Conjunto Continental Bogota - Propiedad Horizontal vs. Jorge Enrique Gomez Vargas

-1- TRIBUNAL ARBITRAL DE CONJUNTO CONTINENTAL BOGOTÁ - PROPIEDAD HORIZONTAL contra JORGE ENRIQUE GÓMEZ VARGAS Bogotá, D. C., primero (1º) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Agotado todo el trámite procesal, con la observancia de todos los requisitos legales, sin que se advierta causal alguna de nulidad y dentro de la oportunidad para hacerlo, se procede a proferir en derecho el Laudo de mérito que finaliza el proceso arbitral entre CONJUNTO CONTINENTAL BOGOTÁ - PROPIEDAD HORIZONTAL, en adelante CONJUNTO CONTINENTAL, por una parte y JORGE ENRIQUE GÓMEZ VARGAS, en adelante en el presente laudo denominado JORGE GÓMEZ, por la otra.

CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES 1.1 EL TRÁMITE 1.1.1 Partes procesales Son partes del presente proceso: 1.1.1.1 Parte Convocante CONJUNTO CONTINENTAL BOGOTÁ – PROPIEDAD HORIZONTAL, persona jurídica con NIT. 900.339.776-8. La parte convocante ha comparecido al presente proceso por medio de apoderado debidamente constituido. 1.1.1.2 Parte Convocada JORGE ENRIQUE GÓMEZ VARGAS, persona mayor de edad, con domicilio en Bogotá D.C., identificado con la C.C. 19.331.416.

La parte convocada ha comparecido al presente proceso por medio de apoderado debidamente constituido. -2- 1.1.2 La Cláusula Compromisoria El pacto arbitral se adoptó mediante cláusula compromisoria incluida en el contrato suscrito el 06 de diciembre de 2012, cuyo texto dispone: “DÉCIMA QUINTA: SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS: Cualquier diferencia o controversia que surja entre las partes relativas a este contrato, a su ejecución, cumplimiento y/o liquidación, se arreglará directa y amigablemente.

Si después de transcurridos quince (15) días de la notificación escrita de la controversia remitida por una de las partes a la otra, sin que se llegare a un acuerdo, ésta será llevada ante un centro de Conciliación reconocido para su solución. No obstante, en caso de persistir la controversia, ésta será decidida por un Tribunal de Arbitramento, integrado por un árbitro designado por la Cámara de Comercio de Bogotá´.

El árbitro decidirá en derecho y se sujetará a lo dispuesto por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio, así como a las reglas pertinentes. Los costos y honorarios del tribunal serán de cargo de la parte vencida.” (Folio 1 al 5 del Cuaderno de Pruebas No. 1). 1.1.3 La convocatoria del Tribunal Con fundamento en la cláusula compromisoria, el CONJUNTO CONTINENTAL BOGOTÁ – PROPIEDAD HORIZONTAL presentó el día 10 de enero de 2017 una solicitud de convocatoria y demanda arbitral frente al señor JORGE ENRIQUE GÓMEZ VARGAS. 1.1.4 La integración del Tribunal El Tribunal se encuentra debidamente instalado, pues el árbitro y la secretaria fueron nombrados conforme a lo convenido en el pacto arbitral, aceptaron el encargo dentro de la oportunidad legal, presentando su declaración de imparcialidad e independencia, sin que existiera reparo de las partes.

El 17 de enero de 2017, por medio de sorteo público, se nombró como árbitro único al Dr. FRANCISCO MORRIS ORDOÑEZ, quien aceptó en tiempo y rindió el deber de información. 1.1.5 Instalación El 28 de marzo de 2017 se llevó a cabo la audiencia de instalación (Acta No. 1 Folios 74 a 78 del Cuaderno Principal 1), en la cual, mediante Auto No. 1 el Tribunal se declaró legalmente instalado y nombró como secretaria a la Doctora LILIANA OTERO ÁLVAREZ, quien aceptó su designación y cumplió el deber de información, frente al cual las partes guardaron silencio. -3- El 17 de abril de 2017 la secretaria tomó posesión ante el Tribunal (Acta No. 2 Folio 87 del Cuaderno Principal 1). 1.1.6 Admisión de la demanda Mediante Auto No. 2 del 28 de marzo de 2017, proferido en la misma audiencia de instalación, el Tribunal asumió conocimiento para adelantar los trámites iniciales del proceso arbitral, inadmitió la demanda y otorgó cinco (5) días hábiles para su subsanación (Acta No. 1, folios 74 a 78 del Cuaderno Principal No. 1).

El apoderado de la parte convocante subsanó la demanda el 04 de abril de 2017, dentro del término legal, y esta fue admitida mediante el Auto No. 3 del 18 de abril de 2017 (folios 88 a 89 del Cuaderno Principal No. 1). Providencia que fue debidamente notificada de acuerdo al artículo 23 de la Ley 1563 de 2012 y 2.5 del Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. 1.1.7 Contestación de la demanda y demanda de reconvención El 23 de mayo de 2017, estando en término, la parte convocada, a través de su apoderado judicial, contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones y presentando excepciones de mérito.

De igual manera, el 23 de mayo de 2017 mediante el Auto No. 4 se admitió la demanda de reconvención y se ordenó correr el respectivo traslado (folios 105 a 106 del Cuaderno Principal No. 1). Providencia que fue debidamente notificada de acuerdo al artículo 23 de la Ley 1563 de 2012 y 2.5 del Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. El 07 de julio de 2017, se fijó en lista en la secretaría virtual el traslado de las excepciones de mérito presentadas en la contestación de la demanda y de la demanda de reconvención, traslado que el apoderado de la convocante descorrió en tiempo. 1.1.8 Indicación de la cuantía y juramento estimatorio En la demanda de reconvención, el convocado del presente Tribunal de Arbitramento estimó bajo la gravedad de juramento sus pretensiones en SETENTA Y SIETE MILLONES CIEN MIL PESOS ($ 77.100.000 M/CTE). -4- El 17 de agosto de 2017 mediante auto No. 7 el Tribunal decidió estarse a lo dispuesto por el convocado en su demanda de reconvención, estableciendo la cuantía en el mismo valor ($77.100.000). 1.1.9 Objeción Juramento Estimatorio No se objetó el Juramento Estimatorio de la demanda presentada por la parte convocante ni de la demanda de reconvención. 1.1.10 Audiencia de Conciliación Las partes no solicitaron la realización de audiencia de conciliación, por lo cual no se llevó a cabo de acuerdo con el Artículo 2.36 del Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional de la Cámara de Comercio de Bogotá. 1.1.11 Fijación de honorarios y gastos del proceso Mediante Auto No. 7 del 17 de agosto de 2017 (Acta No. 6, folios 128 a 132, del Cuaderno principal No. 1), el Tribunal fijó los honorarios de los árbitros y de la secretaria, los gastos de administración y otros gastos.

La suma correspondiente fue pagada a tiempo por las partes. 1.1.12 Primera audiencia de trámite La primera audiencia de trámite se realizó el día 11 de septiembre de 2017. En dicha audiencia el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración, comprendidas en la demanda y su contestación, en la demanda de reconvención y en su contestación. Así mismo, se decidió sobre las pruebas solicitadas.

(Acta No. 8, folios 136 a 155, del Cuaderno principal No. 1). El término para fallar empezó a correr el 11 de septiembre de 2017 el cual estuvo suspendido del 12 de septiembre de 2017 hasta el 26 del mismo mes y año y del 28 de septiembre de 2017 al 19 de octubre del mismo ambas fechas inclusive. 1.1.13 Audiencias El Tribunal sesionó durante este proceso en 13 audiencias, incluyendo la de Lectura de Laudo. -5- 1.2 LA DEMANDA 1.2.1 Las pretensiones de la demanda Por intermedio de su apoderado, la parte Convocante solicitó que se profieran las declaraciones y condenas relacionadas en la subsanación de la demanda -folios 81 a 86 del Cuaderno Principal No. 1- que a continuación se transcriben: “2.

PRETENSIONES: Solicito al despacho que se tenga el presente escrito como las pretensiones formales de la demanda así: PRIMERA: Que se declare por parte del Tribunal de Arbitramento que el contrato de cuentas en participación terminó por las siguientes razones: 2.1 Por vencimiento del plazo fijo pactado conforme la cláusula 4 del contrato en mención. 2.2 Que se declare que el señor JORGE ENRIQUE GOMEZ VARGAS incumplió el contrato objeto de controversia, de fecha 06 de diciembre de 2012, toda vez que incumplió la CLAUSULA CUARTA, DECIMA SEGUNDA, LITERAL D, NOVENA, al no entregar los parqueaderos al momento de la terminación del contrato, como igualmente por no aceptar la terminación del contrato por vencimiento del plazo fijo pactado. 2.2.1 Que se ordene la entrega integral de los parqueaderos por parte del demandado al demandante, toda vez que el mismo se niega a restituir el bien entregado en el contrato de cuentas en participación. SEGUNDA: Que se ordene como consecuencia de lo anterior se declare debidamente terminado el contrato de cuentas en participación. TERCERA: solicito al despacho no tener ene cuenta la misma ya que se solicitó en el numeral 1.2.1 CUARTA: Que se conde al demandado al pago de los siguientes perjuicios. -6- 4.1 perjuicios materiales daño emergente: que se condene al demandado al pago de la cláusula penal, equivalente a TREINTA MILLONES DE PESOS $30.000.000 a título de perjuicios materiales daño emergente. 4.2.

Perjuicios materiales lucro cesante: que se ordene al demandado al pago del lucro cesante equivalente a la suma de $7.200.000 siete millones doscientos mil pesos discriminado por la suma $300.000 diarios por uso y goce de los parqueaderos desde el momento en que el demandado debía entregar el bien objeto del proceso es decir desde el 6 de diciembre del 2016 fecha de terminación hasta el día 1 de enero del 2017, fecha donde fue entregado los parqueaderos a la sociedad citiparking. ” 1.2.2 Hechos planteados por el convocante en la demanda Los siguientes son los hechos plasmados en la demanda: “PRIMERO: La empresa, COMPAÑÍA CONTINENTAL BLUE DOOR SAS es una sociedad mercantil con domicilio en Bogotá, constituida y registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá SEGUNDO: La sociedad COMPAÑÍA CONTINENTAL BLUE DOOR SAS obra en calidad de administradora del CONJUNTO CONTINENTAL BOGOTA PH, persona jurídica especial con NIT 900.339.776-8 TERCERO: Entre las empresas del CONJUNTO CONTINENTAL BOGOTA PH, persona jurídica especial con NIT 900.339.776-8, por intermedio de su compañía administradora COMPAÑÍA CONTINENTAL BLUE DOOR SAS y JORGE ENRIQUE GOMEZ VARGAS, se suscribió un contrato de CUENTAS EN PARTICIPACION con fecha 6 de diciembre de 2012 cuyo objeto fue " EL PARTICIPE GESTOR, llevara a cabo la operación, administración recaudo y control, en so solo nombre y bajo su crédito personal de los 67 parqueaderos que son de propiedad del PARTICIPE INACTIVO y este aportara para la explotación comercial de los mismo como establecimiento de comercio para la operación de parqueaderos públicos y sus actividades afines como publicidad y lavado de autos previamente aprobadas por el módulo de comercio del conjunto continental Bogotá y que el participe gestor recibe para dar cumplimiento de la administración de parqueaderos.

Los 67 parqueaderos que sean administrados por el PARTICIPE GESTOR y se encuentren ubicados en el edificio de parqueaderos de la copropiedad en los niveles 1 sótano 1 de la avenida calle 13 4-1 del conjunto continental Bogotá PH". -7- CUARTO: El contrato de cuentas en participación se ejecutó y cumplió cabalmente desde la fecha de suscripción hasta el día 5 de septiembre de 2016.

QUINTO: La Sociedad COMPAÑÍA CONTINENTAL BLUE DOOR SAS quien obre en calidad de administradora del CONJUNTO CONTINENTAL BOGOTA PH, Mediante documento de fecha septiembre 5 de 2016 haciendo efectiva la cláusula 4 del contrato frente al termino de duración y vigencia, informo la intención de no prórroga del contrato antes de 30 días calendario dando cumplimiento a su obligación de lo que quedo plenamente informado el señor JORGE ENRIQUE GOMEZ VARGAS.

