de franquicia en la siguiente forma: “ 1) Consignar a favor de LA EMPRESA, en la forma y oportunidad señalada en la cláusula sexta del contrato de operación de franquicia, la totalidad del dinero en efectivo que el OPERADOR FRANQUICIADO haya recaudado por las ventas que se realicen en el establecimiento de comercio” Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS.
No 120.929 41 SEXTA: LAS PARTES modifican el numeral 6º de la cláusula vigésima segunda del contrato de operación de franquicia de la siguiente manera: “6) Cuando el OPERADOR FRANQUICIADO, no realice la consignación del dinero en efectivo que se haya recaudado en el punto de venta, en la forma y oportunidad señalados en la cláusula sexta del contrato de operación de franquicia” SEPTIMA: Las partes modifican la cláusula vigésima segunda del contrato de operación de franquicia incluyendo la siguiente causal de terminación anticipada: “9) Utilizar datafonos diferentes a aquellos que son suministrados por la EMPRESA para el recaudo del producto de las ventas que sean realizadas en el establecimiento de comercio” OCTAVA: Los demás términos y condiciones del CONTRATO DE OPERACIÓN DE FRANQUICIA, que es objeto del presente otro si, no sufrirán modificacion alguna y conservarán plena validez.
NOVENA: LAS PARTES manifiestan que para la celebración del presente otro si han obrado de manera libre y voluntaria, estando cada una de ellas debidamente asesorada” ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES PROPUESTAS CONTRA LA DEMANDA PRINCIPAL. Dentro de este esquema contractual las partes, es decir, ISHAJON SAS en calidad de franquiciante y ASIEL SAS en calidad de franquiciado, desarrollaron la relación jurídico negocial que es objeto de debate dentro del presente trámite arbitral.
De la extensa transcripción anterior y dada la naturaleza del contrato, al clasificarse como atípico, se observa que las partes no sólo en los antecedentes del contrato sino en el cuerpo del mismo han dejado claro el alcance de sus obligaciones, el del franquiciador poner a disposición del franquiciado para su comercialización los productos de marca sino además su conocimiento y experticia en el manejo de la marca acreditada FDS.
Además de cara al franquiciado se asumieron entre otras, amén de girar los recursos que le correspondian a ISHAJON SAS, como cardinal del contrato, la forma de realizar las devoluciones o traslado de mercancía, material POP, publicidad, pólizas de seguros, inventario de mercancía, capacitaciones, entre otros. Esta demostrado en el proceso que las partes han tenido una relación jurídico negocial de larga data, y que culminó con la celebración de una transacción el día veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018) y simultaneamente suscribieron unos nuevos contratos para la operación de franquicia que son hoy objeto de debate en el presente proceso.
Lo anterior para señalar que las partes se conocen, saben del negocio y en consecuencia se puede afirmar que tenían y tienen experiencia en el manejo de franquicias. Ambas partes exhiben experticia y conocimiento en el manejo del negocio de la comercialización de la marca FDS y por ello, no obstante, finiquitar una Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS.
No 120.929 42 relación anterior mediante contrato de transacción, decidieron iniciar una nueva bajo las condiciones allí señaladas, de la cual se destaca la claridad en el contrato de que los bienes comercializados a traves de los puntos de venta eran de propiedad de ISHAJON SAS y que por su trabajo la Sociedad ASIEL SAS, obtendría una contraprestación, según se detalla en la clausula sexta del contrato.
La parte demandante ha sostenido la existencia de múltiples incumplimientos por parte del OPERADOR FRANQUICIADO, que en su concepto ameritan la declaración de incumplimiento y consecuente terminación de los contratos y la imposición de condena en perjuicios, según lo pactado. EXCEPCIÓN DE MERITO. HECHO SUPERADO. La primera excepción que propone la parte convocada denominada HECHO SUPERADO, la hace consistir en que al suscribirse el otro si a los contratos el día ocho (8) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), las partes llegaron a un acuerdo sobre los supuestos incumplimientos y se resalta lo señalado en el numeral 2 de los antecedentes del otros si, cuando allí se indicó “Desde hace varios meses se han venido presentado diferencias entre LAS PARTES, como consecuencia de la mora en el pago de las obligaciones económicas a cargo del OPERADOR FRANQUICIADO” y ante el cruce de cuentas de las sumas en mora, para esa fecha las sumas se encontraban canceladas” Pues bien, las partes pueden libremente disponer de sus derechos de acuerdo con lo previsto en el artículo 15 del Código Civil Colombiano, pero no es menos cierto tambien que el contrato es ley para las partes de acuerdo con el artículo 1.602 del Código Civil.
Revisado el contenido del otro si celebrado a los contratos de operación de franquicia -que para el Tribunal es uno sólo de acuerdo con la teoría de la coligación negocial ya expuesta- se observa en el numeral 7 de los considerandos que ISHAJON expresamente señaló: “En virtud de lo anterior, LA EMPRESA ha decidido dejar sin efecto la terminación anticipada del contrato de operación de franquicia, continuando con su ejecución, circunstancia que no constituye novación, condonación de las obligaciones que se encuentren en mora de ser canceladas o aceptación de los incumplimientos contractuales en que ha incurrido el OPERADOR FRANQUICIADO”.
Esta disposición contractual deja sin piso la excepción que propone la apoderada de la parte convocada, por varios aspectos: En primer lugar y para este Tribunal resulta de cardinal importancia el conocimiento que las partes tenían de la calidad de las mercancias entregadas al operador franquiciado, pues esta no era a titulo traslativo de dominio sino a titulo de mera tenencia para su comercialización en los puntos de venta asignados, en segundo lugar no era precio sino que bajo el esquema del contrato inicial y de acuerdo con la cláusula sexta, era obligación del operador franquiciado poner a disposición del franquiciante, en los términos estrictos del contrato, el sesenta y dos por ciento (62%) del valor de las ventas mas IVA, las cuales eran percibidas directamente por éste y con la modificación a los contratos se obligó a trasferir el valor que con ocasión de las ventas realizadas Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS.
No 120.929 43 en efectivo se llevaran a cabo de los mercancias de propiedad de Ishajon, pues esta recibía directamente las ventas realizadas a través de sus datafonos, en tercer lugar en el documento de suscripción del otro si se acepta la existencia de la mora y finalmente el franquiciante expresamente señala que “de operación de franquicia, continuando con su ejecución, circunstancia que no constituye novación, condonación de las obligaciones que se encuentren en mora de ser canceladas o aceptación de los incumplimientos contractuales en que ha incurrido el OPERADOR FRANQUICIADO”.
Como se sabe, de acuerdo con el artículo 1687 del Código Civil, “la novación es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinta”, condonar, desde el punto de vista jurídico consiste en perdonar o redimir una obligación, liberar al deudor, es decir, hacer salir del patrimonio del acreedor ese bien o activo y finalmente, que se avale explícita o implícitamente los incumplimientos contractuales en que ha incurrido el cocontrante, es este caso el OPERADOR FRANQUICIADO.
Lo anterior quiere decir, que esa reserva de ISHAJON SAS dejó vigentes, como lo siguió la relación negocial, los incumplimientos que sirvieron de báculo a la modificación de los contratos de franquicia por parte de ISHAJON SAS y que permitieron la suscripción del otro si el día ocho (8) de noviembre de dos mil diecinuece (2019). El hecho de haber cruzado el pago de las obligaciones en mora, no deja sin efecto el hecho, de que la una parte incumplió el contrato, tanto cuanto mas, cuando la parte contraria hace expresamente reserva sobre este aspecto y se constituía en un campanazo de alerta para ASIEL SAS, que esa conducta – contraria a derecho- seguía gravitando sobre el contrato, pues este continuaba siendo el mismo, con el ajuste en varias cláusulas especialmente en cuanto al recaudo del producto de las ventas.
El Tribunal quiere dejar claro de una vez que dada la calidad de las partes y por la prueba que obra en el proceso, ambas son profesionales competentes y fueron asesoradas por profesionales del derecho, pues no sólo así lo manifestaron en el cuerpo del documento sino que en los nuevos contratos de franquicia, si bien fueron suscritos directamente por la representante legal de ASIEL SAS, en su encabezamiento se indica que la Doctora LENA BOLAÑOS actua en calidad de apoderada especial de ASIEL SAS, lo cual le permite inferir al Tribunal la existencia de acompañamiento legal para la negociación y cierre de los citados contratos.
En efecto, en la cláusula novena de indicó: “LAS PARTES manifiestan que para la celebración del presente otro si han obrado de manera libre y voluntaria, estando cada una de ellas debidamente asesorada”,. Milita en el proceso el cruce de correos electrónicos entre la Dra LENA BOLAÑOS GUERRERO y JONATHAN GUBEREK, del día 19 de junio de 2018, en el cual manifiesta el segundo, en relación con el contrato a suscribir que: “Dra Lena recibí su amable comunicación y le reitero que el texto del contrato remitido por el Dr Jaime Klark obedece a los acuerdos y todas las peticiones que Ustedes solicitaron en estos largos meses de negociación. En consecuencia el documento que se les remitió, el día de hoy, es el texto final por nosotros aprobado y esperamos que sea firmado por ustedes.
En caso que no se haya firmado el documento el viernes 22 de junio, entenderemos que no hay acuerdo entre las partes, Jhonatan Gubereck. Gerente General Ishajon Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS. No 120.929 44 SAS” y le responde en la misma fecha, la primera: “Le agradezco su sinceridad, siendo de esa manera esperaré el contrato que remitan hoy para que Lina María me autorice la firma”.
De la simple lectura del documento transcrito queda absolutamente claro que las partes estuvieron debidamente asesoradas en la suscripción de los documentos contractuales y que ellos fueron fruto de la discusión entre ellas, no obstante ser una de las características de los contratos de franquicia, el ser por adhesión, dadas sus particularidades.
En estas condiciones no procede declarar la excepción de hecho superado propuesta por la parte convocada y reconviniente. EXCEPCIÓN DE FUERZA MAYOR Y CASO FORTUITO. La parte demandada señala como hechos de fuerza mayor- caso fortuito, los acontecimientos de orden público ocurridos en Colombia durante los años 2019, tales como el bloqueo por los Indigenas de la Carretera Panamericana; por el término de 27 días, la situación en Ecuador en octubre de 2019; lo cual impacto las finanzas de ASIEL SAS y señala la apoderada que: “..los escasos ingresos que se tuvieron en los puntos de venta se utilizaron para pagar algunas obligaciones de la operación de los almacenes.
En el dictamen pericial se demuestra como fue la operación en los puntos de venta”. El caso fortuito o la fuerza mayor son dos figuras jurídicas que sirven de fundamento para enervar o justificar el incumplimiento de una obligación. El artículo 64 del Código Civil Colombiano, subrogado por el artículo 1 de la Ley 95 de 1890 indica: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc”.
