C.I. Grodco S. En C.A. Ingenieros Civiles vs. Instituto Nacional De Vias (Invias)

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento C.I. GRODCO S. EN C.A INGENIEROS CIVILES contra INSTITUTO NACIONAL DE VIAS –INVIAS L A U D O A R B I T R A L Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil catorce (2014) Encontrándose surtidas en su totalidad las actuaciones procesales previstas en el Decreto-Ley 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991 y la Ley 446 de 1998 (compiladas en el Decreto 1818 de 1998) para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de lectura del laudo arbitral, el Tribunal de Arbitramento profiere en derecho el Laudo conclusivo del proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre la sociedad C.I. GRODCO S. EN C.A INGENIEROS CIVILES (en adelante “Grodco”) y el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS –INVIAS (en adelante “Invías”), por razón del contrato de obra pública No. 1239 de 2005, previos los siguientes antecedentes y preliminares: CAPÍTULO PRIMERO:

ANTECEDENTES I. EL CONTRATO OBJETO DE LA CONTROVERSIA Las partes suscribieron el Contrato de Obra número 1239 de tres (3) de agosto de 2005, cuyo objeto era el diseño, la reconstrucción, pavimentación y/o repavimentación del tramo “El Viajano - San Marcos - Majagual – Achi del PR 40+0300 AL PR87+0000 con una longitud de 46.70 kilómetros” en el Departamento de Sucre.

II. EL PACTO ARBITRAL En el “Acta de compromiso arbitral, fijación de honorarios y designación de árbitros” de fecha 10 de octubre de 2011, se pactó el compromiso en los siguientes términos:

PRIMERO. OBJETO.- Someter a la decisión final de un Tribunal de Arbitramento, todas las diferencias y controversias que existan entre las partes con ocasión a la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 2 celebración, ejecución, terminación y liquidación del contrato No. 1239 de 2005, junto con sus respectivos contratos adicionales.

Lo anterior conforme a lo dispuesto en el artículo 6º de la ley 1285 de 2.009, los arbitramentos allí referidos tienen el carácter y condición de arbitramentos legales, que se regirán por las normas de procedimiento establecidas pare ese tipo de arbitramentos, actualmente compiladas en el decreto 1818 de 1.998.

PARÁGRAFO. No obstante, los Tribunales de Arbitramento podrán sesionar en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y utilizar los servicios adicionales que ésta ofrezca. III. PARTES PROCESALES Y REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO A. Parte convocante La parte Convocante en este proceso arbitral es C.I. GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES, sociedad representada legalmente por su socio gestor la sociedad ADMINISTRADORA RODRÍGUEZ GUZMÁN CIA. LTDA, quien a su vez es representada legalmente por GUSTAVO ADOLFO RODRÍGUEZ GUZMÁN, según consta a folios 102 a 108 del Cuaderno Principal No. 1.

En el presente proceso, la sociedad otorgó poder a la doctora IRMA SOLANGEL TORRES VEGA, como consta a folios 98 a 100 del Cuaderno Principal No. 1. B. Parte convocada La parte Convocada en este proceso arbitral es el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, establecimiento público del orden nacional representado legalmente por Director General, LEONIDAS NARVÁEZ MORALES o quien lo reemplace o haga sus veces, de conformidad con el artículo 7.2 del Decreto 2056 de 2003.

En el presente proceso, el establecimiento público otorgó poder al doctor JOSÉ OCTAVIO ROA ESPINOSA, como consta a folio 326 del Cuaderno Principal No. 1. Posteriormente, el citado apoderado sustituyó el poder otorgado a la doctora JANETH PATRICIA MOLANO VILLATE, como consta en la sustitución que obra a folio 385 del Cuaderno Principal No. 1.

C. Ministerio Público De conformidad con lo dispuesto en el Decreto-Ley 262 de 2000, el Ministerio Público ha intervenido en este proceso por intermedio de la doctora LUZ ESPERANZA FORERO DE SILVA, en su calidad de Procuradora Quinta Judicial II Administrativo. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 3 IV.

TRÁMITE INICIAL A. Solicitud de convocatoria Con fecha 2 de octubre de 2012, la parte Convocante presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá demanda arbitral y solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento (folios 1 a 98 del cuaderno principal n° 1). B. Nombramiento del Tribunal – De acuerdo con el contenido del “Acta de compromiso arbitral, fijación de honorarios y designación de árbitros” de fecha 10 de octubre de 2011, las partes de común acuerdo designaron como árbitros a los doctores JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ, MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR y CARLOS MARTÍNEZ SIMAHAN (folios 110 a 112 del Cuaderno Principal No. 1). – Comunicadas oportunamente las designaciones a los árbitros nombrados de común acuerdo (folios 122 a 130 del Cuaderno Principal No. 1), los mismos aceptaron oportunamente la designación (folios 146 a 149 y 157 a 165 del Cuaderno Principal No. 1).

C. Instalación del tribunal, admisión y traslado de la demanda – Mediante comunicaciones de 29 de octubre de 2012, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá citó a los Árbitros, a la Procuraduría Judicial Administrativa y a las partes, a la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento a celebrarse el día 6 de noviembre de 2012. – En audiencia de instalación celebrada el día 6 de noviembre de 2012, a la que asistieron los apoderados judiciales de las partes, se instaló el Tribunal de Arbitramento, y se eligió como Presidente al doctor JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ, y como Secretario al doctor JORGE ENRIQUE SANTOS RODRÍGUEZ, quien posteriormente tomó posesión de su cargo ante el Presidente (folio 212 del Cuaderno Principal No. 1).

Así mismo, en esta providencia, se fijó como sede del Tribunal el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, sin perjuicio de la posibilidad de radicar memoriales en la oficina del señor Presidente del Tribunal en la ciudad de Bogotá D.C., se admitió la demanda arbitral presentada por la Convocante, se ordenó correr traslado de la misma y se reconoció personería al apoderado de la parte Convocante (folios 200 a 202 del Cuaderno Principal No. 1).

D. Contestación de la demanda, excepciones y traslado de las mismas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 4 – Con fecha 22 de enero de 2013, mediante apoderado, el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS presentó oportunamente contestación a la demanda, en la cual aceptó algunos hechos, negó otros, se opuso a las pretensiones de la demanda, propuso excepciones de mérito y solicitó la práctica de pruebas. – En cumplimiento del Auto No. 1, con fecha 7 de febrero de 2013, por Secretaría se corrió traslado de las excepciones de mérito propuestas en la contestación presentada por el señor apoderado de la parte convocada.

E. Honorarios y gastos del Tribunal Una vez agotado el trámite de contestaciones de la demanda arbitral y traslado y pronunciamiento sobre las excepciones propuestas por los convocados, el Tribunal procedió a fijar los gastos y honorarios de conformidad con las tarifas pactadas en el “Acta de compromiso arbitral, fijación de honorarios y designación de árbitros” de fecha 10 de octubre de 2011, frente a lo cual las partes manifestaron su conformidad (folios 357 a 364, cuaderno principal No. 1).

F. Audiencia de conciliación El 26 de agosto de 2013 se llevó a cabo la audiencia de conciliación. En dicha audiencia, el apoderado con facultad de conciliación del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, expresó que el Comité de Defensa Judicial y Conciliación decidió por unanimidad no conciliar, para lo cual anexó certificación suscrita por la Secretaria Técnica del Comité de Conciliación de INVÍAS.

Por su lado, la apoderada con facultad de conciliación de la parte Convocante expresó que teniendo en cuenta la posición del INVÍAS solicita se declare fracasada la audiencia de conciliación, pero aclara que la parte convocante se encuentra abierta a cualquier posibilidad de acuerdo. Finalmente, el señor agente del Ministerio Público expresó que no haría manifestaciones en esa oportunidad procesal.

De acuerdo con lo anterior, el Tribunal estimó que en dicha oportunidad no era posible llegar a una solución conciliatoria, declarando fracasada la audiencia de conciliación mediante Auto No. 10 de 26 de agosto de 2013 (folios 366 a 368, cuaderno principal No. 1). V. TRÁMITE ARBITRAL A. Primera audiencia de trámite Fracasada la audiencia de conciliación, el mismo 26 de agosto de 2013 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, en la cual el Tribunal se pronunció sobre su competencia y decretó las pruebas del caso (folios 366 a 384, cuaderno principal No. 1).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 5 Para decidir sobre su competencia, el Tribunal tuvo en cuenta el contenido del compromiso suscrito por las partes, según quedó antes transcrito, y además, las partes y su representación, la demanda y su contestación. Así mismo, el Tribunal advirtió que aunque las excepciones formuladas durante el proceso se decidirían en el laudo, era pertinente referirse a algunas de las planteadas por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS durante el traslado de la demanda, habida cuenta que las mismas tienen incidencia sobre la competencia del Tribunal.

El INVÍAS en su contestación adujo que (a) el contrato 1239 de 2005 fue liquidado unilateralmente por dicha entidad mediante Resolución 3948 de 2 de septiembre de 2010, confirmada por la Resolución 5167 de 3 de octubre de 2011, y (b) “la facultad de actuar de acuerdo con la naturaleza misma del arbitramento y las prescripciones legales sobre la materia, está limitada a aquellos asuntos de carácter transigible”, asuntos entre los cuales no se encuentran los actos administrativos de liquidación unilateral, lo cual implica que los árbitros carecen de competencia para conocer de la controversia en la medida en que se discute la validez de un acto de liquidación unilateral.

El Tribunal manifestó frente a los anteriores argumentos, de una parte, que la Sección Tercera del Consejo de Estado ha venido sosteniendo que el control de la legalidad de los actos administrativos contractuales que no fueran expedidos en ejercicio de las facultades excepcionales, no se encuentra excluido de la competencia arbitral y, de otra, que la misma Sección Tercera ha sostenido que la parte de la liquidación unilateral relacionada con las reclamaciones y reconocimientos económicos constituye un acto típicamente contractual, en tanto que no encarna la expresión de poder alguno por parte del Estado, sino la actuación de la entidad estatal simplemente como parte del contrato, por lo cual, si la controversia puesta a consideración del Tribunal se limita a cuestionar la validez de los valores económicos incluidos en la liquidación unilateral de un contrato estatal, ella sí puede ser conocida por los árbitros.

Con base en lo anterior, expresó el Tribunal que el hecho de que en la pretensión décima novena de la demanda se solicite un pronunciamiento sobre la validez de las Resoluciones 3948 de 2 de septiembre de 2010 y 5167 de 3 de octubre de 2011, mediante las cuales se liquidó unilateralmente el contrato 1239 de 2005, no constituye óbice para que el Tribunal se declare competente, como quiera que la jurisprudencia constante del Consejo de Estado ha aceptado la arbitrabilidad de las controversias relacionadas con los actos administrativos de liquidación unilateral del contrato.

De acuerdo con lo anterior, el Tribunal resolvió declararse competente para decidir en derecho, las diferencias sometidas a su consideración tanto en la demanda como en la contestación a la misma, mediante Auto No. 11 de 26 de agosto de 2013 (folio TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 6 382, cuaderno principal No. 1), auto sobre el cual las partes manifestaron su conformidad.

B. Audiencias de instrucción del proceso El trámite arbitral se llevó a cabo en diez (10) audiencias, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas, se recibieron los alegatos de conclusión y se profirió este laudo. C. Pruebas decretadas y practicadas En la primera audiencia de trámite, el Tribunal mediante Auto No. 12 de 26 de agosto de 2013 decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron de la siguiente manera: 1.

Documentales: En el expediente obran los documentos aportados por la parte Convocante junto con la demanda arbitral, enunciados y numerados en el acápite “6.1. DOCUMENTALES”. Así mismo, obran los documentos aportados por la parte Convocada junto a la contestación a la demanda, enunciados y numerados en el acápite “1.1. DOCUMENTALES QUE SE APORTAN”.

Las pruebas documentales solicitadas se practicaron de la siguiente manera: OFICIO RESPUESTA TRASLADO DOCUMENTOS 1 – DIS S.A. 20 de mayo de 2014 Auto 19 de 30 de mayo de 2014 2 – Interdiseños S.A. 3 de febrero de 2014 Auto 17 de 10 de febrero de 2014 2. Testimoniales Las pruebas testimoniales solicitadas se practicaron de la siguiente manera: TESTIGO FECHA PRUEBA TRASLADO TRANSCRIPCIÓN Manuel Hernando Ortíz Ortíz 13 de diciembre de 2013 Auto 18 de 17 de marzo de 2014 Luis Ignacio Marulanda Álvarez 10 de febrero de 2014 Auto 18 de 17 de marzo de 2014 Orlando Ortíz Gómez 10 de febrero de 2014 Auto 18 de 17 de marzo de 2014 Jesús María Bernal Alarcón 10 de febrero de 2014 Auto 18 de 17 de marzo de 2014 Francisco Javier Daza Tovar 17 de marzo de 2014 Auto 19 de 30 de mayo de 2014 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 7 3.

Periciales Las pruebas periciales aportadas por la parte Convocante fueron controvertidas así: - Con fecha 13 de diciembre de 2013 se llevó a cabo exposición de los peritos ALFREDO MALAGÓN BOLAÑOS e ÍNTEGRA CONSULTORES ASESORES S.A. sobre su experiencia e idoneidad como peritos, la metodología de elaboración del dictamen y las conclusiones obtenidas. - Mediante Auto No. 16 de 13 de diciembre de 2014, el Tribunal corrió traslado de los dictámenes periciales elaborados por los peritos ALFREDO MALAGÓN BOLAÑOS e ÍNTEGRA CONSULTORES ASESORES S.A. - Con fecha 5 de febrero de 2014, la apoderada de la parte Convocada presentó solicitudes de aclaración y complementación a los dictámenes de los peritos ALFREDO MALAGÓN BOLAÑOS e ÍNTEGRA CONSULTORES ASESORES S.A. - Mediante Auto No. 17 de 10 de febrero de 2014 se decretaron las solicitudes de aclaración y complementación presentadas por la parte Convocada. - Con fecha 3 de marzo de 2014, en cumplimiento de lo ordenado en Auto No. 17, se recibieron las aclaraciones y complementaciones por parte de los peritos ÍNTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A. y ALFREDO MALAGÓN BOLAÑO. - Mediante Auto No. 18 de 17 de marzo de 2014 se corrió traslado de las respuestas a las solicitudes de aclaración y complementación presentadas por la parte Convocada. - Con fecha 9 de abril de 2014, la apoderada de la parte Convocada presentó objeción por error grave en contra del dictamen pericial técnico elaborado por ALFREDO MALAGÓN BOLAÑO y contra el dictamen pericial financiero elaborado por ÍNTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A. - Mediante Auto No. 19 de 30 de mayo de 2014 se corrió traslado de las objeciones por error grave presentadas por la parte Convocada. - Con fecha 5 de junio de 2014, la apoderada de la parte Convocante presentó escrito pronunciándose sobre las objeciones por error grave contra los dictámenes periciales de ALFREDO MALAGÓN BOLAÑOS e ÍNTEGRA CONSULTORES ASESORES S.A. presentadas por la parte Convocada.

D. Audiencia de alegatos de conclusión TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 8 En audiencia que tuvo lugar el día 12 de agosto de 2014, los apoderados de las partes presentaron verbalmente sus alegatos de conclusión, de los cuales entregaron un resumen escrito que fue incorporado al expediente (folios 1 y siguientes, cuaderno principal No. 2).

E. Concepto del Ministerio Público Durante el plazo de traslado fijado por el Tribunal de Arbitramento, el señor agente del Ministerio Público no presentó pronunciamiento alguno. VI. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO Analizado el “Acta de compromiso arbitral, fijación de honorarios y designación de árbitros” de fecha 10 de octubre de 2011, no se encuentra en ella previsión sobre la duración del proceso, por lo cual, tratándose de un Tribunal de carácter legal, tiene aplicación el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, así como el artículo 70 de la Ley 80 de 1993.

De conformidad con el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, cuando las partes no señalan el término para la duración del proceso arbitral, este será de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, “al cual se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso”. En atención a la citada norma, el Tribunal se encuentra dentro de los términos para fallar, por las siguientes razones:  De acuerdo con lo explicado atrás, la primera audiencia de trámite culminó el 26 de agosto de 2013.  Durante el proceso se solicitaron de común acuerdo por las partes y decretaron las siguientes suspensiones: No. Auto Fecha Días suspendidos 13 26 de agosto de 2013 34 14 17 de octubre de 2013 33 16 13 de diciembre de 2013 51 17 10 de febrero de 2014 44 18 17 de marzo de 2014 51 22 11 de junio de 2014 61 23 12 de agosto de 2014 87 TOTAL DÍAS SUSPENDIDOS 361 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 9 En los términos del cuadro anterior, el término del proceso vence el día veintiocho (28) de febrero de dos mil quince (2015), sin perjuicio del uso de la facultad que confiere al Tribunal el artículo 70 de la Ley 80 de 1993.

De acuerdo con lo anterior, el presente laudo es proferido dentro del término legal. VII. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA A. La demanda La demanda arbitral presentada contiene pretensiones declarativas y de condena, fundamentos de hecho, y de derecho, solicitud del decreto de algunas pruebas y el aporte de otras. A continuación se transcriben las pretensiones formuladas en el escrito de la demanda: PRIMERA: Que se declare que durante la ejecución del contrato de obra No. 1239 de 2005, suscrito entre el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS y la SOCIEDAD C.I. GRODCO S EN C.A. INGENIEROS CIVILES para el Diseño, Reconstrucción, Pavimentación Y/O Repavimentación De La Vía Grupo 87, En El Tramo 1 El Viajano - San Marcos – Majagual – Achí Del PR40+0050 Al PR86+0750, Con Una Longitud De 46.70 Kilómetros en el Departamento De Sucre, y sus adicionales, otros sí, modificaciones, suspensiones, se presentó un desequilibrio económico o una afectación del contrato o por cualquier causa jurídica que resulte probada dentro del proceso, generó a favor del contratista un derecho al restablecimiento económico y/o indemnización o pago por cuenta de la responsabilidad administrativa del INVIAS.

SEGUNDA: Que se declare que durante la ejecución del mismo y sus adicionales, otros sí, modificaciones, suspensiones, se presentó un desequilibrio económico, afectación del contrato o por cualquier otra causa que resulte probada, por concepto de los valores descontados por estampillas departamentales. TERCERA: Que se declare que durante la ejecución del mismo y sus adicionales, otros sí, modificaciones, suspensiones, se presentó un desequilibrio económico, afectación del contrato o por cualquier otra causa que resulte probada, por concepto de mayores valores descontados por estampillas departamentales.

CUARTO: Que se declare que durante la ejecución del mismo y sus adicionales, otros sí, modificaciones, suspensiones, se presentó un desequilibrio económico, afectación al contrato o por cualquier otra causa que resulte probada, por concepto de mayores valores descontados por Impuesto de Timbre.

QUINTO: Que se declare que durante la ejecución del mismo y sus adicionales, otros sí, modificaciones, suspensiones, se presentó un desequilibrio económico, afectación al contrato o por cualquier otra causa que resulte probada, por concepto de menores volúmenes reconocidos en las actas de obra para los ítems suministro de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 10 material de cantera para terraplén y transporte de material granular de cantera para terraplén.

SEXTO: Que se declare que durante la ejecución del mismo y sus adicionales, otros si, modificaciones, suspensiones, se presentó un desequilibrio económico, afectación al contrato o por cualquier otra causa que resulte probada, por mejoramiento de la sub-rasante sin adición de material.

SEPTIMO: Que se declare que durante la ejecución del mismo y sus adicionales, otro si, modificaciones, suspensiones, se presentó un desequilibrio económico, afectación al contrato o por cualquier otra causa que resulte probada, por imprimación.

OCTAVO: Que se declare que el desequilibrio económico del contrato No. 1239 de 2005 y sus adicionales, otro si, modificaciones, suspensiones, no han sido cubiertos ni solucionados por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS.

NOVENO: Que en virtud de las pretensiones anteriormente elevadas, se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS pagar a la SOCIEDAD C.I. GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES a título de restablecimiento del equilibrio del contrato o por cualquier otra causa que resulte probada en el expediente a la suma las siguientes sumas: 1. La suma de CIENTO TREINTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS MONEDA CORRIENTE ($135.234.553,47) por concepto de mayores valores descontados por estampillas departamentales. 2.

La suma de CUARENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS MONEDA CORRIENTE ($48.287.447, 76) por el mayor valor descontado por concepto de estampilla departamentales. 3. La suma de VEINTIOCHO MILLONES SETECIENTOS VEINTITRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL (sic) PESOS MONEDA CORRIENTE ($28.723.651) por el mayor valor descontado por Impuesto de Timbre. 4.

La suma de TRES MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS MONEDA CORRIENTE ($3.964.550.354) por concepto de Menores volúmenes reconocidos en las actas de obra para los ítems de suministro de material de cantera para terraplén y transporte de material granular de cantera para terraplén. 5.

La suma de OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y UN MIL CIENTO TREINTA Y UN PESOS TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 11 MONEDA CORRIENTE ($865.731.131) por concepto de mejoramiento de la Sub- rasante sin adición de material. 6.

La suma de CIENTO SESENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($163.284.592) por Imprimación.

DECIMO: Que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS- INVIAS, al pago de las utilidades dejadas de percibir y las indemnizaciones a que hay lugar a la SOCIEDAD C.I. GRODCO S EN C.A. INGENIEROS CIVILES, debido a los incumplimientos por parte de la entidad, de acuerdo con lo que resulte probado en el proceso. DECIMA PRIMERA: Que en cualquier caso, se declare y condene al INVIAS a las sumas a que haya lugar a favor del contratista a título de la reparación integral a que tiene derecho éste último, en los términos del artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

DÉCIMA SEGUNDA: Que se declare que las anteriores sumas de dinero se adeudan desde el 15 de septiembre de 2009, fecha en que se suscribió el Acta de Recibo Definitivo. DECIMA TERCERA: Que en virtud del parágrafo sexto de la cláusula séptima del contrato, se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS- INVIAS a pagar intereses moratorios del 8%, a partir de los 90 días calendario siguientes a la fecha del Acta de Recibo Definitivo.

DÉCIMA CUARTA: Que se ordene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS a actualizar el capital y los intereses adeudados, tal como lo dispone el numeral 8.1.1. del articulo 8º del Decreto 732 de 2012. DÉCIMA QUINTA: Que a partir de la condena proferida, se ordene la liquidación de las sumas de dinero de acuerdo con los artículos 192 y 195 del C.C.A. DÉCIMA SEXTA: Que se condene en costas y agencias en derecho al demandado.

DÉCIMA SEPTIMA: Que se condene al INVIAS expresamente al pago de las costas de este Tribunal de Arbitramento, tal como lo consagra la cláusula tercera parágrafo del compromiso arbitral suscrito entre las partes. DECIMA OCTAVA: Que con ocasión a las condiciones como se ejecutó el contrato y los sucesos imprevistos ocurridos durante la ejecución de éste, se declare que el riesgo cubierto por la garantía de estabilidad, no puede hacerse efectivo por parte del INVIAS.

DECIMA NOVENA: Que con base en todas las declaraciones anteriores y de condena, se deje sin efecto las resoluciones No. 3948 de 2 de Septiembre de 2010 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 12 proferida por el Instituto Nacional de Vías por medio de la cual liquidó unilateralmente el contrato 1239 de 2005, así como la resolución No. 05167 del 3 de octubre de 2011, en la que se resolvió: “CONFIRMAR en todas sus partes la Resolución 03948 del 2 de septiembre de 2010” por cuanto no tuvo en cuenta el balance real de la ejecución del contrato No. 1239 de 2005 y en su lugar, la decisión arbitral se constituya en la liquidación del mismo.

La parte Convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda, a los cuales se referirá el Tribunal al estudiar los temas materia de decisión, las pretensiones y excepciones, las pruebas y sustentar sus consideraciones. B. Contestación a la demanda y excepciones En la contestación de la demanda, el INVÍAS se opuso a las pretensiones, se pronunció sobre los hechos, solicitó la práctica de pruebas y propuso las siguientes excepciones: Me permito proponer las siguientes excepciones para que sean resueltas en la oportunidad procesal respectiva:

1. INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION

2. COBRO DE LO NO DEBIDO

3. CONTRATO LIQUIDADO UNILATERALMENTE A TRAVES DE ACTO ADMINISTRATIVO EJECUTORIADO QUE GOZA DE PRESUNCION DE LEGALIDAD

4. INDEBIDA ACUMULACION DE PRETENSIONES

5. EXCEPCIONES DE LOS ARTICULOS 306 DEL C. P. C. y 164 DEL C.C.A. CAPÍTULO SEGUNDO: CONSIDERACIONES I. LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO A. Las posiciones de las partes 1. Posición de Invías En su contestación de la demanda, el Invías formuló una excepción denominada “Contrato liquidado unilateralmente a través de acto administrativo ejecutoriado que goza de presunción de legalidad”, que fue ratificada en el alegato de conclusión, en la cual TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 13 expresó lo siguiente: (i) cuando las partes no logran liquidar de común acuerdo el contrato, la administración lo puede hacer unilateralmente con sus prerrogativas o facultades excepcionales;

(ii) el contrato 1239 de 2007 fue liquidado unilateralmente por el Invías y la existencia de esa liquidación genera “una imposibilidad legal para que el Tribunal de Arbitramento se pronuncie frente a cualquier reconocimiento en favor del contratista”, y (iii) la jurisprudencia del Consejo de Estado ha expresado que el juicio de legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se ejercen potestades excepcionales corresponde exclusivamente a la jurisdicción administrativa y en ello no tienen competencia los tribunales de arbitramento. 2.

Posición de Grodco Por su parte, Grodco, en el alegato de conclusión, para oponerse a la excepción formulada por el Invías, expresó lo siguiente: (i) las partes habilitaron al Tribunal de Arbitramento para todas las controversias surgidas del contrato, incluyendo las que surgieran de la liquidación; (ii) la liquidación unilateral no es una potestad excepcional sino una parte del trámite de la liquidación del contrato, y (iii) no se demandó la legalidad del acto administrativo de liquidación unilateral sino que únicamente se busca el reconocimiento económico de pretensiones no satisfechas en sede administrativa.

B. Consideraciones del Tribunal de Arbitramento Para resolver, el Tribunal hace las siguientes consideraciones: 1. Para resolver las anteriores cuestiones, en primer lugar, el Tribunal ratifica lo expresado en el Auto No. 11 de fecha 26 de agosto de 2013, en el cual se analizaron detalladamente las citadas argumentaciones del Invías y, en consecuencia, el Tribunal se declaró competente, sin que el Invías hubiera presentado recurso de reposición contra dicha decisión. 2.

Para ratificar su competencia y resolver de fondo la excepción propuesta, el Tribunal comienza por señalar que durante el iter contractus, la Administración –en el caso concreto, Invías– expide verdaderos actos administrativos. Sin embargo, no todos tienen la misma categoría: unos constituyen una típica facultad, privilegio o prerrogativa pública que implica manifestación de la voluntad unilateral de la Administración en el ejercicio de función administrativa; otros, aunque actos igualmente administrativos, gozan de una doble condición de actos administrativos propiamente dichos y de actos contractuales.

Respecto de la segunda clase de actos administrativos mencionados, debe hacerse referencia, por antonomasia, a la liquidación unilateral del contrato, sobre la cual, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que aunque en principio constituye un típico acto administrativo en tanto que tiene como contenido la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 14 declaración de la terminación de la relación contractual, en otra parte de él, en su parte económica, la liquidación unilateral es un típico acto contractual, considerada técnicamente actividad contractual en donde precisamente se envuelven una serie de situaciones como las de carácter económico que es el punto sobre el cual puede pronunciarse este Tribunal de Arbitramento1.

En palabras del Consejo de Estado: La Sala precisa que la liquidación unilateral de los contratos estatales, en tanto decisión de la administración, proferida en ejercicio de potestad estatal expresa que le confiere la ley (artículo 61 de la ley 80 de 1993) para finiquitar el contrato, es un acto administrativo, en cuanto constituye expresión de voluntad unilateral de la entidad estatal contratante en uso de función administrativa, que comporta al propio tiempo la utilización de una prerrogativa propia y exclusiva del Estado, dirigida a poner término a una determinada relación contractual, que escapa a las posibilidades, facultades o derechos que los particulares tienen en ese tipo de negocios jurídicos, y cuyo juzgamiento de legalidad, dada su naturaleza jurídica de acto administrativo, como ya se indicó, es competencia exclusiva y excluyente de la jurisdicción contencioso administrativa, de la cual no son parte los jueces arbitrales.

Sin embargo, debe advertirse igualmente, que el acto de liquidación de los contratos, aún en los eventos en que ésta se hace en forma unilateral por parte de la administración pública, tiene una composición o contenido diverso o plural, y no exclusivamente unilateral o fruto del ejercicio de autoridad, porque, bien puede suceder, y es lo usual o más frecuente, que contenga puntos o aspectos producto del acuerdo de las partes contratantes, u otros que expresen la decisión de la administración de reconocer o negar la existencia de obligaciones jurídicas como consecuencia de peticiones o reclamos del particular contratista, pero, que no entrañan ni constituyen el ejercicio de una prerrogativa o autoridad propia y exclusiva del poder público en uso de función administrativa, sino, simplemente, la voluntad de la entidad estatal contratante de reconocer, asumir o negar una determinada prestación frente al particular contratista, en la misma forma en que se desarrollan las relaciones contractuales entre particulares, respecto de las cuales, frente al disentimiento o inconformidad que pudiera tener la parte afectada con tal decisión, bien puede ésta acudir al juez contencioso o al arbitral para que dirima la controversia existente sobre dicho aspecto.

En efecto, en el estado actual de la legislación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de la ley 80 de 1993, en principio, los contratos estatales deben ser liquidados en la misma forma como tuvieron nacimiento, es decir, por común acuerdo de las partes y dentro del término previsto en dicha norma para tal fin, actuación en la que éstas deben convenir los ajustes, revisiones y reconocimientos 1 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de julio de 2002, expediente 19.333, y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de marzo de 2004, expediente 25.021.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 15 a que haya lugar, toda vez que, la liquidación del contrato tiene por contenido y finalidad, poner punto final a la relación contractual, con definición del estado de las prestaciones a cargo de las partes.

Dicho de otra manera, mediante la liquidación se realiza un corte de cuentas como conclusión del contrato, en orden a establecer cuáles derechos y obligaciones les asiste a cada una de las partes con ocasión de la celebración y desarrollo del contrato, o lo que es lo mismo, con la liquidación se determina quién le debe a quién y qué tipo de prestación, independientemente de que la terminación del contrato haya tenido por origen las propias estipulaciones del contrato, o el acuerdo de las partes, o la unilateral decisión de la entidad estatal contratante2.

De la lectura perspicua de la anterior providencia, es evidente para el Tribunal que, contrario a la posición del Invías, sólo constituye un acto administrativo propiamente dicho, la parte de la liquidación unilateral “dirigida a poner término a una determinada relación contractual, que escapa a las posibilidades, facultades o derechos que los particulares tienen en ese tipo de negocios jurídicos, y cuyo juzgamiento de legalidad, dada su naturaleza jurídica de acto administrativo, como ya se indicó, es competencia exclusiva y excluyente de la jurisdicción contencioso administrativa, de la cual no son parte los jueces arbitrales”.

De esta manera, la parte de la liquidación unilateral relacionada con las reclamaciones y reconocimientos económicos constituye un acto típicamente contractual, en tanto que no encarna la expresión de poder alguno por parte del Estado, sino la actuación de la entidad estatal simplemente como parte del contrato. 3. Dentro de ese contexto debe analizarse la pretensión décima novena de la demanda, según la cual: “Que con base en todas las declaraciones anteriores y de condena, se deje sin efecto las resoluciones No. 3948 de 2 de Septiembre de 2010 proferida por el Instituto Nacional de Vías por medio de la cual liquidó unilateralmente el contrato 1239 de 2005, así como la resolución No. 05167 del 3 de octubre de 2011, en la que se resolvió: “CONFIRMAR en todas sus partes la Resolución 03948 del 2 de septiembre de 2010” por cuanto no tuvo en cuenta el balance real de la ejecución del contrato No. 1239 de 2005 y en su lugar, la decisión arbitral se constituya en la liquidación del mismo”.

Para el Tribunal es claro que el objetivo de la pretensión no es atacar la parte de la liquidación unilateral que decide terminar definitivamente la relación negocial, sino que lo que busca es atacar la parte del acto de liquidación unilateral mediante el cual la administración no incluyó en el balance económico del contrato, los valores reclamados ante este Tribunal de Arbitramento, de tal manera que es perfectamente claro que por la controversia planteada y de acuerdo con la jurisprudencia administrativa citada antes, el Tribunal sí es competente para resolver las controversias planteadas, por lo cual se rechazará la excepción propuesta. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de julio de 2002, expediente 19.333.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 16 4. De otra parte, si se aceptara que la liquidación unilateral es efectivamente un acto administrativo en todas sus partes, el Tribunal también tiene competencia para resolver las pretensiones incoadas por Grodco.

En efecto, se resalta que en el análisis de la competencia de justicia arbitral para conocer sobre los conflictos derivados del acto administrativo de liquidación unilateral, no puede perderse de vista que el mismo no forma parte del catálogo de potestades excepcionales a las que hace referencia la Ley 80 de 1993 y sobre las cuales se edifica el pronunciamiento de exequibilidad condicionada de los artículos 70 y 71 de la misma Ley 80 de 19933, sino que simplemente se trata de un poder unilateral de una de las partes del contrato, por lo cual, no podría extenderse a este acto el pronunciamiento de la Corte Constitucional mencionado.

En ese orden de ideas, la justicia arbitral sí resultaría competente para conocer de las pretensiones que puedan afectar un acto administrativo de liquidación unilateral, como el expedido por el Invías, toda vez que no es el ejercicio de una potestad excepcional, sino mero acto administrativo contractual. En concordancia con lo anterior, a partir de 2008, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha venido sosteniendo que el control de la legalidad de los actos administrativos contractuales que no fueran expedidos en ejercicio de las facultades excepcionales, no se encuentra excluido de la competencia arbitral.

Expresó el Consejo de Estado en la sentencia mencionada: En materia contractual se encuentran excluidos de la competencia de los árbitros i) los actos administrativos de contenido particular y concreto que se expidan en ejercicio de potestades o facultades excepcionales en los términos previstos por la Corte Constitucional en sentencia C-1436 de 2000 y ii) los actos administrativos de contenido general proferidos en desarrollo de la actividad contractual de la administración. Podrán, en cambio, ponerse en conocimiento de los árbitros los actos administrativos contractuales de contenido particular y concreto que no provengan del ejercicio de facultades excepcionales, dado que respecto de tales actos se reconoce la capacidad dispositiva de las partes, según se desprende de la misma sentencia C-1436 de 2000 en consonancia con los artículos 70 y 71 de la Ley 446 de 19984.

Posteriormente, expresó el Consejo de Estado5: En tanto dicha decisión se encuentra acompañada de los efectos propios de la cosa juzgada constitucional, naturalmente resulta de obligatorio acatamiento para esta Corporación, en razón a lo dispuesto en el artículo 243 de la Constitución Política. 3 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-1436 de 2000. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 27 de marzo de 2008, expediente 36.644. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de junio de 2009, expediente 36.252.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 17 Sin embargo, advierte la Sala que el condicionamiento al cual sujetó la Corte Constitucional la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, esto es en cuanto se entienda que esas normas legales no facultan a los árbitros “para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”, estuvo fundado en y limitado a la precisa comprensión que al momento de adoptar tal decisión tuvo la Corte respecto de los aludidos “poderes excepcionales” que en materia de contratación le han sido atribuidos a las Entidades del Estado, asunto que integra la ratio decidendi del fallo. […] Pues bien, al examinar la referida sentencia C-1436 de 2000 de la Corte Constitucional, a la luz de tales criterios, encuentra la Sala –como ya se ha indicado– que (i) las disposiciones normativas objeto de dicho pronunciamiento fueron los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993 relativos a la autorización que la ley impartió a las entidades estatales contratantes para pactar la cláusula compromisoria en sus contratos;

(ii) los referentes constitucionales que sirvieron de base a la decisión fueron los artículos 116 –ejercicio de la función jurisdiccional– y 238 –atribuciones y competencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo– de la Constitución Política; finalmente, (iii) el criterio determinante al cual acudió la Corte Constitucional para proferir su decisión, como ya quedó resaltado, consistió en puntualizar que los actos administrativos contractuales derivados del ejercicio de cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común comportan la expresión de la autoridad del Estado, materia que, para efectos de su control judicial, constitucionalmente se encuentra reservada a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Ese mismo entendimiento aparece ratificado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-174, en la cual dijo reiterar la doctrina constitucional plasmada en la sentencia C-1436 de 2000, en cuanto allí “concluyó que el análisis sobre la validez de los actos exorbitantes que dicta la administración no puede quedar librado a la decisión de los árbitros”.

Con base en tales presupuestos concluye la Sala que la ratio decidendi del pronunciamiento de exequibilidad condicionada contenido en la sentencia C-1436 de 2000 se encuentra en la precisión que hizo el máximo Tribunal Constitucional al señalar que los particulares investidos de funciones jurisdiccionales transitorias no pueden pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales que comportan el ejercicio de cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común por parte del Estado.

Ahora bien, para lograr la mejor comprensión acerca del condicionamiento que la Corte Constitucional impuso a la exequibilidad de los referidos artículos 70 y 71 de la Ley 80 y con el fin de cumplir, acatar y respetar la mencionada sentencia de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 18 constitucionalidad C-1436 de 2000 en sus verdaderos sentido y alcance, se impone indagar y clarificar qué fue exactamente lo que la Corte Constitucional entendió por tales “actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”.

Y al efectuar el examen detallado y cuidadoso de la Sentencia C-1436 de 2000, la Sala encuentra que el condicionamiento que se ha venido mencionando fue establecido por la Corte Constitucional sobre la base de considerar que los aludidos actos administrativos –cuyo examen no puede ser sometido al conocimiento de los árbitros– son precisamente los que profieren las entidades estatales contratantes en ejercicio de las facultades o potestades que consagra de manera expresa el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir: a) interpretación unilateral del contrato; b) modificación unilateral del contrato; c) terminación unilateral del contrato; d) sometimiento a las leyes nacionales; e) caducidad y f) reversión, conjunto de prerrogativas éstas que la Corte Constitucional identificó como los poderes excepcionales y a las cuales limitó, a la vez, el sentido de esa noción genérica para los efectos del fallo en cuestión. Dilucidados y limitados así tanto el sentido como el alcance del condicionamiento al cual la Corte Constitucional supeditó la constitucionalidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, todo en íntima conexión y con estricto apego a la ratio decidendi que le sirvió de fundamento, se impone concluir que los demás actos administrativos contractuales –es decir aquellos que están excluidos del conjunto de las facultades que de manera expresa recoge el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, conjunto al cual la Corte Constitucional circunscribió en esa ocasión la noción de “poderes excepcionales”–, los demás actos administrativos contractuales –se repite– sí pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisión de los árbitros, en la medida en que no se encuentran cobijados por los alcances de la sentencia de la Corte Constitucional y en relación con los mismos tampoco la Constitución o la Ley establecen restricción alguna al respecto.

Dentro del contexto de la jurisprudencia transcrita y del correcto entendimiento del pronunciamiento de la Corte Constitucional, los árbitros sí son competentes para conocer de los actos administrativos distintos a aquellos mencionados en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, lo cual implica que son competentes para conocer sobre el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato, de tal suerte que carece de fundamento la excepción de falta de competencia del Tribunal de Arbitramento invocada por el Invías y así se declarará en la parte resolutiva.

II. PRESUPUESTOS PROCESALES El Tribunal encuentra que la totalidad de los presupuestos procesales concurren en este proceso. En efecto, la relación procesal existente en el caso que ocupa a este Tribunal de Arbitramento, se constituyó regularmente, y en el desenvolvimiento de la misma no se configura defecto alguno que, por tener la trascendencia TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 19 legalmente requerida para invalidar en todo o en parte la actuación surtida y no haberse saneado, imponga darle aplicación al artículo 145 del C de P.C., norma que es aplicable en el presente caso habida consideración de la fecha de presentación de la demanda, motivos estos por fuerza de los cuales hay lugar a decidir sobre el mérito de la controversia sometida al conocimiento de este Tribunal de Arbitramento por las partes Convocante y Convocada.

Como sustento de la anterior conclusión y habida consideración de los argumentos planteados dentro del presente proceso arbitral, el Tribunal se pronunciará sobre su competencia y sobre formalidades de la demanda propuestas por las partes Convocadas. A. La competencia del Tribunal de Arbitramento En el acápite anterior se analizaron en detalle los cuestionamientos a la competencia del Tribunal de Arbitramento y se reiteró lo expresado en el Auto No. 11 de fecha 26 de agosto de 2013 en el cual se asumió competencia. En consecuencia, el Tribunal ratifica que es competente para conocer de las pretensiones y excepciones planteadas.

B. Las formalidades de la demanda En relación con las formalidades de la demanda, el Invías presenta una excepción denominada “Indebida acumulación de pretensiones”, argumentando que existe tal indebida acumulación por las siguientes razones: (i) se solicita que se reconozcan intereses sobre intereses, y (ii) se solicita que se actualice capital e intereses y que se cancelen dentro de los treinta días siguientes al laudo arbitral.

Para resolver la excepción propuesta, en primer lugar, el Tribunal resalta que de acuerdo con los artículos 143 del Código Contencioso Administrativo y 85 del Código de Procedimiento Civil, el incumplimiento de los requisitos formales de la demanda constituye causal de inadmisión de la misma. No obstante, a pesar de que el Tribunal admitió la demanda y la notificó debidamente, el Invías no interpuso recurso de reposición, lo cual permite al Tribunal entender que a su juicio la demanda cumplía con los requisitos formales, de tal manera que la interposición de la excepción constituye una conducta contradictoria con la decisión de no interponer el recurso de reposición en su debido momento.

Pero, además, para el Tribunal no existe indebida acumulación de pretensiones, pues lo cierto es que la forma en que fueron presentadas las pretensiones de la demanda cumple con los requisitos del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, pues (i) el presente Tribunal es competente para conocer de todas ellas; (ii) las peticiones de capitalización de intereses y de actualización de capital e intereses no se oponen entre sí ni con otras pretensiones de la demanda, y (iii) todas las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 20 pretensiones pueden tramitarse por el proceso arbitral.

En ese orden de ideas, se ratifica el cumplimiento de los presupuestos procesales para emitir fallo de fondo. III. LAS OBJECIONES POR ERROR GRAVE A LOS DICTÁMENES PERICIALES Previo a proceder al pronunciamiento respecto del fondo de la controversia objeto de la presente decisión, el Tribunal entrará a decidir las objeciones por error grave formuladas por la parte convocada a los dictámenes periciales rendidos dentro del trámite arbitral, haciendo las siguientes precisiones: A. Consideraciones generales sobre el error grave en un dictamen pericial 1.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, las partes pueden controvertir los dictámenes periciales presentados mediante la formulación de aclaraciones, complementaciones u objeciones por error grave, siendo ésta última aquella que “se presenta a la mente de cualquier persona de pensamiento sano y que de no haberse incurrido en él otro sería el resultado del dictamen”6.