SEXTO: Posteriormente y mediante documento de fecha 6 de diciembre de 2016 se le informo al señor JORGE ENRIQUE GOMEZ VARGAS la intención nuevamente de terminación del contrato de cuentas en participación por el consejo de administración del conjunto además de carta oficial firmada por el representante legal de la copropiedad.

SEPTIMO: El contrato de cuentas en participación terminaba legalmente el 6 de diciembre de 2016 y el señor JORGE ENRIQUE GOMEZ VARGAS, conforme a dicho contrato se obligaba a devolver el parqueadero conforme fue entregado en la cláusula novena.

OCTAVO: El señor JORGE ENRIQUE GOAAEZ VARGAS, SE NEGO a la terminación invocada por mi mandante y por consiguiente no reconoció la terminación del contrato alegada y además ocupo el bien sin permitir el uso y goce por su legítimo propietario CONJUNTO CONTINENTAL BOGOTA PH, a través de su administrador legalmente autorizado COMPAÑÍA CONTINENTAL BLUE DOOR SAS.

NOVENO: El señor JORGE ENRIQUE GOMEZ VARGAS con su acción claramente incumplió la cláusula cuarta del contrato de cuentas en participación además de la cláusula novena y la cláusula implícita en el contrato la de devolución de los parqueaderos entregados para explotación.

DECIMO: Igualmente el señor JORGE ENRIQUE GOMEZ VARGAS está impidiendo que el propietario de los parqueaderos CONJUNTO CONTINENTAL BOGOTA PH, a través de su administrador legalmente autorizado COMPAÑÍA CONTINENTAL BLUE DOOR SAS realice la explotación, uso y goce del mismo bien. ONCE: La copropiedad CONJUNTO CONTINENTAL BOGOTA PH debido a los hechos NO HA PODIDO suscribir un contrato comercial con la sociedad CITY PARKING, quien por la operación de los parqueaderos cancelara durante 3 años la suma de $9.000.000. -8- DOCE: En el contrato de cuentas en participación entre las partes en la cláusula DECIMA PRIMERA, se estableció una clausula penal por valor de $30.000.000 por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones.

Además, discrimino que el cobro de la cláusula penal no limita para el cobro de los dineros y perjuicios restantes por vía judicial o extrajudicial si exceden el monto de la cláusula penal.” 1.3 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la parte Convocada contestó la demanda dentro del término legal (Folios 92 a 99 del Cuaderno Principal No. 1).

A continuación, el Tribunal transcribe lo dicho por la parte Convocada en su contestación a la demanda, sobre los hechos presentados por la parte convocante en dicha demanda: “ 1. El primer hecho no me consta, me atengo a lo que se pruebe. 2. El segundo hecho no me consta, me atengo a lo que se pruebe. 3. El tercer hecho es parcialmente cierto; es cierto que entre mi poderdante JORGE ENRIQUE GÓMEZ VARGAS, persona natural quien tiene la calidad de comerciante y el CONJUNTO CONTINENTAL BOGOTÁ P.H., persona jurídica sin ánimo de lucro, que no ostenta la calidad de comerciante, por encontrarse regulada por la ley 675 de 2001 y cuyo reconocimiento lo hace la Alcaldía Menor de La Candelaria de la ciudad de Bogotá D.C., suscribieron un contrato denominado de "Cuentas en Participación", el cual desarrolla en su cláusula primera el contenido transcrito en la demanda.

No menciona el demandante que el contenido del el contrato denominado de "Cuentas en Participación", sólo contiene obligaciones propias del contrato de arrendamiento comercial, al punto que en ninguno de sus clausulados se establecen los 'porcentajes de la participación de cada uno de las partes; por el contrario, lo que se establece es un valor fijo pagadero de manera sucesiva dentro de los cinco (5) primeros días de cada mes como contraprestación económica o canon en la cláusula quinta que dice: "QUINTA: CONTRAPRESTACIÓN ECONÓMICA. - Dentro de los primeros cinco (5) días de cada mes y por el termino (sic) del contrato el PARTICIPE GESTOR girará mensualmente al PARTICIPE' INACTIVO, la suma de $5.000.000.00 Cinco Millones de Pesos M/Cte., los pagos se consignaran (sic) en la cuenta de ahorros número 00740804 a nombre del Conjunto Continental Bogotá. -9- PARÁGRAFO: En el evento que el resultado mensual de la operación de parqueaderos, arroje por el plazo inicialmente pactado. éstas serán cubiertas en su totalidad por EL PARTICIPE GESTOR, lo cual no exime del pago estipulado en la clausula quinta estipulado (sic) del presente contrato.

(Subrayo) En concordancia con la cláusula quinta transcrita, donde independientemente del resultado del ejercicio, el pago de la contraprestación (canon) se paga, se establece en la cláusula cuarta, que trata del plazo de dos (2) años para la duración del contrato, en su Párrafo la condición para negociar la contraprestación en caso de prórroga, es decir el canon.

De igual manera, los contratos de cuentas en participación, se encuentran definidos en nuestra legislación comercial, en sus artículos 507 y ss., que dice: "Art.507. – la participación es un contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida”.

(Subrayo y resalto) Aquí debo destacar que si se observa el anexo a folio 000029 del expediente, se puede evidenciar que el reconocimiento de la personería jurídica del Conjunto Continental Bogotá P.H., lo expide la Alcaldía Local de Santa Fe, donde afirma que se trata de una "entidad sin ánimo de lucro", razón suficiente para entender que la persona jurídica especial sin ánimo de lucro, no podía suscribir un contrato de participación, como sí uno de arrendamiento.

Es tan clara la situación de que se trata de un contrato de arrendamiento, que durante toda la ejecución del contrato de cuentas en participación, las facturas presentadas por el Conjunto Continental Bogotá P.H., para su pago bajo el concepto de "ARRENDAMIENTO PARQUEADERO ZONA COMERCIAL", tal y como se puede evidenciar en las facturas de venta y sus pagos aportados al presente escrito, donde de manera inequívoca se esclarece el CONTRATO REALIDAD.

En las mencionadas facturas, se discrimina el valor del arrendamiento, del IVA., de tal suerte que ante la DIAN, se ha reconocido la realidad del contrato. -10- La página web especializada en temas tributarios en Colombia, gerencie.com, define las obligaciones tributarias así: "Obligaciones Las cuentas de participación no son contribuyentes del impuesto de renta y complementarios, la responsabilidad recae sobre cada uno de los participes.

En cuanto al impuesto sobre las ventas, la responsabilidad recae sobre el gestor y es este quien debe facturar en el caso de existir la obligación. (Subrayo y resalto) Es importante anotar que las cuentas de participación no constituyen una persona jurídica, y no posee un nombre, domicilio ni patrimonio. La contabilidad es responsabilidad del gestor, aunque los participes individualmente deben registrar sus ingresos, gastos y costos, y su utilidad de acuerdo a su participación. La responsabilidad es de los participes es de acuerdo a su participación, pero la responsabilidad del gestor es ilimitada por ser el quien representa y ante el público ostenta la calidad de dueño único”.

Sin embargo, mensualmente y durante la relación contractual el "PARTICIPE INACTIVO" o socio oculto, presentó facturas al "SOCIO GESTOR", con el concepto de arrendamiento de zona común comercial, incluyendo el valor del IVA., como una clara interpretación de que estaba recibiendo un canon de arrendamiento, para lo cual solicito al Señor Árbitro para que el actor aporte lo pertinente en materia tributaria, desde que se gestó el contrato de arrendamiento. 4.

El cuarto hecho es parcialmente cierto, pues el contrato de arrendamiento se ejecutó de manera puntual por parte de mi mandante, quien fue despojado de la tenencia del inmueble objeto de contrato POR VIAS DE HECHO, por parte de la administración de la copropiedad, quien el día 18 de diciembre de 2016, le impidió a los empleados designados por mi mandante, señores Gilberto Barbosa y Michael Stiven Hernández Ávila, el ingreso a la zona de parqueaderos, quedando secuestrados los elementos de trabajo (equipos, cámaras, impresoras, etc.) Lo anterior obligó a mi mandante a interponer una querella policiva solicitando amparo a la tenencia, la cual fue atendida por la Inspección de Policía de la Alcaldía Local de -11- Santa Fe, quien citó al representante legal del Conjunto Continental P.H. a una conciliación para el día 3 de enero de 2017, a las 9:00 a.m., a la cual no asistió la parte querellada y hoy demandante. 5.

El quinto hecho es cierto. 6. El sexto hecho no me consta, me atengo a lo que se pruebe. 7. El séptimo hecho es parcialmente cierto; es cierto que el contrato inició el 6 de diciembre de 2012 y la última prórroga se tenía prevista para el 6 de diciembre de 2016, es decir que mi mandante lleva cuatro (4) años pagando de manera puntual el canon pactado, pero atendiendo al CONTRATO REALIDAD DE ARENDAMIENTO, el mismo se rige por lo contemplado en los artículos 515 a 524 del Código de Comercio, que en el 518 dice: "Art.518.

DERECHO DE RENOVACIÓN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO. El empresario que a título de arrendamiento haya ocupado no menos de dos años consecutivos un inmueble con un mismo establecimiento de comercio, tendrá derecho a la renovación del contrato al vencimiento del mismo, salvo en los siguientes casos: 1) Cuando el arrendatario haya incumplido el contrato; 2) Cuando el propietario necesite los inmuebles para su propia habitación o para un establecimiento suyo destinado a una empresa sustancialmente distinta de la que tuviere el arrendatario, y 3) Cuando el inmueble deba ser reconstruido, o reparado con obras necesarias que no puedan ejecutarse sin la entrega o desocupación, o demolido por su estado de ruina o para la construcción de una obra nueva.

Así mismo, estando viciado el "Contrato de Cuentas en Participación" y existiendo un clausulado consensual respecto a un contrato de arrendamiento, se debe entender que en la práctica se trata de un contrato comercial de arrendamiento y el desahucio se debe hacer con seis (6) meses de anticipación al vencimiento del plazo, como lo indica el artículo 518 del Código de Comercio, so pena de que se encuentre renovado o prorrogado: "Art.520.

DESAHUCIO AL ARRENDATARIO. En los casos previstos en los ordinales 2o. y 3o. del artículo 518, el propietario desahuciará al arrendatario con -12- no menos de seis meses de anticipación a la fecha de terminación del contrato, so pena de que éste se considere renovado o prorrogado en las mismas condiciones y por el mismo término del contrato inicial.

Se exceptúan de lo dispuesto en este artículo los casos en que el inmueble sea ocupado o demolido por orden de autoridad competente”. El Código de Comercio, de manera sabia contempla en su artículo 524, la siguiente estipulación: "Art.524. CARÁCTER IMPERATIVO DE ESTAS NORMAS. Contra las normas previstas en los artículos 518 a 523, inclusive, de este Capítulo, no producirá efectos ninguna estipulación de las partes”. 8.

El octavo hecho es parcialmente cierto; es cierto que mi mandante no reconoció la terminación del contrato realidad de arrendamiento, por las razones aquí expuestas; no es cierto que hubiese impedido el uso y goce del demandante, tal y como quedó planteado el despojo por vías de hecho por parte de la actual administración, lo cual se encuentra documentado en la Inspección de Policía de la Alcaldía Menor de Santa Fe. 9.

El noveno hecho es una interpretación restringida del actor, que no acepto por las razones esbozadas en el presente escrito. 10. Este hecho no es cierto, tal y como quedó planteado el despojo por vías de hecho por parte de la actual administración, lo cual se encuentra documentado en la Inspección de Policía de la Alcaldía Menor de Santa Fe. 11 Este hecho no es cierto, tal y como quedó planteado el despojo por vías de hecho por parte de la actual administración y que hago especial énfasis al Señor Arbitro en el hecho contradictorio que la parte actora manifieste que no ha podido suscribir un contrato con la Sociedad City Parking, cuando la demanda fue radicada el 10 de enero de 2017 en la Cámara de Comercio y en el numeral 22 de la aclaración de la demanda, radicada en la Cámara de Comercio el 4 de abril de 2017, donde la apoderada cuantifica el lucro cesante en $7.200.000, afirmando que el parqueadero le fue entregado a la mencionada sociedad el día 1° de enero de 2017, hecho que encaja perfectamente en el "CONTRATO DE ARRENDAMIENTO PARA COMERCIO NÚMERO OCHOCIENTOS CUATRO-DOS MIL DIECISÉIS (804-2016)", aportado por la actora y que corresponde a la misma realidad de la ejecución del contrato con mi mandante. -13- 12.