No se puede negar que en Colombia, en muchas oportunidades el orden público se erige en una barrera que afecta directamente la actividad económica. Los paros, marchas que la comunidad adelanta para visibilizar la exigencia de sus derechos es evidente, aún mas con la entrada en vigencia de la nueva Constitución Política. No obstante lo anterior, no basta con invocar la situación de anormalidad sino demostrar cual fue el efecto real del hecho alegado en la operatividad de los establecimientos de comercio.
En este Tribunal se recibió la declaración de SANDRA PAREDES, quien señaló: “DRA. BOLAÑOS: Sería tan amable y decirnos de acuerdo a su conocimiento directo, en qué afectó el paro de Ecuador al punto de venta Gran Plaza? SRA. PAREDES: Para nosotros pienso fue fatal porque del 100% de la venta en Ipiales se hace con Ecuador, son nuestro más grandes clientes y al ver que no podían pasar a nuestra región obviamente se bajaron las ventas completamente, no teníamos el cliente propio, no es el cliente que compra todos los sábados y todos los viernes lo hacen ocasionalmente, aprovechan cuando hay descuentos, el cliente ecuatoriano sí es un cliente frecuente que empezaba con ellos desde el viernes, el sábado era el día de mejor venta con ellos porque venían a hacer sus compras y ellos sí compraban en cantidades, Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS.
No 120.929 45 entonces obviamente que se nos bajaron las ventas pienso que el 70%, es en cuanto a Gran Plaza. En Túquerres no fue muy aceptado (sic), en Pasto sí un poco, pero tampoco fue muy aceptado (sic) porque… los que sí nos vimos muy afectados fuimos Gran Plaza y FDS… y Gran Plaza es el que más soporta la venta, es el principal en ventas.
SRA. PAREDES: Cuando la doctora me preguntó, yo no le dije que todos los meses teníamos el 100% de la meta, yo fui clara y le dije en mayo lo tuvimos que empezamos a bajar y no habíamos cumplido completamente con la meta y que luego retomamos cuando ya tuvimos el producto que fue como en noviembre y diciembre, que pudimos cumplir con las metas, tampoco quedábamos muy bajos sí cumplíamos con las metas que ocasionalmente nos colocaban cuando había descuentos de clientes black y nos colocaban metas tanto así que tuvimos varios premios y reconocimientos por las metas cumplidas, entonces a eso era lo que yo me refería, no le puedo decir, no creo no recuerdo haber dicho que todos los meses cumplimos más bien pude, recuerdo haber dicho que muchos meses no cumplimos porque no teníamos el producto y otra fue por el paro, en alguna pregunta que me hizo la doctora.
SRA. PAREDES: Igual las ventas bajaron muchísimo no cumplimos la meta, bajito igual también nos afectó lo del paro también, entonces bajamos bastante, no le puedo decir exactamente el porcentaje. DRA. CELIS: Al inicio de su declaración señaló que la afectación de las ventas también se había producido por un cierre con la frontera de Ecuador, sabe usted por cuántos días se presentó ese cierre? SRA. PAREDES: Si no estoy mal creo que fue como más de 15 días, más tiempo, el paro duró ese que hubo en Ecuador por parte de la… fue una protesta muy grande creo que fue más de 15 días, más de 20 días que completamos…” La testigo indica que el paro afectó la operatividad en un setenta por ciento (70%) de los establecimientos de comercio, sin señalar cifras concretas sobre el volumen total de negocios.
El Tribunal respetando y haciendo valer el derecho de contradicción y defensa decretó integras las pruebas solicitadas por las partes, entre ellas, la pedida por la parte convocada en la contestación de demanda y se decretó la práctica de un dictamen pericial, tal y como fue solicitado, en los siguientes términos: “DICTAMEN PERICIAL, conforme al artículo 227 del cgp le solicito a su Señoría se sirva decretar fecha para la entrega del informe pericial de un profesional que realizará entre otros a los documentos contables del año 2019 de ASIEL, como operador de la franquicia, para los cinco puntos de venta, entre los cuales se encuentran: estados financieros, relación con la cartera de gastos operacionales, créditos, impuestos, liquidación por deuda a ISHAJON, liquidación por deuda por arrendamientos al local de Gran Plaza en Ipiales, pérdida operacional, total utilidades.
Deberá rendir informe bajo parámetros de auditor con las respectivas notas, en las cuales se evidencie la operación, sus ingresos operacionales, sus costos y gastos, los cambios en la operación en los meses del paro del Cauca y Ecuador, la pérdida operacional”. Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS. No 120.929 46 Ese dictamen de parte fue encomendado por ASIEL SAS, al contador público GUSTAVO GABRIEL CHALPARIZAN, quien limitó su análisis, por expresa orden de la parte interesada únicamente a los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2019, con el fin de demostar que ASIEL SAS había cancelado sus obligaciones con ISHAJON SAS y que se encontraba al día en el cumplimiento de sus obligaciones para la fecha de la presentación de la demanda, solamente.
En efecto, la apoderada de la parte convocante preguntó al Doctor Chaparizan, en la audiencia de interrogatorio de perito llevada a cabo el día 21 de enero de 2021: “… Yo quería preguntarle porque la experticia únicamente versó por el período comprendido entre el primero de julio y el 31 de octubre de 2019, y se lo pregunto porque el dictamen fue enunciado para revisar todo el año 2019? Sr CHALPARIZAN: “Señora Doctora Ángela, precisamente la labor que fue contratada fue y el objeto de mi dictamen fue ese período, esa fue la labor que me encomendaron”.
Esa decisión unilateral e inconsulta de la parte, pues la prueba fue ordenada como se pidió, tiene implicaciones procesales, al tenor del artículo 167 del C.G.P. según el cual “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto juridico que ellas persiguen”. En otras palabras, no se puede negar la existencia de la turbación del orden publico en varias zonas del país, pero de los testimonios recibidos y la ausencia de la práctica de la prueba pericial en la forma ordenada por el Tribunal, resulta imposible determinar el impacto de dicha situación tuvo en la operación del negocio de franquicia. Pero es aún mas grave, en criterio del Tribunal, que de entrada la apoderada confiese que “Los escasos ingresos que se tuvieron en los puntos de venta se utilizaron para pagar algunas obligaciones de la operación de los almacenes.” Para el Tribunal esta manifestación resulta extremadamente grave en el cumplimiento de las obligaciones, por cuanto dentro del esquema de franquicia objeto del presente proceso, es claro para ambas partes, que la mercancía es de propiedad del franquiciante, que se programaron tres (3) cortes mensuales para hacer las liquidaciones de las contraprestación a favor de cada parte derivada de la operación del negocio y que éstas no fueron giradas oportunamente.
Nótese que inicialmente la sociedad ASIEL SAS, percibía directamente el pago producto de las ventas de ISHAJON SAS y debía según el contrato transferirle el 62% de las sumas ventas netas, mas el 100% del IVA. Pero según la confesión de la apoderada se aplicaron al pago de otras obligaciones. Para el Tribunal no es entendible que no se consigne a nombre de ISHAJON SAS, el valor que le correspondía, cuando esta suma era el producto de la venta de su propia mercancia y que ASIEL SAS, tenía derecho solamente a percibir el 38% mas IVA de la citada suma, habida cuenta que ésta era la remuneración que le correspondía por el desarrollo de su gestión, una vez se hiciera la conciliación de los cortes y la presentación de la respectiva factura.
Dentro de este contexto entonces, la excepción así propuesta no tiene vocación de prosperidad y así habrá de declararse. Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS. No 120.929 47 EXCEPCION DE DESEQUILIBRIO CONTRACTUAL. Señala la apoderada como fundamento de la excepción que la mora en el pago de las contraprestaciones que la convocante le endilgaba a ASIEL SAS, en nada afecta los intereses de la convocante, porque en su criterio los contratos son notoriamente desequilibrados, agregando “una mora como la presentada en nada los afectó y menos puede ser causal para exigir el pago de una cláusula penal que obedece su naturaleza al pago de perjuicios, que nunca se causaron”.
Señala que se trata de contratos por adhesión, impuestos por los apoderados de la convocante y que carecen de seguridad jurídica para el operador de la franquicia, quien pone todo su esfuerzo para desarrollar u operar una marca con vocación de estabilidad, permamencia y formalidad. Invoca en su excepción los principios de autonomia de la voluntad, derecho a la igualdad, libertad de empresa y prohibición de posición dominante.
Como se ha sostenido previamente, los contratos de operación de franquicia suscritos entre las partes, en criterio del Tribunal, fueron ajustados por ellas, de forma libre, voluntaria y espóntanea. En efecto, en los contratos del 28 de octubre de 2018, en el encabezado se señala expresamente: “… y de la otra parte LINA MARIA MONTENEGRO PORTILLA.mayor de edad, domiciliada en la ciudad de Ipiales, identificada con la cédula de ciudadanía No 37.008.402 expedida en Ipiales (Pasto), quien obra en nombre y representación de la sociedad ASIEL SAS……y quien para efectos de este contrato otorgó poder especial a la doctora LENA BOLAÑOS GUERRERO, quien se identifica con la cédula de ciudadanía No 30.739.933 de Pasto y Tarjeta Profesional de abogada No 71.754 del C.S.J. quien en adelante se denominará EL OPERADOR FRANQUICIADO…” En la cláusula VIGÉSIMA SEXTA.
Efecto obligatorio, indicaron: “Este contrato obliga a las PARTES. El presente contrato establece el único y entero acuerdo entre las Partes y reemplaza cualquier acuerdo verbal o escrito celebrado con anterioridad al presente contrato. LAS PARTES manifiestan que para la celebración del presente contrato se han asesorado por profesionales del derecho, razón por la cual entienden y aceptan el alcance de las estipulaciones que se han incorporado en el presente contrato” A nivel internacional, el artículo 4.1 de los Principios Unidroit versión 2016, enseña: (I) El contrato debe interpretarse conforme con la intención de las partes” En Colombia el artículo 1.602 del Código Civil, recoge en principio internacional del Pacta Sun Servanda, según el cual “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
Ahora bien, para interpretar las disposiciones contractuales, el mismo cuerpo normativo nos indica las reglas a seguir, en efecto, el artículo 1.618 dispone: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse mas a ella que a lo literal de las palabras”. Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS.
No 120.929 48 Es decir que nuestro código decimonónico en este aspecto esta a tono con los principios de contratación aceptados hoy mundialmente. En primer lugar, de la redacción del contrato no le queda duda alguna al Tribunal que ambas partes se asesoraron de profesionales para suscribir el contenido del clausulado contractual, mas áun, cuando expresamente lo señalan.
El principio de autonomia de la voluntad es uno de los ejes cardinales de la validez de los negocios jurídicos en general y de los contratos en particular, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1.502 del Código Civil Colombiano, es decir, que en la celebración de ellos concurran los requisitos de capacidad, consentimiento, objeto y causa lícitos.