En este sentido, el error grave aducido como fundamento de la objeción por la parte procesal debe revestir un grado de obviedad y contradicción con la realidad de los hechos objeto del dictamen, que del análisis objetivo y concreto que se haga de los argumentos se concluya de manera clara y simple el error, el cual por demás debe ser determinante de las conclusiones a las que llegó el perito o conducir a un yerro de igual entidad en las deducciones efectuadas por éste, tal como lo consigna el numeral 4º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, no constituyen un error grave en sí mismo los desacuerdos o divergencias de opinión entre dos o más expertos7, ni las diferencias de criterio relativas a las metodologías adoptadas por los peritos, pues tales aspectos pertenecen a la órbita del juez en el marco de su función de evaluación y ponderación del acervo probatorio, quien está legalmente facultado como parte de su labor de estudiar el dictamen pericial para determinar su pertinencia, conducencia y utilidad dentro del proceso puesto en su conocimiento, con base en los argumentos fácticos y jurídicos a que haya lugar.

Es así como, la parte que aduce un error grave en un dictamen pericial debe cumplir con el deber procesal de precisar e individualizar el error encontrado en el mismo, aportar o solicitar las pruebas que considere necesarias para demostrarlo, y 6 JAIRO PARRA QUIJANO. Manual de derecho probatorio, 15ª ed., Bogotá, Librería Ediciones del Profesional, 2006, p. 638. 7 Tribunal de Arbitramento de Unidad Administrativa de la Aeronáutica Civil contra Compañía de Desarrollo Aeropuerto el Dorado S.A. – CODAD.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 21 acreditar que dicho error fue determinante en las conclusiones del perito o que de éstas deriva el error. Sobre la objeción por error grave, como parte de los mecanismos de contradicción del dictamen pericial en el derecho colombiano, la Corte Constitucional ha expresado: 10.2.

El mismo artículo 238 C.P.C. señala que, además de la complementación o aclaración, también existe la posibilidad que las partes aleguen la objeción del dictamen por error grave. En este caso se está ante un procedimiento sometido a mayores estándares que el de la adición o aclaración, pues debe formularse por escrito de la parte objetante, del cual se corre traslado a las demás sujetos procesales para que se pronuncien sobre la objeción. Además, la objeción cuenta con un periodo probatorio particular, en el que se practican tanto las pruebas solicitadas por la parte objetante, como las que el juez estime pertinentes.

En este aspecto, la ley procesal llega incluso a permitir que las partes sean asesoradas por expertos, quienes presentarán informes que conformarán sus alegaciones respectivas. La objeción implica, del mismo modo, que los peritos presenten un nuevo dictamen el cual, como es natural, no puede ser objetado. Luego de culminada esa etapa probatoria y presentados los alegatos del caso, la objeción se resolverá bien en sentencia, cuando el dictamen se haya practicado en el marco de un proceso principal, o bien en el auto que decide el trámite incidental dentro del cual se hubiere solicitado la prueba pericial.

La naturaleza agravada del trámite de objeción del dictamen se explica a partir de la entidad de los errores que pueden alegarse en esa instancia. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha explicado sobre este tópico cómo “…( ), si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos ( ) pues lo que caracteriza el desacierto de ese linaje y permite diferenciarlo de otros defectos imputables a un peritaje, ( ) es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven ( ), de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada ( )”.

(Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Auto sept. 8/93, Exp. 3446. M.P. Carlos Esteban Jaramillo S.). Como se observa, aunque la adición y complementación del dictamen, y su objeción por error grave, difieren en razón de la entidad de los defectos alegados TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 22 contra el dictamen, comparten la consecuencia jurídica de obligar a que se presente una nueva experticia. En el primer caso, se trata de una extensión del trabajo de los peritos, a fin de dar respuesta a los interrogantes planteados por las partes, por lo que toma la forma de modificación al dictamen primigenio.

En el segundo evento, el nuevo dictamen pericial tiene el valor de prueba dirimente para acreditar la pertinencia de la objeción planteada por los interesados8. Dicho lo anterior, el Tribunal procede en este punto a decidir cada una de las objeciones por error grave presentadas en contra de los peritajes rendidos por los expertos Íntegra Auditores Consultores S.A. y Alfredo Malagón Bolaños.

B. Análisis de las objeciones presentadas contra el dictamen pericial de Integra Auditores Consultores S.A. 2. En su escrito de objeción por error grave, el Invías presentó los siguientes argumentos: (a) el perito dejó de lado el hecho de que Grodco hubiera presentado una propuesta por debajo de los precios oficiales de la liquidación y, en muchos casos, por debajo de los precios del mercado;

(b) el perito no tuvo en cuenta que el contratista recibió reajustes de precios y ampliaciones de plazo en la ejecución del contrato; (c) el perito no tuvo en cuenta que el pago se hizo al contratista por hito por medio kilómetro, facilitándole su flujo de caja; (d) el perito no tomó en consideración que el contratista incurrió en mora en la entrega de los estudios y diseños, lo cual demoró la iniciación de la ejecución del contrato;

(e) el perito no tuvo en cuenta que en la ejecución se incluyeron varios ítems no previstos que beneficiaron al contratista; (f) el perito no consideró que se reconoció la ruptura del equilibrio económico al contratista; (g) el perito no tuvo en cuenta que la decisión que obligó al contratista al pago de estampillas obedece al Departamento de Sucre y no al Invías;

(h) el perito dejó de lado que el impuesto de timbre es una obligación legal; (i) el perito no tuvo en cuenta todo lo realmente pagado por la entidad; (j) el perito desconoce que las pretensiones estuvieron desfasadas desde el punto de vista normativo; (k) el perito no tuvo en cuenta que la entidad aumentó el anticipo para financiar la actividad del contratista;

(l) el perito no tuvo en cuenta que los cambios en diversos ítems (sub-base granular) lo beneficiaron frente a lo ofertado; (m) el perito desconoce la forma en que realmente debieron ser pagados los ítems conformación de calzada existente, suministro de material en cantera para terraplén y transporte de material en cantera para terraplén e imprimación, y (n) el perito desconoció el acta de 9 de enero de 2008 en la cual se establecieron los parámetros para el pago de diversos ítems unitarios no previstos. 3.

Frente a las anteriores objeciones por error grave, el Tribunal hace las siguientes consideraciones: 8 Corte Constitucional, sentencia C-124 de 2011. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 23 a.- Lo primero que destaca el Tribunal como observación común a los diversos argumentos presentados por el Invías en su escrito, se concreta en que se trata de afirmaciones sobre supuestas omisiones en que incurrió el perito Íntegra Auditores Consultores S.A. al momento de la elaboración del dictamen pericial, pero no se precisan cuáles son las consecuencias de dichas omisiones sobre las conclusiones formuladas por el perito, esto es, en ningún momento se afirma siquiera en qué consisten las equivocaciones en las conclusiones del perito.

El Invías se limita a hacer una extensa lista de omisiones, pero nunca cuestiona la veracidad, precisión o certeza de las conclusiones presentadas por el perito. Es así como, por ejemplo, en la objeción se habla en diversos apartes de que el perito no tuvo en cuenta los precios excesivamente bajos presentados por el proponente para lograr ser el adjudicatario, pero luego no se concreta en qué afecta la respuesta del perito esa omisión, esto es, en ningún momento se precisa cómo serían diferentes las respuestas del perito si no hubiera incurrido en dicha omisión. Lo propio ocurre con los cambios en la ejecución del contrato que supuestamente generaron beneficios para el contratista, en tanto que el objetante jamás logra precisar por qué esos cambios (reconocimiento de ajustes de precios, aumento del anticipo, etc.) generan beneficios al contratista ni mucho menos cómo cambiarían las respuestas del perito si hubiera tenido en cuenta esa situación. Así mismo, el Invías ni siquiera logra precisar por qué lo expresado por el perito frente a lo pagado al contratista es distinto a la realidad, a pesar de que alega esa circunstancia como un error. b.- La segunda observación que hace el Tribunal en relación con las objeciones formuladas es que buena parte de ellas se basan en el hecho de que el perito supuestamente no tuvo en cuenta los argumentos de defensa que ha presentado el Invías ante este Tribunal de Arbitramento.

Es lo que ocurre, por ejemplo, con la afirmación de que el perito desconoce la forma en que realmente debieron ser pagados los ítems conformación de calzada existente, suministro de material en cantera para terraplén y transporte de material en cantera para terraplén e imprimación. En relación con esa situación, señala el Tribunal que, de una parte, en la objeción no se prueba fehacientemente por qué la forma correcta de pagar dichos ítems es la señalada por el Invías –y no podría haberlo hecho porque esa es precisamente la labor de este Tribunal de Arbitramento al resolver el pleito– y, de otra, porque tampoco precisa cómo hubieran cambiado las conclusiones y respuestas del perito si hubiera tenido en cuenta esa interpretación subjetiva del Invías. c.- En suma, para el Tribunal es claro que las objeciones presentadas por el Invías no son nada diferente que la visión subjetiva de cómo debió el perito dar respuesta al cuestionario planteado, pero en ningún momento revelan equivocaciones u omisiones que alteren sustancialmente las conclusiones y respuestas del perito.

Es decir, que la objeción se concreta en que el perito no dio las respuestas que a juicio TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 24 subjetivo del Invías debió dar y no dio respuestas que fueran coherentes con la defensa presentada ante el Tribunal, lo cual, de acuerdo con el marco jurisprudencia trazado atrás, no resulta suficiente para decir que se encuentra probado un error grave, por lo cual el Tribunal negará la objeción formulada.

C. Análisis de las objeciones presentadas contra el dictamen pericial de Alfredo Malagón Bolaños 4. En su escrito de objeción por error grave, el Invías presentó los siguientes argumentos, que son prácticamente idénticos a los formulados en relación con el dictamen pericial del perito financiero: (a) el perito dejó de lado el hecho de que Grodco hubiera presentado una propuesta por debajo de los precios oficiales de la liquidación y, en muchos casos, por debajo de los precios del mercado;

(b) el perito no tuvo en cuenta que el contratista recibió reajustes de precios y ampliaciones de plazo en la ejecución del contrato; (c) el perito no tuvo en cuenta que el pago se hizo al contratista por hito por medio kilómetro, facilitándole su flujo de caja; (d) el perito no tomó en consideración que el contratista incurrió en mora en la entrega de los estudios y diseños, lo cual demoró la iniciación de la ejecución del contrato;

(e) el perito no tuvo en cuenta que en la ejecución se incluyeron varios ítems no previstos que beneficiaron al contratista; (f) el perito no consideró que se reconoció la ruptura del equilibrio económico al contratista; (g) el perito no tuvo en cuenta que la decisión que obligó al contratista al pago de estampillas obedece al Departamento de Sucre y no al Invías;

(h) el perito dejó de lado que el impuesto de timbre es una obligación legal; (i) el perito no tuvo en cuenta todo lo realmente pagado por la entidad; (j) el perito desconoce que las pretensiones estuvieron desfasadas desde el punto de vista normativo; (k) el perito no tuvo en cuenta que la entidad aumentó el anticipo para financiar la actividad del contratista;

(l) el perito no tuvo en cuenta que los cambios en diversos ítems (sub-base granular) lo beneficiaron frente a lo ofertado; (m) el perito desconoce la forma en que realmente debieron ser pagados los ítems conformación de calzada existente, suministro de material en cantera para terraplén y transporte de material en cantera para terraplén e imprimación, y (n) el perito desconoció el acta de 9 de enero de 2008 en la cual se establecieron los parámetros para el pago de diversos ítems unitarios no previstos. 5.

Frente a las anteriores objeciones por error grave, que son idénticas a las planteadas en relación con el dictamen pericial financiero, el Tribunal ratifica las consideraciones hechas en relación con la objeción por error grave ya resuelta, en los siguientes términos: a.- Lo primero que destaca el Tribunal como observación común a los diversos argumentos presentados por el Invías en su escrito, se concreta en que se trata de afirmaciones sobre supuestas omisiones en que incurrió el perito Íntegra Auditores Consultores S.A. al momento de la elaboración del dictamen pericial, pero no se precisan cuáles son las consecuencias de dichas omisiones sobre las conclusiones TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 25 formuladas por el perito, esto es, en ningún momento se afirma siquiera en qué consisten las equivocaciones en las conclusiones del perito.

El Invías se limita a hacer una extensa lista de omisiones, pero nunca cuestiona la veracidad, precisión o certeza de las conclusiones presentadas por el perito. Es así como, por ejemplo, en la objeción se habla en diversos apartes de que el perito no tuvo en cuenta los precios excesivamente bajos presentados por el proponente para lograr ser el adjudicatario, pero luego no se concreta en qué afecta la respuesta del perito esa omisión, esto es, en ningún momento se precisa cómo serían diferentes las respuestas del perito si no hubiera incurrido en dicha omisión. Lo propio ocurre con los cambios en la ejecución del contrato que supuestamente generaron beneficios para el contratista, en tanto que el objetante jamás logra precisar por qué esos cambios (reconocimiento de ajustes de precios, aumento del anticipo, etc.) generan beneficios al contratista ni mucho menos cómo cambiarían las respuestas del perito si hubiera tenido en cuenta esa situación. Así mismo, el Invías ni siquiera logra precisar por qué lo expresado por el perito frente a lo pagado al contratista es distinto a la realidad, a pesar de que alega esa circunstancia como un error. b.- La segunda observación que hace el Tribunal en relación con las objeciones formuladas es que buena parte de ellas se basan en el hecho de que el perito supuestamente no tuvo en cuenta los argumentos de defensa que ha presentado el Invías ante este Tribunal de Arbitramento.

Es lo que ocurre, por ejemplo, con la afirmación de que el perito desconoce la forma en que realmente debieron ser pagados los ítems conformación de calzada existente, suministro de material en cantera para terraplén y transporte de material en cantera para terraplén e imprimación. En relación con esa situación, señala el Tribunal que, de una parte, en la objeción no se prueba fehacientemente por qué la forma correcta de pagar dichos ítems es la señalada por el Invías –y no podría haberlo hecho porque esa es precisamente la labor de este Tribunal de Arbitramento al resolver el pleito– y, de otra, porque tampoco precisa cómo hubieran cambiado las conclusiones y respuestas del perito si hubiera tenido en cuenta esa interpretación subjetiva del Invías. c.- En suma, para el Tribunal es claro que las objeciones presentadas por el Invías no son nada diferente que la visión subjetiva de cómo debió el perito dar respuesta al cuestionario planteado, pero en ningún momento revelan equivocaciones u omisiones que alteren sustancialmente las conclusiones y respuestas del perito.

Es decir, que la objeción se concreta en que el perito no dio las respuestas que a juicio subjetivo del Invías debió dar y no dio respuestas que fueran coherentes con la defensa presentada ante el Tribunal, lo cual, de acuerdo con el marco jurisprudencia trazado atrás, no resulta suficiente para decir que se encuentra probado un error grave, por lo cual el Tribunal negará la objeción formulada.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 26 D. La eficacia probatoria de los dictámenes periciales aportados por Grodco 6. En relación con el dictamen pericial técnico elaborado por el ingeniero Alfredo Malagón Bolaño y el dictamen pericial financiero elaborado la firma Íntegra Auditores Consultores, además de la objeción por error grave analizada, en sus alegatos de conclusión, el Invías expresó que dicho dictamen no debía ser tenido como prueba dentro de este proceso por cuanto su contenido carecía de eficacia probatoria.

Al respecto, el Tribunal hará las siguientes consideraciones sobre el valor probatorio del dictamen pericial aportado: 7. El dictamen pericial fue aportado por Grodco con fundamento en el artículo 116 de la Ley 1395 de 2010, de conformidad con el cual: Artículo 116. Experticios aportados por las partes. La parte que pretenda valerse de un experticio podrá aportarlo en cualquiera de las oportunidades para pedir pruebas.

El experticio deberá aportarse acompañado de los documentos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito y con la información que facilite su localización. El juez citará al perito para interrogarlo en audiencia acerca de su idoneidad y del contenido del dictamen, si lo considera necesario o si la parte contra la cual se aduce el experticio lo solicita dentro del respectivo traslado.

La inasistencia del perito a la audiencia dejará sin efectos el experticio. De la norma transcrita, el Tribunal encuentra que los requisitos para que pueda tenerse en cuenta como prueba el experticio o dictamen pericial aportado por las partes, son las siguientes: (a) que se acrediten la idoneidad y experiencia del perito, y (b) que el experticio cumpla con los requisitos que la ley establece para la eficacia probatoria de un dictamen pericial. 8.

Frente al primero de los requisitos mencionados, para el Tribunal es claro que el mismo se cumple en el caso concreto, toda vez que anexas al dictamen pericial se encuentran las hojas de vida, debidamente soportadas, del ingeniero Alfredo Malagón Bolaño y de la firma y el equipo de trabajo que trabajaron para Íntegra Auditores Consultores S.A., las cuales dan cuenta de su amplia formación académica, así como de su experiencia profesional, laboral y como peritos.

Esos documentos resultan suficientes para que el Tribunal considere debidamente que se acredita “la idoneidad y la experiencia del perito”, en los términos exigidos por el artículo 116 de la Ley 1395 de 2010, con lo cual se encuentra satisfecha la primera exigencia expuesta por el Tribunal. 9. En cuanto al segundo requisito, se destaca que el Consejo de Estado ha sostenido que para la eficacia probatoria del dictamen pericial se requiere lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 27 Ha considerado la Sala que para que el dictamen de expertos que obre en el proceso, pueda tener eficacia probatoria se requiere que: (i) el perito informe de manera razonada lo que de acuerdo con sus conocimientos especializados sepa de los hechos;

(ii) su dictamen sea personal y contenga conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad; (iii) que el perito sea competente, es decir, un verdadero experto para el desempeño del cargo;

(iv) que no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; (v) que no se haya probado una objeción por error grave; (vi) que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras firmes y consecuencia de las razones expuestas; (vii) que sus conclusiones sean conducentes en relación con el hecho a probar; (viii) que se haya surtido la contradicción;

(ix) que no exista retracto del mismo por parte del perito; (x) que otras pruebas no lo desvirtúen y (xi) que sea claro, preciso y detallado, es decir, que de cuenta de los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que de los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones9. Dentro del anterior contexto jurisprudencial analizará el Tribunal los dictámenes periciales aportados por la parte Convocante.

En este sentido, encuentra el Tribunal: (i) que ambos dictámenes contienen una explicación pormenorizada del procedimiento utilizado para su elaboración, así como una exposición de las bases conceptuales y fácticas de sus conclusiones; (ii) que las conclusiones expuestas por los peritos son el resultado de sus propias investigaciones y de la aplicación de los conceptos técnicos personales que se explican en el texto de la experticia;

(iii) que, de acuerdo con las hojas de vida y sus soportes que se anexan al dictamen, los peritos son verdaderos expertos en la materia objeto de estudio en la prueba pericial; (iv) que su imparcialidad no es cuestionada, pues más allá que una de las partes lo hubiere aportado al proceso, no hay prueba del interés del perito en el resultado del proceso y se anexó a cada uno de los dictámenes una certificación de no vinculación con las partes, a partir de la cual el Tribunal concluye que se trata de un tercero imparcial que no tiene interés comprometido;

(v) que en el caso concreto se presentó objeción por error grave, pero el Tribunal no encontró probado error grave alguno que invalide o deje sin fuerza probatoria al dictamen pericial; (vi) que, como ya se expresó, los dictámenes contienen una explicación pormenorizada del procedimiento utilizado para su elaboración, así como una exposición de las bases conceptuales y fácticas de sus conclusiones, las cuales son, además, claras y contundentes, y son coherentes con la fundamentación expuesta;

(vii) que las conclusiones de ambos dictámenes periciales son conducentes para probar los hechos alegados en la demanda, como se expondrá al analizar cada una de las pretensiones incoadas; (viii) que se surtió la contradicción del dictamen cuando se tuvo como prueba dentro del proceso judicial, al punto que el Invías 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 21 de marzo de 2012, expediente 23.778.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 28 solicitó aclaraciones y complementaciones y formuló objeciones por error grave; (ix) que los peritos no se han retractado de sus conclusiones sino que, por el contrario, al hacer su exposición frente al Tribunal, se ratificaron en todas ellas;

(x) que sus conclusiones no son abiertamente contrarias a otras pruebas del proceso, sin perjuicio de los análisis concretos que hará el Tribunal al resolver sobre cada una de las pretensiones planteadas, y (xi) que en los dictámenes existe una explicación clara, rigurosa y detallada de los exámenes efectuados, los documentos consultados y, en general, los razonamientos técnicos que les permitieron llegar a las conclusiones expuestas.

Es decir, que para el Tribunal es claro que el segundo de los requisitos para la eficacia probatoria de los dictámenes periciales aportados por Grodco, esto es, que los experticios cumplen con los requisitos que la ley establece para la eficacia probatoria de un dictamen pericial, también se cumple en el caso concreto. En consecuencia, el Tribunal considera que los dictámenes periciales aportados por Grodco cumplen con los requisitos que se desprenden del artículo 116 de la Ley 1395 de 2010 para que puedan ser tenidos en cuenta dentro del proceso.

En cualquier caso, advierte el Tribunal que los dictámenes periciales serán valorados bajo el criterio de la sana crítica y de cara a los demás medios de convicción arrimados legalmente al proceso. 10. Por último, en cuanto a la eficacia probatoria de los dictámenes periciales presentados por la parte Convocante, el Tribunal quiere llamar la atención sobre la escasa actividad probatoria desarrollada por el Invías para desvirtuar sus fundamentos y conclusiones, pues además de que las objeciones presentadas a ambos dictámenes periciales fueron prácticamente idénticas, sin tener en cuenta la diversidad de contenido de cada uno de ellos, desde el punto de vista sustancial, nunca se buscó aportar o lograr la producción de una prueba técnica que pudiera oponerse a los fundamentos y conclusiones, especialmente del dictamen pericial técnico, en el cual se hicieron explicaciones de fondo sobre diversos temas que fueron materia de controversia técnica durante la ejecución del contrato, como se verá más adelante.

IV. LAS TACHAS A LOS TESTIGOS Igualmente, previo al análisis del fondo de la controversia puesta en conocimiento de este Tribunal y como parte del aspecto procesal del pleito, es procedente pronunciarse sobre la tacha del testigo ORLANDO ORTIZ GÓMEZ por parte de Grodco, aduciendo lo siguiente: “dada su vinculación laboral con el Invías actual, en ejercicio de su profesión como ingeniero y en el cargo de profesional especializado grado 19, en ese orden de ideas su dicho puede verse afectado en razón a la dependencia que tiene con la parte aquí demandada”.

Para resolver la anterior tacha, el Tribunal hace las siguientes consideraciones TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 29 1. De acuerdo con el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, “Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”.

Así mismo, el artículo 218 del mismo Código manifiesta que para efectos de manifestar dentro del proceso la circunstancia de un testigo sospechoso, debe utilizarse el mecanismo de las tachas. La norma en comento refiere lo siguiente: Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez. La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a éstos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindiera de toda otra prueba.

Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración. El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso.

Como se puede observar, la procedencia de una tacha a un testigo por el carácter de sospechoso implica cumplir con los presupuestos que la normatividad procesal consagra, cuales son presentar las circunstancias que afecten la credibilidad o imparcialidad del testigo por razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, por antecedentes personales o cualquier otra causa, y acreditar las mismas mediante la presentación de los documentos probatorios a que haya lugar o solicitando al juez las pruebas que considere pertinentes, conducentes y útiles para la comprobación de la tacha alegada. 2.

Ahora bien, en el caso concreto, encuentra el Tribunal que la manifestación hecha por parte de Grodco en relación con el testigo ORLANDO ORTIZ GÓMEZ carece de todos los requisitos procesales anteriormente referidos, como se pasa a analizar. Grodco no alegó hecho particular alguno que configurara una cualquiera de las circunstancias de que trata el artículo 217 del C. de P. C. que afecten la credibilidad o imparcialidad del testigo de modo que el Tribunal no podría entrar a estudiar la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 30 misma por la ausencia de argumentación de cómo la citada vinculación laboral y el hecho de que hubiera tenido conocimiento previo de la demanda impide dar plena credibilidad a su dicho o hace al mismo parcial frente a la controversia.

Además, la parte Convocante que alegó la tacha” del testigo no presentó prueba documental o de otra clase que soportara su manifestación respecto del declarante, ni solicitó al Tribunal el decreto y práctica de pruebas para el efecto, con lo cual tampoco se cumple con este requisito normativo y se impide, por ende, que el Tribunal pueda estudiar de manera sustentada la solicitud formulada.

En consecuencia, es claro para el Tribunal que Grodco no presentó una tacha por sospecha al testigo ORLANDO ORTIZ GÓMEZ que diera cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 217 y 218 del Código de Procedimiento Civil y, en esa medida, procede al rechazo de la misma, dando plena validez al testimonio rendido con el valor probatorio que le confiere la ley.

Sin embargo, advierte el Tribunal que dicha prueba será valorada en su conjunto con las demás que obran dentro del expediente y aplicando las reglas de la sana crítica, de conformidad con lo ordenado por el artículo 187 del C. de P. C. V. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES SOBRE LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO EN VIRTUD DE LOS CAMBIOS EN EL VALOR DE LOS TRIBUTOS A PAGAR POR PARTE DE GRODCO A. Las posiciones de las partes 1.

Posición de Grodco a) En relación con el valor descontado por estampillas departamentales no previstas al momento de la presentación de la oferta: - En su demanda, Grodco solicita que se declare la ruptura del equilibrio económico del contrato por concepto de los valores descontados por las estampillas departamentales no previstas al momento de la presentación de la oferta y, en consecuencia, se condene al Invías al pago de $135.234.553,47 (pretensiones 2 y 9-1 de la demanda) Como fundamento de dichas solicitudes, Grodco expresó en su demanda, en suma, lo siguiente: (i) La Ordenanza No. 19 de 2007 de la Asamblea del Departamento de Sucre estableció la emisión y recaudo de la estampilla pro-hospital universitario, correspondiente al 1% de los contratos con cuantía determinada.

Esta estampilla, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, es una tasa parafiscal que tiene su origen en un acto jurídico, es decir, que es un gravamen sobre todos los actos que se suscriban, ejecuten o tengan injerencia en el Departamento de Sucre; (ii) Con ocasión de la promulgación de la mencionada Ordenanza, Grodco debió asumir una valor que excede lo previsto al momento de presentar la oferta, de acuerdo con lo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 31 dispuesto en los pliegos de condiciones (Sub-numeral 12 del numeral 3.8.3), en virtud del cual el proponente tendría a su cargo los impuestos que se encontraban vigentes al momento de la celebración del contrato, y (iii) Este hecho rompe el equilibrio económico del contrato pues al haberse creado un nuevo tributo con posterioridad a la celebración del contrato, es claro que el contratista no podía prever tal situación a fin de eventualmente destinar un rubro para cubrir dichas obligaciones.

La ruptura alegada se produce en virtud de la aplicación de la teoría de la imprevisión, pues el Departamento de Sucre, que es un tercero ajeno al contrato y no es una de las partes contratantes, fue quien generó el hecho que alteró el equilibrio económico del contrato. - En sus alegatos de conclusión, en relación con el reconocimiento del valor descontado por estampillas departamentales no previstas al momento de la presentación de la oferta, Grodco expresó: (i) El artículo 5 de la Ordenanza señaló los hechos generadores y la base gravable general, en lo que se refiere a los contratos;

(ii) La carga tributaria fue creada el 12 de diciembre de 2007, mientras que el contrato fue suscrito el 3 de agosto de 2005, es decir, que 2 años después de la suscripción del contrato el contratista tuvo que asumir una nueva carga tributaria, la cual no fue contemplada al momento de presentar la oferta, lo cual excedió lo asumido por el contratista al momento de ofrecer;

(iii) Según el sub-numeral 12 del numeral 3.8.3. del pliego de condiciones, los impuestos señalados en el pliego son los que se encontraban vigentes al momento de la celebración del contrato, y (iv) Con el dictamen financiero se probaron las facturas que se causaron a partir del 17 de junio de 2009 en cuales se descontó el monto Estampilla Pro-Hospital. b) En relación con el mayor valor descontado por estampillas departamentales: - En su demanda Grodco solicita que se declare la ruptura del equilibrio económico del contrato por concepto de los mayores valores descontados por estampillas departamentales y, en consecuencia, se condene al Invías al pago de $48.287.447,76 (pretensiones 3 y 9-2 de la demanda).

Como fundamento de dichas solicitudes, Grodco expresó en su demanda, en suma, lo siguiente: (i) Como efecto del hecho de que los recursos de la vigencia fiscal 2006 expiraron por no haber sido ejecutados, las partes celebraron contrato adicional en virtud del cual se descontaron los valores correspondientes a dicha vigencia fiscal y, a la vez, se adicionaron nuevos recursos que sí podían ser utilizados;

(ii) Invías realizó descuento de 1.5% por concepto de estampillas departamentales, pero olvidó que el valor inicial del contrato había sido reducido y sobre dicho valor ya se había pagado el valor de la estampilla, razón por la cual no había lugar a pagar nuevamente lo correspondiente a estampillas, más aún cuando dicho contrato adicional tuvo por objetivo solucionar los problemas presupuestales derivados de la expiración de las vigencias de 2006, y (iii) Invías tiene dentro de sus obligaciones hacer los descuentos necesarios para perfeccionar y legalizar el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 32 contrato, pero en el caso concreto es claro que lo hizo de manera errada, toda vez que impuso al contratista una carga adicional a la legalmente exigible. - En sus alegatos de conclusión, Grodco no expresó argumentos adicionales sobre este punto. c) En relación con el mayor valor pagado por concepto de impuesto de timbre: - En su demanda, Grodco solicita que se declare que se presentó un desequilibrio económico por concepto de mayores valores descontados por el impuesto de timbre y, en consecuencia, se condene al Invías al pago de $28.723.651 (pretensiones 4 y 9-3 de la demanda).

Como fundamento de dichas solicitudes, Grodco expresó en su demanda, en suma, lo siguiente: (i) En cumplimiento de lo previsto en el pliego de condiciones y en la cláusula novena del contrato, Grodco procedió a realizar el pago del impuesto de timbre correspondiente sobre el valor total del contrato; (ii) Con la finalidad de solucionar inconvenientes presupuestales derivados de no haber podido ejecutar la totalidad de recursos asignados a las vigencias fiscales 2006 y 2007 por causas que no son imputables a Grodco, se suscribió un contrato adicional mediante el cual se disminuyó el valor inicialmente pactado y, a la vez, se adicionó el valor del contrato, y (iii) No obstante, el Invías obligó al contratista a pagar por el valor total del contrato y por el valor adicionado, con lo cual incumplió sus deberes al exigirle al contratista el pago doble del impuesto de timbre. - En sus alegatos de conclusión, Grodco expresó lo siguiente: (i) Dentro de la ejecución del contrato se presentó una expiración de los recursos asignados, lo cual dio lugar a la celebración de un contrato adicional y, por parte del Invías, se generó un nuevo cobro del impuesto de timbre;

(ii) El hecho de disminuir el valor del contrato y luego adicionarlo en el mismo monto, fue consecuencia de un movimiento presupuestal interno de la entidad, que nada tuvo que ver con el contratista, y (iii) La pérdida presupuestal no se debió a negligencia del contratista, sino a la concurrencia de factores externos no imputables al contratista. 2.

Posición de Invías a) En relación con el valor descontado por estampillas departamentales no previstas al momento de la presentación de la oferta, y por el mayor valor descontado por las mismas: - En la contestación de la demanda, el Invías considera improcedente el reconocimiento solicitado, por las siguientes razones: (i) No se cumplen los presupuestos para configurar el hecho del príncipe, teniendo en cuenta que su pago no representa una alteración económica extraordinaria y de tal gravedad y entidad que modifique la ecuación económica del contrato, y (ii) El pago de las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 33 estampillas departamentales se trata de la decisión autónoma del Departamento de Sucre, que mediante ordenanza decide gravar la actividad de los particulares que celebran contratos principales o adicionales de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías dentro de su jurisdicción, colocando de esta manera a los contratistas en igualdad de condiciones frente a la ley y a las cargas públicas. - En sus alegatos de conclusión, el Invías expresó lo siguiente: (i) El pretendido reconocimiento de desequilibrio carece de asidero jurídico porque el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 establece el derecho a que se mantengan la igualdad o equivalencia entre derecho y obligaciones surgidas al momento de proponer o de contratar, y en ninguno momento el Invías violó la relación contractual;

(ii) Es obligación a cargo del contratista asumir a su cargo todos los impuestos, tasas, gravámenes y contribuciones establecidas por las autoridades nacionales, departamentales o municipales, además de las de las autoridades ambientales que afectaren el contrato; (iii) El reconocimiento de esto sería un desconocimiento a la Constitución y a la Ley, por cuanto esta obligación es legal y no contractual;

(iv) La causa generadora de este pago es la existencia del contrato de obra ejecutado en el Departamento de Sucre, estando todos los contratistas en igualdad de condiciones frente a la Ley y a las cargas públicas, pues su pago está a cargo del contratista como sujeto pasivo, y (v) El demandante estaría cobrando una obligación no debida por parte del Invías. b) En relación con el mayor valor pagado por concepto de impuesto de timbre: - En la contestación de la demanda, el Invías considera improcedente el reconocimiento solicitado a titulo del valor pagado por concepto de impuesto de timbre, por considerar que el pago del impuesto de timbre es una obligación legal a cargo del contratista, y no contractual, y obedece a una carga que debe conocer y debe llevar el contratista, de tal manera que su pago no se puede calificar como un hecho sobreviniente que amerite su restablecimiento por vía de hecho del príncipe, e igualmente se debe tener claro que no se configura un restablecimiento por medio del fenómeno de la imprevisión. - En sus alegatos de conclusión, el Invías se limitó a reiterar los argumentos utilizados en relación con las estampillas departamentales, resumidos antes.

B. Consideraciones del Tribunal de Arbitramento Para resolver, el Tribunal hacer las siguientes consideraciones: B.1. Precisión de la controversia y medios probatorios relevantes 1. En primer lugar, el Tribunal destaca que la parte Convocante presentó tres grupos de pretensiones relacionadas con la ruptura del equilibrio económico del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 34 contrato derivada de los cambios en las cargas tributarias asumidas, los cuales pueden ser resumidos así: a.- El valor descontado por la Estampilla Pro-Hospital Universitario, creada por la Ordenanza No. 19 de 2007 de la Asamblea Departamental de Sucre, la cual no se encontraba prevista al momento de presentar la oferta y celebrar el contrato (pretensiones segunda y novena-1 de la demanda). b.- Los mayores valores descontados por estampillas departamentales –estas sí previstas al momento de celebrar el contrato– que debieron ser pagados como consecuencia de la celebración del adicional No. 4 y modificación No. 6, los cuales fueron suscritos por problemas presupuestales de Invías no imputables al contratista y no por la necesidad de adicionar recursos al contrato, dando lugar a un doble pago de las estampillas departamentales (pretensiones tercera y novena-2 de la demanda). c.- Los mayores valores descontados por impuesto de timbre, tributo que también se encontraba previsto al momento de la celebración del contrato, los cuales igualmente fueron consecuencia de la celebración del adicional No. 4 y modificación No. 6, que se suscribieron por problemas presupuestales de Invías no imputables al contratista y no por la necesidad de adicionar recursos al contrato, dando lugar a un doble pago de este impuesto (pretensiones cuarta y novena-3 de la demanda). 2.

En cuanto a los elementos probatorios en que se sustentan las anteriores pretensiones, el Tribunal encuentra las siguientes respuestas del perito financiero: 3.1. Mayores valores descontados por impuesto de timbre. Pregunta No. 1. Sírvase establecer si, durante la ejecución del Contrato No. 1239 de 2005 el contratista C.I. GRODCO S EN C.A. INGENIEROS CIVILES, incurrió en mayores costos por pago de impuesto de timbre.

RESPUESTA. En el centro de costos creado en la contabilidad del contratista para registrar los costos y gastos generados en la ejecución del contrato 1239 de 2005, se evidencia que el valor pagado por concepto de impuesto de timbre es $225.635.387, al realizar la liquidación del mencionado impuesto sobre el valor del contrato aplicando las tarifas vigentes en cada fecha, se tiene que el valor que debía pagar el contratista por este concepto es $196.911.736, ocasionándose un mayor valor descontado por el INVIAS de $28.723.651… Los documentos soportes que sustentan este cobro se encuentran en el Anexo No. 1 y forman parte integral de la contabilidad del contratista.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 35 3.2. Mayores valores descontados por estampillas departamentales. Pregunta No. 2. Sírvase establecer si, durante la ejecución del Contrato No. 1239 de 2005 el contratista C.I. GRODCO S EN C.A. INGENIEROS CIVILES, incurrió en mayores costos por descuento de estampillas departamentales por parte del INVIAS.

RESPUESTA. En la ejecución del contrato 1239 del 2005 C.I. GRODCO S EN C.A. INGENIEROS CIVILES se vio avocada a asumir mayores costos derivados de impuestos indirectos, que gravaban los ingresos del contrato, tal es el caso de las denominadas estampillas departamentales las que se convirtieron en costos imprevistos toda vez que al momento de firmar el contrato no existía este gravamen.

C.I. GRODCO S EN C.A. INGENIEROS CIVILES de conformidad con lo establecido en el parágrafo tercero de la cláusula segunda, estructuró sus costos teniendo en cuenta todos los impuestos, tasas, gravámenes y contribuciones vigentes al momento de elaborar sus presupuestos. Con la Ordenanza No. 19 de diciembre de 2007, el Departamento de Sucre creó un nuevo impuesto denominado ESTAMPILLA PRO-HOSPITAL UNIVERSITARIO con una tarifa única del 1% del valor facturado, este tributo creado en una fecha posterior a la entrega de la licitación y firma del contrato, comenzó a ser descontada por el INVIAS al momento de cancelar las facturas expedidas por C.I. GRODCO a partir del año 2009.

El anterior gravamen generó costos no previstos al contrato en cuantía de $135.234.553… En lo que a estampilla departamental se refiere, es necesario indicar que esta grava el valor del contrato con una tarifa del 1.5%, teniendo en cuenta que el valor final del contrato fue de $28.847.839,79, el valor de la carga fiscal denominada estampilla departamental debería ser $432.719.217,60, sin embargo el valor descontado por este concepto fue $481.006.665,36, presentándose un mayor cobro por $48.287.447,76… Los documentos soportes que sustentan este cobro se encuentran en el Anexo No. 2 de este informe y forman parte integral de la contabilidad del contratista.

Con base en las anteriores respuestas del perito, así como de la confrontación de los documentos contenidos en los Anexos Nos. 1 y 2 del dictamen pericial financiero, el Tribunal encuentra probado que Grodco efectivamente canceló, a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 36 título de estampillas departamentales y de impuesto de timbre, los valores identificados en las pretensiones de la demanda.

Es decir, que para el Tribunal la afectación económica reclamada por el contratista se encuentra debidamente probada. Sin embargo, ello no significa necesariamente que el contratista tenga derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, en tanto que no basta la prueba de la mera afectación económica para que resulte procedente la prosperidad de las pretensiones incoadas por Grodco, la cual depende del análisis de fondo que a continuación hará el tribunal.

B.2. La ruptura del equilibrio económico del contrato en virtud del pago de origen tributario 3. Para estudiar de fondo las pretensiones planteadas, recuerda el Tribunal que la pretensión segunda tiene que ver con la creación de un nuevo impuesto (Estampilla Pro Hospital Universitario) y las pretensiones tercera y cuarta se relacionan con la causación de tributos por la celebración de los contratos adicionales.

En consecuencia, para resolver, recuerda el Tribunal que la figura del equilibrio económico del contrato no constituye una garantía absoluta en relación con todos los mayores costos en que incurre el contratista, sino que constituye un mecanismo para el restablecimiento de las cargas económicas de los contratos, de tal manera que no cualquier alteración en las condiciones de ejecución de un contrato estatal da lugar a la ruptura del equilibrio económico y el correspondiente derecho a su restablecimiento.

Bajo ese entendimiento de la figura del equilibrio económico del contrato, la jurisprudencia administrativa ha señalado que no cualquier cambio en el régimen tributario aplicable al contrato puede dar lugar a la ruptura del equilibrio económico, pues, de una parte, no pueden olvidarse los riesgos asumidos en la celebración del contrato y, de otra, se requiere probar que el cambio tributario fue lo suficientemente significativo como para generar una afectación muy grave en la economía del contrato que permitan dar aplicación a la llamada teoría de la imprevisión. Así lo ha expresado el Consejo de Estado: Siguiendo el criterio jurisprudencial transcrito, basta afirmar que si bien la adopción de nuevos impuestos o su incremento puede afectar el equilibrio económico del contrato, es indispensable que el contratista a fin de lograr un reconocimiento por la alteración de la ecuación económica del contrato, demuestre que el mayor valor de la carga impositiva afecta en forma grave y anormal la utilidad esperada, de tal manera que lo podría llevar incluso a asumir pérdidas con la ejecución del contrato10. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 8 de febrero de 2012, expediente 20.344.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 37 En ese sentido, en reciente decisión ha expresado el Consejo de Estado: La Sección Tercera ha señalado en algunas oportunidades que la imposición de nuevos tributos, que afectan por vía de reflejo la economía del contrato, pueden, eventualmente, fracturar la ecuación contractual por el acaecimiento del denominado “hecho del príncipe” y en otras oportunidades, en cambio, ha señalado que tal supuesto se ajusta a la llamada teoría de la imprevisión. Pese a lo anterior, ha dicho la jurisprudencia en forma reiterada que, cualquiera sea la teoría que se aplique, la imposición de nuevos tributos no equivale, per se, a un rompimiento automático del equilibrio económico del contrato estatal, sino que, trátese de un “hecho del príncipe” o de una circunstancia imprevista, debe analizarse cada caso particular, para determinar la existencia de la afectación grave de las condiciones económicas del contrato a raíz de la aplicación de la nueva norma tributaria; al respecto, ha dicho esta Sección [Sentencias del 27 de mayo de 2003 y del 18 de septiembre de 2003]: “Se deduce de estos antecedentes jurisprudenciales, que sólo en una ocasión, en forma tangencial, se ha aceptado la ocurrencia del hecho del príncipe en razón de los gravámenes o cargas impositivas que afectan la economía o ecuación financiera de los contratos estatales.

En los demás casos se ha considerado que las cargas tributarias que surgen en el desarrollo de los contratos estatales, no significan per se el rompimiento del equilibrio económico del contrato, sino que es necesario que se demuestre su incidencia en la economía del mismo y en el cumplimiento de sus obligaciones, exigencia que coincide con lo expresado por la doctrina como se anotó antes”.

