Conalvias S.A. vs Empresa De Acueducto Y Alcantarrillado De Bogota (E.A.A.B. E.S.P.)

El Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir en derecho las controversias jurídicas suscitadas entre CONALVIAS S.A. y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB E.S.P., profiere el presente laudo arbitral después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en el Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991, Decreto 2651 de 1991, Ley 446 de 1998 y en el Código de Procedimiento Civil, con lo cual decide el conflicto planteado en la demanda inicial, demanda de reconvención, contestaciones y correspondientes réplicas.

CAPITULO PRIMERO ANTECEDENTES 1.- Partes y representantes. La parte convocante en el presente proceso está constituida por la sociedad CONALVIAS S.A., persona jurídica de derecho privado, debidamente constituida, con domicilio principal en la ciudad de Cali, representada legalmente por ANDRÉS JARAMILLO LÓPEZ, quien es mayor de edad y tiene su domicilio en Cali, tal y como consta con el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Calí que obra a folios 48 a 53 del Cuaderno Principal No. 1., TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 2 y que en este proceso ha actuado mediante apoderada judicial debidamente constituida, a quien en forma oportuna el Tribunal le reconoció personería para actuar.

La parte convocada es la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – E.A.A.B. E.S.P., persona jurídica de derecho público en su modalidad de Empresa Industrial y Comercial del Estado, prestadora de servicios públicos domiciliarios, representada legalmente por EDGAR ANTONIO RUIZ RUIZ, Gerente General, quien es mayor de edad y tiene su domicilio en esta ciudad.

En este proceso fue representada judicialmente por apoderado judicial debidamente constituido, a quien el Tribunal oportunamente le reconoció personería adjetiva. 2.- El pacto arbitral. El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente proceso se encuentra contenido en la Cláusula Vigésimo Primera del Contrato de Obra No. 1-01-35100-859-2004 de fecha 30 de diciembre de 2004, celebrado entre la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – E.A.A.B. E.S.P. y CONALVIAS S.A., que obra a folios 35 a 38 del Cuaderno de Pruebas No. 1 y es del siguiente tenor: “VIGÉSIMA PRIMERA.- COMPROMISORIA.

Las controversias o divergencias relativas a la celebración, ejecución o liquidación del contrato que no puedan ser resueltas mediante la aplicación de los mecanismos de solución directa de controversias, serán sometidas a un Tribunal de Arbitramento que decidirá en derecho, el cual será integrado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para efectos de su funcionamiento se aplicará lo previsto en el reglamento de dicho centro.” 3.- Convocatoria del Tribunal, designación de los árbitros y etapa introductoria del proceso.

La integración del Tribunal de Arbitramento convocado, se desarrolló de la siguiente manera: 3.1.- La demanda fue presentada junto con todos sus anexos el día 22 de junio de 2006 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien en desarrollo de las disposiciones procesales correspondientes y del pacto arbitral procedió, mediante sorteo público, a designar el Tribunal, el cual quedó integrado por los Doctores FERNANDO SILVA GARCÍA, MANUEL ENRIQUE CIFUENTES MUÑOZ y NESTOR IVÁN OSUNA PATIÑO, quienes de manera oportuna expresaron su aceptación. (Fls. 62 a 117 Cdno. Ppal.

No,1). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 3 3.2.- Cumplido lo anterior, el día 24 de julio de 2006 se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento, en donde se designó al Doctor FERNANDO SILVA GARCÍA como Presidente y al Doctor HENRY SANABRIA SANTOS como Secretario, quien de manera oportuna manifestó su aceptación y tomó posesión del cargo de acuerdo con lo señalado por el artículo 20 del Decreto 2279 de 1989.

En esa misma audiencia se fijó como sede del Tribunal y de su Secretaría las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. (Fls. 124 a 126) 3.3.- En la audiencia antes mencionada, el Tribunal admitió la demanda y ordenó correr traslado de ella al extremo demandado por el término legal de diez (10) días.

En esa misma fecha se produjo la notificación personal del auto admisorio de la demanda a la entidad pública demandada a través de su apoderado judicial debidamente constituido, haciéndosele entrega de los respectivos documentos de traslado (Fl. 127). 3.4.- En forma oportuna la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – E.A.A.B. E.S.P. dio contestación a la demanda, aceptando algunos hechos y negando otros, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y formulando excepciones de mérito.

Acompañó documentos como prueba y solicitó el decreto y práctica de otras. (Fls. 157 a 183 del C. Principal). Igualmente formuló demanda de reconvención y llamamiento en garantía a la COMPAÑÍA AGRÍCOLA DE SEGUROS S.A. 3.5.- Mediante auto de fecha 16 de agosto de 2006 el Tribunal admitió la demanda de reconvención y ordenó correr traslado de ella al extremo demandante (ahora demandado en reconvención) por el término legal de diez (10) días.

Igualmente en dicha providencia dispuso que una vez venciera el término de traslado de la contrademanda procedería a pronunciarse del llamamiento en garantía, por ser éste el orden procesal lógico. 3.6.- El día 29 de agosto de 2006 (Fl. 227) la sociedad CONALVIAS S.A. se notificó del auto admisorio de la demanda de reconvención y de manera oportuna la contestó oponiéndose a las pretensiones (Fls. 228 a 232).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 4 3.7.- Mediante auto de fecha 19 de septiembre de 2006 el Tribunal resolvió sobre el llamamiento en garantía formulado por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – E.A.A.B. E.S.P. contra la COMPAÑÍA AGRÍCOLA DE SEGUROS S.A., difiriendo la decisión sobre su admisibilidad (inadmitiendo la solicitud) a que previamente y dentro de los cinco (5) días siguientes, so pena de rechazo, la parte llamante corrigiera varios defectos formales advertidos en dicha providencia. En forma oportuna el apoderado de la entidad pública llamante en garantía subsanó dichos defectos y acompañó los documentos exigidos en la Ley (Fls. 241 a 266), por lo que el Tribunal mediante auto del 18 de octubre de 2006 aceptó el llamamiento en garantía, ordenó la notificación de la mencionada providencia a la COMPAÑÍA AGRÍCOLA DE SEGUROS S.A. y decretó la suspensión del proceso hasta por noventa (90) días mientras se producía la vinculación del llamado, de conformidad con lo señalado en la Ley procesal. 3.8.- El día 30 de noviembre de 2006 la COMPAÑÍA AGRÍCOLA DE SEGUROS S.A. se notificó personalmente de la anterior providencia mediante apoderado judicial (Fl. 277) y el día 6 de diciembre de 2006 manifestó expresamente que no se adhería al pacto arbitral contenido en la cláusula compromisoria incorporada en el contrato de obra materia de este proceso y que no tenía interés alguno en intervenir en el mismo (Fls. 283 a 284), por lo que el Tribunal, atendiendo dicha manifestación y en aplicación de las normas que regulan la intervención de terceros en el proceso arbitral, mediante auto del 11 de enero de 2007 dispuso que el proceso se adelantaría, entonces, entre demandante y demandado con prescindencia del tercero llamado en garantía (Fls. 285 a 287).

En esa misma providencia se ordenó que por secretaría se corriera traslado conjunto a las partes de las excepciones de mérito formuladas tanto de la demanda inicial como de la demanda de reconvención y se señaló como fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de conciliación el día 6 de febrero de 2007. 3.9.- De manera oportuna la parte convocante CONALVIAS S.A. presentó escrito pronunciándose sobre las excepciones de mérito (Fls. 297 a 301) y en forma oportuna el 5 de febrero de 2007 reformó su demanda inicial concretamente en lo concerniente a las pretensiones, hechos y pruebas que fueron adicionados y complementados (Fls. 302 a 351). 3.10.- El día 5 de febrero de 2007 las partes solicitaron de común acuerdo la suspensión del proceso por el término de veinte (20) días, por lo que mediante auto TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 5 del 16 de febrero de 2007 el Tribunal, además de decretar la suspensión solicitada por las partes, admitió la reforma de la demanda inicial y ordenó correr traslado de ella a la parte convocada por el término de cinco (5) días. 3.11.- Reanudado el proceso, en forma oportuna el día 12 de marzo de 2007 el apoderado de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – E.A.A.B. E.S.P. contestó oportunamente la reforma a la demanda inicial, oponiéndose a las pretensiones, negando algunos hechos, aceptando otros, solicitando el decreto y práctica de pruebas y llamando en garantía nuevamente a la COMPAÑÍA AGRÍCOLA DE SEGUROS S.A. (Fls. 1 a 108 Cdno. Ppal.

No. 2) Igualmente, en esa misma fecha reformó su demanda de reconvención (Fls. 109 a 120). 3.12.- Mediante auto del 14 de marzo de 2007 (Fl. 123) el Tribunal admitió la reforma a la demanda de reconvención, ordenó correr traslado de ella a la demandante inicial por el término de cinco (5) días y, en cuanto al llamamiento en garantía, ordenó al llamante estarse a lo dispuesto en auto del 11 de enero de 2007.

En esa misma providencia el Tribunal señaló como fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de fijación de honorarios y gastos el día 9 de abril de 2007. 3.13.- Oportunamente la demandante inicial contestó la reforma a la demanda de reconvención (Fls. 125 a 131) oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones en ella contenidas.

Así mismo, de manera conjunta se corrió traslado de las excepciones de mérito formuladas tanto respecto de la reforma a la demanda inicial como de la reforma a la demanda de reconvención, habiéndose las partes pronunciado en tiempo (Fls. 133 a 155). 3.14.- El día 9 de abril de 2007 (Fls. 156 a 159) se llevó a cabo la audiencia de fijación de honorarios y gastos del Tribunal, lo cual se hizo mediante providencia que cobró firmeza y las partes consignaron oportunamente dichas sumas. 3.15.- El día 24 de mayo de 2007 se celebró la audiencia de conciliación a la cual asistieron las partes debidamente representadas, audiencia en la cual el Tribunal instó a las partes a llegar a un acuerdo directo de la controversia.

Se declaró fracasada la etapa de conciliación luego de que las mismas manifestaron su determinación de no transigir, razón por la cual, en esa misma diligencia se dio inicio a la primera audiencia de trámite. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 6 4.- Primera audiencia de trámite, etapa probatoria y alegaciones finales. 4.1.- El día 24 de mayo de 2007, como se indicó, se dio inicio a la primera audiencia de trámite (Fls. 200 a 207l), donde luego de dar lectura al pacto arbitral y a las cuestiones sometidas a arbitraje, el Tribunal asumió competencia para tramitar y decidir el litigio sometido a su conocimiento, por considerar que las controversias aquí ventiladas son de carácter transigible y se encuentran cobijadas por el pacto arbitral, providencia que cobró ejecutoria y firmeza, señalándose por las partes su conformidad con la misma. 4.2.- El día 15 de junio de 2007 se continuó con la primera audiencia de trámite (Fls. 208 a 215) y en ella el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes en la demanda inicial reformada, en la demanda de reconvención reformada y en las correspondientes contestaciones, réplicas y demás oportunidades consagradas por el ordenamiento procesal, las cuales se practicaron de la siguiente manera: 4.2.1.- Se recibieron los testimonios de FABIO ALBERTO LÓPEZ GIRALDO, LUIS FRANCISCO CASTIBLANCO GONZÁLEZ, MARTHA MARÍA RAMÍREZ POVEDA, RAFAEL HOLMAN CUERVO GÓMEZ y MARIA EUGENIA ROJAS CASTIBLANCO.

El Tribunal oficiosamente decretó el testimonio de MANUEL EDUARDO PAEZ CRUZ, quien nunca pudo ser ubicado para citarlo y convocarlo debidamente al proceso a rendir su declaración, razón por la cual el Tribunal, con aceptación de las partes, prescindió de dicha prueba. 4.2.- Se practicó interrogatorio de parte a la convocante CONALVIAS, a través de su representante legal; 4.3.- Se practicó inspección judicial con intervención de perito en el lugar de las obras objeto del contrato; 4.4.- Se practicó exhibición de documentos por parte de la firma interventora del contrato AGUAZUL BOGOTÁ S.A. E.S.P.; 4.5.- Se practicaron dos dictámenes periciales, así: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 7 4.5.1.- Dictamen pericial de carácter técnico y económico a cargo del Ingeniero CARLOS PARRA FERRO, quien de manera oportuna aclaró y complementó su experticia por solicitud tanto de las partes como del propio Tribunal.

El dictamen del Ingeniero PARRA FERRO comprende no solamente el estudio de los aspectos económicos y técnicos materia de la litis, sino también un ejercicio o proyección pericial de una posible liquidación del contrato que le fue encargada por el Tribunal; 4.5.2.- Dictamen pericial de carácter técnico y económico elaborado por el perito JORGE TORRES LOZANO, el cual fue solicitado por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – E.A.A.B. E.S.P. como prueba de la objeción por error grave que formuló contra el dictamen pericial elaborado por CARLOS PARRA FERRO.

En forma oportuna, por solicitud de ambas partes, el perito TORRES LOZANO aclaró y complementó su dictamen pericial. 4.6.- Agotada la etapa probatoria en su integridad, el Tribunal, mediante auto del 13 de febrero de 2009 (Fls. 171 a 175 Cdno. Ppal. No. 4), consideró conveniente y procedente convocar a las partes nuevamente a una audiencia de conciliación, la cual se inició el día 24 de febrero de 2009 (Fls. 178 a 180) y, luego de ser suspendida, culminó en audiencia celebrada el día 16 de marzo de 2009 (Fls. 207 a 209), sin que las partes hayan transigido sobre el litigio por no contar con ánimo conciliatorio. 4.7.- Mediante auto del 13 de febrero de 2009, el Tribunal señaló fecha y hora para celebrar la audiencia de alegaciones, la cual se surtió el día 24 de marzo de 2009.

En dicha audiencia las partes y el Señor Agente del Ministerio Público expusieron verbalmente sus alegatos y entregaron respectivamente una versión escrita de los mismos que fue incorporada al expediente (Fls. 1 al 413 Cdno. Ppal. No. 5); de la misma manera, la parte convocante aportó, para que sea tenida en cuenta como parte integral de sus alegaciones, copia autenticada del laudo arbitral proferido el 30 de enero de 2008 por el Tribunal de Arbitramento integrado para dirimir las controversias entre el CONSORCIO CICON – KMA y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – E.A.A.B. E.S.P., el cual fue igualmente incorporado al expediente.

En esa misma oportunidad, el Tribunal fijó el día 12 de mayo de 2008 como fecha para la audiencia de lectura del presente laudo arbitral. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 8 5.- Término de duración del proceso.

El término de duración inicial del presente proceso por mandato del artículo 103 del Decreto 2651 de 1991 es de seis meses, como quiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto, término cuyo cómputo inicia a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, esto es, el día 15 de junio de 2007 (Fls. 208 a 215 Cdno. Ppal.

No. 2), por lo que el término se extendía hasta el 15 de diciembre de 2007. Sin embargo, es necesario tener en cuenta las siguientes circunstancias: 1.- A dicho término, por mandato de la norma en mención, deben adicionarse los siguientes días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud expresa de las partes: AUTO QUE LA DECRETÓ DURACIÓN TOTAL DÍAS SUSPENDIDOS Auto del 15 de junio de 2007 21 de junio de 2007 y 17 de julio de 2007, ambas fechas inclusive. 27 Auto del 18 de julio de 2007 3 de agosto de 2007 y 21 de agosto de 2007, ambas fechas inclusive. 19 Auto del 27 de agosto de 2007 28 de agosto de 2007 y 9 de septiembre de 2007 13 Auto del 17 de septiembre de 2007 18 de septiembre de 2007 al 30 de octubre de 2007 43 Auto del 2 de noviembre de 2007 2 de noviembre de 2007 y 18 de noviembre de 2007, ambas fechas inclusive. 17 Auto del 22 de noviembre de 2007 22 de noviembre de 2007 y 30 de noviembre de 2007 9 Auto del 21 de diciembre de 2007 21 de diciembre de 2007 y 17 de enero de 2008, ambas fechas inclusive. 28 Auto del 29 de enero de 2008 29 de enero de 2008 y 29 de febrero de 2008, ambas fechas inclusive. 32 Auto del 14 de marzo de 2008 10 de marzo del 2008 y 1 de abril de 2008, ambas fechas inclusive. 23 Auto del 14 de abril de 2008 11 de abril de 2008 y 11 de mayo de 2008, ambas fechas inclusive. 31 Auto del 13 mayo de 2008 13 de mayo de 2008 y 2 de junio de 2008, ambas fechas inclusive. 21 Auto del 16 de junio de 2008 14 de junio de 2008 y 13 de julio de 2008, ambas fechas inclusive. 30 Auto del 15 de septiembre de 2008 10 de septiembre de 2008 y 21 de septiembre de 2008, ambas fechas inclusive. 12 Auto del 3 de octubre de 2008 4 de octubre de 2008 y 30 de octubre de 2008, ambas fechas inclusive. 27 TOTAL DÍAS SUSPENDIDOS 332 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 9 2.- Sumados los trescientos treinta y dos días (332) en que estuvo suspendido el Tribunal, el término para fallar se extendió hasta el 10 de noviembre de 2008; sin embargo, el Tribunal, mediante auto de fecha noviembre 5 de 2008 (Fls. 149 y 150 Cdno. PpaL.

No. 4) decidió hacer uso de la facultad oficiosa de ampliar el término, prevista en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, por la mitad del término señalado inicialmente, es decir, por tres (3) meses adicionales, trayendo como consecuencia que el término de duración del proceso se extendió hasta el 10 de febrero de 2009. La anterior providencia fue debidamente notificada a las partes, quienes dentro del término de ejecutoria guardaron silencio y procedieron, en audiencia celebrada el 13 de noviembre de 2008, a suspender de común acuerdo el proceso entre el 14 de noviembre de 2008 y el 12 de febrero de 2009 (Fls. 159 y 161 Cdno. Ppal.

No. 4), - 91 días - con lo cual, el término de duración del Tribunal se extendió hasta el 14 de mayo de 2009. 3.- Mediante memorial suscrito el 5 de febrero de 2009, las partes a través de sus representantes legales y de sus apoderados judiciales, manifestaron su decisión conjunta de habilitar la competencia del presente Tribunal de Arbitramento para resolver la controversia y proferir el correspondiente laudo arbitral, señalando, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, que el término de duración del proceso se extiende en cuatro (4) meses adicionales contados desde el 5 de febrero de 2009 (Fls.163 a 170 Cdno. Ppal.

No. 4), con lo cual, el término de duración del proceso, bajo esa definición de las partes, se extendería hasta el 5 de junio de 2009, siendo del caso resaltar que si se prescindiera de la mencionada habilitación y del plazo resultante de la misma, y se considerara exclusivamente el término plazo resultante de la ampliación decretada por el Tribunal, la fecha límite para la expedición del laudo sería el 9 de agosto de 2009,, teniendo en cuenta que, con posterioridad, las partes han solicitado varias suspensiones del proceso que en total suman 65 días, tal y como se detalla en el siguiente cuadro: AUTO QUE LA DECRETÓ DURACIÓN TOTAL DÍAS SUSPENDIDOS Auto del 13 de febrero de 2009 19 de febrero de 2009 y 23 de febrero de 2009, ambas fechas inclusive. 5 Auto del 24 de febrero de 2009 25 de febrero de 2009 y 8 de marzo de 2009, ambas fechas inclusive. 12 Auto del 24 de marzo de 2009 25 de marzo de 2009 y 11 de mayo de 2009, ambas fechas inclusive. 48 TOTAL DÍAS SUSPENDIDOS 65 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 10 4.- El Tribunal, mediante providencia de fecha 13 de febrero de 2009, aceptó la habilitación de competencia y la extensión del término de duración del proceso expresada de consuno por las partes (Fls. 171 a 175 Cdno. Ppal.

No. 4), por considerar que, con fundamento en el carácter voluntario del arbitraje y del principio de habilitación que rige la materia, aquellas expresaron su deseo y voluntad, cuyos efectos son aceptados y recogidos por nuestro ordenamiento, de que sea este Tribunal el que resuelva en forma definitiva sus diferencias contractuales. Con independencia de las razones que llevaron a las partes a reiterar el alcance del compromiso contractual vertido en la cláusula compromisoria, lo cierto es que el Tribunal ha entendido en todo tiempo que la actuación cumplida se ha desarrollado con estricta sujeción a las disposiciones legales aplicables en la materia y por ello tiene la capacidad legal para proferir el laudo arbitral que solucione en forma definitiva y con vocación de cosa juzgada sus diferencias, tal y como las partes lo han reconocido repetidamente.

Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley y habilitado expresamente por las partes. CAPITULO SEGUNDO SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA 1.- Las pretensiones de la demanda. Tal y como quedó compendiado en el capítulo anterior, la demanda inicial fue reformada e integrada mediante escrito presentado el 5 de febrero de 2007 (Fls. 302 a 351 Cdno. Ppal No. 1), cuyas pretensiones son del siguiente tenor: “Primera: Que se declare la terminación del Contrato de Obra No. 1-01.35100- 859-2004 por vencimiento del plazo contractual pactado, y por tanto, se ordene el recibo de las obras ejecutadas por Conalvías S.A. a la fecha de terminación del contrato.

Segunda: Que se declare que a la fecha de terminación del Contrato de Obra No. 1-01.35100-859-2004 fue el día 27 de abril de 2006 y que a dicha fecha, el contratista se vio imposibilitado para acabar las obras objeto del mismo por causas no imputables a su responsabilidad. Tercera: Que se liquide el Contrato de Obra No. 1-01.35100-859-2004 a la fecha de finalización del plazo de prórroga establecido en el Acta de Prórroga de fecha 25 de agosto de 2006 por terminación del plazo contractual.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 11 Cuarta: Que se declare que las razones por las cuales el contratista se vio imposibilitado de terminar las obras contratadas en el plazo contractual inicial fueron: a) La negativa de prorrogar el Contrato de Obra Pública por parte de la EAAB, necesaria para la finalización de su objeto; b) La ausencia de la definición oportuna por parte de la EAAB del diseño de construcción para la entrega del Interceptor Cundinamarca Sur a la Estación Provisional el Recreo; c) La ausencia de la definición por parte de la EAAB en cuanto a la ubicación exacta para la instalación del último tramo de la tubería de 1,40 m de diámetro para conectar el Interceptor Cundinamarca Sur a la Estación Provisional El Recreo; d) La falta de autorización oportuna para la tala de los árboles al margen del Canal Tintal IV; e) La ausencia de definición oportuna para la instalación de la totalidad de los subdrenajes incluidos dentro del diseño del Canal Tintal IV y f) La existencia de la temporada invernal durante el primer trimestre y parte del segundo trimestre del año 2006, la cual aunada a la deficiencia del sistema de aguas lluvias en el Barrio Potreritos; anegó toda la zona de obra.

Quinta: Que se declare que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAAB incumplió el Contrato de Obra No. 1-01.35100-859-2004. Quinta Subsidiaria: Que se declare que durante la ejecución del Contrato de Obra No. 1-01.35100-859-2004 ocurrieron hechos imprevistos que afectaron su cabal ejecución. Sexta: Que se declare la ineficacia de la fórmula de ajuste del Contrato de Obra No. 1-01.35100-859-2004 por haber fallado en su finalidad de mantener el precio ofertado por Conalvías S.A. en el proceso de licitación pública adelantado por la EAAB y pactado en la cláusula quinta del mencionado contrato de obra.

Séptima: Que se declare que durante la ejecución del Contrato de Obra No. 1- 01.35100-859-2004 Conalvías S.A. incurrió en mayores costos a los presupuestados durante la fase de licitación y pactados en el contrato, cuya reparación hoy se reclama, sea por el incumplimiento de la EAAB, sea por la ocurrencia de hechos imprevistos, tales como: 7.1 La mayor permanencia en Obra de Conalvías derivada de la ejecución de obras más allá del plazo contractual inicialmente establecido y que venció el día 27 de abril del corriente año. 7.2 La ejecución de actividades extraordinarias que tuvo que desarrollar el Contratista para mitigar la inundación que sufrió la obra como consecuencia de la no definición oportuna de la EAAB en el diseño para la entrega del interceptor Cundinamarca Sur a la Estación provisional de Bombeo el Recreo y de la ubicación exacta para la instalación del último tramo de tubería de 1,40 m de diámetro para conectar el Interceptor Cundinamarca Sur a dicha estación, lo que generó que durante la temporada invernal comprendida entre los meses de marzo hasta junio de los corrientes, el proyecto se anegara totalmente, en especial con mayor intensidad en el mes de abril por la falta de éste desagüe a la mencionada estación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 12 7.3 La ineficacia de la fórmula de ajuste pactada en el contrato, que, como se demuestra, no mantuvo los precios inicialmente acordados. 7.4 La ejecución de las actividades de Impacto Urbano del Proyecto, las cuales no han sido reconocidas por el Contratante durante todo el tiempo de ejecución del contrato, como una obligación de pago adicional de las estipuladas contractualmente y que por tanto, se encuentran a la fecha pendientes de pago. 7.5 La ejecución de los estudios y diseños de la Estación Provisional El Recreo, como una actividad adicional a la inicialmente contratada, los cuales fueron solicitados por la EAAB para intentar definir la solución constructiva de dicha suma. 7.6 El no pago oportuno del 5% del valor de la retención de garantía, que debió pagarse a Conalvías a más tardar el 27 de agosto de 2006, fecha inicialmente prevista para la liquidación del contrato. 7.7 El no pago de la ejecución de la actividad correspondiente a la excavación del Hombro Canal Tintal IV a la costa 39.90.

Octava: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condenen a la Entidad Contratante a reconocer a Conalvías S.A. la totalidad de los daños y perjuicios, sobre costos o cualquier reconocimiento de índole económico a que mi mandante tenga derecho. Novena: Que se declare que los eventuales daños que se hayan podido generar en las obras terminadas por el Contratista a la fecha de terminación del Contrato de Obra y que aún no han sido recibidas por la interventoría, no son responsabilidad del Contratista.

Décima: Que se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. al pago de intereses moratorios por todo el tiempo de la mora a la tasa prevista en la cláusula sexta del Contrato de Obra No. 1-01.35100-859-2004 sobre las sumas líquidas actualizadas que resulten a su cargo ya sea por su incumplimiento contractual o por la ocurrencia de hechos o circunstancias imprevistas que dieron lugar a la lesión patrimonial de Conalvías S.A. durante la ejecución del contrato.

Décima Subsidiaria: En subsidio de la pretensión décima principal, solicito que se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. al pago de intereses moratorios por todo el tiempo de la mora sobre las sumas líquidas actualizadas que resulten a su cargo ya sea por su incumplimiento contractual o por la ocurrencia de hechos o circunstancias imprevistas que dieron lugar a la lesión patrimonial de Conalvías S.A. durante la ejecución del Contrato de Obra No. 1-01.35100-859-2004, a la máxima tasa de interés permitida por la ley, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 884 del Código de Comercio.

Décima primera: Que se condene en costas al demandado, incluidas las agencias en derecho.” 2.- Los hechos de la demanda. Los hechos que sustentan las pretensiones transcritas son, en síntesis, los siguientes: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 13 2.1.- Entre CONALVIAS S.A. y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – E.A.A.B. E.S.P. se celebró, previo proceso de selección, el 30 de diciembre de 2004, el Contrato de Obra No. 1-01-35100-859-2004, cuyo objeto era la construcción del proyecto de alcantarillado Sistema Tintal Sur, por precios unitarios con ajuste de acuerdo con la forma indicada en dicho contrato.

La duración del mismo fue pactada en 12 meses contados a partir del 27 de abril de 2005, fecha de la correspondiente acta de inicio. 2.2.- En los pliegos de condiciones se establecieron, entre otros aspectos, las condiciones técnicas, descripción y alcance de las obras, y cantidades de las mismas, habiéndose señalado en el contrato, como obligación a cargo de CONALVIAS S.A., la construcción del Interceptor Cundinamarca, Sur Tramo 1, Tintal III – Tunjuelito, cuyas especificaciones y diseños fueron elaborados en 1999 por la firma Hidroestudios, el cual fue modificado por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – E.A.A.B. E.S.P. con el objeto de que las aguas ya no desembocaran en el Rio Tunjuelito, sino en la Estación Provisional Elevadora El Recreo, ubicada en predios de Metrovivienda. 2.3.- Desde el mismo momento del inicio del contrato, CONALVIAS requirió constantemente a la entidad contratante y a la Interventoría para que le entregara toda la información necesaria para realizar los ajustes a los estudios y diseños entregados durante la etapa precontractual, la cual fue entregada solamente después de transcurridos 3 meses y 12 días desde la firma del contrato, lo cual generó retrasos en el inicio de las obras, al igual que la entrega de predios para la ejecución de las mismas, que sufrió demoras no imputables al contratista. 2.4.- Iniciada la ejecución del contrato, se advirtió por parte del contratista que “la red del Interceptor Cundinamarca se ubicaba debajo del Canal Tintal IV a escasos 8 cmts, situación crítica pues en esas condiciones quien soporta directamente la estructura del Canal es ese punto de la tubería, la cual no está diseñada para soportar este tipo de cargas puntuales de esa índole o magnitud, por lo que para poder interconectarlo a la Estación Provisional de Bombeo El Recreo se debía obligatoriamente profundizar más la tubería del interceptor en mención”, todo debido a las indefiniciones técnicas de la entidad contratante, dentro de las cuales destaca otras adicionales, como por ejemplo, la existencia de viviendas en algunos sectores que obligaba a realizar cambios en el diseño para evitar que éstas sufrieran daños con las obras.

Después de hacer referencia a múltiples informes, estudios y a correspondencia cruzada entre las partes y la firma interventora, se afirma en la demanda que la convocante tenía la obligación contractual de realizar los ajustes a los diseños a la estación de bombeo en mención, pero no realizar otros tipos de estudios ni diagnósticos adicionales no previstos en el contrato y mucho menos construirla en otra forma distinta a la contemplada en el mismo; esa otra forma de construir la estación, bajo la modalidad de “pozo húmedo”, que fue la mejor alternativa, requirió de nuevos diseños cuyo monto no fue pagado por la convocada.

Adicionalmente, continuó el contratista realizando estudios, diseños y diagnósticos no previstos en el contrato, debido a la falta de definición de la entidad, cuyos costos no fueron pagados. Se afirma en la demanda que “Esta situación generó agravantes para el contratista, toda vez que (…) además de que no se efectuó reconocimiento ni pago alguno por los diferentes predimensionamientos realizados para la Estación provisional de Bombeo El Recreo - predimensionamientos que son adicionales a las obligaciones contractuales adquiridas – la mora en la decisión por parte de la EAAB implica que no pueda llevarse a cabo la ejecución del ítem 404.18 – Ampliación de la Estación Elevadora El Recreo -, pues incluido este ítem el contratista no ha podido ejecutar la suma de $726.942.398, lo que conlleva a que la utilidad prevista por la ejecución de la totalidad del contrato no se genere como se tenía proyectado”. 2.6.- Adicionalmente, existieron otras actividades contractuales como la tala de árboles, construcción de filtros de drenajes y la definición de la localización del último tramo de la tubería del Interceptor Cundinamarca, actividades que por las dudas e indefiniciones de la Entidad no se ejecutaron en el plazo previsto. 2.7.- Debido a la indefinición de la Entidad, la ola invernal de 2006, la más intensa en mucho tiempo y la conducta de las comunidades vecinas, todo el sistema se inundó cuando restaban apenas 12 días para la finalización de las obras, todo lo cual se hubiese podido evitar si la convocada hubiese cumplido con sus obligaciones y no TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 15 hubiese existido la mayor permanencia en obra que le generó al contratista tener que solventar por su propia cuenta la atención de la emergencia invernal y seguir realizando actividades incluso después de vencido el contrato, lo cual demuestra que “ha existido una actitud proactiva del contratista en el sentido de culminar el porcentaje faltante de la ejecución de la obra para que se verifique su recepción por la empresa y finalmente se logre la liquidación del contrato, lo que por no haber acontecido en los términos inicialmente previstos ha generado perjuicios adicionales para el contratista, tales como la ampliación injustificada de pólizas de estabilidad de una obra más allá de los periodos contractuales, cuyo mantenimiento no es de su cargo.

Con esto quiere mostrarse que aún con posterioridad al vencimiento del plazo contractual (27 de abril del 2006) Conalvias mantuvo su infraestructura administrativa y los recursos necesarios para la culminación de las obras a la espera de una solución que les permitiera a las partes culminar el proyecto. Sin embargo, hubo de proceder a su desmonte en la medida que transcurrió el tiempo y no se llegó a un acuerdo con la EAAB.

Esta infraestructura se conservó en atención a la temporada invernal aun cuando a dicha fecha si bien existía un interés mutuo, no había un documento contractual que ampara su permanencia en la zona de obras”. 2.8.- En cuanto toca con las obras o actividades de impacto urbano establecidas en el contrato, las cuales fueron ejecutadas a cabalidad por el contratista, se indica que en los documentos precontractuales se estableció la manera como las mismas serían pagadas al contratista, pero “presentan una falencia en su elaboración imputable a la EAAB toda vez que señala que las actividades de impacto urbano serán remuneradas a través de un valor global incluido en el ítem 103.1; ítem que NO FUE INCLUIDO por la EAAB en el formulario de precios y cantidades de la propuesta.

Falencia que en todo caso debe ser interpretada en contra de la EAAB, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1625 del Código Civil”, por lo que “es importante resaltar que en los pliegos de condiciones se ha establecido una forma de pago para los trabajos realizados por el contratista con relación al impacto urbano, actividades que deben ser pagadas por la entidad contratante de acuerdo a los lineamientos dados por ella misma en los pliegos de condiciones, con cargo al ítem 103.1, de los cuales están exceptuadas las labores descritas en el numeral 7.2. de la Especificación Técnica ( ).” 2.9.- Frente a la renuencia de la entidad demandada y de la interventoría de reconocer y pagar las obras de impacto urbano, mediante comunicación del 21 de octubre de 2005 el contratista solicitó la inclusión de ese ítem dentro de los rubros TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 16 pendientes de pago, solicitud reiterada mediante comunicación del 14 de diciembre de 2005, frente a lo cual la interventoría respondió “distorsionando” el contenido de los pliegos de condiciones y negando la petición. 2.10.- En cuanto a la fórmula de ajuste prevista para el contrato, se afirma que “desde el comienzo mismo de la ejecución contractual (…) resultó ineficaz en su propósito de mantener actualizado el precio del contrato”, lo cual le fue puesto de presente a la Entidad por parte del contratista, no obstante lo cual nunca se adoptaron las medidas necesarias para solucionar el desequilibrio presentado. 2.11.- Adicionalmente, durante la ejecución del contrato el contratista tuvo que asumir costos adicionales como consecuencia de la construcción de la Avenida Santa Fe por parte del IDU, lo cual lo obligó a realizar el depósito de materiales en un sitio distinto al inicialmente previsto, costos que aún no han sido reconocidos ni pagados. 2.12.- Fruto de todo lo anterior, las partes han adelantado “un largo proceso de negociación con el fin de que mediante acta de acuerdo las partes pudieran concertar todos aquellos aspectos relacionados con la ejecución de la obra, tales como la terminación y recibo de la misma, la fórmula de ajuste aplicable al 2% de obra faltante en aras de no ahondar aún más la lesión económica del contratista y por último, obtener la devolución de la retención de garantía en la medida que se surtiera el recibo de las obras”, proceso de negociación que no produjo resultado positivo alguno. 3.- La contestación de la demanda.

Según se relató en el capítulo de antecedentes, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – E.A.A.B. E.S.P. contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones, aceptando algunos hechos y negando otros. Formuló las siguientes excepciones de mérito: 3.1.- “Inexistencia de la obligación”, por cuanto nunca se produjo modificación alguna al contrato en lo tocante con el reconocimiento de mayores cantidades de obra y reconocimiento de costos adicionales por tal concepto; 3.2.- “Negación plena del derecho acusado”, toda vez que la demandante carece de de derecho para solicitar el reconocimiento y pago de dichos valores económicos;

Que se declare que la firma CONALVÍAS S.A. incumplió el contrato de obra No. 1-01-35100-859-2004, no solo por la inejecución de obras y abandono de las mismas, sino por los daños que se han presentado sobre la tubería instalada en proyecto Tintal Sur en inmediaciones de la Estación de Bombeo El Recreo- Localidad de Bosa hasta el predio Campo Verde del Sistema Metro vivienda en una longitud aproximada de mil quinientos (1500) metros.

Segunda. Que con fundamento en la declaratoria anterior, se ordene a la mencionada a la indemnización de los perjuicios ocasionados a la EAAB ESP por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato suscrito y a la indemnización integral por todos los costos relacionados con el cambio de la tubería defectuosa. Tercera. Que se condene solidariamente a la Compañía de Seguros Agrícola S.A. respecto del incumplimiento del contratista con fundamento en la póliza de seguros No. 3004000354301 expedida en la ciudad de Cali (Valle) el día 03-10- 2005 a favor de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. como amparo por cumplimiento y calidad en 100% del monto mismo.

Cuarto. Que se condene a la sociedad CONALVÍAS S.A. al pago de todos los gastos y costas del proceso.” 5.- Hechos de la demanda de reconvención: Los hechos en que se funda la demanda de reconvención apuntan a que por causas no imputables a la entidad contratante, CONALVÍAS S.A. incumplió con las obligaciones a su cargo y no terminó las obras pactadas, dejándolas abandonadas; así mismo se constató, luego de varias inspecciones, que la tubería instalada tiene TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 18 graves separaciones y fracturas que implican su total reparación, circunstancia no imputable a la entidad sino a la sociedad contratista. 6.- Contestación a la demanda de reconvención: En forma oportuna CONALVÍAS S.A., contestó la demanda de reconvención oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y negando los hechos relativos al incumplimiento de sus obligaciones, por lo que propuso la excepción de mérito denominada “Indebida existencia de la obligación de resarcir”.

CAPITULO TERCERO PRESUPUESTOS PROCESALES Síguese del recuento efectuado en el acápite de antecedentes que la relación procesal existente en el presente caso se encuentra debidamente constituida y que en el desarrollo de la misma, desde la presentación de la demanda y hasta esta etapa procesal, no se configura defecto procedimental alguno que invalide la actuación surtida, por lo que la existencia de los presupuestos procesales permiten decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes.

CAPÍTULO CUARTO CONSIDERACIONES PARA RESOLVER I.- LAS OBJECIONES POR ERROR GRAVE AL DICTAMEN PERICIAL ELABORADO POR CARLOS PARRA FERRO: 1.- Planteamiento General: Es bien conocido por todos y así lo ha reiterado con insistencia la jurisprudencia y doctrina, que las partes pueden ejercer el derecho constitucional de contradicción de la prueba pericial mediante la formulación de objeciones cuando el perito ha incurrido en errores manifiestos, protuberantes y trascendentes en la elaboración de su dictamen, yerros que pueden encontrarse en los análisis, experimentos, estudios o indagaciones realizadas por el experto, que incidan en las conclusiones, o TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 19 encontrarse en las conclusiones mismas, de tal suerte que, cuando así sucede, el dictamen pierde totalmente fuerza demostrativa y no le permite al juez utilizarlo y valorarlo en su sentencia (Art. 238 Núm. 3 C. de P.C.).

Ha precisado igualmente la jurisprudencia que la prosperidad de la objeción está supeditada a que se demuestre plenamente la existencia de un error de gran magnitud que le reste totalmente eficacia demostrativa a la experticia; debe tratarse de un yerro que distorsione las conclusiones del perito, de un error manifiesto y trascendente que desdibuje y desvanezca por completo la utilidad de dicha prueba frente a los hechos de carácter técnico, científico o artístico que pretendían demostrarse.

No se trata, entonces, de que cualquier error, imprecisión, vaguedad o vacilación del perito pueda ser considerada como error grave denunciable por vía de objeción; es necesaria la existencia de una equivocación mayúscula, notoria y trascendente. Precisamente para evitar que los litigantes utilicen la objeción para poner de presente simples imprecisiones del dictamen y mostrarlas como errores, y para impedir que la objeción se convierta en un escenario en donde se relieven puntos de vista u opiniones diferentes a la del perito, el numeral 5 del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil exige que en el escrito de objeción se precise el error y se pidan o acompañen las pruebas necesarias en orden a su demostración. La labor de quien objeta un dictamen por error grave, es entonces, compleja: debe, por una parte, acreditar la existencia de un yerro en el proceso de elaboración del trabajo o en las conclusiones adoptadas por el perito; y, por otra, debe demostrar que ese yerro es trascendente y determinante en dichas conclusiones; por ello, es frecuente que las objeciones no alcancen prosperidad toda vez que las partes, en lugar de evidenciar errores en el dictamen, se dedican a poner de presente simples imprecisiones en el mismo, o, en vez de demostrar que el perito se equivocó notoriamente en un determinado tópico, se dedican a exponer un punto de vista o una opinión diferente a la expresada por el perito, pese a que una cosa es que el perito se equivoque gravemente y, otra bien distinta, que no se compartan sus apreciaciones o conclusiones, evento éste en el que bajo ninguna circunstancia puede considerarse que existe error grave.