En este proceso no se ha solicitado ni existe evidencia que alguna claúsula del contrato haya sido pasible de declaración de nulidad absoluta o relativa y muchos menos que el Tribunal encuentre edificada una causal de semejante calado para declararla de oficio. Uno de los principios cardinales en materia de contratación privada es el de la autonomia de las partes, que según el artículo 1.1 de los Principios Unidroit versión 2016, consiste en que: “las partes son libre para celebrar un contrato y para determinar su contenido”.
Nuestro Código ivil y aún mas el de Comercio, son eminentemente voluntaristas y en esa medida, la expresión del consentimiento debe estar libre de error, fuerza o dolo al momento de la celebración de un contrato. De las pruebas obrantes en el proceso, se puede afirmar si lugar a duda alguna que las partes tienen trato comercial de larga data, que se conocen y conocen como profesionales que son, el negocio sobre el cual estaban celebrando el contrato de operación de franquicia y que además de su formación profesional estaban asesorados por idóneos profesionales del derecho en cuento al contenido y alcance de las obligaciones derivadas del mismo, teniendo en cuenta además que estamos frente a un contrato de naturaleza atípica, donde la voluntad de las partes resulta de cardinal importancia para su nacimiento, pues no está descrito en la ley y en esa medida es la voluntad de las partes la que concurre a su estructuración. De acuerdo con lo anterior, resulta llamativo para este Tribunal que la parte convocada señale la existencia de un desequilibrio contractual, soportando la argumentación en la violación de la autonomía de la voluntad, el principio de la buena fé y la existencia de una posición dominante.
En efecto, la buena fe es entendida como el actuar leal y correcto en la celebración, ejecución y liquidación de los negocios jurídicos que se celebran. Ahora bien, no existe evidencia que en la celebración de los contratos del 28 de octubre de 2018, se haya incurrido en actos que obligaran a la sociedad ASIEL SAS a celebrar un nuevo contrato y en las condiciones en que se llevó a cabo, antes por el contrario, fue producto de una negociación entre las partes, quienes como buenos comerciantes, decidieron continuar con la relación comercial suscribiendo unos nuevos contratos, no obstante, las diferencias que se habían presentado con anterioridad.
Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS. No 120.929 49 Ese conocimiento anterior de las partes pero especialmente del negocio, es en consideracion del Tribunal, la causa que los llevó a persistir en la relación comercial y suscribir los contratos que hoy nos ocupan, razón por la cual se ha de descarta la mala fe en la celebración del mismo y mucho menos la afectación a la voluntad de las partes en su celebración. Esta demostrado que ambas partes son profesionales al tener la calidad de comerciantes y no solo tener la formacion profesional sino la asesoria legal para ajustar el contenido del clausulado contractual.
En esa medida, si conociendo las condiciones del negocio, la parte decide suscribirlo, no puede después sustraerse de sus obligaciones alegando una asimetria en las prestaciones, pues de antemano debió hacer el ejercicio para poder celebrar el contrato. Resulta bastante esclarecedor el testimonio de la señora FABIOLA PASTRAN, quien describe la estructuración del negocio así. “DR. MORALES: Pero cuando se hacen los cálculos que hay unas deudas que ella tiene, se decide continuar con la operación, buscan unas fórmulas para atender unas obligaciones directamente Ishajon, para manejar parte parcial de la caja, la parte del datáfono, allí se habló, se tuvo en cuenta, se previó cuál era el necesario flujo de caja que se requería, por ejemplo, para atender el pago de trabajadores o de servicios, lo que no pagaban ustedes directamente, porque entiendo que pagaban arriendo y administración, pero ya servicios o los trabajadores, eso se habló o se dijo, necesito 50 o 100 millones mensuales para atender esto porque con el efectivo no alcanzaba a hacerlo, o intentó hacerlo, no sé? SRA. PASTRAN: Cómo operan estas relaciones de franquicia, independientemente y no como Fuera de Serie sino también como en el entorno y en el sector comercial, normalmente ellos utilizan nuestra marca, nuestro nombre para desarrollar una actividad comercial porque se realiza una alianza entre el operador de franquicia y la empresa, dentro de ese porcentaje que nosotros le pagamos por la operación o que se acuerda con el operador o con el franquiciado, en ese 38% previo a eso se hacen unos estudios de mercado, se realizan unos presupuesto y se establece que ese 38% cubre para que la operación y el operador de franquicia pague sus gastos de operación y adicionalmente tenga un beneficio el cual sea la utilidad que ella espera obtener.
Entonces dentro de ese 38% ya está inmerso la utilidad de ella, la parte de salarios, la parte de gastos y de cubrimientos físicos de la operación, entonces siempre está inmerso, por esa razón desde el comienzo se estableció ese porcentaje para cobertura de gastos, utilidad del franquiciado y del operador de franquicia, por esa razón no se volvió a revisar ese tema del cubrimiento de los gastos, porque se entiende que se ha manejado y siempre ese porcentaje debe cubrir tanto la inversión o el beneficio para el franquiciado como para sus gastos de operación.” De acuerdo con la formación profesional de la representante legal de la excepcionante no resulta aceptable para el Tribunal señalar la asimetría de las prestaciones cuando ella estaba en capacidad de rechazar la suscripción de los contratos de franquicia, si consideraba que las cargas asumidas eran Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS.
No 120.929 50 excesivas. No fue cualquier persona la que negoció con ISHAJON SAS esos contratos, es una persona que goza de la preparación académica y con experiencia comercial la que los llevó a cabo. Finalmente el artículo 333 inciso 4 de la Constitución Politica Colombiana, no prohibe la posición dominante, prohibe es el abuso de la posición dominante, que es un concepto juridico que va enraizado con el abuso del derecho.
En efecto, señala la norma en cita que: “..El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional” Lo que se observa en el presente proceso es que la parte convocante ha solicitado de manera reiterada a la parte convocada el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos de franquicia y que dada la naturaleza dinámica de la relación se puede ver expuesta a ajustes y reclamaciones en los cortes de cuentas que se crucen entre si, pero no puede encasillarse esta conducta en un abuso de una posición dominante, como esta prevista en la ley, abuso que además no esta demostrado.
No se puede olvidar que el contrato de franquicia tiene la naturaleza de bilateral y que de acuerdo con dicha categorización opera plenamente el artículo 1.609 del C.C. para el cual: “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes esta en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos” en concordancia con el artículo 1.546 inciso 1 del ibidem, para el cual: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios” En el presente caso ISAHJON entrega a ASIEL para la venta unos artículos de la marca FSD, y con ocasión de la celebración del contrato le corresponde una contraprestación equivalente al 38% de las ventas mas IVA, y de allí según la estructuración del negocio debe asumir unos costos que se pactaron en el contrato los cuales están clara y expresamente estipulados.
Es posible que en ocasiones las ventas no den para cubrir los costos directos de la operación del negocio, pero es un riesgo derivado de la celebración del negocio juridico, pero ello no quiere decir, que por no vender el volumen esperado no se le transfiera al franquiciante el porcentaje que le corresponde de la venta de sus mercancias, pues el franquiciado asumió esos costos al celebrar el contrato.
No puede considerarse el ejercicio legítimo de un derecho con que se esté abusando de él. No prospera la excepción propuesta. EXCEPCION DE FALTA A LA VERDAD Y MENTIRAS. Señala la apoderada que la parte demandante, por intermedio de su apoderado, omitió señalar que los incumplimientos en los pagos se debieron a fuerza mayor con ocasión de los hechos de orden público sucedidos en el sur del país durante el año 2019.
Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS. No 120.929 51 Puntualiza el tema de los trasladoS de mercancia, gastos de publicidad y las polizas de seguros indicando expresamente: “Una de las obligaciones que tiene ASIEL es adquirir pólizas de responsabilidad que amparen hurto, daño a terceros, protección por desastres naturales, entre otras.
ASIEL adquirió la póliza directamente con SEGUROS SURA para los años 2017, 2018 y 2019. ISHAJON sin informar, sin solicitar consentimiento a ASIEL adquirió directamente otra póliza con una compañía que a la fecha se desconoce, costo económico que descontó a ASIEL, situación que dio lugar a que ASIEL pague doble póliza para el año 2019.” De las pruebas recabadas en Tribunal se observa que el tema del traslado de mercancias, pese a los multiples reclamos no encontró asidero que diera certeza de su cumplimiento, no obstante que contrariando lo dispuesto en el artículo 54 del C.Cio, no se observa que ASIEL SAS hubiera dado respuesta oportuna a las mismas.
En efecto dispone el artículo 54 del Código de Comercio que “El comerciante deberá dejar copia fiel de la correspondencia que dirija en relación con los negocios, por cualquier medio que asegure la exactitud y duración de la copia. Así mismo, conservará la correspondencia que reciba en relación con sus actividades comerciales, con anotación de la fecha de la contestación o de no haberse dado respuesta”.
En punto de las constitución de las pólizas de seguros, el Tribunal Arbitral concluye que esta obligación fue incumplida por ASIEL, desde el inicio del contrato. En efecto, el contrato de seguros esta consagrado en el 1036 del Código de Comercio, como “un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva”. Igualmente son partes en el contrato de seguros, ex artículo 1037: 1) El asegurador, esto es la persona jurídica que asume los riesgos, debidamente autorizados para ello autorizado de acuerdo a las leyes y reglamentos, y 2) El tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos” y finalmente el artículo 1040 perentoriamente señala: “El seguro corresponde al que lo ha contratado, toda vez que la póliza no exprese que es por cuenta de un tercero”.
EL parágrafo de la cláusula décimo sexta de los contratos de operación de franquicia disponen: “EL OPERADOR FRANQUICIADO se obliga a contratar con una compañía de seguros de reconocido crédito, una póliza de responsabilidad civil contractual y extracontractual (…)”. La parte convocada y reconviniente tiene sobre sus hombros la carga de demostrar el cumplimiento de esta obligación, no obstante, solamente obran en el expediente las siguientes pólizas de seguros expedidas por Seguros SURA: Póliza No 06319975 expedida el día 18 de mayo de 2019 y con vigencia hasta el día 18 de mayo de 2020, donde aparece como tomador Linamaria Montenegro Portilla y beneficiarios: daños a terceros, siendo cubierto el inmueble ubicado en la Calle 25 No 123-00 de ipiales (Nariño) Centro Comercial Gran Plaza, con varias coberturas.
Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS. No 120.929 52 Póliza No 0637683-5 tomador Linamaria Montenegro. Beneficiario LInamaria Montenegro, predio Carrera 14 No 15-37 Túquerres, Nariño, vigencia del 12 de junio de 2019 al 12 de junio de 2020, cobertura daño material mercancias y terremoto existencia mercancias, entre otras coberturas, expedida por seguros sura, el 12 de junio de 2020.