Es decir, no basta probar que el Estado -entidad contratante u otra autoridad pública- profirió una medida de carácter general, mediante la cual impuso un nuevo tributo, que el mismo se hizo exigible y que el contratista tuvo que pagarlo o se vio sometido a su descuento por parte de la entidad contratante, sino que, además, para que resulte admisible el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, debe probar que esos descuentos representaron un quebrantamiento grave de la ecuación contractual establecida inicialmente, que el mismo se sale de toda previsión y que, además le representa una mayor onerosidad en la ejecución de la prestación a su cargo.

Lo anterior, por cuanto no cualquier trastorno o variación de las expectativas que tenía el contratista respecto de los resultados económicos del contrato constituye rompimiento del equilibrio económico del mismo, pues siempre, en todo negocio, existen unos riesgos inherentes a la actividad contractual, que deben ser asumidos por el contratista11. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 12 de marzo de 2014, expediente 14.445.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 38 De acuerdo con lo anterior, en el caso concreto de los cambios tributarios, es claro para la jurisprudencia administrativa que el simple hecho de que el contratista haya pagado un mayor valor en materia de tributos no significa que automáticamente tenga derecho al restablecimiento del equilibrio económico, pues para ello es necesario verificar la incidencia real sobre la economía del contrato y los riesgos asumidos por las partes al momento de su celebración. B.3.

La regulación negocial de los riesgos derivados de las cargas tributarias 4. Dentro del anterior marco jurisprudencial, para el análisis del caso concreto, el Tribunal comienza por destacar las previsiones contractuales aplicables en materia tributaria para de allí determinar los riesgos asumidos por las partes en esa materia, pues la regulación negocial consiste en el primer elemento a tener en cuenta en la solución de la controversia. a.- En primer lugar, en el pliego de condiciones se incluyeron diversas previsiones en relación con los impuestos y demás tributos generados con ocasión de la celebración y ejecución del contrato.

La primera referencia que aparece se encuentra en el numeral “3.8.3 Aspectos a considerar en el valor de la propuesta”, en el cual se previó lo siguiente: 12. Impuestos, tasas y contribuciones Al formular la oferta, el proponente acepta que estarán a su cargo todos los impuestos, tasas y contribuciones establecidos por las diferentes autoridades nacionales, departamentales o municipales, y dentro de estos mismos niveles territoriales, los impuestos, tasas y contribuciones establecidos por las diferentes autoridades ambientales, que afecten el contrato y las actividades que de él se deriven, con excepción de los que estrictamente correspondan al Instituto. b.- Igualmente, en el pliego de condiciones, la segunda referencia que aparece en relación con los impuestos se encuentra en el numeral “5.4 Impuesto de Timbre”, en el cual se previó lo siguiente: Este impuesto que grava los instrumentos públicos y privados que se otorguen en el país, deberá pagarlo el contratista siempre que el valor del contrato supere la cuantía de $60.142.000 y teniendo en cuenta que: - El pago debe efectuarse en la misma fecha en que suscriba el contrato, siguiendo el procedimiento que para tal fin le indique la División de Tesorería del Instituto. - La tarifa aplicable será la que señale la ley vigente al momento de suscripción del contrato. - La base gravable corresponde a la cuantía del respectivo contrato, sin incluir el impuesto sobre las ventas.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 39 El incumplimiento de esta obligación le acarreará el pago de las sanciones en que haga incurrir al Instituto por extemporaneidad o corrección de las declaraciones del impuesto de timbre. c.- Finalmente, en el contrato celebrado entre el Invías y Grodco, en el parágrafo tercero de la cláusula segunda, las partes estipularon lo siguiente en relación con los tributos derivados de la celebración y ejecución del mismo:

PARÁGRAFO TERCERO: IMPUESTOS, TASAS Y CONTRIBUCIONES.- El CONTRATISTA acepta que estarán a su cargo todos los impuestos, tasas, gravámenes y contribuciones establecidos por las diferentes autoridades nacionales, departamentales o municipales, y dentro de estos mismos niveles territoriales, los impuestos, tasas y contribuciones establecidos por las diferentes autoridades ambientales, que afecten el contrato y las actividades que de él se deriven, con excepción de los que estrictamente correspondan al Instituto.

Con base en las anteriores disposiciones contractuales, para el Tribunal es perfectamente claro que Grodco asumió, como obligación contractual, la carga de pagar todos los tributos derivados de la celebración y ejecución del contrato, lo cual incluye tanto los de carácter nacional como el impuesto de timbre, como los de carácter territorial como las estampillas departamentales de Sucre.

B.4. Análisis en relación con el valor descontado por estampillas departamentales no previstas al momento de la presentación de la oferta 5. En primer lugar, frente a los medios de prueba que obran en el expediente y que tienen relación directa con las pretensiones sobre cambio en los impuestos a pagar, el Tribunal destaca que dentro de ellos no se encuentran las ordenanzas dictadas por la Asamblea Departamental de Sucre citadas por la parte Convocante como fundamento de su pretensión. Al respecto, el artículo 188 del Código de Procedimiento Civil dispone que a diferencia de las normas nacionales –que no son objeto de prueba dentro de un proceso judicial–, la parte procesal que pretenda invocar la aplicación de una norma de carácter territorial debe hacerla llegar al proceso, sea aportándola en alguna oportunidad probatoria pertinente o solicitando que se oficie para que ella forme parte del proceso, Dispone la citada norma:

ARTÍCULO 188. NORMAS JURIDICAS DE ALCANCE NO NACIONAL Y LEYES EXTRANJERAS. El texto de normas jurídicas que no tengan alcance nacional y el de las leyes extranjeras, se aducirá al proceso en copia auténtica de oficio o a solicitud de parte. La aplicación pura y simple de la anterior norma relevaría al Tribunal del estudio de las pretensiones relacionadas con la aplicación de la Ordenanza No. 19 de 2007 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 40 de la Asamblea Departamental de Sucre (pretensiones segunda y novena-1 de la demanda), pues el hecho de que ella no aparezca dentro del acervo probatorio impide tener certeza de la circunstancia perturbadora de la ejecución del contrato que se alega como fuente la ruptura del equilibrio económico.

No obstante, encuentra el Tribunal que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que los documentos que obren dentro de archivos electrónicos publicados en las páginas web de las entidades públicas, incluyendo las normas proferidas por una entidad territorial, pueden ser tenidos en cuenta dentro de un proceso judicial por parte del juez12.

Con base en la anterior posición jurisprudencial y en aras de garantizar el derecho constitucional de acceso a la administración de justicia (artículo 228), el Tribunal encuentra que en página web del Departamento de Sucre es posible tener acceso a la Ordenanza No. 19 de 2012 de la Asamblea Departamental13. Por ello, para el Tribunal es claro que la omisión probatoria de la parte Convocante no impide hacer un análisis de fondo de la pretensión planteada.

En otras palabras, para el Tribunal se encuentra debidamente probado que con posterioridad a la fecha de presentación de la propuesta y de celebración del contrato de obra pública, la Asamblea Departamental de Sucre, mediante Ordenanza No. 19 de 2007, creó la Estampilla Pro Hospital, la cual gravó los pagos hechos por parte del Invías al contratista con posterioridad a su creación. 6.

Precisado lo anterior, la conclusión expuesta antes en el sentido de que Grodco asumió, como obligación contractual, la carga de pagar todos los tributos derivados de la celebración y ejecución del contrato, solo resulta válida para los impuestos conocidos al momento de presentar la propuesta y celebrar el contrato, pero no se puede extender a los tributos creados con posterioridad a la presentación de la propuesta, pues mal podría entenderse que el contratista se obligó de manera ilimitada a asumir cualquier carga tributaria que apareciera después de presentada la propuesta.

En ese orden de ideas, en relación con la Estampilla Pro Hospital, creada de manera posterior a la celebración del contrato y a la que se refieren las pretensiones segunda y novena-1 de la demanda, como ya se expresó, se encuentra debidamente probado que con posterioridad a la fecha de presentación de la propuesta por parte de Grodco, la Asamblea Departamental de Sucre, mediante Ordenanza No. 19 de 2007, creó la Estampilla Pro Hospital, la cual gravó los pagos hechos por parte del Invías al contratista con posterioridad a su creación en las sumas indicadas por el perito financiero a las cuales se hizo referencia atrás. 12 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 13 de agosto de 2009, expediente AP-25000-23-27-000-2004-00888-01. 13 http://sucre.gov.co/apc-aa-files/39666562376666633932666331376464/ordenanza_19_2007.pdf.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 41 Se trató, entonces, de un hecho imprevisto e imprevisible y extraño a las partes del contrato, en particular a Grodco, lo cual haría pensar que, en principio, procedería la aplicación de la teoría de la imprevisión y que, en consecuencia, Grodco tendría derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato. 7.

No obstante, ello no es suficiente para la aplicación de la teoría de imprevisión en este caso, pues como bien lo ha señalado la jurisprudencia administrativa, además debe acreditarse “la existencia de la afectación grave de las condiciones económicas del contrato a raíz de la aplicación de la nueva norma tributaria”14. En palabras del Consejo de Estado: …no basta con probar que el Estado -entidad contratante u otra autoridad- profirió una medida de carácter general mediante la cual impuso un nuevo tributo, y que el mismo cobijó al contratista, que tuvo que pagarlo o se vio sometido a su descuento por parte de la entidad contratante, sino que además, para que resulte admisible el restablecimiento de tal equilibrio económico del contrato, debe probar que esos descuentos, representaron un quebrantamiento grave de la ecuación contractual establecida ab-initio, que se sale de toda previsión y que le representó una mayor onerosidad de la calculada y el tener que asumir cargas excesivas, exageradas, que no está obligado a soportar, porque se trata de una alteración extraordinaria del álea del contrato; y esto es así, por cuanto no cualquier trastorno o variación de las expectativas que tenía el contratista respecto de los resultados económicos del contrato, constituyen rompimiento del equilibrio económico del mismo, existiendo siempre unos riesgos inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser asumidos por él15.

En ese sentido, deben tenerse en cuenta los recientes pronunciamientos de la jurisprudencia administrativa sobre qué configura una afectación grave en las condiciones económicas del contrato como efecto de una cambio tributario. Así, en un primer caso, el Consejo de Estado consideró que una afectación de menos del tres por ciento (3%) del valor del contrato no constituye una alteración grave: Así pues, la cifra obtenida como mayor valor ($41’312.186,71) asumido por el contratista en las facturas Nos. 0215933 y 0215990 expedidas con posteridad a la supresión de la banda cambiaria, correspondió al 16,41% de $293’054.042 que a su vez equivalía al 20% del valor total del contrato; por manera que dicho mayor valor, a su turno, correspondió al 2,75% del valor total del contrato ($1.499’916.540), de lo cual se deriva de manera palmaria que la alteración económica del negocio jurídico distinguido con el No. 044 de 1999 sólo afectó una mínima porción del contrato que no superó el 3% de su precio total, circunstancia 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 12 de marzo de 2014, expediente 14.445. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 18 de septiembre de 2003, expediente 15.119.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 42 que a todas luces evidencia que tal alteración no alcanzó una dimensión significativa16. En otro caso, el mismo Consejo de Estado expresó que un mayor valor derivado de los cambios tributarios equivalente al uno punto dos por ciento (1.2%) del valor total del contrato, tampoco constituye una afectación grave en la economía del mismo que de restablecimiento del equilibrio económico: Reposa en el plenario el acta de liquidación bilateral del contrato No. 621, suscrita con posterioridad a la presentación de la presente demanda, pero aportada válidamente durante el debate probatorio, en respuesta al oficio librado a la entidad estatal contratante como consecuencia a la orden impartida en la providencia que abrió el proceso a pruebas.

En el contenido del acta en referencia se revela que aun cuando el valor estimado del contrato y sus adicionales correspondió a $1.104’074.016, finalmente el valor total de la ejecución ascendió a $9.513’063.218,85, los cuales fueron reconocidos en su totalidad al contratista. De otro lado, el monto acreditado en la presente actuación, correspondiente a los descuentos realizados por el Invías a los contratos adicionales al contrato No. 621, por concepto del impuesto de guerra, sumó $115’186.948, cantidad que equivale al 1.2% del valor total del contrato de obra No. 621, mas sus adicionales.

A lo expuesto, cabe agregar que no existe una probanza distinta en el plenario que permita desvirtuar la conclusión a la que acaba de arribarse, pues aun cuando dentro del libelo introductor se solicitó la práctica de un dictamen pericial con el propósito de establecer el monto de la totalidad de las sumas deducidas por concepto de la contribución especial y sus respectivos intereses, no puede perderse de vista que la parte actora desistió de su práctica en el trámite de la primera instancia, desistimiento que fue aceptado mediante auto del 26 de julio de 1999. […] Atendiendo a esa misma orientación jurisprudencial, se impone concluir que una retención equivalente al 1.2% del valor total ejecutado y reconocido al contratista, desde ninguna perspectiva constituye una circunstancia que permita desprender una afectación grave a la economía del contrato y que, como tal, comporte una ruptura al equilibrio financiero del mismo.

A ello ha de añadirse que además de corresponder las sumas retenidas a un mínimo porcentaje del valor total del contrato, no es posible para la Sala establecer si dicho monto se imputó al rubro de utilidades y el mismo se vio menguado o si, por el contrario, se asumió con cargo al rubro de imprevistos, pues se ignora por completo si durante el desarrollo del contrato se presentaron otro tipo de 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 2014, expediente 28.402.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 43 circunstancias que debieran estar amparadas por este último concepto a tal punto que lo agotaran. De manera que con independencia del análisis que merezca la circunstancia relativa a si en los contratos adicionales ha podido preverse y, por contera, negociarse la mayor onerosidad derivada de la aplicación del impuesto de guerra o si eso resultaba opuesto al sistema de precios unitarios pactado en el contrato inicial y, en tal virtud, no era posible tener en cuenta en las adiciones la contribución especial, lo cierto es que del estudio que sobre el caso se abordó en torno al escenario fáctico que rodeó el contrato No. 621 y sus adicionales, no es posible extraer elementos suficientes para estructurar el alegado quebrantamiento de la equivalencia prestacional del contrato.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada en cuanto negó las súplicas de las demanda, tras no hallar acreditada la ruptura del equilibrio económico del contrato No. 621 y sus adicionales17. 8. Con base en el anterior marco jurisprudencial, de una parte, el Tribunal encuentra probado, mediante el dictamen pericial financiero, que el valor total del contrato asciende a la suma $29.387.074.911.

En efecto, el cuadro No. 5 de dicho dictamen pericial se resumieron los valores recibidos por el contratista Grodco en virtud del contrato materia de la controversia, así: A su vez, de acuerdo con el mismo dictamen pericial financiero (respuesta 3.2), los mayores costos en que incurrió Grodco como consecuencia de la expedición de la Ordenanza No. 19 de 2007, que creó la Estampilla Pro Hospital, ascendieron a la suma de $135.234.553.

En ese orden de ideas, siguiendo la metodología fijada por el Consejo de Estado en las jurisprudencias transcritas atrás, observa el Tribunal que el mayor valor en que incurrió Grodco y que es efecto directo de la creación de la Estampilla Pro Hospital por parte de la Asamblea Departamental de Sucre, corresponde apenas al cero punto cuarenta y seis por ciento (0.46%) del valor total del contrato, lo cual no 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de junio de 2014, expediente 26.368.

ADCICIONES AL CONTRATO FECHA VALOR VALOR INICIAL DEL CONTRATO AGOSTO 03 DE 2005 19.760.543.264 AJUSTE DE ACTA DE COSTOS OCTUBRE 28 DE 2008 505.771.481 ADICIONAL No. 3 DICIEMBRE 10 DE 2008 2.973.029.073 ADICIONAL No. 6 JUNIO 9 DE 2009 2.500.000.000 ADICIONAL No. 11 OCTUBRE 21 DE 2009 3.647.731.093 VALOR TOTAL DEL CONTRATO 29.387.074.911 Fuente: Documentos Legales del contratista Contrato 1240 de 2005 Caudro No. 5 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 44 permite afirmar que la creación de dicho nuevo tributo hubiera generado una grave afectación en la economía del contrato. 9.

En consecuencia, el Tribunal negará las pretensiones segunda y novena-1 de la demanda por no haberse demostrado que la creación de la Estampilla Pro Hospital mediante la Ordenanza No. 19 de 2007 por parte de la Asamblea Departamental de Sucre hubiera generado una afectación grave a la economía del contrato, que es uno de los presupuestos necesarios para la procedencia del reconocimiento de la ruptura del equilibrio económico del contrato por la creación de nuevo tributos.

B.5. Análisis en relación con el mayor valor descontado por estampillas departamentales y con el mayor valor pagado por concepto de impuesto de timbre 10. El segundo grupo de pretensiones relacionadas con el pago de tributos por parte de Grodco se concreta en la reclamación por los mayores valores descontados por estampillas departamentales y por impuesto de timbre que debieron ser pagados como consecuencia de la celebración del adicional No. 4 y modificación No. 6, los cuales, a juicio del demandante, fueron suscritos por problemas presupuestales de Invías no imputables al contratista y no por la necesidad de adicionar recursos al contrato, dando lugar a un doble pago de las estampillas departamentales y del impuesto de timbre (pretensiones tercera, cuarta, novena-2 y novena-3 de la demanda).

Frente a esas pretensiones, el Tribunal considera necesario analizar con detenimiento el contenido del contrato adicional No. 4 y modificación No. 6 de 18 de diciembre de 2008, al cual hacen referencia las pretensiones de la demanda. En relación con dicho documento contractual, puede destacarse lo siguiente: a.- En la consideración 8) del documento de modificación contractual se expresó: “Que de acuerdo con el acta con el acta de modificación No. 3 de 14 de agosto de 2005.

El valor que se requiere apropiar para el contrato 1239 de 2005, con respecto a la vigencia 2006 que no se utilizó y que al día de hoy está expirada, asciende a la suma de CINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS CON CINCUENTA Y CINCO CENTAVOS MONEDA CORRIENTE (5.781.496.265.55) por lo tanto se requiere restituir los recursos” (folio 413 del cuaderno de pruebas No. 1). b.- En las estipulaciones de la citada modificación contractual, entre otras cosas y para efectos de lo que interesa a las pretensiones que se analizan, se pactó lo siguiente: (i) disminuir el valor del contrato en la suma de $5.781.496.265.55 (cláusula primera);

(ii) aumentar el valor del contrato en $5.781.496.265.55 (cláusula segunda), y (iii) adicionar el valor del contrato en $2.745.474.661,45 (cláusula segunda). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 45 Del anterior contenido del contrato adicional No. 4 y modificación No. 6 de 18 de diciembre de 2008, el Tribunal concluye que efectivamente como consecuencia de dificultades presupuestales del Invías fue necesario disminuir el contrato en la suma indicada y aumentarlo en la misma suma, pero con cargo a recursos de vigencias presupuestales diferentes.

Esa conclusión, de manera pura y simple, podría dar lugar a la prosperidad de las pretensiones analizadas pues supondría aceptar que Grodco debió hacer un segundo pago por concepto de estampillas departamentales (diferentes a la Estampilla Pro Hospital) y de impuesto de timbre por los mismos recursos destinados para el contrato. 11.

Frente a esa conclusión preliminar, el Tribunal considera que el hecho de que ese nuevo pago haya tenido lugar como efecto de la necesidad de la expiración de unas vigencias presupuestales no resulta título suficiente para considerar que se produjo una ruptura del equilibrio económico del contrato, por las siguientes razones: a.- En primer lugar, porque para el Tribunal es claro que la normatividad tributaria aplicable tanto a la celebración del contrato inicial como a la celebración del contrato adicional No. 4 y modificación No. 6 de 18 de diciembre de 2008 obligaba a Grodco a realizar nuevamente el pago de dichos tributos, pago al que además se comprometió de acuerdo con lo que se desprende de los apartes del pliego de condiciones y del contrato citados antes.

En ese orden de ideas, si la celebración del contrato adicional No. 4 y modificación No. 6 de 18 de diciembre de 2008 generaba nuevamente el pago de las estampillas departamentales y del impuesto de timbre, su pago efectivo es simplemente la consecuencia natural de la aplicación del régimen jurídico propio del contrato, circunstancia en la que se encuentran de acuerdo tanto Grodco como el Invías. b.- De otra parte, porque para el Tribunal es claro que las circunstancias que dieron lugar a la expiración de los recursos de la vigencia fiscal 2006 y que, por lo mismo, produjeron la celebración del contrato adicional No. 4 y modificación No. 6 de 18 de diciembre de 2008, ocurrieron con anterioridad al 16 de enero de 2008 y como lo expresó el propio Grodco dentro de sus alegatos de conclusión, dichos no son materia de reclamación dentro del presente proceso arbitral.

En efecto, en el alegato de conclusión Grodco dejó muy claro que la presente controversia no se refiere a “hechos ocurridos entre diciembre de 2005 y 16 de enero de 2008”, de tal manera que si las circunstancias que dieron lugar a la expiración de los recursos de la vigencia 2006 ocurrieron todos dentro del periodo mencionado, sus efectos no pueden ser perseguidos en el presente proceso arbitral. c.- Finalmente, de manera preponderante, porque el Tribunal encuentra que Grodco suscribió el contrato adicional No. 4 y modificación No. 6 de 18 de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 46 diciembre de 2008, de manera pura y simple, esto es, sin dejar observaciones, reservas o salvedades de ninguna clase, lo cual revela que aceptó todas las consecuencias que se desprenden de la celebración de dicho documento contractual, lo cual le impide presentar la reclamación formulada ante este Tribunal de Arbitramento.

Frente a la suscripción de las modificaciones contractuales y el efecto que ello genera respecto de los temas en ellas modificados, ha dicho la jurisprudencia del Consejo de Estado lo siguiente: Así las cosas, es menester puntualizar los efectos jurídicos que en relación con reclamaciones pendientes tienen los negocios jurídicos bilaterales de modificación, adición, prórroga y suspensiones suscritos por las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad para adaptar el contrato a las exigencias que sobrevengan o sobre el reconocimiento debido de las prestaciones cumplidas, en el sentido de que no proceden reclamaciones posteriores para obtener reconocimientos de prestaciones emanadas del contrato, cuando no aparecen o no se hicieron en dichos actos.

Esta Sección en sentencia de 23 de julio de 1992, rechazó una reclamación de la contratista después de finalizado el contrato por prolongaciones del plazo convenido, cuando estuvo de acuerdo con ellas, puesto que se entiende que mediante estas prórrogas las partes procuraron superar las dificultades que se presentaron para la debida ejecución del contrato…: Igualmente, en sentencia de 22 de noviembre de 2001, utilizando este criterio como adicional a la falta de prueba de los mayores sobrecostos, indicó que cuando se suscribe un contrato modificatorio que cambia el plazo original dejando las demás cláusulas del contrato incólumes (entre las mismas el precio), no pueden salir avante las pretensiones de la contratista…: No sólo no resulta jurídico sino que constituye una práctica malsana que violenta los deberes de corrección, claridad y lealtad negociales guardar silencio respecto de reclamaciones económicas que tengan las partes al momento de celebrar contratos modificatorios o adicionales cuyo propósito precisamente es el de ajustar el acuerdo a la realidad fáctica, financiera y jurídica al momento de su realización, sorprendiendo luego o al culminar el contrato a la otra parte con una reclamación de esa índole.

Recuérdese que la aplicación de la buena fe en materia negocial implica para las partes la observancia de una conducta enmarcada dentro del contexto de los deberes de corrección, claridad y recíproca lealtad que se deben los contratantes, para permitir la realización de los efectos finales buscados con el contrato. […] TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 47 Por eso, durante el desarrollo de un contrato como el de obra, en el que pueden sobrevenir una serie de situaciones, hechos y circunstancias que impliquen adecuarlo a las nuevas exigencias y necesidades en interés público que se presenten y que inciden en las condiciones iniciales o en su precio, originados en cambios en las especificaciones, incorporación de nuevos ítems de obra, obras adicionales o nuevas, mayores costos no atribuibles al contratista que deban ser reconocidos y revisión o reajuste de precios no previstos, entre otros, la oportunidad para presentar reclamaciones económicas con ocasión de las mismas y para ser reconocidas es al tiempo de suscribir o celebrar el contrato modificatorio o adicional.

Igualmente, cuando las partes determinen suspender el contrato deben definir las contraprestaciones económicas que para ellas represente esa situación, con el fin de precaver reclamaciones y la negativa al reconocimiento por parte de la entidad contratante, dado que en silencio de las partes ha de entenderse que las mismas no existen o no se presentan en caso de que éstas no las manifiesten en esa oportunidad.

Por consiguiente, la omisión o silencio en torno a las reclamaciones, reconocimientos, observaciones o salvedades por incumplimientos previos a la fecha de celebración de un contrato modificatorio, adicional o una suspensión tiene por efecto el finiquito de los asuntos pendientes para las partes, no siendo posible discutir posteriormente hechos anteriores (excepto por vicios en el consentimiento), toda vez que no es lícito a las partes venir contra sus propios actos, o sea “venire contra factum propium non valet”, que se sustenta en la buena fe que debe imperar en las relaciones jurídicas.

En este orden de ideas, en relación con los sobrecostos reclamados por una mayor permanencia de obra, considera la Sala que no pueden prosperar las pretensiones de la actora, dado que, como ya se observó, las suspensiones y ampliación del plazo, así como los motivos y causas que originaron el mayor tiempo del contrato quedaron consignados en actas y documentos que suscribió la contratista sin protesta alguna, esto es, en negocios jurídicos que concretaron las postergaciones de las cuales pretende ahora percibir beneficios indemnizatorios y de los que sólo vino a dar cuenta luego de su perfeccionamiento y a cuantificar una vez finalizado el plazo de ejecución del contrato18. [Negrillas y subrayas fuera del texto] De acuerdo con la anterior jurisprudencia, cuando las partes celebran un negocio jurídico bilateral mediante el cual modifican el contenido de una cláusula contractual y al momento de celebración de dicha modificación no formulan las salvedades correspondientes o informan de los perjuicios que la modificación supone, no pueden con posterioridad hacer reclamaciones en sede judicial con el objeto de que se les indemnicen daños derivados de los hechos que dieron lugar a la modificación contractual. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2011, expediente 18.080.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 48 En ese orden de ideas, para el Tribunal es claro que en virtud del principio de la buena fe (artículo 28 de la Ley 80 de 1993 y artículo 1603 del Código Civil), no resulta procedente la reclamación de Grodco, pues al momento de la celebración del contrato adicional No. 4 y modificación No. 6 de 18 de diciembre de 2008, no formuló observaciones, reservas o salvedades ni de los documentos que preceden su celebración se advierte que Grodco pretendiera reservarse el derecho a reclamar. 12.

Con base en las anteriores consideraciones, para el Tribunal es claro que Grodco no tiene derecho al reembolso del valor de las estampillas departamentales y el impuesto de timbre pagados como consecuencia de la celebración del contrato adicional No. 4 y modificación No. 6 de 18 de diciembre de 2008 y, por lo tanto, negará las pretensiones tercera, cuarta, novena-2 y novena-3 de la demanda.

VI. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES SOBRE LA AFECTACIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO POR DIFERENCIAS EN EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE ACTIVIDADES EJECUTADAS POR GRODCO EN EJECUCIÓN DEL CONTRATO A. Posiciones de las partes 1. Posición de Grodco a) En relación con los menores volúmenes reconocidos en las actas de obra para los ítems suministro de material de cantera para terraplén y transporte de material granular de cantera para terraplén: - En su demanda, Grodco solicita que se declare la ruptura del equilibrio económico por concepto de menores volúmenes reconocidos en las actas de obra para los ítems suministro de material de cantera para terraplén y transporte de material granular de cantera para terraplén y, en consecuencia, se condene al Invías al pago de $3.964.550.354 (pretensiones 5 y 9-4 de la demanda).

Como fundamento de dichas solicitudes, Grodco expresó, en suma, lo siguiente: (i) No se le cancelaron la totalidad de las obras ejecutadas por concepto de suministro de material de cantera para terraplén y transporte de material granular de cantera para terraplén, de acuerdo con las especificaciones particulares del proyecto; (ii) En virtud de las situaciones imprevistas presentadas al inicio de la ejecución del contrato fue necesario pactar nuevos precios, no incluidos inicialmente en la licitación, estableciendo los precios unitarios no previstos;

(iii) Durante el desarrollo del contrato no fue respetada por la interventoría la forma como se debería realizar la medida de las cantidades de obras ejecutadas y la medida de estos dos ítems, teniendo en cuenta que lo que debía aplicarse era lo establecido en las especificaciones particulares del proyecto; (iv) En el caso del suministro de material de cantera para la construcción de terraplenes, se pactó que el suministro del material sería TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 49 medido en su posición final (terraplén), pero se establecería el volumen del material excavado en su posición original (banco) mediante el respectivo factor de densidades; no obstante lo cual, el Invías pagó al contratista el volumen compacto, siendo que debía reconocer y pagar el volumen de dicho material en banco (cantera), el cual es 1,3106 veces mayor;

(v) De otra parte, la cantidad (medida en banco) realmente ejecutada bajo el ítem Transporte de material proveniente de la excavación de la explanación, canales y prestación para distancias mayores a 1000 metros para terraplén asciende 1.500.807 m3-Km, de tal manera que al pagarse una cantidad medida en terraplén compacto, el Invías pagó un menor valor a Grodco, de acuerdo con lo pactado, y (vi) Invías desconoció lo acordado por las partes respecto de la aprobación de ítems no previstos y decidió crear los ítems suministro de material de cantera para terraplén y transporte de material granular de cantera para terraplén con unas especificaciones diferentes a las particulares presentadas por Grodco y aprobadas por el interventor. - En sus alegatos de conclusión, Grodco expresó lo sigueinte: (i) Luego de una reunión en 2008, se acordó aprobar unos precios no previstos inicialmente, los cuales fueron presentados por el contratista, analizados por la interventoría y la consultoría de apoyo y contaron con el visto bueno del Invías, conforme a unas especificaciones particulares, las cuales no fueron observadas al momento del pago;

(ii) Se aprobaron 2 ítems no previstos: suministro material de cantera para terraplén y transporte de material granular de cantera para terraplén, con sus documentos de soporte; (iii) Con la aprobación de precios no previstos no hay beneficio de ninguna de las partes y lo único que se hace es conservar las mismas condiciones de la oferta inicial presentada por el contratista;

(iv) Las especificaciones particulares con las que se aprueban los ítems no previstos son vinculantes y de obligatorio cumplimiento para las partes, pero al momento de realizar el pago, el Invías, a través de la interventoría, decidió desatender lo previsto en las especificaciones particulares y pagar bajo condiciones diferentes; (v) La metodología para la aprobación de los precios no previstos que se encuentra el Manual de Interventoría aplicable (Resolución No. 5282 del 18 de diciembre de 2003), fue observada debidamente y de él se desprende que las especificaciones particulares priman sobre las generales y, por lo mismo, son las únicas aplicables, y (vi) En el peritaje técnico se explicó la forma de pago que corresponde a estos 2 ítems no previstos; mientras que en el dictamen contable se evidencia el registro en la contabilidad de los mayores valores por concepto de los ítems reclamados. b) En relación con el mejoramiento de la subrasante sin adición de material - En su demanda, Grodco solicita que se declare que se presentó un desequilibrio económico por concepto del mejoramiento de la sub-rasante sin adición de material y, en consecuencia, se condene al Invías al pago de $865.731.131 (pretensiones 6 y 9-5 de la demanda).

Como fundamento de dichas solicitudes, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 50 Grodco expresó en su demanda, en suma, lo siguiente: (i) Grodco adelantó la actividad denominada “mejoramiento de la subrasante” con el fin de garantizar la transitabilidad de la vía. No obstante, Invías no reconoció el costo en que incurrió el contratista por la realización de dicha actividad, generando un desequilibrio en la ecuación financiera;

(ii) Grodco solicitó la aprobación de los precios unitarios no previstos denominados “mejoramiento de la subrasante con adición de material” y “transporte de material de cantera para terraplén”, debido a la inundación del corredor vial y su zona aledaña, e igualmente solicitó la elaboración de un otrosí al contrato para mantener un flujo de caja proyectado mediante la inclusión de un nuevo hito de pago en razón de la necesidad de ejecutar las obras previstas requeridas para incrementar la capacidad del soporte de la Subrasante;

(iii) Grodco manifestó que desde el día 18 de enero de 2006 había iniciado los trabajos de mejoramiento de la Subrasante, pero solo hasta el 9 de febrero de 2007, el Invías aprobó el precio no previsto correspondiente denominado “mejoramiento de la subrasante empleando únicamente material adicionado” para el pago de dicha actividad, y (iv) La interventoría consideró que la aplicación del precio no previsto era beneficioso económicamente hablando para Grodco, por lo cual decidió cambiar de nombre a la actividad y llamarla “conformación de la calzada existente”, con el fin de cancelar al contratista un menor valor por la actividad de mejoramiento de la sub-rasante, lo cual implica que a Grodco se le canceló una actividad efectivamente ejecutada, pero con base en un ítem diferente al debido, con un precio ostensiblemente inferior. - A su vez, en sus alegatos de conclusión, Grodco expresó lo siguiente: (i) La zona objeto de intervención en el contrato no contaba con calzada existente, dadas las inundaciones y el real estado de la zona, era una “trocha”;

(ii) El contratista comenzó a ejecutar la respectiva actividad, pero la interventoría en razón a la diferencia en los precios, decidió no pagar la actividad con base en el ítem “mejoramiento de la sub-rasante”, si no con el ítem “conformación de la calzada existente”, y (iii) El perito técnico evidenció que el ítem a ejecutar dados los antecedentes del proyecto era mejoramiento de la subrasante. c) En relación con la falta del reconocimiento del ítem imprimación - En su demanda, Grodco solicita que se declare que se presentó un desequilibrio económico por falta de reconocimiento del ítem imprimación y, en consecuencia, se condene al Invías al pago de $163.284.592 (pretensiones 7 y 9-6 de la demanda).

Como fundamento de dichas solicitudes, Grodco expresó en su demanda, en suma, lo siguiente: (i) pese a reiteradas solicitudes, no se reconoció el ítem “imprimación”, teniendo en cuenta que dicha actividad fue realizada por el contratista, y (ii) el precio del ítem fue considerado por el Invías en los pliegos de la licitación y cotizado por Grodco en su propuesta.

No obstante, la interventoría consideró que dicho ítem estaba incluido en el precio TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 51 unitario de la base estabilizada, lo cual considera un error con base en el dictamen pericial aportado. - En sus alegatos de conclusión, Grodco expresó lo siguiente: (i) Con el fin de poner la base estabilizada con cemento, se debía realizar imprimación para que garantizara la adherencia entre las dos capas que integraban el pavimento, actividad que debía ser pagada de forma independiente;

(ii) Dentro del precio se incluía una actividad que se llama riego de curado, pero quedó demostrado que esta actividad no es equivalente a la imprimación; (iii) La imprimación se pagó inicialmente, pero de un momento a otro, dejó de ser reconocida bajo el argumento de que estaba incluida en el precio de la base estabilizada con cemento, y (iv) El perito técnico demuestra la diferencia entre las dos actividades, y en el peritaje contable se evidenció que el contratista había realizado tanto las actividades de riego de curado como de imprimación. 2.

Posición de Invías a) En relación con los menores volúmenes reconocidos en las actas de obra para los ítems suministro de material de cantera para terraplén y transporte de material granular de cantera para terraplén: - En la contestación de la demanda, el Invías considera improcedente el reconocimiento solicitado por considerar que: (i) El Invías con el fin de mantener el equilibrio económico del contrato propuso que para los efectos de pago, se realizara basado en el artículo 300, ya que este incluye todas las actividades que efectivamente debería ejecutar el contratista en el suministro del material;

(ii) El contratista es quien realiza su análisis de precios unitarios, y los presenta al interventor para surtir el respectivo proceso establecido en el Manual de Interventoría del Instituto; (iii) Las actas de pago siempre fueron remitidas por el contratista para revisión de la Interventoría, y ellas contenían las medidas y valores que el contratista diligenciaba directamente, por lo cual el contratista siempre estuvo de acuerdo con los parámetros para la medida y cobro del material de terraplén, por el hecho de la firma de las actas en mención;

(iv) El contratista presentó en su propuesta un precio en un 30% por debajo del valor del presupuesto oficial, sin que exista explicación lógica, por lo cual el presunto desequilibrio no es imputable al Invías, sino a una mala elaboración de los análisis de precios unitarios que son responsabilidad exclusiva del contratista; (v) El contratista presentó un precio de transporte por debajo del 90% del valor del presupuesto oficial, teniendo en cuenta que ya se tenía un precedente de la distancia aproximada de la cual tenía que conseguirse el material de cantera, por lo cual no hay lugar a una reclamación por aumento de las distancias de acarreo;

(v) La interventoría en más de una oportunidad estudió el asunto, hasta el punto de ratificar su concepto en el sentido de señalar que se le estaría reconociendo doblemente la relación estimada de densidades y el factor de expansión generando un detrimento patrimonial, y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 52 (vi) Las cantidades de obras son las proyectadas y propuestas por el contratista y presentadas a la interventoría en las actas de modificación correspondientes, donde se entiende que las actas de pago siempre eran remitidas por el contratista para revisión de la interventoría, las cantidades de cada actividad fueron cuantificadas, cobradas y pagadas de manera independiente y el contratista siempre estuvo de acuerdo con los parámetros para la medida y cobro. - A su vez, en sus alegatos de conclusión, el Invías expresó lo siguiente: (i) El Invías pagó la totalidad de las obras ejecutadas en el contrato cumpliendo durante toda la ejecución del contrato las condiciones contractuales pactadas al momento de contratar;

(ii) El Invías nunca incumplió el contrato; (iii) La propuesta fue presentada con un precio en un 30% por debajo del valor del presupuesto oficial y, para el caso del transporte, se presentó un 90.63% por debajo del presupuesto oficial, y además, la cantera de la cual se extrajo el material era la misma que inicialmente contemplada para los materiales de sub- base y base granular, de tal manera que el supuesto desequilibrio económico del contrato, no es imputable al Invías, sino a una mala elaboración de los análisis de precios unitarios que son responsabilidad exclusiva del contratista;

(iv) Para la elaboración de sus precios, el contratista debió incluir dentro de los análisis de precios unitarios respectivos, el costo de todos los acarreos de los materiales, y debió inspeccionar y examinar el sitio y los alrededores de la obra e informar de la forma y características del sitio, las cantidades, localización y naturaleza de la obra y de los materiales, y (v) El contratista siempre estuvo de acuerdo con los parámetros para la medida y cobro de material de terraplén, de tal manera que el demandante estaría cobrando una obligación no debida por parte del Invías. b) En relación con el mejoramiento de la subrasante sin adición de material - En la contestación de la demanda, el Invías considera improcedente el reconocimiento solicitado a título de mejoramiento de la sub-rasante sin adición de material, por las siguientes razones: (i) La petición fue atendida en su momento por la entidad contratante, en el sentido de no darle viabilidad a su reconocimiento, debido a que no se presentaron los soportes de las cantidades ni el acta de modificación de las mismas;

(ii) En relación con la diferencia entre las actividades CONFORMACIÓN DE CALZADA Y MEJORAMIENTO DE LA SUBRASANTE, se indica que ambas actividades fueron necesarias a lo largo de la ejecución contractual e incluidas por el contratista en las actas parciales, por lo tanto, fueron cuantificadas, cobradas y pagadas de manera independiente, sin que hubiere confusión;

(iii) Siguiendo el procedimiento previsto en el Manual de Interventoría, las cantidades son proyectadas y propuestas por el contratista, y son presentadas a la interventoría en las Actas de Modificación correspondientes, las cuales son evaluadas y aprobadas por ella; (iv) La sub- rasante actual no presentaba las condiciones técnicas apropiadas para su TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 53 utilización y compactación, por lo que la actividad realizada por el contratista fue conformación de calzada existente, y (v) Las cantidades de obras ejecutadas y recibidas fueron confrontadas por las partes en obra, respecto de lo cual no se presentó ningún tipo de anotación en el acta de entrega y recibo definitivo que fue suscrita sin observaciones por parte del contratista. - A su vez, en sus alegatos de conclusión, el Invías expresó lo siguiente: (i) El Invías pagó la totalidad de las obras ejecutadas en el contrato cumpliendo durante toda la ejecución del contrato las condiciones contractuales pactadas al momento de contratar;

(ii) Las cantidades de cada actividad fueron cuantificadas, cobradas y pagadas de manera independiente, sin que hubiera confusión entre una actividad y otra, pues una cosa es el MEJORAMIENTO DE LA SUB-RASANTE y otra bien distinta la CONFORMACION DE LA CALZADA; (iii) Está demostrado que las cantidades que presentó para el ítem de mejoramiento de la subrasante con adición de material, empezarían a ser medidas, cobradas y pagadas cuando el contratista las incluyera en las actas mensuales de cobro parcial;

(iv) La sub-rasante actual no presentaba las condiciones técnicas apropiadas para su utilización y compactación, por esto la actividad realizada por el contratista fue conformación de calzada existente, y (v) El contratista debió presentar ante el interventor la solicitud de cambio de las condiciones de la zona y un cambio de los ítems de pago para la actividad de mejoramiento de subrasante, pero esto nunca fue realizado. c) En relación con la falta del reconocimiento del ítem imprimación - En la contestación de la demanda, el Invías considera improcedente el reconocimiento solicitado respecto del ítem imprimación, por las siguientes razones: (i) Este acápite se rige por la Especificación Técnica INVIAS 420;

(ii) En el mismo documento, afirma que las actas de cobro mensuales son parciales, y pueden ser objeto de correcciones mediante el posterior descuento de los valores a que haya lugar; diciendo que durante las primeras actas se pagó el ítem “imprimación”, pero que después se revisó y verificó qué la imprimación ya estaba incluida en los análisis de otros ítems (Mezcla Densa Caliente y Base Estabilizada con Cemento), y (iii) Frente a la ola invernal, se implementaron aquellos ítems que técnica y jurídicamente permitían dar la viabilidad para su ejecución, además de reconocerle al contratista el valor de la obra ejecutada con sus correspondientes ajustes de precios. - A su vez, en sus alegatos de conclusión, el Invías expresó lo siguiente: (i) El Invías pagó la totalidad de las obras ejecutadas en el contrato cumpliendo durante toda la ejecución del contrato las condiciones contractuales pactadas al momento de contratar;

(ii) En este ítem, el contratista ofreció un 37.67% por debajo del presupuesto oficial; (iii) Durante las primeras actas se pagó el ítem de imprimación, pero después de reuniones entre las partes del contrato se revisó y verificó que la imprimación estaba ya incluida en los análisis de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 54 precios unitarios de la Mezcla Densa Caliente y en la Base Estabilizada, y (iv) El “Art. 4150.4.3” indica la forma en la que se debe realizar la imprimación. B. Consideraciones del Tribunal de Arbitramento B.1.