El hecho doce es cierto.” El apoderado de la parte Convocada se opuso a las pretensiones, y propuso excepciones de mérito, que fueron las siguientes:  Ineficacia e invalidez del contrato de cuentas en participación  Contrato realidad de arrendamiento.  Uso de vías de hecho de la parte actora para despojar el bien objeto de contrato. 1.4 LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Por intermedio de su apoderado, la parte Convocada solicitó que se profieran las declaraciones y condenas relacionadas en la demanda de reconvención -folios 102 a 103 del Cuaderno Principal No. 1- que a continuación se transcriben: 1.

Que se declare que el Contrato de Cuentas en Participación suscrito el seis (06) de diciembre de dos mil doce (2012), realmente corresponde a un contrato de arrendamiento comercial, reglado por lo contemplado en los artículos 515 a 524 del Código de Comercio. 2. Como daño emergente, por haber despojado del bien objeto de contrato por vías de hecho al señor Jorge Enrique Gómez Vargas, se condene al Conjunto Continental Bogotá P.H., al pago de la penalidad que ella misma pretende y que se encuentra contemplada en la cláusula Décima Primera del fallido contrato de cuentas en participación, en suma de treinta millones de pesos m/cte.

($30'000.000). 3. Que se condene al Conjunto Continental Bogotá P.H. al pago del lucro cesante, a favor del señor Jorge Enrique Gómez Vargas, cuantificado en la misma suma que pretende de trescientos mil pesos m/cte. ($300.000) diarios, por cada día que mi poderdante no ha podido usufructuar el establecimiento objeto de arrendamiento, desde el día dieciocho (18) de diciembre de 2016 y hasta que se le haga la devolución efectiva del parqueadero para su explotación comercial, esto es hasta el 6 de diciembre de 2018, teniendo como prueba la aportada por la apoderada del Conjunto Continental Bogotá P.H., en el numeral 2.2 de la aclaración de la demanda y soportando tal cuantía en el contrato suscrito con la sociedad Cityparking. -14- 4.

Que se le ordene al Conjunto Continental Bogotá P.H. la restitución del inmueble objeto de contrato de arrendamiento al señor Jorge Enrique Gómez Vargas, el cual se encuentra prorrogado hasta el 6 de diciembre de 2018. 1.4.1 Hechos planteados por el convocado en la demanda de reconvención Por intermedio de su apoderado, la parte Convocada solicitó que se profieran las declaraciones y condenas relacionadas en la demanda de reconvención -folios 100 a 102 del Cuaderno Principal No. 1- que a continuación se transcriben: 1.

El día 6 de diciembre de 2012, mi poderdante JORGE ENRIQUE GÓMEZ VARGAS, suscribió un acuerdo denominado "CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN" con el CONJUNTO CONTINENTAL DE BOGOTÁ-PROPIEDAD HORIZONTAL, el cual se encuentra regulado por el Título X, artículos 507 a 524 del Código de Comercio. 2. El mencionado contrato de cuentas en participación, siendo un contrato escrito, no contiene ninguna estipulación que implique, ni siquiera de manera determinable, la participación porcentual de las partes. 3.

Para poder hacer parte de un contrato de cuentas en participación, es requisito sine qua non, que sea entre personas que tengan la calidad de comerciantes, como lo indica el artículo 507 del C.Co.: Art.507. – la participación es un contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida”.

(Subrayo y resalto) El Conjunto Continental Bogotá P.H., es una persona jurídica especial sin ánimo de lucro, situación incompatible con la calidad de comerciante, razón por la cual se encontraba impedida para suscribir el contrato de cuentas en participación como se desprende del certificado de existencia y representación otorgado por la Alcaldía Menor de Santa Fe (folio 000029). 4.

Desde la entrega del inmueble, esto es el mes de diciembre de 2012 y hasta el mes de noviembre de 2016, el Conjunto Continental Bogotá P.H., presentaba facturas numeradas donde cobraba el pago de "ARRENDAMIENTO PARQUEADEROS ZONA COMERCIO" y -15- a renglón seguido se liquidaba el IVA, causado por este concepto y fueron pagados en su totalidad. 5.

En el mes de diciembre de 2016, no se expidió factura por parte del Conjunto Continental Bogotá P.H., argumentando que el contrato había terminado, pese a lo cual mi mandante consignó en la cuenta donde se venía realizando el pago, lo correspondiente al respectivo mes. 6. El día 18 de diciembre de 2016, la administración del Conjunto Continental Bogotá P.H., POR VIAS DE HECHO, impidió el ingreso de los trabajadores al servicio de mi mandante, señores Gilberto Barbosa y Michael Stiven Hernández Ávila, el ingreso a la zona de parqueaderos, quedando secuestrados los elementos de trabajo (equipos, cámaras, impresoras, etc.) situación que persiste hasta la fecha y que fue puesta en conocimiento por parte de mi mandante ante la Inspección de Policía de la localidad de Santa Fe, como consta en el documento que se adjunta. 7.

La administración del Conjunto Continental Bogotá P.H., de manera unilateral y sin haber dirimido el conflicto suscitado con mi mandante, suscribió contrato de arrendamiento por intermedio de la inmobiliaria MANEJO INMOBILIARIO SAS, con la sociedad CITYPARKING, como quedó aportado en el expediente por parte de la apoderada y que en confesión plasmada en el numeral 2.2 de la corrección de la demanda, indica que es desde el 1° de enero de 2017. 8.

El señor JORGE ENRIQUE GÓMEZ VARGAS, persona natural quien tiene la calidad de comerciante, fue despojado del usufructo del parqueadero ejecutado como arrendamiento por más de cuatro (4) años, por vías de hecho por parte de la administración del CONJUNTO CONTINENTAL BOGOTÁ P.H., que a la fecha entregó en arrendamiento a CITYPARKING, por espacio de cinco (5) años mediante el "CONTRATO DE ARRENDAMIENTO PARA COMERCIO NÚMERO OCHOCIENTOS CUATRO-DOS MIL DIECISÉIS (804-2016), aportado por la apoderada del Conjunto Continental Bogotá P.H. 9.

El contrato que realmente se ejecutó fue de arrendamiento comercial, que sí podía ser suscrito por el CONJUNTO CONTINENTAL BOGOTÁ P.H., por lo que se debe regir por lo contemplado en los artículos 515 a 524 del C.Co., que en el 518 dice: "Art.518. DERECHO DE RENOVACIÓN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO. El empresario que a título de arrendamiento haya ocupado no menos de dos años consecutivos un inmueble con un mismo establecimiento de comercio, tendrá derecho a la renovación del contrato al vencimiento del mismo, salvo en los siguientes casos: -16- 1) Cuando el arrendatario haya incumplido el contrato; 2) Cuando el propietario necesite los inmuebles para su propia habitación o para un establecimiento suyo destinado a una empresa sustancialmente distinta de la que tuviere el arrendatario, y 3) Cuando el inmueble deba ser reconstruido, o reparado con obras necesarias que no puedan ejecutarse sin la entrega o desocupación, o demolido por su estado de ruina o para la construcción de una obra nueva.

Así mismo, en materia comercial, el desahucio se debe hacer con seis (6) meses de anticipación a la terminación del contrato, como lo indica el artículo 518 del Código de Comercio, so pena de que se encuentre renovado o prorrogado: "Art.520. DESAHUCIO AL ARRENDATARIO. En los casos previstos en los ordinales 2o. y 3o. del artículo 518, el propietario desahuciará al arrendatario con no menos de seis meses de anticipación a la fecha de terminación del contrato, so pena de que éste se considere renovado o prorrogado en las mismas condiciones y por el mismo término del contrato inicial.

Se exceptúan de lo dispuesto en este artículo los casos en que el inmueble sea ocupado o demolido por orden de autoridad competente”. El Código de Comercio, de manera sabia contempla en su artículo 524, la siguiente estipulación: "Art.524. CARÁCTER IMPERATIVO DE ESTAS NORMAS. Contra las normas previstas en los artículos 518 a 523, inclusive, de este Capítulo, no producirá efectos ninguna estipulación de las partes”. 1.5 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN El apoderado de la parte Convocante contestó la demanda dentro del término legal (Folios 119 a 122 del Cuaderno Principal No. 1).

A continuación, el Tribunal transcribe lo dicho por la parte Convocante en su contestación a la demanda, sobre los hechos presentados por la parte convocada en dicha demanda de reconvención: -17- “ 1. No es cierto que el Conjunto Continental Bogotá PH, se encuentra en una situación de incompatibilidad para suscribir el contrato de cuentas en participación al tratarse de una persona jurídica especial sin ánimo de lucro. 2.

No es cierto que la administración del Conjunto Continental Bogotá PH, de manera unilateral y sin haber dirimido el conflicto suscribió el contrato de arrendamiento debido a que las partes tenían pleno conocimiento del tiempo de duración y el alcance del contrato de cuotas de participación desde el momento en que plasmaron su voluntad de obligarse. 3.

No es cierto que el señor JORGE ENRIQUE GOMEZ VARGAS, fue despojado del usufructo del parqueadero, debido a que el contrato finalizo por vencimiento del termino estipulado. 4. No es cierto que el contrato que realmente se ejecutó fue de arrendamiento comercial debido a que las partes suscribieron el seis (6) de diciembre del año dos mil doce (2012) un contrato de cuentas en participación, regulado por el artículo 507 a 524 del Código de Comercio.” El apoderado de la parte Convocante se opuso a las pretensiones, y propuso excepciones de mérito, que fueron las siguientes:  Inexistencia de un contrato de arrendamiento comercial.  Falta de requisitos formales del contrato de participación – (Ausencia de fundamento de derecho).  Ausencia de calidad como comerciante para celebrar el contrato de cuentas de participación.  Mala fe.  Inexistencia de restitución del bien.  Ineptitud demanda. 1.6 PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS Por Auto No. 11 del 23 de enero de 2017, el Tribunal decretó las pruebas en el presente proceso (Acta No. 8 folios 143 a 146 del Cuaderno Principal No. 1). -18- 1.6.1 Pruebas documentales Se decretaron como pruebas documentales las aportadas con la demanda interpuesta por la parte convocante y su respectiva contestación, y la demanda de reconvención. 1.6.2 Interrogatorio de parte Se decretó de oficio el interrogatorio de parte de LUIS GABRIEL MORALES, representante legal de CONJUNTO CONTINENTAL DE BOGOTÁ P.H., y el interrogatorio del señor JORGE ENRIQUE GÓMEZ VARGAS, mediante Auto No. 15 del 27 de septiembre de 2017, el cual obra a folios 316 al 319 del Cuaderno Principal 1.

Ambos interrogatorios fueron practicados el día 23 de octubre de 2017 (Acta No. 10 folios 162 a 165 del Cuaderno Principal No. 1). 1.6.3 Testimonios Se decretaron y recibieron los siguientes testimonios: En la audiencia del 27 de septiembre de 2017 se recibió el testimonio de GILBERTO BARBOSA, cuya declaración fue debidamente grabada (Acta No. 9, folio 157 del Cuaderno principal No. 1).

En la audiencia del 27 de septiembre de 2017 se recibió el testimonio de MICHAEL STIVEN HERNÁNDEZ AVILA, cuya declaración fue debidamente grabada (Acta No. 9, folio 158 del Cuaderno principal No. 1). 1.6.4 Exhibición de documentos Se ordenó al convocante exhibir la facturación del Conjunto Continental Bogotá P.H. desde el mes de diciembre de 2012 hasta diciembre de 2016, diligencia que se llevó a cabo en la audiencia del 27 de septiembre de 2017 en la cual se anexaron al expediente los documentos obrantes en el Cuaderno de Pruebas No.2 del folio 1 al 415. -19- CAPÍTULO SEGUNDO CONSIDERACIONES 2 2.1 ANÁLISIS LEGAL Y PROBATORIO El expediente consta de varias partes: 1 cuaderno principal y 2 cuadernos de pruebas, todos los cuales fueron digitalizados por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, para facilitar su estudio.