Es posible que por ser una sociedad por acciones simplificada, cuya creación esta permitida por la Ley 1258 de 2008, la señora LINAMARIA MONTENEGRO PORTILLA, sea la única accionista y por ende propietaria de ASIEL SAS, pero lo cierto es que desde el punto de vista jurídico quien concurre a suscribir los contratos de franquicia es una persona jurídica, quien de conformidad con el artículo 98 inciso 2 del Código de Comercio: “La sociedad, una vez constituida legalmente forma una persona jurídica de los socios individualmente considerados”.
Ahora bien, sin prueba de la constitución en debida forma de los pólizas de seguros en las modalidades pactadas en el contrato, se evidencia un claro incumplimiento de la prestación contenida en el parágrafo de la cláusula décimo sexta citada en precedencia. Dicho esto, no entiende el Tribunal como puede sostener la parte demandada que se erige en una mentira el hecho de exigir el cumplimiento de una prestación concreta, insatisfecha por la convocada, y que se otorgara una salida a la situación de riesgo en que se encontraban las mercancias de propiedad de ISHAJON SAS, pues a no dudarlo el seguro tomado por LINAMARIA MONTENEGRO PORTILLA, a título personal y como beneficiaria, no cubría a ISHAJON SAS, del eventual perjuicio derivado de un siniestro sobre el único almacen que al parecer estaba asegurado.
Los demás estaban ingrimos. Ahora bien, ISHAJON allegó las pólizas de seguros correspondientes y los comprobantes de cubrimiento de los cinco (5) puntos de venta, de ahí que sea creible para el Tribunal que hubiese un acuerdo entre la Señora Pastran y Linamaria Montenegro, para incluirlos en sus amparos, y a su costa, pues era obligación de ASIEL otorgar estos amparos.
Señaló bajo la gravedad del juramento la señora PASTRAN: “DRA. BOLAÑOS: Otro de los cobros que usted realiza en esos correos, es sobre la póliza de responsabilidad en la que Asiel estaba obligada, de acuerdo al contrato en la cláusula décimo sexto, en la que dice que Asiel pagará una póliza para amparar los almacenes y el inventario y beneficiario de la póliza es Ishajon, para el año 2019 se tiene establecido que Asiel tenía contratada esta póliza, usted comunicó y tomó la determinación de contratar la póliza con otra empresa, sírvase decirle al despacho si usted en algún momento ha remitido a Asiel la póliza y el recibo de pago a la compañía de seguros de la póliza.
SR. PASTRÁN: Para precisar, dentro del contrato de operación de franquicia en la cláusula 16, creo que es la que mencionó, hay 2 obligaciones de póliza y están a cargo del operador de franquicia y una de esas es tener una póliza que cubra el inventario por los periodos y un mínimo de 150 millones que es lo que se promedia, y en el mes de diciembre debe de subir ese promedio de 250 millones y adicionalmente el operador debe de adquirir una póliza de responsabilidad contractual como beneficiario Ishajon.
Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS. No 120.929 53 Asiel nunca a cumplido el segundo, nunca nos envió la póliza de responsabilidad, nunca la ha tenido, solamente ha tenido las pólizas de manejo de inventarios, en alguna oportunidad yo me reuní con la representante legal Doña Lina y le dije nosotros de todas maneras tenemos unas pólizas colectivas donde tengo una tarifa especial y yo tengo cubierto su punto de venta, considero que usted y para esto dejemos solamente la póliza mía porque en el 2018 Ishajon compró la póliza y creo entender que Asiel también, entonces dijimos estamos pagando doble póliza, si usted está de acuerdo cancele su póliza y yo la tengo incluida dentro de mi póliza, porque tengo una tarifa preferencial.
Efectivamente así se hizo de común acuerdo y se suscribió esa póliza, ella aceptó y por eso tomamos las pólizas nosotros y efectivamente sí se le envió la certificación y efectivamente se le envió la factura, es más también la puse en contacto con nuestro operador de seguros para que ella mirara de qué forma podía adquirir con ellos la póliza de responsabilidad que no tenía cumplimiento hasta el momento y que se beneficiaría de las tarifas excepcionales que tenemos nosotros como Fuera de Serie, cosa a lo cual ella sostuvo creo que 2 reuniones con ellos, pero nunca llegaron a un acuerdo” Se puede afirmar que la existencia del doble cobro que predica la apoderada de la parte convocada no existe, porque juridicamente ASIEL SAS, no había tomado los seguros pactados en los contratos de franquicia, según la prueba obrante en proceso.
Por todo lo anterior, esta excepción tambien esta llamada al fracaso. Descartadas todas y cada una de las excepciones de mérito propuestas por la parte convocada y reconviniente, pasa el Tribunal a pronunciarse sobre las pretensiones de la parte demandante y reconvenida ISHAJON SAS. Son múltiples los incumplimientos que la parte convocante le achaca a la parte convocada como soporte de sus pretensiones.
El Tribunal se concentrará en los hechos mas relevantes de cara al análisis de la prosperidad o no de las pretensiones. La parte convocante ha solicitado expresamente que los contratos de operación de franquicia se declaren incumplidos y como consecuencia de ella se den por terminados. Para el Tribunal Arbitral el artículo 281 del Código General del Proceso, que regula la congruencia en el fallo, debe dársele una lectura de conformidad con los principios contenidos en los artículos 164 y 170 ibidem.
En efecto, se ha dicho que el marco señalado por las partes al juez para resolver la litis se encuentra en las pretensiones, los hechos y las excepciones planteadas por las partes, y que éste puede decretar cualquier excepción que encuentre demostrada, salvo que estas requieren de invocación expresa de la parte que la quiera hacer valer.
El inciso cuarto del artículo 281 del Código General del Proceso señala: “En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS. No 120.929 54 derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a mas tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita declararlo de oficio”.
En criterio del Tribunal el alcance de la citada disposición debe ser entendida dentro del marco del derecho de contradicción y defensa y especialmente del procedimiento previsto para el decreto y práctica de pruebas, implicando ello que el hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el que verse el litigio surja de la practica de las pruebas oportunamente decretadas y practicadas por el operador judicial, porque en caso contrario no tendría sentido el decreto de pruebas, si las partes en cualquier momento pudieran a- ad libitum- arrimar pruebas al plenario en cualquier momento y sólo ponerlas a disposición de las partes mediante su traslado.
Por ello, se reitera entonces, que para el Tribunal los hechos que resulten demostrados durante la practica de las pruebas ordenadas y practicadas son las que habilitan para que estos hechos sean tenidos en cuenta al momento de emitir su decisión y especialmente que las partes hayan tenido la oportunidad de ejercer frente a esta evidencia, el derecho de contradicción y defensa, en caso contrario, no podría mantenerse la denominación de proceso a una actuación que no tenga un norte definido.
De acuerdo con el artículo 1.602 del C.C.C. “el contrato legalmente celebrado es ley para los contratantes”, siendo el contrato “un acuerdo de voluntades de dos o mas partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación juridica patrimonial” según el artículo 864 del Código de Comercio. La parte convocante ha señalado de forma reiterada que ASIEL SAS ha incumplido con sus cargas prestacionales con ocasión de la suscripción de los contratos de operación de franquicia. La apoderada de la parte convocante finca su defensa señalando que las sumas que se señalan impagadas al momento de presentarse la demanda arbitral, ya habían sido canceladas, por cuanto se había autorizado a ISHAJON SAS, a que compensara con la contraprestación las sumas pendientes de pago al suscribir el otro si el día ocho (8) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).
Como se acotó en precedencia ASIEL SAS, no demostró en este proceso que haya constituido las pólizas de seguros pactadas en el contrato y que cubriera al franquiciante en las modalidades acordadas. Existen unas pólizas de seguros que fueron tomadas por LINAMARIA MONTENEGRO a título personal, la primera donde ella aparece como beneficiaria y en la otra donde aparecen como beneficiarios terceros.
Estas pólizas no cubrían ningún riesgo de la sociedad ISHAJON S.A.S y por ello se erige desde el principio en un incumplimiento de las obligaciones contractuales ad nutum. Ahora bien, expresamente se señaló en los otros si del ocho (8) de noviembre de 2019, el incumplimiento en el pago de sumas de dinero correspondientes a las ventas de las mercancias de propiedad de ISHAJON S.A.S. equivalentes al 62% de las ventas netas mas IVA causado, pues éste impuesto dado que el Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS.
No 120.929 55 vendedor directo es ISHAJON SAS, es a quien le corresponde reportarlo en la oportunidad legal correspondiente a la DIAN. No se puede confundir el impuesto a la ventas causado con ocasión de las ventas realizadas con el IVA que debe facturar y pagársele a ASIEL S.A.S por la prestación de sus servicios como OPERADOR FRANQUICIADO.
Frente a éste hecho del impago de la contraprestación correspondiente a ISHAJON SAS, de forma oportuna y como claramente se señala en la Clausula Sexta del Contrato antes y despues de modificada, es evidente que ASIEL SAS, deshonró ese compromiso y ameritó que el franquiciante diera por terminado el contrato y suspendiera no sólo el sistema de facturación sino la remisión de mercancias, con fundamento en el artículo 1.609 del Código Civil Colombiano. La parte convocada y reconviniente considera que tal conducta se tornó abusiva, pero en criterio del Tribunal, de cara a los intereses del franquiciante, en este caso propietario de la mercancia, no tiene sentido seguir entregando productos al operador franquiciado para que continue con la comercialización de la mercancia, sin que honre oportunamente sus obligaciones, incrementando la deuda y exponerse a un riesgo de impago mayor.
La modificación realizada por las partes el día ocho (8) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) a la cláusula sexta del contrato de operación de franquicia tenía por fin principal que ISHAJON SAS, percibiera directamente el pago de la mercancias realizadas por datafono y que ASIEL consignara, previo reporte de las ventas efectuadas en efectivo, las sumas correspondientes al día siguiente.
ASIEL S.A.S, ordenó abstenerse de consignar dichas sumas a ISHAJON S.A.S y por el contrario que fueran giradas a ella para cubrir los gastos operativos de los puntos de venta. No se requiere hacer demasiadas elucubraciones para concluir que tal conducta implica un incumplimiento grave de las obligaciones asumidas, tanto cuanto mas, que no estamos en una operación de compraventa sino de un simple depósito de la mercancia para su comercialización y cuya propiedad continuaba estando en cabeza del franquiciante ISHAJON S.A.S. Este sólo incumplimiento amerita que el Tribunal acoja la pretensión de incumplimiento del contrato con las implicaciones subsiguientes.