Análisis en relación con los menores volúmenes reconocidos en las actas de obra para los ítems Suministro de material de cantera para terraplén y Transporte de material granular de cantera para terraplén 1. De acuerdo con el recuento de la posición de las partes y de lo que se ha arribado probatoriamente a este proceso, especialmente el acta de recibo final de obra y el dictamen pericial técnico que lo corrobora, para ninguna de ellas existe duda de que Grodco hubiera ejecutado las obras que son objeto de reclamación en el presente proceso arbitral.

Así mismo, para el Tribunal es claro que el valor de los ítems unitarios tampoco es materia de discusión entre las partes, pues ellas están de acuerdo en que dicho valor fue pactado en el acta de fecha 9 de enero de 2008 y en el acta de fijación de precios unitarios que le sucedió. La controversia que existe entre las partes en este punto se concreta en la manera en que deben ser medidas las cantidades de obra ejecutadas: para Grodco, los materiales deben ser medidos sueltos, mientras que para el Invías (a través de su interventoría), las cantidades de obra suponen medir los materiales compactos.

Es por ello que en la pretensión quinta de la demanda, Grodco solicitó que se declarara la afectación del contratista “por concepto de menores volúmenes reconocidos en las actas de obra para los ítems suministro de material de cantera para terraplén y transporte de material granular de cantera para terraplén”. Se trata, entonces, de una típica controversia sobre el alcance de una estipulación contractual a la cual las partes le dan interpretaciones diferentes. 2.

Los medios probatorios documentales relevantes para solucionar la citada controversia, todos los cuales obran en copia auténtica dentro del expediente, son los que a continuación resume el Tribunal: a.- Oficio GRD7-1510 de 28 de noviembre de 2007 (folio 433 del cuaderno de pruebas No. 1), mediante el cual el Gerente de Proyectos de Grodco solicitó a la Interventoría la aprobación de un nuevo valor para el precio unitario no previsto denominado “220.P Construcción de terraplenes con material granular de cantera (incluye acarreo)”. b.- Oficio 996-INV-2050-867 de 3 de diciembre de 2007 (folios 436 y 437 del cuaderno de pruebas No. 1), en respuesta a la anterior comunicación, en el cual la Interventoría expresó que para resolver la solicitud presentada, el contratista • Debe justificarse con su respectivo soporte técnico - económico, el motivo de este nuevo precio.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 55 • Es necesario tramitar todo lo pertinente en los formatos del nuevo Manual de Interventoría del INVIAS. c.- Oficio GRD7-1609 de 14 de diciembre de 2007 (folio 446 del cuaderno de pruebas No. 1), en el cual el Gerente General de Grodco le expresó al Invías que con la aprobación del precio unitario para la construcción de terraplenes con material de cantera, se solucionarían todas las controversias derivadas de la construcción de terraplenes, así: Dentro del proceso de negociación para viabilizar técnica, jurídica y económicamente los contratos de la referencia, previa discusión con la interventoría respectiva y la Consultoría de Apoyo a la Gestión del APU para la construcción de terraplenes con material de cantera, presentamos a consideración de las mismas el precio no previsto.

De ser aprobado este, consideramos que los siguientes puntos no serán más objeto de controversia a saber: 1. Valor del transporte de material granular para terraplén 2. Costos de las licencias, derechos, regalías y demás costos inherentes a la explotación de cantera para terraplén. 3. Costos de construcción y adecuación de accesos a las canteras. 4.

Cualquier otro costo relacionado exclusivamente con la construcción de terraplenes que hay sido objeto de reclamación por parte nuestra. Dicho precio se aplicará en cumplimiento de los diseños aprobados para el volumen que estaba proyectado ejecutar con material de reservorio… En consecuencia, con la aprobación del precio unitario no previsto “220.P Construcción de terraplenes con material granular de cantera (incluye acarreo)” por parte del INVÍAS, desistimos de las solicitudes por los conceptos enumerados. d.- Oficio 996-INV-2050-706 de 14 de diciembre de 2007 (folio 444 y 445 del cuaderno de pruebas No. 1) mediante el cual la Interventoría expresó al contratista que aprobaba el nuevo precio unitario de Construcción de Terraplenes con Material de Cantera, con la condición de que se aplicara lo aprobado por el Invías en sus especificaciones, así: En atención a las comunicaciones del asunto nos permitimos hacer las consideraciones siguientes: - La Interventoría encuentra viable y favorable para el buen desarrollo del contrato, lo expuesto por el contratista, en el sentido de dar por terminada la controversia sobre los siguientes puntos: 1) Valor de transporte de material TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 56 granular para terraplén. 2) Costos de las licencias, derechos, regalías y demás costos inherentes a la explotación de cantera para terraplén. 3) Costos de construcción y adecuación de accesos a las canteras. 4) Cualquier otro costo relacionado exclusivamente con la construcción de los terraplenes que haya sido objeto de reclamación por parte nuestra, desistiendo de las solicitudes ante el INVIAS por los conceptos antes citados. - Respecto a la solicitud del contratista sobre el pago como "mejoramiento de la subrasante” empleando material adicionado para el tramo del Km40+050 y Km52+000, la Interventoría considero este tema en un comité de obra del 12 de Diciembre de 2006, en los siguientes términos. "Terraplenes del K40+000 al K51+000, se propone bajar la rasante de tal manera que solo sea necesario colocar material de (Leticia) sobre la rasante existente.

Se corrige Leticia por San Rafael Al utilizar para terraplenes el material de San Rafael se hace innecesario aplicar el mejoramiento de la subrasante, con el cual se hacen los costos equivalentes y no se incrementa el presupuesto (sic)” Como puede analizarse, la Interventoría propuso bajar la rasante pero no ordenó volúmenes (comunicaciones GRD7-1609 de Diciembre 14 de 2007) de esta actividad de mejoramiento de la subrasante. - Posteriormente, se realizó una reunión el día 10 de Mayo de 2007 en la Secretaría Técnica del INVIAS (cuya acta se anexa).

Sobre los temas tratados se consideró la solicitud de aplicación del precio de mejoramiento de la sub rasante para el pago de la corona del terraplén, concluyendo: "2. Aplicar los precios unitarios aprobados estrictamente con lo establecido en las especificaciones técnicas del INVIAS, especialmente para el mejoramiento de subrasante con material adicionado.

No se aplicara este ítem para el pago de la corona de terraplén" - En consecuencia, la Interventoría ratifica lo considerado en dicha reunión. Vale la pena resaltar que el INVIAS en sus Especificaciones Técnicas, considera como "mejoramiento" la eventual disgregación del material de la subrasante existente. Teniendo en cuenta lo antes expuesto, la Interventoría aprueba el nuevo precio unitario no previsto para la Construcción de Terraplenes con Material de Cantera, siempre y cuando el Contratista aplique lo aprobado por el INVIAS en sus especificaciones. e.- “Acta de reunión para el establecimiento de precios unitarios no previstos en los contratos: Invías 1239/2005 y 1240/2005 (grupos 87 y 88) Plan 2500” (folios 280 a 284 del cuaderno principal No. 1), de fecha 9 de enero de 2008, suscrita por representantes del Invías, de la Interventoría, de la Consultoría de Apoyo y de Grodco, en la cual se autorizaron los precios unitarios nuevos denominados “Suministro de material de cantera para la construcción de terraplenes” y “Transporte de material de cantera para la construcción de los terraplenes”, así: 2.

Aprobación de precios unitarios nuevos: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 57 A. Solicitud del Contratista. El contratista expuso la necesidad de aprobación de dos precios unitarios nuevos, con fundamento en los siguientes hechos: a. A finales del año 2005 y en el año 2007, se presentaron en la zona de obra varias inundaciones imprevisibles, ya que excedían los patrones históricos pluviales de la región y que causaron el Rompimiento del dique del Río Cauca. b. La inundación ocurrida en el mes de octubre de 2007 fue de tal magnitud, que generó la necesidad de suspender los contratos tanto de obra como de Interventoría. c. Con ocasión de las inundaciones, los reservorios presentan niveles freáticos muy cercanos al terreno natural.

Por ello, el material explotado en los mismos presenta humedades muy altas que no permiten su utilización de acuerdo con las especificaciones que regulan el contrato. d. En desarrollo del contrato y dado que los materiales para los terraplenes procedentes de los reservorios no se pudieron utilizar a la alta humedad de los mismos, por lo que se propuso utilizar mezclas de materiales de reservorios con materiales de cantera, solicitando el pago adicional con relación al porcentaje de material de cantera y su transporte, sin embargo con estas mezclas no fue posible realizar la construcción de los terraplenes debido a la alta humedad de las mismas. e. Analizadas las áreas circundantes al proyecto, se pudo establecer que únicamente se encuentra material de cantera que puede ser explotable y que garantice las condiciones de humedad requeridas para cumplir las especificaciones técnicas aplicables contractualmente a la construcción de terraplenes. f. Por lo anterior, resulta imprescindible modificar las fuentes de materiales establecidas para la construcción de terraplenes, lo cual genera al Contratista la necesidad de realizar actividades no previstas inicialmente.

B. Análisis de lo expuesto por el contratista. El INVIAS, la Consultoría de Apoyo a la Gestión y las Interventorías de los contratos 1239 y 1240, manifestaron que dadas las circunstancias particulares presentadas en la ejecución del proyecto para los grupos 86 y 87, debe considerarse: a. Las consecuencias generadas por la inundación ocurrida a finales del año 2005, habían sido estudiadas con anterioridad, encontrando que este hecho no TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 58 podía anticiparse con base en la historia de pluviosidad de la zona, y menos aún anticipar sus consecuencias. b. El contratista elaboró los estudios y diseños considerando la utilización del material de excavaciones proveniente de la zona del proyecto o de reservorios para la construcción de terraplén y presentó unas especificaciones particulares para dar cumplimiento a la norma INVIAS correspondientes a la construcción de terraplenes. c. Por tanto, si fue con posterioridad a este hecho que el contratista estableció la necesidad de mezclar materiales para construcción de terraplenes (50% de reservorio y 50% de otras fuentes para el Grupo 87, y 30% de reservorio y 70% de otras fuentes para el Grupo 86), se entiende que los porcentajes de material de cantera, como especificación particular del contratista, debían ser asumidos por él, al precio determinado en su propuesta, ya que el mismo se requería para cumplir las especificaciones propias del contrato y no con ocasión de la inundación. De esta manera, para efectos del equilibrio económico del contrato resultaba indiferente que el Contratista hubiera asumido que el material provendría de reservorio, en lo cual fundamentó su propuesta. d. Posteriormente, en el año 2007 se presentaron 2 inundaciones, de las cuales la ocasionada en octubre, además de ser también imprevisible, fue de tal magnitud, que hizo imposible la ejecución contractual, llevando necesariamente a la suspensión de los contratos de obra y de interventoría. e. Este nuevo hecho en particular, generó unas condiciones de mayor humedad en los reservorios e igual situación se presentó en otras fuentes que hacen técnicamente imposible el uso del material para la construcción de terraplenes, por lo que se procedió a revisar nuevamente las fuentes cercanas a la zona de obra, encontrándose que solamente es posible obtener material apto para esta actividad, proveniente de cantera. f. Por lo anterior, es evidente que la última inundación hace necesarios el suministro y transporte de materiales desde la Cantera "El Aguacate" que es la más cercana a la obra para el Grupo 87… Esto genera necesariamente, que el contratista debe incurrir en actividades diferentes y adicionales a las establecidas en el contrato. g. La obtención del material de cantera para la construcción de terraplenes y su transporte, no están previstos en los contratos de obra, por lo que es necesario aprobar precios unitarios específicos para las actividades de explotación y de transporte, que atiendan las condiciones de ejecución contractual, y permitan mantener el equilibrio financiero del contrato.

Precios Unitarios. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 59 (i) Suministro de material de cantera para la construcción de terraplenes: Establecida la necesidad de explotar de cantera los materiales requeridos para la construcción de terraplenes, y conforme con las Especificaciones Generales de Construcción de Carreteras del INVIAS, se encuentra que el ARTICULO 220 "TERRAPLENES", establece que el pago de "los materiales para los terraplenes y su transporte se medirán y pagarán de acuerdo con lo indicado en los artículos 210 "Excavación de la Explanación, Canales y Préstamos" y 900, "Transporte de materiales provenientes de excavaciones y derrumbes".

Analizadas las normas a las cuales se hace remisión, resulta evidente que ni el ARTÍCULO 210 "EXCAVACIÓN DE LA EXPLANACIÓN, CANALES Y PRÉSTAMOS", ni el ARTÍCULO 900 "TRANSPORTE DE MATERIALES PROVENIENTES DE EXCAVACIONES Y DERRUMBES", prevén el pago de todas las actividades de suministro y transporte de material de cantera para terraplenes en las cuales deberá incurrir el contratista.

Por tanto, con el fin de mantener el equilibrio financiero del contrato, para efectos del pago de suministro de material de cantera para la construcción de terraplenes, es necesario dar aplicación a la forma de pago establecida en el ARTÍCULO 300 "AFIRMADOS, SUBBASES GRANULARES y BASES GRANULARES Y ESTABILIZADAS", ya que esta sí incluye todas las actividades que efectivamente deberá ejecutar el contratista en el suministro de este material.

Es de anotar que en el caso del contrato 1239 la cantera a explotar corresponde a la misma que se utiliza para la explotación de los materiales granulares de la estructura del pavimento. En este sentido, el INVIAS, la Consultoría de Apoyo a la Gestión y las Interventorías de los contratos 1239 y 1240, consideran que el precio de seis mil quinientos pesos ($6.500) por m3 material suelto, que corresponde a diez mil ciento cincuenta y seis pesos ($10.156), incluido AIU, por m3 de terraplén compacto medido de acuerdo con lo establecido en las especificaciones que regulan el contrato ya que revisadas las comunicaciones presentadas por el contratista, se encuentra que dichos precios corresponden a los precios del mercado, y es por tanto procedente su aprobación. Como indicador de lo anterior, se tuvo también en cuenta que contractualmente se encuentra previsto un precio superior similar para el suministro del mismo material para la construcción de las subbases, pero que para terraplén debe ser inferior con ocasión del menor proceso de selección que tiene en planta.

(ii) Transporte de material de cantera para la construcción de los terraplenes: Al tratarse de un material granular a transportar y teniendo en cuenta que el contrato prevé el precio de transporte de materiales granulares pero únicamente para materiales de la estructura del pavimento, siendo los que se deben TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 60 transportar para terraplén de la misma cantera, se puede establecer el mismo precio unitario de quinientos pesos ($500) por m3 - km, costo directo para material suelto.

Si bien este precio debería pagarse a la totalidad del transporte de material de cantera para la construcción de terraplenes, dado que el suministro y transporte se genera de un hecho ajeno al contratista como lo es la inundación ocurrida en octubre de 2007, el Contratista manifiesta que acepta que el precio de transporte le sea pagado únicamente cuando las cantidades ejecutadas superen a las inicialmente establecidas en el ítem N° 4 del formulario N° 4 de los contratos N° 1239 y 1240 de 2005, resultantes de los Estudios y Diseños elaborados por el contratista.

(Se anexa cuadro resumen de las cantidades de la propuesta, especificando Hito por Hito), cantidades que se pagarán al precio contractual de setenta y cinco ($75) por m3 - km. f.- Oficio GRD 8-0027-A de 16 de enero de 2008, junto con sus anexos (folios 463 a 488 del cuaderno de pruebas No. 1), en el cual el representante legal de Grodco, en cumplimiento de lo acordado en la reunión de 9 de enero de 2008, envía a la Interventoría para su aprobación, el acta de fijación de ítems no previstos, los análisis de precios unitarios de los ítems 220P y 900P y la justificación de los precios unitarios no previstos. g.- Oficio 996-INV-2050-025 de 16 de enero de 2008, en el cual la Interventoría rinde concepto a la Consultoría de Apoyo del Invías sobre la solicitud de fijación de precios unitarios no previstos solicitados por Grodco, concluyendo lo siguiente: Como consecuencia de lo expuesto anteriormente, recomendamos la aprobación de estos dos precios así: Suministro de material de cantera para terraplén $8.125 m3 (Costo Directo) Transporte de material de cantera para terraplén $625 m3-km (Costo Directo) h.- “Acta de fijación de ítems no previstos” de 16 de enero de 2008, suscrita por los representantes legales de Grodco, la Interventoría, la Consultoría de Apoyo y el Invías, mediante la cual se aprobó los precios de los ítems 220 P Suministro Material de Cantera para Terraplén y 900.2P Transporte de material granular de cantera para Terraplén, así: ÍTEM GRUPO AJUSTES DESCRIPCIÓN UNIDAD CANTIDAD APROXIMADA PRECIO UNITARIO 220 P 1 Suministro Material de Cartera para Terraplén M3 238.234 $ 8.125,00 900.2P 3 Transporte de material granular de cantera Terraplén M3-KM 6.853.264 $ 625,00 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 61 i.- Extracto de las Especificaciones de Construcción de Carreteras del Invías, las cuales prevén lo siguiente:

ARTÍCULO 220P SUMINISTRO DE MATERIAL DE CANTERA PARA TERRAPLÉN 220.6 MEDIDA El material de cantera para terraplén será medido al metro cúbico (m3), aproximado al entero, recibido a satisfacción por el Interventor. En este caso, el volumen se determinará con base en las áreas de las secciones transversales del proyecto localizado, verificadas por el Interventor antes y después de la construcción del respectivo terraplén objeto del suministro del material de cantera, teniendo en cuenta la relación de densidades entre el material en banco (fuente) y el material compactado puesto en el terraplén. […]

ARTÍCULO 900P TRANSPORTE DE MATERIAL GRANULAR DE CANTERA PARA TERRAPLÉN 900.6 MEDIDA Las unidades de medida para el transporte de materiales granulares provenientes de excavación de cantera, serán las siguientes: a. Materiales granulares provenientes de la excavación de cantera Para el transporte de materiales granulares, la unidad de medida será el metro cúbico – kilómetro (m3-km).

La medida corresponderá al número de metro cúbicos, aproximado el metro cúbico completo, medido en su posición original y multiplicado por la distancia de transporte expresada en kilómetros, con aproximación al décimo de kilómetro. La distancia de transporte será la existente entre el centro de gravedad de las excavaciones y el centro de gravedad de los sitios de utilización o disposición, menos cien metros (100 m) de distancia de acarreo libre.

Para el caso de materiales que se utilicen en la construcción y deban ser compactados, su volumen se calculará a partir del volumen del material colocado y compactado, en su posición final, multiplicado por la relación entre las densidades del material compactado y del material en su posición original. Esta relación será determinada por el interventor mediante ensayos representativos de densidades en el terreno. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 62 3.

Desde el punto de vista de los dictámenes periciales, el Tribunal encuentra los siguientes aspectos a resaltar: a.- En primer lugar, en el dictamen pericial técnico, en relación con los puntos 2.2 y 2.3, en relación con el “Suministro de material de cantera para terraplén” y “Transporte de material de cantera para terraplén”, respectivamente, se expresó lo siguiente: 2.2.

Suministro de material de cantera para terraplén. Este ítem de obra se refiere a la acción y el efecto de explotar o extraer y cargar el material de cantera usado para la construcción de terraplenes. Consiste en desgarrar el material en la cantera –normalmente con retroexcavadoras– y depositarlo en las volquetas que lo trasportarán hasta su sitio de utilización en la construcción de terraplenes.

A este respecto cabe señalar que cada metro cúbico de material consolidado, tras ser desgarrado y cargado, ocupa 1,25 metros cúbicos en la volqueta; porque en el proceso de explotación y cargue el material se suelta (se rompe su consolidación) y, como resultado, se expande hasta ocupar 1,25 veces su volumen consolidado en banco. Dicha expansión, que se representa mediante el denominado Factor de Expansión del material (banco a suelto), puede ser un poco mayor o menor a 1,25 pero, en la práctica de la ingeniería, se considera válido para la gran mayoría de los casos (lo que coincide con lo establecido en el análisis de precios expuesto más adelante para el suministro de este material).

Por otra parte, el material de cantera en su posición final (terraplén) ha sido compactado por medios mecánicos y en condiciones de humedad óptima para obtener el menor volumen permitido por el material (menor volumen posible); razón por la que una cantidad fija de material ocupa menor volumen en el terraplén que en el banco o cantera donde había sido apenas consolidado, es decir, mediana y no totalmente compactado. […] Según consta en el ACTA DE REUNIÓN PARA EL ESTABLECIMIENTO DE PRECIOS UNITARIOS NO PREVISTOS EN LOS CONTRATOS: INVIAS 1239/2005 y 1240/2005 (GRUPOS 87 Y 86) PLAN 2500 del 9 de enero de 2008; el INVIAS, la Consultoría de Apoyo y la Interventoría del Contrato 1239 de 2005, para la explotación o Suministro de Material de Cantera para Terraplén con base en las condiciones del Contrato 1239 de 2005, consideraron razonable, es decir, acorde con los precios unitarios ofertados por el contratista, un costo directo de $6.500 por cada metro cúbico de material de cantera suelto o expandido tras su explotación. Lo anterior significa que el precio del ítem Suministro de Material de Cantera para Terraplén, debe ser referenciado a dicho costos directo ($6.500/m3) de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 63 material suelto; de manera tal que el contratista reciba, por cada metro cubico suelto de Material de Cantera para Terraplén, la suma de $6.500.

En la mencionada ACTA DE REUNIÓN PARA EL ESTABLECIMIENTO DE PRECIOS UNITARIOS NO PREVISTOS EN LOS CONTRATOS: INVIAS 1239/2005 y 1240/2005 (GRUPOS 87 Y 86) PLAN 2500 del 9 de enero de 2008; El INVIAS, la Consultoría de Apoyo y la Interventoría del Contrato 1240 de 2005, consideraron la posibilidad de pagar el Suministro de Material de Cantera para Terraplén, bajo el ARTICULO 300-AFIRMADOS, SUBBASES GRANULARES y BASES GRANULARES Y ESTABILIZADAS" […] Sin embargo, con posterioridad y finalmente, según consta en el acta de aprobación final de precios no previstos suscrita el 16 enero de 2008; en lugar de pagar el Suministro de Material de Cantera para Terraplén bajo el ARTICULO 300 - AFIRMADOS, SUBBASES GRANULARES y BASES GRANULARES Y ESTABILIZADAS, seguramente porque finalmente se consideró más ajustado a la realidad del ítem Terraplenes, se convino pagar dicho suministro bajo otro artículo o ítem de la serie de precios 200 Explanación, que es el Artículo 210 de las especificaciones generales Excavaciones de la Explanación en Cortes Canales y Préstamos; para lo cual se aprobó la Especificación 220 P, en la cual se establece que “El material de cantera para terraplén será medido al metro cúbico (m3), aproximado al entero, recibido a satisfacción por el Interventor.

En este caso [que es particular], se empleó la opción de medida establecida en las especificaciones generales, determinando el volumen del material en su posición final que, incrementado mediante la relación de sus densidades en banco y compacto en terraplén da como resultado el volumen del material en su posición original (banco o cantera).

Todo de acuerdo con lo aprobado en la especificación particular 220P, donde se establece que “el volumen se determinará con base en las áreas de las secciones transversales del proyecto localizado [es decir, el terraplén], verificadas por el Interventor antes y después de la construcción del respectivo terraplén objeto del suministro de material de cantera, teniendo en cuenta la relación de densidades entre el material en banco (fuente) y el material compactado puesto en el terraplén.” Dicho lo anterior de forma más clara, en la especificación particular finalmente aprobada en conjunto con el respectivo precio unitario no previsto, se estableció que los materiales serían medidos como lo determina la Especificación General del Artículo 210 Excavaciones de la Explanación en Cortes Canales y Préstamos, empleando el método alternativo de medición previsto en la especificación general, es decir, que el suministro del material sería medido en su posición final (terraplén), y se establecería el volumen del material excavado en su posición original (banco) mediante el respectivo factor de densidades.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 64 En consecuencia, el contratista, estructuró el precio de ítem 220 P - Suministro de Material Granular de Cantera para Terraplén teniendo en cuenta que el costo de material suelto ($6.500/m3) multiplicado por el factor de expansión (volumen suelto dividido por volumen en banco que es igual a 1,25) equivale a $8.125 por metro cúbico de material medido en el banco; precio que, incluido el AIU, asciende a diez mil ciento cincuenta y seis pesos ($10.156) por cada metro cúbico de material consolidado en el banco o cantera. […] Sin embargo, el INVIAS pagó al contratista un (1.00) metro cúbico de explotación (suministro) de material por cada metro cúbico de terraplén compacto; siendo que, para conservar el precio del material suelto ($6.500/m3) debía reconocer 1,3106 metros cúbicos de suministro de material en su posición original (en banco) por cada metro cúbico de terraplén compacto.

Como resultado, teniendo en cuenta que, de acuerdo con las actas de obra ejecutada en desarrollo del Contrato 1239 de 2005, el contratista ejecutó 229.029 m3 de terraplén compacto con material de cantera, resulta claro que el contratista explotó (suministró) 229.029 m3 (= 1,3106 x 300.165 m3) de material en la cantera; para una diferencia no reconocida ni pagada a su favor de 71.136 m3 que, multiplicados por $10.156/m3, dan como resultado la suma de $722.461.354; valor que no incluye los ajustes de precios ni el IVA. 2.3.

Transporte de material granular de cantera para terraplén Este ítem de obra se refiere a la acción y el efecto de recibir, trasladar y descargar el material de cantera usado para la construcción de terraplenes. Consiste en recibir las volquetas el material en la cantera –normalmente cargado con retroexcavadoras– trasportarlo hasta su sitio de utilización en la construcción de terraplenes y descargarlo allí. A este respecto cabe señalar nuevamente que cada metro cúbico de material consolidado, tras ser desgarrado y cargado, ocupa 1,25 metros cúbicos en la volqueta; porque en el proceso de explotación y cargue el material se suelta, es decir, se rompe su consolidación y, como resultado, se expande hasta ocupar 1,25 veces su volumen consolidado en banco.

Dicha expansión, que se representa mediante el denominado Factor de Expansión del material (banco a suelto), puede ser un poco mayor o menor a 1,25 pero, en la práctica de la ingeniería, se considera válido para la gran mayoría de los casos (lo que coincide con lo establecido en el análisis expuesto anteriormente para el suministro de este material).

Por otra parte, dicho material de cantera en su posición final (terraplén) ha sido compactado por medios mecánicos y en condiciones de humedad óptima para obtener el menor volumen permitido por el material (menor volumen posible); razón por la que una cantidad fija de material ocupa menor volumen en el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 65 terraplén que en el banco o cantera donde había sido apenas consolidado, es decir, mediana y no totalmente compactado.

Según consta en el ACTA DE REUNIÓN PARA EL ESTABLECIMIENTO DE PRECIOS UNITARIOS NO PREVISTOS EN LOS CONTRATOS: INVIAS 1239/2005 y 1240/2005 (GRUPOS 87 Y 86) PLAN 2500 del 9 de enero de 2008; El INVIAS, la Consultoría de Apoyo y la Interventoría del Contrato 1240 de 2005, para el Transporte de material granular de cantera para Terraplén en las condiciones del Contrato 1240 de 2005, consideraron razonable, es decir, acorde con los precios unitarios ofertados por el contratista, un costo directo de acarreo igual a $500 por cada metro cúbico-kilómetro de material de cantera suelto o expandido tras su explotación. […] Según el ACTA DE REUNIÓN PARA EL ESTABLECIMIENTO DE PRECIOS UNITARIOS NO PREVISTOS EN LOS CONTRATOS: INVIAS 1239/2005 y 1240/2005 (GRUPOS 87 Y 86) PLAN 2500 suscrita el 9 de enero de 2008; el INVIAS, la Consultoría de Apoyo a la Gestión y las Interventorías consideraron contractualmente aceptable un costo directo de quinientos pesos por cada metro cúbico kilómetro ($500/m3-km) de transporte de material suelto, que corresponde a ($625/m3-km) de material medido en banco ($625/m3-km = 1,25 x $500/m3-km; donde 1,25 equivale al factor de expansión suelto/banco del material). […] De todo lo anterior (APU no previsto, el Acta de reunión para el establecimiento de precios unitarios no previstos y la forma de Medida establecida en la especificación particular 900 P) se sigue que el lNVIAS, la Consultoría de Apoyo a la Gestión y Interventoría del Contratos 1239 de 2005, estimaron que el factor de densidades (o volúmenes) suelto/banco del material de cantera para terraplén sería 1,25 (lo que coincide con lo establecido en el análisis de precios expuesto arriba para el suministro de este material).

Así las cosas, como se observa en el respectivo análisis del precio unitario no previsto aprobado por el INVIAS para el ítem Transporte de material granular de cantera para Terraplén el costo directo $500/m3-km de material suelto, multiplicado por 1,25 para considerar el factor previsto de densidades (o volúmenes) entre el material suelto y el material en banco, da como resultado un costo directo aprobado para el mencionado ítem de $625/m3-km, cuyo AIU del 25% equivale a $156, para un total de $781 por metro cúbico kilómetro (m3-km) de transporte de material medido en su posición original (banco).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 66 De acuerdo con las actas de obra ejecutada en desarrollo del Contrato 1239 de 2005, al contratista le fueron reconocidos y pagados 13.318.101 m3-km de material de cantera transportado y 1.145.130 m3-km de materiales provenientes de la excavación de la explanación, canales y préstamos para distancia mayores a 1000 metros; para un total de 14.463.231 m3-km para la construcción de 229.029 m3 de terraplén compacto; de donde se sigue que la distancia promedio de acarreo equivale a 63,15 km (=14.463.231 m3-km / 229.029 m3).

Como se ha mostrado aquí, la unidad de medida del Transporte de material granular de cantera para terraplén se pactó en su posición banco. Sin embargo, el INVIAS pagó al contratista un metro cúbico-kilómetro de transporte del material por cada metro cúbico de terraplén compacto; siendo que para conservar el precio del material suelto ($500/m3-km) debió reconocer al contratista 1,3106 veces la cantidad reconocida; porque –de acuerdo con el cuadro anexo a la comunicación GRD9-0759 presentada por el contratista– para la construcción cada metro cúbico (m3) de terraplén compacto, se requirieron 1,3106 m3 de material en banco.

Dicho de forma más clara, el INVIAS pagó al contratista el volumen del transporte del material granular de cantera medido en el terraplén compacto, siendo que debía reconocer y pagar el volumen de dicho material en el banco (cantera), volumen a pagar que es 1,3106 veces el volumen del material en terraplén. Como resultado, la cantidad (medida en banco) realmente ejecutada bajo el ítem Transporte del material granular de cantera para terraplén asciende a 17.454.703 m3-km (=13.318.101 m3-km x 1,3106) cuya diferencia con la cantidad pagada (13.318.101 m3-km) asciende a 4.136.602 m3-km; cantidad dejada de pagar que, multiplicada por el precio unitario pactado ($781/m3-km), da como resultado la suma de $3.230.686.295 que el INVIAS dejó de pagar al contratista por concepto de Transporte del material granular de cantera para terraplén. Por otra parte, la cantidad (medida en banco) realmente ejecutada bajo el ítem Transporte del material proveniente de la excavación de la explanación, canales y préstamos para distancia mayores a 1000 metros para terraplén asciende a 1.500.807 m3-km (=1.145.130 m3-km x 1,3106) cuya diferencia con la cantidad pagada (1.145.130 m3-km) asciende a 355.677 m3-km; cantidad dejada de pagar que, multiplicada por el precio unitario pactado ($75/m3-km), da como resultado la suma de $26.675.803 que el INVIAS dejó de pagar al contratista por concepto de Transporte de materiales provenientes de la excavación de la explanación, canales y préstamos para distancia mayores a 1000 metros para terraplén. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 67 En resumen el INVIAS dejó de pagar al contratista por concepto de Transporte de materiales para terraplén la suma de $3.257.362.099 (=$3.230.686.295 + $26.675.803). b.- A su vez, en las aclaraciones y complementaciones, sobre el mismo tema de la medición de las cantidades de los ítems “Suministro de material de cantera para terraplén” y “Transporte de material de cantera para terraplén”, expresó el perito técnico: En el dictamen técnico se tuvo en cuenta la aprobación de los precios para los ítems no previstos denominados Transporte de material granular de cantera para terraplén y Suministro de material granular de Cantera para Terraplén, que fueron aprobados con posterioridad a la celebración del contrato; mediante Acta de Fijación de Ítems no Previstos del 16 de enero de 2008, aprobada por la Interventoría, la Consultoría de apoyo a la gestión y el INVIAS.

Como parte integral de dicha acta se encuentran los siguientes documentos enunciados en la misma: Análisis de precios unitarios, comparación de precios unitarios no previstos y especificaciones particulares 220 P y 900.2 P. El acta de fijación de precios no previstos es un documento previsto en el Manual de Interventoría y su función es aprobar, por parte del INVIAS, un justo precio para cada actividad adicional o no prevista.

En el instructivo para aprobación de ítems no previstos de dicho Manual que es de obligatorio cumplimiento para toda Interventoría del INVIAS, se explica el procedimiento de la siguiente manera: […] Como claramente lo explica el manual, en la aprobación de los precios no previstos no es posible que se presenten ambigüedades, y es por ello que la especificación particular que se aprueba debe coincidir perfectamente con el Análisis de Precios Unitario aprobado, en especial en lo relacionado con la forma en que se deben medir las obras.

Y la especificación particular debe ser aplicada a las obras ejecutadas, de donde se sigue que el volumen de las excavaciones a pagar al contratista se debe calcular teniendo en cuenta la relación de densidades existente entre el material en banco y el material compacto, equivalente a 1,306. El factor 1.25 incluido en los APU de suministro y transporte de material de cantera para· terraplén, no tiene nada que ver con dicha relación de densidades, pues este factor corresponde a la otra relación de densidades, que existe entre el material en el banco de explotación y el material suelto colocado sobre volqueta (o "soltado", por así decirlo en el proceso ser excavado, es decir, "desgarrado").

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 68 A este respecto cabe señalar que la suma de $500 por cada metro cúbico transportado a lo largo de un kilómetro, es el mismo establecido para transporte de material suelto en los Análisis de Precios Unitarios de la propuesta inicial y corresponden a precios del mercado en esa época.

Los análisis de precios unitarios, que forman parte del Manual de lnterventoría, tienen por función reflejar, de forma razonable, los precios de mercado a origen del contrato. Ahora bien las especificaciones Generales de Construcción de Carreteras fueron actualizadas mediante resolución 002662 del 27 de junio de 2002 y aplican para todos los contratos celebrados con el Instituto Nacional de Vías (INVIAS).

En el artículo 100 de las especificaciones generales de construcción de carreteras del INVIAS, vigentes para el proyecto, dice: […] Lo anterior confirma que en el caso que nos ocupa las especificaciones particulares, que priman sobre las generales en todos los aspectos incluyendo la forma de MEDIDA de las obras ejecutadas, son las únicas aplicables.

Adicionalmente, el ARTÍCULO 101 de las citadas especificaciones describe la documentación contractual, y establece su prelación y uso: […] Es decir, que de acuerdo con el Artículo 101 de las especificaciones citadas, de obligatorio cumplimiento en los contratos suscritos con el INVIAS, ratifica una vez más que en caso de contradicción las especificaciones particulares priman sobre los demás documentos y que: "los análisis de precios son documentos informativos; en consecuencia, deben aceptarse tan solo como complementos de la información que el Constructor debe adquirir directamente y con sus propios medios".

Es por todo lo anterior que en el dictamen objeto de aclaración y complementación se conceptúa, y aquí se ratifica, que la medida de cantidades de obra se debe realizar en la forma establecida por las especificaciones particulares y, si existiera alguna discrepancia entre ellas y los respectivos Análisis de Precios no previstos (que, en mi concepto no existe), prevalecería lo establecido en las especificaciones particulares, pues, según los documentos aquí citados, en los contratos INVIAS los Análisis de precios unitarios tienen carácter meramente informativo.

Ahora bien, la especificación particular aprobada junto con el acta de fijación de precios no previstos sigue la misma estructura de las especificaciones generales TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 69 de construcción de carreteras del INVIAS, tal como lo establece el procedimiento para la aprobación de precios no previstos, e incluso la forma de medida es muy similar.

En la especificación particular aprobada 220P SUMINISTRO DE MATERIAL DE CANTERA PARA TERRAPLÉN, reza lo siguiente acerca de la forma de medición de las cantidades de obra ejecutadas para efectos de su pago: En el expertico técnico realizado se estableció que la Interventoría reconoció para pago dentro del ítem Suministro de material de cantera para terraplén, el mismo volumen del terraplén construido con dicho material, es decir, su volumen compacto; pero, de acuerdo con la especificación particular se ha debido tener en cuenta la relación de densidades [existente] entre el material en banco (fuente) y el material compacto puesto en el terraplén. Para la especificación 900P aprobada para el transporte de estos materiales, la medida de las obras ejecutadas se debe hacer de la siguiente manera: […] En el expertico técnico realizado se estableció que la cantidad de transporte reconocida en actas corresponde a la medida realizada teniendo en cuenta el volumen en la posición final, es decir, compacto; lo que en mi concepto contraviene lo establecido en la respectiva especificación particular, puesto que en este caso también se ha debido tener en cuenta la relación de densidades [existente] entre el material en banco (fuente) y el material compacto puesto en el terraplén. Por otra parte, el manual de la Interventoría vigente para la ejecuc10n del contrato estableció dentro de las obligaciones de la interventoría (numeral 6.4) la siguiente: […] Es decir, que elaborar las actas de recibo parcial de obra es obligación de la Interventoría y en las del contrato objeto del dictamen no se evidencia que se haya realizado la medida de las cantidades ejecutadas bajo los ítems Transporte de material granular de cantera para terraplén y Suministro de material granular de Cantera para Terraplén en la forma establecida en las especificaciones particulares aprobadas por la Interventoría, la Consultoría de Apoyo a la Gestión y el INVIAS.

Dicho lo anterior en pocos términos, la Interventoría no realizó la conversión del (i) volumen del material de terraplén compacto al (ii) volumen del mismo material en su posición original (banco o fuente), y por este motivo en el dictamen se conceptúa que no se dio correcta aplicación a la forma de medida TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 70 establecida en las especificaciones particulares de los ítems no previstos 220P SUMINISTRO DE MATERIAL DE CANTERA PARA TERRAPLÉN y 900P TRANSPORTE DE MATERIAL DE CANTERA PARA TERRAPLÉN. c.- En relación con el tema que se viene analizando, en el dictamen pericial financiero se hacen las siguientes consideraciones: Pregunta No. 3.

Sírvase establecer si, durante la ejecución del Contrato 1239 de 2005, el contratista C.I. GRODCO S EN C.A. INGENIEROS CIVILES le fueron reconocidos en actas por parte del INVIAS, menores volúmenes de material de cantera para terraplén y transporte de material granular de cantera para terraplén. RESPUESTA. Los costos de ejecución del contrato 1239 de 2005 se vieron incrementados como consecuencia del menor valor reconocido de materiales granulares y de cantera, en efecto, al comparar el valor reconocido en las diferentes actas de obra con los valores, que por estos mismos conceptos se registraron en la contabilidad como costos de material granular y de cantera, se observa un menor valor reconocido en cuantía de $3.964.550.354.

En el cuadro 25 se presenta el valor reconocido por materiales granulares y de cantera en las actas de obra, a su vez el cuadro 26 presenta el valor registrado en la contabilidad por la adquisición de estos materiales. […] Al contrastar los valores reconocidos por estos materiales (cuadro 25) y los costos que registra la contabilidad (cuadro 26 + el gasto de personal de los operarios del equipo de transporte) se origina un sobrecosto de $3.964.550.354. 4.

Con base en los anteriores elementos probatorios, el Tribunal concluye que se encuentra probado lo siguiente: a.- Como consecuencia del fenómeno invernal de mediados y finales del año 2007 y dadas las especiales características de la zona de ejecución de los trabajos, descrita rigurosamente en el dictamen pericial técnico y por parte de los testigos que declararon ante el Tribunal, el contratista Grodco presentó al Invías (a través de la Interventoría) una solicitud para la creación de unos nuevos precios unitarios, los cuales, como es lógico, no estaban previstos en el pliego de condiciones ni en la oferta del contratista.

En otras palabras, la solicitud de creación de los nuevos ítems de obra obedeció a circunstancias posteriores a la presentación de la propuesta y ajenas a las partes del mismo. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 71 b.- Frente a esa solicitud de Grodco de creación de nuevos ítems relacionados con la construcción de terraplenes con material granular de cantera (incluyendo el acarreo), en su labor de análisis, la Interventoría le formuló diversos requerimientos sobre la pertinencia de lo pedido y la justificación de la petición, los cuales condujeron a diversos ajustes en las solicitudes presentadas por el contratista.

El cruce de comunicaciones entre Grodco y la Interventoría evidencia que poco a poco se fueron afinando los ítems nuevos que podrían entrarse a reconocer y se evidenció la justificación de dichos ítems, hasta el punto que la Interventoría expresó que aprobaría el nuevo precio, siempre y cuando el contratista cumpliera con los requerimientos de Invías. c.- Luego de esa labor de negociación sobre la pertinencia de la creación de los nuevos ítems y la viabilidad del reconocimiento de los trabajos por parte del Invías, el día 9 de enero de 2008 se celebró una reunión con presencia de representantes de Invías, la Interventoría, la Consultoría de Apoyo y Grodco, en la cual se concluyó lo siguiente: (i) que se podrían aprobar dos precios unitarios nuevos denominados “Suministro de material de cantera para la construcción de terraplenes” y “Transporte de material de cantera para la construcción de los terraplenes”;

(ii) que el precio para el suministro de material de cantera sería de “$6.500 por m3 de material suelto” y para el transporte de material de cantera sería de “$500 por m3 - km, costo directo para material suelto”; (iii) que para efectos del pago de suministro de material se utilizaría el artículo 300 de las Condiciones de Construcción de Carreteras del Invías y que la medición del mismo se haría “de acuerdo con lo establecido en las especificaciones que regulan el contrato”.

Para el Tribunal, el acta de la reunión del 9 de enero de 2008 resulta trascendental para comprender el alcance que debe darse a los nuevos precios unitarios pactados, pues en ella asistieron todos los actores de la relación contractual (Invías, Grodco, Interventoría y Consultoría de Apoyo) y se sentaron las bases de cómo sería el acuerdo en relación con los nuevos ítems.

En lo concerniente con el contenido del acta, para el Tribunal es diáfano que en ella las partes dejaron claro que los precios serían de material suelto y no de material compacto, pues tanto para el caso del suministro de material de cantera para la construcción de los terraplenes, como para el de transporte de material de cantera para la construcción de los terraplenes, el precio previsto fue para “material suelto”, lo cual revela una primera conclusión de que las partes quisieron medir los trabajos ejecutados a partir del material suelto.