El principio básico regulador del estudio probatorio está contenido en el Art. 164 del C. G. P., que dispone: “toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.” Por lo que hace a la carga de la prueba el Art. 167 del C. G.P., “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

Los principios de la sana crítica o persuasión racional, tienen consagración legal expresa en el artículo 176 del C. G.P., que dispone: “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.” En cuanto a la autenticidad de las pruebas documentales acompañadas con la demanda y su contestación, el artículo 244 del C.G.P. dispone: “.

En todos los procesos, los documentos privados presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se reputarán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en relación con los documentos emanados de terceros.” Con base en los postulados procesales, efectuará el Tribunal más adelante todo el estudio de las pruebas allegadas y recaudadas, y con las cuales se pretenden demostrar los hechos en que se fundamentan las pretensiones y excepciones presentadas por las partes. -20- Por lo que hace a la prueba documental allegada al expediente no fue tachada de falsa, el Tribunal la tiene por auténtica y le da plena validez probatoria, y en tal carácter efectuará su análisis.

Las partes solicitaron diversos testimonios, los cuales se recepcionaron por el Tribunal previo el cumplimiento de los requisitos legales. Todas las pruebas mencionadas serán apreciadas por su valor una vez analizadas rigurosamente, como en efecto se hará más adelante. 2.1.1 Tacha de testigos La parte demandante tachó a los testigos GILBERTO BARBOSA y MICHAEL STIVEN HERNÁNDEZ AVILA.

Debe entonces el Tribunal pronunciarse sobre la tacha formulada, para lo cual estima en primer lugar recordar las reglas aplicables en esta materia. El artículo 217 del Código de Procedimiento Civil dispone: “ARTICULO 211. TESTIGOS SOSPECHOSOS. Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

“ Por otra parte, el segundo inciso del artículo 218 del Código de Procedimiento Civil establece: “Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración. “El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso…” Sobre la tacha de sospecha ha dicho la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 23 de abril de 2002 expediente 6840, que reitera pronunciamientos anteriores): “…señala la Corte que la tacha de un declarante no le quita mérito al testimonio, sino que le exige al juez un mayor deber de crítica y ponderación en su valoración, por cuanto debe apreciarlos según las circunstancias de cada caso, como lo señala el inciso 3º. del artículo 218 del C. de P.C., …” -21- Así mismo en sentencia del 28 de septiembre de 2004 (Referencia: Expediente No. 11001-31- 03-000-1996-7147-01) expresó la Corte Suprema de Justicia “Olvida, sin embargo, que la sola tacha por sospecha no es suficiente para menguar la fuerza demostrativa de un testimonio, ya que de esa circunstancia no cabe inferir sin más, que el testigo faltó a la verdad.

Como lo advirtió el fallador, cuando la persona que declara se encuentra en situación que haga desconfiar de su veracidad e imparcialidad, lo que se impone no es la descalificación de su exposición, sino un análisis más celoso de sus manifestaciones, a través del cual sea permisible establecer si intrínsecamente consideradas disipan o ratifican la prevención que en principio infunden, y en fin, si encuentran corroboración o no en otros elementos persuasivos, criterios que en definitiva son los que han de guiar la definición del mérito que se les debe otorgar.

Hoy, tiene dicho la Corte, la sospecha no descalifica de antemano -pues ahora se escucha al sospechoso-, sino que simplemente se mira con cierta aprensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece. Por suerte que bien puede ser que a pesar de la sospecha haya modo de atribuirle credibilidad a testigo semejante, si es que, primeramente, su relato carece de mayores objeciones dentro de un análisis crítico de la prueba, y, después -acaso lo más prominente- halla respaldo en el conjunto probatorio' (Cas.

Civ. del 19 de septiembre de 2001). De esta manera, la tacha de sospecha no significa que deba prescindirse del testimonio tachado, sino que el mismo debe ser valorado con especial cuidado. En la audiencia en que se recibió la declaración de los testigos el apoderado de la parte demandante manifestó: Frente al Señor Gilberto Barbosa: “Honorable señor árbitro y señores aquí presentes.

Toda vez que el proceso arbitral se rige por las reglas generales del Código General del Proceso, con el debido respeto y representando los intereses de mi parte, le solicito al señor árbitro, con fundamento en el Código General del Proceso me permito presentar una tacha de sospecha frente al testigo. Tal como lo manifestó en la contestación de la demanda y en la formulación de la demanda de reconvención, por parte del apoderado, manifestó y aclaró que el señor tiene una dependencia y una relación jurídica de subordinación con el demandado señor Jorge Enrique Gómez; por consiguiente cualquier declaración que él mismo rinda sea tenida en cuenta en su momento el despacho con la carga probatoria y con la carga jurídica que él -22- implica tener una tacha de sospecha por tener una relación de subordinación y dependencia y posiblemente un favorecimiento a las pretensiones de los intereses del demandado.

Muchas gracias.” Igualmente frente al Señor Michael Stiven Hernández Ávila el apoderado de la parte demandante manifestó: “Lo mismo con el debido respeto del señor Árbitro de las partes aquí presentes, en el mismo sentido del testimonio anterior, me tachar de sospechoso el testigo aquí presente toda vez que para el momento de los hechos que el viene a rendir testimonio y tal como lo manifiesta anteriormente laboraba para el señor Jorge Enrique Gómez, y por consiguiente debe analizarse al momento de proferir el correspondiente laudo arbitral la procedencia o no de las declaraciones que el mismo testigo viene a afirmar y sí o no su valoración como prueba testimonial, lo cual les dejo de presente en este momento.” De este modo, la tacha se fundamenta en la vinculación de las declarantes con el demandado.

Al respecto encuentra el Tribunal que en su declaración los testigos señalaron que fueron los operarios del parqueadero para la época de la terminación del contrato. Por consiguiente, el vínculo en que se funda la tacha está acreditado en el proceso. Sin embargo, ello no significa que deba prescindirse de apreciar la declaración de los testigos, por lo que la misma se tomará en cuenta en lo que sea pertinente, pero siempre confrontando lo expuesto por ellos con las demás pruebas. 2.2 ANÁLISIS Y PROBATORIO DE LA DEMANDA 2.2.1 Terminación del contrato de cuentas en participación En la primera pretensión la demandante solicitó: “PRIMERA: Que se declare por parte del Tribunal de Arbitramento que el contrato de cuentas en participación terminó por las siguientes razones: 2.1.

(sic) Por vencimiento del plazo fijo pactado conforme la cláusula 4 del contrato en mención.” 2.2.1.1 Posición de la parte convocante. Expresa la parte convocante que la entidad demandante mediante documento de fecha 5 de septiembre de 2016 en virtud de la cláusula 4 del contrato infirmó al Señor JORGE ENRIQUE GÓMEZ VARGAS la intención de no prorrogar el contrato, posteriormente el 6 de diciembre se le informó nuevamente la intención de terminación del contrato por el Consejo -23- de Administración. Así mismo destaca que el contrato de cuentas en participación terminaba legalmente el 6 de diciembre de 2016 y el demandado se obligaba a devolver el parqueadero. 2.2.1.2 Posición de la parte convocada.

Señala la convocada que el Señor JORGE ENRIQUE GÓMEZ VARGAS ostenta la calidad de comerciante pero el CONJUTNIO CONTINENTAL BOGOTÁ P.H. no ostenta tal calidad por encontrarse regulada por la Ley 675 de 2001. De igual forma manifiesta que el contenido del contrato denominado de “Cuentas en Participación” solo contiene obligaciones propias del contrato de arrendamiento comercial ya que en ninguno de sus clausulados se establecen los porcentajes de la participación de cada una de las partes por el contrario lo que se establece es un valor fijo pagadero de manera sucesiva dentro de los cinco primeros días de cada mes como contraprestación económica o canon.

Agrega que el contrato de cuentas en participación se debe celebrar exclusivamente entre comerciales y que la demandante no tiene tal calidad, por lo cual lo que subyace es un contrato realidad de arrendamiento comercial. 2.2.1.3 Consideraciones del Tribunal El problema jurídico que se le plantea al Tribunal gira entorno a la naturaleza jurídica del contrato celebrado entre las partes, ya que por un lado el convocante considera que se trata de un contrato de cuentas en participación, tal y como lo denominaron las partes, mientras que el convocado aduce que estamos frente a un contrato de arrendamiento comercial, en virtud del contrato realidad.

Teniendo en cuenta las posiciones de las partes, el Tribunal considera pertinente definir en primer lugar la naturaleza jurídica del contrato celebrado por las diferentes consecuencias jurídicas que se derivan de tal definición. Para lo anterior se torna necesario analizar los elementos del contrato de cuentas en participación, lo cual se abordará enseguida: El contrato de cuentas en participación está definido en el artículo 507 del Código de Comercio como “(…) un contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir -24- cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida.” Un primer punto que debe dilucidar el Tribunal es si la calidad de comerciantes de las partes es requisito necesario para la celebración de un contrato de cuentas en participación tal y como lo establece el artículo transcrito.

Frente al tema la jurisprudencia ha establecido que si bien la calidad de comerciante se erige como requisito para celebrar un contrato de cuentas en participación, también es cierto que nada obsta para que en desarrollo de la autonomía de la voluntad las partes puedan pactar contratos atípicos a los cuales le sean aplicables las normas de otros típicos ya sea por analogía o por expresa remisión de los contratantes.

Así lo tiene establecido la Corte Suprema de Justicia, en jurisprudencia que en su parte pertinente considera: “ (…) no obstante que el contrato base de la acción no pueda ser calificado, en estrictez, como un contrato de “cuentas en participación”, habida cuenta que no está demostrado que, al momento de su celebración, la aquí demandante tuviera la condición de comerciante, condición que expresamente establece el artículo 507 del Código de Comercio, lo que determina, por una parte, que ese negocio jurídico no califique en rigor como tal y, por otra, que deba tenérsele como innominado o atípico, es patente, de un lado, según ya se indicó, que la conclusión del Tribunal a este respecto fue que el contrato se regía por las reglas de las cuentas en participación, conclusión que es inalterable para la Corte en esta sede extraordinaria por no haber sido asunto materia de la acusación, y, por otro, a que, en fin de cuentas, el negocio jurídico de que se trata está sometido a las normas de ese tipo contractual, por ser ellas las más próximas a su especial naturaleza, y que, como ya se analizó, en consideración al mandato del artículo 514 de la obra en cita, le sea aplicable el régimen especial de responsabilidad consagrado en el artículo 200 ibídem.

Adicionalmente, no está de más destacar que en el texto del contrato celebrado por las partes se indicó que éste “se regirá en lo no previsto por los artículos 507 a 514 del Código de Comercio, y subsidiariamente por las normas de la sociedad comandita simple y los artículos 1262 y ss. del Código de Comercio” (primera parte). En cuanto hace al régimen legal aplicable a los contratos atípicos, tiene decantado la Sala que ellos “se han clasificado en tres grupos fundamentales: a) Los que presenten afinidad con un solo contrato nominado determinado; b) los que resulten con elementos atinentes a varios y diversos contratos nominados; es decir, los llamados -25- mixtos, en los que concurren y se contrapesan distintas causas; y c) los que no tienen ningún parentesco conceptual con figuras conocidas y un contenido absolutamente extraño a los tipos legales (…).

Relativamente al primer grupo, doctrina y jurisprudencia coinciden en que deben aplicarse analógicamente las reglas escritas para el correspondiente contrato nominado; en cuanto al segundo, algunos autores acogen el método denominado de la absorción según el cual debe buscarse un elemento prevalente que atraiga los elementos secundarios, lo que permitiría someterlo al régimen del contrato nominado pertinente; mientras que otros acuden al criterio de la combinación, que busca la existencia de una estrecha relación del contrato singular -nominado- y las normas mediante las cuales éste está disciplinado por la ley (…)” (Cas.