En efecto, manifestaron los varios testigos. NANSSY MURILLLO, en declaración del seis (6) de noviembre de 2020, señaló: “DRA. BOLAÑOS: Sírvase a decirle al despacho, ¿cómo es el proceso de las consignaciones del dinero recaudado en efectivo de las ventas que hace usted en representación de punto de Fuera de Serie de Túquerres? SRA. MURILLO: En este año que he laborado con Fuera de Serie he pasado por tres formas de consignar, la primera se consignaba inicialmente todo a Asiel S.A.S., eso fue hasta noviembre del año pasado que hubo un cambio y ya se ordenaron, Lina Montenegro ordenó que todo se le consignara a Ishajon, más o menos como para agosto, septiembre ya cambiaron el modo para Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS.
No 120.929 56 consignar que es 38% Lina Montenegro y 62% Ishajon, todos los días se le consigna, aquí En Túquerres hay, cómo se dice, como pico y placa, como pico y cédula para las personas que vamos a los bancos, o sea, hay día de mujeres y hay día de hombres, entonces puede que me pase un día, dos días para consignar, pero la idea es consignarse diario a Ishajon y a Asiel.
DR. MORALES: Perdón. Cuando usted dice todo, ¿se refiere todo el efectivo? SRA. MURILLO: En este momento está funcionando así, 38% se consigna a Asiel S.A.S. y 62% se consigna a Ishajon. DR. MORALES: ¿Esa orden de consignación quién la dio, ese cambio de primero todo, después 38%, esas órdenes a usted quién se las trasmite o de dónde le llegan o usted exactamente a quién le obedece? Porque tiene relaciones con Fuera de Serie, dijo que estaba trabajando con Fuera de Serie y usted en realidad trabaja con Asiel y entonces pregunto, ¿a usted quién le da la orden de cuánto consigna a dónde consigna, Asiel, doña Lina, Ovalle o el coordinado, de quién recibe la orden y por qué la acata o cómo la verifica? SRA. MURILLO: Bueno, cuando a mí me contrataron, me contrató la señora Lina Montenegro para trabajar en Fuera de Serie, yo hace muy poco tiempo cuando empecé a consignar, consignaba a Asiel S.A.S., para mí en lo personal para trabajo para Fuera de Serie, porque así se llama la tienda y aquí estoy todos los días, para mí, pero quien me contrató fue la señora Lina Montenegro, ella tiene contador en la ciudad de Ipiales, que es oficina principal y la niña, la contadora me hizo un llamado por cédula y me dijo Nanssy, de ahora en adelante se va a consignar 38% Lina Montenegro y 62% Ishajon S.A.S., eso es lo único que tengo conocimiento.
DR. MORALES: ¿Usted trabaja para la tienda Fuera de Serie, pero usted quién le paga su sueldo, Asiel, Ishajon? SRA. MURILLO: Asiel, la representante, la señora Lina Montenegro.” DIANA CHAVEZ, en la misma fecha señaló: “DR. MORALES: Señora Diana la pregunta es cuál es la instrucción referente a ese efectivo, que debía hacerse con ese efectivo? SRA. CHAVES: Ese efectivo está destinado para poder pagar las obligaciones que competen a nomina, todos los gatos que demanda cada punto.
DRA. CELIS: De acuerdo con su respuesta anterior entonces ustedes consignaban ese efectivo a Ishajon o ustedes se quedaban con ese efectivo? SRA. CHAVES: El efectivo se quedaba con Asiel para poder cumplir con las obligaciones y en lo que respecta a la tarjeta crédito Ishajon se quedaba con el incluyendo los impuestos. DRA. CELIS: Después de la firma del otrosí Diana usted sabe entonces si Asiel realizaba alguna consignación de efectivo a Ishajon del efectivo recaudado en cada uno de esos puntos de venta? SRA. CHAVES: No se le ha podido hacer esa consignación porque los recaudos en efectivo no han sido muchos.
Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS. No 120.929 57 DR. MORALES: La pregunta es si usted conoce si se hacia la consignación o no, no porque, se hacía o no? SRA. CHAVES: Pues no se hacía y puedo decir por qué o no. DRA. CELIS: Sí cuéntenos por qué? SRA. CHAVES: No se hacía porque se necesitaba pagar las obligaciones que se necesitaba que cada punto requería de pago de nómina, pago de servicios, pago de publicidad, pago inclusive de arrendamiento, de administración.” CARLOS MENESES, en su declaración del 13 de noviembre de 2020, manifestó: “DR. MORALES: Ingeniero usted conoce, con qué porcentaje trabajaba Asiel, qué porcentaje recibía Asiel de las ventas, usted conoce de esa parte o escuchó, o cuánto le tocaba a Asiel? SR. MENESES: No tenía conocimiento sino hasta estos últimos días, cuando ya nos dijeron que había que consignar en efectivo un porcentaje para Ishajon y un porcentaje para Asiel.
DR. MORALES: Cuando usted me dice estos últimos días, usted me podría precisar alguna fecha o fechas cercana, no estoy pidiéndole una fecha exacta. SR. MENESES: Podríamos decir que desde el mes de septiembre ya empezamos con estos porcentajes, señor Juez, pero no los tengo muy claros.” Y finalmente el testimonio de ANDREA INGUILAN, contadora de ASIEL SAS, en la declaracion del 21 de enero de 2021, quien muy segura y consciente de su manifestación afirma: “DR. MORALES: Doctora Andrea Asiel está consignando en los plazos el efectivo que le debe consignar a Ishajon? SRA. INGUILAN: Doctor Olympo después del contrato del otrosí, sí se le está consignando el 62% que a Ishajon le corresponde y para Asiel poder cumplir con estas obligaciones se queda con el 38%, repito si usted me permite a mí pasarle no ese informe pericial ni nada, sino este informe de lo que yo le estoy hablando ahorita y diciéndole demostrándole que Asiel por cada punto le está consignando.
Túquerres le consigna, digamos vende 100 pesos de esos 100 pesos Túquerres dice 62 pesos … (Interpelado). DR. MORALES: … Si le está le consignado a plazos o no? SRA. INGUILAN: Sí doctor, sí le está consignando el 62% más no la totalidad, porque 38 se queda con Asiel.” Pero adicionalmente y de forma mayúscula se pone de presente el incumplimiento en el pago de las contraprestaciones de los personas que trabajan para el operador franquiciado.
La contadora de la empresa ASIEL SAS, señora ANDREA INGUILAN, consciente de que las normas laborales son de orden público señaló que a todos se les pagaba el salario mínimo y las prestaciones de ley, porque ella era quien confeccionaba el pago de la nómina. No obstante cuando se le puso de presente que había prueba en el expediente que a los trabajadores despues de junio de 2020, se les estaba pagando de Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS.
No 120.929 58 basico $ 250.000.00 mas comisiones, señaló que existían trabajadores de planta y los prestación de servicios. Señaló la señora Inguilan: “DRA. CELIS: En su testimonio usted nos ha contado que el dinero en efectivo era tomado para realizar entre otros el pago de obligaciones laborales, por favor aclárele al Tribunal en qué condiciones se encuentran contratados el personal de Asiel desde junio de 2.020 en adelante.
SRA. INGUILAN: A ellos se les está cancelando por nómina y se les está cancelando sus prestaciones sociales. DRA. CELIS: Qué salario mínimo le tienen establecidos a los vendedores de los puntos de venta? SRA. INGUILAN: A ellos se les está estableciendo un, con base en un salario mínimo … se pagan las prestaciones. DRA. CELIS: Cuál es el salario mínimo? SRA. INGUILAN: Doctora si tuviera ahorita el valor exacto se lo diría pero creo que para el año 2.020 estaba como en 980 mil pesos.
DRA. CELIS: Andrea yo le pediría que por favor me aclare porque dentro del presente proceso hemos recibido declaraciones de otros funcionarios de Asiel que nos han explicado que a los trabajadores les estaban pagando un valor de 250 mil pesos de básico más unas comisiones? SRA. INGUILAN: Doctor Olympo solicito me puede decir quién y yo le aclaró con mucho gusto.
DRA. CELIS: Carlos Meneses, por ejemplo. SRA. INGUILAN: Las contraprestaciones y la nómina que yo estoy llevando la llevo sobre un mínimo, igual yo hago la nómina y así se les esté … si el señor Carlos Meneses dice que son los 250 mil pesos más comisiones al momento de pagar las contraprestaciones todo se genera bajo un mínimo porque si me viene a mí a hacer una auditoría la JGPP yo tengo los comprobantes y demostrar cómo se sacan … (Interpelado).
DR. MORALES: Bueno, perdón pero sí hay testimonio en esa dirección, entonces se toman valores que no reflejan lo que está pasando según lo que usted afirmando, porque no sólo Meneses sino también hubo otra persona una vendedora … (Interpelado). SRA. INGUILAN: Doctor hago un paréntesis, ahí hay vendedoras que sí son de planta y ellas están dentro de las, ellos están dentro de nómina, que se les está pagando sus prestaciones sociales, pero claro que hay vendedoras que únicamente están bajo prestación de servicios, que se les cancela los 250 mil pesos que a veces duran por las bajas ventas porque no hay..” Para el Tribunal resulta claro el testimonio de NANSSY MURILLO, quien expresamente señaló que le habían cambiado sus condiciones laborales y que estaba percibiendo $250.000 mas comisiones, siendo que previamente se le estaba cancelando el salario mínimo mas las prestaciones legales.
Indicó la testigo: Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS. No 120.929 59 “DRA. BOLAÑOS: Sírvase ampliar un poco el tema que dice que la afecta en especial inicialmente a usted. SRA. MURILLO: Me afecta porque nosotros tenemos un básico aquí en la tienda, nosotros ganamos por comisión voy a hablar por mi solamente, gano un sueldo básico más comisiones en las ventas que haga en el transcurso del mes, entonces a raíz de que no nos han despachado mercancía, que no hemos tenido colección sí me he visto muy afectada, porque la idea mía es vender para lograr mi comisión, mis ventas y poderme sostener, pero ha sido un mes muy duro octubre no lleno mis expectativas y estoy muy baja, entonces sí ha afectado a mi parte monetaria.
DR. MORALES: Perdón, ¿sus comisiones quién la fija, las fija Asiel, las fija Ishajon, es algo que está en todas las franquicias de Ishajon o se las fija usted directamente a Asiel? SRA. MURILLO: Asiel directamente me las fija. Mas adelante agrega. “DRA. CELIS: ¿Y durante el tiempo en que usted ha estado vinculada como trabajadora de sociedad Asiel S.A.S., esta empresa le ha cancelado a usted todas las obligaciones laborales, tales como prestaciones sociales, pagos a seguridad social, riesgos profesionales, dotación? SRA. MURILLO: En el tiempo que yo llevo laborando que cuando me contrataron fue la señora Lina Montenegro, ella me ofreció el sueldo mínimo con una prueba de tres meses, a los tres meses ya me afiliaba a salud, pensión, todo y un porcentaje del 1% en comisiones, eso fue lo que se habló inicialmente, ahora, mi contrato es muy diferente, ahora yo tengo un básico y más comisiones, entonces el contrato sí ha cambiado, sí cambió. DRA. CELIS: Pero no le entiendo, ¿en qué cambió, qué le quitaron o qué le mejoraron? SRA. MURILLO: Yo antes tenía el sueldo mínimo, ahora tengo un básico de $250 mil pesos, tenía sobre las ventas que hiciera la tienda el 1% por ser la gerente de la tienda y ahora tengo una comisión del 8% en ventas realizadas en la tienda sobre el valor de las ventas sin IVA.