La importancia de esta acta es manifiesta para la solución del problema jurídico, pues lo cierto es que de acuerdo con el artículo 1618 del Código Civil, “conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella”, de tal manera que si las partes decidieron que el precio nuevo que se pactaba sería para “material suelto”, es esa voluntad la que debe aplicar el Tribunal.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 72 d.- En concordancia con lo pactado en la reunión y una vez conocida la justificación formal de la creación de los nuevos precios unitarios, la interventoría dio concepto favorable para su pago en los siguientes ítems: (i) Suministro de material de cantera para terraplén: $8.125 m3, más AIU, y (ii) Transporte de material de cantera para terraplén: $625 m3-km, más AIU. e.- El mismo día, al momento de formalizar los acuerdos obtenidos en la citada reunión de 9 de enero de 2008 y en concordancia con lo conceptuado por la Interventoría, nuevamente los representantes legales del Invías, de la Interventoría, de la Consultoría de Apoyo y de Grodco se pusieron de acuerdo y procedieron a suscribir el acta de fijación de ítems no previstos.

En dicha acta, además de ratificarse el valor de los precios unitarios conceptuado por la Interventoría, se dejó claro que no se utilizaría el artículo 300 de la Condiciones de Construcción de Carreteras del Invías para la medición y pago de las cantidades de obra, sino que se daría aplicación a los ítems 220P (Suministro material de cartera para terraplén) y 900.2P (Transporte de material granular de cantera terraplén). f.- En dichas especificaciones particulares se prevé la manera en que debe hacerse la medición de las cantidades de obra ejecutadas por el contratista.

Así, en la especificación 220P se expresa que el volumen se determinaría “teniendo en cuenta la relación de densidades entre el material en banco (fuente) y el material compactado puesto en el terraplén”. Por su parte, en la especificación 900.2P se dispone que “su volumen se calculará a partir del volumen del material colocado y compactado, en su posición final, multiplicado por la relación entre las densidades del material compactado y del material en su posición original”.

Para el Tribunal, la interpretación gramatical que se desprende del contenido de las especificaciones transcritas es claro: la medición de las cantidades de obra ejecutadas por los contratistas no puede hacerse pura y simplemente teniendo en cuenta el material compactado puesto en el terraplén, sino que debe tomar en consideración la necesidad de diferenciar las densidades entre el material compactado y el material en su posición original, de tal manera que el volumen de material compactado debe ser multiplicado por el valor que arroje la relación entre las densidades del material compactado y el material suelto.

No por otra razón, tanto la especificación 220P como la especificación 900.2P dejan expreso que deben tenerse en cuenta las diferencias de densidad y, en particular, la segunda especificación mencionada, habla de la multiplicación por el factor de expansión. En otras palabras, que para la medición de las cantidades de obra ejecutadas, debe partirse del volumen de material compactado y, una vez obtenida dicha medida, para su pago, debe multiplicarse por el factor de expansión. g.- La interpretación gramatical antes expuesta, se corrobora por la interpretación técnica que hace el perito Alfredo Malagón Bolaño. En efecto, para el citado perito, la técnica constructiva utilizada en esa clase de trabajos hace que la instalación del material, por su compactación, genere que el mismo pierda un cierto volumen que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 73 evidencia unas cantidades menores frente a las realmente ejecutadas por el contratista.

Por ello, en esta clase de trabajos, la ingeniería utiliza el llamado Factor de Expansión, el cual implica tomar el volumen compacto y multiplicarlo por aproximadamente 1.25 para llegar al volumen realmente ejecutado por el contratista. Además de esa técnica propia de la ciencia de la ingeniería que expone el perito Alfredo Malagón Bolaño, la cual ofrece al Tribunal todos los elementos de credibilidad por las razones expuestas atrás al analizar la eficacia probatoria de los dictámenes periciales presentados por Grodco (literal D de la parte III de estas consideraciones), que coincide con la interpretación gramatical que ha hecho el Tribunal sobre el contenido de las especificaciones 220P y 900.2 P, la explicación técnica que de dichas especificaciones hace el mismo perito permite llegar a idéntica conclusión. Es decir, que la medición debía hacerse a partir del material compactado e instalado por el contratista y a dicha medición aplicar un factor de expansión, de tal manera que “para conservar el precio del material suelto ($6.500/m3) debía reconocer 1,3106 metros cúbicos de suministro de material en su posición original (en banco) por cada metro cúbico de terraplén compacto”. 5.

Para desentrañar las consecuencias jurídicas de la anterior conclusión probatoria, el Tribunal considera pertinente hacer referencia al régimen de la responsabilidad contractual de la administración pública. Al respecto, en primer lugar, debe hacerse referencia al artículo 50 de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con el cual: Artículo 50º.- De la Responsabilidad de las Entidades Estatales.

Las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas. En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista.

Según la anterior norma, que es desarrollo directo del artículo 90 de la Constitución Política, las entidades estatales serán patrimonialmente responsables por los daños antijurídicos causados a sus contratistas como consecuencia de sus actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones en la celebración y ejecución de los contratos estatales.

En ese sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado lo siguiente en relación con la responsabilidad administrativa derivada del incumplimiento contractual: El incumplimiento del contrato estatal, entendido como uno de los múltiples supuestos que pueden desencadenar la responsabilidad patrimonial del Estado o del contratista, en los términos de la cláusula general de responsabilidad patrimonial contenida en el artículo 90 de la Constitución Política, supone que se verifiquen los dos elementos contenidos en la misma, es decir: i) el daño TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 74 antijurídico y ii) la imputación del mismo a la administración pública.

En efecto, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el artículo 90 superior contiene el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado -en todas sus formas y modalidades En esa perspectiva, la responsabilidad patrimonial contractual de la organización pública se encuentra estructurada sobre la noción de daño antijurídico, así como en la de imputación del mismo en cabeza de la administración Por lo tanto, el incumplimiento de la administración pública, en aras de que se genere el resarcimiento de los daños irrogados al contratista, requiere que se acredite, en primer lugar, la configuración de un daño (afectación o alteración negativa a un interés legítimo o situación jurídicamente protegida) que sea personal, cierto, determinado o determinable, y que no se esté en la obligación jurídica de soportar, es decir, que sea antijurídico19.

Sobre la responsabilidad contractual de la administración pública como consecuencia del incumplimiento contractual, en otra ocasión sostuvo el mismo Consejo de Estado: Para resolver el caso que ahora se examina resulta necesario acudir al concepto de la responsabilidad contractual de la Administración Pública, por cuya virtud las entidades públicas contratantes están obligadas a responder a sus co- contratantes por los daños antijurídicos que se les causen con ocasión del incumplimiento, el cumplimiento defectuoso o el cumplimiento tardío de las obligaciones que aquellas asumen mediante la celebración de los contratos de los cuales forman parte.

La responsabilidad contractual incluye la salvaguarda del patrimonio del contratista, mediante la tutela de su derecho a recibir la prestación no satisfecha por la Administración, la cual, cuando a ello hay lugar, se sustituye por una indemnización equivalente a tal prestación, que lo ponga en la situación patrimonial que tendría si se hubiese cumplido el contrato; además, el derecho al resarcimiento de los daños directos derivados del incumplimiento de las obligaciones.

Esta responsabilidad está edificada sobre unos principios propios de la contratación pública, entre los cuales se encuentran la reciprocidad de prestaciones y la buena fe. […] El incumplimiento contractual de la Administración supone una conducta antijurídica, en tanto vulnera el interés del contratista que se encuentra protegido por el Derecho.

Los siguientes son los que se han identificado como principales elementos de la responsabilidad contractual de la Administración Pública: 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de mayo de 2013, expediente 22.090. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 75 a) El incumplimiento de una obligación surgida del contrato, imputable a la Administración Pública. b) El daño antijurídico sufrido por el contratista o el menoscabo de su derecho a la prestación. c) El nexo causal que conecta de manera directa el daño antijurídico sufrido por el contratista, con el incumplimiento de la obligación imputable a la Administración Pública. […] Para que se configure un incumplimiento que comprometa la responsabilidad contractual de la Administración Pública es preciso que el daño antijurídico sufrido por el contratista sea causado por abstenciones, hechos u omisiones que le sean imputables a la Administración. En este campo de la responsabilidad el daño constituye un elemento central, de conformidad con el principio de garantía de la integridad del patrimonio de los particulares, según el cual la responsabilidad se fundamenta en la posición jurídica de la víctima, cuya esfera patrimonial ha sido lesionada y no sobre la conducta del autor del daño. El daño antijurídico para que sea indemnizable debe tener una existencia real y concreta, esto es que debe tratarse de un daño cierto, independientemente de que sea presente o futuro.

Así pues, para que surja el deber o la obligación de reparación como consecuencia del incumplimiento de un contrato, resulta necesario acreditar en el proceso la existencia de los perjuicios que dicho incumplimiento hubiere ocasionado, como serían, por ejemplo, los mayores costos que debió soportar el contratista por concepto de gastos de administración, disponibilidad de maquinaria y equipo, jornales del personal, entre otros, pues corresponde al acreedor probar y cuantificar los perjuicios alegados, carga que le incumbe de conformidad con los dictados del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil… Así pues, el acreedor insatisfecho se encuentra legitimado materialmente para demandar en sede judicial la indemnización por el incumplimiento del deudor, cuando tal incumplimiento le irrogue daño y pueda probarlo.

El deudor, por su parte, está obligado a indemnizar los perjuicios reclamados de acuerdo con la naturaleza de los mismos y la vinculación causal de su incumplimiento con el daño experimentado por el acreedor. Ese daño debe ser cierto y su existencia ha de establecerse plenamente en el respectivo proceso; en otras palabras, los perjuicios que alega el acreedor y que reclama del deudor deben estar revestidos de plena certeza.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 76 El daño contractual consiste en la lesión del derecho de crédito como consecuencia de un comportamiento del deudor, contrario a los términos de la prestación y, por tanto, dicha responsabilidad contractual comprende las dos modalidades de daño previstas en los artículos 1613 y 1614 del Código Civil… Cuando la Administración Pública incumple sus obligaciones, es responsable de los perjuicios que cause al contratista que cumplió con las suyas, de ahí que en materia de responsabilidad contractual de la Administración Pública, el contratista tiene derecho a que se le indemnice la totalidad de los daños derivados del incumplimiento contractual, tanto los que se manifiestan como una disminución patrimonial (daño emergente), como los que se traducen en la privación de las utilidades o ganancias que esperaba percibir por la imposibilidad de ejecutar total o parcialmente el respectivo contrato (lucro cesante)20.

Con base en las anteriores referencias normativas y jurisprudenciales, el Tribunal concluye que habrá lugar a responsabilidad contractual de la entidad estatal cuando concurran los siguientes elementos: (a) el incumplimiento de una obligación contractual como consecuencia de una actuación, abstención, hecho u omisión de la propia entidad estatal;

(b) la existencia de un daño antijurídico para el contratista derivado de ese incumplimiento, y (c) la prueba de un nexo de causalidad entre el daño antijurídico sufrido por el contratista y el incumplimiento contractual de la entidad estatal. 6. Frente a los anteriores elementos de la responsabilidad contractual de la administración pública, con base en el análisis probatorio hecho antes, encuentra el Tribunal lo siguiente: a.- el Invías incumplió el contrato de obra pública, porque las cantidades de obra de los ítems suministro de material de cantera para terraplén y transporte de material de cantera para terraplén no debían ser simplemente medidas respecto del material compactado, sino que a eso había que aplicarle un factor de expansión. Es decir, que si bien es cierto que los valores de $8.125 m3 más AIU (para el suministro de material) y de $625 m3-km más AIU (para el transporte de material) fueron los pactados y los aplicados por el Invías al momento de pagar, las cantidades de obra efectivamente reconocidas fueron inferiores a las que se debían reconocer, de acuerdo con lo estipulado en el “Acta de fijación de ítems no previstos” de 16 de enero de 2008, conforme a la interpretación expuesta antes por el Tribunal, pues se calcularon simplemente sobre el material compactado y sin tener en cuenta el factor de expansión. En ese orden de ideas, concluye el Tribunal que el Invías pagó a Grodco un menor valor frente al que se desprendía de lo pactado contractualmente y, por lo mismo, 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 12 de mayo de 2011, expediente 18.446.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 77 incurrió en violación del contrato y es responsable de acuerdo con lo previsto en el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 citado antes. En este caso, la responsabilidad del Invías se desprende tanto de la actuación de contabilizar incorrectamente las cantidades de obra que debía pagar a Grodco, como de la omisión de incluir en el cálculo de las cantidades de obra el factor de expansión, esto es, la inaplicación de las reglas que se desprenden de las especificaciones 220P y 900.2 P. Insiste el Tribunal en que esa inaplicación de las reglas contractuales para la liquidación y pago del Suministro y transporte del material de cantera para terraplén constituyen, en estricto sentido, un incumplimiento contractual.

En efecto, en la cláusula séptima del contrato se pactó que el componente de ejecución de obra del mismo sería pagado de acuerdo con la liquidación que resultara de multiplicar las cantidades de obra por los precios ofertados. En consecuencia, dejar de reconocer y pagar las cantidades efectivamente ejecutadas por el valor de los precios ejecutados constituye un incumplimiento contractual de dicha cláusula séptima del contrato por la inejecución absoluta de la obligación a cargo del contratista, el cual genera la responsabilidad del Invías.

En relación con el incumplimiento evidenciado, recuerda el Tribunal que del principio constitucional de la buena fe (artículo 83), se erige la teoría del acto propio la cual para algunos es un principio general del derecho y para otros una regla de derecho, y que para este Tribunal constituye una manifestación concreta del principio de la buena fe, como se desarrollará más adelante.

En virtud de esa manifestación de la buena fe, “va contra los propios actos quien ejercita un derecho en forma objetivamente incompatible con su conducta precedente, lo que significa que la pretensión que se funda en tal proceder contradictorio, es inadmisible y no puede en juicio prosperar”21. En ese orden de ideas, si el Invías se comprometió a reconocer y pagar los ítems relacionados con el Suministro y Transporte de material de cantera para terraplén, medidos sueltos o con aplicación del factor de expansión, resulta contrario al principio de la buena fe y a la teoría del acto propio que haya decidido unilateralmente desconocer ese pacto, razón adicional para concluir que existe un incumplimiento de la entidad estatal demandada. b.- A su vez, el perjuicio sufrido por Grodco como consecuencia del incumplimiento del Invías, de acuerdo con el mismo artículo 50 de la Ley 80 de 1993 citado atrás, se concreta en (i) la aminoración o disminución patrimonial representada por la diferencia entre el valor que resultaría de la liquidación correcta de las cantidades de obra y la liquidación realmente pagada por el Invías, esto es, los costos directos que no fueron reconocidos por el Invías;

(ii) el AIU 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 26 de abril de 2006, expediente 16.041. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 78 correspondiente, el cual, de acuerdo con lo ofertado por el contratista, corresponde al veinticinco por ciento (25%) de los costos directos, y (iii) la liquidación de la actualización e intereses, la cual será hecha por el Tribunal más adelante.

En cuanto a los valores dejados de reconocer por parte del Invías, el Tribunal encuentra dos cifras diferentes en los dictámenes periciales aportados por Grodco: la del perito técnico, basado en la aplicación del factor de expansión calculado por él mismo, y la del perito financiero, basada simplemente en la contabilidad del contratista.

Así, el perito técnico calcula la suma dejada de recibir por parte de Grodco en los siguientes términos: Como resultado, teniendo en cuenta que, de acuerdo con las actas de obra ejecutada en desarrollo del Contrato 1239 de 2005, el contratista ejecutó 229.029 m3 de terraplén compacto con material de cantera, resulta claro que el contratista explotó (suministró) 229.029 m3 (= 1,3106 x 300.165 m3) de material en la cantera; para una diferencia no reconocida ni pagada a su favor de 71.136 m3 que, multiplicados por $10.156/m3, dan como resultado la suma de $722.461.354; valor que no incluye los ajustes de precios ni el IVA. […] Como resultado, la cantidad (medida en banco) realmente ejecutada bajo el ítem Transporte del material granular de cantera para terraplén asciende a 17.454.703 m3-km (=13.318.101 m3-km x 1,3106) cuya diferencia con la cantidad pagada (13.318.101 m3-km) asciende a 4.136.602 m3-km; cantidad dejada de pagar que, multiplicada por el precio unitario pactado ($781/m3-km), da como resultado la suma de $3.230.686.295 que el INVIAS dejó de pagar al contratista por concepto de Transporte del material granular de cantera para terraplén. Por otra parte, la cantidad (medida en banco) realmente ejecutada bajo el ítem Transporte del material proveniente de la excavación de la explanación, canales y préstamos para distancia mayores a 1000 metros para terraplén asciende a 1.500.807 m3-km (=1.145.130 m3-km x 1,3106) cuya diferencia con la cantidad pagada (1.145.130 m3-km) asciende a 355.677 m3-km; cantidad dejada de pagar que, multiplicada por el precio unitario pactado ($75/m3-km), da como resultado la suma de $26.675.803 que el INVIAS dejó de pagar al contratista por concepto de Transporte de materiales provenientes de la excavación de la explanación, canales y préstamos para distancia mayores a 1000 metros para terraplén. En resumen el INVIAS dejó de pagar al contratista por concepto de Transporte de materiales para terraplén la suma de $3.257.362.099 (=$3.230.686.295 + $26.675.803).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 79 Por su parte, el perito financiero calcula la suma de la siguiente manera: Los costos de ejecución del contrato 1239 de 2005 se vieron incrementados como consecuencia del menor valor reconocido de materiales granulares y de cantera, en efecto, al comparar el valor reconocido en las diferentes actas de obra con los valores, que por estos mismos conceptos se registraron en la contabilidad como costos de material granular y de cantera, se observa un menor valor reconocido en cuantía de $3.964.550.354. […] Al contrastar los valores reconocidos por estos materiales (cuadro 25) y los costos que registra la contabilidad (cuadro 26 + el gasto de personal de los operarios del equipo de transporte) se origina un sobrecosto de $3.964.550.354.

Como puede verse, mientras que para el perito técnico la suma dejada de reconocer a Grodco asciende a $722.461.354 (por suministro de material) y a $3.257.362.099 (por transporte de material), para el perito financiero el perjuicio total debe ser valorado en $3.964.550.354. La explicación de la diferencia entre las dos sumas salta a la vista, pues el perito técnico se limitó a calcular el valor que le correspondería obtener a Grodco como consecuencia de la inadecuada liquidación de las cantidades de obra, mientras que el perito financiero calcula la diferencia entre los costos incurridos y el valor recibido, de acuerdo con la contabilidad.

Para el Tribunal, frente a las dos alternativas de liquidación del perjuicio, debe aplicarse la utilizada por el perito técnico, pues ella refleja el perjuicio antes identificado por el Tribunal al comienzo de este literal, esto es, los costos directos que no fueron reconocidos por el Invías, junto con el correspondiente AIU. Por lo tanto, el valor del perjuicio a reconocer por parte del Tribunal es el siguiente: (i) $722.461.354, correspondiente a las menores cantidades de obra no reconocidas y pagadas por el Invías por el Suministro de material de cantera para terraplén (especificación 220P), y (ii) $3.257.362.099 por el Transporte de material de cantera para terraplén (especificación 990.2P).

La liquidación de las actualizaciones e intereses será hecha más adelante por el Tribunal al analizar dichas pretensiones. Frente a las anteriores sumas y teniendo en cuenta lo solicitado en la pretensión décima de la demanda, como en las citadas sumas se encuentra incorporado el AIU ofertado, no habrá lugar a la liquidación de valores adicionales por concepto de utilidad esperada u otra clase de perjuicios. c.- La relación de causalidad entre el incumplimiento contractual del Invías y el daño antijurídico sufrido por Grodco es evidente, pues la aminoración patrimonial sufrida por Grodco tiene origen directo y es consecuencia necesaria de la omisión del Invías, de la inejecución absoluta de la prestación en el sentido de no reconocer TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 80 las cantidades de obra de Suministro y transporte de material de cantera para terraplén ejecutadas por el contratista Grodco. 7.

Finalmente, el Tribunal quiere referirse a los argumentos de defensa expuestos por el Invías en relación con esta pretensión. En primer lugar, respecto de un supuesto error de oferta derivado de los precios bajos presentados por el contratista, el Tribunal considera que si bien es cierto que la oferta presentada por un contratista lo vincula no solo en fase de selección sino durante la ejecución del contrato (artículo 30-6 de la Ley 80 de 1993), en el caso objeto de estudio por este Tribunal, la controversia no implica un análisis de los precios ofertados, sino que, como se explicó en detalle, se concreta en la correcta aplicación de dos nuevos ítems unitarios pactados durante la ejecución del contrato.

De esta manera, el hecho de que hubiera existido o no un error en la oferta presentada por el contratista resulta irrelevante a efectos del análisis de la pretensión planteada, pues, insiste el Tribunal, la controversia tiene que ver con la correcta aplicación de los ítems Suministro de material de cantera para terraplén (especificación 220P) y Transporte de material de cantera para terraplén (especificación 990.2P), no sobre el cambio de precios durante la fase de ejecución o la dificultad en la ejecución de un ítem inicialmente ofertado, que es precisamente el escenario donde resulta relevante la discusión sobre la existencia de un error de oferta.

De otra parte, en cuanto a los supuestos beneficios recibidos por el contratista con la disminución de la ejecución del ítem de transporte, que había sido el ítem representativo ofertado más bajo dentro de su oferta frente al presupuesto oficial de la licitación pública, ello tampoco es materia de discusión en relación con esta pretensión. En efecto, como ya se dijo varias veces, la controversia sobre la cual asumió competencia el Tribunal tiene que ver con la liquidación correcta de los nuevos ítems de obra pactados en el acta de 9 de enero de 2008, de tal suerte que si existió o no un indebido beneficio para el contratista en relación con el ítem de transporte no es un asunto objeto de atención por parte del Tribunal.

No se trata de que el Tribunal niegue de plano la posibilidad de que ello hubiera podido ser así. Lo que ocurre es que el Invías no planteó pretensión alguna tendiente a que se declarara dicha situación, de tal suerte que si el Tribunal se pronunciara sobre esa cuestión se trataría de un fallo sobre un punto no sometido a su conocimiento.

Pero, además, fuera del dicho de Invías en su contestación de la demanda y en sus alegatos de conclusión, el Tribunal no encuentra elemento probatorio alguno que ampare lo expresado por el Invías como argumento de defensa, de tal suerte que serán negadas las excepciones planteadas en relación con este punto. B.2. Análisis en relación con las menores cantidades reconocidas y no pago del mejoramiento de la subrasante sin adición de material.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 81 8. De acuerdo con la posición de las partes resumida atrás, en la controversia existente en relación con el reconocimiento y pago del mejoramiento de la subrasante sin adición de material no se busca definir si el contratista ejecutó o no las labores reclamadas ni si dichas labores formaban parte de las actividades contractuales, sino que la materia objeto del litigio en este punto es bajo qué ítem unitario debía ser pagada la actividad: si bajo “mejoramiento de la sub-rasante” o con el ítem “conformación de la calzada existente”.

Debe, entonces, el Tribunal definir cuál de los dos ítems mencionados –ambos de carácter contractual y debidamente ofertados por Grodco– debe ser el utilizado para pagar las actividades ejecutadas por el contratista. 9. Los medios probatorios documentales relevantes para solucionar la citada controversia, son los que a continuación resume el Tribunal: a.- Pliego de condiciones de la Licitación Pública DG-164-2004, producto de la cual se celebró el contrato de obra pública objeto de conocimiento por parte de este Tribunal, en el cual, en el Formulario No. 4 que contenía los precios unitarios y las cantidades estimadas, el Invías previó que se debía presentar oferta económica, entre otros, sobre los ítems “230.1 Mejoramiento de la subrasante” y “310.0 Conformación de calzada existente”, pero en relación con el primero de los ítems mencionados, se estimó que la cantidad sería cero (0). b.- Propuesta presentada por el contratista, en la cual, al diligenciar el Formulario No. 4 de los pliegos de condiciones, se ofertó un precio tanto para el ítem “230.1 Mejoramiento de la subrasante” como para el ítem “310.0 Conformación de calzada existente”, pero en relación con el primero de los ítems mencionados, en concordancia con lo previsto en el pliego de condiciones y aceptando plenamente su contenido, se estimó que la cantidad a ejecutar sería cero (0). c.- Oficio GRD6-0055 de 13 de enero de 2006, mediante el cual Grodco informó a la Interventoría que como consecuencia de las inundaciones presentadas en la zona como efecto de fenómenos invernales, “la actual subrasante requiere de mejoramiento toda vez que se requiere cimentar adecuadamente el terraplén que es necesario realizar para mantener la estructura de pavimento fuera de los niveles de inundación vistos en este invierno y en los últimos cincuenta”, por lo cual solicitó que se diera aplicación al ítem unitario de 230.1 Mejoramiento de la subrasante. d.- Oficio 996-INV-2050-044 de 20 de enero de 2006, en el cual la Interventoría le expresó a Grodco que la ejecución de la labor de Mejoramiento de la subrasante estaba autorizada por el Invías “para recibirla con el anticipo, como horas máquina”. e.- Oficio GRD6-0073 de 20 de enero de 2006, mediante la cual Grodco informó al Invías y a la Interventoría que a partir del 18 de enero de 2006 se habían iniciado TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 82 los trabajos de Mejoramiento de la subrasante “para efecto de mejorar la transitabilidad y preparar la fundación del terraplén”. f.- Oficio GRD6-1334 de 20 de noviembre de 2006, en el cual Grodco solicitó a la Interventoría establecer como un nuevo hito a efectos del pago del contrato, el Mejoramiento de la subrasante con o sin adición de material, para ser pagado de forma independiente a los hitos relacionados con hito terminado. g.- Oficio 996-INV-2050-706 de 14 de diciembre de 2007 mediante el cual la Interventoría expresó las razones por las cuales no se podía reconocer el pago de la ejecución de la actividad Mejoramiento de la subrasante, así: - Respecto a la solicitud del contratista sobre el pago como "mejoramiento de la subrasante” empleando material adicionado para el tramo del Km40+050 y Km52+000, la Interventoría considero este tema en un comité de obra del 12 de Diciembre de 2006, en los siguientes términos. "Terraplenes del K40+000 al K51+000, se propone bajar la rasante de tal manera que solo sea necesario colocar material de (Leticia) sobre la rasante existente.

Se corrige Leticia por San Rafael Al utilizar para terraplenes el material de San Rafael se hace innecesario aplicar el mejoramiento de la subrasante, con el cual se hacen los costos equivalentes y no se incrementa el presupuesto (sic)” Como puede analizarse, la Interventoría propuso bajar la rasante pero no ordenó volúmenes (comunicaciones GRD7-1609 de Diciembre 14 de 2007) de esta actividad de mejoramiento de la subrasante. - Posteriormente, se realizó una reunión el día 10 de Mayo de 2007 en la Secretaría Técnica del INVIAS (cuya acta se anexa).

Sobre los temas tratados se consideró la solicitud de aplicación del precio de mejoramiento de la sub rasante para el pago de la corona del terraplén, concluyendo: "2. Aplicar los precios unitarios aprobados estrictamente con lo establecido en las especificaciones técnicas del INVIAS, especialmente para el mejoramiento de subrasante con material adicionado.

No se aplicara este ítem para el pago de la corona de terraplén" - En consecuencia, la Interventoría ratifica lo considerado en dicha reunión. Vale la pena resaltar que el INVIAS en sus Especificaciones Técnicas, considera como "mejoramiento" la eventual disgregación del material de la subrasante existente. h.- “Acta de reunión para el establecimiento de precios unitarios no previstos en los contratos: Invías 1239/2005 y 1240/2005 (grupos 87 y 88) Plan 2500” (folios 280 a 284 del cuaderno principal No. 1), de fecha 9 de enero de 2008, suscrita por representantes del Invías, de la Interventoría, de la Consultoría de Apoyo y de Grodco, en la cual se llegaron a los siguientes acuerdos: 3.

Acuerdo sobre las reclamaciones presentadas por el contratista: Con la aprobación y pago de estos precios unitarios nuevos, el contratista renuncia a todas las reclamaciones administrativas y judiciales presentadas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 83 hasta la fecha y futuras por motivo del hecho sobreviniente ocurrido con anterioridad a la suscripción de la presente acta, y que resume en lo siguiente: - Sobrecostos en que ha incurrido por el acarreo de material necesario para la construcción de terraplenes y explotación de material de cantera con ocasión de la ruptura del Dique de contención Río Cauca. - Sobrecostos inherentes a las actividades de explotación de los materiales de cantera como consecuencia del acaecimiento del hecho sobreviniente ocurrido con anterioridad a la suscripción del presente documento. - Precios unitarios diferentes a los correspondientes a la construcción de los terraplenes para el material de corona de terraplén indicado en los estudios y diseños de los contratos 1239 y 1240 de 2005. - Valor de la capa de arena – asfalto utelizada (sic) para proteger la base construida. - Sobrecosto para el mantenimiento a las vías de acceso a las canteras. - Lucro cesante de los equipos disponibles en obra y costos de explotación de canteras, en el periodo comprendido entre la suscripción de los contrato (sic) 1239 y 1240 de 2005 y la suscripción del presente documento. - Cualquier otro gasto por concepto de daño emergente o lucro cesante que en algún momento haya afirmado el contratista que se le causó, o considere en el futuro que le fue causado como consecuencia del acaecimiento de los hechos sobrevinientes ocurridos en el periodo comprendido entre la suscripción de los contratos 1239 y 1240 de 2005 y la suscripción de la presente acta.

C.I. GRODCO S. EN C.A. manifiesta que en las condiciones solicitadas en la presente acta se compromete a ejecutar la totalidad de las obras contratadas dentro del término que se prorroguen para cada uno de los contratos y ajustadas al cronograma que se le apruebe con el proceso de prórroga de los contratos. El presente acuerdo se desarrolla dentro del marco legal establecido en el artículo 68 de la Ley 80 de 1993, el Decreto 1818 de 1998 y demás normas que regulan los mecanismos de solución directa de las controversias contractuales.

Así mismo, se da cumplimiento a lo señalado en la cláusula décimo octava de los contratos para dirimir las controversias surgidas entre la Interventoría y el Instituto relacionadas con al (sic) supervisión, control y dirección de los trabajos, gestión que corresponde al Secretario General Técnico del Instituto Nacional de Vías. i.- Oficio GRD6-073 de 20 de enero de 2008, mediante el cual Grodco informó a la Interventoría que desde el 18 de enero de 2006 venía ejecutando la actividad TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 84 denominada mejoramiento de la subrasante como consecuencia de los fenómenos invernal que habían afectado la zona de los trabajos. 10.

Desde el punto de vista de los dictámenes periciales, el Tribunal encuentra los siguientes aspectos a resaltar: a.- En el dictamen pericial técnico, el perito Alfredo Malagón Bolaño se refiere a la situación del mejoramiento de la subrasante en los siguientes términos: En la anterior figura se observa que la Calzada se compone de los Carriles de circulación de los vehículos y constituye la superficie superior de la estructura compositiva la vía. Asimismo, en dicha figura se nota que la Subrasante constituye la superficie del suelo natural, cortado o rellenado (terraplenes), sobre el cual se apoya la estructura de la vía. En consecuencia, la Calzada constituye la cara superior de la estructura de la vía y la Subrasante constituye su cara opuesta (inferior).

Teniendo en cuenta que las calzadas de vías no pavimentadas se componen de materiales granulares de buena calidad, mientras que las subrasantes se componen de suelos de inferior calidad, unas son las labores requeridas para Conformar una Calzada y otras, distintas, son las labores requeridas para Mejorar una Subrasante y, claro está, también son diferentes los costos de los respectivos ítems de obra; denominados respectivamente Conformación de la Calzada Existente y Mejoramiento de la Subrasante.

Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua (DRAE) Conformar, en su segunda acepción, significa Dar forma a algo; es decir, en este caso, dar a la calzada una forma que se adecúe a la sección transversal típica. Según la misma fuente, Mejoramiento significa Acción y efecto de mejorar, y Mejorar significa Adelantar, acrecentar algo, haciéndolo pasar a un estado mejor.

En resumen, el ítem Conformación de la Calzada Existente consiste en dar forma a la calzada existente, labor que es de menor costo; mientras que el ítem Mejoramiento de la Subrasante consiste en hacer mejores las condiciones de la subrasante existente; es decir, mejorar su capacidad de soporte, labor cuyos costos son en general más altos.

En pliego de condiciones de la licitación DG-164-2004 el INVIAS solicitó a los oferentes cotizar el ítem denominado Mejoramiento de la Subrasante sin Adición de Material con una cantidad igual a cero (0) metros cuadrados. Como consecuencia, en el Contrato 1239 de 2005 se acordó un precio unitario para este ítem; pero sin determinar la respectiva cantidad por ejecutar.

El 20 de enero de 2006, mediante la comunicación GRD6-0073 dirigida al director del INVIAS con copia a la Interventoría, el contratista manifestó que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 85 desde el día 18 de enero de 2006 había iniciado los trabajos de mejoramiento de la subrasante.

Desde el punto de vista técnico se observa que debido a los daños causados por la inundación del corredor vial, surgió la necesidad de restablecer su transitabilidad, es decir, de reconstruir lo más rápidamente posible las obras de drenaje y mejorar la subrasante de la vía para dar paso a los vehículos; lo que explica las anteriores comunicaciones.

La cantidad reconocida en actas y pagada al contratista bajo el ítem Mejoramiento de la Subrasante asciende a 266.475 m2 que, a razón de $500/m2 da como resultado un total de $133.237.500. La misma cantidad, multiplicada por el precio real del ítem Mejoramiento de la Subrasante ($3.500/m2) arroja como resultado la suma de $932.662.500; en consecuencia, desde el punto de vista técnico es claro que el INVIAS adeuda al contratista la diferencia, es decir, la suma de $799.425.000. b.- A su vez, en el escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial técnico, puede leerse lo siguiente: En las anteriores figuras se observa que la cazada de las vías primarias y secundarias cuenta con calzada o superficie de rodadura (sobre la que circulan los vehículos) pavimentada, mientras que las vías terciarias cuentan con calzada o superficie de rodadura conformada por una capa de afirmado que es material granular.

Mientras que subrasante es la superficie superior de la explanación sobre la que se apoya la estructura de la calzada (pavimentada o afirmada) y está conformada por el material existente en el derecho de vía cuando el trazado se desarrolla en corte, y por material de terraplén cuando se desarrolla en relleno. Estos materiales de subrasante son en general de inferior calidad que aquellos (casi siempre granulares) utilizados para la construcción de afirmados, bases y sub- bases.

Ahora bien en el glosario del mismo manual del INVIAS se define: "Subrasante. Supeificie especialmente acondicionada sobre la cual se apoya la estructura del pavimento." "Calzada. Zona de la vía destinada a la circulación de vehículos. Generalmente pavimentada o acondicionada con algún tipo de material de afirmado." De manera consecuente, en las Especificaciones generales de construcción de carreteras y normas de ensayo para materiales de carreteras del INVIAS, ARTÍCULO 311 - 07 Afirmado, se define: "311.1 DESCRIPCIÓN: Este trabajo consiste en el suministro, transporte, colocación y compactación de los materiales de qfirmado sobre la subrasante TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 86 terminada o sobre un afirmado existente, de acuerdo con la presente especificación, los alineamientos, pendientes y dimensiones indicados en los planos del proyecto y las instntcciones del Interventor." Además en el ARTÍCULO 310 - 07 Conformación de la calzada existente, de las mismas especificaciones del INVÍAS, se lee: "310.1 DESCRIPCIÓN: Este trabajo consiste en la escarificación, la conformación, renivelación y compactación del afirmado existente, con o sin adición de material de afirmado o de subbase granular; asi como la conformación o reconstrucción de cunetas. 310.2 MATERIALES: Se aprovecharan los materiales del afirmado existente que cumplan con lo estipulado en el Artículo 300 para afirmados y subbases granulares.

En el caso de que sea necesaria la adición de nuevo material, este deberá cumplir con los requisitos de calidad señalados en el numeral 300.2 del Artículo 300 para afirmados o subbases, según los alcances del proyecto." Y, en el ARTÍCULO 300 - 07 Disposiciones generales para la ejecución de afirmados, sub bases granulares y bases granulares y estabilizadas aparece la siguiente Tabla 300. 1, donde se establecen los requisitos que deben cumplir los materiales para afirmados, subbases y bases. […] De las anteriores especificaciones se sigue que todas las vías terciarias como la que es objeto del dictamen deben contar con calzada conformada por material granular de afirmado de buena calidad, colocado sobre la subrasante con el fin de permitir la adecuada circulación de los vehículos.

Sin embargo, debido a los daños generados por el invierno ocurrido en la zona, la vía que nos ocupa en su mayor parte exhibía la subrasante conformada por materiales arcillosos de mala calidad, donde se formaban enterraderos. Es, por esta razón que, en lugar de conformar la calzada existente se requirió mejorar la subrasante de acuerdo con el ARTÍCULO 230- 07 Mejoramiento de la subrasante, pues la vía existente objeto de pavimentación carecía en su totalidad de calzada.

Por lo tanto, la actividad ejecutada para restablecer la transitabilidad consistió en el Mejoramiento de la subrasante y no simplemente la Conformación de la calzada existente. c.- Finalmente, en el dictamen pericial financiero, el perito expresa lo siguiente en relación con el tema del Mejoramiento de la subrasante: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 87 Pregunta No. 4.

Sírvase establecer los valores cancelados por el INVIAS al contratista C.I. GRODCO S EN C.A. INGENIEROS CIVILES, por concepto del ítem “mejoramiento de la sub-rasante”. RESPUESTA. En la ejecución del contrato se presentó un desequilibrio en las labores a que se vio abocado el contratista para el mejoramiento de la sub-rasante de la vía, labores que de acuerdo con lo establecido en los precios unitarios del contrato se pagaría a $3.500 por metro cuadrado, sin embargo, las labores antes mencionadas se cancelaron bajo la denominación conformación de la calzada existente, labor que finalmente fue cancelada por un precio unitario de $500 el metro cuadrado.

Las actas de obra señalan que C.I. GRODCO S EN C.A. INGENIEROS CIVILES ejecutó 266.475 metros cuadrados cuyo precio unitario fue tasado en $500, dejándole de reconocer al contratista la suma de $799.425.00, como se indica a continuación. […] Contablemente los costos inherentes al mejoramiento de la sub-rasante están representados en alquiler de equipos tales como moto-niveladoras, carro-tanques, bulldozers y vibro-compactadores, el monto total registrado en la contabilidad del contrato por este concepto asciende a $1.044.806.131.

De la anterior cifra se excluye el valor cancelado por mejoramiento de la sub- rasante ítem 230 2p por $45.837.500, referente al material adicionado, así como los valores cancelados en el ítem de obra 310 “conformación calzada existente” por $133.237.500, para establecer el sobrecosto en el sobre costo en el mejoramiento de la sub-rasante en $ 865.731.131… 11.

Con base en los anteriores elementos probatorios, el Tribunal concluye que se encuentra probado lo siguiente: a.- En primer lugar, tanto en los pliegos de condiciones como en la propuesta, se previó la existencia de un ítem unitario denominado “mejoramiento de la subrasante”, pero se trató de una circunstancia simplemente eventual, en tanto que en ambos documentos no se calcularon cantidades efectivamente a ejecutar, pues la cantidad prevista en el cuadro de precios (Formulario No. 4) sería cero (0).

Es decir, que las partes estaban de acuerdo con que el proyecto inicialmente no requeriría de la ejecución de esa actividad, pero que eventualmente, dadas las condiciones especiales en que se desarrollara la ejecución del contrato, podría llegar a requerirse la ejecución, reconocimiento y pago de ese ítem unitario. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 88 Insiste el Tribunal en que las previsiones originales en que fue logrado el acuerdo de voluntades, esto es, en la génesis y en la estructuración económica del negocio, para las partes era claro desde un comienzo que la ejecución del ítem denominado “mejoramiento de la subrasante” era simplemente eventual y que ello dependería, de una parte, de los estudios y diseños que fueran aprobados por el Invías y, de otra, de las dificultades especiales que podrían surgir durante la ejecución del contrato.

En todo caso, tal como fue pactado el contrato, no existía un derecho para Grodco a que se reconociera y pagara la ejecución de dicho ítem de obra, en tanto que la cantidad a ejecutar se previó en cero (0) b.- Como consecuencia de los fenómenos invernales de los años 2005 y 2006, Grodco solicitó a la Interventoría y al Invías la autorización para la ejecución del ítem denominado “mejoramiento de la subrasante”.

Al respecto, Invías respondió la solicitud presentada en el sentido de otorgar la autorización para la ejecución del ítem, pero naturalmente condicionada a que se cumplieran la totalidad de los requisitos del propio ítem y del manual de interventoría para su reconocimiento y pago. c.- Posteriormente, durante los años 2006 y 2007 se presentó una controversia entre Grodco y la Interventoría sobre si las actividades ejecutadas por el contratista debían ser reconocidas y pagadas mediante la aplicación del ítem “230.1 Mejoramiento de la subrasante” o la utilización del “310.0 Conformación de calzada existente”, frente a lo cual inicialmente la Interventoría reconoció la aplicación del Mejoramiento de la subrasante, pero luego revisó su criterio y concluyó que dichas actividades se debían reconocer y pagar con la aplicación del ítem Conformación de calzada existente.

Es decir, que las circunstancias de ejecución del contrato revelan claramente la existencia de una controversia entre el Interventor y el contratista sobre la manera en que debían reconocerse las actividades ejecutadas para restablecer la transitabilidad, labores que debieron ser desarrolladas como efecto de los problemas invernales de los años 2006 y 2007. d.- Frente a las controversias derivadas de los hechos sobrevinientes y ajenos a las dos partes del contrato (inundaciones y daños en la vía a intervenir derivados de los fenómenos invernales de los años 2006 y 2007), las partes del contrato suscribieron un acuerdo de arreglo directo en el cual dijeron solucionar todas las controversias derivadas de esos hechos que afectaron la normal ejecución del contrato.

El Tribunal llama la atención de que en el “Acta de reunión para el establecimiento de precios unitarios no previstos en los contratos: Invías 1239/2005 y 1240/2005 (grupos 87 y 88) Plan 2500” de fecha 9 de enero de 2008, además de que las partes expusieron su punto de vista sobre las afectaciones que había sufrido el contrato como consecuencia de los problemas invernales y las inundaciones de la vía a intervenir, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 89 acordaron que con la aprobación de los precios unitarios allí mencionados y los demás acuerdos alcanzados, quedaban solucionadas “todas las reclamaciones administrativas y judiciales presentadas hasta la fecha y futuras por motivo del hecho sobreviniente ocurrido con anterioridad a la suscripción de la presente acta”.

Como puede verse, no se trató de una renuncia genérica de parte del contratista, sino únicamente referida a los hechos que fueran directa consecuencia de las circunstancias sobrevinientes y ajenas a las partes ocurridas durante la ejecución del contrato, de tal manera que la interpretación de dicha acta debe limitarse estrictamente a la solución de las controversias que tengan origen directo en dichos hechos, pero no puede extenderse a otros puntos. e.- Finalmente, en el dictamen pericial técnico aportado por Grodco con su demanda, se hace una explicación pormenorizada de cuándo debe utilizarse el ítem “230.1 Mejoramiento de la subrasante” y cuándo resulta procedente la utilización del ítem “310.0 Conformación de calzada existente”, para luego cuantificar la diferencia que resultaría a favor de Grodco si las actividades ejecutadas hubieran sido reconocidas y pagadas bajo el ítem 230.1 y no bajo el ítem 310.0.