Civ., sentencia del 22 de octubre de 1991, expediente No. 5817).1 Igualmente en este punto la parte convocada ha insistido que la calidad de entidad sin ánimo de lucro de la convocante impide la ampliación de las normas del contrato de cuentas en participación. Al respecto en la misma decisión la Corte Suprema conceptúo lo siguiente: “Adicionalmente, observa la Corte que el carácter de “fundación” o “entidad sin ánimo de lucro” que ostenta Servivienda y el hecho de que, como tal, no busque con su actividad la obtención de utilidades sino la realización de propósitos de beneficio común, no es una circunstancia que impida aplicarle la especial responsabilidad desarrollada en el artículo 200 del Código de Comercio, si se tiene en cuenta, por una parte, que la utilización de dicho precepto en el caso sub lite deriva, fundamentalmente, de la naturaleza y del régimen jurídico aplicable al contrato base de la acción, el cual, además, según ya se ha señalado, fue acogido explícitamente por las partes en las estipulaciones por ellas convenidas, y, por otra, que en desarrollo de su objeto, conforme el cual tiene por fin “el desarrollo de programas integrales de vivienda al servicio de las clases populares”, aquella institución realiza variadas actividades de estirpe mercantil, las cuales, por ende, quedan sometidas a las normas legales que disciplinan esa especifica materia.” En la otra mano tenemos que la no calidad de comerciante no se configura como una incapacidad ya que el Código de Comercio en su artículo 11 establece que “las personas que ejecuten ocasionalmente operaciones mercantiles no se considerarán comerciantes, pero estarán sujetas a las normas comerciales en cuanto a dichas operaciones.” Asimismo, el numeral 19 del artículo 20 ibídem indica que son mercantiles “los demás actos y contratos regulados por la ley mercantil.” 1 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ, 26 de agosto de 2011. Ref.: 05001-3103-016-2002-00007-01 -26- Siendo así las cosas el Tribunal encuentra superado los primeros reparos que hace el convocado a la relación contractual, es decir, las partes en su autonomía de la voluntad pueden pactar un contrato atípico al cual le sean aplicables las normas del contrato en cuentas en participación y la calidad de entidad sin ánimo de lucro no es un obstáculo para ello.

Es necesario en este punto entonces seguir con el análisis de los elementos del contrato celebrado entre las partes para determinar qué normas le serían aplicables. Las partes están conformadas por JORGE ENRIQUE GÓMEZ VARGAS, denominado como EL PARTÍCIPE GESTOR y por CONJUNTO CONTINENTAL BOGOTÁ P.H. como EL PARTÍCIPE INACTIVO. De las obligaciones de las partes se desprende que el partícipe gestor se obliga entre otras a la explotación económica de los parqueaderos, de la siguiente forma: “CLAUSULA TECERA: OBLIGACIONES DEL PARTÍCIPE GESTOR: Además de las obligaciones que por ley y en virtud de este contrato son de cargo del PARTÍCIPE GESTOR, éste se obliga especialmente a: 1) Cancelar el valor periódico acordado, dentro del término pactado por éste contrato. 2) Destinar el inmueble aquí mencionado únicamente para el uso para el cual fue entregado. 3) Operar, administrar, recaudar y controlar todo lo referente a la gestión de los 67 parqueaderos, asegurando que la prestación del servicio se ofrezca seguridad y control a los usuarios o clientes con quienes se trabaje. 4) Dar aviso a la administración de la copropiedad sobre daños inmueble que pongan en peligro el normal funcionamiento de los servicios de operación tanto sobre el edificio como del parqueadero. 5) Llevar a cabo adecuación necesaria para el inicio y posterior operación de los equipos necesarios para la operación y gestión de los parqueaderos de este contrato. 6) Permitir en cualquier tiempo las visitas que EL PARTÍCIPE INACTIVO o sus representantes tengan a bien realizar para contestar el estado y conservación de los parqueaderos y otras circunstancias que sean de su interés. 7) Pagar oportunamente los valores que se generen por concepto de operación los 67 parqueaderos en las condiciones previstas en este contrato. 8) Dirigir por su cuenta, riesgo, crédito personal y medios la operación integral de los 67 parqueaderos objeto de este contrato. 9) Suministrar el personal necesario para la correcta operación de los 67 parqueaderos siendo el único y exclusivamente responsable por sus salarios y prestaciones. 10) realizar actividades de promoción y mercadeo. 11) Celebrar los convenios comerciales que acuerden las partes, en relación con la prestación del -27- servicio a los clientes del PARÍCIPE INACTIVO. 13) Aportar por su propia cuenta y riesgo el suministro e instalación de equipos de tecnología, control y demás bienes necesarios. 14) Mantener en reserva la calidad del PARTÍCIPE INACTIVO, salvo que exista autorización de éste para que se revele su calidad.

PARÁGRAFO: EL PARTÍCIPE GESTOR: generara convenio de parqueo con todos y cada uno de los copropietarios de la zona comercial, para que dada la venta mínima de $10.000, Diez Mil pesos en cualquiera de los locales comerciales asegure una (1) hora de parqueo gratis, así mismo EL PARTÍCIPE GESTOR asegurara el parqueo para los visitantes de la zona comercial” (Subrayado fuera de texto) Mientras que el partícipe inactivo se obliga: “CLÁUSULA SEGUNDA: OBLIGACIONES DEL PARTÍCIPE INACTIVO: - Además de las obligaciones que por ley y en virtud del presente contrato se establecen éste se obliga especialmente a: 1) Colaborar y asistir a EL PARTÍCIPE GESTOR en los trámites que por cualquier circunstancia se tengan que realizar ante las diferentes entidades públicas, para el cumplimiento de la Ley 232 del Código de Policía para establecimientos de comercio. 2) Expedir el correspondiente recibo de pago, por concepto de los pagos recibidos por la explotación de los parqueaderos. 3) Estar a paz y salvo por todo concepto, particularmente en lo relacionado con los servicios públicos e impuestos del inmueble. 4) Entregar el inmueble a le fecha estipulada y en condiciones normales para el fin pactado.

PARAGRAFO 1: Si se requieren de equipos adicionales o una mayor tecnología para el funcionamiento de la operación de parqueaderos, esto será asumido en su totalidad por EL PARTÍCIPE GESTOR.” Las anteriores obligaciones pactadas son compatibles con las surgidas del contrato típico de cuentas en participación, ya que la doctrina las ha resumido en las siguientes: El partícipe gestor, ejecuta todas las operaciones, aparece frente a los terceros como dueño del negocio y responde ante ellos de manera exclusiva.

Por otro lado el partícipe inactivo es pasivo en la negociación y permanece oculto. De otra parte el contrato típico de cuentas en participación cuenta con otros elementos como los son el aporte y la determinación de la operación. El aporte es la prestación fundamental de los partícipes, puede ser en dinero u otros bienes de contenido patrimonial. -28- En cuanto a la determinación de las operaciones, éstas deben ser individualizadas o singularizadas las actividades del contrato, las operaciones pueden ser temporales o permanentes.

De todo lo anterior en este primer punto el Tribunal considera que entre las partes existió un contrato atípico al cual le son aplicables las normas del contrato de cuentas en participación por la afinidad del mismo. Por otro lado la pretensión primera radica en la terminación del contrato celebrado de cuentas en participación. Este punto nos lleva a dilucidar la controversia que plantea el convocado, por cuanto considera que no existe tal contrato sino que estamos ante un contrato realidad de arrendamiento comercial y que por tanto no puede terminarse sino por las causales previstas para este tipo de contratos.

Importante resulta aclarar el punto, ya que de la decisión de acoger uno u otro contrato se estará frente al régimen de terminación. Considera el Tribunal que el contrato celebrado entre las partes no puede ser catalogado como de arrendamiento comercial y por consiguiente no son aplicables sus normas por las siguientes consideraciones: El contrato celebrado entre las partes va más allá de simplemente permitir el uso de un espacio físico, ya que suponía la explotación de 67 parqueaderos propiedad del demandante (posteriormente denominado partícipe inactivo), la verdadera intención de las partes era una explotación conjunta con una distribución de las utilidades de la misma, la cual se pactó de manera mensual y con una estimación anticipada.

Es así como la Cláusula Séptima se estipula “DESTINACIÓN DEL INMUEBLE: EL PARTÍCPE GESTOR se obliga a destinar el inmueble objeto de este contrato, única y exclusivamente para el desarrollo de su objeto social y el de este contrato, el cual es la explotación y administración de 67 parqueaderos.” De tal manera que era claro para las partes que el objeto del contrato era la explotación económica de los parqueaderos, lo cual va más allá del objeto del contrato de arrendamiento definido en el artículo 1973 del Código Civil como “un contrato en que las dos partes se -29- obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce o servicio un precio determinado.”2 En el contrato celebrado el objeto no era únicamente permitir el goce de un bien, sino la explotación económica de un que beneficiara a ambas partes.

De tal manera que la contraprestación económica pactada en la cláusula quinta se configura en un mecanismo de reparto de utilidades y no es simplemente un canon como lo afirma el convocado, frente a este tema tiene dicho la Jurisprudencia: “Aunque se trata de un contrato que no está sometido a solemnidades en cuanto a su formación y, por ende, el objeto, la forma, el interés y las demás condiciones se regirán por el acuerdo de los partícipes, es incuestionable que en este tipo de contratos se requiere que el gestor reparta a sus copartícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida.

En cuanto al reparto de las ganancias o de las pérdidas, esta Corporación ha dicho que “sostener que deben distribuirse utilidades y no ingresos y que éstos no deben repartirse cuando se perciben, o que no sea una actividad comercial la que desarrollan, son objeciones que atentan contra el principio de la autonomía de la voluntad que rige la contratación entre particulares”3; por ende, lo primordial, en esta clase de contrato, es que se pruebe el reparto de las ganancias o pérdidas, independientemente del mecanismo de reparto que hayan acordado las partes y de su periodicidad” 4 En adición hay otras cláusulas que contienen estipulaciones extrañas a un contrato de arrendamiento como lo es la Cláusula Décima Octava que establece “PÓLIZAS: El PARTÍCIPE GESTOR cuenta con una póliza contra robo y hurto de vehículos, pago de 2 Ley 57 de 1887, artículo

28. SIGNIFICADO DE LAS PALABRAS. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal. 3 Sentencia de 1º de abril de 2004, radicado Nro. 25000-23-27-000-2001-01539-01(13724), C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

En esta providencia, la Sala de dio la razón a la parte actora, quien sostuvo que libertad y autonomía contractual, podían repartirse ingresos o utilidades indistintamente y ello podía hacerse en cualquier momento. Al respecto, se precisó que “En el presente caso los particulares en ejercicio de la autonomía de la voluntad celebraron verbalmente un contrato de cuentas en participación, en el que acordaron la distribución entre los partícipes, de los ingresos en el momento de percibirlos.

En cuanto a la forma de reparto, que si bien no corresponde a la definición que de esta clase de contrato hace el artículo 507 del Código de Comercio, no hay impedimento legal para ello, al no tener el carácter de norma orden público pues regula un tema de estricto derecho privado, no está involucrado el interés general ni establece cláusula alguna que contenga disposiciones tributarias por cuyo cumplimiento debe velar la DIAN”.

Providencia reiterada el 12 de octubre de 2006, radicado Nro. 25000-23-27-000-2002-00141-01(15272), M.P. María Inés Ortiz Barbosa. 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ, 2 de agosto de 2017. Radicación número: 170012331000-2012- 00198-01 (20701) -30- obligaciones laborales y otros riesgos, garantizando la inclusión de los parqueaderos referenciados en el objeto de este contrato.

Será obligación del PARTÍCIPE GESTOR obtener y mantener vigente esta póliza de seguro de responsabilidad, que garantice el presente contrato, con vigencia de un año renovable anualmente por todo el término del contrato y seis meses más otorgada por una compañía reconocida y aceptada por el PARTÍCIPE INACTVO” En desarrollo de esta cláusula el convocado obtuvo “PÓLIZA DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL P.L.O. PARA PARQUEDAEROS” (Folio 117 del Cuaderno de Pruebas 1) En el texto de dicha póliza se lee “ACTIVIDAD: PARQUEADERO.