Es por ello que la jurisprudencia del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha señalado que “Resulta pertinente precisar que para que se configure el “error grave” en un dictamen pericial, se requiere de la existencia de una equivocación en materia grave por parte de los peritos, una falla que tenga entidad suficiente para TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 20 llevarlos a conclusiones igualmente equivocadas, tal y como lo exigen los numerales 4 y 5 del artículo 238 CPC.” (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1 de octubre de 2008, expediente No. 52001-23-31-000-1994-06078-01(17070), C.P. Dr. Enrique Gil Botero), y además ha precisado que “En punto a lo que debe entenderse como error grave, no hay discusión en la jurisprudencia que éste es el que se opone a la verdad, por la falta de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rinda el dictamen y la representación mental que de él haga el perito, pero constituirá error grave en estos términos, las conclusiones o inferencias a que lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de otros defectos pero no de éste” (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de mayo de 2007, expediente No. 05001-23-31-000-2000- 03341-01(AG), C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio).

Las decisiones de los Tribunales de Arbitramento también se han ocupado en múltiples oportunidades del tema indicando que “el error en que incurre el perito debe calificarse como grave, es decir, debe tratarse de un verdadero yerro que de manera objetiva desdibuje el dictamen y torne sus conclusiones contradictorias o equivocadas; cuando se afirma que en el peritaje se ha cometido un error grave es porque se ha incurrido en una equivocación que le resta credibilidad al dictamen y, por consiguiente, no le aporta al juez elementos de juicio serios, confiables y seguros para la acreditación de hechos técnicos, científicos o artísticos, que es la finalidad con la cual el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil consagra la procedencia de la peritación en los procesos judiciales.

El error grave es, entonces, una equivocación de gran significación que le quita al peritaje la solidez, fundamentación, seriedad y, sobre todo, el acierto y la verosimilitud de las conclusiones, características necesarias para que el dictamen le sirva de utilidad al proceso y pueda el juez apoyarse en aquél, al igual que en las demás pruebas obrantes en el expediente, para proferir el fallo con que se ponga fin a la controversia jurídica sometida a su conocimiento” (Laudo arbitral de fecha 30 de enero de 2009, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias entre CMV CELULAR S.A. y COMCEL S.A., Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá).

Ahora bien, siguiendo el principio de libertad probatoria que impera en nuestra legislación procesal, la Ley permite que los errores graves sean demostrados por cualquiera de los medios probatorios admisibles al tenor de lo previsto por el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil, los cuales deberán ser practicados en la oportunidad prevista en el numeral 5 del artículo 238 Ibidem y valorados en la sentencia o laudo, oportunidad procesal en la cual se resuelven las objeciones; sin TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 21 embargo, cuando se decreta y practica un nuevo dictamen pericial con el propósito de demostrar la existencia de los errores enrostrados al peritaje inicial, pueden presentarse varias opciones que la propia Ley prevé con claridad en el artículo 241 del Estatuto Procesal Civil:, así (i) Que la objeción por error grave prospere, caso en el cual, el dictamen controvertido no podrá ser valorado precisamente por carecer de fuerza demostrativa, y podrá el juez valorar únicamente el segundo peritaje si es que resulta necesario para desatar el litigio;

(ii) Que la objeción no prospere, evento en el cual el juez podrá valorar en forma conjunta ambos dictámenes periciales, en la medida que dichas pruebas pueden arrojar valiosas e importantes luces con el fin de brindarle al juez suficientes elementos de juicio para resolver la controversia sometida a su consideración. Descendiendo al caso particular, la convocada EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB E.S.P. objetó en extenso memorial el dictamen pericial elaborado por el Ingeniero CARLOS PARRA FERRO, quien previamente lo había aclarado y complementado por solicitud de ambas partes. 2.- La objeción formulada y el trámite surtido: En el escrito de objeción presentado por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB E.S.P, se denuncia lo que, en sentir de la convocada, son 17 errores cometidos por el perito, así: 2.1.- Error grave por no haber tenido en cuenta al momento de elaborar el proyecto de liquidación del contrato que el contratista incumplió con sus obligaciones y dejó abandonadas las obras. 2.2.- Error grave por no haber incluido en el proyecto de liquidación del contrato un adecuado balance financiero por concepto de los descuentos por retenciones en garantía. 2.3.- Error grave por proyectar la liquidación del contrato sin tener en cuenta el incumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos por parte del contratista. 2.4.- Error grave por no haber realizado estudios ni revisiones en cuanto a cantidades de obra, largos, anchos, profundidades y demás datos que permitan confrontar adecuadamente lo encontrado por el perito con los datos que tiene la interventoría. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 22 2.5.- Error grave por no haber valorado adecuadamente los precios unitarios de la colocación del tambre del Canal Cundinamarca. 2.6.- Error grave por multiplicar dos veces el AIU de los precios unitarios de las actividades pendientes de ejecutar, ya que las mencionadas actividades lo tenían incluido. 2.7.- Error grave al no haber investigado adecuadamente los factores y valores del pozo húmedo de la estación. 2.8.- Error grave por analizar el periodo de adición de dos meses como si se tratara del periodo ordinario de ejecución del contrato. 2.9.- Error grave por no cotejar lo relacionado con los mayores costos de personal y equipo con los registros de interventoría. 2.10.- Error grave por no soportar adecuadamente el origen de cada partida relacionada en los cuadros de análisis de las inundaciones, puesto que las mismas nunca fueron avaladas por la interventoría o por la entidad convocada. 2.11.- Error grave por no indagar las causas por las cuales nunca se terminaron las obras, 2.12.- Error grave por no indagar las causas del incumplimiento de CONALVÍAS S.A. 2.13.- Error grave por imputarle responsabilidad a la entidad contratante por la imposibilidad de ejecutar excavaciones de los hombros del canal, obra que se toma como inconclusa. 2.14.- Error grave por omitir apreciar las normas técnicas vigentes para la ejecución de la obra en cuanto a actividades como retiro y disposición de materiales, así como omitir analizar que el contratista asumió la responsabilidad y el riesgo en las actividades de excavación, retiro y disposición de materiales. 2.15.- Error grave por incluir dentro del análisis del impacto urbano la norma técnica EG-103 versión 3.0 y no la versión

2.1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 23 2.16.- Error grave por analizar la formula de ajuste del contrato con un supuesto contractual que nunca se dio como lo es el reemplazo de ítems. 2.17.- Error grave por no consultar las normas EG-101 sobre instalación de elementos, exploración geotécnica, análisis de estabilidad, recomendaciones geotécnicas y sistemas constructivos, entre otros.

Surtido el traslado de las objeciones la parte convocante se opuso a las mismas. El tribunal decretó como prueba pericial a efecto de probar los fundamentos de hecho de las objeciones un nuevo dictamen pericial a cargo de JORGE TORRES LOZANO, quien oportunamente lo rindió y posteriormente lo aclaro y complemento por solicitud de la partes. 3.- Consideraciones para resolver la objeción por error grave: Revisada la objeción por error grave formulada, encuentra el Tribunal que, de acuerdo con los elementos de prueba que militan en el proceso, ésta no se encuentra llamada a prosperar por las siguientes razones: 3.1.- En el escrito de objeción formulado por la empresa convocada, pese a que se hacen varias acusaciones en contra del dictamen pericial elaborado por el perito CARLOS PARRA FERRO, ninguna de ellas evidencia la existencia de un error grave en la elaboración del peritaje ni en las conclusiones de orden técnico y económico a que llegó el perito; las imputaciones realizadas no permiten comprobar la existencia de un yerro significativo, por lo que es claro que la objeción formulada no pasa de ser una crítica al dictamen pericial en la que se ponen de presente algunas inconsistencias o fragilidades que, en su sentir, tiene el trabajo pericial, pero que de ninguna manera tienen la entidad o magnitud suficiente para constituir error grave capaz de invalidar las conclusiones allí incorporadas.

Quiere significar el Tribunal que en la objeción se hacen críticas y ataques a la metodología utilizada por el perito PARRA FERRO, se echa de menos el análisis de documentos por parte del perito, se fustiga el dictamen por dejar de tener en cuenta circunstancias ocurridas durante la ejecución del contrato y se pone en duda la veracidad de las conclusiones, pero no se indica con exactitud cuál o cuáles son las equivocaciones que tienen la connotación de graves y que tienen la virtud de quitarle mérito o eficacia demostrativa a la experticia. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 24 La objeción por error grave formulada por la EAAB, en sentir del Tribunal, no tiene la suficiencia necesaria para restarle eficacia al dictamen en la medida que no precisa la existencia de un error grave en dicha experticia, el cual, por lo demás, se caracteriza por la solidez y fundamentación de sus conclusiones, las cuales fueron el fruto de un largo y concienzudo análisis, tal y como puede advertirse con la lectura del extenso dictamen y de sus aclaraciones y complementaciones. 3.2.- Adicionalmente, el dictamen pericial elaborado por el perito JORGE TORRES LOZANO, decretado y practicado a instancia de la parte convocada como prueba de su objeción, pudo demostrar que en las conclusiones de ambas pericias hay importantes coincidencias, así como también diferencias de criterio que revelan visiones diferentes, sin que tales diferencias puedan servir de base para afirmar un error grave en la pericia de CARLOS PARRA FERRO.

Puede entonces decirse que el dictamen pericial inicialmente rendido se encuentra en general adecuadamente sustentado y fundamentado en los análisis, experimentos y estudios realizados. Una comparación entre ambos trabajos permite concluir que el segundo dictamen, en lugar de acreditar la existencia de errores graves, como era la aspiración de la parte objetante, demostró la solidez del primer peritaje, con independencia de que varias de sus conclusiones no sean acogidas por el Tribunal, pero no porque las cifras estén erróneamente planteadas, sino porque los valores establecidos por el perito no pueden ser acogidos como elementos que se hayan tener en cuenta para tomar las decisiones que al Tribunal le corresponde adoptar, por lo que es claro que no existe error grave que se le pueda achacar al dictamen elaborado por el perito CARLOS PARRA FERRO. 3.3.- Si bien es cierto en el dictamen de JORGE TORRES LOZANO se encontraron algunas imprecisiones o inexactitudes en los datos, cifras y guarismos incluidos en el dictamen de CARLOS PARRA FERRO, dichas deficiencias son menores, no pasan de ser gazapos o traspiés de menor entidad que no alteran la validez del dictamen como elemento probatorio; como bien se dijo en líneas anteriores, es frecuente que el perito se equivoque en ciertos aspectos de leve entidad que no desdibujan las conclusiones del dictamen y que, por ende, no constituyen error grave.

Por tanto, obran en el proceso dos dictámenes periciales bastante uniformes en fundamentos y conclusiones, que le permiten al Tribunal, en aplicación de lo previsto en el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil (norma que expresamente, como se dijo en líneas anteriores, permite valorar conjuntamente tanto el dictamen inicial TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 25 como el que se practica como prueba de la objeción, cuando ésta no prospera) contar con suficientes elementos de juicio para adoptar una decisión que resuelva en forma definitiva las controversias sometidas a su conocimiento.

En síntesis, el Tribunal no encontró probada la existencia de un error grave en el dictamen del perito CARLOS PARRA FERRO, sin perjuicio de lo cual analizará el dictamen pericial, como elemento probatorio que es, haciendo uso de la sana crítica y, consecuentemente, se servirá del mismo cuando corresponda para la decisión de las controversias que debe desatar.

En consecuencia, al no prosperar la objeción por error grave formulada en contra del dictamen pericial elaborado por CARLOS PARRA FERRO, dicho dictamen será valorado con todas y cada una de las probanzas que obran en el expediente, Por lo anterior, salta a la vista que no hay error grave en el dictamen pericial objeto de análisis y así lo dispondrá el Tribunal en la parte resolutiva de esta providencia. II.- EL CONTRATO DE OBRA No. 1-01.35100-800 59-2004 OBJETO DE ESTE PROCESO: SU NATURALEZA Y TERMINACIÓN 2.1.

La naturaleza del Contrato El artículo 31 original de la ley 142 de 1994 hizo un reenvío, en lo tocante con el régimen de los contratos celebrados por las empresas de servicios públicos, a lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993, con las excepciones previstas en la ley de servicios públicos. Como bien es sabido, el parágrafo citado se refiere a las actividades propias del giro ordinario de las entidades financieras estatales.

Dispone la ley 80 que tales actividades de carácter financiero se rigen por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a las mismas. La Corte Constitucional mediante sentencia 066 de 1997 (Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz), encontró pertinente precisar que el sentido del reenvío que hace la ley de servicios públicos a una norma que se ocupa del ejercicio de la actividad financiera, consiste en que se aplique una regla análoga de contratación, esto es, que dichos contratos con las excepciones previstas en el ordenamiento se rijan por la disciplina de los contratos privados, lo que, de paso, no afectaría el mandato de un régimen general de la contratación estatal, en tanto los servicios públicos no se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 26 prestan exclusivamente por entidades estatales y su regulación tendría como fuente habilitante la delegación hecha por la Constitución de manera especial al legislador en las normas sobre servicios públicos.

Esta misma sentencia deja indemnes las facultades de las comisiones de regulación, en lo que se refiere a la fijación de reglas especiales de contratación. El artículo 3 de la ley 689 de 2001 modificó el artículo 31 de la ley 142 de 1994. El texto actualmente vigente del artículo 31 de la ley 142 de 1994 es del siguiente tenor: “Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.

Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.” En ejercicio de esta facultad, la Comisión Reguladora de Agua Potable y Saneamiento Básico, mediante Resolución 152 de 2001, dispuso el régimen contractual de las personas prestadoras de servicios públicos, ratificando en su artículo 1.3.2.1. la regla general según la cual “…[l]os actos y contratos que celebren las personas prestadoras de servicios públicos se someten en cuanto a su formación, cláusulas y demás aspectos legales al régimen del derecho privado, salvo las excepciones previstas en la misma ley.” De este modo, la misma resolución, en su numeral 1.3.3.1., estableció que tales entidades deberán pactar las cláusulas exorbitantes o excepcionales a que se refiere el Artículo 14 de la Ley 80 de 1993 “…b. En los contratos de obra, consultoría, suministro de bienes y compraventa, siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo o la reducción en los niveles de calidad de agua exigidos por las autoridades competentes según la Ley.” La resolución clarifica que “[s]e entiende por contratos de obra los definidos en la Ley 80 de 1993…” y que “[c]uando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 27 cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa…”.

El contrato suscrito entre las partes incorpora en su Cláusula sexta de manera explícita la Resolución 152 de 2001 de la Comisión Reguladora de Agua Potable y Saneamiento Básico, así como las cláusulas excepcionales de que tratan los artículos 14, 15, 16, 17 y 18 de la ley 80 de 1993. En el criterio de este Tribunal, el contrato que da origen a esta controversia es un contrato estatal sujeto al derecho privado, pero que se rige por la Ley 80 de 1993 en lo que ese instrumento legal le es aplicable, teniendo en cuenta para el efecto que se trata de un contrato celebrado por una entidad estatal en el que se pactó cláusula arbitral y en el que se incluyeron las cláusulas excepcionales que regula la ley de contratación estatal, de manera que su régimen legal es más acentuadamente híbrido o, si se quiere más pronunciadamente mixto, en cuanto a la confluencia de derecho público y privado, que el que sería aplicable si el contrato estuviera sujeto integralmente a la Ley 80 de 1993, caso este último en el cual la aplicación de las normas del derecho privado se centraría en los aspectos no regulados en la ley de contratación estatal. 2.2.

La terminación del Contrato Procede ahora el Tribunal a resolver las dos primeras pretensiones de la demanda, relacionadas con la terminación del contrato en el que se suscitaron las controversias, y que fueron planteadas por la parte convocante del siguiente modo: “Primera: Que se declare la terminación del Contrato de obra Nº 1-01.35100-859- 2004 por vencimiento del plazo contractual pactado, y por tanto, se ordene el recibo de las obras ejecutadas por Conalvías S. A. a la fecha de terminación del contrato.

Segunda: Que se declare que la fecha de terminación del Contrato de obra Nº 1- 01.35100-859-2004 fue el día 27 de abril de 2006 y que a dicha fecha, el contratista se vio imposibilitado para acabar las obras objeto del mismo por causas no imputables a su responsabilidad.” La parte convocada se opuso a estas pretensiones en la contestación de la demanda, pero en los alegatos de conclusión varió parcialmente su postura, como quiera que aceptó que se declarara la terminación del contrato en la fecha señalada, pero TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 28 mantuvo su oposición a la posibilidad de declaratoria por parte del Tribunal de la orden de recibir las obras ejecutadas (segunda parte de la pretensión primera), así como a que se declare que, a la fecha de vencimiento del plazo, el contratista se vio imposibilitado para concluir las obras por causas no imputables a su responsabilidad (segunda parte de la pretensión segunda).

En cuanto a lo primero, la Empresa de Acueducto manifestó que no puede ser obligada a recibir unas obras, bajo el entendido de que ello significaría que las recibe a satisfacción, y en cuanto a lo segundo, consideró la convocada que la falta de terminación de las obras sí es imputable a la convocante, por lo cual no procedería la exoneración de responsabilidad.

Así pues, se trata de pretensiones complejas, ya que no sólo incluyen una declaración objetiva de terminación del contrato en una fecha determinada, sino también elementos que necesariamente se relacionan con las demás pretensiones de la demanda principal, así como con las de la de reconvención y las respectivas excepciones. Ante ello, el Tribunal resolverá en este apartado sólo lo relativo a la terminación del contrato y la fecha correspondiente, y se ocupará de lo relacionado con la entrega de las obras y las responsabilidades que puedan haberse derivado de las vicisitudes que se presentaron en la culminación de las mismas, cuando analice las pretensiones que están relacionadas directamente con las razones de cumplimiento e incumplimiento que han esgrimido las partes.

Delimitado así el objeto de este apartado, se tiene que la cláusula séptima del contrato (folios 35 a 39, cuaderno de pruebas 1) estipuló lo siguiente: “Séptima. Plazo de ejecución. El plazo para la ejecución del contrato es el que se indica en los Datos del Contrato, el cual se empezará a contar a partir de la fecha de suscripción del acta de iniciación.

PARÁGRAFO. Vigencia. Este contrato estará vigente desde la fecha de su perfeccionamiento hasta su liquidación”. Por su parte, el documento denominado “Datos del Contrato (folios 39 y 40 cuaderno de pruebas 1) dispuso lo siguiente: “Séptima. Plazo de ejecución. El plazo total para la ejecución de las obras es de 12 meses”. A su vez, el Acta de Iniciación (folios 32 y 33 Cuaderno de pruebas 1) especificó de nuevo que el contrato tenía plazo de 12 meses y estableció que la fecha de iniciación fue el 27 de abril de 2005 y la de terminación el 27 de abril de 2006.

Para mayor abundancia, esa misma acta dispuso que “A partir de esa fecha 27 de abril de 2005 se empieza a contar el plazo contractual del presente contrato” (folio 32 cuaderno de pruebas 1). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 29 No existió, por lo demás, prórroga ni ampliación del plazo, así como tampoco hubo suspensiones pactadas.

Las partes han convenido a lo largo del proceso, en ese orden de ideas, en que el plazo de ejecución de las obras efectivamente expiró el 27 de abril de 2006. Así las cosas, sin necesidad de mayores consideraciones, el Tribunal declarará que el contrato de obra Nº 1-01.35100-859-2004 terminó, por vencimiento del plazo contractual pactado, el 27 de abril de 2006, y con ese sentido, declarará la prosperidad de las pretensiones primera y segunda de la demanda, con la prevención de que las demás declaraciones que allí se solicitan se resolverán de acuerdo con las consideraciones de los apartados siguientes de este laudo.