Ahora bien, en aplicación de las reglas de la sana crítica al dictamen pericial técnico y a su documento de aclaraciones y complementaciones (artículo 187 del Código de Procedimiento Civil), observa el Tribunal que lo afirmado por el señor perito técnico se limita a explicar el alcance de cada uno de los ítems. Sin embargo, en dicho dictamen pericial no se expone, más allá de la mera opinión subjetiva del perito, el fundamento concreto para sostener que las actividades debían ser reconocidas y pagadas bajo el ítem 230.1 y no bajo el ítem 310.0, como lo hizo el Invías.

A ese respecto, es pertinente recordar lo expresado por la jurisprudencia en el sentido de que el juez es autónomo en la valoración del dictamen pericial y que, por lo mismo, los peritos no son quienes definen las controversias, sino que ello corresponde al juez de la causa. Expresó el Consejo de Estado: El juez es autónomo para valorar el dictamen y verificar la lógica de sus fundamentos y resultados, toda vez que el perito es un auxiliar de la justicia, pero él no la imparte ni la administra, de manera que, como con acierto lo ha concluido la doctrina, el juez no está obligado a “aceptar ciegamente las conclusiones de los peritos, pues si ello fuese así, estos serían falladores”… En suma, el juez está en el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial y en la libertad de valorar sus resultados; si lo encuentra ajustado y lo convence, puede tenerlo en cuenta total o parcialmente al momento de fallar; o desechar sensatamente y con razones los resultados de la peritación por encontrar sus fundamentos sin la firmeza, precisión y claridad que deben estar presentes en el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 90 dictamen para ilustrar y transmitir el conocimiento de la técnica, ciencia o arte de lo dicho22.

En suma, para el Tribunal no existe fundamento suficiente en lo dicho por el dictamen pericial técnico para encontrar probado que, desde el punto de vista técnico, las actividades ejecutadas por Grodco y que la Interventoría ordenó pagar bajo el ítem “Conformación de la calzada existente” correspondían en realidad a “Mejoramiento de la subrasante”, pues en lo expresado no es claro por qué no existía una carretera sobre la cual ejecutar las labores. 12.

Con fundamento en los anteriores hechos probados, en primer lugar, destaca el Tribunal que las circunstancias reclamadas en el punto que se analizan si bien se refieren a hechos ocurridos con posterioridad al 9 de enero de 2008, los mismos tienen origen directo en los hechos sobrevinientes y ajenos a las partes a los que se refiere dicha acta.

En efecto, como ya lo expresó el Tribunal al hacer el análisis probatorio, la necesidad de hacer uso del ítem “Mejoramiento de la subrasante” no se preveía inicialmente en el contrato, en la medida en que no se fijó una cantidad específica prevista a ejecutar, de tal manera que la supuesta necesidad del mismo surgió como consecuencia de las inundaciones y los fenómenos invernales ocurridos durante los años 2006 y 2007.

Esa constatación permite al Tribunal concluir que los efectos liberatorios para el Invías que se desprenden del acta de 9 de enero de 2008 (suscrita por el Invías, Grodco, la Interventoría y la Consultoría de Apoyo) cobijan la controversia sobre la utilización del ítem “Mejoramiento de la subrasante” al que se refieren las pretensiones sexta y novena-5 de la demanda.

Para este Tribunal de Arbitramento, el acta de 9 de enero de 2008 contiene un verdadero negocio jurídico con efectos vinculantes para las partes, pues no solo está suscrita por sus representantes legales, sino que en ella se pretende dar solución directa a diversas controversias suscitadas con ocasión de las inundaciones y los fenómenos invernales ocurridos durante los años 2006 y 2007, descritas en la misma acta.

Este entendimiento resulta para el Tribunal, de una parte, de las renuncias específicas de Grodco contenidas en el punto 3 del acta en mención y, de otra, de que el propio texto del acta señala que su contenido se enmarca en lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 80 de 1993, en el Decreto 1818 de 1998 y en las demás normas que se refieren a la solución directa de conflictos en materia de contratación estatal.

En este sentido, recuerda el Tribunal que el artículo 68 de la Ley 80 de 1993 impone un deber tanto para las entidades estatales como para los contratistas, de “solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual”. Lo anterior, en concordancia con el artículo 25-5 de la misma 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 21 de marzo de 2012, expediente 23.778.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 91 Ley 80 de 1993, que consagra como expresión del principio de economía la de adoptar “procedimientos que garanticen la pronta solución de las diferencias y controversias que con motivo de la celebración y ejecución del contrato se presenten”.

Como puede verse, una de las características propias de la regulación de la Ley 80 de 1993 en materia de contratación estatal es la preocupación por lograr la aplicación de mecanismos de autocomposición, en virtud de los cuales las partes sean quienes solucionen las controversias que puedan aparecer con ocasión de la celebración y ejecución del contrato.

El querer del legislador es precisamente que sean las partes quienes, como conocedoras principales de la realidad contractual, formulen las soluciones y logren que el contrato realmente cumple su cometido y las finalidades para las cuales fue celebrado, evitando al máximo acudir a instrumentos de heterocomposición que puedan interferir la correcta ejecución del contrato y el logro de los fines propios de la contratación estatal.

En relación con la importancia del arreglo directo, la Corte Constitucional ha expresado lo siguiente: 4. El principio del arreglo directo constituye uno de los pilares fundamentales bajo los cuales se edifica el Estatuto de la Contratación Estatal o Administrativa. Su propósito consiste en someter las controversias o divergencias que se presentan en la ejecución y desarrollo de la actividad contractual a la solución de manera rápida, inmediata y directa de las partes… Ahora bien, lejos de tratarse de una disposición ajena los principios y fines del Estatuto de la Contratación Estatal, lo cierto es que se relaciona estrechamente con éstos, pues a partir del reconocimiento de su fuerza normativa, permite asegurar el cumplimiento de los diversos fines de la organización estatal (Ley 80, artículo 3°), entre los cuales se destacan la preservación de la celeridad y eficiencia en la prestación de los servicios públicos (C.P. arts. 1°, 2° y 209).

Encuentra la Corte que dada la esencialidad de algunos de los servicios que presta el Estado, y ante la imposibilidad de suspender su cumplimiento y ejecución; las diferencias entre las partes susceptibles de transacción, se pueden someter a fórmulas de autocomposición, lo que no sólo propende por la prestación continua, regular y eficiente de los servicios públicos, sino también por la efectividad de los derechos y obligaciones de las partes.

Con tal fin, el Estatuto de la Contratación Estatal, relaciona el principio del arreglo directo con los principios de economía y de garantía del patrimonio económico de los contratistas. En relación con el primero de ellos, al reconocer que la adopción de mecanismos para consolidar la pronta solución de controversias, permite indirectamente velar por una recta y prudente administración de los recursos públicos y evitar el riesgo que envuelve una solución procesal, especialmente, como lo reconoce la doctrina, por las demoras TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 92 que ella comporta y “por el peligro de la equivocación conceptual o de error en la valoración de la prueba”.

Y frente al segundo, al disponer que uno de los mecanismos para preservar el equilibro de la ecuación económica financiera, es a través de la adopción de herramientas legales y contractuales que hagan efectivas las medidas necesarias para salvaguardar el restablecimiento de las partes, en el menor tiempo posible. Así las cosas, la exigencia de acceder a una solución rápida y ágil de las controversias que se derivan de la ejecución de un contrato estatal, no corresponde a un simple deber social carente de un vínculo personal que lo haga exigible, pues en realidad se trata de un derecho de los contratistas como de una obligación de las entidades estatales destinado a perpetrar el logro de algunos de los fines reconocidos en la Constitución, entre ellos, se destacan, velar por la eficacia, celeridad, responsabilidad y economía en la prestación y suministro de los bienes y servicios que se le encomiendan a la administración pública.

Obsérvese cómo para hacer efectivo el ejercicio de este mecanismo, el artículo 69 de la Ley 80 de 1993, señala la prohibición de impedir la utilización de los mecanismos de solución directa para resolver las controversias contractuales y, adicionalmente, el parágrafo del artículo 68, le concede a las entidades estatales la posibilidad de revocar sus actos administrativos contractuales en cualquier tiempo, siempre que sobre ellos no haya recaído sentencia ejecutoriada.

De esta manera, se facilitaran las negociaciones y acuerdos que permiten dirimir los conflictos que surjan entre las partes de un contrato estatal, sin necesidad de acudir a un proceso judicial que dadas las demoras que comporta, no sólo afecta la buena prestación de los servicios públicos, sino que también, eventualmente, agrava el detrimento al patrimonio del Estado23.

La importancia del citado principio de arreglo directo de las controversias en materia de contratación estatal resulta manifiesta en el caso concreto. En efecto, las partes del contrato, en aplicación de dicho principio (artículo 25-5 y 68 de la Ley 80 de 1993), llegaron al acuerdo de que todas las controversias que tuvieran origen en los hechos sobrevinientes a la presentación de la propuesta y a la celebración del contrato descritos antes, serían solucionados mediante los acuerdos estipulados en dicha acta y posteriormente formalizados con otros documentos.

En ese sentido y en concordancia con el alcance que tiene el principio de solución directa de las controversias dentro del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, para el Tribunal no cabe duda de que el acta de 9 de enero de 2008 suscrita por las partes contractuales tiene efectos transaccionales en el sentido que soluciona las controversias que tienen origen en las inundaciones y los fenómenos invernales ocurridos durante los años 2006 y 2007.

Por lo mismo, dado que la controversia sobre la aplicación del ítem Mejoramiento de la subrasante tiene origen en los daños sufridos por la vía con ocasión de los mencionados 23 Corte Constitucional, sentencia T-017 de 1995. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 93 hechos, no cabe duda para el Tribunal que dicha controversia fue objeto de solución directa con ocasión de lo pactado en el acta de 9 de enero de 2008, de tal manera que el Tribunal debe negar las pretensiones sexta y novena-5 de la demanda arbitral. 13.

Para reforzar la anterior conclusión, el Tribunal considera pertinente hacer algunas reflexiones sobre la importancia de la buena fe en materia de contratación estatal. Es así como en el artículo 83 de la Constitución Política se establece que “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.

Además, la buena fe se encuentra dentro del catálogo de principios con fundamento en los cuales se debe desarrollar la contratación estatal, al señalarse en el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 que las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios generales del derecho, dentro de los cuales se encuentra el de la buena fe, y en el artículo 28 al establecerse que la buena fe es uno de los criterios de interpretación de los contratos del Estado.

Al respecto, la Corte Constitucional, al analizar la incidencia de dicho principio en los contratos estatales, ha señalado lo siguiente: En el ordenamiento jurídico colombiano, la buena fe es reconocida como un principio general de derecho a través del cual se adopta el valor ético y social de la confianza. Este principio se encuentra consagrado expresamente en el artículo 83 de la Carta Política y, por su intermedio, se le impone a los particulares y a las autoridades públicas el deber moral y jurídico de ceñir sus actuaciones a los postulados que la orientan -lealtad y honestidad-, estableciéndola como presunción en todas las gestiones que “aquellos adelanten ante estas”.

La circunstancia de que el principio de la buena fe tenga un claro fundamento constitucional, es de gran trascendencia en el área del derecho público. De un lado, por cuanto permite su aplicación directa y no subsidiaria en el espectro de las actuaciones administrativas y, del otro, por cuanto contribuye a establecer limites claros al poder del Estado, buscando impedir el ejercicio arbitrario de las competencias públicas, y a humanizar las relaciones que surgen entre la Administración y los administrados.

En materia contractual, igual a lo que ocurre con el principio de reciprocidad, la buena fe comporta entonces uno de los criterios de imputación dentro de la teoría de la equivalencia de los contratos estatales y, por ese aspecto, se convierte en la causa jurídica de la que surge la obligación para la Administración Pública de reconocerle al contratista los mayores costos y las pérdidas que haya podido sufrir, como consecuencia del surgimiento de algunas contingencias extraordinarias o anormales que alteran la ecuación financiera prevista en el acuerdo de voluntades.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 94 Las exigencias éticas que se extraen del principio de la bona fides, coloca a los contratantes en el plano de observar con carácter obligatorio los criterios de lealtad y honestidad, en el propósito de garantizar la óptima ejecución del contrato que, a su vez, se concreta en un conjunto de prestaciones de dar, hacer o no hacer a cargo de las partes y según la naturaleza del contrato, las cuales comprenden, inclusive, aquella de proporcionarle al contratista una compensación económica para asegurarle la integridad del patrimonio en caso de sufrir un daño antijurídico (negrilla fuera de texto).

Con buen criterio, el Consejo de Estado ha venido considerando en su extensa jurisprudencia, acorde con la que ya ha sido citada en esta Sentencia, que el principio de la buena fe debe reinar e imperar durante el periodo de celebración y ejecución del contrato, concentrando toda su atención en la estructura económica del negocio jurídico, con el propósito específico de mantener su equivalencia económicas… El principio de la buena fe, como elemento normativo de imputación, no supone, en consecuencia, una actitud de ignorancia o creencia de no causar daño al derecho ajeno, ni implica una valoración subjetiva de la conducta o del fuero interno del sujeto.

En realidad, tiene un carácter objetivo que consiste en asumir una postura o actitud positiva de permanente colaboración y fidelidad al vínculo celebrado (negrillas fuera de texto). Por ello, tal como sucede con el principio de reciprocidad, el desconocimiento por parte de la Administración de los postulados de la buena fe en la ejecución del contrato, conlleva el surgimiento de la obligación a cargo de ésta de responder por los daños antijurídicos que le haya ocasionado al contratista.

Estos efectos jurídicos de la buena fe en materia contractual, según lo afirma la propia doctrina, son una clara consecuencia de la regla según la cual todo comportamiento contrario a la misma, en cuanto ilícito, trae implícita la obligación de pagar perjuicios. Así las cosas, se extrae que los principios de reciprocidad de prestaciones y de buena fe en materia contractual, constituyen claros criterios de imputación que persiguen hacer realidad los postulados constitucionales de la justicia conmutativa y de la confianza legítima, garantizando el derecho de los contratistas a ser indemnizados por los daños antijurídicos que sufran como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de las entidades públicas; indemnización que, en todos los casos, comprende el pago de intereses de mora24.

De acuerdo con lo anterior, la buena fe como postulado supremo tiene plena aplicación en el ámbito de los contratos. En este sentido, la doctrina define la buena fe contractual como “un principio general del Derecho, que evoca las ideas de corrección, lealtad, rectitud y cooperación entre las partes, y opera de múltiples formas en la relación contractual, a saber, como un patrón de conducta a seguir por las partes, integrando lagunas contractuales, y de modo muy excepcional modificando o incluso extinguiendo la 24 Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 95 prestación debida. Así, la buena fe se nos presenta como un concepto autónomo, y que por lo tanto posee una significación propia”25. Es claro que la buena fe tiene unas exigencias mayores que la simple corrección o la creencia de actuar conforme a derecho, lo cual hace parte del concepto de la buena fe en sentido subjetivo, pues ella impone verdaderos deberes objetivos para las partes, tal como se expondrá en esta providencia. Así, pese a que en la Ley 80 de 1993 no se desarrolle de manera extensa el principio de la buena fe, en nuestro ordenamiento jurídico existen diversas disposiciones que lo consagran y que resultan aplicables al caso concreto en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 a título de incorporación normativa y no de simple remisión. En este sentido, tenemos que el Código Civil en su artículo 1603 consagra que “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”.

Adicionalmente, dicha disposición fue reproducida en el artículo 871 del Código de Comercio, que establece que “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley la costumbre o la equidad natural”.

Como se desprende de las anteriores disposiciones, el análisis de la conducta contractual parte de las obligaciones contraídas por los contratantes, pero no se limita a éste, ya que debe tenerse en cuenta la naturaleza de las obligaciones conforme a la ley, la costumbre o la equidad natural, de manera que estas disposiciones evidencian que la buena fe implica una carga de diligencia y probidad de las partes, mayor a la simple corrección en el comportamiento.

Además, el Tribunal pone de presente que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado: …en materia contractual pública impera, quizás con mayor trascendencia que entre particulares, el principio de la buena fe consagrado en los artículos 871 del código de comercio y 1603 del código civil, en virtud del cual entre las partes debe primar una mutua confianza, un sentido de recíproca colaboración, ajustada en todo momento a la legalidad, de tal forma que ninguna de las partes resulte sorprendida y perjudicada por acciones u omisiones causadas a sus espaldas, las que pueden hacer más onerosa la respectiva obligación26. 25 CRISTIAN BOETSCH GILLET.

La buena fe contractual, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2011, p. 163. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de junio de 1993, expediente 7.679. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 96 Por otra parte, dicha Corporación ha procurado establecer diferentes características y manifestaciones del principio de la buena fe, con el fin de aterrizar el concepto a la contratación del Estado, así: La Buena fe -o bona fides- es un principio general del derecho que irradia todas las relaciones jurídicas, y significa fundamentalmente rectitud y honradez en el trato entre las personas en una determinada situación social y jurídica.

Dicho de otro modo, es la ética media de comportamiento entre los particulares y entre éstos y el Estado con incidencia en el mundo del derecho, descansa en la confianza respecto de la conducta justa, recta, honesta y leal del otro, y se constituye en un comportamiento que resulta exigible a todos como un deber moral y jurídico propio de las relaciones humanas y negociales.

Por lo demás, la buena fe, en su carácter de principio, incorpora el valor ético de la confianza y lo protege, fundamenta el ordenamiento jurídico, sirve de cauce para la integración del mismo e informa la labor interpretativa del derecho. En el ámbito de la contratación se traduce en la obligación de rectitud y honradez recíproca que deben observar las partes en la celebración, interpretación y ejecución de negocios jurídicos,… esto es, el cumplimiento de los deberes de fidelidad, lealtad y corrección tanto en los actos, tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la producción o formación del contrato, como durante el transcurso y terminación del vínculo jurídico contractual ya establecido.

En efecto, en el derecho privado el artículo 1603 del Código Civil establece que los contratos deben celebrarse de buena fe; y los artículos 835, 863 y 871 del Código de Comercio señalan que se presumirá la buena fe, que las partes deben proceder en la etapa precontractual de buena fe exenta de culpa -calificada- so pena de indemnizar perjuicios, y que los contratos deben celebrarse y ejecutarse de buena fe, respectivamente.

En el derecho público, la Corte Constitucional destacó la importancia de la aplicación de la buena fe en los siguientes términos:… Así, en materia de contratación pública, la buena fe es considerada como un modelo o criterio de actitud y conducta, que debe preceder al contrato, permanecer durante su ejecución y perdurar luego de su cumplimiento… La Ley 80 de 1993, incorpora este principio general en el numeral segundo del artículo 5 por cuya inteligencia los contratistas deberán obrar con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamientos que pudieran presentarse; en el artículo 23 cuando dispone que las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal estarán regidas por los principios generales de la contratación, dentro de los que está el de la buena fe; además, en el artículo 28 en el que estableció que este principio se tendrá en cuenta en la interpretación de las normas de los contratos estatales, de los procedimientos de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 97 selección y escogencia de los contratistas y de las cláusulas y estipulaciones de ellos.

Por lo tanto, circunscritos a las actuaciones administrativas de selección contractual, la buena fe impone a la administración y a los interesados en contratar con el Estado un proceder caracterizado por la mutua confianza, diligencia, prudencia y colaboración en la construcción del vínculo jurídico para la satisfacción de la necesidad colectiva y de interés público que se persigue con la contratación estatal. […] Así mismo, la jurisprudencia ha indicado que no se puede desconocer los actos y conductas expresadas válidamente por la administración o los proponentes, por incurrir en la prohibición de venire contra factum proprium non valet, en cuya virtud no le es lícito a las personas venir contra sus propios actos, desconocimiento que no se compadece con el principio de buena fe.

La violación de la buena fe entraña la no obtención de los derechos en los que ella es requisito, o la invalidez del acto y, por supuesto, la obligación de reparar los daños ocasionados con una conducta así calificada, con la consiguiente indemnización de perjuicios27. En otro pronunciamiento del mismo Consejo de Estado, además de las manifestaciones del principio de la buena fe antes referenciadas, se realizaron las siguientes precisiones: El principio de la buena fe que se sustenta en el valor ético de la confianza constituye la base de las relaciones jurídicas, que impone a los sujetos de derecho determinados comportamientos y reglas de conducta, tanto en el ejercicio de sus derechos como en el cumplimiento de sus obligaciones.

La buena fe ha sido considerada por la doctrina como el tipo de conducta social que se expresa en la lealtad en los tratos, el proceder honesto, esmerado y diligente que supone necesariamente no defraudar la confianza de los demás, ni abusar de ella, guardar fidelidad a la palabra dada y conducirse de forma honrada en cada una de las relaciones jurídicas…; también ha señalado que todo comportamiento de una de las partes (deudor o acreedor, autoridad o súbdito), contrario a la honestidad, a la lealtad, a la cooperación, etc., entraña una infracción del principio de la bona fides porque defrauda la confianza puesta por la otra parte, que es el fundamento del trafico jurídico… El principio general de la buena fe tiene consagración constitucional en el artículo 83, norma suprema que introduce el postulado de la “bona fides” en el 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de 2007, expediente 24.715.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 98 ámbito del derecho público para regular las relaciones entre el Estado y los administrados, imponiendo cierto límite a las potestades de que está investida la Administración para evitar que se tornen en arbitrariedad.

El Código Civil no fue indiferente ante tan cardinal principio, por lo cual dispuso en su artículo 1603 que los contratos celebrados entre los particulares, “deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan no solo en lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”; igualmente, el artículo 871 del Código de Comercio, reiteró este principio en similares términos al disponer: “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley la costumbre o la equidad natural”, reconociendo así la dimensión e importancia que a dicho principio le corresponde en el ámbito contractual.

En el campo de la contratación estatal, la Ley 80, consagra la buena fe como principio orientador de las relaciones contractuales en varias de sus disposiciones; así, el artículo 23 ordena que las actuaciones de quienes intervienen en la contratación estatal se desarrollen con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa (art. 209 de la C.P.), con aplicación de las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.

Por su parte, el artículo 25-2 de la misma ley, impone el deber, a los contratistas, de obrar con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando dilaciones y entrabamientos en el desarrollo del contrato y el artículo 28 prescribe que las normas y cláusulas contractuales habrán de ser interpretadas bajo los mandatos de la buena fe.

El principio de la buena fe, en la relación contractual, tiene singular incidencia en los contratos bilaterales o sinalagmáticos que contienen prestaciones recíprocas, a fin de preservar la equivalencia o proporcionalidad entre las prestaciones desde el inicio del contrato y durante su ejecución, dado que en tales contratos cada parte se obliga a una prestación a cambio de que la otra se obligue a la propia, regla “do ut des”, (te doy para que me des); es decir, que entre las partes surgen derechos y obligaciones que conforman la equivalencia económica de las prestaciones recíprocas.

De otra parte, el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 establece cuál debe ser el comportamiento de las partes cuando se presenta una alteración en la relación contractual por causas ajenas al contratante que resulta afectado; dicha norma prescribe:… TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 99 Esta disposición otorga a las partes la facultad de solucionar aquellas situaciones que en el devenir del contrato pueden poner en riesgo su equilibrio financiero, sencillamente porque el contratista es un colaborador del Estado en el cumplimiento de los cometidos estatales y la satisfacción del interés público, por lo tanto las partes se encuentran comprometidas no solo en realizar todas las actividades necesarias para cumplir el objeto contractual, con lealtad y buena fe, sino también tienen el deber de tomar las medidas necesarias para que aquella parte que ha sufrido una mayor carga en sus prestaciones pueda ser restablecida, puesto que no consulta el ideal ético jurídico de la justicia conmutativa que la parte que fue ajena a los hechos, tenga que sufrir menoscabo en su patrimonio por la conducta de la otra, que conllevó a la alteración de las condiciones que se tuvieron en cuenta al momento de proponer o contratar28.

Junto con la buena fe desde el punto de vista subjetivo y objetivo, conviene analizar además la conducta de las partes a partir de la teoría de los actos propios, la cual para algunos es un principio general del derecho y para otros una regla de derecho, y que para este Tribunal constituye una manifestación concreta del principio de la buena fe.

Dicha teoría ha sido desarrollada por la doctrina29, mientras que la jurisprudencia administrativa ha señalado: Para la Sala, como lo advirtió el Ministerio Público y la entidad demandada resulta inaceptable la conducta desarrollada por el actor, quien durante el proceso de selección fue exigente respecto de la observancia del orden de presentación de documentos y su calificación, y dentro del proceso judicial, pretende desvirtuar la existencia de este requisito y el puntaje que de su aplicación se le otorgó a su oferta.

Y es que vale la pena subrayar que nadie puede venir válidamente contra sus propios actos, regla cimentada en el aforismo “adversus factum suum quis venire non potest”, que se concreta sencillamente en que no es lícito hacer valer un derecho en contradicción con una conducta anterior, o sea, “venire contra factum proprium non valet”. Es decir va contra los propios actos quien ejercita un derecho en forma objetivamente incompatible con su conducta precedente, lo que significa que la pretensión que se funda en tal proceder contradictorio, es inadmisible y no puede en juicio prosperar… […] En suma, la regla “venire contra factum proprium non valet” tiene una clara aplicación jurisprudencial, pero además goza de un particular valor normativo 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 29 de agosto de 2007, expediente 15.469.

En el mismo sentido, cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 29 de noviembre de 2012, expediente 39.332. 29 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE. “La doctrina de los actos propios”, en Estudios de derecho civil, obligaciones y contratos. Libro homenaje a Fernando Hinestrosa, 40 años de rectoría 1963 – 2003, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 351 y ss.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 100 en la medida en que está fundada en la buena fe…, la cual el ordenamiento erige como principio de derecho que irradia todas las relaciones jurídicas, como ética media de comportamiento exigible entre los particulares y entre éstos y el Estado.

La buena fe está consagrada como canon constitucional en el artículo 82 (sic) de la C.P., y en materia de contratación pública, contemplada su eficacia jurídica de conformidad con el artículo 28 de la Ley 80 de 1993… Por manera que la buena fe, exige un proceder justo y leal dentro de los procesos de selección y escogencia para los particulares oferentes cuanto más para la administración, que con las excepciones de ley…, implica que no se pueda lícitamente desconocer los actos y conductas expresadas válidamente por los mismos en dichos procesos como posteriormente en sede judicial30.

Este Tribunal encuentra que de los artículos 3, 4-9, 23, 26-4 y 28 de la Ley 80 de 1993, se desprende de manera perspicua el deber por parte de las entidades estatales y de los particulares de obrar conforme al principio de buena fe en el marco de la contratación pública, el cual no puede concebirse como un mandato de abstención en la actualidad o la simple creencia de no obrar mal o causar daño a alguien, sino que implica una carga mayor para las partes en un contrato.

En este orden de ideas, respecto de la buena fe, este Tribunal encuentra que se deben tener en cuenta los siguientes aspectos al momento de analizar la conducta de las partes: a.- La buena fe tiene fundamento constitucional, lo cual implica por una parte que es de aplicación directa y que establece límites claros al poder del Estado, buscando impedir el ejercicio arbitrario de las competencias públicas.

Es un principio general del derecho con consagración constitucional, que se encuentra desarrollado en el artículo 28 de la Ley 80 de 1993, en el artículo 1603 del Código Civil y en los artículos 863 y 871 del Código de Comercio, normas aplicables en virtud de la incorporación normativa dispuesta en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 de las disposiciones del derecho privado a la contratación estatal. b.- La buena fe debe imperar no solo durante el proceso de selección del contratista y celebración del contrato, sino también durante la ejecución y liquidación del mismo, buscando evitar que puedan resultar afectados los intereses patrimoniales de las partes. c.- La buena fe tiene un carácter objetivo, que consiste en asumir una postura o actitud positiva de permanente colaboración y fidelidad al vínculo celebrado. d.- La buena fe objetiva introduce en el contenido de las obligaciones deberes coherentes con un modelo de comportamiento objetivo, el del bonus vir. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 26 de abril de 2006, expediente 16.041.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 101 e.- Atenta contra la buena fe la interrupción intempestiva y sin causa justa que da lugar a la frustración del proceso de selección o la adjudicación irregular de la licitación, o la falta de perfeccionamiento del contrato, y en esa misma medida atenta contra la buena fe la interrupción a su vez intempestiva y sin justa causa de su ejecución o la posibilidad de liquidación del contrato, conforme a las previsiones establecidas en el mismo. f.- En virtud de la buena fe, se establece el deber de tomar las medidas necesarias para que aquella parte que ha sufrido una mayor carga en sus prestaciones pueda ser restablecida, puesto que no consulta el ideal ético jurídico de la justicia conmutativa que la parte ajena a los hechos tenga que sufrir menoscabo en su patrimonio por la conducta de la otra, que conllevó a la alteración de las condiciones que se tuvieron en cuenta al momento de proponer o contratar. g.- La buena fe obliga a todo lo que esté expresamente consagrado en el contrato, y adicionalmente a lo que le corresponda conforme a la naturaleza de la obligación, lo cual implica identificar las obligaciones y prohibiciones que no se encuentren de manera expresa en el mismo, pero que le sean aplicables. h.- La buena fe exige obrar con diligencia y probidad, y evitar contrariar la confianza de la contraparte, conforme a la teoría de los actos propios, la cual sanciona como inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria con respeto al propio comportamiento efectuado por el sujeto.

Tiene un carácter objetivo, que consiste en asumir una postura o actitud positiva de permanente colaboración y fidelidad al vínculo celebrado. i.- La buena fe es una causa de limitación del ejercicio de un derecho subjetivo o de cualquier otro poder jurídico que en otras circunstancias podría ser ejercido lícitamente, pues de utilizarse en una situación específica serían contradictorios respecto de una anterior conducta, situación que el ordenamiento jurídico no puede tolerar, porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho. 14.

Con base en el anterior marco conceptual, el Tribunal destaca que los arreglos directos que alcanzan las partes durante la ejecución de un contrato estatal al amparo del artículo 68 de la Ley 80 de 1993, no solo son obligatorios como consecuencia del efecto transaccional que tienen los mismos, sino que además deben ser respetados en virtud del principio de la buena fe y todas las implicaciones que dicha figura genera en materia de contratación estatal.

Para el análisis del caso concreto, el Tribunal recuerda que una de las expresiones de la buena fe se concreta en virtud de ella, la parte del contrato se obliga a todo lo que esté expresamente consagrado en el mismo, así como a lo que le corresponda conforme a la naturaleza de la obligación, lo cual implica identificar las obligaciones y prohibiciones que no se encuentren de manera expresa en el mismo, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 102 pero que le son aplicables.

Esta expresión de la buena fe resulta trascendental para la decisión del Tribunal, pues si bien es cierto que en el acta de 9 de enero de 2008 no se hace referencia explícita a la controversia sobre la aplicación del precio unitario Mejoramiento de la subrasante, de sus antecedentes y de otros pactos en ella contenidos, en aplicación del postulado de la buena fe, debe entenderse que dicha controversia quedó cobijada por los acuerdos contenidos en dicha acta.

En efecto, en la mencionada acta, de una parte, se pactó que “con la aprobación y pago de estos precios unitarios nuevos, el contratista renuncia a todas las reclamaciones administrativas y judiciales presentadas hasta la fecha y futuras por motivo del hecho sobreviniente ocurrido con anterioridad a la suscripción de la presente acta”, lo cual supone que todas las reclamaciones y peticiones económicas del contratista relacionadas con las inundaciones y las consecuencias de los fenómenos invernales de 2005 y 2006 sobre la zona de La Mojana sucreña, quedaron solucionadas con “la aprobación y pago de estos precios unitarios nuevos”.

Pero, además, en la misma acta se ratifica esa conclusión en el sentido de que dentro de las reclamaciones económicas materia de arreglo directo se encuentra también “cualquier otro gasto por concepto de daño emergente o lucro cesante que en algún momento haya afirmado el contratista que se le causó, o considere en el futuro que le fue causado como consecuencia del acaecimiento de los hechos sobrevinientes ocurridos en el periodo comprendido entre la suscripción de los contratos 1239 y 1240 de 2005 y la suscripción de la presente acta”, de tal manera que en virtud de la aplicación del principio de la buena fe (artículos 28 de la Ley 80 de 1993, 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio), el acuerdo no puede ser interpretado tan restrictivamente como lo propone Grodco en su alegato de conclusión, sino que debe extenderse a todos los asuntos relacionados con las inundaciones y las consecuencias de los fenómenos invernales de 2005 y 2006 sobre la zona de La Mojana sucreña, incluyendo el debate sobre la aplicación del precio unitario Mejoramiento de la subrasante, lo cual impide directamente la prosperidad de las pretensiones de la demanda en este punto.

Llegar a una conclusión diferente implicaría violar otra de las expresiones de la buena fe enunciada antes: la prohibición de actuar contra el acto propio. Es así como Grodco, mediante una conducta inequívoca y del todo relevante, dejó claro que renunciaría a toda clase de perjuicios –presentes y futuros– derivados de los hechos expuestos, de tal manera que su pretensión en sede judicial desconoce su acto propio anterior, motivo por demás suficiente para que el Tribunal niegue la pretensión. 15.

Así mismo, aunque la controversia sobre el reconocimiento y pago del ítem Mejoramiento de la subrasante no existiera al momento de la suscripción de la mencionada acta de 9 de enero de 2008, ello no significa que dicha controversia no quedara cobijada por el acuerdo alcanzado. En efecto, como ya lo dijo este Tribunal, en el acta la renuncia de Grodco no se refiere únicamente a los daños TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 103 pasados y debidamente descritos en el acta, sino también a los costos futuros que tuvieran origen en las inundaciones y las consecuencias de los fenómenos invernales de 2005 y 2006 sobre la zona de La Mojana sucreña. Se trató, entonces, de una renuncia anticipada a los perjuicios futuros derivados de ese hecho.

Al respecto, destaca el Tribunal que la renuncia de Grodco a formular reclamaciones es válida en la medida en que se trata de una renuncia específica y no genérica, pues se limita estrictamente a los hechos relacionados con las inundaciones y las consecuencias de los fenómenos invernales de 2005 y 2006 sobre la zona de La Mojana sucreña y no en general a todos los mayores costos derivados de la ejecución del contrato.

En ese orden de ideas, debe entenderse que la renuncia produce efectos liberatorios para el Invías y, por lo mismo, no hay lugar al reconocimiento de los costos relacionados con la aplicación del ítem Mejoramiento de la subrasante. Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado, aunque refiriéndose específicamente a la teoría del hecho del príncipe, pero con reflexiones aplicables a cualquier factor detonador de la ruptura del equilibrio económico del contrato, ha señalado que en materia de renuncias a las reclamaciones por factores que generan la ruptura de dicho equilibrio solo son válidas las específicas y nunca las genéricas: También cabe pensar, para rechazar la posición del ente demandado y confirmar la intención de la contratista y su buena fe, que la voluntad se ajustó en torno a la legislación preexistente a su manifestación. Esta es una presunción de juez que no fue desvirtuada y que antes, por el contrario, resulta corroborada.

Y esa presunción se entiende, con mayor razón, cuando se licita un objeto que soporta gravámenes y costos que inciden en el valor final de la propuesta. Pero lo que si no tiene presentación es que un contratista al hacer su propuesta se haga cargo de costos y gravámenes eventuales que puedan concretarse por voluntad futura del legislador.

Esto equivaldría a renunciar, en forma general, a la indemnización de perjuicios originada en el hecho del príncipe. Renuncia que sería nula31. En sentido similar, la doctrina ha expresado lo siguiente: …sería nula la cláusula en cuyo mérito el cocontratante renuncie, o aparezca renunciando, de manera general, a reclamar indemnización por los perjuicios que le origine el hecho del príncipe.

Trataríase de una cláusula de las llamadas ilegales. En cambio, sería válida la cláusula por la que el cocontratante renuncie a reclamar indemnización respecto de una medida determinada que adoptase la Administración32. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de marzo de 1992, expediente 6.353. 32 MIGUEL S. MARIENHOFF.

Tratado de derecho administrativo, t. III-A, 4ª ed., Buenos Aires, Abeledo- Perrot, 1995, núm. 772-2º. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 104 El Tribunal comparte la opinión de la jurisprudencia y doctrina citadas en el sentido de que en materia de equilibrio económico del contrato estatal son válidas las renuncias a perjuicios futuros, pero única y exclusivamente si se circunscriben debidamente a medidas, hechos o circunstancias específicos.

En cambio, si se trata de una renuncia genérica a toda clase de perjuicios propios de la aplicación de la figura del equilibrio económico del contrato, dicha renuncia sería ilegal, pues implicaría la inaplicación, por voluntad de las partes, de un principio propio de la contratación estatal, conducta prohibida por el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 al decir que “las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales” y que “en los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración”.

En ese orden de ideas, reitera el Tribunal que con los acuerdos alcanzados en el acta de 9 de enero de 2008, las partes solucionaron todos los asuntos, presentes y futuros, relacionados con las inundaciones y las consecuencias de los fenómenos invernales de 2005 y 2006 sobre la zona de La Mojana sucreña, incluyendo el debate sobre la aplicación del precio unitario Mejoramiento de la subrasante, lo cual también conduce al Tribunal a rechazar las pretensiones de la demanda por este concepto. 16.

Finalmente, como ya lo expresó el Tribunal al hacer el análisis de las pruebas que obran en el expediente sobre la pretensión que se analiza en este punto, no encuentra el Tribunal prueba documental o técnica alguna que le permita llegar a la conclusión de que efectivamente existió un error en la valoración de los ítems a aplicar en la liquidación de las actividades ejecutadas por el contratista.

Para el Tribunal, la conclusión del perito técnico de que se debía aplicar el ítem “230.1 Mejoramiento de la subrasante” y no el precio unitario “310.0 Conformación de calzada existente”, no es más que una simple opinión subjetiva del perito. Así, a diferencia de lo expresado en relación con la controversia sobre suministro y transporte de material de cantera para terraplén, en este punto no encuentra el Tribunal fundamento suficiente para las conclusiones del perito técnico, más allá de la expresión de una opinión subjetiva del mismo.

En ese sentido, reitera el Tribunal que es el juez de la causa, en este caso, el juez arbitral, quien tiene la competencia para decidir el proceso puesto a su consideración, de tal manera que no está obligado el juez a aplicar de manera irreflexiva las conclusiones del dictamen pericial, pues si así lo hiciera, no solo desconocería las reglas de valoración probatoria (artículo 187 del Código de Procedimiento Civil) sino que además sería el perito –y no el juez– quien resultaría resolviendo la controversia, conducta que es contraria a la habilitación que dieron TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 105 las partes a este Tribunal de Arbitramento para que fuera quien solucionara la controversia.

En ese orden de ideas, así no se le dieran efectos liberatorios al acta de 9 de enero de 2008 enunciados antes, las pretensiones relacionadas con la aplicación del precio unitario Mejoramiento de la subrasante, carecen de vocación de prosperidad, pues el Tribunal no encuentra dentro el expediente prueba alguna sobre los fundamentos de hecho de dichas pretensiones.

B.3. Análisis en relación con la falta de reconocimiento del ítem imprimación 17. De acuerdo con el resumen de las posiciones de las partes hecho antes por el Tribunal, la controversia en este punto se concreta en que el Tribunal deberá determinar si el Invías tenía la obligación de reconocer y pagar la ejecución de una actividad denominada imprimación. Es así como para Grodco la imprimación es una actividad contractual separada y diferente a la base estabilizada y a la mezcla densa en caliente, de tal manera que debe ser pagada de manera adicional; por su parte, para el Invías, concretamente para la Interventoría, si se pagaran por separado las actividades de imprimación y base estabilizada y mezcla densa en caliente, se estaría ante un doble pago de imprimación, pues la conformación del análisis de precios unitarios de la base estabilizada evidencia que dicha actividad incluye la imprimación. De acuerdo con la anterior definición de la controversia, la cual además está reflejada en las pruebas documentales a las cuales hará mención el Tribunal más adelante, revela que se trata de un problema estrictamente técnico en el sentido de definir si el precio unitario de imprimación pactado en el contrato debe ser reconocido de manera independiente al ítem unitario igualmente pactado denominado base estabilizada. 18.

Los medios probatorios documentales relevantes para solucionar la citada controversia, todos los cuales obran en copia auténtica dentro del expediente, son los que a continuación resume el Tribunal: a.- Pliego de condiciones de la Licitación Pública DG-164-2004, producto de la cual se celebró el contrato de obra pública objeto de conocimiento por parte de este Tribunal, en el cual, en el Formulario No. 4 que contenía los precios unitarios y las cantidades estimadas, el Invías previó que se debía presentar oferta económica, entre otros, sobre los ítems “420 Imprimación” y “450.2P Mezcla densa en caliente tipo MDC-2”. b.- Propuesta presentada por el contratista, en la cual, al diligenciar el Formulario No. 4 de los pliegos de condiciones, se ofertó un precio tanto para el ítem “420 Imprimación” como para el ítem “450.2P Mezcla densa en caliente tipo MDC-2”, en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 106 concordancia con lo previsto en el pliego de condiciones y aceptando plenamente su contenido. c.- Oficio 996-INV-2050-235 de 27 de abril de 2007, en el cual la Interventoría expresa a Grodco las razones técnicas por las cuales considera que no debe ser reconocida de manera separada la actividad de imprimación. Sostuvo en dicha comunicación la Interventoría: Dando alcance a su comunicación GRD7-0497 y de acuerdo a la reunión de ayer 26 de Abril/07 ratificamos las observaciones que hicimos respecto a las modificaciones de cantidades de obra, la reprogramación y la utilización de la emulsión asfáltica a utilizar en la base estabilizada con cemento. • Modificación de Cantidades de Obra No. 1: Se revisaron las modificaciones de cantidades presentadas por el Contratista y se aceptan las observaciones de la Interventoría en su comunicación 996-INV-2050-212.

Por lo tanto el Contratista presentara las correcciones pertinentes. (…) • Uso de la Emulsión Asfáltica como Imprimación: el especialista de la Interventoría en Geotecnia y Pavimentos, el Ingeniero Francisco Cervantes, conceptuó: - Que la imprimación, se requiere cuando sobre una capa granular se coloca una carpeta asfáltica y para ello se puede emplear una emulsión de rotura lenta (CRL).

Su colocación es necesaria para garantizar que en los poros superficiales de la capa granular penetre el asfalto y garantice una pega adecuada entre el concreto asfáltico y la capa granular. - Para el caso de una base estabilizada con cemento, agregar una capa de emulsión adicional a la requerida, no es recomendable, pues este tipo de bases presentan una permeabilidad menor y los poros son menores que los de una base granular convencional, con lo cual se generaría una capa de asfalto entre la carpeta y la base estabilizada que difícilmente penetrará en la base.