AMPAROS: PREDIOS LABORES Y OPERACIONES. OBJETO ASEGURADO: AMPARAR LA RESPONSABILDIAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL DERIVADA DEL GIRO NORMAL DE LAS ACTIVIDADES DEL ASEGURADO RELACIONADSA CON LA UTILIZACIÓN DEL PARQUEADERO UBICADO EN LA CALLE 16#4-67 DE BOGOTÁ D.C., CON UNA CAPACIDAD PARA 67 VEHÍCULOS APROXIMADAMENTE.” En otro lado del contrato se lee “CLÁSULA NOVENA.

Exclusión Relación Laboral.- Por no haber servicio personal ni sujeción continuada, ni subordinación o dependencia parcial o permanente del entre (sic) EL PARTÍCIPE GESTOR ni de ninguna de las personas vinculadas al mismo para con EL PARTÍCIPE INACTIVO, por medio de este documento no se configura una relación laboral entre ningún empleado, funcionario o contratista de EL PARTÍCIPE GESTOR y EL PARTÍCIPE INACTIVO, sino una relación contractual de derecho privado entre personas jurídicas, a la cual se le debe aplicar en su interpretación las normas pertinentes de los Código Civil y de Comercio.

De otro lado, como quiera que el objeto de este contrato corresponde a una actividad desarrollada por el PARTÍCIPE GESTOR, queda expresamente entendido y convenido que todo el personal asignado para el cumplimiento de las obligaciones incluidas en este documento estará vinculado y exclusivamente con el PARTÍCIPE GESTOR, por lo cual corresponde a este el pago de todos los sueldos, salarios, trabajos complementarios, prestaciones sociales, dotaciones, indemnizaciones, pensiones, etc., y EL PARTÍCUPE INACTIVO, no será solidariamente responsable por estos conceptos y en general por el incumplimiento de todas las obligaciones de afiliaciones, inscripciones y seguros, En consecuencia, en ningún momento se entenderá que EL PARTICIPE INACTIVO, asume la calidad de patrono frente al PARTÍCIPE GESTOR y/o sus empleados.

En todo caso EL -31- PARTÍCIPE INACTIVO podrá repetir contra EL PARTÍCPE GESTOR las sumas que por cualquiera de estos conceptos se viere obligado a pagar.” Es así como en desarrollo de esta cláusula el demandado contrató bajo se cuenta y riesgo a los operarios del parqueadero, tal y como quedó probado en la declaración que rindió el Señor Gilberto Barbosa el 27 de septiembre de 2017 en la cual afirmó: “DR. MORRIS: Su dependencia laboral, ¿Quién era su jefe, quién había suscrito con usted el contrato de trabajo? SR. BARBOSA: El señor Jorge Gómez.” Como se observa las anteriores cláusulas que en realidad fueron ejecutadas y que no son simples estipulaciones escritas, denotan la explotación económica de los parqueaderos de propiedad del demandante por parte del hoy demandado en medio de un contrato de colaboración y no la simple entrega de la tenencia de un bien, lo cual se reitera, supera el objeto de un contrato de arrendamiento.

El convocado tanto en la contestación de la demanda como en la demanda de reconvención esgrime que estamos frente a un contrato realidad de arrendamiento comercial entre otras razones por cuanto el convocante pasaba mensualmente facturas cobrando el arrendamiento y facturando IVA. Frente a este punto se ordenó la exhibición de la facturación del Conjunto Continental Bogotá P.H. a la parte demanda desde el mes de diciembre de 2012 hasta diciembre de 2016.

Dicha documentación obra en el expediente en los folios 385 a 415 del Cuaderno de Pruebas 2. En efecto el mismo convocante cumpliendo la orden del Tribunal presenta los documentos denominados “FACTURA DE VENTA”, en los cuales se observa: Descripción Inmueble Saldo anterior Cargos mes Valor ARRENDAMIENTO PARQUEADEROS ZONA COMERCIO ARRENDAMIENTO PARQUEADEROS ZONA VIVIENDA -32- La documentación que reposa en el expediente está desde el 09/06/2014 hasta 01/12/2016 y no fue desconocida por ninguna de las partes.

Si bien es cierto en los documentos exhibidos denominados “Factura de venta” se observa el concepto de arrendamiento como lo afirma el convocado, también es cierto que no se ve generado el IVA como también lo afirma. Como se advirtió estos documentos fueron presentados e incorporados al expediente mediante diligencia de exhibición realizada el 27 de septiembre de 2017, documentos que no fueron tachados ni desconocidos durante el proceso.

Por otro lado observa el Tribunal que junto con la contestación de la demanda el convocado adjunta documentos igualmente denominados “Facturas de venta” (Folios 57 a 85 Cuaderno de Pruebas 1) en donde en algunos se discrimina un IVA y en otros no, documentos que no fueron tachados ni desconocidos durante el proceso. Ante tal situación el Tribunal no encuentra plenamente probado que durante toda la relación contractual el demandante hubiera cobrado IVA sobre cada uno de los pagos realizados por el demandado.

Concluye el Tribunal que a pesar de la denominación en realidad no se cobraba de manera generalizada un arrendamiento más el IVA sino la remuneración del contrato celebrado entre las partes y que la simple denominación no convierte éste en un arrendamiento puesto que es necesario verlo de manera global, tomando todas las pruebas del proceso en conjunto como ha quedado explicado.

Lo anterior reafirma lo que ya ha venido sosteniendo el Tribunal en el sentido de indicar que las partes celebraron un contrato atípico que debido a sus elementos hace aplicable las normas del contrato de cuentas en participación y no encuentra el Tribunal que el contrato celebrado sea en realidad de arrendamiento comercial y los elementos contenido en el texto del contrato y en el desarrollo del mismo no llevan a concluir el arrendamiento.

Por lo anterior no es aplicable el régimen de terminación del contrato de arrendamiento comercial contemplado en el artículo 518 del Código de Comercio. Dilucidado este punto el Tribunal entra a analizar la terminación del contrato celebrado entre las partes, para lo cual se remite al texto del mismo, encontrando la Cláusula Cuarta que establece: -33- “TÉRMINO DE DURACIÓN Y VIGENCIA. - Dos años (2).

Luego del termino (sic) inicialmente pactado y si ninguna de las partes no genera su intención de termino de contrato con una antelación de Treinta (30) días calendario su prórroga será automáticamente por un periodo igual al inicialmente pactado. (…)” (Folio 2 Cuaderno de Pruebas No.1) De esta manera tenemos que el término inicialmente pactado fue de dos años desde el 6 de diciembre de 2012, prorrogables por periodos iguales de no mediar intención de darlo por terminado con una anticipación de 30 días.

Es así como el contrato se prorrogó hasta el 6 de diciembre de 2016, año en el cual medió la intención del CONJUNTO CONINENTAL de dar por terminado el contrato. En efecto en el expediente obra copia de la comunicación del 5 de septiembre de 2016 dirigida al Señor JORGE ENRIQUE GÓMEZ VARGAS por el Señor FERNANDO SÁNCHEZ PAREDES representante legal del CONJUNTO CONTINENTAL en la cual se lee textualmente: “Teniendo en cuenta lo dispuesto en la cláusula cuarta (4) del contrato, suscrito el pasado 06 de Diciembre de 2012 con el Conjunto Continental Bogotá P.H., le informamos que no prorrogamos el referido contrato.

Así las cosas, requerimos sea devuelto el parqueadero, el 06 de Diciembre de 2016.” (Folio 6 del Cuaderno de Pruebas No. 1) De esta manera de acuerdo con lo anteriormente dicho sobre el régimen de terminación, el Tribunal encuentra que se dio cumplimiento a lo estipulado en el contrato para la terminación del mismo, y así será declarado. 2.2.2 Incumplimiento de JORGE ENRIQUE GÓMEZ VARGAS del contrato de cuentas en participación. En la segunda pretensión declarativa de la demanda se solicitó: “Que se declare que el señor JORGE ENRIQUE GOMEZ VARGAS incumplió el contrato objeto de controversia, de fecha 06 de diciembre de 2012, toda vez que incumplió la CLÁUSULA CUARTA, DÉCIMA SEGUNDA, LITERAL D, NOVENA, al no entregar los parqueaderos al momento de la terminación del contrato, como igualmente por no aceptar la terminación del contrato por vencimiento del plazo fijo pactado.” -34- 2.2.2.1 Posición de la demandante Para fundamentar su pretensión la demandante afirma que el demandado se negó a la terminación y no reconoció la terminación del contrato alegada y además ocupó el bien sin permitir el uso y goce por su legítimo propietario.

Agrega que con su acción el demandado claramente incumplió la cláusula cuarta del contrato de cuentas en participación además de la cláusula novena y la cláusula implícita en el contrato la devolución de los parqueaderos entregados para explotación. Expresa que la demandante no ha podido suscribir un contrato comercial con la sociedad CITY PARKING.

Por ello considera que todo lo anterior evidencia JORGE ENRIQUE GÓMEZ VARGAS incumplió el contrato de cuentas en participación sin atender la solicitud expresa que, en términos contractuales, efectuó la demandante de dar por terminado el contrato. 2.2.2.2 Posición de la demandada La demandada señala que si bien no se aceptó la terminación del contrato, esto se debe al contrato realidad de arrendamiento que dice existir entre las partes.

Por otro lado dice que no es cierto que la demandante no tenga en su poder los parqueaderos por cuanto el demandado fue despojado de los mismos por vías de hecho del demandante. A tal efecto señala que basta revisar el mismo texto de la demanda subsanada y el “CONTRATO DE ARRENDAMIENTO PARA COMERCIO NÚMERO OCHOCIENTOS CUATRO-DOS MIL DIECISÉIS (804-2016). 2.2.2.3 Consideraciones del Tribunal Entra el Tribunal a determinar si el demandado incumplió el contrato objeto del presente proceso, para lo cual considera: De acuerdo con el demandante el demandado incumplió el contrato por cuanto se negó a la terminación y no reconoció la terminación del contrato alegada y además ocupó el bien sin permitir el uso y goce por su legítimo propietario. -35- Al respecto se encuentra probado que tanto en la contestación de la demanda como en la demanda de reconvención el apoderado afirma que no reconoce la terminación del contrato por cuanto sostiene que es un contrato de arrendamiento comercial que no puede ser terminado de la forma como se terminó, sin embargo, se encuentra probado que la tenencia de los parqueaderos la tiene el demandante desde diciembre de 2016.

Afirma el demandante que el demandado ocupó el bien sin permitir el uso y goce de su propietario, empero a través de los testimonios recaudados en el proceso se tiene probado que el demandante recuperó los parqueaderos y desde ese entonces están bajo su poder. Es así como el 27 de septiembre de 2017 se escucharon las declaraciones de los testigos GILBERTO BARBOSA y MICHAEL STEVEN HERNÁNDEZ, quienes se desempeñaban como operarios del parqueadero.

Al respecto el Señor Gilberto Barbosa manifiesta que: “Dr. MORRIS ¿A usted le consta en su calidad de trabajador que laboraba en el parqueadero, que hubiera existido algún despojo por vía de hecho por parte de la administración del Conjunto Continental de Bogotá? SR. BARBOSA: Yo llegué a trabajar desde el 19 de diciembre a las 6:00 a.m. del 2016, estaba el señor administrador con otro señor y no me permitieron el ingreso a trabajar en el parqueadero.

DR. MORRIS: ¿Alguien le dio una razón o una explicación de por qué no se le permitía ese acceso? SR. BARBOSA: No, me dijeron que no podía ingresar, que se llamara al señor Jorge Gómez. DR. MORRIS: Su dependencia laboral, ¿Quién era su jefe, quién había suscrito con usted el contrato de trabajo? SR. BARBOSA: El señor Jorge Gómez. DR. MORRIS: ¿Él tampoco le manifestó a usted alguna razón por la cual no podía ingresar al parqueadero? -36- SR. BARBOSA: Él me dijo que estaba negociando el contrato, estaba en una negociación del contrato.