III.- IMPOSIBILIDAD DE TERMINACIÓN DE LAS OBRAS POR PARTE DEL CONTRATISTA Y EL INCUMPLIMIENTO ALEGADO POR LA PARTE CONVOCADA EN SU DEMANDA DE RECONVENCIÓN POR FALTA DE TERMINACIÓN DE LAS OBRAS Dado que CONALVÍAS, en la demanda principal, y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ en la de reconvención, han pedido que el Tribunal declare el incumplimiento del contrato por la respectiva contraparte, ha considerado necesario el Tribunal exponer su propia visión sobre la ejecución del contrato, para situar en ese contexto la conducta desplegada por las partes y poder concluir si se vislumbra algún incumplimiento imputable a cualesquiera de ellas o a ambas, teniendo en cuenta para el efecto las pruebas obrantes en el proceso.

De igual modo, el Tribunal analizará las circunstancias manifestadas por la convocante, en el sentido de que por hechos que no serían imputables a su responsabilidad, se vio imposibilitada para terminar las obras objeto del Contrato. Pide además la parte convocante que el Tribunal declare que ésta incurrió en mayores costos a los presupuestados durante la fase de licitación y que fueron pactados en el contrato, bien porque se establezca el incumplimiento del contrato, o bien porque se establezca la ocurrencia de hechos imprevistos, y pide el reconocimiento de daños y perjuicios o cualquier reconocimiento de índole económico a que haya lugar.

Estos planteamientos se consignaron, en lo que dice relación conla demanda principal, en las pretensiones segunda (parcialmente, en lo tocante con la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 30 imposibilidad de acabar las obras), cuarta, quinta y quinta subsidiaria, séptima (numerales 7.1., 7.2., 7.5. a 7.7., y octava, a la vez que la entidad convocada propuso en las pretensiones primera y segunda de la demanda de reconvención la declaratoria de incumplimiento contra la convocante y sus consecuenciales efectos indemnizatorios.

Por lo tanto, el Tribunal habrá de pronunciarse en torno de las situaciones alegadas, para lo cual formula las siguientes consideraciones, teniendo en cuenta para el efecto los hechos planteados y probados. 3.1.- Situaciones que se presentaron antes de la suscripción del Acta de Inicio Como resultado del proceso de contratación que inició con la Invitación a Persona No Determinada No ICSC-503-2004, de octubre de 2004, las partes celebraron el 30 de diciembre de 2004 el contrato de obra No. 1-01.35100-859-2004, que tenía por objeto la construcción del “PROYECTO ALCANTARILLADO SISTEMA TINTAL SUR” (en adelante también el Proyecto), bajo la modalidad de precios unitarios, los cuales debían ser ajustados de acuerdo a la forma indicada en la previsión quinta de los Datos de Contrato.

En general, el objeto contratado consistía en la construcción del canal Tintal IV, Canal y Box Culvert La Isla, Colector San Bernardo, Interceptor San Bernardo, Interceptor Tintal IV Izquierdo, Interceptor Cundinamarca Sur Tramo I y la ampliación de la estación elevadora El Recreo, todo ello enmarcado en dicho proyecto de alcantarillado.

Entre la fecha de celebración del contrato y la suscripción del Acta de Inicio transcurrieron cerca de cuatro meses, toda vez que el mencionado documento se suscribió el 27 de abril de 2005. La demanda presentada por CONALVÍAS relata algunas actuaciones preparatorias que precedieron al inicio de las actividades de ejecución del contrato, las cuales se cumplieron entre el 30 de diciembre de 2004 y el 27 de abril de 2005, fecha en la que se suscribió el Acta de Inicio, momento a partir del cual empezó a correr el término contractual de que disponía el Contratista para el cumplimiento sus obligaciones bajo el Contrato.

En el dictamen pericial rendido por el perito CARLOS PARRA FERRO se indica que la demora en la entrega de alguna de la información que el Contratista requería, entorpeció el desarrollo de los trabajos: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 31 “El hecho de no contar, oportunamente, con la información mencionada en el enunciado de la pregunta, influyó en alteraciones al programa de trabajo del contratista y en el desarrollo y finalización de algunas de las actividades previas de obligatorio cumplimiento, conforme al numeral 4.2.1 de las Condiciones y Términos de la Invitación, y otras que se acostumbra la buena práctica de la ingeniería, tales como: replanteo y localización del proyecto, revisión de los diseños contratados, análisis general del entorno y del vecindario, actividades encaminadas a tramitar licencias y/o permisos, etc.” (Cfr. dictamen pericial complementario rendido por el perito Carlos Parra Ferro, página 38).

Uno de los aspectos que tuvo incidencia en el tiempo que transcurrió entre la celebración del Contrato y la suscripción del Acta de Inicio fue la demora que experimentó la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ en tener la posibilidad jurídica de formalizar la entrega al Contratista de los predios requeridos para la conformación de la zona de trabajo que se emplearía para la construcción del proyecto.

Al momento de la suscripción del Acta de Inicio la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ no había logrado entregar la totalidad de los predios que se había comprometido a poner a disposición del Contratista para que éste cumpliera con sus obligaciones. De igual modo, está probado que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, al momento de suscribir el Acta de Inicio, no había realizado la entrega al Contratista del predio denominado “Finca Las Mercedes”, de propiedad de Margarita María Sanint, y del predio denominado “Finca La Isla”, de propiedad de Jesús Ochoa, requeridos para el ingreso de Contratista a la zona de trabajo (Acta de Acuerdo No. 1 del 17 de abril de 2005, suscrita por la Interventoría, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ y el Contratista).

Según se estableció por el perito Carlos Ferro Parra “los predios correspondientes al segundo sector de la Finca Las Mercedes, propiedad de Margarita María Sanint, del predio Finca La Isla, propiedad de Jesús Ochoa y el predio La Escuadra, propiedad del Señor Gonzalo Ramírez […] fueron entregados durante los días 4, 5 y 17 de mayo y 9 de septiembre de 2005, según se confirmó con las comunicaciones de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ números 0857-2005-0658, 0857-2005-0678, 0857-2005-0748 y 0857-2005- 1521 respectivamente” (Cfr. dictamen pericial complementario rendido por el perito CARLOS PARRA FERRO, páginas 32 y 38).

En relación con la falta de entrega de algunos de los predios y sus implicaciones en la ejecución del contrato, el ingeniero LUIS FRANCISCO CASTIBLANCO GONZÁLEZ, Director de Acueducto y Alcantarillado de la Zona 5 de la EMPRESA DE TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 32 ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, afirmó que “la no disponibilidad de algunos de los predios no significaba del atraso general del contrato, tan es así que en el contrato en cuestión la firma durante la gran mayoría del tiempo, un altísimo porcentaje la ejecución financiera del mismo estuvo por encima de lo inicialmente presentado como flujo por la misma firma” (Cfr. declaración de LUIS FRANCISCO CASTIBLANCO, página 18).

Sobre el mismo tema declaró la testigo MARTHA MARÍA RAMÍREZ, ingeniera civil, funcionaria de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, quien desempeñó labores relacionadas con la ejecución del Proyecto, interrogada sobre si el Contratista le había hecho saber a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ que la demora en la entrega de los predios podría afectar el cronograma de ejecución del contrato respondió afirmativamente, precisando que “efectivamente en varios comités se trato (sic) el tema de que el trámite de entrega de predios, no había sido tan ágil [ ], sin embargo nosotros estudiamos con la Interventoría [ ] y se miro (sic) que no teníamos claro que hubiera sido un tropiezo en el desarrollo de la obra, tanto es así [ ] que [ ] si usted mira la programación financiera programada y la ejecutada, la ejecutada fue mucho mayor que la programada, entonces no se evidenciaba ningún atraso” (Cfr. declaración de MARTHA MARÍA RAMÍREZ, página 27).

La testigo MARÍA EUGENIA ROJAS, ingeniera civil, quien prestó sus servicios a CONALVÍAS, en el testimonio rendido ante el Tribunal afirmó que el desarrollo de ciertas actividades previas al inicio del contrato se vieron perturbadas por no tener a disposición la totalidad de los predios, “una de estas actividades era el inventario forestal” (Cfr. Declaración de MARÍA EUGENIA ROJAS, página 10).

Ahora bien, no obstante que el tiempo transcurrido entre el momento de la celebración del contrato y el momento del inicio de su ejecución fue un tanto amplio, tal dilación no parece haber tenido una implicación con consecuencias adversas de significación en la posterior ejecución del contrato, o por lo menos ello no quedó así establecido en el proceso, si bien, como se anotó en el dictamen pericial rendido por el perito CARLOS PARRA FERRO el Contratista “debió destinar tiempo a posteriori del acta de iniciación, utilizando parcialmente el tiempo correspondiente a la construcción de las obras” (Cfr. dictamen pericial complementario rendido por el perito CARLOS PARRA FERRO, página 42).

Lo expuesto le permite al Tribunal concluir que el Contratista se enfrentó a algunas situaciones adversas en relación con la iniciación de los trabajos, que debió destinar algún tiempo del plazo contractual de ejecución de los trabajos a completar información faltante, pero que en últimas logró superar los problemas y lograr un avanzado y sostenido desarrollo de las obras que se ejecutaron en lo sustancial y en relación con las cuales solamente una pequeña porción se quedó sin ejecutar, en la que algo pudo haber incidido el hecho de las demoras en la recepción de documentos y de bienes que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ debía entregarle, pero que tal demora no fue determinante en la falta de realización de los trabajos que quedaron pendientes, y que más bien ello obedeció a otras causas, como se verá más adelante. 3.2.- Las vicisitudes en la construcción del Interceptor Cundinamarca Sur: los prediseños, la interferencia con el “Box Culvert” del canal Tintal IV y la problemática entrega de las aguas a la estación de bombeo El Recreo.

Una de las obras contratadas era la construcción del “Interceptor Cundinamarca Sur Tramo I”, consistente, en terminología común, en una tubería de red de alcantarillado que conduciría aguas vertidas a lo largo de la zona de las obras, hasta su conexión con una estación de bombeo denominada “El Recreo” (ya existente), desde donde estas mismas aguas se impulsarían para que siguieran su curso hasta ser desechadas finalmente en el río Bogotá. La construcción de este interceptor se vio sometida a diversas vicisitudes, a tal punto que finalmente la obra no se concluyó, aunque sí se adelantó y entregó en un altísimo porcentaje, como quiera que de aproximadamente 1400 metros de tubería, quedaron pendientes los últimos 25, lo cual, de todas maneras, hizo que no se lograra la conexión con la estación de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 34 bombeo.

Según los hechos probados en este trámite arbitral, tales vicisitudes están relacionadas con tres situaciones: a) el cambio del sentido en que correrían las aguas, lo cual implicaba la necesidad de adaptación de unos prediseños básicos entregados por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ; b) el cruce del interceptor con el Box Culvert de la Avenida Santa Fe, que obligó a sumergir el interceptor 60 centímetros más de lo inicialmente previsto, y c) la dificultad que esto supuso para la conexión del interceptor con la estación de bombeo, pues la tubería iba a una cota inferior de donde se conectaría con la estación de bombeo, además de algunas insuficiencias de esa estación. En los términos de la demanda, estas vicisitudes corresponden con las pretensiones cuarta, literales “B” y “C”, y séptima, numerales 7.2 (en parte) y 7.5, que textualmente solicitan lo siguiente: “Cuarta.

Que se declare que las razones por las cuales el contratista se vio imposibilitado de terminar las obras contratadas en el plazo contractual inicial fueron: … b) La ausencia de definición oportuna por parte de la EAAB del diseño de construcción para la entrega del Interceptor Cundinamarca Sur a la Estación Provisional El Recreo; c) La ausencia de la definición por parte de la EAAB en cuanto a la ubicación exacta para la instalación del último tramo de tubería de 1,40 m. de diámetro para conetar el Interceptor Cundinamarca Sur a la Estación Provisional El Recreo” “Séptima.

Que se declare que durante la ejecución del Contrato de Obra Nº 1- 01.35100-859-2004 Conalvías S. A. incurrió en mayores costos a los presupuestados durante la fase de licitación y pactados en el contrato, cuya reparación hoy se reclama, sea por el incumplimiento de la EAAB, sea por la ocurrencia de hechos imprevistos, tales como: … 7.2 La ejecución de actividades extraordinarias que tuvo que desarrollar el contratista para mitigar la inundación que sufrió la obra como consecuencia de la no definición oportuna de la EAAB en el diseño para la entrega del interceptor Cundinamarca Sur a la Estación provisional de Bombeo el Recreo y de la ubicación exacta para la instalación del último tramo de tubería de 1,40 m de diámetro para conectar el Interceptor Cundinamarca Sur a dicha estación, lo que género que durante la temporada invernal comprendida entre los meses de marzo hasta junio de los corrientes, el proyecto se anegara totalmente, en especial con mayor intensidad en el mes de abril por la falta de este desagüe a la mencionada estación. … 7.5 La ejecución de los estudios y diseños de la Estación Provisional El Recreo, como una actividad adicional a la inicialmente contratada, los cuales fueron solicitados por la EAAB para intentar definir la solución constructiva de dicha suma” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 35 De conformidad con el plan trazado, el Tribunal analizará en primer lugar el tema relacionado con los diseños entregados al contratista, luego los asuntos relacionados con la conexión del interceptor a la estación de bombeo El Recreo y por último, las circunstancias que llevaron a que la instalación de la tubería quedara inconclusa. 3.2.1.- Los diseños entregados al contratista y los ajustes al mismo.

La decisión de hundir la tubería sesenta centímetros más. Uno de los temas que fue objeto de controversia en este trámite arbitral consiste en las implicaciones que para el contrato pueda haber tenido un cambio de planes que se dio al interior de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, entre los años 1999 y 2004, relacionada con la construcción de una estación de bombas que se denominaría “Tunjuelo 1”, que finalmente se descartó. Para 1999, la Empresa tenía planeado construir la red de alcantarillado de la zona Tintal Sur en relación a esa proyectada estación de bombas, pero para el año 2004, cuando formuló la invitación a contratar que dio origen al contrato del que tratan estas controversias, había abandonado aquella idea y había decidido que la red de alcantarillado se construyera en sentido inverso, hacia otro punto de entrega de las aguas vertidas.

Ello hacía que unos prediseños que había contratado en 1999, cuando pensaba construir la estación El Tunjuelo, tuvieran que ser adaptados a las nuevas circunstancias por los proponentes, y en especial por quien resultara seleccionado como contratista. En concreto este cambio traía consigo, para el Contratista, la obligación de realizar ajustes al diseño del Interceptor Cundinamarca, los que debían realizarse, según se expuso por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ en la contestación de la demanda, “durante la ejecución del Contrato de Obra”.

Las partes debían ser conscientes, por el conocimiento que de ambas es predicable respecto del tipo de trabajos a ejecutar, que las modificaciones en el diseño original, que fueron previstas desde el mismo momento de la formulación de la Invitación, podrían suponer la posibilidad de que surgieran ciertas dificultades desde el punto de vista técnico y que ello podría generar también algunos contratiempos en la ejecución del cronograma de realización de las obras.

Lo anterior se puso en evidencia en el hecho 11 de la demanda, en el que se señala que la modificación del diseño original, contemplada en la Invitación, conllevaba que “el Interceptor Cundinamarca cambiaba por completo su sentido de desagüe hacia TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 36 aguas arriba respecto al proyecto inicial”, situación que, como se advirtió por la parte convocada al contestar la demanda “fue de conocimiento de todos los oferentes, tal y como quedó expresado en las Condiciones y Términos de la Invitación ICSC-503- 2004” (página 13 de la contestación de la demanda por la EAAB).

En efecto, en la invitación (capítulo de antecedentes), se informó a los proponentes lo siguiente: “El Interceptor Cundinamarca Sur Tramo 1, Tintal III – Tunjuelo, proyecto No. 5309, fue diseñado por la firma Hidroestudios S.A. en Julio de 1999 para drenar las aguas de los Interceptores Tintal III, Santa Isabel, Tintal IV derecho, Tintal IV Izquierdo y San Bernardo hasta la estación de bombas proyectada Tunjuelo, posteriormente el ACUEDUCTO DE BOGOTÁ decidió no construir la estación de Bombas Tunjuelo I, este cambio, llevó al ACUEDUCTO DE BOGOTÁ a cambiar las condiciones de diseño del Interceptor Cundinamarca Sur y preparó un prediseño básico cambiando la dirección del flujo de sur occidente a nororiente entregando a la estación de bombas provisional El Recreo ” Así mismo, en esa invitación, dentro del alcance de las obligaciones, se estipuló lo siguiente en cuanto a la revisión y ajustes que el contratista tendría que hacer sobre los prediseños: “ El alcance de esta actividad incluye el ajuste que debe hacer el Contratista y bajo la directa supervisión y aprobación de la Dirección de Acueducto y Alcantarillado de la Zona 5 de la Empresa de Acueducto, a los prediseños que le fueron entregados según relación indicada en estas condiciones y términos. Para tal fin el Contratista deberá realizar las siguientes actividades: Recopilación y análisis de la información existente.

Revisión y ajuste de las condiciones geotécnicas del prediseño, realizando el diseño detallado que se requiera. Investigación en campo de interferencias. Levantamientos topográficos, altimétricos y planimétricos para verificar las cotas y la localización del trazado del Interceptor. El Contratista deberá tener en cuenta las interferencias e incidencia de los proyectos Interceptor San Bernardo, Interceptor Tintal IV izquierdo, Canal La Isla, Colector San Bernardo, Canal Tintal IV y las características actuales de la estación provisional de Bombeo El Recreo.

Diseño de secciones de entibado, cimentación, perforaciones, apliques, ensayos de laboratorio, estudios geotécnicos y demás estudios requeridos.” En tal virtud, el contratista debía entregar los siguientes productos finales: “Exploración geotécnica, apiques, sondeos, ensayos de laboratorio Memorias de los ajustes a los diseños Planos Finales de Diseño para Construcción Diseño de los entibados requeridos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 37 Cantidades de obra Archivo Magnético de la Información entregada”.

Estos diseños ajustados, o definitivos, eran indispensables para la construcción del Interceptor Cundinamarca Sur, ya que con los prediseños no era posible hacer una obra. Precisamente, la controversia se suscitó por cuanto, aunque los diseños definitivos fueron elaborados y la obra se construyó (salvo el tramo final, del que se tratará más adelante), la parte convocante considera que las actividades que tuvo que desplegar para llegar al diseño definitivo fueron mucho más allá de una revisión y ajuste, y que se asemejaron más a un nuevo diseño, lo cual le trajo sobrecostos.

La convocante también manifestó que la información que recibió sobre estos “prediseños” fue incompleta y tardía. Al respecto, el dictamen pericial elaborado por el ingeniero CARLOS PARRA FERRO establece en primer lugar los antecedentes del proyecto, los cuales están contenidos en el pliego de condiciones (anexo 7 numeral 2.0), en el cual queda claro desde el primer momento que los diseños elaborados por Hidroestudios S.A. en 1999, no iban a ser implementados para la construcción de dicha obra, sin embargo la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ elaboró y entregó un prediseño que contemplaba un cambio en la dirección de las aguas, con el fin de que la entrega de las mismas se hiciera en la estación de Bombeo El Recreo, como una solución provisional.

A la pregunta sobre si dentro del alcance del objeto del contrato en relación con el Interceptor Cundinamarca, el Contratista sólo tenía que realizar una revisión y/o ajuste de los diseños entregados o la elaboración de uno nuevo, el perito respondió del siguiente modo: “Aunque la actividad se denomina en los términos de referencia “DISEÑO DEFINITIVO INTERCEPTOR CUNDINAMARCA SUR”, dentro del alcance de este ítem, como se puede ver, no se incluye un entregable o actividad denominada diseño final como tal, sin embargo sí contempla la elaboración de los planos finales de diseño para construcción. Adicionalmente al haberse suministrado un prediseño básico de las obras a construirse, se hace indispensable la ejecución de un diseño definitivo, ya que con el primero no se debe realizar la fase de construcción, pues no se considera un documento elaborado con el nivel de detalle y confiabilidad que se obtiene con los diseños definitivos.” El Tribunal considera, en consecuencia, que la actividad desarrollada por el contratista para ajustar el prediseño a la realidad de la obra no consistía en una TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 38 obligación que hubiera superado el contenido contractual, ya que claramente el prediseño no era suficiente para la construcción de la obra, de tal manera que el contratista no puede alegar que las obligaciones contenidas en el anexo denominado referencia “DISEÑO DEFINITIVO INTERCEPTOR CUNDINAMARCA SUR” se limitaban a un ajuste del mismo.