Este exceso de asfalto puede generar exudaciones en la carpeta, especialmente en época de verano, donde el concreto asfáltico podrá llegar a tener temperaturas superiores a 50°. d.- Oficio GRD7-1215 de 21 de septiembre de 2007, en el cual Grodco manifestó a la Interventoría, entre muchas otras cosas, las razones técnicas que sustentan su posición en el sentido de que la imprimación debe ser pagada por separado cuando se ha llevado a cabo la actividad de base estabilizada en cemento.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 107 e.- Oficio GRD10-0124 de 4 de febrero de 2010, mediante el cual Grodco explicó en detalle las razones por las cuales considera que debe ser reconocida y pagada la actividad de imprimación: La imprimación de una base consiste en la colocación de un ligante asfáltico que sirva de unión entre las capas que conforman la estructura de un pavimento y la carpeta asfáltica, con el propósito de crear una unidad en el conjunto estructural del pavimento de forma tal que permita el trabajo conjunto de todo el paquete estructural.

El trabajo de pavimentación de la vía San Marcos – Majagual no es una excepción y requiere que se ejecute la imprimación como actividad previa a la colocación de la carpeta de rodadura, esta actividad se ejecutó durante todo el contrato y solicitamos que se nos realice el pago de dicha actividad. El precio de este ítem fue considerado por la entidad en los pliegos de la licitación y cotizado por el contratista en la propuesta, además la cantidad prevista para este ítem fue aprobada en el acta de modificación en la cual se ajustaron todos los aspectos establecidos en los Estudios y Diseños.

En las primeras actas por hito la Interventoría vino reconociendo el pago de este ítem, pero posteriormente reversó dicho pago argumentando que el ítem de imprimación ya estaba incluido en el precio unitario de la base estabilizada, en razón a que este APU de la base estabilizada incluía una cantidad de ligante asfáltico. Como primera medida es necesario aclarar que tanto el pliego de condiciones como las especificaciones son muy claras al establecer el orden de prioridad de los documentos, en primera instancia las especificaciones particulares, segunda de las especificaciones generales y posteriormente los demás documentos del proyecto incluidos los APU, cual (sic) discrepancia o error en la elaboración de los Análisis de Precios Unitarios es responsabilidad del Contratista.

Como ejemplo y para claridad de lo anterior, se puede manifestar que si en el APU de la Mezcla Densa en Caliente (MDC) el Contratista no incluyó el ligante asfáltico, material que tiene pago por separado para la especificación general del INVIAS, pero existe en el contrato una especificación particular en la que se incluye el ligante asfáltico dentro del precio, no habrá lugar a ningún reconocimiento al contratista por efecto de este material; caso contrario si el contratista incluyó en su APU un aditivo para mejorar la adherencia del asfalto, que después no hubo necesidad de usar, no es factible que el INVIAS descuente este aditivo si se está cumpliendo con la especificación sin su uso.

Ahora bien, aclarado el tema anterior en el caso de que en el APU se hubiera dejado alguna reserva para un material de imprimación que no estaba contemplado en la Especificación, no es posible que la interventoría pretenda posteriormente el descuento de este material por que hace parte de otro ítem de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 108 pago, o lo que es peor aún que la interventoría no reconociera el pago del otro ítem argumentando que este se debía ejecutar como parte del anterior, a pesar de que en la especificación no se encontraba establecida la ejecución del ítem en el pago del otro.

Posteriormente, en la comunicación 996-INV-2050-235 del 27 de abril de 2007, la Interventoría manifiesta que: “Para el caso de una base estabilizada con cemento, agregar una capa de emulsión adicional a la requerida, no es recomendable, pues este tipo de bases presentan una permeabilidad menor y los poros son menores que los de una base granular convencional, con lo cual se generaría una capa de asfalto entre la carpeta y la base estabilizada que difícilmente penetrará en la base”0 Al respecto queremos aclarar lo siguiente: - La emulsión asfáltica con la que se cubre la base estabilizada con cemento tiene únicamente la función de curado de la capa compactada, mediante la aplicación de un película muy delgada que evite la evaporación rápida del agua durante los primeros días, esta película generalmente desaparece o se deteriora con el tiempo y con el paso de vehículos. - La Imprimación es un ítem independiente cuyo objeto principal es de lograr una unión entre las capas estructurales del pavimento y la carpeta asfáltica, para buscar que toda la estructura trabaje como una unidad y no como capas independientes.

Teniendo en cuenta estas consideraciones es muy claro que la función de la llamada “Doble capa de ligante” pretende establecer condiciones y efectos distintos, por lo tanto lo que suele suceder es que en el momento de la colocación de la carpeta asfáltica, es necesario previo a esta, realizar la imprimación de la base, debido a que la película de curado de la misma ya cumplió su objetivo y por lo tanto o no existe o las condiciones del deterioro y oxidación hacen que no pueda cumplir con una función de liga entre los granulares y la carpeta asfáltica.

Por otra parte es posible realizar las dos operaciones en una sola colocando una capa de curado con una mayor tasa de aplicación con el fin de que perdure en buen estado hasta el momento de la colocación de la carpeta de rodadura. En cualquiera de los dos casos no se puede omitir el pago de una actividad que está siendo realizada cumpliendo las condiciones establecidas en los documentos del contrato y en las especificaciones de construcción. f.- Oficio 996-INV-08-2050-10-776 de 25 de febrero de 2010, en el cual la Interventoría expresa al Invías su parecer sobre las razones expuestas por Grodco en la comunicación transcrita antes: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 109 Con respecto a este ítem, el cual se rige por la Especificación Técnicas INVÍAS 420, la cual se anexa, debe señalarse que para cumplir la función de adherencia de capas, dentro del análisis de precios unitarios de la Mezca Densa en caliente tipo MDC-2, que se anexa, se incluye como ligante el riego de liga, del cual se anexa la especificación (Artículo 221); y en el de base estabilizada con cemento, se incluye una emulsión asfáltica de rompimiento lento (ver APU adjunto).

En el artículo 450 de la Especificaciones adjunto, numeral 450.4.3, se indica claramente que: “Si la extensión de la mezcla necesita riegos previos de imprimación o de liga, se realizará conforme lo establecen los Artículos 420 y 421, respectivamente, de las presentes especificaciones. (…) Si hubiera transcurrido mucho tiempo desde la aplicación del riego, se comprobará su capacidad de liga con la mezcla, no se haya mermado en forma perjudicial; si ello ha sucedido, el Constructor deberá hacer un riego adicional de adherencia en la cuantía que fije el Interventor.

Si la pérdida de efectividad del riego anterior es imputable al Constructor, el nuevo riego deberá realizarlo a su costa”. Adicionalmente, esta Interventoría ha emitido su concepto al Contratista en repetidas ocasiones en las 996-INV-2050-421, 996-INV-2050-OM-600 (ambas adjuntas) y 996-INV-2050-235, dando los siguientes argumentos: “La colocación de una capa de emulsión de tipo CRR-a sobre la base estabilizada con cemento es necesaria para protegerla contra pérdidas de humedad durante un periodo no menor a los 7 días.

Su colaboración (sic) deberá realizarse antes de 24 horas antes de terminada la construcción de la base estabilizada. La imprimación se requiere cuando sobre una capa granular se coloca una carpeta asfáltica y para ello se puede utilizar una emulsión de rotura lenta (CRL). Su colocación es necesaria para garantizar que en los poros superficiales de la capa granular penetre el asfalto y se obtenga una pega adecuada entre el concreto asfáltico y la capa granular.

Para el caso de la base estabilizada con cemento, agregar una capa de emulsión adicional a la requerida, no es recomendable, pues este tipo de bases presentan una permeabilidad menor y los poros son menores que los de una base granular convencional, con lo cual se generaría una capa de asfalto entre la carpeta y la base estabilizada que difícilmente penetrará en la base.

Este exceso de asfalto puede generar exudaciones en la carpeta, especialmente en época de verano, donde el concreto asfáltico podrá llegar a tener temperaturas superiores a 50°C.” (Carta 996-INV-2050-235 de la Interventoría) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 110 Como lo indica el Manual de Interventoría versión 0, las Actas de cobro mensuales son parciales y, por tanto, pueden ser objeto de correcciones mediante posterior descuento de los valores a que haya lugar.

Así, si bien durante las primeras actas se pagó el ítem de imprimación, después de reuniones entre las partes del contrato se revisó y verificó que la imprimación estaba ya incluida en los análisis de precios unitarios de la Mezcla Densa en Caliente y en la Base Estabilizada. Esto generó las correcciones correspondientes. 19. Desde el punto de vista de los dictámenes periciales, el Tribunal encuentra los siguientes aspectos a resaltar: a.- En el dictamen pericial técnico, el perito Alfredo Malagón Bolaños se refiere a la situación del ítem imprimación en los siguientes términos: La Interventoría ni (sic) reconoció el pago de este ítem, argumentando que el ítem de imprimación ya estaba incluido en el precio unitario de la base estabilizada, puesto que el APU de la base estabilizada incluía una cantidad de ligante asfáltico.

Lo que no tuvo en cuenta el Interventor es que uno es el riego de ligante asfáltico aplicado para garantizar el adecuado curado de la base estabilizada con cemento y otro, distinto, el riego de ligante asfáltico denominado Imprimación que tiene por objeto y función garantizar la adecuada ligazón entre la carpeta asfáltica y la base que la soporta.

La imprimación de una base consiste en la aplicación de un riego de ligante asfáltico que, como su nombre lo indica, sirve de unión entre la capa de base que (sic) y la carpeta asfáltica; con el propósito de crear una unidad en el conjunto estructural del pavimento, es decir, para lograr que el paquete estructural trabaje en conjunto, como un todo.

Teniendo en cuenta que la Interventoría recibió a satisfacción las obras de pavimentación de la vía San Marcos – Majagual, objeto del Contrato No. 1239 de 2005 y considerando que es obligación del contratista y especialmente de la Interventoría, garantizar que las obras se construyan con apego a los principios aplicados a sus diseños, desde el punto de vista técnico se nota que el contratista ejecutó el ítem Imprimación, entendido éste como la actividad de obra, previa a la extensión y compactación de la carpeta asfáltica de rodadura, que consiste en aplicar un riego de ligante asfáltico, uniformemente distribuido sobre la superficie terminada de la capa de base justo antes de extender la carpeta asfáltica de rodadura, en forma tal que estas capas, reunidas entre sí, conforme una unidad estructural; porque la función de este riego es, precisamente y como lo indica el término “ligante” incluido en el nombre producto que cumple con dicha función, ligar las capas estructurales del pavimento para permitir la adecuada transmisión de las cargas de tránsito, es decir, para lograr la adecuada distribución de las cargas a través de la estructura del pavimento en la forma prevista en los diseños.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 111 Como la imprimación de la capa de base resulta indispensable en todo pavimento, el INVIAS la incluyó en los pliegos de la licitación DG-164-2004 y, claro está, fue cotizada por el contratista en su propuesta; además, durante la Etapa de Estudios y Diseños del Contrato 1239 de 2005 se aprobó la cantidad prevista para este ítem, establecida con base en los Estudios y Diseños definitivos con base en los que se determinaron las obras por ejecutar en desarrollo del Contrato No. 1239 de 2005.

La Interventoría reconoció la ejecución de la Imprimación de la base pero dejó de pagarlo por considerar que el ítem Imprimación estaba incluido en el precio unitario de la base estabilizada; capa que exige la aplicación de un riego asfáltico, no para ligar la base con la carpeta, sino para garantizar la conservación de la humedad en la capa de base, requerida para lograr la adecuada reacción del cemento mezclado con el material a estabilizar, en forma tal que se obtenga la resistencia de diseño de la capa de base, es decir que se logre el “curado” del material tratado con cemento.

Además, la aplicación del riego de curado evita o disminuye la evaporación del agua de curado y así controla la generación de fisuras por el tránsito de vapor de agua en la capa de base. Desde el punto de vista técnico se observa que el contratista efectivamente ejecutó los dos riegos, es decir, el primer riego de impermeabilizante asfáltico, requerido para garantizar la reacción del cemento o curado de la base estabilizada; y después, aplicó el segundo riego del ligante asfáltico que, a pesar de ser aplicado con el mismo producto, cumple otra función y es indispensable para garantizar la unidad estructural del sistema de pavimento, es decir, la calidad y vida de servicio del pavimento.

Como ya se dijo, la emulsión asfáltica que cubre la base estabilizada con cemento tiene únicamente la función de garantizar el curado sin generación de indeseables fisuras de la capa de base estabilizada con cemento tras ser compactada, y consiste en la aplicación de la película requerida para evitar la evaporación prematura del agua necesaria para obtener la reacción del cemento, que se presenta durante los primeros días subsiguientes a la compactación de la base, a lo largo de los cuales esta película generalmente desaparece o se deteriora por acción de los agentes ambientales y por el paso de vehículos.

Por otra parte, la Imprimación es un ítem de obra diferente, cuya función es generar la requerida íntima unión entre la base y la carpeta asfáltica; en forma tal que el paquete estructural funcione como un todo capaz de transmitir y asumir los esfuerzos verticales y horizontales generados por el tránsito vehicular a lo largo de la vida de servicio del pavimento.

La buena práctica de la ingeniería enseña que, poco tiempo antes de extender y compactar la carpeta asfáltica, resulta indispensable imprimar la base, aun cuando previamente se haya aplicado la película de curado requerida por las bases estabilizadas con cemento, puesto que dicha película es temporal y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 112 normalmente cuando se aplica la imprimación, el riego de curado ya cumplió con su función y ha sufrido, además de los daños causados por los vehículos, deterioro debido a los agentes ambientales, entre cuyos efectos se resalta la oxidación que le impide cumplir con la función de la imprimación, que es ligar entre la base con la carpeta asfáltica.

Alternativamente, cuando se prevé que la carpeta asfáltica se extenderá tan pronto como termine el curado de la base estabilizada, la buena práctica de la ingeniería permite lograr los dos efectos buscados (evitar la desecación prematura de la base y ligarla con la carpeta asfáltica) mediante la ejecución de un solo riego, pero con una mayor tasa de aplicación. En cualquier caso, desde el punto de vista técnico es evidente que el contratista estaba obligado a ejecutar y ejecutó, además de la impermeabilización de la base (riego de curado), su imprimación con ligante, ya fuera mediante un riego doble o en dos riegos simples; de donde se sigue que omitir el pago la Imprimación de la base, desequilibra la ecuación económica del contrato.

En el APU del ítem 341,1 Base estabilizada con cemento 17 Kg/cm2 (100% de material adicionado) se incluyen cuatro (4,0) litros de Material de Curado por cada metro cúbico de base; teniendo en cuenta el espesor de la base construida (0,17 metros), la densidad de aplicación de emulsión para el curado de la base es de 0.68 litros por metro cuadrado de base.

En el APU del ítem Imprimación se incluyen cero coma cinco (0,5) litros de Emulsión Asfáltica por cada metro cuadrado de base. Como el producto asfáltico utilizado por el Contratista para el riego de curado de la base estabilizada y para su imprimación es el mismo, es decir, Emulsión Asfáltica; se recomienda al perito contable y financiero distribuir las compras de dicha emulsión según la siguiente proporción: De la Emulsión Asfáltica adquirida por el contratista, el cincuenta y ocho por ciento (58%) corresponden al riego de curado de la base estabilizada y el cuarenta y dos por ciento (42%) corresponden a su imprimación. El peso unitario de la Emulsión Asfáltica es muy similar al del agua, de manera que cada litro de emulsión pesa aproximadamente un kilogramo.

La Interventoría, mediante la comunicación 996-INV-2050-235 del 27 de abril de 2007, opinó: “Para el caso de un base estabilizada con cemento, agregar una capa de emulsión adicional a la requerida, no es recomendable, pues este tipo de bases presenta una permeabilidad menor y los posos son menores que los de una base granular convencional, con lo cual se generaría una capa de asfalto entre la carpeta y la base estabilizada que difícilmente penetrará en la base.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 113 Sin embargo, desde el punto de vista técnico se observa que el contratista efectivamente ejecutó los dos riegos, es decir, el primer riego de impermeabilizante asfáltico, requerido para garantizar la reacción del cemento, es decir, el curado de la base estabilizada; y después, aplicó el segundo riego del ligante asfáltico que, a pesar de constituir el mismo producto, cumple con dos funciones distintas entre sí, e indispensables para garantizar la calidad y vida de servicio del pavimento.

Además, resulta claro que, tras la aplicación del segundo riego, es decir, del riego de ligante asfáltico, en ninguna parte de la obra se generó “una capa de asfalto entre la carpeta y la base estabilizada que difícilmente penetrará en la base”; porque, de haberse presentado tal capa, la Interventoría habría ordenado al contratista tomar las medidas correctivas necesarias y eso, hasta donde lo muestran los documentos contractuales consultados para la elaboración de este dictamen técnico, no sucedió en desarrollo del Contrato 1239 de 2005.

Como ya se dijo, la emulsión asfáltica que cubre la base estabilizada con cemento tiene únicamente la función de garantizar el curado de la capa de base estabilizada con cemento tras ser compactada, y consiste en la aplicación de una la más delgada película requerida para evite la evaporación prematura del agua necesaria para obtener la reacción del cemento, que se presenta durante los primeros días subsiguientes a la compactación de la base; razón por la que esta película generalmente desaparece o se deteriora por acción de los agentes ambientales y por el paso de vehículos.

Por otra parte, la Imprimación es un ítem de obra diferente, cuya función es generar la requerida íntima unión entre la última capa estructural del pavimento y la carpeta asfáltica, en forma tal que el paquete estructural funcione como un todo capaz de transmitir y asumir los esfuerzos verticales y horizontales generados por el tránsito vehicular, a todo lo largo de la vida de servicio del pavimento.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, técnicamente resulta evidentemente errado reunir en una “Doble capa de ligante” dos capas distintas, que cumplen dos diferentes necesidades técnicas, que son indispensables para garantizar la calidad y duración de la base (debidamente curada gracias al riego de impermeabilizante asfáltico) y del paquete estructural (debidamente ligado mediante el riego de ligante asfáltico) aplicados en forma tal que cada riego cumpla con su función, es decir, sin que en parte alguna de la superficie de la base se conforme una capa de asfalto entre la carpeta y la base estabilizada que no penetre en la base.

Como lo hizo el contratista porque, de lo contrario, claro está, la Interventoría le habría ordenado tomar las medidas correspondientes. La buena práctica de la ingeniería enseña que, poco tiempo antes de extender y compactar la carpeta asfáltica, resulta indispensable imprimar la base, aun cuando previamente se haya aplicado la película de curado requerida por de las bases estabilizadas con cemento, puesto dicha película es temporal, ya cumplió TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 114 con su función y ha sufrido, además de los daños causados por los vehículos, deterioro debido a los agentes ambientales, entre cuyos efectos resalta la oxidación que le impide cumplir con la función de la imprimación, que es ligar entre la base con la carpeta asfáltica.

Alternativamente, la buena práctica de la ingeniería permite lograr los dos efectos buscados (evitar la desecación prematura de la base y ligarla con la carpeta asfáltica) mediante la ejecución de un solo riego, pero con una mayor tasa de aplicación, siempre y cuando la carpeta asfáltica se coloque de forma muy rápida con respecto a la base.

En cualquier caso, desde el punto de vista técnico es evidente que el contratista estaba obligado a ejecutar, además de la impermeabilización de la base, su imprimación con ligante, ya fuera en una o dos riegos; de donde se sigue que omitir el pago la Imprimación de la base, desequilibra la ecuación económica del contrato. En consecuencia, técnicamente se concluye que el INVIAS adeuda al contratista la imprimación, no reconocida ni incluida en las actas de obra pagadas al contratista, la suma de $137.634.000 que corresponden a 118.650 m2 de imprimación de la base, ejecutados por el contratista entre el PR40+0050 y el PR57+0000 de la vía San Marcos – Majagual, objeto del Contrato No. 1239 de 2005. b.- A su vez, en el escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial técnico, puede leerse lo siguiente: - Sírvase aclarar y/o complementar su dictamen, indicando si en las actas se incluye la ejecución del ítem imprimación. El ítem de imprimación se incluyó en las primeras actas de obra, sin embargo la cantidad pagada fue descontada en su totalidad quedando un acumulado total de cero.

Mediante el Acta de Modificación No. 1 del 14 de noviembre de 2007, elaborada después de la aprobación de los precios no previstos derivados de los Estudios y Diseños, se incluyó la cantidad de 256.000 m2 de imprimación equivalente al área total de la superficie de base estabilizada con cemento prevista en los Estudios y Diseños. Es decir, que, como resultado de los Estudios y Diseños, se estableció la necesidad de aplicar la imprimación sobre la base estabilizada con cemento para garantizar la liga de la misma con la carpeta asfáltica. - Sírvase aclarar y/o complementar su dictamen, indicando si el ítem imprimación se encontraba incluido dentro de los análisis de precios unitarios de la mezcla densa en caliente y la base estabilizada con cemento.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 115 El ítem Imprimación no se encuentra incluido en el análisis de precios unitarios de la Mezcla Densa en Caliente, ni tampoco en el precio de la Base Estabilizada con Cemento.

En el análisis de precios unitarios de la base estabilizada con cemento se encuentra incluido el Riego de Curado, que corresponde al Artículo 422 de las Especificaciones Generales de Construcción de Carreteras del INVIAS que, como se explicó anteriormente, es una actividad muy diferente a la Imprimación que corresponde al Artículo 420 de las Especificaciones Generales de Construcción de Carreteras del INVIAS.

Cabe finalmente aclarar que, de acuerdo con lo establecido en las citadas Especificaciones Generales de Construcción de Carreteras del INVIAS, en el contrato objeto del dictamen se incluyó la Imprimación como un ítem de pago independiente de los demás. c.- En la presentación de la metodología y contenido de su dictamen pericial, el perito Alfredo Malagón Bolaños expresó lo siguiente: La imprimación que es el otro tema y este no recibió precio unitario nuevo, sino simplemente la interventoría, el precio final se compuso de una base estabilizada debajo de la carpeta asfáltica, las bases estabilizadas son bases a las que se les agrega cemento con una humedad se mezcla el cemento con el suelo o con el material pétreo y se agrega una humedad que sea suficiente para que el cemento reaccione, no puedo echar mucha porque me quedan muchos vacíos, me llega primero el agua y se secan y luego me quedan vacíos en la base, me queda poroso, sí tengo que echarle la suficiente para que reaccione, entonces yo le pongo la cantidad justa para que reaccione y lo compacto y lo protejo con un… asfáltico, le pongo un sello para que el agua ni se vaya ni de para adentro, ni para afuera, mientras que yo hago la actividad final de pavimentación que la termina de proteger.

Pero hecho ese riego que es protección de curado para evitar la pérdida de humedad de la base, y permitir la reacción del cemento, después yo dejo y voy a poner una carpeta asfáltica y en ese momento tengo que aplicar la imprimación que es otro riego… que puede ser inclusive el mismo que se usó para impermeabilizar la base, pero ya esta función no es mantener la humedad, sino pegar, entonces el contratista dice yo aplique dos veces eso y el interventor dice no, usted ha debido aplicar una sola vez, yo considero que debe pagar los dos riegos porque no se hicieron en simultánea y no se hacen en simultánea generalmente porque uno tiene que dejar que se produzca la reacción del cemento y eso dura 28 días.

En los cementos se… hasta que a los 28 días alcanza prácticamente la resistencia final, si bien es cierto que un concreto todos los años crece, o sea este concreto que hicieron ahí podía tener 5.000 libras cuando lo construyeron y a los 28 días TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 116 de construido, pero hoy debe tener 5.100 y dentro de 50 años tendrá 5.200, lo que pasa es que 28 días alcanza crece… entonces si yo hago mi base, la compacto y no la dejo que el cemento se endurezca y la voy pavimentando y aplicando cargas de compactación del pavimento, de la carpeta asfáltica, la rompo, la daño, por eso yo generalmente como es lo que yo hago en mis obras extiendo la base estabilizada, la sello para que salga la humedad y espero a que eso se endurezca, mientras tanto pasa el tráfico, pero no le pasa a un equipo de compactación, ni le pasa nada de cargas fuertes.

Luego cuando ya la base ha cogido fortaleza porque el cemento se endureció, ahí sí tengo que aplicar o extiendo el compacto, la carpeta, pero como tengo que sellar y unirlas para que no se resbale una que otra, tengo que poner un ligitante o sea una imprimación y paralizo dos veces y debería ser dos veces, porque si se hace una sola entonces uno pavimentaría prematuramente y amenaza la estabilidad de la base o la parte en pedacitos que eso no se ve pero que afecta la estabilidad. d.- Finalmente, en el dictamen pericial financiero, el perito expresa lo siguiente en relación con el tema del ítem imprimación: Pregunta No. 5.

Sírvase establecer los valores cancelados por el INVIAS al contratista C.I. GRODCO S EN C.A. INGENIEROS CIVILES, por concepto del ítem “imprimación”. RESPUESTA. C.I. GRODCO S EN C.A. INGENIEROS CIVILES registra en su contabilidad costos por adquisición de emulsión asfáltica y alquiler de carro-tanque para el transporte y riego de la misma por valor de $358.481.649, las compras de Emulsión Asfáltica se asocian con los conceptos de imprimación de asfalto y riego de curado, para establecer el costo de las cantidades de cada concepto, se recurrió a la información técnica que suministró el Perito Ingeniero Alfredo Malagón, quien señala en su dictamen que de la Emulsión Asfáltica adquirida por el contratista el cincuenta y ocho por ciento (58%) corresponde al riego de curado de la base estabilizada y el cuarenta y dos por ciento (42%) corresponde a su imprimación. Tomando como referencia la proporción indicada por el perito técnico, se estableció el costo de las cantidades asociadas al ítem imprimación a partir de los valores contables, por cuento no se observan cantidades reconocidas en acta de obra por este concepto.

En ese orden de ideas el valor no reconocido al contratista C.I. GRODCO S EN C.A. INGENIEROS CIVILES asciende a $163.284.592. 20. Con base en los anteriores elementos probatorios, el Tribunal concluye que se encuentra probado siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 117 a.- En primer lugar, de las pruebas recaudadas, para el Tribunal es claro que las actividades reclamadas por Grodco fueron efectivamente ejecutadas y debidamente recibidas por parte del Invías; así mismo, encuentra el Tribunal que tanto el contenido como el precio de la actividad de imprimación fue pactado.

En consecuencia, sobre esos puntos no existe controversia entre las partes y, muy por el contrario, ellas se encuentran de acuerdo en su debida ejecución. b.- De las pruebas documentales recaudadas dentro del trámite arbitral, encuentra el Tribunal que la controversia existente entre las partes tiene un contenido fundamentalmente técnico en el sentido de que debe determinarse si la actividad de Imprimación puede ser pagada por separado a las actividades de Base estabilizada con cemento y de Mezcla densa en caliente tipo MDC-2.

Es así como: (i) para el contratista Grodco, se trata de actividades claramente separadas, todas ellas requeridas para la aplicación del procedimiento constructivo escogido en los estudios y diseños elaborados por el contratista y aceptados por el Invías en el sentido de que cada uno de los riegos de liga aplicados tiene una función distinta y, por ello, deben ser pagados por separado, y (ii) para el Invías, a través de su interventoría, el hecho de pagar la actividad de Imprimación, habiendo pagado también las actividades de Base estabilizada con cemento y de Mezcla densa en caliente tipo MDC-2, implicaría un doble pago, pues técnicamente no es necesario hacer un segundo riego de liga, de tal manera que si el contratista decidió hacerlo, debe asumirlo y no lo debe pagar el Invías. c.- Frente a esa controversia de contenido fundamentalmente técnico, de la cual dan cuenta los documentos que obran en el expediente y que están debidamente resumidos en la reclamación por la ruptura del equilibrio económico presentada en sede administrativa por Grodco y la posición expuesta por la Interventoría frente a la misma, la prueba técnica recaudada sienta una posición muy clara en el sentido de que la actividad de Imprimación y las actividades de Base estabilizada con cemento y de Mezcla densa en caliente tipo MDC-2 son diferentes.

Para el efecto, el perito Alfredo Malagón Bolaños expresa de manera sistemática, no solo con base en su conocimiento técnico sino con sustento en las Especificaciones Técnicas de Construcción del Invías y en los APU pactados por las partes, que la razón fundamental de que la actividad Imprimación deba ser considerada como una actividad separada se concreta en que si bien la ejecución tanto de la actividad Base estabilizada con cemento como de la actividad Imprimación requiere de la aplicación de una capa de riego de liga, cada una de dichas aplicaciones tiene un objetivo técnico distinto y, por lo mismo, no existe un doble pago cuando se reconocen y pagan por separado las actividades de Imprimación y de Base estabilizada con cemento.

Es así como, según el perito técnico, la primera aplicación del riego del ligante tiene como misión la de evitar la evaporación prematura del agua aplicada en el procedimiento constructivo, mientras que la segunda aplicación busca servir de unión entre la base y la carpeta TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 118 asfáltica, de tal manera que al final de la obra no exista riesgo cuando transiten los vehículos.

Sostiene el perito que el procedimiento aplicado por el contratista, en virtud del cual se aplica una doble capa de riego de ligante, constituye parte de las “buenas prácticas de la ingeniería” para esa clase de obras. Además, expresa el perito que esa práctica es la que debe ser ejecutada de acuerdo con los artículos 420 y 422 de las Especificaciones Generales de Construcción de Carreteras del Invías.

Por último, destaca el Tribunal de lo dicho por el perito que el producto Emulsión Asfáltica, que es el producto utilizado para hacer el riego correspondiente, según lo explicado por él mismo, se encuentra tanto en el análisis de precios unitarios para el ítem 341.1 Base estabilizada con cemento 17 Kg/cm2 (100% de material adicionado) como en el del ítem 420 Imprimación. d.- Para el Tribunal, en ejercicio de las reglas de la sana crítica (artículo 187 del Código de Procedimiento Civil), lo expresado en este punto por el perito técnico tiene plena convicción, especialmente, porque sus conclusiones, que por demás son coherentes, adicionalmente a que encuentran fundamento en sus propios conocimientos técnicos y en las buenas prácticas de la ingeniería, se basan en las Especificaciones Generales de Construcción de Carreteras del Invías aplicables en el contrato y en el contenido de los análisis de precios unitarios pactados por los cocontratantes como parte del contenido del contrato, lo cual implica que las conclusiones no son un mero capricho o un simple opinión subjetiva, sino que tienen un fundamento técnico y científico, como lo ordena el artículo 237-6 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, no puede olvidarse lo expresado por la doctrina en el sentido de que “el valor que el juez otorgará al dictamen presentado por la parte dependerá de factores como la verificación del procedimiento adoptado por el perito para rendirlo, su fundamentación, su coherencia y su exhaustividad”33. Al respecto, el Tribunal considera que, en este punto que se analiza, el dictamen pericial rendido por Alfredo Malagón Bolaños tiene un procedimiento que se juzga adecuado, pues además de verificar documentalmente las posiciones técnicas de las partes durante la ejecución del contrato, es claro que ellas fueron contrastadas con sus conocimientos técnicos y las buenas prácticas de la ingeniería, así como con lo pactado por las partes y los parámetros técnicos objetivos aplicables.

Así mismo, en cuanto a la fundamentación, como ya se expresó, es coherente, clara y suficiente, pues no dejó de lado ninguno de los elementos que en su momento dieron lugar a la controversia técnica, lo cual revela que, además, que el tema fue analizado con exhaustividad y que el dictamen es coherente, permitiendo ser valoradas como concluyentes las opiniones expuestas por el auxiliar de la justicia. 33 MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ.

Del dictamen judicial al dictamen de parte, Bogotá, NET Educativa, 2012, p.

85. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 119 e.- Finalmente, para el Tribunal es claro que el ítem Imprimación fue efectivamente pactado por las partes dentro del contrato. Es decir, que de acuerdo con el pliego de condiciones elaborado por el Invías y la propuesta presentada Grodco, la necesidad de ejecutar la actividad de Imprimación era clara desde el comienzo de la relación contractual, pues no otra razón puede existir para que en el propio pliego de condiciones y en la oferta se haya incluido tanto el ítem unitario como unas cantidades estimadas. 21.

Teniendo en cuenta el anterior análisis probatorio, para el Tribunal es claro que Grodco efectivamente tenía derecho a que fuera reconocida y pagada, de manera independiente, la actividad de Imprimación, por las siguientes razones: a.- La primera razón que sustenta la anterior conclusión se encuentra en lo conceptuado por el perito Alfredo Malagón Bolaños, tercero externo a la relación contractual.

El citado experto explicó con contundencia y con los debidos fundamentos por qué, desde una perspectiva técnica, el pago del ítem unitario Imprimación resultaba procedente así se hubieran pagado también las actividades de Base estabilizada con cemento y de Mezcla densa en caliente tipo MDC-2, pues lo cierto es que no existe un doble pago ni el pago por una actividad que no resultaba técnicamente procedente ejecutar.

Muy por el contrario, de acuerdo con las conclusiones del citado perito, desde el punto de vista de las buenas prácticas de la ingeniería, hacer un segundo riego de ligamen resultaba procedente como mecanismo técnico idóneo para la ejecución del contrato. b.- Pero además de las conclusiones del perito Malagón Bolaños, para el Tribunal es claro que la aplicación de la normatividad técnica relevante, esto es, las Especificaciones Generales de Construcción de Carreteras del Invías, igualmente analizadas por el citado perito técnico, la conducta desarrollada por el contratista Grodco durante la ejecución del contrato, resultaba correcta y, por lo mismo, lo reclamado en sede administrativa y ahora ante este Tribunal, no implica un doble pago por la misma actividad. c.- Así mismo, el Tribunal destaca que en el pliego de condiciones, el Invías consideró que la actividad Imprimación sería necesaria para la ejecución del contrato, hasta tal punto de incluirla en el Formulario No. 4 del pliego de condiciones y asignarle cantidades de obra estimadas.

Para el Tribunal, el hecho de que Invías hubiera decidido, de manera unilateral y previa a conocer la oferta de Grodco, incluir la actividad Imprimación, como actividad diferente a la de Mezcla densa en caliente tipo MDC-2, implica que desde el comienzo del proyecto era consciente que se trataba de actividades diferentes, las cuales debían ser reconocidas y pagadas de forma independiente y separada, de tal manera que la ejecución de una de ellas (Mezcla densa en caliente tipo MDC-2) no podía entender incorporada la otra (Imprimación), pues si así hubiera sido, no TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 120 habría tenido Invías la necesidad de incluirlas ambas dentro del pliego de condiciones.

De la misma manera, el hecho de incluir un nuevo precio unitario denominado Base estabilizada con cemento, con su propio análisis de precios unitarios, y a la vez, mantener el ítem Imprimación dentro de los precios pactados, también refleja que en su sentir, se trataba de actividades diferentes y separadas, que por lo mismo, no pueden entenderse como coexistentes en el sentido de que el pago de una involucra el pago de la otra.

En suma, la conducta contractual del Invías, vertida en la planeación del contrato y en su ejecución práctica revela que los ítems unitarios Imprimación, Mezcla densa en caliente tipo MDC-2 y Base estabilizada con cemento, son separados e independientes, de tal manera que con el hecho de reconocer y pagar alguno de ellos (Mezcla densa en caliente tipo MDC-2 y/o Base estabilizada con cemento) no puede entenderse incluido el pago de otro (Imprimación), sino que todos ellos deben ser reconocidos y pagados por separado. 22.

En relación con las consecuencias jurídicas de la anterior conclusión probatoria, el Tribunal considera pertinente hacer referencia al artículo 50 de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con el cual: Artículo 50º.- De la Responsabilidad de las Entidades Estatales. Las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas.

En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista. Igualmente, no puede olvidarse que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que para que se produzca la responsabilidad contractual de la administración pública se requiere el cumplimiento de los siguientes elementos: i) el incumplimiento del deber u obligación contractual, bien porque no se ejecutó o lo fue parcialmente o en forma defectuosa o tardía, o sea la conducta anti- jurídica entendida como la inobservancia del deudor de la norma contractual; ii) que ese incumplimiento produjo un daño o lesión al patrimonio de la parte (acreedor) que exige esa responsabilidad, como que ésta nunca surgirá si no se presenta aquel, y, iii) que existe un nexo de causalidad entre el daño y el incumplimiento, o sea la necesaria relación entre la conducta infractora del deudor y el detrimento o menoscabo que padece el acreedor34. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de julio de 2008, expediente 16.706.

En igual sentido, un laudo arbitral ha dicho: “La doctrina es unánime en señalar que para que surja la responsabilidad contractual y por tanto la obligación de resarcir los daños sufridos por el actor, es necesario acreditar la existencia de la fuente de las obligaciones, las prestaciones que de dicha fuente se derivan; el incumplimiento de las mismas y el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 121 Con base en las anteriores referencias normativas y jurisprudenciales, el Tribunal reitera lo expresado atrás en el sentido de que habrá lugar a responsabilidad contractual de la entidad estatal cuando concurran los siguientes elementos: (a) el incumplimiento de una obligación contractual como consecuencia de una actuación, abstención, hecho u omisión de la propia entidad estatal;

(b) la existencia de un daño antijurídico para el contratista derivado de ese incumplimiento, y (c) la prueba de un nexo de causalidad entre el daño antijurídico sufrido por el contratista y el incumplimiento contractual de la entidad estatal. 23. Frente a los anteriores elementos, con base en el análisis probatorio hecho antes, encuentra el Tribunal lo siguiente: a.- La decisión del Invías, a través de su interventoría, de no reconocer y pagar el ítem Imprimación, por considerar que dicha actividad estaba presente en los ítems Mezcla densa en caliente tipo MDC-2 y Base estabilizada con cemento, constituye un auténtico incumplimiento contractual, concretamente en la modalidad de inejecución de las obligaciones contractuales a su cargo o por omisión de la prestación35.

En efecto, en la cláusula séptima del contrato se pactó que el componente de ejecución de obra del mismo sería pagado de acuerdo con la liquidación que resultara de multiplicar las cantidades de obra por los precios ofertados. En consecuencia, dejar de reconocer y pagar las cantidades efectivamente ejecutadas por el valor de los precios ejecutados constituye un incumplimiento contractual de dicha cláusula séptima del contrato por la inejecución absoluta de la obligación a cargo del contratista, el cual genera la responsabilidad del Invías, habida consideración de que la ausencia de reconocimiento de los valores pactados constituye un daño cierto y personal sufrido por Grodco.

En relación con el incumplimiento evidenciado, recuerda el Tribunal que del principio constitucional de la buena fe (artículo 83), se erige la teoría del acto propio la cual para algunos es un principio general del derecho y para otros una regla de derecho, y que para este Tribunal constituye una manifestación concreta del principio de la buena fe, como se desarrolló antes.

En virtud de esa manifestación de la buena fe, “va contra los propios actos quien ejercita un derecho en forma objetivamente incompatible con su conducta precedente, lo que significa que la consiguiente perjuicio sufrido por el demandante” (Tribunal de Arbitramento de Concesionaria Vial de los Andes S.A. Coviandes S.A. contra Instituto Nacional de Vías, Invías.

Laudo de 7 de mayo de 2001). 35 En palabras de la doctrina, “la omisión de la prestación hace referencia al caso en el cual no se consigue el objetivo de la obligación porque el acreedor no recibe prestación alguna, o mejor, absolutamente nada en relación con la obligación pactada. Se trata de la inejecución absoluta de la obligación” (LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.

El equilibrio económico en los contratos administrativos, 2ª ed., Bogotá, Temis, 2012, p. 152). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 122 pretensión que se funda en tal proceder contradictorio, es inadmisible y no puede en juicio prosperar”36.

En ese orden de ideas, si el Invías se comprometió a reconocer y pagar los ítems relacionados con la Imprimación, medidos sueltos o con aplicación del factor de expansión, resulta contrario al principio de la buena fe y a la teoría del acto propio que haya decidido unilateralmente desconocer ese pacto, razón adicional para concluir que existe un incumplimiento de la entidad estatal demandada. b.- El daño antijurídico sufrido por el contratista Grodco se concreta en (i) la aminoración o disminución patrimonial representada por el valor de las cantidades de obra de Imprimación que no fueron reconocidos por el Invías;

(ii) el AIU correspondiente, el cual, de acuerdo con ofertado por el contratista, corresponde al veinticinco por ciento (25%) de los costos directos, y (ii) la liquidación de la actualización e intereses, la cual será hecha por el Tribunal más adelante. En cuanto a los valores dejados de reconocer por parte del Invías, el Tribunal encuentra dos cifras diferentes en los dictámenes periciales aportados por Grodco: la del perito técnico, basada en las cantidades de obra de Imprimación ejecutadas y no reconocidas y pagadas, y la del perito financiero, basada en la contabilidad del contratista y el porcentaje indicado por el perito técnico.

Así, el perito técnico calcula la suma dejada de recibir por parte de Grodco en los siguientes términos: En consecuencia, técnicamente se concluye que el INVIAS adeuda al contratista la imprimación, no reconocida ni incluida en las actas de obra pagadas al contratista, la suma de $137.634.000 que corresponden a 118.650 m2 de imprimación de la base, ejecutados por el contratista entre el PR40+0050 y el PR57+0000 de la vía San Marcos – Majagual, objeto del Contrato No. 1239 de 2005.

Por su parte, el perito financiero calcula la suma de la siguiente manera: Tomando como referencia la proporción indicada por el perito técnico, se estableció el costo de las cantidades asociadas al ítem imprimación a partir de los valores contables, por cuento no se observan cantidades reconocidas en acta de obra por este concepto.

En ese orden de ideas el valor no reconocido al contratista C.I. GRODCO S EN C.A. INGENIEROS CIVILES asciende a $163.284.592. Como puede verse, mientras que para el perito técnico la suma dejada de reconocer a Grodco asciende a $137.634.000, para el perito financiero el perjuicio total debe ser valorado en $163.284.592. La explicación de la diferencia entre las 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 26 de abril de 2006, expediente 16.041.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 123 dos sumas salta a la vista, pues el perito técnico se limitó a calcular el valor que le correspondería obtener a Grodco como consecuencia de la inadecuada liquidación de las cantidades de obra, mientras que el perito financiero calcula la diferencia entre los costos incurridos y el valor recibido, de acuerdo con la contabilidad.

Para el Tribunal, aplicando el mismo criterio utilizado en el caso del suministro y transporte de material de cantera para la construcción de terraplenes, frente a las dos alternativas de liquidación del perjuicio, debe aplicarse la utilizada por el perito técnico, pues ella refleja el perjuicio antes identificado por el Tribunal, esto es, los costos directos que no fueron reconocidos por el Invías, junto con el correspondiente AIU, que fue el valor pactado.