DR. ALZATE: ¿Usted sabe qué pasó con ese parqueadero después que no lo dejaran entrar a usted? SR. BARBOSA: Lo arrendaron a una empresa City Parking.” Por su parte el Señor Hernández declaró: “DR. MORRIS: Qué le consta a usted señor Hernández de los hechos para los cuales ha sido convocado ha sido convocado a rendir testimonio en esta diligencia? SR. HERNÁNDEZ: Pues de que no nos dejaron entrar, yo entraba a las 9 de la mañana y cuando voy a entrar los vigilantes no me dejaron entrar, y tenía pertenencias dentro y tampoco me dejaron pasar? DR. MORRIS: Esos vigilantes eran vigilantes del centro continental o vigilantes del parqueadero, podría explicarlo o concretar un poco el tema, quiénes eran los vigilantes que no lo dejaron entrar y no lo dejaron sacar sus pertenencias? SR. HERNÁNDEZ: Del hotel, porque habían dos entradas, una por donde entra uno que es vía por los carros y otra por vía de un restaurante y por ningún lado nos dejaron entrar.

DR. RODRÍGUEZ: Usted manifiesta y afirma que en el momento en que usted llegó a laborar a su turno no lo dejaron entrar, puede ser un poco más claro o preciso frente a quién fue que no lo dejo a entrar a su parqueadero? SR. HERNÁNDEZ: al principio los de seguridad nos dijeron que no podíamos entrar, los vigilantes, entonces bajó el administrador del hotel y nos dijo que no podíamos entrar, con una autorización, pero no nos dejó entrar.

DR. ALZATE: Cuántos días estuvo tratando de ingresar al parqueadero? SR. HERNÁNDEZ: Pues duramos una semana porque nos tocó entregar la plata de los carros que teníamos de mensualidad. DR. ALZATE: Explique eso, por favor. -37- SR. HERNÁNDEZ: Teníamos carros de los del al lado, los abogados de la Procuraduría teníamos unos carros mensuales que ellos nos pagaban una mensualidad, entonces cuando nos encontramos con la sorpresa que no los dejaron entrar, entonces qué nos tocó hacer, devolver la plata y duramos una semana ahí afuera, mi compañero entraba a las 6:00 de la mañana hasta las 6:00 de la tarde, yo entraba de 9:00 de la mañana hasta las 9:00 de la noche y así duramos una entregando la plata.

DR. ALZATE: Devolviendo plata. SR. HERNÁNDEZ: Devolviendo la plata a los señores de los carros. DR. ALZATE: Y los señores de esos carros no podían ingresar el carro al parqueadero? SR. HERNÁNDEZ: No, tampoco.” Afirma el demandante que los parqueaderos han debido ser devueltos el 6 de diciembre de 2016, sin embrago, no hay prueba de que se hubieran solicitado los parqueaderos en esa fecha o en fecha anteriores, lo único que está demostrado es que el 19 de diciembre el demanda obtuvo la tenencia de los mismos.

De tal manera que está demostrado que la tenencia de los parqueaderos fue obtenida por el demandante al impedir entrar a los trabajadores del demandado con quienes explotaba económicamente los parqueaderos, así que mal puede solicitar la declaración de incumplimiento por la no devolución. De igual forma solicita el incumplimiento de las siguientes cláusulas: cuarta, décima segunda, literal d, novena.

El Tribunal se referirá a cada una de ellas de la siguiente manera: Cláusula cuarta, la cual consagra el término de duración del contrato, disposición que ya ha sido analizada por el Tribunal en el sentido de afirmar que operó y por lo tanto el contrato se encuentra terminado, por tanto no se encuentra que el demandado haya incumplido dicha cláusula.

Por otro lado el demandante invoca como incumplida la cláusula décima segunda, literal d, la cual reza que el contrato termina por “d) El incumplimiento de las obligaciones contractuales o legales por alguna de las partes.” -38- Y lo mismo hace con la cláusula novena que dice “El PARTÍCIPE GESTOR recibirá los parqueaderos objeto de este contrato y para constancia de ellos se extenderá un acta que será suscrita por los representantes autorizados por las partes.” Siendo que esta causal se refiere a recibir los parqueaderos para su explotación no encuentra el Tribunal como puede alegarse su incumplimiento.

Por último invoca la cláusula implícita en el contrato la devolución de los parqueaderos entregados para explotación, frente a lo cual se reitera que está probado la devolución de los mismos, ya que en diciembre de 2016 el mismo demandante obtuvo la devolución de la tenencia al no dejar ingresar a los operarios del demandado. Adicionalmente el demandante afirma debido a la no devolución de los parqueaderos no ha sido posible la explotación económica de los mismos, sin embargo, con el escrito de subsanación de la demanda adjunta el documento denominado “CONTRATO DE ARRENDAMIENTO PARA COMERCIO NUMERO OCHOCIENTOS CUATRO – DOS MIL DIECISEIS (804-2016)” (Folios 36 a 46 del Cuaderno de Pruebas No. 1) En dicho contrato celebrado el 1 de enero de 2017 entre MANEJO INMOBILIARIO S.A.S. y CITIY PARKING S.A.S. se afirma que está última sociedad tiene los mismos parqueaderos objeto del contrato discutido en este trámite desde la fecha de suscripción del contrato.

Para concluir se tiene que el demandante tiene los parqueaderos desde el 19 de diciembre de 2016 y los explota a través de un tercero desde el 1 de enero de 2017. Por lo anterior no encuentra el Tribunal mérito para declarar el incumplimiento del contrato por parte del demandado y así lo declarará. 2.2.3 Entrega integral de los parqueaderos En la pretensión 2.2.1 (sic) de la demanda se solicitó por el demandante: “Que se ordene la entrega integral de los parqueaderos por parte del demandado al demandante, toda vez que el mismo se niega restituir el bien entregado en el contrato de cuentas en participación.” 2.2.3.1 Posición de la demandante -39- Hace referencia el demandante que el demandado está impidiendo que el propietario de los parqueaderos realice la explotación, uso y goce del mismo bien. 2.2.3.2 Posición de la demandada Por su parte la demandada señala que no tiene en poder los parqueaderos por cuanto fue objeto de despojo por vía de hecho de los mismos. 2.2.3.3 Consideraciones del Tribunal Frente a la entrega de los parqueaderos el Tribunal se estará a lo resuelto en el punto anterior, ya que entiende probado que la parte demandante ya tiene la tenencia de los parqueaderos desde el 19 de diciembre de 2016, como se explicó al analizar los testimonios recaudados y por medio de confesión realizada en la subsanación de la demanda.

Es así como en la subsanación de la demanda la apoderada de la demandante afirma expresamente que el 1 de enero de 2017 los parqueaderos fueron entregados a la sociedad City Parking. Por lo anterior esta pretensión no está llamada a prosperar. 2.2.4 Indemnización de perjuicios En la pretensión cuarta de la demanda la demandante solicitó: “Que se condene al demandado al pago de los siguientes perjuicios: 4.1 Perjuicios materiales daño emergente: que se condene al demandando al pago de la clausula penal, equivalente a TREINTA MILLONES DE PESOS $30.000.000 a título de perjuicios materiales daño emergente. 4.2 Perjuicios materiales lucro cesante: que se ordene al demandado al pago del lucro cesante equivalente a la suma de $7.200.000 siete millones doscientos mil pesos discriminado para la suma de $300.000 diarios por uso y goce de los parqueaderos desde el momento en que el demandado debía entregar el bien objeto del proceso es decir desde el 6 de diciembre de 2016 fecha de terminación hasta el día 1 de enero del 2017, fecha donde fue entregado los parqueaderos a la sociedad citiparking.” 2.2.4.1 Posición de la demandante. -40- Al respecto la demandante señaló que ha sufrido daños por cuanto no ha podido suscribir un contrato comercial con la sociedad CITY PARKING, quienes por la operación de los parqueaderos cancelarán durante 3 años la suma de $9.000.000.

Adicionalmente solicita el pago de la cláusula penal contenida en la cláusula primera del contrato celebrado entre las partes. 2.2.4.2 Posición de la demandada Por su parte, la demandada señala que fue objeto de despojo por vías de hecho y recalca que es contradictorio que la demandante manifieste que no ha podido suscribir un contrato con la sociedad City Parking cuando en el escrito de subsanación de la demanda afirma que el parqueadero le fue entregado a la mencionada sociedad el 1 de enero de 2017. 2.2.4.3 Consideraciones del Tribunal Como ya se ha sostenido el Tribunal considera que el demandado no incumplió el contrato puesto que los parqueaderos están en poder del demandante desde el 19 de diciembre de 2016.

De tal manera que no se condenara el pago de los perjuicios solicitados. 2.3 ANÁLISIS LEGAL Y PROBATORIO DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN 2.1 Contrato realidad de arrendamiento comercial La parte demandante en reconvención en su demanda solicitó como pretensión primera que se declare que el contrato de cuentas en participación realmente corresponde a un contrato de arrendamiento comercial. 2.1.1 Posición de la parte convocante en reconvención En los hechos contenidos en la demanda de reconvención, afirma el reconveniente, lo siguiente: El contrato celebrado entre las partes siendo escrito no contiene ninguna estipulación que implique ni siquiera de manera determinable la participación porcentual de las partes.

Agrega que para hacer parte de un contrato de cuentas en participación, es requisito sine qua non, que sea entre persona que tengan la calidad de comerciantes, como lo indica el artículo 507 del Código de Comercio. -41- Destaca que el CONJUNTO CONTINENTAL BOGOTÁ PH es una persona jurídica especial sin ánimo de lucro, situación incompatible con la calidad de comerciante razón por la cual se encontraba impedida para suscribir el contrato de cuentas en participación. A su vez afirma que desde la entrega del inmueble el CONJUNTO CONTINENTAL BOGOTÁ PH presentaba facturas numeradas donde cobraba el pago de “ARRENDAMIENTO PARQUEADEROS ZONA COMERCI” y a renglón seguido se liquidaba el IVA.

Sostiene que el día 18 de diciembre de 2016 la administración del CONJUNTO CONTINENTAL BOGOTÁ PH impidió el ingreso de los trabajadores al servicio del demandante en reconvención quedando secuestrado los elementos de trabajo lo cual fue puesto en conocimiento ante la Inspección de Policía de la localidad de Santa Fe. 2.1.2 Posición de la parte convocada en reconvención En la contestación a la demanda de reconvención, el señor apoderado se pronunció en los siguientes términos: Negando todos los hechos indicando que CONJUNTO CONTINENTAL BOGOTÁ PH no se encuentra en una situación de incompatibilidad para suscribir el contrato de cuentas en participación por tratarse de una persona jurídica especial sin ánimo de lucro.

Agrega que no es cierto que de manera unilateral haya celebrado un contrato de arrendamiento puesto que las partes tenían pleno conocimiento del tiempo de duración y alcance del contrato de cuentas en participación. Sostiene que no es cierto que el demandante en reconvención haya sido despojado del usufructo de los parqueaderos por cuanto el contrato finalizó por vencimiento del término estipulado.

Considera que no es cierto que el contrato que realmente se ejecutó fue de arrendamiento comercial debido que las partes celebraron un contrato de cuentas en participación regulado por el artículo 507 a 524 del Código de Comercio. -42- 2.1.3 Consideraciones del Tribunal Ya ha dejado en claro el Tribunal que está demostrado que las partes en medio de su autonomía de la voluntad celebraron un contrato al que le son aplicables las normas del contrato típico de cuentas en participación y que no estamos frente a un contrato de arrendamiento comercial, para lo cual se remitirá al análisis realizado en el punto 2.2.1.