Ahora bien, cabe aclarar que aunque el contenido de estas obligaciones es objeto de reclamación en el presente proceso, la actividad fue cumplida a cabalidad por parte del contratista. Es más, como resultado del diseño del Interceptor y las modificaciones necesarias, surgió un problema técnico, ya que fue necesario profundizar sesenta centímetros la tubería, tal como consta en la comunicación 2005-AZB-4517 del día 3 de agosto de 2005 (folio 263 cuaderno 1), dirigida por la firma interventora a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, lo cual, a su vez, tuvo como efecto que la entrega del Interceptor a la Estación de Bombeo El Recreo no fuera posible, ya que la tubería llegaría por debajo de la cota más baja de la Estación. En efecto, una vez se inició la ejecución por parte del Contratista de las actividades que le concernían en cumplimiento de las obligaciones asumidas en desarrollo del Contrato, en lo relacionado con el cambio de diseño que era requerido para la entrega del Canal Cundinamarca, aquel vino a establecer que, de mantenerse las especificaciones contempladas en el Pliego de Condiciones, la red del Interceptor Cundinamarca se situaba debajo del Canal Tintal IV, a una distancia de 8cms., lo que representaba un problema técnico que debía ser resuelto, por cuanto la proximidad de las dos estructuras podría llevar a que la tubería del Interceptor terminara por soportar el peso de la estructura del Canal y dicha tubería no está diseñada para ello, lo que hacía necesario, para poder realizar la interconexión a la estación provisional de bombeo El Recreo, que se profundizara la tubería del Interceptor Cundinamarca.

La comunicación del Contratista en la que se expuso la situación descrita es del 19 de mayo de 2005 y fue contestada por la Interventoría el 31 de mayo del mismo año, mediante la comunicación 2005-AZB-3300. Posteriormente, en comunicación 2005- AZB-4517 del 3 de agosto de 2005, la Interventoría le informó a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ que le había impartido al Contratista la instrucción de profundizar el Interceptor Cundinamarca Sur en 60 cm. desde la cámara ISC 19 hacia abajo, hasta la estación provisional de bombeo El Recreo, para superar la interferencia con el box culvert del Canal Tintal IV (Cfr. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 39 hechos 25 y 29 de la demanda principal y respuestas a los mismos dadas por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ).

Al referirse a las situaciones que tuvieron incidencia en el desarrollo del contrato, la testigo Marta María Ramírez, funcionaria de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ manifestó: “otro de los eventos fueron sic las diferentes revisiones que debió hacer el contratista al diseño del Interceptor Cundinamarca y las situaciones que él presentó con esa revisión del diseño, que también generó muchas reuniones por parte de la empresa, el contratista y la interventoría” (Cfr. página 3 de la declaración de MARTA MARÍA RAMÍREZ) La implementación de la solución propuesta, a su turno, se traducía en el hecho de que la tubería del Interceptor Cundinamarca vendría a quedar por debajo de la estación provisional de bombeo El Recreo, en el punto en el que se debía producir la entrega a la aludida estación de las aguas servidas conducidas por el mencionado Interceptor (cfr. hecho 25 de la demanda principal y respuesta al mismo dada por la EAAB) 3.2.2.- La conexión del interceptor con la estación provisional de bombeo El Recreo, el diseño de un pozo húmedo como posible solución al problema técnico de esta conexión y el abandono de las obras sin la instalación de los últimos 25 metros de tubería. De acuerdo con lo analizado en el subapartado anterior, la solución técnica que se dio al encuentro entre el interceptor Cundinamarca y el Box Culvert del canal Tintal IV trajo consigo, como consecuencia, que la tubería del interceptor llegaría a su final, esto es, a la estación de bombeo El Recreo, por debajo del punto en el que debía hacerse la conexión con esta estación de bombeo, situación que, obviamente, debía ser atendida y solucionada por las partes contratantes.

A lo largo del proceso se probó, con abundancia de documentos, testimonios y mediante la prueba pericial, que la firma contratista solicitó en diversas ocasiones, de modo reiterado, que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ determinara cómo debía proceder para hacer el empalme de un modo adecuado, toda vez que si se construía la parte final de la tubería del modo en que lo indicaban los diseños aprobados, esto es, sin modificar o bien la estación de bombeo, o el curso de la tubería, la misma desembocaría en un punto muerto.

La respuesta del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 40 Acueducto al respecto fue ambigua, tardía y vacilante, y esto fue lo que, en verdad, determinó que los últimos 25 metros de este interceptor quedaran sin construir.

En efecto, mediante comunicación CSA-982-191-05 del 14 de diciembre de 2005, el Contratista solicitó que se definiera lo relacionado con las obras a ejecutarse en la estación de bombeo El Recreo, teniendo en cuenta el plazo restante de ejecución del contrato y la importancia de realizar los trabajos en tiempo de verano. La comunicación antes mencionada fue puesta en conocimiento de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ por parte de la Interventoría (Cfr. hechos 38 y 39 de la demanda principal y respuesta dada a los mismos por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ) De acuerdo con lo que quedó consignado en el acta de la reunión celebrada el 22 de diciembre de 2005, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ determinó la construcción de un pozo de bombeo provisional como solución constructiva para la estación de bombeo El Recreo, en el cual se instalaría una bomba sumergible para evacuar el caudal que aportaba el Barrio Potreritos (Cfr. hecho 40 de la demanda principal y respuesta dada al mismo por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ) De manera consecuente con lo anterior, el 29 de diciembre de 2005 la EAAB solicitó a la Interventoría requerir al Contratista, en orden a definir los trabajos que se debían efectuar en la estación de bombeo El Recreo, en el predimensionamiento y construcción de una cámara donde se instalaría un equipo como succión provisional que entregaría a la estación de bombeo El Recreo, para de esta forma recoger las aguas que inicialmente recibiría el Interceptor Cundinamarca Sur (Cfr. hecho 40 de la demanda principal y respuesta dada al mismo por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ).

En el hecho 42 de la demanda presentada por CONALVÍAS se afirma que, con miras a aportar una solución al conflicto técnico suscitado y evitar que se generaran mayores costos para la entidad contratante y una mayor permanencia en obra del Contratista, éste procedió a entregar el predimensionamiento del pozo húmedo que se habría de construir, con la indicación del tipo de bombas que se debían instalar de acuerdo con los caudales suministrados por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, junto con el presupuesto estimado del diseño requerido por la entidad contratante.

Aunque este hecho no fue aceptado por la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 41 EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, de la respuesta dada se deduce que el reparo que se formula tiene que ver con que alguna de las afirmaciones que en dicho hecho se hacen no están contenidas en la comunicación CSA-982-256-06 invocada por CONALVÍAS, concretamente aquélla en que se manifiesta que “Con el fin de aportar a la solución del conflicto técnico suscitado y evitar mayores gastos al Acueducto y la mayor permanencia del contratista ”, es decir, la convocada no negó que el contratista hubiera hecho el diseño de un pozo húmedo que permitiría la conexión entre la tubería y la estación de bombeo y, en ese orden, sería una posible solución al problema técnico existente.

Sobre el diseño de este pozo húmedo, CONALVÍAS en comunicación CSA-982-163- 05 de octubre 24 de 2005 sostuvo que no estaba obligada a hacer el diseño de la adecuación de la Estación de Bombeo el Recreo, y estimó que la presentación de una propuesta para superar el problema tendría un costo de 26.000.000, estudio que se realizaría con la autorización por parte de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ y la interventoría como lo menciona en el numeral 4 de dicha comunicación. La autorización por parte de la interventoría, se puede ver en la comunicación 2005-AZB-9877 del día 30 de diciembre de 2005 (folio 339, cuaderno de pruebas 1).

Esta solución fue sometida a un estudio por parte del contratista a la empresa SPIRAL INGENIERÍA Y SUMINISTROS LTDA., la cual propuso como mejor solución la construcción de un pozo húmedo y además entregó el diseño del mismo. El costo de este estudio es objeto de reclamación por parte del contratista, y por su parte la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ reconoce que este diseño no estaba previsto en el contrato suscrito por las partes, y en la contestación deja claro que no se ha efectuado el pago correspondiente; tal como lo sostiene en cuando da respuesta al hecho 37 de la demanda (folio 36 de la contestación).

Dicha suma asciende a $23’400.000, según el requerimiento del contratista en la comunicación CSA-982-211-06 del 16 de enero del año 2006(cuaderno 1, folio 272) (cuaderno 2, folio 731) El perito PARRA FERRO, en la página 106 de su dictamen, sostiene lo siguiente: “ El valor de los diseños de las obras requeridas para el bombeo de la estación El Recreo.

El Contratista señaló a la EAAB y a la Interventoría el costo de los diseños inicialmente en 26 millones pero en el Acta 13 señala que el costo de los diseños fue de 23.4 millones de pesos antes de AIU. Teniendo en cuenta que estos trabajos fueron solicitados por la Empresa y que el Contratista los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 42 efectuó satisfactoriamente, después de haber señalado su costo, se considera que se debe reconocer este pago al Contratista.

Por lo anterior se incluye una cifra $32.526.000 equivalente al costo solicitado más el factor del AIU”. A juicio del Tribunal, teniendo como referencia los hechos de la demanda principal y las respuestas que en relación con los mismos fueron dadas por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, existe concordancia entre las partes de este litigio respecto del hecho de que la entidad contratante sí requirió al Contratista que realizara las actividades descritas en relación con el predimensionamiento del pozo húmedo a construirse, con la indicación del tipo de bombas a instalar de acuerdo con los caudales suministrados por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, aspectos que no estaban comprendidas dentro de aquellas precisamente determinadas en los Pliegos de Condiciones, aunque la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ le expresó a la Interventoría su extrañeza por la comunicación del Contratista en la que éste señalaba el costo que se le debía reconocer por dichos trabajos, por entender que lo relacionado con el dimensionamiento de la cámara de bombeo estaría contemplado dentro del costo de las obras, según acuerdo que entendía se había celebrado entre el Contratista y la Interventoría. A pesar de todo lo anterior, el 21 de marzo de 2006, en reunión sostenida entre el Contratista y la Interventoría, se le hizo saber al primero que, después de evaluación interna llevada cabo por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, se había concluido que las obras relacionadas con el diseño en el que se venía trabajando para hacer los ajustes en la estación provisional de bombeo El Recreo ya no se realizarían bajo el contrato celebrado con CONALVÍAS, en la medida en que la mencionada estación sería usada por un tiempo mayor al inicialmente estimado, lo que hacía necesario realizar otro tipo de obras, sin perjuicio de lo cual se debía definir lo relacionado con el posicionamiento de la tubería que faltaba por instalar (Cfr. comunicación CSA-982-286-06 del 24 de marzo de 2006, así como el hecho 44 de la demanda principal en el que tal comunicación se invoca y la respuesta a ese hecho dada por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ).

La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, además de aceptar como cierto lo expuesto por CONALVÍAS en el hecho 44 de su demanda, a lo que se aludió en el párrafo precedente, agregó que la entidad contratante y el Contratista de mutuo acuerdo aceptaron prorrogar el plazo contractual en dos meses, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 43 tiempo durante el cual y de acuerdo con el texto que se preparó para ser suscrito por las partes, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ estudiaría “el nivel de inversión e intervención que requerirá la Estación de Bombeo, para las condiciones en que entregará el Interceptor Cundinamarca actualmente en construcción, en busca de la mejor alternativa técnica que permita evaluar las futuras aguas que se verterán a dicho interceptor”.

Cerca de un mes antes de la finalización del plazo contractual, el Contratista solicitó una vez más a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ que definiera con prontitud lo relacionado con la ubicación exacta para la interconexión de la tubería del Interceptor Cundinamarca Sur con la estación provisional de bombeo El Recreo, lo cual se requería para instalar los últimos 25 metros de tubería (cfr. comunicación CSA-982-286-06 del 24 de marzo de 2006, así como el hecho 44 de la demanda principal en el que tal comunicación se invoca y la respuesta a ese hecho dada por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ) Sobre la localización del último tramo de la tubería del Interceptor Cundinamarca, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ señaló en la respuesta que al hecho 45 de la demanda que la definición sobre ese particular se daría dentro del plazo de dos meses adicional pactado en mutuo acuerdo por las partes en la Solicitud de Modificación No. 2 y que sería legalizado mediante el respectivo documento de Modificación del Contrato de Obra, el cual no fue firmado por el Contratista en su momento”.

Tal y como se ha expuesto más arriba, al tener que incrementar la profundidad de la tubería del Interceptor Cundinamarca para evitar la excesiva proximidad con la estructura del Canal Tintal IV, generada como consecuencia un problema técnico en cuanto a la interconexión del mencionado Interceptor con la estación provisional de bombeo El Recreo y mientras se daba, por parte de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, la definición requerida sobre la solución por la que se optaría para efectuar dicha interconexión, teniendo en cuenta además las limitaciones de capacidad operativa de la estación de bombeo, que llegaría a un punto de saturación, en la medida en que creciera el flujo de aguas servidas, obligó finalmente a la entidad contratante a posponer la decisión respecto de la obra de adecuación que se proponía realizar en la estación de bombeo, ello por cuanto concluyó a último momento que la provisionalidad se extendería por un tiempo mayor TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 44 al inicialmente contemplado.

Lo antes expuesto explica porqué no se dio la definición sobre la localización del último tramo de la tubería y explica también porqué el Contratista no ejecutó esta parte de los trabajos encomendados en virtud del Contrato celebrado antes de la finalización del plazo contractual. Aún al momento de la finalización del Contrato la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ no había tomado decisión alguna respecto de la forma como se debía producir la entrega del Interceptor Cundinamarca a la estación provisional de bombeo El Recreo (Cfr. hecho 32 de la demanda principal).

En la contestación del hecho 32 de la demanda principal la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ rechazó como no cierta la afirmación en el sentido de que la entidad contratante conociera de antemano que la tubería del Interceptor Cundinamarca llegara por debajo de la base de la estación elevadora de El Recreo, pero nada dijo en relación con la falta de definición sobre la entrega del Interceptor Cundinamarca a la estación de bombeo, al paso que en la declaración rendida por el Gerente de la Zona 5 de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ éste reconoció que al momento de suscribir la solicitud de modificación No. 2 del contrato, cerca de la finalización del plazo contractual, aún seguía pendiente la definición del sitio específico en el que se debía producir la entrega (Cfr. página 50 de la declaración de FABIO ALBERTO LÓPEZ) Reconoce la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ que esta obra inconclusa se iba a terminar durante la ampliación que se había previsto efectuar del plazo contractual, tiempo adicional del que se hubiera dispuesto si finalmente se hubiera firmado la segunda modificación del Contrato respecto de la cual se había adelantado un proceso de negociación y existía un principio de acuerdo sobre el contenido de dicha modificación. El recuento que hasta aquí se ha hecho de los aspectos relacionados con la interconexión del Interceptor Cundinamarca Sur con la estación provisional de bombeo El Recreo pone en evidencia que el Contratista desarrolló una conducta diligente enderezada a superar los obstáculos que habían surgido en relación con la mayor profundidad de llegada de la tubería del Interceptor Cundinamarca Sur respecto del punto de encuentro con la estación provisional de bombeo El Recreo.

También está persuadido el Tribunal de que la indefinición de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ no obedeció a una actuación TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 45 negligente o descuidada de la entidad contratante, ni mucho menos de la Interventoría, y más bien permite evidenciar que la decisión a tomar ofreció cierto nivel de dificultad para la entidad contratante, habida consideración de la complejidad que terminó teniendo la evaluación sobre cuál sería el término máximo de utilización de la estación provisional, pues la provisionalidad se explicaba por la construcción futura de otra obra y, por otra parte, existían limitaciones en cuanto la posibilidad de utilización de la solución provisional, en cuya definición jugaba papel importante la variable tiempo, dado que cuanto mayor fuera la provisionalidad más posibilidad existía de que se saturara la capacidad de transferencia de las aguas servidas desde el Interceptor Cundinamarca Sur a la estación de bombeo El Recreo, por las limitaciones de bombeo que presentaba dicha estación. Si la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ tenía claro, como resulta de lo expuesto por ésta al contestar el hecho 45 de la demanda principal, que la definición de la localización del último tramo de la tubería del Interceptor Cundinamarca, por parte de la entidad contratante, sólo se habría producido después de la terminación del plazo inicialmente estipulado por las partes, de manera tal que la actividad de instalación del último tramo de la mencionada tubería solamente hubiera sido posible y exigible al Contratista si se hubiera firmado la segunda modificación del Contrato, cosa que no ocurrió, resulta claro que la falta de finalización de las obras en este aspecto no constituye incumplimiento de Contratista, es decir, la no conclusión de esta parte de las obras no se produjo por una causa imputable al Contratista.

Por ello, el Tribunal accederá a la pretensión cuarta, liberales b y c, como quiera que concluye que, efectivamente, las razones allí aludidas le imposibilitaron terminar las obras contratadas en el plazo contractual. Por otra parte, también el tribunal accederá a lo solicitado en la pretensión séptima, numeral 7.5, pero solo en cuanto al reconocimiento de mayores costos en la elaboración del diseño del pozo húmedo que complementaría la estación de bombeo El Recreo, como quiera que se trata ejecución de los estudios y diseños que no formaban parte del objeto contractual, pero en los cuáles sí consintió la Empresa de Acueducto.

De acuerdo con la prueba pericial, los costos que por esta pretensión se reconocerán, corresponden a la suma de $23.400.000, valor que ya incluye el AIU según se puso de presente por el perito Torres Lozano y se aclaró por el perito Parra Ferro en carta del 5 de agosto de 2008. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 46 3.3.- La tala de árboles, la instalación de filtros de drenajes y otras obras faltantes En el hecho 45 de su demanda, CONALVÍAS afirma que, además de la cuestión relacionada con la indefinición de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ en torno de la conexión del Interceptor Cundinamarca Sur con la estación provisional de bombeo El Recreo, existieron otras actividades contractuales que no pudieron ser finalizadas por el Contratista dentro el plazo contractual, tales como la tala de árboles, la construcción de filtros de drenajes y la definición de la localización del último tramo de la tubería del Interceptor Cundinamarca, por hechos imputables a la entidad contratante, ya que fue “dispersa y dubitativa” en lo concerniente con su desarrollo, y agrega que sólo con la terminación del contrato, la entidad decidió la continuación de las mencionadas actividades, cuya ejecución se había suspendido por voluntad de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ. También menciona CONALVÍAS en este hecho de la demanda que en la comunicación CSA-982-297-06 reiteró a la entidad contratante la necesidad imperiosa de prorrogar el contrato por el término de dos meses por las razones consignadas en esa misiva.

La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, al contestar la demanda, niega las afirmaciones que CONALVÍAS hace en el hecho de la demanda al que se alude en el párrafo precedente, en la forma que a continuación se expondrá, y en relación con cada una de las manifestaciones de las partes el Tribunal fijará su propia posición en orden a la definición que habrá de adoptarse respecto de los incumplimientos contractuales que recíprocamente se imputan las partes: En lo que tiene que ver con la tala de árboles se hace mención por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ a las Condiciones y Términos de la Invitación, en cuanto a las obligaciones del Contratista respecto de los permisos o autorizaciones para el aprovechamiento forestal o para el registro de plantaciones forestales; señala que es responsabilidad del Contratista durante el desarrollo del proyecto el cumplimiento de todas las medidas de manejo ambiental a implementar y de acatar los requerimientos que la autoridad ambiental disponga; indica que el formato de registro de plantaciones fue radicado por el Contratista el 27 de octubre de 2005, seis meses después de iniciado el plazo contractual, atendiendo los distintos requerimientos que de manera reiterativa se hicieron por la Interventoría; considera la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ que el Contratista TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 47 debió planificar y conocer los tiempos requeridos por las autoridades ambientales para la aprobación de las autorizaciones o permisos que se requerían y prever las eventuales demoras que se podrían presentar, lo que la lleva a sostener que el trámite de aprobación del registro de plantación forestal se debió adelantar al inicio de la ejecución del Contrato y no cuando había transcurrido la mitad del plazo contractual.