DRA. CELIS: Y el tema de la seguridad social, prestaciones sociales, es decir, pensión. SRA. MURILLO: Las paga la señora Lina Montenegro.” Si bien es cierto que las partes pueden pactar que el salario tenga una parte fija y una variable, en ningún caso el trabajador puede recibir como contrasprestación una suma inferior al salario mínimo legal vigente, y en este caso le correspondía a la convocada la carga de demostrar el cumplimiento cabal de esta prestación derivada expresamente del acuerdo negocial.
Para el Tribunal, el desconocimiento en el pago del salario mínimo y las prestaciones correspondientes violan normas mínimas laborales, las cuales son de orden público y por ende irrenunciables y pueden acarrear consecuencias graves no sólo para el operador franquiciado sino para el Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS.
No 120.929 60 mismo franquiciador, teniendo en cuenta el carácter tuitívo de las normas labores en nuestro país. La demostración de estos incumplimientos son hechos mas que suficientes para que el Tribunal acoja la pretensión de ISHAJON SAS y ordene la terminación de los contratos de operación de franquicia suscritos entre las partes.
Igualmente, la parte convocada ha señalado la improcedencia del reconocimiento de perjuicios derivados de la mora en que de forma persistente ha incurrido en varias de sus obligaciones, en especial, la no consignación oportuna de las sumas de dinero en efectivo a ISHAJON SAS, como se había acordado. INDEMNIZACION DE PERJUICIOS. CLAUSULA PENAL PECUNIARIA Las partes acordaron en los cinco (5) contratos, en la cláusula trigesima septima: “Incumplimiento: En caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones a su cargo, dara derecho a la otra parte cumplida de dar por terminado unilateralmente el contrato, así como exigir a titulo de cláusula penal el pago de la suma equivalente a doscientos salarios mínimos mensuales vigentes.
Por el pago de la pena no se extingue la obligacion principal, la cual podrá ser exigida separadamente. La parte cumplida podrá pedir el pago de la pena y los perjuicios que en exceso de la cláusula penal se le hayan causado por el incumplimiento del contrato”. Dado el incumplimiento del contrato, se impone el estudio de la reparación del perjuicio causado.
La parte convocada y reconvenida ha sostenido que la mora en el pago de las obligaciones especialmente no le ha causado perjuicio a ISHAJON SAS y mucho menos en la cuantía señalada en la pretensión indemnizatoria. Rememorando que de acuerdo con el artículo 1.602 del Código Civil Colombiano que contrato es ley para las partes, ellas en ejercicio de la autonomía de la voluntad y dentro del marco legal, pueden regular la indemnización de perjuicios como efectivamente lo realizaron en los contratos de franquicia objeto del presente litigio.
El libro cuarto del Código Civil Colombiano, en su titulo XI contiene la regulación de “Las obligaciones con cláusula penal”. En efecto, el artículo 1.592 del Código Civil dispone: “La clausula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal” de igual forma dispone el artículo 1.594 “Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal.” Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS.
No 120.929 61 En punto de exigibilidad de la pena, señala el artículo 1.595: “Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva. Si la obligación es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse.” Finalmente enseña los artículos 1.599 y 1660 ejusdem: “Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio.” y “No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena.” Dentro del anterior marco normativo, para el Tribunal la imposición de la sanción prevista en la cláusula penal pactada entre las partes resulta insoslayable, por cuanto se ha evidenciado el incumplimiento de algunas de las obligaciones asumidas por la parte convocada y en ese sentido resulta plenamente aplicable la tasación anticipada del daño que ellas libremente han estipulado.
Nótese cómo la parte convocante solicita que se ordene el reconocimiento del equivalente a mil salarios minimos legales vigentes (1000 SMLMV) a titulo de cláusula penal pactado en los cinco (5) contratos y no solicita el reconocimiento y pago de suma adicional a éste tribunal por el citado concepto indemnizatorio. A contrario de lo señalado por la apoderada de la convocada en cuanto a la improcedencia de la imposición de la indemnización en los términos pactados, porque en su criterio, no se ha causado perjuicio con la mora, el texto del artículo 1.599 es contundente: “Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio.” Ahora bien, se trata en el presente contrato de incumplimiento de obligaciones que tenían fecha cierta para su satisfacción de conformidad con lo dispuesto en el cronograma contractual previsto en la cláusula sexta de los contratos y en esa medida, al no ser canceladas oportunamente automaticamente incurre en mora.
Por esta potísima razón se impondra la sanción prevista y para efectos de liquidar el monto de la indemnización el Tribunal tendrá en cuenta el valor del salario mínimo mensual vigente para la fecha de interposición de la demanda, esto es el día trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020), y que equivale a la suma de ochocientos setenta y siete mil ochocientos tres pesos ($ 877.803.00 ML), para un total de ochocientos setencia y siete millones ochocientos tres mil pesos moneda legal ($ 877.803.000.00 ML).
ESTUDIO DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Y LAS EXCEPCIONES DE MERITO PROPUESTAS. Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS. No 120.929 62 El Tribunal acometerá en primer lugar el estudio de las excepciones de mérito propuestas contra la demanda de reconvención promovida por ASIEL SAS contra ISHAJON SAS.
La parte convocante y reconvenida oportunamente propuso varias excepciones de mérito que denominó (1) contrato de transacción, (2) El cumplimiento de las obligaciones contractuales de ISHAJON SAS y el incumplimiento [de obligaciones] de ASIEL SAS, (3) Inexistencia de perjuicio, (4) Indebida acumulación de pretensiones, (5) Mala fe y (6) Inexistencia de posición dominante.
EXCEPCIÓN DE TRANSACCION. Como se relata en los antecedentes de todos los contratos de franquicia suscritos, que por efecto de la coligación negocial, han de verse en sus efectos como uno sólo, las partes expresamente señalaron en el numeral sexto que: “6.- Las partes han decidido modificar el contrato y en virtud de ello han acordado nuevas condiciones que regularán las relaciones contractuales, las cuales se encuentran plasmadas en éste contrato.” Con fundamento en las anteriores consideraciones ISHAJON SAS y ASIEL SAS, indican: “Teniendo en cuenta los citados antecedentes, LAS PARTES han decidido celebrar el presente contrato de OPERACIÓN DE FRANQUICIA para la explotación comercial de la marca FDS FUERA DE SERIE a través de la venta a detal de los productos que fabrica y comercializa la Empresa, el cual se ejecutará en el local comercial señalado en el numeral 6 de los antecedentes (sic) bajo la administración y con la fuerza de ventas del OPERADOR FRANQUICIADO.
(Subrayado fuera del texto)” A la base de esta afirmación esta el contrato de transacción suscrito entre las partes el día veintocho (28) de agosto de 2018, que en la cláusula primera se señaló: “PRIMERA.OBJETO: Las partes han decido dirimir todas las controversias, conflictos y diferencias que se han presentado entre ellas durante la ejecución de los contratos relacionados en el numeral 2º de los antecedentes (…..).
En consecuencia y con el fin de resolver los conflictos existentes y precaver cualquier litigio, controversia o reclamación derivada de los aludidos contratos, el presente contrato de transacción contiene un acuerdo integral que además se ha concebido atendiendo la zona de frontera en que se encuentran ubicados los puntos de venta operados por ASIEL” y como consecuencia de ello acordaron, como se señaló en los antecedentes, suscribir unos nuevos contratos los cuales son objeto de litis en el presente trámite arbitral.
En primer lugar, la competencia del Tribunal como se ha señalado a lo largo del proceso esta limitada a los contratos de operación de franquicia que suscribieron las partes el día 28 de agosto de 2018, por eso los elementos de juicio invocados por la reconviniente a lo sumo servirían como referente historico de la relación comercial, pero que no puede servir de báculo para soportar una pretensión con base en hechos acaecidos con anterioridad a la fecha de suscripción de los contratos, como es el caso que nos ocupa.
Y adicionalmente, y en aras de la discusión y de conformidad con el artículo 2469 del Código Civil, para el cual “la transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS. No 120.929 63 eventual. No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa” y 2483 ibidem “La transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia, pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad con el artículo precedente”.
Dentro del anterior contexto normativo, para el Tribunal resulta prístino y contundente que las relaciones previas entre las partes y los eventuales litigios o diferencia que entre ellos se presentaron fueron expresamente solucionados mediante el contrato de transación, contrato que de conformidad con el artículo 1.602 del Código Civil, es ley para las partes y en consecuencia los obliga, tanto cuanto mas que la misma normatividad le da el carácter a dichas disposición negocial, la entidad de “cosa juzgada en última instancia” y no existe dentro del proceso decisión que haya sacado del mundo jurídico dicho contrato, por ello, lo allí acordado se vuelve intangible para las partes y los obliga.
En esa medida la excepción propuesta por la parte convocante y reconvenida frente a los hechos y pretensiones que tienen que ver con la relación contractual anterior, amén de la falta de competencia del Tribunal para abordar el conocimiento de tales hechos, tiene los efectos de cosa juzgada y debe ser acogida. EXCEPCIÓN DE MÉRITO DE CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN POR PARTE DE ISHAJON SAS E INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES A CARGO DE ASIEL SAS.
Dentro del esquema contractual ideado por las partes, donde el franquiciante ostenta la propiedad de los bienes entregados al operador franquiciado para su administración y venta al detal en los puntos materia del contrato, se indicaron varias obligaciones a cargo de las partes. En efecto, al franquiciante le corresponde entregar oportunamente la mercancía para su comercialización a traves de los puntos de venta, poner toda su capacidad y conocimiento en la operación de la marca y en general reconocer y pagar la contraprestación que le corresponde al operador franquiciado por su gestión de administración y comercialización, tal y como lo acordaron las partes.
En el esquema inicial del contrato a la sociedad ASIEL SAS, le correspondia percibir el total del valor de las ventas de las mercancias de propiedad de ISHAJON SAS, ya fuera con los diferentes medios plásticos o de tarjeta, crédito y debido y el efectivo, lo cual le permitía tener un flujo de caja mas amplio, es decir los plazos pactados para hacer las liquidaciones de las contraprestaciones dentro de los tres cortes acordados durante el mes, para realizar la transferencia de los recusos a ISHAJON SAS.