Por lo anterior no prospera la pretensión y así se declarará. 2.2 Indemnización de perjuicios En las pretensiones segunda y tercera de la demanda de reconvención solicita el pago del daño emergente y lucro cesante. En cuanto al daño emergente solicita el pago de la cláusula penal y frente al lucro cesante solicita $300.000 diarios por cada día que no ha podido usufructuar el establecimiento objeto de arrendamiento. 2.2.1 Posición de la parte convocante en reconvención En la demanda de reconvención se aduce no ha podido usufructuar el parqueadero desde el día 18 de diciembre de 2016 hasta el 16 de diciembre de 2018 fecha hasta la cual se encuentra prorrogado el contrato de arrendamiento. 2.2.2 Posición de la parte convocada en reconvención En la contestación a la demanda de reconvención, el señor apoderado de la reconvenida alegó la inexistencia de un contrato de arrendamiento y la terminación del contrato de cuentas en participación por vencimiento del término. 2.2.3 Consideraciones del Tribunal Como consecuencia de la no prosperidad de la pretensión primera el resto de pretensiones consecuenciales tampoco prosperarán. 2.3 Restitución del inmueble objeto del contrato El demandante en reconvención solicita la restitución del inmueble objeto del contrato de arrendamiento al señor JORGE ENRIQUE GÓMEZ VARGAS, el cual se encuentra prorrogado hasta el 6 de diciembre de 2018. -43- 2.3.1 Posición de la parte convocante en reconvención En los hechos enunciados en la contrademanda, el señor apoderado de CONEXCEL afirma que el contrato que realmente se celebró fue un contrato de arrendamiento el cual se había ejecutado por más de cuatro años. 2.3.2 Posición de la parte convocada en reconvención La parte demandada en reconvención solicita no acceder a la pretensión de restitución del bien puesto que no es el propietario del predio particular por ende su restitución sería considerada un acto ilegal debido que es contrario al debido proceso y al sentido literal de la cláusula compromisoria en la que se le atribuye competencias al tribunal de arbitramento. 2.3.3 Consideraciones del Tribunal Frente a la solicitud de restitución se desestimará en primer lugar por cuanto se desestima la pretensión declarativa y en segundo lugar porque reitera el Tribunal, de acuerdo con el análisis hecho, que el contrato celebrado entre las partes está legalmente terminado. 2.4 EXCEPCIONES DE LA DEMANDADA PRINCIPAL El apoderado de la parte convocada expuso las excepciones de mérito a las que se refiere el Tribunal a continuación: 2.4.1 Ineficacia e invalidez del contrato de cuentas en participación. En relación con esta excepción el Tribunal en otro aparte de este Laudo se refirió a la validez del contrato celebrado entre las partes.

Por lo anterior es claro que esta excepción no prospera. 2.4.2 Contrato realidad de arrendamiento En otro aparte de este Laudo el Tribunal analizó detalladamente esta excepción al estudiar la demanda de reconvención y con base en ello concluyó que no está llamada a prosperar. -44- 2.4.3 Uso de vías de hecho de la parte actora para despojar el bien objeto de contrato.

Está demostrado que el 19 de diciembre de 2016 el demandante obtuvo la tenencia de los parqueaderos, sin embargo, como se demostró el contrato ya se encontraba válidamente terminado por lo cual no prosperara esta excepción. 2.5 EXCEPCIONES DE LA DEMANDADA EN RECONVENCIÓN El apoderado de la parte convocante (convocada en reconvención) formuló las excepciones de mérito a las que a continuación se refiere el Tribunal: 2.5.1 Inexistencia de un contrato de arrendamiento comercial En otro aparte de este Laudo el Tribunal analizó detalladamente esta excepción al estudiar la demanda de reconvención y con base en ello concluyó que no existió un contrato de arrendamiento comercial por lo cual está llamada a prosperar y así se declarará en la parte resolutiva. 2.5.2 Falta de requisitos formales del contrato de participación- (Ausencia de fundamento de derecho) El Tribunal abordó con profundidad la naturaleza jurídica del contrato celebrado entre las partes concluyendo que en virtud de la autonomía de la voluntad las mismas podían celebrar, como de hecho lo hicieron, un contrato atípico al cual se le aplican las normas del contrato de cuentas en participación, por lo cual ésta excepción está llamada a prosperar y así se declarará en la parte resolutiva. 2.5.3 Ausencia de calidad de comerciante para celebrar el contrato de cuentas de participación. El punto frente al punto de la calidad de comerciante para celebrar el contrato de cuentas de participación ya se pronunció el Tribunal afirmando que en realidad ésta si se esgrime como un requisito del contrato típico regulado en el Código de Comercio pero que nada obsta para que las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad celebren contratos atípicos a los cuales por remisión o afinidad se le apliquen normas de contratos normados.

Por lo tanto esta excepción no está llamada a prosperar y así se declarará en la parte resolutiva. -45- 2.5.4 Mala fe A pesar de la afirmación de la mala fe que el convocante (demandado en reconvención) hace del convocado (demandante en reconvención) no hay ningún medio probatorio encaminado a demostrar su actuar de mala fe, esto quiere decir que no se cumplió en este punto la carga de la prueba lo que conlleva a denegar esta excepción y así se declarará en la parte resolutiva. 2.5.5 Inexistencia de restitución del bien Al analizar la pretensión de restitución de inmueble de la demanda de reconvención el Tribunal dejó claro que tal solicitud no tiene cabida puesto que el contrato celebrado entre las partes está debidamente terminado, por lo cual la excepción está llamada a prosperar y así se declarará en la parte resolutiva. 2.5.6 Ineptitud de la demanda A pesar de la simple afirmación que hace el convocante (demandado en reconvención) de que la demanda presentada no es adecuada e idónea, en el expediente, no existe ningún fundamento de derecho ni de hecho que conlleve al Tribunal a concluir que la demanda presentada no puede ser tramitada y así fue declarado en el auto de asunción de competencia, providencia que no fue recurrida en el momento oportuno, razón suficiente para desestimar esta excepción. CAPÍTULO TERCERO JURAMENTO ESTIMATORIO Y COSTAS 3.1 JURAMENTO ESTIMATORIO El artículo 206 del Código General del Proceso dispone: “Artículo 206.

Juramento estimatorio. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo.

Sólo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. -46- “Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes. “Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido.

“Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que resulte probada, se condenará a quien la hizo a pagar a la otra parte una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia. “El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete.

Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento. “El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz.

“Parágrafo. También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas”. En sentencia C-157 de 2013 la Corte Constitucional declaró exequible el parágrafo único del artículo 206 de la Ley 1564 de 2012, “bajo el entendido de que tal sanción -por falta de demostración de los perjuicios-, no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado”.

Dicha disposición fue modificada por el artículo de la ley 1743 de 2014 que dispuso en su artículo 13: Artículo 13. Modificación al Juramento Estimatorio. En adelante el inciso cuarto y el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso quedarán así: -47- “Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada. … “Parágrafo.

También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.

“La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”. De esta manera, la ley 1743 modificó, de una parte, el beneficiario de la condena en el caso en que la cantidad estimada resulte superior a la probada o en el caso que se nieguen las pretensiones por falta de demostración del perjuicio, pues a partir de esta ley la condena debe imponerse a favor del Consejo Superior de La Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, y por otra parte, modificó el supuesto de aplicación de la sanción del parágrafo, la cual sólo procede cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte, lo que busca reflejar la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

En todo caso debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional señaló en sentencia C-157 de 2013 al analizar el artículo 206 del Código General del Proceso que “el propósito de la norma, valga decir, su razón de ser” es: “desestimular la presentación de pretensiones sobreestimadas o temerarias”, propósito que sirve para precisar el régimen de la institución. Ahora bien, si se analizan los supuestos de imposición de las sanciones previstas por el Código General del Proceso se aprecia lo siguiente: El inciso 4º del artículo 206 del Código General del Proceso establece una sanción para el caso en que la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que resulte probada. -48- Por su parte, el parágrafo único del mismo artículo establece una sanción para el evento en que la pretensión no prospere por falta de prueba del perjuicio.

Así las cosas, ha de concluirse que cuando la pretensión no prospera en absoluto por razones distintas a la falta de prueba del perjuicio no procede la sanción del artículo 206 del Código General del Proceso, pues tal supuesto no corresponde al del inciso 4º, y tampoco queda cobijado en el parágrafo único del artículo. Por otra parte, es claro igualmente que la sanción no procede cuando se trata de sumas reclamadas a título de cláusula penal, porque, de una parte, en tal caso la estimación no es obra de una de las partes, sino de quienes han celebrado el contrato en que aquella se incorpora, y de otro lado porque quien reclama el pago de una cláusula penal no tiene que probar el perjuicio, y adicionalmente porque el artículo 1599 del Código Civil dispone que la aplicación de la cláusula penal procede “ sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio”.

Con base en lo anterior el Tribunal no impondrá sanción alguna por concepto del artículo 206 del Código General del Proceso. 3.2 COSTAS. De conformidad con el numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Como quiera que en el presente caso no prosperan las pretensiones tanto la demanda principal como la demanda de reconvención, el Tribunal considera que no hay lugar a condena en costas. CAPÍTULO CUARTO DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento constituido para resolver las diferencias surgidas entre CONJUTNO CONTINENTAL BOGOTÁ- PROPIEDAD HORIZONTAL, por una parte y JORGE ENRIQUE GÓMEZ VARGAS, por la otra, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la Ley y habilitación de las partes, -49-

RESUELVE

Primero: DECLARAR que prosperan las pretensiones 2.1 y segunda de la demanda principal en el sentido de DECLARAR que el contrato celebrado entre CONJUTNO CONTINENTAL BOGOTÁ- PROPIEDAD HORIZONTAL y JORGE ENRIQUE GÓMEZ VARGAS el 6 de diciembre de 2012 terminó de conformidad con la Cláusula Cuarta del mismo. Segundo: NEGAR la pretensión 2.2 de la demanda en la que se solicitó declarar que JORGE ENRIQUE GÓMEZ VARGAS incumplió el contrato celebrado entre CONJUTNO CONTINENTAL BOGOTÁ- PROPIEDAD HORIZONTAL y JORGE ENRIQUE GÓMEZ VARGAS el 6 de diciembre de 2012.

Tercero: NEGAR la pretensión 2.2.1. en la que se solicita la entrega integral de los parqueaderos por parte del demandado al demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Cuarto: NEGAR la pretensión cuarta en la que se solicita el pago de perjuicios, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Quinto: NEGAR los medios de defensa que la demandada formuló como excepciones en la siguiente forma: “Ineficacia e invalidez del contrato de cuentas en participación”, “Contrato realidad de arrendamiento” y “Uso de vías de hecho de la parte actora para despojar el bien objeto de contrato”.

Sexto: NEGAR la pretensión primera de la demanda de reconvención en la que se solicitó declarar que el Contrato de Cuentas en Participación suscrito el 6 de diciembre de 2012, realmente corresponde a un contrato de arrendamiento comercial, reglado por lo contemplado en los artículo 515 a 524 del Código de Comercio, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Séptimo: NEGAR la pretensión segunda de la demanda de reconvención en la que se solicitó el pago de la penalidad que se encuentra contemplada en la Cláusula Décima Primera del contrato celebrado entre las partes el 6 de diciembre de 2012, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Octavo: NEGAR la pretensión tercera de la demanda de reconvención en la que se solicitó el pago del lucro cesante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Noveno: NEGAR la pretensión cuarta de la demanda de reconvención en la que se solicitó la restitución del inmueble objeto de arrendamiento al señor JORGE ENRIQUE GÓMEZ VARGAS, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. -50- Décimo: DECLARAR que prosperan los medios de defensa formulados por la demandada en reconvención como excepciones bajo los siguientes títulos: “Inexistencia de un contrato de arrendamiento comercial “Falta de requisitos formales del contrato de participación – (Ausencia de fundamento de derecho)” e “Inexistencia de restitución del bien”.

Undécimo: NEGAR los medios de defensa formulados por la demandada en reconvención como excepciones bajo los siguientes títulos:, “Ausencia de calidad como comerciante para celebrar el contrato de cuentas en participación”, “Mala fe” e “Ineptitud demanda” Duodécimo: Sin costas para las partes de acuerdo a la parte motiva. Decimotercero: ORDENAR la expedición por Secretaría de copia auténtica de este laudo a cada una de las partes, con las constancias de ley.

Decimocuarto: DECLARAR causado el saldo de los honorarios del Árbitro y de la Secretaria. El Árbitro procederá a pagarlos a la ejecutoria del laudo o de la providencia que lo aclare, corrija o complemente; a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos y expensas del funcionamiento del Tribunal, y a devolver a las partes el remanente que no hubiere sido utilizado.

Como consecuencia de la anterior decisión, se ordena a las partes efectuar la contabilización del pago del saldo de los honorarios una vez ejecutoriado el Laudo y, en consecuencia, expedir los respectivos certificados por las retenciones que se practicaron a los honorarios del Árbitro y la Secretaria. Decimoquinto: ORDENAR el archivo el presente expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. La anterior decisión se notificó en audiencia. FRANCISCO MORRIS ORDÓÑEZ LILIANA OTERO ÁLVAREZ Árbitro Secretaria