De acuerdo con la prueba documental obrante en el proceso, hasta el 26 de mayo de 2006, después del vencimiento del plazo contractual y durante el tiempo que, de haberse formalizado la Modificación No. 2 al Contrato, estaría en vigencia la prórroga del plazo contractual, la Interventoría le hizo entrega al Contratista del documento en el que la CAR autorizó el Registro de Plantación y el aprovechamiento forestal de 377 árboles de eucalipto y de 10 árboles de acacia (Cfr. folio 1116 del Cuaderno de pruebas No. 3).

Además de lo anterior, debe llamarse la atención en el sentido de que en la prueba testimonial rendida por FABIO ALBERTO LÓPEZ GIRALDO, funcionario de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, se puso en evidencia que “hubo momentos donde el contratista no pudo trabajar por no tener los permisos ambientales [ ] y por eso se les habrían (sic) otros frentes de trabajo” (Cfr. declaración de FABIO ALBERTO LÓPEZ página 44), la cual concuerda con lo que se dejó consignado por la Interventoría y CONALVÍAS en el acta de Comité No. 10 del 15 de noviembre de 2005 en la que la Interventoría puso de presente que la falta del permiso de tala de árboles había obligado a la suspensión temporal de actividades en el frente Canal Tintal 4, por lo cual se presentaban atrasos (Cfr. folios 1982 y 1983 del Cuaderno de pruebas No. 5), situación que corroboró la ingeniera MARÍA EUGENIA ROJAS, quien para la época se desempeñaba como funcionaria de CONALVÍAS, y que en su declaración ante el Tribunal señaló que tuvieron que interrumpir la construcción del Canal Tintal 4 “porque justo en el eje del canal hay unos árboles más o menos del orden de unos 20 árboles y para ese momento no teníamos la licencia de rochamiento (sic) forestal, entonces informamos a la interventoría, al Acueducto y nos toque interrumpir actividades aquí y trasladarnos al Canal la Isla [ ] (Cfr. declaración de MARÍA EUGENIA ROJAS, páginas 5 y 6).

La testigo MARÍA EUGENIA ROJAS, antes citada, afirmó también en su declaración que CONALVÍAS, en desarrollo de la obligación contractual a su cargo, levantó el inventario forestal y preparó la documentación que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 48 ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ debía tramitar ante el DAMA para obtener la licencia de aprovechamiento forestal, inventario y documentación que, según recuerda, fueron puestas a disposición de la parte convocada en el mes de julio de 2005, y agregó que los formatos de registro de plantaciones se traspapelaron en manos de la Interventoría o en manos de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, por lo que le fueron solicitados nuevamente por ésta.

En el dictamen pericial preparado por el ingeniero CARLOS PARRA FERRO se hizo un recuento minucioso de los trámites relacionados con el levantamiento del inventario forestal, recuento del cual se destaca lo siguiente: “Todos los permisos o autorizaciones de la Autoridad Ambiental, se requieren previos a la iniciación de las obras o actividades, y el Contratista debe preparar la información soporte para el requerimiento de dichos permisos, para que luego de la consolidación de la información, la Gerencia Ambiental del ACUEDUCTO proceda a su radicación ante la Autoridad Ambiental y así obtener el permiso respectivo.

El contratista entrega inventario forestal entre el 23 y 27 de junio, es decir, dos meses aproximadamente después de iniciar el contrato. El 28 de julio de 2005, la Interventoría informa al Contratista que el ACUEDUCTO DE BOGOTÁ solicitó complementar el PAM con la presentación general del inventario forestal, es decir, un mes después de radicado el mismo por parte del Contratista.

El contratista entrega dicha complementación el 20 de agosto de 2005 es decir, 22 días después de la solicitud de ACUEDUCTO DE BOGOTÁ. El 1 de septiembre de 2005, el ACUEDUCTO DE BOGOTÁ radica ante la CAR los documentos aprobados, para el respectivo trámite, es decir, 11 días después de que el Contratista efectuara la correspondiente complementación. El 5 de octubre de 2005, la Interventoría informa al Contratista, que la CAR solicita los formatos requeridos para el trámite del permiso, es decir, un mes después de radicados los documentos ante la CAR.

El 27 de octubre de 2005, el Contratista radica los respectivos formatos, es decir, 22 días después de solicitados. El 25 de mayo de 2006, la Interventoría informa al Contratista que la CAR emite la autorización pertinente, es decir, 7 meses después de que el Contratista radica los formatos pendientes. De lo anterior se obtiene: Tiempos del Contratista: dos meses más 22 días más 22 días, igual a 3 meses y medio aproximadamente.

Tiempos ajenos al Contratista antes de la entrega de documentación final: un mes más 11 días más un mes, igual a 2 meses y medio aproximadamente Tiempo para aprobación por parte de la CAR, después de tener la documentación completa e informar al Contratista: 7 meses. Tiempo total: 13 meses, es decir, un mes después de finalizado el plazo contractual.

Si bien el tiempo transcurrido desde el inicio del contrato (27 de abril de 2005) hasta la entrega final de la documentación por parte del Contratista (27 de octubre de 2005), es de 6 meses, solo 3.5 meses corresponden al Contratista y 2.5 al ACUEDUCTO DE BOGOTÁ y CAR. Por lo tanto la demora en la entrega de documentación final no se puede atribuir solo al Contratista, sin contar que la CAR se tomo la mitad del tiempo contractual para la aprobación del permiso.

En conclusión, una amplia proporción del tiempo de expedición de la licencia (aproximadamente el 70%) correspondió a actividades ajenas al Contratista” (Cfr. folios 226 y 227 del dictamen pericial de Carlos Parra Ferro). Ninguna evidencia existe en el proceso acerca de que el Contratista hubiera sido requerido o se le hubiera reprochado por el hecho de no haber cumplido con las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 49 medidas de manejo ambiental o por el hecho de haber desobedecido requerimientos hechos por la autoridad ambiental.

En cambio de ello, lo que se encuentra demostrado es que el Contratista desde momento temprano en el inicio de la ejecución contractual realizó actividades enderezadas al cumplimiento de sus obligaciones en este frente, que atendió con razonable prontitud las solicitudes que por conducto de la Interventoría se le formularon y que la mayor parte del tiempo total empleado en la evacuación del trámite correspondió al que se tomó la CAR para emitir el pronunciamiento, después de que la solicitud se presentó en regla por parte de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ. En lo que dice relación con la oportunidad en la que, según se señala por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, se hizo la radicación por el Contratista de los formatos de registro de plantaciones, debe señalarse que, como se ha puesto de presente en el dictamen pericial, el Contratista entregó el inventario forestal apenas dos meses después del inicio de la ejecución del Contrato, es decir, no dejó descuidado este frente de las actividades y, además, vista la actuación del Contratista en su conjunto, así como las novedades a las que se debió enfrentar éste en el inicio de la ejecución del contrato, no parece razonable sostener que la actuación diligente del Contratista debía traducirse en el desarrollo íntegro de las actuaciones de trámite a las que se hace referencia en el momento mismo en que empezó a correr el plazo contractual, o en fecha cercana a dicho momento, pues tal exigencia de previsión no se puede deducir del Contrato, ni la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ actuó en ningún momento bajo la asunción de que la actuación del Contratista había sido tardía. Por el contrario, la presentación de la documentación completa en el mes de octubre de 2006 permite sostener que el requisito se cumplió en un momento en el que aún restaba un tiempo amplio, a juicio del Tribunal, para que la CAR se hubiera pronunciado con anticipación suficiente para permitir el desarrollo íntegro de la actividad a cargo del Contratista dentro del plazo contractual, pero que ello no fue posible debido a la excesiva demora de la CAR en la adopción de la decisión que le correspondía, como se ha puesto en evidencia en el dictamen pericial rendido por el ingeniero PARRA FERRO.

En lo tocante con la instalación de drenajes (perforaciones), sostiene la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ en la respuesta al hecho 45 de la demanda de CONALVÍAS, que esa actividad estaba programada como parte de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 50 que la construcción del Canal Tintal IV, quedando bajo la potestad del Contratista el inicio de dicho trabajo, “tomando como base los planos que resolvía (sic) su distribución a lo largo del canal” y reproduce una parte de los Términos y Condiciones de la Invitación en los que se dan indicaciones sobre la manera como se debía proceder para la realización de las perforaciones y en la parte final de la transcripción que se hace se señala que “[l]as perforaciones de drenaje se deben espaciar según lo indicado en los planos y/o donde le indique el Interventor”; enseguida de lo cual, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ agrega que “la Interventoría mediante bitácora de obra definió unos drenajes puntuales que debía instalar el Contratista, dadas las características específicas encontradas en terreno, e igualmente elevó al ACUEDUCTO DE BOGOTÁ una consulta de la instalación de la totalidad de los mismos, sin que esto le implicara a CONALVIAS una indefinición de la Entidad Contratante, toda vez que existían los planos que indicaban su distribución a lo largo del Canal Tintal IV”.

La afirmación últimamente expuesta no es de recibo para el Tribunal, pues en ella se está reconociendo que la Interventoría había optado por ejercer la atribución que el Contrato le confería (cfr. Anexo 7 numeral 2 de las Condiciones de la Invitación ICSC- 503-2004, a la que se hace referencia en el dictamen pericial del ingeniero PARRA FERRO, páginas 204 y 205), de impartir indicaciones sobre la colocación de ciertos drenajes, y estaba en curso una solicitud que había elevado ante la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ sobre la instalación de la totalidad de los drenajes, de manera que si ello era así no se podía esperar que el Contratista actuara colocando los drenajes faltantes a discreción, como si se tratara de una situación en la que a su arbitrio podía ignorar los planteamientos de la Interventoría. Refiriéndose al tema de la instalación de los sub-drenajes, la ex funcionaria de CONALVÍAS, MARÍA EUGENIA ROJAS al rendir su declaración afirmó que dentro del proceso de construcción del Canal La Isla se evidenció “que había la necesidad de utilizar estos subdrenajes, se le consultó a la interventoría, se hizo la visita la obra, vinieron los especialistas de la interventoría y en ese momento se determinó que la construcción de los subdrenajes se haría de acuerdo a las necesidades que se evidenciaran en el proyecto.

Es así como en la medida que avanzamos y detectamos la necesidad de estos drenajes, la interventoría mediante autorizaciones en bitácora nos define los tramos en los que debemos instalar los subdrenajes”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 51 Después de la finalización del plazo contractual, el 30 de mayo de 2006, la Interventoría se dirige al Contratista y le manifiesta que el 26 de mayo del mismo año recibió comunicación de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, “ordenando que se tomaran las acciones necesarias para la construcción de los drenajes” (Cfr. dictamen pericial de CARLOS PARRA FERRO, página 208).

Antes de ello, el 18 de abril de 2006, es decir, pocos días antes de la expiración del plazo contractual, con ocasión del trámite para la formalización de la Modificación No. 1 del Contrato, se acuerda por las partes la construcción de 209 sub-drenajes y en el acta del Comité Obra No. 16 la Interventoría dejó expuesto que la instalación de los drenajes se estaba llevando a cabo en los puntos más críticos, y solicitaba el acompañamiento de la empresa de Acueducto para verificar en terreno, en asocio con el diseñador, los lugares más adecuados para la ubicación de los drenajes que aún restaba por instalar, solicitud que además se recogió en oficio del 24 de abril de 2006, dirigido por la Interventoría a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ (Cfr. dictamen pericial de CARLOS PARRA FERRO, páginas 209 y 213).

De lo anterior se sigue que, a juicio del Tribunal, la no instalación de los drenajes faltantes obedeció a que en el momento de la terminación del plazo contractual la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ no había definido aún lo relativo a la instalación de tales drenajes y el Contratista, respetuoso como debía ser de la decisión de la Interventoría de participar en la elección de los lugares de colocación de los drenajes faltantes, procedió correctamente al esperar el pronunciamiento de la Interventoría, que a su turno estaba pendiente de conocer la respuesta a una petición elevada ante la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ. Sobre la localización del último tramo de la tubería del Interceptor Cundinamarca y su implicación en la no construcción de los últimos 25 metros de la tubería para conectar a la estación provisional de bombeo El Recreo, ya se hicieron las consideraciones pertinentes en acápite precedente.

En las páginas 66 a 73 del dictamen pericial del ingeniero CARLOS PARRA FERRO se hace un recuento detallado de las obras a cargo del Contratista que no fueron completamente finalizadas a la terminación del plazo contractual. De conformidad con el examen efectuado por el perito PARRA, que está acorde con la prueba documental y testimonial obrante en el proceso, se concluye que el Contratista, en lo sustancial, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 52 ejecutó las obras que constituyan el objeto del contrato quedando pendientes algunos remates de obra.

En el siguiente cuadro, que obra en la página 193 del dictamen pericial de CARLOS PARRA FERRO se puede apreciar el estado de avance en que se encontraban las obras, de acuerdo con la información vertida en el Informe Especial N° 1, elaborado por la Interventoría, la cual tiene como fecha de corte la correspondiente al Acta de Pago No 12: Frente Ejecución física (%) Obra pendiente (%) Interceptor Cundinamarca Sur Tramo I 99.64 0.36 Canal Tintal IV 99.62 0.36 Interceptor Tintal IV Izquierdo 99.35 0.65 Interceptor San Bernardo 98.31 1.69 Colector San Bernardo 98.61 1.39 Canal y Box Culvert La Isla 83.24 16.76 En tres de los frentes los niveles de ejecución fueron superiores al 99%, en otros dos de los frentes el nivel de ejecución estuvo por encima del 98% y solamente en el frente Canal y Box Culvert La Isla quedó obra pendiente por un 16.76%, cuya ejecución se vio entorpecida por las lluvias y consiguientes inundaciones que se presentaron y afectaron la obra.

Vista la ejecución del Proyecto en su conjunto, se estableció la existencia de un nivel de ejecución de las obras comprendidas dentro del Contrato del orden del 98%, como se registró en el Informe de Interventoría No. 2, en relación con cuyo contenido el perito CARLOS PARRA FERRO señala que “se encontró que el estado físico consolidado del contrato corresponde al 98% y avance financiero a abril 27 de 2006 corresponde al 90,31%” (página 184 del dictamen pericial de Carlos Parra Ferro).

Respecto de la terminación de las obras faltantes, el testigo RAFAEL HOLMAN CUERVO, quien se desempeñó como Director Técnico y de Interventoría de la firma de Interventoría, manifestó en su declaración que si bien la modificación No. 2 al Contrato se solicitó para que el Contratista desarrollara obras adicionales (la entrega del Canal Tintal 4 Izquierdo al Canal Cundinamarca y para que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ definiera la estación de bombeo El Recreo), el plazo adicional también se podía emplear por el Contratista para la terminación de las obras faltantes y una parte de la suma disponible alcanzaba para TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 53 pagar dichas obras faltantes (cfr. página 79 de la declaración de RAFAEL HOLMAN CUERVO).

Para el Tribunal la consecuencia natural de la extensión del plazo de terminación del Contrato era la ampliación del tiempo del que el Contratista disponía para cumplir el objeto del contrato, tanto el inicialmente pactado, como el comprendido en la Modificación No. 1 y el que resultaba de lo estipulado en la frustrada Modificación No. 2 y es evidente que las partes venían actuando bajo ese entendimiento, tanto antes de la finalización del plazo contractual, como durante las semanas subsiguientes a dicha finalización. La terminación de algunas de las obras faltantes no pudo ser llevada a cabo dentro del plazo previsto en el Contrato por el invierno y las inundaciones que se presentaron.

Para el Tribunal el hecho de que algunas de las obras menores que hipotéticamente se hubieran podido terminar dentro del plazo contractual, aun a pesar de las inundaciones, no permite configurar un evento de incumplimiento del contrato a cargo de CONALVÍAS, porque por su propia naturaleza eran trabajos que se suelen programar al final del ciclo de construcción de una obra y las partes venían actuando en el común entendimiento de que se produciría una prórroga como resultado de la formalización de la Modificación No. 2, de manera que el quehacer del contratista en el desarrollo del Proyecto prosiguió, guiado por la confianza de que esa formalización efectivamente ocurriría, al punto que varias de las obras que integran el inventario de las pendientes se completaron en los días subsiguientes a la finalización del plazo contractual con activa participación de la Interventoría. El contexto de la situación impide formularle al Contratista una imputación de incumplimiento que pueda ser acogida por el Tribunal.

Además de lo expuesto, a juicio del Tribunal, la conducta desplegada por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ en relación con las obras pendientes de ejecutar no fue la de una parte que encara un incumplimiento de su contraparte, y se comporta consecuentemente con esa situación patológica, sino la de una parte que, sobre la base de reconocer que la situación de no cumplimiento, que en ese momento se presentaba respecto de una parte de las obras, no era imputable al Contratista, decide acordar con éste encomendarle la realización de obras no previstas en el objeto inicialmente contratado, para cuyo efecto se dispondría de un plazo adicional dentro del cual se debería cumplir íntegramente el objeto del contrato, esto es, tanto la porción inicialmente contratada TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 54 que no se había podido ejecutar, como las obras complementarias que se pretendía encargarle al contratista.

Preguntado que fue el ingeniero LUIS FRANCISCO CASTIBLANCO GONZÁLEZ, Director de Acueducto y Alcantarillado de la Zona 5 de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ sobre el protocolo que esa entidad aplica cuando en un momento de la ejecución del contrato se llega a advertir que su contraparte contractual está en un escenario que puede inducir a un incumplimiento en la ejecución del contrato, en términos de la posibilidad de finalización de las obras contratadas dentro del término pactado, éste respondió: “Cuando se empiezan a presentar retrasos en la ejecución física si eventualmente por ejemplo se dijo que en el mes 6 la firma iba a instalar 100 metros de tubería y al finalizar el mes la interventoría empieza a reportar que ya no son 100 metros sino que va en 80, van en 60, en ese momento se empiezan a prender las alarmas y hay varios mecanismos, lo primero es empezar a citar bien a través de los comités de obra que periódicamente hace la Interventoría con la firma contratista o en las reuniones que se hacen desde el punto de vista directivo se empieza a llamar la atención, se empiezan a dejar constancias en la bitácora de obra que es el libro que se lleva, así como las comunicaciones escritas y dirigidas por la Interventoría o por la empresa a la firma contratista.

Posteriormente si ya sigue siendo muy reiterativo el atraso en que ya empieza a acumularse diferentes ítems de atraso y facturaciones, empieza a notificársele paralelamente al contratista así como a la Interventoría por parte de la Empresa y a la parte jurídica de la Entidad y ya llegado el momento entra uno, si ya definitivamente no hay posibilidad pues se toma la decisión de notificar (sic) compañía de seguros (Cfr. declaración de Luis Francisco Castiblanco González, página 38).

El protocolo de conducta aplicable a una situación de incumplimiento no fue el que adoptó la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ y ello es perfectamente explicable a juicio del Tribunal, porque la entidad contratante tenía en ese momento una visión distinta de la conducta del Contratista, visión que vino a cambiar buen tiempo después de la terminación del plazo contractual e incluso tiempo después del incidente que se registró cuando se frustró la formalización de la Modificación No. 2 del Contrato.

Los reproches de incumplimiento se hicieron explícitos cuando ya fue evidente que las partes no podrían conciliar sus diferencias en términos que les resultaran recíprocamente aceptables y, por ende, no se logró un acuerdo como el que se venía buscando con miras a la conclusión de las obras pendientes y de aquellas adicionales que se habían contemplado en la mencionada Modificación No. 2 no firmada.

Lo anterior se confirma al examinar la declaración rendida por el Director de Acueducto y Alcantarillado de la zona 5 de la EAAB, quien respondió afirmativamente a la pregunta formulada en el sentido de que las partes habían encontrado en el otorgamiento de la prórroga que se preveía en la modificación No. 2 del Contrato una forma de solución al descenso de la actividad que se había registrado en la fase final ejecución de dicho Contrato (Cfr. página 39 de la declaración de LUIS FRANCISCO CASTIBLANCO), planteamiento que es conteste con la declaración hecha por la exfuncionaria de CONALVÍAS, MARÍA EUGENIA ROJAS quien afirmó que “[n]osotros a 10, 12 días de terminar, antes del 15 de abril, que es el día crítico dentro de la situación que teníamos en la obra, nosotros manejábamos la situación, manejábamos y teníamos programado terminar lo que nos hacía falta, ya con el tema de la inundación, con la inactividad que generó esto, sí CONALVÍAS contempló la posibilidad de concluir esta poca obra que nos hacía falta, que es más o menos equivalente a 2% (sic) total de la obra, dentro del tiempo que se iba adicionar al contrato” (Cfr. página 15 de la declaración de MARÍA EUGENIA ROJAS).