No obstante, con ocasión de la reiteración en el incumplimiento en la transferencia oportuna de estas sumas de dinero, producto de itera, de la venta de las mercancias de propiedad de ISHAJON SAS, las partes se vieron en la necesidad de modificar la estructura de liquidación y pago de las contraprestaciones de cada una, es decir, el 62% mas el total de IVA, para ISHAJON SAS y el 38% mas IVA a favor de ASIEL SAS, como retribución a su labor.
Esta demostrado en el proceso que ASIEL SAS, de manera unilateral cambió la forma pactada en los otro si suscritos el día ocho (8) de noviembre de dos Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS. No 120.929 64 mil diecinueve (2019) y ordenó que las sumas recaudadas con ocasión de las ventas en efectivos, no fueran consignadas en las cuentas dispuestas para el efecto por el franquiciante, sino que le fueran consignadas a ella misma o usadas directamente para cubrir las necesidades de los puntos de venta de la franquicida.
Esta conducta, en criterio del Tribunal, es abiertamente violatoria del contrato y por ende incumplimiento grave del mismo, porque la consignación de los recursos proveniente de la mercancia, asi se trate de un contrato atípico, es de la esencia de la estructura negocial. En la celebración de los contratos existe una carga de diligencia y cuidado en el momento de su estructuración y como lo hemos señalado, las partes que concurren en el presente proceso son profesionales y expertos en el negocio celebrado, razón por la cual no es de recibo señalar que ante la falta de ventas, el franquiciado puede, unilateralmente, hacer uso de los recursos que debe transferir al franquiciante, pues precisamente, la falta de la transferencia oportuna de los recursos recibidos durante la etapa inicial del contrato, fue la causa eficiente de la modificación del contrato, para que el cien por ciento (100%) de las ventas fueran consignados a ISHAJON SAS, y una vez percibido directamente el valor de las ventas mediante los pagos realizados con tarjeta y el efectivo, que claramente se señaló que debía consignarse al día siguiente, se procedería a conciliar los valores de cada corte y determinar la contraprestación a favor de ASIEL SAS, quien debía además presentar la correspondiente factura incluyendo el IVA.
Varios testigos citados por la misma parte convocada, reseñados anteriormente han dejado absolutamente claro éste proceder de ASIEL SAS. Desatender el contenido claro de esta cardinal disposición contractual se erige, como se señaló, en un incumplimiento grave, que impone al Tribunal el acogimiento de la respectiva excepción y hace improsperas las pretensiones tanto declarativas como de condena, elevadas por la parte convocada y reconviniente.
Finalmente la certificación expedida por la Revisoría Fiscal de Ishajon da cuenta del pago oportuno de la contraprestación correspondiente a la sociedad ASIEL SAS, salvo en una ocasión en que la transferencia de las recursos tuvo un retraso de cuatro (4) días, lo cual dentro del contexto de la ejecución del contrato, no considera el Tribunal que se constituya en un incumplimiento esencial, que enerve o deje sin efectos el comportamiento de la convocada.
Debe señalarse que salvo la prueba testimonial, no existe una evidencia documental allegada por ASIEL SAS, que de cuenta de los incumplimientos invocados. Finalmente, de acuerdo con el articulo 282 inciso 3 del C.G.P. “Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, debe abstenerse de examinar las restantes”, razón por las cual se abstendrá de estudiar las demás excepciones propuestas.
TACHA DE SOSPECHA DE TESTIMONIOS Y EXPERTICIA DE PARTE. Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS. No 120.929 65 La parte convocada por medio de su apoderada propuso tacha de sospecha sobre el testimonio rendido por ANDREA MILENA INGUILAN PRADO en la audiencia del 21 de enero de 2021, y para sustentar su posición sostuvo: “DRA. CELIS: Doctor Olimpo de acuerdo a la declaración que la señora Andrea Inguilan nos ha suministrado, relativa a que trabaja con la empresa Asiel, entiendo que a través de un contrato de prestación de servicio desde julio del año pasado, yo nuevamente invoco la tacha contenida en el artículo 211 del Código General del Proceso, debido a que existen serias dudas para esta parte, relativas a la credibilidad y la imparcialidad de esta testigo.
Continúo con mi cuestionario.” Sobre la tacha de testimonio, el artículo 211 del Código General del Proceso señala: “Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón del parentesco, dependencia, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales y otras causas.
La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El Juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso” Sobre éste tema el profesor HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO, expresa: “la norma determina que basta que la parte alerte al juez acerca de alguno de los aspectos transcritos para que al ser estudiado el testimonio respectivo tenga un especial cuidado al analizar la declaración, dado que al presentarse circunstancias como las advertidas, cabe dentro de las posibilidades que el testigo, movido por sentimientos de interés, amor o animadversión, pudiera alterar el contenido de su versión con lo que realmente sucedió u omitir aspectos que estima pudiesen perjudicar o favorecer a una de las partes, para lo cual es suficiente la somera referencia en el expediente acerca de esas vinculaciones que, adicionalmente, se establecen en lo que se denomina generales de ley en los interrogatorios”.(López Blanco, Hernán Fabio.
Código General del Proceso. No 3 Pruebas. Dupre Editores. Bogotá. 2017) Sabido es que la versión que rinde el testigo sobre el cual recae algún viso de sospecha, no tiene por qué desecharse de entrada, sino que le impone al juzgador un mayor cuidado en su valoración, para precisar su causa y el valor del testimonio. En este sentido la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 12 de febrero de 1980, expresó lo siguiente: “Si existen o no esos motivos de sospecha es cosa que debe indagar el juez a través del interrogatorio que debe formularse de conformidad con la primera parte del artículo 228-1 ibídem, pues de haberlos, lo probable, lo que suele ocurrir, es que el testigo Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS.
No 120.929 66 falta a la verdad movido por los sentimientos que menciona la disposición arriba transcrita (C. de P.C., art. 217). ‘La ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquél por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha. ‘Cuando existe un motivo de sospecha respecto del testigo, se pone en duda, que esté diciendo la verdad al declarar; se desconfía de su relato o de que sus respuestas corresponden a la realidad de lo que ocurrió; se supone que en él pesa más su propio interés en determinado sentido que prestar su colaboración a la justicia para esclarecer los hechos debatidos.
El valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se halla contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones sean no verídicas y por consiguiente, por sí solas, jamás pueden producir certeza en el juez. ‘Uno de los motivos de sospecha más comunes es el parentesco que exista entre el testigo y una de las partes, porque ese vínculo familiar presupone afecto, como generalmente ocurre, y el afecto puede llevar a que el testigo mienta al rendir su declaración en su afán de favorecer a su pariente”.
De igual forma en sentencias del 19 de septiembre de 2001, abril 29 y mayo 16 de 2002 (Exp. No. 6228), la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, señaló lo siguiente: “… el recelo o la severidad con que el fallador debe examinar estos testimonios, no lo habilita para desconocer, a priori, su valor intrínseco, debido a que la sospecha no descalifica de antemano –pues ahora se escucha al sospechoso- sino que simplemente se mira con cierta aprehensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece”.
Sobre la tacha de sospecha presentada contra el testimonio rendido por la señora ANDREA INGUILAN, el Tribunal la acogerá por las consideraciones que a continuación se exponen: Los roles que ha pretendido ejerce la señora ANDREA INGUILAN dentro del presente trámite son múltiples, en calidad de contadora que expide certificaciones para allegar al proceso, perito de parte y además concurre en calidad de testigo citada por las parte convocada y reconviniente.
El Tribunal aprovechará esta oportunidad para pronunciarse sobre esas multiples actuaciones y las consecuencias sobre el dicho del testigo. En primer lugar la señora ANDREA INGUILAN fue citada en calidad de testigo, a petición de la parte convocada en los escritos introductorios de la litis y por ello en el auto de pruebas, se ordenó su comparecencia en calidad de tal.
Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS. No 120.929 67 Con posterioridad el Tribunal ordenó la práctica de una dictamen de parte solicitado oportunamente y la misma parte convocada y reconviniente decidió encargar de dicha actividad a su contadora pública ANDREA MILENA INGUILAN PRADO. El día 21 de enero de 2021, previa presentación del dictamen de parte con el cual se pretendía demostrar el monto del perjuicio causado a la reconviniente con ocasión de la terminación del proceso, se llevó a cabo el interrogatorio de parte del perito, solicitado por la parte convocante para efectos de contradicción del dictamen y adicionalmente, como ya había sido decretado se recibió su declaración a renglón seguido.
Ahora bien, de cara al dictamen pericial rendido, éste tendría que ser desechado como herramienta de valoración de los perjuicios deprecados por la parte convocada y reconviniente por cuanto el artículo 235 del Código General del Proceso, expresamente señala que “El perito desempeñará su labor con objetividad e imparcialidad, y deberá tener en consideración tanto la que pueda favorecer como lo que no sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes. las partes se abstendran de aportar dictamenes rendidos por personas en quienes concurra alguna de las causales de recusación establecidas para los jueces.
El juez apreciará el cumplimiento de ese deber de acuerdo con las reglas de la sana crítica, pudiendo incluso negarle efectos al dictamen cuando existan circunstancias que afecten gravemente su credibilidad” De acuerdo con el artículo 141 No 1 y 12 ibidem, consagra se como causal de recusación: “Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su conyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente” y 12.”haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial las sobre cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del ministerio público, perito o testigo”.
Pues bien, como claramente se deduce de lo transcrito en precedencia la señora ANDREA MILENA INGUILAN PRADO, no solo ha emitido múltiples certificaciones que reposan en el proceso objeto de controversia, sino que además con base en la información de la empresa ha presentado dictamen pericial y adicionalmente depuesto en calidad de testigo, conducta que afecta directamente su credibilidad en cuanto al dictamen rendido y su imparcialidad como testigo, pues esta incursa en una causal evidente de tacha, pues concurre en ella haberse pronunciado previamente sobre temas sometidos al proceso y adicionalmente rendir un dictamen pericial dentro del mismo.
Adicionalmente no escapa al Tribunal la falta de técnica que exhibe el dictamen presentado por la ANDREA MILENA INGUILAN PRADO, ya que no diferencia el concepto de indemnización del concepto de facturación de servicios y por esa confusión incluyó dentro en la liquidación lineal que realizó, una suma adicional equivalente al diecinueve por ciento (19%) correspondiente a la actual tasa del impuesto al valor agregado, cuando se sabe que la indemnización de perjuicios puede ocasionar en el beneficiario la eventual obligación del pago del impuesto de renta, pero nunca el impuesto al valor agregado IVA, como como si éste concepto resarcitorio se considerara la venta de un bien o la prestación de un servicio, lo cual le resta el mérito a la experticia presentada.
Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS. No 120.929 68 Igualmente, en la declaración que rindió ante éste Tribunal la profesional de la contaduria señaló: “DRA. BOLAÑOS: Doctora Andrea Ishajon sostiene que Asiel le debe dinero por el recaudo de las ventas en efectivo? SRA. INGUILAN: Me remito otra vez, si yo me pongo a hacer contablemente y el cruce de cuentas, prácticamente Asiel ya le tiene consignado todo, porque si en el 2020 el fuerte de ventas fue en tarjeta Ishajon ya recaudó más de 600 millones de pesos sólo en tarjetas, entonces qué quiere decir eso, que hicimos, se hace pues un cruce de cuentas y Asiel no le debería nada de efectivo a Ishajon y porque … unas consignaciones.
DRA. BOLAÑOS: Doctora Andrea usted sostiene que Ishajon le adeuda a Asiel un dinero por concepto de impuestos, sírvase decirle al despacho sí Ishajon ya le pagó a Asiel ese dinero que está retenido, que es para pagar a la Nación? SRA. INGUILAN: No Ishajon no ha cancelado digamos el valor del IVA que le corresponde a las prendas vendidas por el 38%, en nosotros nos hemos, yo personalmente, como contable he referido, envió un informe diciéndoles el valor que le correspondía a Asiel digámoslo, aunque no le correspondía a Asiel, pero le corresponde el pago para presentar esos impuestos, doctor Olimpo, explicó ahí una cosita, ese 38% que se ha dejado de cancelar, ahorita va a ocasionar ciertas multas e intereses moratorios, el hecho de presentarlas y no cancelarlas va a haber una y no se la va a dar por presentadas y no es la multa de 372 mil pesos que yo tengo que acogerme, si no van a hacer otras, se ha solicitado, se les ha dicho y la respuesta por parte de Ishajon es que no, que ellos no deben nada y si yo me puse a hacer esa práctica que Ishajon envía el valor de las contraprestaciones, Ishajon se puede dar cuenta que él si manda, él IVA de ellos es el 62%, me imagino que ellos si los están presentando.
Pero como a nosotros no nos han cancelado o a Asiel no le han cancelado y no le han dado ese efectivo estamos en mora con ese IVA, que si de alguna manera Ishajon no lo llega o no se llega a algún acuerdo o ellos no llegan a precisar que lo van a cancelar a mí me tocaría repetir a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, para requerir y precisar eso, porque ya en marzo yo ya tengo que empezar a presentar declaración de renta, tengo que presentar exógena y yo tengo que presentar esos impuestos”.
Esta afirmación de la contadora de la empresa ASIEL SAS, deja en entredicho su testimonio, pues lo primero que debe hacer la persona que se encarga de la contabilidad de la empresa, es saber como están estructurados los contratos y del acuerdo suscrito entre las partes, de forma breve para no reiterar lo que se ha sostenido a lo largo de esta decisión, la operación era bastante sencilla: a la sociedad ISHAJON SAS, franquiciante, le correspondía el giro del 62% del valor de las ventas y el 100% del impuestos de IVA, pues era ella quien facturaba la venta de la mercancia y a la sociedad ASIEL SAS, el 38% correspondiente a la contraprestación por la gestión y administración, a titulo de operador franquiciado, mas IVA, porque indudablemente es la prestación de un servicio, por ello no se entiende la exposición de la contadora donde señala con tanta seguridad que ISHAJON SAS le debe suma alguna por concepto del IVA de los productos vendidos en efectivo, pues claramente a la sociedad ASIEL SAS, no le corresponde suma alguna por este concepto.
Esta posición de la testigo, perito y certificadora pone en duda su imparcialidad en cuanto al testimonio rendido y su idoneidad como perito, pues para estos Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS. No 120.929 69 efectos, se requieren no solamente ser contador sino tener con la experticia correspondiente, para lograr que el dicho del perito responda a la exigencia del artículo 226 del C.G.P. es decir, que la experticia sirva para “verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos tecnicos, cientificos, tecnicos o artisticos”, características que en criterio del tribunal adolece el dictamen rendido o mejor dicho como la misma perito lo llama su “proyección”.
De acuerdo con lo anterior se concluye la prosperidad de la tacha de sospecha formulada por la parte convocante contra la señora ANDREA MILENA INGUILAN PRADO, como habrá de declararse en la parte resolutiva del laudo, estos testimonios han sido valorados por el Tribunal Arbitral, en conjunto con los demás medios de prueba. III. COSTAS PROCESALES.
En materia de costas, establece el artículo 365 del C.G.P. que “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto.”, y “9. [8] Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
Dentro del presente proceso obra la constancia del pago de los gastos iniciales del proceso en cuantía de CIENTO TREINTA MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y UN MIL SETENTA Y NUEVE PESOS pesos moneda legal PESOS MONEDA LEGAL ($ 130.761.079.00 ML), compuesto por los gastos iniciales del proceso, la suma de honorarios y gastos ordenados por el Tribunal en el Auto No 13 del once (11) de septiembre de dos mil veinte (2020), asumidos integramente por la parte convocante y reconvenida ISHAJON SAS.
No obstante lo anterior, el artículo 27 inciso segundo de la Ley 1563 de 2012, dispone que “. Si una de las partes consigna lo que le corresponde y la otra no, aquella podrá hacerlo por esta dentro de los cinco (5) días siguientes. Si no se produjere el reembolso, la acreedora podrá demandar su pago por la vía ejecutiva ante la justicia ordinaria.
Para tal efecto le bastará presentar la correspondiente certificación expedida por el presidente del tribunal con la firma del secretario. En la ejecución no se podrá alegar excepción diferente a la de pago. La certificación solamente podrá ser expedida cuando haya cobrado firmeza la providencia mediante la cual el tribunal se declare competente.
De no mediar ejecución, las expensas pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para lo que hubiere lugar. A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas. Vencidos los términos previstos para realizar las consignaciones sin que estas se hubieren efectuado, el tribunal mediante auto declarará concluidas sus funciones y extinguidos los efectos del pacto arbitral para el caso.
PARÁGRAFO. Cuando una parte se encuentre integrada por varios sujetos, no se podrá fraccionar el pago de los honorarios y gastos del tribunal y habrá Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS. No 120.929 70 solidaridad entre sus integrantes respecto de la totalidad del pago que a dicha parte corresponda.”.
La sociedad ISHAJON SAS solicitó y obtuvo la expedicion de la certificación del pago de los honorarios a cargo de la convocada y reconviniente ASIEL SAS, y por ello, a titulo de costas, solo resulta procedente ordener el pago del porcentaje equivalente al cincuenta por ciento, es decir, la suma de sesenta y cinco millones trescientos ochenta mil quinientos treinta y nueve pesos moneda legal colombiana ($ 65.380.539.00 ML).
Finalmente siguiendo la práctica en materia arbitral, se asigna a título de agencias en derecho a favor de ISAHJON SAS el honorario correspondiente a un árbitro, es decir, la suma de cincuenta y nueve millones doscientos cincuenta y un mil seiscientos treinta y cinco pesos moneda legal colombiana ($ 59.251.635.00 M/L). IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal Arbitral convocado por la sociedad ISHAJON SAS contra ASIEL SAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por habilitación de las partes y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO. ACCEDER a la pretensión PRIMERA de la demanda principal y en consecuencia DECLARAR el incumplimiento de los contratos de franquicia suscritos entre la sociedad ISHAJON SAS y la sociedad ASIEL SAS, el día veintiocho (28) de agosto de dos mil ocho (2018), modificados mediante el otro si del dieciocho (18) de octubre de dos mil diecinueve (2019), sobre el local Pasto Centro y los otro si del ocho (8) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), sobre los siguientes puntos de venta 1) Punto de venta ubicado en la Carrera 7 No 11-41 de Ipiales. 2) Punto de venta Centro Comercial Gran Plaza Ipiales- Local 149. 3) Punto de venta Calle 19 No 25-75 Plaza de Nariño (Antes Carrera 24 No 18-20 de pasto). 4) Punto de venta Unicentro Pasto -Local 1-26 y 5) Punto de venta Calle 14 No 15-37 de Túquerres, en el Departamento de Nariño, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO. ACCEDER a la SEGUNDA pretensión de la demanda principal y en consecuencia se decreta la terminación de los contratos suscritos entre la sociedad ISHAJON SAS y la sociedad ASIEL SAS, el día veintiocho (28) de agosto de dos mil ocho (2018), modificados mediante el otro si del dieciocho (18) de octubre de dos mil diecinueve, sobre el local Pasto Centro y los otro si del ocho (8) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), sobre los siguientes puntos de venta 1) Punto de venta ubicado en la Carrera 7 No 11-41 de Ipiales. 2) Punto de venta Centro Comercial Gran plaza Ipiales- Local 149. 3) Punto de venta Calle 19 No 25-75 Plaza de Nariño (Antes Carrera 24 No 18-20 de pasto). 4) Punto de venta Unicentro Pasto-Local 1-26 y 5) Punto de venta Calle 14 No 15-37 de Túquerres, en el Departamento de Nariño, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
TERCERO: ACCEDER a la pretensión TERCERA de la demanda principal y en consecuecia condenar a la sociedad ASIEL SAS a pagar a la sociedad Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS. No 120.929 71 ISHAJON SAS, a titulo de indemnización de perjuicios la suma OCHOCIENTOS SETENCIA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS TRES MIL PESOS MONEDA LEGAL ($ 877.803.000.00 ML), por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
CUARTO. ACCEDER a la pretensión cuarta de la demanda principal y en consecuencia CONDENAR en costas a la sociedad ASIEL SAS por la suma de CIENTO VEINTICUATRO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y DOS MIL CIENTO SETENTA Y CUATRO pesos moneda legal colombiana ($ 124.632.174.00 ML), por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
QUINTO: Negar la prosperidad de todas las excepciones de mérito propuestas por la sociedad ASIEL SAS contra la demanda principal propuesta por la sociedad ISHAJON SAS, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
SEXTO. Declarar la prosperidad de la excepción de mérito denonimada CUMPLIMIENTO DE CONTRATO POR PARTE DE ISHAJON SAS- INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO POR PARTE DE ASIEL SAS, propuesta por la sociedad ISHAJON SAS frente a la demanda de reconvención promovida por ASIEL SAS, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
SÉPTIMO. En consecuencia NEGAR la prosperidad de las pretensiones principales declarativas y de condena contenidas en la demanda de reconvención promovida por ASIEL SAS contra ISHAJON SAS, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.
OCTAVO. Aceptar la tacha de sospecha sobre la testigo ANDREA MILENA INGUILAN PRADO, por las razones expuestas en el presente laudo arbitral.
NOVENO. DECLARAR causados los honorarios del árbitro y el secretario por lo que se realizará el pago del saldo en poder del Árbitro Único.
DECIMO. DISPONER que por secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes con las constancias de ley y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. La presente providencia quedó notificada en audiencia. Arbitro Único.
LUIS FERNANDO SERENO PATIÑO Tribunal de Arbitramento de SOCIEDAD ISHAJON SAS contra ASIEL SAS. No 120.929 72 Secretario