Por lo tanto, el valor del perjuicio a reconocer por parte del Tribunal será $137.634.000. La liquidación de las actualizaciones e intereses será hecha más adelante por el Tribunal al analizar dichas pretensiones. Frente a las anteriores sumas y teniendo en cuenta lo solicitado en la pretensión décima de la demanda, como en las citadas sumas se encuentra incorporado el AIU ofertado, no habrá lugar a la liquidación de valores adicionales por concepto de utilidad esperada u otra clase de perjuicios. c.- Finalmente, la relación de causalidad entre el incumplimiento contractual del Invías y el daño antijurídico sufrido por Grodco es evidente, pues la aminoración patrimonial sufrida por Grodco tiene origen directo y es consecuencia necesaria de la omisión del Invías, de la inejecución absoluta de la prestación en el sentido de no reconocer las cantidades de obra de Imprimación ejecutadas por el contratista Grodco.

VII. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES SOBRE LA POSIBILIDAD DE HACER EFECTIVA LA GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA A. Posiciones de las partes En la pretensión décima octava de la demanda, Grodco solicita del Tribunal lo siguiente: “Que con ocasión a las condiciones como se ejecutó el contrato y los sucesos imprevistos ocurridos durante la ejecución de éste, se declare que el riesgo cubierto por la garantía de estabilidad, no puede hacerse efectivo por parte del INVIAS”.

El fundamento de la citada pretensión puede resumirse de la siguiente manera: (a) que las condiciones en que fue ejecutado el contrato fue necesario el incremento de la altura de terraplenes para evitar el desbordamiento de las inundaciones por encima del nivel de rasante, incrementando las cantidades de obra a ejecutar; (b) que como consecuencia de lo anterior, el contratista únicamente pudo construir el terraplén entre unos tramos, mientras que en otros, se limitó a atender los puntos críticos con el fin de permitir la transitabilidad, actividad sobre la cual no puede entenderse que proceda la garantía de estabilidad de la obra, y (c) que a partir del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 124 año 2010, la zona ha estado sometida a prolongada inundación, lo cual impide que esta se mantenga estable.

Por su parte, el Invías se limita a manifestar que se busca coartar ilegalmente la facultad que legalmente tiene la entidad para hacer efectiva las garantías pactadas. B. Consideraciones del Tribunal Para resolver, el Tribunal hace las siguientes consideraciones: 1. En primer lugar, el Tribunal observa que en el numeral 5.5 de los pliegos de condiciones, al establecer las condiciones precisas para la celebración del contrato, se previó lo siguiente: De conformidad con lo establecido en la Resolución No. 007001 del 18 de noviembre de 1997, emanada de la Dirección General del Instituto, el contratista se obliga a constituir, a favor del Instituto Nacional de Vías, una garantía única, la cual podrá consistir en una garantía bancaria o en una póliza de seguro, que ampare: a) El cumplimiento general del contrato, el pago de las multas y demás sanciones que se le impongan, por una cuantía equivalente al diez por ciento (10%), del valor del contrato y con una vigencia igual al plazo del mismo y cinco (5) meses más. b) Calidad de los estudios y diseños, por una cuantía equivalente al uno por ciento (1%) del valor del contrato y con una vigencia igual al plazo del contrato y cinco meses más. c) El pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones del personal que el contratista haya de utilizar para la ejecución de las obras, por una cuantía equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del contrato y con una vigencia igual al plazo del mismo y tres (3) años más. d) La estabilidad de la obra ejecutada, por una cuantía equivalente al treinta por ciento (30%) del valor final de la obra y con vigencia de cinco (5) años contados a partir de la fecha de recibo definitivo de cada uno de los tramos de vía. A su vez, de forma concordante con lo anterior, en la cláusula décimo novena del contrato se estipuló lo siguiente: CLÁUSULA DÉCIMO NOVENA: GARANTÍA ÚNICA.- Para cubrir cualquier hecho constitutivo de incumplimiento, EL CONTRATISTA se compromete a constituir, a favor del INSTITUTO, una póliza expedida por compañía de seguros autorizada para funcionar en Colombia o garantía bancaria que ampare lo siguiente: a) El cumplimiento general del contrato, el pago de las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 125 multas y demás sanciones que se le impongan, por una cuantía equivalente al diez por ciento (10%), del valor del contrato y con una vigencia igual al plazo del mismo y cinco (5) meses más. b) Amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo otorgado al CONTRATISTA, por el equivalente al ciento por ciento (100%) del monto que EL CONTRATISTA reciba por este concepto y con una vigencia igual al contrato y cinco (5) meses más. c) El pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones del personal que el contratista haya de utilizar para la ejecución de las obras, por una cuantía equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del contrato y con una vigencia igual al plazo del mismo y tres (3) años más. d) Calidad de los estudios y diseños, por una cuantía equivalente al uno por ciento (1%) del valor del contrato y con una vigencia igual al plazo del contrato y cinco meses más. e) La estabilidad de la obra ejecutada, por el equivalente al treinta por ciento (30%) del valor total del contrato, con vigencia de cinco (5) años contados a partir del Acta de Recibo Definitivo de las obras a satisfacción del INSTITUTO.

De acuerdo con lo anterior, para el Tribunal es claro que en cumplimiento de lo previsto en el artículo 25-19 de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 17 del Decreto 679 de 1994, vigentes al momento de la celebración del contrato, las partes estipularon que dentro de la garantía única a prestar por parte de Grodco, se incluiría el amparo de estabilidad de la obra, sin distinción alguna.

Esto es, que dentro de lo asumido por el contratista como parte de sus cargas contractuales, se encontraba prestar garantía de estabilidad de la obra ejecutada. 2. En relación con este amparo en particular de la garantía única de cumplimiento a cargo de los contratistas, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha explicado su contenido específico y las consecuencias que de él se derivan, en los siguientes términos: Al efecto la Sala, con apoyo en lo afirmado en anteriores providencias, precisa que, por tratarse del incumplimiento consistente en la inestabilidad de la obra, que se presenta con posterioridad al recibo de ésta y, en muchas ocasiones, cuando ya el contrato está terminado y/o liquidado, resulta procedente declararlo aún cuando el contrato haya terminado.

En efecto, la estabilidad de la obra contratada es un derecho de la entidad que conlleva la obligación correlativa del contratista a realizar una obra ajustada a los parámetros técnicos que determinen su permanencia en el tiempo o plazo dispuesto en contrato o en la ley. […] Por el contenido y por la naturaleza de la obligación, el amparo de estabilidad de la obra empieza a regir una vez terminada y entregada la obra objeto del contrato, con la finalidad, como ya se dijo, de asegurar a la entidad contratante "que durante un período de tiempo determinado, la obra objeto del contrato, en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 126 condiciones normales de uso no sufrirá deterioros que impidieran la utilización y el servicio para el cual se ejecutó ni perderá las características de armonía, seguridad y firmeza de su estructura".

En consideración a que en la liquidación final del contrato se define quién le debe a quién y cuanto, es bien posible que pese a la liquidación, subsistan obligaciones contractuales a cargo de las partes. Que pueden ser valores adeudados o, sobre todo, la obligación de garantizar la calidad y eficiencia do lo entregado o construido. No es entonces dable afirmar que, por la liquidación del contrato, todas las obligaciones derivadas del contrato quedaron extinguidas, pues se reitero, algunas de las prestaciones contractuales subsisten en la etapa postcontractual.

Se precisa así que la vida del contrato estatal, que generalmente no está sometido a condición resolutiva sino a plazo, no pende de la vigencia de las obligaciones que emanan de él. Éstas, se extinguen conforme lo prevé el Código Civil. Se advierte además que mientras subsista la obligación de garantizar la calidad de los bienes y servicios, o la estabilidad de la obra contratado, está vigente la facultad correlativa del Estado de hacerla efectiva.

En el entendido de que si la obra presenta vicios o desestabilidad, se configura el incumplimiento del contratista, que será declarado por la entidad como constitutivo del riesgo asegurado. De acuerdo con la legislación contractual, el contratista debe salir al saneamiento de la obra, de los bienes suministrados y de los servicios prestados; amparar a la administración de las posibles acciones derivadas del incumplimiento de dichas obligaciones por el tiempo que determine el contrato o en su defecto la ley.

De tal manera que, si se presentan vicios inherentes a la construcción de la obra, surge una responsabilidad postcontractual que estará cubierta con las garantías correspondientes37. De acuerdo con lo expresado por la jurisprudencia transcrita, la garantía de estabilidad de la obra tiene como función que la entidad tenga la posibilidad de mitigar el riesgo relativo a los vicios propios de la construcción que puedan ser visibles únicamente con posterioridad a la terminación de la ejecución del contrato, esto es, con posterioridad al recibo de la obra.

Por ello, con razón, el Consejo de Estado se refiere a una responsabilidad postcontractual del contratista, la cual dependerá en cada caso concreto de la forma en que fue ejecutada la obra y de las condiciones que han existido en la misma con posterioridad a su entrega. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de junio de 2009, expediente 16.248.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 127 3. Dentro del anterior marco, el Tribunal considera que la pretensión, en los términos amplios y genéricos en que fue formulada, carece de vocación de prosperidad, pues lo cierto es que en relación con la garantía de estabilidad de la obra no puede hacerse un juicio de valor genérico para excluir dicho amparo.

Por el contrario, en cada caso concreto, respecto de cada daño que eventualmente pueda sufrir la obra, debe evaluarse si el mismo es responsabilidad del proceso constructivo utilizado por el contratista o si, en cambio, es el resultado de las condiciones en que ha estado la obra después de su recibo o es una consecuencia natural de la obra de la manera en que fue recibida por parte de la entidad estatal.

Es decir, que no resulta jurídicamente correcto simplemente eliminar la garantía de estabilidad de la obra, sino que en cada caso concreto en que el Invías pretenda hacerla efectiva, deberán tenerse en cuenta las circunstancias enunciadas por Grodco en su demanda, así como todas las demás circunstancias de hecho específicas, para así determinar si es posible o no hacer efectiva la garantía de estabilidad de la obra.

En consecuencia, el Tribunal negará la pretensión incoada por Grodco. VIII. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES SOBRE EL ACTO ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL En la pretensión décima novena de la demanda, Grodco solicita lo siguiente: DECIMA NOVENA: Que con base en todas las declaraciones anteriores y de condena, se deje sin efecto las resoluciones No. 3948 de 2 de Septiembre de 2010 proferida por el Instituto Nacional de Vías por medio de la cual liquidó unilateralmente el contrato 1239 de 2005, así como la resolución No. 05167 del 3 de octubre de 2011, en la que se resolvió: “CONFIRMAR en todas sus partes la Resolución 03948 del 2 de septiembre de 2010” por cuanto no tuvo en cuenta el balance real de la ejecución del contrato No. 1239 de 2005 y en su lugar, la decisión arbitral se constituya en la liquidación del mismo.

Para resolver la anterior pretensión, el Tribunal hace las siguientes consideraciones: 1. La liquidación del contrato estatal consiste en el corte final de cuentas entre las partes contratantes, en la cual debe quedar precisamente reflejado lo pactado entre ellas y lo ejecutado al respecto, así como lo debido y lo pendiente, junto con las conciliaciones, transacciones, descuentos, compensaciones y demás aspectos que reflejen lo ocurrido en la relación contractual y que tenga un efecto directo en las resultas del contrato, principalmente por el impacto económico en el mismo respecto de lo inicialmente acordado entre contratante y contratista.

La liquidación se convierte, entonces, en la última de las formalidades del contrato estatal, como acto jurídico independiente del que le da su causa, y que es TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 128 obligatoria, en los términos del artículo 60 de la Ley 80 de 1993 –vigente al momento de la celebración del contrato objeto de este trámite arbitral–, de acuerdo con el cual: Artículo 60.- De Su Ocurrencia y Contenido.

Los contratos de tracto sucesivo, aquéllos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar. En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo. Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato.

Sobre el contenido de la liquidación de los contratos estatales, ha sostenido de la jurisprudencia del Consejo de Estado lo siguiente: La liquidación del contrato se ha definido, doctrinaria y jurisprudencialmente, como un corte de cuentas, es decir, la etapa final del negocio jurídico donde las partes hacen un balance económico, jurídico y técnico de lo ejecutado, y en virtud de ello el contratante y el contratista definen el estado en que queda el contrato después de su ejecución, o terminación por cualquier otra causa, o mejor, determinan la situación en que las partes están dispuestas a recibir y asumir el resultado de su ejecución. La liquidación supone, en el escenario normal y usual, que el contrato se ejecuta y a continuación las partes valoran su resultado, teniendo como epicentro del análisis el cumplimiento o incumplimiento de los derechos y las obligaciones que surgieron del negocio jurídico, pero también -en ocasiones- la ocurrencia de hechos o circunstancias ajenos a las partes, que afectan la ejecución normal del mismo, para determinar el estado en que quedan frente a éste… En estos términos, liquidar supone un ajuste expreso y claro sobre las cuentas y el estado de cumplimiento de un contrato, de tal manera que conste el balance TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 129 tanto técnico como económico de las obligaciones que estuvieron a cargo de las partes.

En cuanto a lo primero, la liquidación debe incluir un análisis detallado de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los bienes, obras o servicios, y el balance económico dará cuenta del comportamiento financiero del negocio: recursos recibidos, pagos efectuados, estado del crédito o de la deuda de cada parte, entre otros detalles mínimos y necesarios para finiquitar una relación jurídica contractual… Por tanto, como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Sección, la ausencia de este contenido mínimo impide asignarle a un documento la aptitud suficiente para entender que liquida un negocio jurídico, por adolecer de la información básica para entender que lo hace38.

En suma, en la liquidación del contrato estatal deben quedar incluidos todos los pormenores de la ejecución real del contrato. Concretamente desde la perspectiva económica, en la liquidación deben quedar consignados los valores adeudados por las partes y si los mismos fueron efectivamente pagados o se encuentran aún pendientes de pago.

Es por ello que el Consejo de Estado ha sostenido que “la liquidación del contrato es, precisamente, la etapa adecuada para definir quién debe a quién, y cuánto”39. 2. De otra parte, considera oportuno el Tribunal recordar que la liquidación del contrato, si bien por regla general puede y de hecho debe realizarse de mutuo acuerdo entre las partes del contrato estatal, cuando ello no es posible –bien porque las partes no procedieron a ello dentro del plazo estipulado en el pliego de condiciones y/o en el contrato o en su defecto el legalmente establecido, o porque lo intentaron dentro de dicho término y no llegaron total o parcialmente a un acuerdo–, también puede ser efectuada unilateralmente por la administración pública, previo vencimiento del plazo para la liquidación bilateral y demostración de la convocatoria fallida al contratista, o a través del juez del contrato, el cual, una vez admitida la demanda en la que se eleve dicha solicitud, asumirá plena competencia, sin perjuicio de la posibilidad que siempre asiste a las partes de llegar a un acuerdo.

Concretamente sobre la liquidación unilateral del contrato, el artículo 61 de la Ley 80 de 1993 –vigente al momento de la celebración del contrato objeto de este trámite arbitral–, establece lo siguiente: Artículo 61.- De la Liquidación Unilateral. Si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdos sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición. 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 14 de mayo de 2014, expediente 23.788. 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 12 de junio de 2014, expediente 26.550.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 130 De acuerdo con la norma transcrita, ante el fracaso de la liquidación bilateral o de común acuerdo y dados los demás elementos enunciados en la misma norma, la entidad tiene la posibilidad de liquidar el contrato de manera unilateral.

Es decir, que “fracasada la liquidación bilateral o voluntaria, cuenta la Administración con la prerrogativa de adoptar por sí y ante sí un ajuste de cuentas definitivo… que, en el marco razonable del poder dispositivo conferido, refleje de la mejor manera el decurso de la relación contractual, los débitos y créditos a favor de la entidad y el contratista y los demás aspectos propios del acto liquidatorio”40.

Destaca el Tribunal que sin importar de que se trate de una liquidación bilateral o de una liquidación unilateral, como bien lo ha sostenido el Consejo de Estado en la jurisprudencia citada, su contenido debe ser idéntico, esto es, debe contener el corte final de cuentas entre las partes contratantes, en la cual debe quedar precisamente reflejado lo pactado entre ellas y lo ejecutado al respecto, así como lo debido y lo pendiente, así como todos los demás aspectos enunciados en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para la liquidación del contrato. 3.

Dentro del anterior marco conceptual y de acuerdo con lo resuelto antes en relación con las pretensiones declarativas de la demanda, observa el Tribunal que en la liquidación unilateral practicada por el Invías contenida en la Resolución 3948 de 2 de septiembre de 2010, confirmada por la Resolución 5167 de 3 de octubre de 2011, no se reflejan la totalidad de la información relativa a las sumas adeudadas por las partes.

En efecto, si se revisa con cuidado el contenido de la liquidación unilateral practicada por la entidad estatal contratante, aquí demandada, como es lógico, no se observa que en ella se hubieran incluido los valores correspondientes a los ítems Suministro de material de cantera para terraplén y Transporte de material granular de cantera para terraplén, ni tampoco las sumas relacionadas con el ítem Imprimación. Por el contrario, observa el Tribunal que en el contenido de dichos actos administrativos se negó el reconocimiento y pago de las sumas de dinero mencionadas, a pesar de que Grodco tenía derecho a ellas, como se dejó claro en los apartes anteriores de este laudo arbitral.

En ese orden de ideas, como el Invías dejó de incluir los valores correspondientes a los ítems Suministro de material de cantera para terraplén, Transporte de material granular de cantera para terraplén e Imprimación, las Resoluciones 3948 de 2010 y 5167 de 2011 resultan parcialmente contrarias a la real ejecución del contrato, precisamente por no haber incluido las mencionadas sumas de dinero como obligaciones pecuniarias a cargo de Invías. 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 30 de abril de 2014, expediente 29.649.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 131 En consecuencia, el Tribunal declarará parcialmente probada la pretensión incoada y ordenará que en la liquidación del contrato se entiendan incorporados los valores correspondientes a los ítems Suministro de material de cantera para terraplén, Transporte de material granular de cantera para terraplén e Imprimación. IX.

PRONUNCIAMIENTO EXPRESO SOBRE LAS EXCEPCIONES PERENTORIAS FORMULADAS POR EL INVÍAS En relación con las excepciones presentadas por el Invías, el Tribunal se pronuncia en los siguientes términos: a.- “Inexistencia de la obligación” A pesar que de acuerdo con lo expresado en los subtítulos B.4 y B.5 del punto V y el subtítulo B.2 del punto VI de estas consideraciones, algunas de las pretensiones de la demanda arbitral carecen de vocación de prosperidad, las razones para negar dichas pretensiones son diferentes a lo expuesto por el Invías en la excepción analizada, por lo cual será negada la excepción formulada. b.- “Cobro de lo no debido” A pesar que de acuerdo con lo expresado en los subtítulos B.4 y B.5 del punto V y el subtítulo B.2 del punto VI de estas consideraciones, algunas de las pretensiones de la demanda arbitral carecen de vocación de prosperidad, las razones para negar dichas pretensiones son diferentes a lo expuesto por el Invías en la excepción analizada, por lo cual será negada la excepción formulada. c.- “Contrato liquidado unilateralmente a través de acto administrativo ejecutoriado que goza de presunción de legalidad” El Tribunal negará esta excepción por las razones indicadas en el punto I de estas consideraciones, además de lo que en su momento se expresó en el Auto No. 11 de fecha 26 de agosto de 2013. d.- “Indebida acumulación de pretensiones” El Tribunal negará esta excepción por las razones indicadas en el literal B del punto II de estas consideraciones. e.- “Excepciones de los artículos 306 del C. P. C. y 164 del C.C.A.” Esta defensa, en la forma propuesta, no es técnicamente una verdadera excepción, entendida por tal la medida que se encamina a “paralizar el ejercicio de la acción o a destruir su eficacia jurídica,…, ya sea impidiendo su progreso o produciendo su extinción TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 132 definitiva”41.

Con su alegación, el Invías simplemente enuncia su oposición a la prosperidad de la demanda de Grodco, y con esto no hace otra cosa que formular teóricamente su posición, sin adelantar ningún hecho extintivo, modificativo o impeditivo orientado a enervar las pretensiones del demandante. En consecuencia, el Tribunal deberá negar la excepción perentoria propuesta por Invías.

X. ANÁLISIS DE LA PROCEDENCIA DE LAS SOLICITUDES ACTUALIZACIONES E INTERESES MORATORIOS Y LIQUIDACIÓN DEFINITIVA DE LOS PERJUICIOS En las pretensión décima segunda, décima tercera, décima cuarta u décima quinta de la demanda, Grodco solicita lo siguiente: DÉCIMA SEGUNDA: Que se declare que las anteriores sumas de dinero se adeudan desde el 15 de septiembre de 2009, fecha en que se suscribió el Acta de Recibo Definitivo.

DECIMA TERCERA: Que en virtud del parágrafo sexto de la cláusula séptima del contrato, se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS- INVIAS a pagar intereses moratorios del 8%, a partir de los 90 días calendario siguientes a la fecha del Acta de Recibo Definitivo. DÉCIMA CUARTA: Que se ordene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS a actualizar el capital y los intereses adeudados, tal como lo dispone el numeral 8.1.1. del artículo 8º del Decreto 732 (sic) de 2012.

DÉCIMA QUINTA: Que a partir de la condena proferida, se ordene la liquidación de las sumas de dinero de acuerdo con los artículos 192 y 195 del C.C.A. Para resolver las anteriores pretensiones, el Tribunal hace las siguientes consideraciones: 1. El inciso segundo del artículo 4-8 de la Ley 80 de 1993 señala que “sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”.

Es decir, que en materia de contratación estatal, en primer lugar, debe verificarse si las partes regularon negocialmente la tasa de interés aplicable, de tal manera que la fórmula legal solo será aplicable si no se pactó interés alguno. 41 HUGO ALSINA. Tratado teórico práctico del derecho procesal civil y comercial, t. III, Buenos Aires, Ediar Sociedad Anónima Editores, p.

75. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 133 Al respecto, en el caso concreto, el Tribunal encuentra que en el parágrafo sexto de la cláusula séptima del contrato de obra 1239 de 2005, las partes estipularon lo siguiente:

PARÁGRAFO SEXTO. Las Actas de Obra por hito finalizado, deberán presentarse en las oficinas del Consultor de Apoyo a la Gestión contratado por EL INSTITUTO dentro de los cinco (5) días calendario del mes siguiente a la terminación del hito. Así mismo, EL CONTRATISTA deberá radicar en la dependencia competente del INSTITUTO las correspondientes facturas de pago, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al recibo de las actas de obra debidamente aprobadas por EL INSTITUTO y EL INSTITUTO las pagará dentro de los noventa (90) días siguientes a la fecha de presentación de las mismas o, si a ello hubiere lugar, dentro de los noventa (90) días calendario siguientes a que el contratista subsane las glosas que le formule EL INSTITUTO.

En caso de mora en el pago EL INSTITUTO reconocerá al CONTRATISTA un interés moratorio del ocho por ciento (8%) anual, siguiendo el procedimiento descrito en el artículo 1º del Decreto 679 de 1994… Como puede verse, las partes estipularon, de una parte, que la mora se causaría 90 días después de la fecha en que se completan los requisitos para el pago de la obligación y, de otra, que la tasa de interés aplicable sería la del 8% anual, liquidado sobre el valor histórico actualizado, conforme al procedimiento previsto en el artículo 1º del Decreto 679 de 1994, de acuerdo con el cual, Artículo 1º.- De la determinación de intereses moratorios.

Para determinar el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4, numeral 8 de la Ley 80 de 1993, se aplicará a la suma debida por cada año de mora el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1° de enero y el 31 de diciembre del año anterior. En el evento de que no haya transcurrido un año completo o se trate de fracciones de año, la actualización se hará en proporción a los días transcurridos.

En consecuencia, de acuerdo con lo estipulado por las partes, el procedimiento que utilizará el Tribunal para la liquidación de los perjuicios es el que se desprende del artículo 4-8 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 1º del Decreto 679 de 1994, con la precisión que la tasa de interés moratorio a aplicar será la del ocho por ciento (8%) anual. 2.

De otra parte, en cuanto al momento de causación de los intereses moratorios, la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha manifestado en el siguiente sentido: Cuando se deben sumas de dinero o se retarda su pago, los intereses de mora a cargo del deudor tienen como finalidad indemnizar los perjuicios causados al acreedor, cualquiera sea el origen de la obligación… Como quiera que se ha dicho que los perjuicios causados a un contratista con el incumplimiento de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 134 administración en el pago del valor del contrato, se indemnizan con la actualización del capital debido a título de daño emergente y con el reconocimiento de intereses desde el momento en que nació la obligación de pago hasta que éste se satisfaga (lucro cesante)42.

En sentencia más reciente, aunque refiriéndose al pago del anticipo y del pago anticipado, resulta aplicable a toda clase de incumplimiento de reconocimiento y pago de obligaciones pecuniarias, el Consejo de Estado sostuvo lo siguiente: Así pues, el pronunciamiento transcrito perfiló una significativa aproximación al tratamiento análogo o equivalente que debe otorgársele a las figuras del anticipo y el pago anticipado, de modo que, con independencia del título bajo el cual se habrían de entregar los dineros, en ambos casos su traslado constituye una forma de pago del valor del contrato, por manera que la omisión de dicha carga en el tiempo y forma previstos generará en cabeza de la entidad contratante la obligación de reconocer perjuicios al contratista Desde la perspectiva inversa debe reiterarse igualmente que tanto la entrega del anticipo como la del pago anticipado, en caso de que se encuentren pactadas, ambas forman parte del precio del contrato, constituyen obligaciones a cargo de la entidad estatal contratante cuya inobservancia en el tiempo y forma estipulados será una circunstancia constitutiva de incumplimiento contractual que dará lugar al reconocimiento de intereses moratorios y las demás consecuencias jurídicas y económicas a que haya lugar43.

Como puede verse, según la jurisprudencia administrativa, el momento de causación de los intereses moratorios corresponde al mismo momento de surgimiento de la obligación, lo cual se traduce, en el caso concreto, en el momento de aprobación de cada una de las actas de obra por parte de Invías, pues en ellas no se incluyeron la totalidad de los valores a que tenía derecho el contratista, de tal manera que deben indemnizarse integralmente esos valores, mediante el pago no solo de la suma debida, sino de la correspondiente actualización y los intereses moratorios en la tasa pactada.

No obstante, advierte el Tribunal que Grodco, en la pretensión décima segunda de su demanda, limitó el tiempo para la causación de la actualización y los intereses moratorios a la fecha de suscripción del acta de recibo definitivo de la obra, esto es, el 15 de septiembre de 2009, de tal manera que la aplicación de las reglas contractuales de liquidación y pago de actualización e intereses moratorios no se contarán desde la aprobación de cada una de las actas de obra, sino desde la fecha de suscripción del acta de recibo definitivo de la obra (15 de septiembre de 2009). 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 21 de febrero de 2000, expediente 14.112.

Esta sentencia ha sido reiterada, entre otras, en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 8 de marzo de 2007, expediente 26.371. 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 12 de febrero de 2014, expediente 31.682. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 135 Ahora, con fundamento en lo expresado por la jurisprudencia del Consejo de Estado citada y con lo pactado en el parágrafo sexto de la cláusula séptima del contrato de obra 1239 de 2005 transcrita atrás, el Tribunal considera que la causación de los intereses moratorios se produce noventa (90) días después de la fecha de suscripción del acta de recibido definitivo de la obra (15 de septiembre de 2009).

Por lo tanto, el Tribunal, liquidará la actualización de las sumas adeudadas al contratista Grodco y el interés moratorio del ocho por ciento (8%) desde el 15 de diciembre de 2009, esto es, 90 días después de la suscripción del acta de recibo definitivo de la obra. 3. Para determinar las sumas a las cuales se debe aplicar la anterior tasa de interés, este Tribunal tuvo en cuenta los costos directos de ejecución de los ítems ya referenciados, más el AIU proyectado en la oferta, pues considera que no debe indemnizarse únicamente lo relativo a los componentes de “Administración” y “Utilidad” de dicho sistema, sino que además se debe incorporar a dicha suma el rubro de “Imprevistos”.

Ello, porque estos imprevistos son un elemento o componente distinto a la utilidad proyectada por el contratista y están destinados a solventar los gastos en que incurre el contratista por la ejecución natural del objeto del contrato, lo cual no implica en modo alguno que al margen de la ejecución normal o natural de la obligaciones contractuales se presenten hechos imprevistos que alteren la ecuación económico-financiera del contrato, y que se dé cumplimiento a la obligación legal de restablecerla en su integridad sin afectar el rubro de imprevistos que corresponde.

Por el contrario, lo que se busca al establecer un rubro de “Imprevistos” desde la presentación de la oferta, es que el oferente prevea desde antes de iniciar la ejecución del contrato (si se ve favorecido dentro del proceso de selección, por supuesto) los mayores costos en que podría llegar a incurrir con su actividad. La virtud de incluir ese cálculo de imprevistos –que, como ya se mencionó, asciende a un porcentaje de los costos directos de ejecución–, consiste en que no podrá el contratista acudir a la administración para que restablezca el equilibrio contractual si dicha suma resulta insuficiente para cubrir costos dentro de un plano de normalidad en la ejecución del contrato.

Lo anterior fue señalado en el Concepto No. 2012EE0071253 de la Contraloría General de la República, de fecha 23 de octubre de 2012, en el cual se modificó su posición anterior, contenida en el concepto 2011EE75841 de 29 de septiembre de 2011, en el cual se sostenía que el contratista debía justificar en qué fue invertido el anticipo, de tal manera que ese órgano de control resultó aceptando que no habría lugar a que el contratista justificara en qué fueron invertidos dichos recursos.

Este Tribunal pone de presente que el equilibrio económico del contrato estatal consagrado de manera principal en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 se limita a establecer lo siguiente: “En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 136 equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso” y que “Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento”, de modo que no se establecen causales concretas ni taxativas por las cuales se rompe la ecuación financiera formada al momento de generarse la relación contractual entre la entidad estatal y su contratista.

Cosa distinta es que con base en la tradición francesa, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha identificado tres causas por las cuales se genera dicho desequilibrio: la potestas variandi, el hecho del príncipe y el teoría de la imprevisión, dependiendo del álea de ejecución que se vea afectado (administrativo, natural, empresarial, coyuntural), lo que se suma a que recientemente se han identificado causas tales como la falta de planeación en la fase precontractual, el reconocimiento de prestaciones ejecutadas por orden o con consentimiento de la entidad contratante que estaban previa y expresamente pactadas e incumplimiento de obligaciones concretas necesarias para el contrato y su cargo que se requieren para que el contratista ejecute lo contratado, entre otras.

En esta medida, es importante recordar que en relación con el rubro de imprevistos, definido este como aquel contemplado a partir de información y experiencia del ejecutor para atender las desviaciones normales que se presentan en el desarrollo de un proyecto respecto de lo planeado y presupuestado, la jurisprudencia del Consejo de Estado, en alguna ocasión aislada, sostuvo que debe imputarse a los costos que se generan con ocasión de circunstancias extraordinarias que ocurren con posterioridad a la celebración del contrato estatal44, esto es, a la causa identificada como teoría de la imprevisión, pues en este evento, dado que el hecho que lo genera excede cualquier grado de previsibilidad que pueda o deba considerarse para la realización de la actividad y las desviaciones que la experiencia determina que se pueden de la misma, evidentemente se trata de situaciones que están en el campo de aquello que ni el dueño del proyecto (entidad estatal) ni su ejecutor (contratista) pudieron razonablemente visualizar, no tanto en relación con sus causas o su ocurrencia en sí, sino respecto de sus consecuencias.

Es por ello que la distribución de riesgos se hace esencial en el marco de cualquier proyecto y, específicamente de un contrato estatal, pues de la misma se desprende la identificación concreta de las acciones materiales y económicas que comprende la actividad de gestión de los mismos, lo cual incluye, por supuesto, el cálculo del rubro denominado “Imprevistos” en el marco del sistema identificado como AIU en un contrato pactado a precios unitarios.

Por lo anterior, cuando la causa del rompimiento del equilibrio económico del contrato estatal no corresponde a los criterios que identifican a la teoría de la 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de diciembre de 2003, expediente 16.433 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 137 imprevisión, se tiene que no puede efectuarse un descuento del rubro tasado como imprevistos para determinar la cuantía de tal desequilibrio, pues, por una parte, se trata de circunstancias que corresponden a un actuar activo u omisivo de una de las partes del contrato en la fase previa o concomitante al momento de presentarse el mismo y no de situaciones externas a ambos contratantes y, de otra, las mismas comprenden el reconocimiento del costo económico de aquello que no hace parte de la estructura material y financiera del proyecto en toda su extensión para el momento del nacimiento de la relación jurídico contractual y que por lo tanto la parte afectada no lo había contemplado como una variable para su ejecución ni en el presupuesto inicial ni dentro del margen de desviación esperable.

Así, en el caso concreto, el Tribunal encuentra que la causa por la cual el contrato se desequilibró económicamente no correspondió a situaciones identificables con la teoría de la imprevisión, sino que deriva de un incumplimiento contractual, pues lo que se encontró en el acervo probatorio fue específicamente la suscripción de actas entre las partes del contrato y demás intervinientes en el mismo, en las que expresamente se manifestó la necesidad de ejecutar trabajos que no estaban inicialmente contemplados dentro del alcance del objeto contratado y la procedencia de su reconocimiento a los ejecutores, y que no obstante ello, no fueron honradas por la entidad pública.

De este modo, efectivamente, lo que se presenta es el incumplimiento de la administración pública de las condiciones del contrato modificadas de común acuerdo, siguiendo un procedimiento pactado por las partes, respecto del cual procede el reconocimiento tanto de los costos en que incurrió el contratista como de la utilidad correspondiente, lo cual implica que no se trata de una forma de ruptura del equilibrio económico del contrato en donde sea procedente el descuento de los valores pagados por la entidad a título de Imprevistos. 4.

Sentadas las anteriores bases, la liquidación definitiva de los perjuicios puede observarse en el siguiente cuadro: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 138 De acuerdo con lo anterior, sumados los diversos conceptos por los cuales se declaró el incumplimiento del contratista (suministro de material de cantera, transporte de material de cantera e imprimación) el valor total de la condena que impondrá el Tribunal asciende a la suma de SEIS MIL QUINIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE PESOS ($6.573.853.929).

Suministro de material de cantera para terraplén Valor his tórico adeudado 722.461.354 PERIODO DÍAS DEL PERIODO IPC DE CADA AÑO IPC AÑO ANTERIOR IPC PROPORCIONAL AÑO ANTERIOR ACTUALIZACIÓN VALOR ACTUALIZADO AÑO 2008 7,67% AÑO 2009 16 2,00% 7,67% 0,34% 2.462.790 724.924.144 AÑO 2010 360 3,17% 2,00% 2,00% 14.498.483 739.422.627 AÑO 2011 360 3,73% 3,17% 3,17% 23.439.697 762.862.325 AÑO 2012 360 2,44% 3,73% 3,73% 28.454.765 791.317.089 AÑO 2013 360 1,94% 2,44% 2,44% 19.308.137 810.625.226 AÑO 2014 334 1,94% 1,80% 14.590.353 825.215.580 102.754.226 8% 66.017.246 4,97 328.252.419 1.153.467.999 Transporte de material de cantera para terraplén Valor his tórico adeudado 3.257.362.099 PERIODO DÍAS DEL PERIODO IPC DE CADA AÑO IPC AÑO ANTERIOR IPC PROPORCIONAL AÑO ANTERIOR ACTUALIZACIÓN VALOR ACTUALIZADO AÑO 2008 7,67% AÑO 2009 16 2,00% 7,67% 0,34% 11.103.985 3.268.466.084 AÑO 2010 360 3,17% 2,00% 2,00% 65.369.322 3.333.835.406 AÑO 2011 360 3,73% 3,17% 3,17% 105.682.582 3.439.517.989 AÑO 2012 360 2,44% 3,73% 3,73% 128.294.021 3.567.812.010 AÑO 2013 360 1,94% 2,44% 2,44% 87.054.613 3.654.866.623 AÑO 2014 334 1,94% 1,80% 65.783.538 3.720.650.161 463.288.062 8% 297.652.013 4,97 1.479.991.953 5.200.642.114 Valor his tórico adeudado 137.634.000 PERIODO DÍAS DEL PERIODO IPC DE CADA AÑO IPC AÑO ANTERIOR IPC PROPORCIONAL AÑO ANTERIOR ACTUALIZACIÓN VALOR ACTUALIZADO AÑO 2008 7,67% AÑO 2009 16 2,00% 7,67% 0,34% 469.179 138.103.179 AÑO 2010 360 3,17% 2,00% 2,00% 2.762.064 140.865.243 AÑO 2011 360 3,73% 3,17% 3,17% 4.465.428 145.330.671 AÑO 2012 360 2,44% 3,73% 3,73% 5.420.834 150.751.505 AÑO 2013 360 1,94% 2,44% 2,44% 3.678.337 154.429.842 AÑO 2014 334 1,94% 1,80% 2.779.566 157.209.407 19.575.407 8% 12.576.753 4,97 62.534.409 219.743.816 INTERESES ANUALES Imprimación INTERESES ANUALES NÚMERO DE AÑOS TOTAL CAPITAL más INTERESES TOTAL CAPITAL más INTERESES NÚMERO DE AÑOS TOTAL CAPITAL más INTERESES INTERESES ANUALES NÚMERO DE AÑOS TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 139 XI.

COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO De acuerdo con lo consagrado por el artículo 188 del CPACA: “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”, sin que pueda aplicarse el Código General del Proceso, por la fecha en que fue iniciado el trámite arbitral, en la cual no había entrado en vigencia la Ley 1563 de 2012, de acuerdo con el artículo 119 de la misma Ley.

De esta manera, el Tribunal, resolverá la petición de condena en costas aplicando, en primer lugar, los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil. Para el caso concreto, el artículo 392-6 del Código de Procedimiento Civil dispone lo siguiente: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, la condenación en costas se sujetará a las siguientes reglas […] 6.

En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas, expresando los fundamentos de su decisión”. Sin embargo, habida consideración de que se trata de una controversia sobre la ejecución de un contrato estatal sometido al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, debe recordarse que el contenido de los parágrafos 2º y 3º del artículo 75 de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con los cuales: Parágrafo 2º.

En caso de condena en procesos originados en controversia contractuales, el juez, si encuentra la existencia de temeridad en la posición no conciliatoria de alguna de las partes, condenará a la misma o a los servidores públicos que intervinieron en las correspondientes conversaciones, a cancelar multas a favor del Tesoro Nacional de cinco (5) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales.

Parágrafo 3º. En los procesos derivados de controversias de naturaleza contractual se condenará en costas a cualquiera de las partes, siempre que se encuentre que se presentó la conducta del parágrafo anterior. Para la aplicación del anterior marco normativo al caso concreto, el Tribunal observa que la actuación de las partes en el presente proceso se ha ceñido a los principios de transparencia y lealtad procesal, cada quien en defensa de su posición, sin que jurídicamente se les pueda reprochar.

Es decir que no existió temeridad en la posición de ninguna de ellas, de tal manera que el Tribunal se abstendrá de condenar en costas, como expresamente lo autoriza el artículo 392-6 del Código de Procedimiento Civil, transcrito atrás. En cuanto a las agencias en derecho, no obstante las mismas consisten “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso”45, el Tribunal se abstendrá de imponerlas por las mismas razones expuestas en relación con las 45Artículo 2º, Acuerdo 1887 de 2003 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 140 costas, con base en lo dispuesto en los parágrafos 2º y 3º del artículo 75 de la Ley 80 de 1993. CAPÍTULO TERCERO: PARTE RESOLUTIVA Por las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Denegar las objeciones por error grave formuladas por la parte Convocada a los dictámenes rendidos por los peritos ÍNTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A. y ALFREDO MALAGÓN BOLAÑO, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

SEGUNDO: Declarar infundada la tacha al testigo ORLANDO ORTIZ GÓMEZ, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

TERCERO: Denegar en su totalidad las excepciones de mérito propuestas por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

CUARTO: Declarar que durante la ejecución del contrato 1239 de 2005 se presentó una afectación del contrato por el incumplimiento del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, que generó a favor de C.I. GRODCO S. EN C.A INGENIEROS CIVILES el derecho a indemnización por cuenta de la responsabilidad administrativa del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

En consecuencia, prospera la primera pretensión de la demanda.

QUINTO: Declarar que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS incumplió el contrato 1239 de 2005 por no reconocer la totalidad de los valores ejecutados por C.I. GRODCO S. EN C.A INGENIEROS CIVILES en cuanto a los ítems unitarios Suministro de material de cantera para terraplén y Transporte de material de cantera para terraplén, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

En consecuencia, prospera la quinta pretensión de la demanda.

SEXTO: Declarar que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS incumplió el contrato 1239 de 2005 por no reconocer la totalidad de los valores ejecutados por C.I. GRODCO S. EN C.A INGENIEROS CIVILES en cuanto al ítem unitario Imprimación, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 141 motiva de este laudo.

En consecuencia, prospera la séptima pretensión de la demanda.

SÉPTIMO: Declarar que el desequilibrio económico del contrato 1239 de 2005 no ha sido cubierto ni solucionado por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. En consecuencia, prospera la octava pretensión de la demanda.

OCTAVO: Condenar al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS a pagar a favor de C.I. GRODCO S. EN C.A INGENIEROS CIVILES la suma de SEIS MIL QUINIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE PESOS ($6.573.853.929), en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. En consecuencia, prosperan parcialmente las pretensiones novena, décima, décima primera, décima segunda, décima tercera y décima cuarta de la demanda NOVENO: Declarar parcialmente sin efecto la Resolución 3948 de 2 de septiembre de 2010, confirmada por la Resolución 5167 de 3 de octubre de 2011, en cuanto a que dejaron de incluir los valores correspondientes a los ítems Suministro de material de cantera para terraplén, Transporte de material granular de cantera para terraplén e Imprimación. En consecuencia, prospera la pretensión décima novena de la demanda.

DÉCIMO: Negar las demás pretensiones de la demanda, esto es, las pretensiones segunda, tercera, cuarta, sexta y décima octava.

DÉCIMO PRIMERO: Sin condena en costas ni agencias en derecho, conforme a las razones y los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia. En consecuencia, denegar las pretensiones décima sexta y décima séptima de la demanda.

DÉCIMO SEGUNDO: Las sumas reconocidas en este Laudo Arbitral se pagarán de conformidad con lo establecido en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, prospera la pretensión décima quinta de la demanda.

DÉCIMO TERCERO: En firme este laudo, protocolícese por el Presidente del Tribunal en una Notaría de esta ciudad, de conformidad con el artículo 159 del Decreto 1818 de 1998, con cargo al rubro de protocolizaciones, efecto para el cual se previene a las partes sobre la obligación de cubrir lo que faltare, si la suma decretada y recibida para este fin resultare insuficiente o si resultare mayor se devolverá lo pertinente.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE C.I. GRODCO S. EN C.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 142 DÉCIMO CUARTO: Expedir copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes y al señor agente del Ministerio Público, con las constancias de ley (Artículo 115, numeral 2 del C. de P. C.).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ Presidente MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR CARLOS MARTÍNEZ SIMAHÁN Árbitro Árbitro JORGE ENRIQUE SANTOS RODRIGUEZ Secretario