La segunda modificación del contrato no se firmó finalmente, según la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, porque el documento “no fue firmado por el Contratista en su momento”. Sin embargo, está probado en el proceso que el Contratista concurrió a la sede de la entidad a firmar la modificación del contrato y que ello no fue posible debido a la postura adoptada por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ en el sentido de negarle al Contratista la posibilidad de incluir una manifestación unilateral en relación con la libertad para formular ulteriores reclamos de carácter económico sobre aspectos no cubiertos por la modificación mencionada (Cfr. páginas 34 y ss. de la declaración de FABIO ALBERTO LÓPEZ).

Es importante aquí resaltar de igual forma la parte de la declaración de FABIO ALBERTO LÓPEZ GIRALDO, Gerente de la Zona 5 de la EMPRESA DE TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 56 ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, en la que éste, refiriéndose a la frustrada concreción de la Modificación No. 2 al Contrato y la consiguiente prórroga del plazo por dos meses manifestó que “era la intención de la empresa prorrogar el contrato para hacer la estructura de descarga y que se lograra terminar la entrega a la estación elevadora del Recreo, que era inclusive al tema fundamental que veníamos discutiendo, señor contratista termine de hacer estos 25 metros, nosotros le reconocemos a usted si tiene una reclamación, si tienen un stand bay sopórtelo, susténtelo y en esos dos meses terminémoslo ”, posición de la entidad contratante que después se contradijo con la asumida al momento de documentar los términos en que quedaría vertida la modificación preliminarmente acordada, pues se incluía una cláusula según la cual la modificación no generaba sobrecostos para las partes, en relación con lo cual el mismo declarante afirmó que “[e]n cuanto a la mayor permanencia de obra y esa es una exigencia que siempre coloca la dirección de licitaciones y contratación en todos los procesos de la empresa”, lo que después se reiteró al señalar que la exigencia de inclusión del texto anotado no resultaba de una definición de la Gerencia de Zona, “sino a través de la dirección de licitaciones y contratos”, la cual finalmente no consideró de recibo que se dejara la constancia referida, en la medida en que el asunto no se planteó al momento de tramitar la solicitud de modificación. También indicó el mismo testigo que, según su entendimiento, “nunca se permiten esas constancias porque precisamente para eso se hace la solicitud de modificación” (cfr.páginas 33 y ss. de la declaración de FABIO ALBERTO LÓPEZ).

Sobre la disposición existente en la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ para estudiar las reclamaciones del Contratista se pronunció también el Director de Acueducto y Alcantarillado de la zona 5 de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, LUIS FRANCISCO CASTIBLANCO, quien señaló que “el contratista estaba presentando una reclamación por asuntos de la fórmula de reajuste así como el stand by que se había producido por los efectos del invierno y del no avance, el argumento de nosotros era (sic) lo de la parte de la fórmula de reajuste es una cosa que usted puede seguir en nuestro concepto reclamando porque no es inherente a la ejecución misma del contrato, lo de la parte del stand by que él había solicitado se consideró (sic), se le pidió que lo documentara, él inicialmente presentó alguna documentación lo cual en criterio de la Empresa y en criterio de nosotros no fue suficientemente sustentada, pero la parte técnica sí podía continuar”.

(Cfr. página 39 de la declaración de LUIS FRANCISCO CASTIBLANCO). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 57 Para el Tribunal no es de recibo la argumentación que sirvió de base a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ para negarle al Contratista la posibilidad de dejar consignada la reserva de su derecho a reclamar ulteriormente sobre aspectos surgidos durante la ejecución del contrato, que en el parecer de CONALVÍAS le daban derecho a pedir reconocimientos económicos adicionales, máxime cuando el área directamente encargada de lo concerniente con la ejecución del contrato en la propia entidad contratante reconocía que el Contratista tenía en principio derecho a reclamar unos sobrecostos, con independencia de la admisibilidad de algunos de tales reclamos, desde el punto de vista jurídico, y con independencia del requerimiento de debida sustentación que, en relación con otros de los sobrecostos reclamados, era solicitada. 3.4.- Las implicaciones del invierno y de la intervención de la comunidad del barrio Potreritos en el desarrollo del Proyecto Otro de los aspectos que vendría a tener incidencia sustancial en la no terminación de las obras pendientes por parte del Contratista fue, sin duda, la situación generada por la oleada invernal que afectó la zona de los trabajos con especial rigor, al punto que las precipitaciones de aguas lluvia alcanzaron niveles que no se habían registrado históricamente en la zona específica de las obras, de acuerdo con las mediciones disponibles.

Esa situación, ya de suyo, no resultaba previsible en cuanto a la dimensión que alcanzaría y el impacto que provocaría, por ninguna persona prudente y diligente, ni aun por un profesional de la actividad de construcción como lo es el Contratista, ni tampoco por una empresa como la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ que realiza constantes procesos de contratación de obras semejantes a las que constituían el objeto del Contrato.

Sobre la ocurrencia de las inundaciones, su inclemencia y las implicaciones de significación que tuvo en el desarrollo de la fase final de ejecución del Proyecto, acentuadas por la actuación desplegada por la comunidad del Barrio Potreritos, son en general contestes los testigos que declararon en el proceso y el representante legal de CONALVÍAS que rindió interrogatorio de parte, aunque entre sus versiones se presenten diferencias respecto de la valoración de las implicaciones que tales sucesos pudieron tener en el no cumplimiento de las obligaciones del Contratista respecto de una parte de los trabajos que le fueron encomendados, diferencias que guardan correspondencia con las distintas posiciones planteadas por las partes en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 58 sus respectivas demandas y contestaciones.

En ese sentido pueden confrontarse las declaraciones rendidas en el proceso, entre las cuales y por su carácter ilustrativo se reseñan los siguientes apartes: Declaración de FABIO ALBERTO LÓPEZ, Gerente de la Zona 5 de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ: [E]n el mes de abril se presenta (sic) unas inundaciones provocadas primero por el alto nivel de lluvias que hay en el sector, y segundo porque hay una comunidad que se conecta de manera irregular a un interceptor de aguas sanitarias que está en construcción y que la Empresa de Acueducto no ha recibido Las inundaciones que se produjeron fundamentalmente anegaron, inundaron la zanja donde el contratista estaba construyendo la tubería [Q]ué es lo que la comunidad hace? No tiene redes de aguas lluvias, no las tiene, actualmente se están construyendo, la zona en donde está ubicado el proyecto es la zona más baja que tiene la ciudad, al presentarse los períodos invernales del mes de abril del año 2006, abril y marzo, la cantidad de agua lluvia que se acumuló en el sector fue muy alta, lo que la comunidad hizo fue romper el pozo más cercano al barrio, el pozo inicial del interceptor San Bernardo, ese interceptor es el que recibe las aguas sanitarias del proyecto, ellos lo que hicieron fue romperlo, las aguas lluvias que están anegadas en el barrio entran y esas fueron las aguas que entraron [S]iempre se le dijo el contratista, mire este es un hecho para usted imprevisto, la Empresa de Acueducto le va a reconocer por favor sopórtelo para pagarlo (Cfr. páginas 4, a 6 y 59 de la declaración de Fabio Alberto López).

Declaración de LUIS FRANCISCO CASTIBLANCO GONZÁLEZ, Director de Acueducto y Alcantarillado de la Zona 5 de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ: “Durante el año 2006 se presentaron una serie de eventos lluviosos de una intensidad por encima de los medios estadísticos que se habían presentado en años anteriores, más o menos a partir de febrero/06 se empezaron a presentar una serie de aguaceros en el sector que empezaron a elevar los niveles de las aguas que estaban llegando al canal y a los diferentes interceptores, los primeros eventos fuertes con cierta intensidad se presentaron en febrero que realmente no presentaron inconvenientes porque dentro del contrato se tenía previsto algún manejo de aguas, pero ya posteriormente a raíz de la continuidad e intensidad de los mismos en el sector de barrio Potreritos se empezaron a subir los niveles y ese barrio en ese momento no contaba con el alcantarillado sanitario [ ], la gente se empezó a inundar en este sector (sic) y empezaron a conectarse en algunos puntos [ ]. [L]as redes (sic) que contaba el barrio en ese momento que eran unas redes construidas por la comunidad iban a desaguar a unos vallados, pero esas aguas aparte de sacara (sic) las aguas residuales, las aguas sanitarias de las casas también servía para recolectar las aguas lluvias del sector, se empezaron a conectar, rompieron un pozo en especial, se conectaron y empezaron a inundar todo el sistema que había sido construido TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 59 [L]as actividades propias que tenía programadas el contratista no las pudo seguir ejecutando con la velocidad con que él hubiera querido [ ] el sistema estaba totalmente inundado, el suelo se encontraba totalmente saturado que no permitía continuar haciendo labor alguna en cuanto a esos sectores, habían otras actividades que se podían realizar, pero en cuanto a la construcción de lo del tubo, de la tubería y demás en ese momento no se pudo continuar porque el agua que estaba depositada en el mismo sistema no permitía efectuar ninguna labor (Cfr. páginas 31y 32 de la declaración de Luis Francisco Castiblanco González).

Declaración de MARTHA MARÍA RAMÍREZ, funcionaria de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ: “[Preguntada por las situaciones que afectaron de manera crítica el desarrollo de las obras que se adelantaban sobre el Interceptor Cundinamarca] Sí, básicamente fue la conexión que efectuaron unos terceros [ ] que se conectaron a las obras, sin que éstas estuvieran terminadas y que obviamente sí afectaron digamos los trabajos que se venían desarrollando en ese momento. [Preguntada si la cantidad de agua que ingresó el sistema fue muy grande, a raíz de la inundación] Sí, efectivamente e inclusive creo que existe un registro fotográfico donde se ve la avenida y la estación de bombeo el Recreo se convirtió en una laguna total (Cfr. páginas 7, 8 y 22 de la declaración de Martha María Ramírez).

Declaración de MARÍA EUGENIA ROJAS, ex funcionaria de CONALVÍAS: Lastimosamente viene la inundación, que en principio es provocada por la comunidad que queda en este sector [ ] donde ellos para evitar inundasen (sic) o para desaguar las aguas de un vallado, donde ellos depositaban todas sus aguas se conectan con el interceptor Tintal 4, nos rompen ese tubo e inundan todo el sistema. [N]osotros tenemos un punto de bombeo permanente en este sitio, bombeando a la estación de bombeo, pero esto se vuelve insuficiente cada día, por la gravedad del invierno [N]osotros en construcción estamos acostumbrados a lidiar con los inviernos y hay obra que se puede realizar en época invernal, pero lastimosamente esta si rebasó todos los pronósticos [Respondiendo la pregunta de cuándo ocurrió la primera inundación en el Barrio Potreritos] Sí, se nos presenta la etapa invernal de octubre, noviembre de 2005, ese invierno es normalito, pero sin embargo la comunidad del barrio Potreritos se inunda y ellos nos hacen exactamente lo mismo que nos hacen en abril 15 de 2006, nos conducen toda las aguas de su vallado el sistema y nos generan en ese momento unos problemas de menor magnitud que los presentados en abril del 2006. [Respondiendo la pregunta de cuál era el nivel de ejecución del Proyecto cuando ocurre la inundación de abril de 2006] El proyecto estaba ejecutado en un 98%, era mínimo lo que le faltaba por concluirse (Cfr. páginas 5, 28).

En lo concerniente con la calificación que, desde el punto de vista jurídico, debe hacerse de las inundaciones provocadas por las lluvias torrenciales que cayeron sobre las obras que formaban parte del Proyecto y las que en adición de aquéllas provinieron de las aguas lluvias y de las aguas servidas que la comunidad del Barrio Potreritos encausó de manera no autorizada sobre las construcciones que en desarrollo del Contrato adelantaba CONALVÍAS, en cuanto a la definición de si tales eventos constituyen hechos imprevisibles, no puede dejar de señalar el Tribunal que lo previsible no es aquello que de manera conjetural o hipotética se podría imaginar cómo un hecho posible, enfoque éste que llevaría al absurdo de que lo imprevisible sería más o menos equivalente a lo inimaginable.

La previsibilidad de un hecho tiene que ver necesariamente con la situación particular y concreta que se examina, con la información que razonablemente tenían o debían tener las partes, o una de ellas, respecto de la posible ocurrencia de un suceso, y las medidas que consecuentemente debería estar preparado para tomar en caso de que sucediera el evento en cuestión1.

En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que el hecho imprevisible es aquel “que no haya sido lo suficientemente probable para que el deudor haya debido razonablemente precaverse contra él, aunque por lo demás haya habido con respecto al acontecimiento de que se trate, como lo hay con respecto a toda clase de acontecimientos, una posibilidad vaga de realización”2.

OSPINA FERNÁNDEZ señala, a este propósito que la imprevisibilidad es “una cuestión de hecho que el juez debe apreciar concretamente en cada situación, tomando como criterio para el efecto la normalidad o la frecuencia del acontecimiento o, por el 1 “[S]e trata de determinar lo que normalmente es imprevisible para un hombre razonable.

En otras palabras, conviene investigar si el acontecimiento era normalmente imprevisible, porque es evidente que con investigaciones muy exhaustivas ningún acontecimiento sería imprevisible para un deudor contractual” (CHRISTIAN LARROUMET. Teoría general del contrato, (trad.) JORGE GUERRERO, V. II, Bogotá, Temis, 1993, p. 169). 2 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 5 de julio de 1935, G.J., T. LII, p. 668.

Así, por ejemplo, un contratista de obra debe esperar, si actúa con razonable previsión, que las lluvias, de acuerdo con la época del año de que se trate y la región geográfica en que se encuentre, puedan tener incidencia en la realización de los trabajos a su cargo y, en ese sentido, deberá realizar una planificación que sea conforme con esa posibilidad, así como también deberá incorporar en su propuesta las implicaciones económicas de las medidas a adoptar para controlar el riesgo.

No sería razonable que un contratista se sentara a elucubrar acerca de cuál podría ser el peor escenario hipotético imaginable respecto de un evento cualquiera, como el de las lluvias, y hacer preparativos que fueran consecuentes con ese escenario extremo y poco probable. Por el contrario, lo que se esperaría de ese contratista es que haya tomado en cuenta lo que otro profesional, en condiciones equivalentes, habría considerado como un escenario con más probable posibilidad de ocurrencia y aquellas situaciones que se salgan de ese marco de referencia deberán ser tenidas en cuenta al momento de valorar las actuaciones del contratista en orden a cumplir sus obligaciones, así como al momento de evaluar los eventuales reconocimientos de orden económico que debieran hacerse para compensar los mayores costos en que se haya tenido que incurrir para hacerle frente a una situación anómala y extraordinaria.

Para realizar su valoración sobre el efecto del invierno que se presentó en los meses de marzo y abril de 2006, el perito CARLOS PARRA FERRO se valió, como una de las fuentes empleadas, de la información generada por el Sistema de Información Hidrológico – SIH de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ y los resultados fueron los siguientes: “Para la estación Bosa Barreno II (la más cercana a la zona del proyecto, con 65 años de registros): las lluvias del mes de marzo de 2006 (113,1mm) son las segundas más altas de los 65 meses de marzo registrados en la estación. Las lluvias del mes de abril de 2006 representaron las segundas más altas precipitaciones del mes de abril en los 65 años de registros de la estación. Las lluvias del mes de mayo de 2006 fueron las más altas en los 65 años de registros para los meses de mayo. 3 GUILLERMO OSPINA FERNÁNDEZ.

Régimen general de las obligaciones, Bogotá, Temis, 1987, reimpr. de la 4ª edición, pp.119 y 120. La anterior consideración doctrinal es acogida también por FERNANDO HINESTROSA (cfr. Obligaciones, T. I, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 776) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 62 Al realizar el mismo análisis comparativo de los registros de pluviosidad en la estación de Saucedal II, (la segunda más cercana a la zona del proyecto), se observa que las lluvias de marzo de 2006 representaron el máximo histórico de las lluvias en los meses de marzo en los registros de esta estación; las lluvias de mayo de 2006 representan también el máximo histórico de los meses de mayo en todo el período de registros de esta estación. Y la pluviosidad de los meses de abril y junio de 2006 representa cada una la tercera más alta en las precipitaciones de estos meses en los registros históricos de esta de estación. Para el caso de la estación de Fontibón, con 57 años de registros históricos, la más lejana de las tres estaciones de la zona del proyecto, se puede observar que la precipitación del mes de marzo de 2006 representa el máximo histórico de los meses de de marzo en los 57 años de registros históricos de esta estación. Las lluvias de abril de 2006 representa la tercera más alta pluviosidad en los 57 años de registros y los meses de mayo de 2006 y de junio de 2006 la cuarta más alta de sus respectivos meses” (Cfr. página 56 del dictamen de Carlos Parra Ferro).

Sobre la magnitud de la temporada invernal el perito CARLOS PARRA FERRO concluye señalando que: “Como conclusión de lo anterior, si a nivel nacional este invierno fue clasificado por el IDEAM como el tercero más intenso en los últimos 20 años, para la zona específica del Tintal Sur, donde está ubicado el proyecto, el invierno puede ser señalado como el más intenso en todo el período de registros de la estación hidrometeorológica más cercana de la zona.

Es decir, en los últimos 65 años, lo cual estadísticamente podría ser indicador de un invierno con un período de recurrencia aún mayor. “Por lo anterior, no debe haber ninguna duda de que el invierno de marzo, abril, mayo y junio de 2006, en la zona del proyecto, fue excepcionalmente intenso. No es de extrañar, por tanto, que para esta zona de terrenos bajos, que en épocas de invierno está ubicada por debajo de los niveles de los ríos Bogotá y Tunjuelito, y que históricamente ha sido susceptible a inundaciones, donde todavía no se han completado las obras para resolver los problemas de excesos de lluvias, haya sufrido de excesos de aguas con encharcamientos generalizados que influyeron en incrementar las dificultades de las ejecución de las obras del proyecto.

Lo anterior, sin contar con otros hechos ocurridos que agravaron la situación, como la conexión al sistema de las aguas de los canales de la zona por parte de los vecinos del barrio Potreritos y otros hechos del desarrollo del proyecto” (Cfr. dictamen pericial complementario rendido por el perito Carlos Parra Ferro, páginas 56 y 57). Es preciso señalar que a juicio del Tribunal el problema que, en la ejecución de las obras que constituían el Proyecto, se suscitó con el advenimiento de las inundaciones que se generaron como consecuencia de la temporada invernal se agravó en forma significativa por la acción desplegada por la comunidad del barrio Potreritos, que sin autorización de ninguna de las partes del Contrato procedió a realizar una conexión improvisada e inadecuada a las redes que se construían por el Contratista en desarrollo del Contrato, para solucionar el problema que afectaba al mencionado barrio, por la carencia que tenía del servicio público de alcantarillado para depositar TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 63 las aguas lluvias y las aguas servidas que se acumulaban en medio de las construcciones donde habitaba esa comunidad.

La actuación de la comunidad del barrio Potreritos se constituyó en otro hecho imprevisible para el Contratista que afectó las obras ya ejecutadas, en el sentido de que se vertieron aguas servidas y aguas lluvias en las tuberías que aún no estaban habilitadas para cumplir la función para la que habían sido instaladas y, que además, debieron soportar niveles de estanqueidad que no guardaban concordancia con la funcionalidad esperable de las mismas.

Sobré la situación registrada por la intervención de la comunidad, en el hecho 49 de la demanda principal, CONALVÍAS señaló que el punto de inicio del Proyecto “se encuentra muy cerca del vallado que capta las aguas servidas y lluvias del Barrio Potreritos, los habitantes de esa zona han estado vertiendo sus sobrantes de alcantarillado y de aguas negras al sistema de Alcantarillado Tintal Sur, circunstancia que junto a las fuertes lluvias de octubre de 2005 generaron que los residentes afectados rompieran el vallado existente y arrojarán sus residuos, al proyecto de Alcantarillado Tintal sur, objeto de nuestro contrato”.

CONALVÍAS le reprocha falta de acción a la entidad contratante y ésta, por su parte, replica negando el hecho y remitiéndose a la Especificación EG-103, según la cual el Contratista es el responsable de la protección de la obra. Está plenamente probado en el proceso la ocurrencia del suceso de la conexión no autorizada (o mejor, conexiones no autorizadas) que realizó la comunidad del barrio Potreritos y que afectó la obra que se venían ejecutando.

La demostración de lo antes expuesto se empieza a encontrar en la propia contestación que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ hace de una parte del hecho 50 de la demanda principal, aceptándolo como cierto, parte ésta en la que se afirma que “la posición de la EAAB ante la ocurrencia de la temporada invernal fue la de no cerrar el dique para permitir que la comunidad continúe evacuando sus aguas servidas” y agrega que “la conexión realizada por terceros era una situación ajena a la Empresa, debido a que dicho barrio no contaba en su momento con redes oficiales de alcantarillado, por lo que el Contratista debía hacer el trámite correspondiente ante las autoridades respectivas”, afirmación esta última que, en relación con el deber que se le asigna al Contratista, a juicio del Tribunal, no tiene fundamento legal ni contractual.

Ante esta situación la población del barrio resolvió verter las aguas del canal o “vallao” vecino hacia el pozo 1T4I del interceptor Tintal IV Izquierdo, lo cual copó el sistema de alcantarillado de aguas negras, en construcción, y provocó el rebose del sistema de interceptores en el Pozo 8T4I, causando también la anegación de los canales de agua lluvias.

Las aguas que se vertieron al sistema en construcción mediante esta conexión estaban constituidas principalmente de aguas lluvias del barrio Potreritos y de las fincas vecinas, interconectadas mediante el sistema de canales mencionado. [ ] Adicionalmente, es importante anotar que la conexión que hizo el barrio Potreritos al proyecto, fue debido al invierno, por lo que no se está confundiendo la inundación por terceros con la época invernal, que entre otras, en la zona del proyecto, ha sido la más fuerte en el período total de registros de lluvias de la estación hidrometeorológica más cercana al proyecto, esto es la estación Bosa Barreno II, de la EEAAB, esto es, en un período de 65 años” (ver respuestas a las preguntas 10,11 y 43 del presente cuestionario) (Cfr. páginas 64 y 137 del dictamen pericial de Carlos Parra Ferro).

En el dictamen pericial rendido por el ingeniero CARLOS PARRA se hace mención a la definición adoptada por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ en el sentido de no cerrar el dique para permitir que continuara el vertimiento de aguas por parte de la comunidad del Barrio Potreritos, pronunciamiento que ayuda a entender la dimensión del problema, y de la manera como se decidió manejar por la entidad contratante la crítica situación, que de forma imprevisible se vino a presentar y frente a la cual era evidente que ni el Contratista ni la entidad contratante se pudieron resistir y que, más bien por el contrario, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ decidió enfrentar, manteniendo por un tiempo adicional la situación de hecho creada, teniendo en cuenta las implicaciones sociales que la emergencia conllevaba para la comunidad del barrio en mención, desprovisto del servicio de alcantarillado cuya prestación se encuentra cargo de la propia Empresa: “Sin embargo, más adelante, en la nota de campo del contratista dirigido a la interventoría NC-982-253-06 de abril 27 de 2006, se menciona una posición de la EAAB, expresada verbalmente en reunión sobre el tema, respecto al manejo que se debe dar a la conexión del Barrio Potreritos.

En efecto, esta nota, dirigida a la interventoría, señala lo siguiente: “Considerando la posición de la EAAB manifestada por el Gerente de la Zona 5 en reunión sostenida el martes 18 de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 65 abril, de no cerrar el dique para permitir que la comunidad continúe evacuando sus aguas servidas, a la fecha continuamos a la espera de que la EAAB gestione ante la entidad competente el cierre definitivo del dique que fue averiado por la comunidad del barrio Potreritos, para conectarse al sistema de alcantarillado que se encontraba en proceso de remates para la entrega definitiva, en el momento de la inundación. ” Como se puede observar la nota de campo hace referencia a una instrucción verbal de la EAAB para que no se cerrara la conexión que la comunidad había efectuado al sistema en etapa final de construcción. Se trata de una instrucción que contribuía a la solución de la emergencia por inundación que se presentaba en el barrio Potreritos, aunque éste no tuviera todavía un sistema de alcantarillado.

Debe resaltarse que la instrucción dada también es consistente con el hecho de que la EAAB es la entidad distrital que tiene a su cargo el manejo del sistema de evacuación de aguas lluvias, en especial en las zonas en que el Plan de Ordenamiento Territorial POT tiene determinadas como destinadas al desarrollo urbanístico, como lo es la zona del Tintal Sur, donde su función es, por lo tanto, también la de evitar que tales zonas sean inundadas.

Sin embargo, debe ser claro que la instrucción que dio la EAAB de no tapar la conexión efectuada por la comunidad al sistema de obras en construcción para que se permitiera la continuación de la evacuación de las aguas de exceso, permitió que continuara la inundación de las obras en ejecución, incrementando los problemas que se estaban presentando” (Cfr. páginas 308 y 309 del dictamen pericial de Carlos Parra Ferro).

Considera el Tribunal que no existen elementos que permitan imputar responsabilidad a cualquiera de las partes en relación con los sucesos que condujeron a la mencionada conexión, pues se trata de una actuación de un amplio grupo de personas, integrantes de la comunidad que habita en el barrio Potreritos, que en medio de una situación crítica optan por tomar una vía de hecho, frente a la cual la diligencia ordinaria del Contratista en el desarrollo de las actividades de cuidado de las obras no tenía posibilidad alguna de desarrollar exitosamente una actuación que impidiera esa conexión. Lo anterior permite sostener que existen razones suficientes para explicar porqué el Contratista no terminó las obras faltantes al momento de la terminación del plazo contractual, sin perjuicio de lo que habrá de decirse seguidamente en relación con la frustrada ampliación del plazo, contemplada en la finalmente no celebrada Modificación No. 2 del Contrato, de lo que ahora se ocupará el Tribunal.

Con base en lo expuesto en este numeral y en el precedente encuentra el Tribunal razones suficientes para la prosperidad de la pretensión segunda de la demanda principal en lo que dice relación con la imposibilidad en que el Contratistas se encontró de acabar las obras objeto del Contrato, en la fecha prevista para la finalización del plazo de ejecución, es decir el 27 de abril de 2006, por causas que no le son imputables y, consiguientemente, encuentra también mérito para declarar la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 66 prosperidad de la pretensión cuarta de la demanda principal, en cuanto a que los eventos mencionados en los literales b), c), d), e) y f) de dicha pretensión incidieron en la configuración de una situación de hecho que no hizo posible la terminación de la totalidad de las obras contratadas, sin que ello sea imputable a la culpa contractual del Contratista y, por tal razón, así se declarará en la parte resolutiva de este laudo, haciendo claridad, en todo caso, en que, a juicio del Tribunal, los eventos descritos en los literales b) a e) no constituyen incumplimiento del contrato por parte de la EAAB, pero sí sirven para justificar en parte la no terminación completa de las obras. 3.5.- La no celebración de la modificación No. 2 al Contrato, en la que se contemplaba una prórroga del plazo del mismo Entre las causas que, de acuerdo con la entidad convocante, dejaron al Contratista en imposibilidad de terminar las obras, se hace mención a la negativa a prorrogar el Contrato, que se le enrostra a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ. Parece claro, a juicio del Tribunal, que de haberse formalizado la segunda modificación del Contrato habría sido altamente probable que el Contratista hubiera podido terminar, durante el tiempo de la prórroga que se pactaba en dicha modificación, las obras que aún restaba por ejecutar, y desarrollar los trabajos adicionales que se incluían en la mencionada modificación. El Gerente de la Zona 5 de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ al responder la pregunta que se le formuló acerca de si, en el evento en que se hubiera firmado la Modificación No. 2, se hubiera ejecutado el contrato en su totalidad, respondió: “Más que el contrato en su totalidad, si hubiera ejecutado la entrega que no era del contrato y se hubieran terminado las obras faltantes” (Cfr. página 41 de la declaración de Fabio Alberto López).

LUIS FRANCISCO CASTIBLANCO GONZÁLEZ, Director de Acueducto y Alcantarillado de la Zona 5 de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ respondió de la siguiente manera la pregunta que se le formuló en el sentido de si con la suscripción de la fallida Modificación No. 2 del Contrato las partes habían llegado a un punto de encuentro para la solución del descenso de la actividad TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 67 de ejecución del contrato, respuesta a la que ya se hizo referencia en otro aparte de este laudo, respondió: “Sí, porque en el documento de solicitud de modificación se dejan plasmadas las actividades adicionales que se van a hacer, adicionalmente el contratista estaba presentando una reclamación por asuntos de la fórmula de ajuste así como el stand by que se había producido por los efectos de invierno y del no avance, el argumento de nosotros era lo de la parte de la fórmula de reajuste es una cosa que usted puede seguir en nuestro concepto reclamando porque no es inherente a la ejecución misma del contrato, lo de la parte del stand by que él había solicitado se consideró, se le pidió que lo documentara, él inicialmente presentó alguna documentación lo cual en criterio de la Empresa y en criterio de nosotros no fue suficientemente sustentada, pero la parte técnica sí podía continuar” (Cfr. página 39 de la declaración de Luis Francisco González).

Por su parte, MARÍA EUGENIA ROJAS, ex funcionaria de CONALVÍAS en el testimonio rendido ante el Tribunal declaró: “[A] raíz de la inundación y las circunstancias que impedían terminar el 2% de la obra que nosotros teníamos que concluir al 27 de abril y dentro de las reuniones que se organizaron con el Acueducto posterior a esa fecha, se contempló la posibilidad de terminar esas obras, ese 2% de la obra faltante dentro (sic) el plazo de la modificación (Cfr. página 43 de la declaración de María Eugenia Rojas).

El Contratista, de acuerdo con la evidencia que obra en el proceso, parece haber llegado al convencimiento de que la suscripción de la modificación que se había preparado con base en la solicitud elevada por el propio Contratista y avalada por la Interventoría, sólo sería posible si se respetaba su derecho a formular reclamaciones posteriores, sobre aspectos de orden patrimonial que no tenían reconocimiento económico al tenor de la modificación elaborada por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ. En relación con la situación que derivó en la no suscripción final de la Modificación No. 2 del Contrato se expuso lo siguiente en el interrogatorio de parte formulado al representante legal de CONALVÍAS.

“En el mes de junio me llamaron ha (sic) hacer la firma [ ] el documento de prórroga del contrato, voy a la dirección técnica donde reclama los documentos que es el 2 piso, cuando voy, voy acompañado de un asistente legal de la compañía, pido el documento, sale en unos términos en los cuales, por la parte de asesoría nuestra debemos dejar un tipo de constancia para no ser vulnerados nuestros derechos de hacer una reclamación posterior… Eran 2 copias originales y una copia, le coloco la forma a un documento y le coloco la anotación, la señora que me estaba entregando eso, no me entrega el otro documento, me dice que yo no le puedo colocar ningún tipo de salvedad a ese documento porque la E.A.A.B no permite esa anotación, inmediatamente TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 68 llama al jefe de la oficina de licitaciones y contratos, él viene y me dice que no acepta eso, lo que yo he hablado con el ingeniero Fabio López, es que si vamos a firmar el documento para poder llegar a feliz término el contrato, pero tengo que dejar alguna constancia […], entonces llaman a la seguridad, nosotros no habíamos entregado el documento… Llaman a la policía y les dicen que nosotros nos habíamos apropiado de un documento de propiedad de la E.A.A.B [L]o que se demoró el trámite demoró básicamente fue el trámite interno de la E.A.A.B en la elaboración del mismo documento, lo que se demoró casi 2 meses, porque les comente (sic) que a principios de abril y creo que es 4 o 5 de abril envié el documento solicitando una ampliación de plazo y la primera semana de junio fue cuando me llamaron a firmar el documento definitivo para hacer la prórroga del contrato en la cual no me dejaron constancia” (Cfr. páginas 8, 9, 28 y 29 del interrogatorio de parte de Víctor Manuel Cárdenas).

Por su parte, el área de licitaciones y contratos de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, en lo que parece constituir una política de la entidad, consideró inaceptable que el Contratista formulara su declaración unilateral de reserva respecto de futuras reclamaciones, de manera que optó por no permitir la suscripción de la modificación por el Contratista.

Lo anterior significa, en últimas, que el nivel de consenso requerido para que surgiera el acuerdo complementario del Contrato se frustró en el último momento, ya que ninguna de las partes dio su brazo a torcer y, desde luego, esa definición que emergió de la falta de suscripción de la modificación No. 2 al Contrato trajo como consecuencia que se extinguiera el plazo del mismo, quedando aún algunas obras por ejecutar, sin que la falta de ejecución de las obras faltantes pueda ser imputada al Contratista, como culpa contractual causante de incumplimiento, el cual consiguientemente no será declarado por el Tribunal.

Debe también destacarse que a pesar del escollo que surgió como consecuencia de la no suscripción de la modificación No. 2 al Contrato, las partes mantenían una posición alineada en cuanto a la búsqueda de alguna fórmula que permitiera la terminación de las obras faltantes al momento de la finalización del plazo contractual, como se evidencia al examinar el contenido del “Acta de prórroga para liquidar el contrato” (Cfr. folio 133 del Cuaderno Principal No. 4), en la cual se acordó, como lo puso de presente la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ al contestar el hecho 57 de la demanda principal: “… Prorrogar hasta seis (06) meses el periodo de liquidación del contrato No. 1-01-35100-859-2004, con el fin de permitir al ACUEDUCTO DE BOGOTÁ y al Contratista acordar las condiciones bajo las cuales serán terminadas y puestas en funcionamiento los faltantes, ajustes y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 69 remates de las obras que hacen parte del alcance del proyecto Tintal Sur; condiciones que se plasmarán en la respectiva acta de acuerdo que suscribirán las partes.

Igualmente, el tiempo aquí solicitado permitirá al Contratista consolidar todos los documentos soportes que hacen parte de la Liquidación del Contrato de Obra ”. La dificultad surgida a último momento en relación con la suscripción de la Modificación No. 2 al Contrato evidentemente tuvo repercusiones en que las obras faltantes no se hubieran terminado dentro del plazo contractual, sin embargo de lo cual ello no es por sí solo suficiente para darle viabilidad a la pretensión cuarta de la demanda principal, en el sentido de sostener que la imposibilidad de terminación de las obras contratadas obedeció, en parte, a la negativa por parte de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ a conceder dicha prórroga, pues no reflejaría fidedignamente la historia de lo acontecido, conforme a lo probado en este proceso, en el que quedó plenamente establecido que el Contratista decidió no firmar la aludida Modificación, en vista de la negativa de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ a permitirle incluir una manifestación que preservara sus derechos a una futura reclamación, o por lo menos que, en el sentir del Contratista, no los afectara o limitara, debido a la previsión contenida en dicho texto de modificación, en el sentido de que su suscripción no generaría costos para ninguna de las partes.

Por lo tanto, la declaración de prosperidad de la pretensión cuarta de la demanda principal no comprenderá el aspecto relacionado en el literal a) de dicha pretensión. 3.6.- Reclamo por stand by y por otros costos relacionados con la inundación El Contratista, según expuso en el hecho 57 de la demanda principal, aceptado por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, mantuvo la “infraestructura administrativa y los recursos necesarios para la culminación de las obras”, después del vencimiento del plazo contractual, “a la espera de una solución que les permitiera a las partes culminar el proyecto”, infraestructura que fue desmontada después de algún tiempo, en atención a que no se llegó a un acuerdo con la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ. También señala la entidad convocante en el hecho 58 de la demanda principal, igualmente aceptado por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, que el Contratista realizó los trámites para la ampliación de la primera licencia de excavación y obtuvo, además, una nueva licencia de excavación para la obra.

Debe aquí llamarse la atención acerca de que las reclamaciones por stand by comprenden un período que se extiende más allá del plazo de duración del contrato. En el momento en que el Contratista presentó la solicitud de reconocimiento del stand by las partes se encontraban interactuando en el marco de un escenario con arreglo al cual se suponía que una modificación del Contrato se encontraba en ciernes de ser formalizada, situación que, de haber cristalizado, hubiera permitido situar todo o cuando menos buena parte del período en el que, según el Contratista, se han generado las situaciones de stand by dentro del ámbito de vigencia del Contrato.

Sin embargo, por las circunstancias que han sido examinadas en aparte precedente de este laudo, las partes finalmente no perfeccionaron la modificación del Contrato y, por lo mismo, no cobró vida jurídica la estipulación que ampliaba el término de vigencia del mismo. La parte convocante ha solicitado que se declare que la terminación del Contrato acaeció el 27 de abril de 2006, a lo cual se accederá por las consideraciones atrás efectuadas, situación que en principio tendría repercusión en la definición de la viabilidad de hacer reconocimientos por stand by después de la mencionada fecha de finalización, por cuanto no existiría fundamento legal ni contractual para reconocerle al Contratista los gastos en que hubiera incurrido por mantener su infraestructura administrativa en orden a la terminación de las obras faltantes, después de la finalización del plazo contractual, pues es de entenderse que si el plazo contractual había terminado, en contratista en principio se encontraba en libertad de movilizar los recursos dispuestos para la ejecución del contrato a su libre discreción. Sin embargo, el Tribunal no puede dejar de reconocer que el común entendimiento bajo el cual actuaron las partes era el de que el Contrato mantenía su vigencia, como TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 71 se comprueba al examinar la cronología de acontecimientos que se presenta por la Interventoría en el Informe Especial No. 1, del mes de junio de 2006, en el que además se deja constancia de que sólo hasta el 27 de junio ésta vino a tener conocimiento, vía fax, de la copia de una carta enviada por CONALVÍAS a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, en la que se dejaba constancia de su intención de suscribir la Modificación No. 2, así como del hecho de que tal cosa no había sido posible por la situación que se suscitó en cuanto a la negativa de que el Contratista dejara la manifestación en cuanto a salvedades y observaciones, y en cuanto al derecho que se reservaba éste para presentar una ulterior reclamación. Ese común entendimiento de las partes del Contrato en torno de la subsistencia del mismo, a pesar de no haberse formalizado aún la Modificación No. 2, es sin duda la explicación de que el Contratista estuviera dispuesto a mantener un comportamiento como el que efectivamente desplegó durante las semanas subsiguientes a la finalización del plazo contractual y que se modificó solamente después de que hizo evidente que la formalización de la mencionada modificación ya no sería posible.

La apariencia respecto de la subsistencia de un vínculo contractual que en realidad se extinguió cuando se sobrepasó la fecha de vigencia del Contrato, sin que las partes hubieran formalizado su ampliación, merece en este caso tutela, como reconocimiento de la buena fe con que obró el Contratista, concordante con la actuación que al propio tiempo desplegó la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ durante este mismo lapso, que se hizo patente, por ejemplo, en la disposición que mostraba a examinar las solicitudes del Contratista en lo que decía relación con el stand by, que éste solicitaba por los días en que no había podido desarrollar actividades, aun más allá del 27 de abril de 2006, y que también se puede apreciar en la forma como interactuaron las partes durante ese periodo de dos meses siguientes a la fecha antes mencionada.

Consecuente con lo anterior ha debido la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ reconocer y pagar al Contratista los valores causados por el stand by que se produjo durante el período cobijado por la ampliación de la frustrada modificación del Contrato, modificación en la que se contemplaba la prórroga del aludido Contrato hasta el 27 de junio de 2006.

La negativa a efectuar dicho reconocimiento y pago constituyó violación del deber contractual que con arreglo a la Constitución Política y a la ley (artículo 871 del Códigos de Comercio) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 72 tenía la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ de comportarse de buena fe durante la ejecución del Contrato, lo cual hace incurrir a la parte convocada en incumplimiento del contrato, que así será declarado por el Tribunal, y consiguientemente determinará la necesidad de que dicha parte indemnice los daños causados al Contratista por la falta de reconocimiento del stand by.

Sigue en esta materia el Tribunal la orientación dogmática trazada en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 16 de agosto de 2007, M.P. Pedro Octavio Munar Cadena, en la que se expone: “Puestas así las cosas, es palmario que no le asiste razón a la censura, habida cuenta que el tribunal, ante las excepcionales circunstancias del caso, que el recurrente no cuestiona, y en uso de las atribuciones que el artículo 230 de la Carta Política le confieren, entendió, acertadamente, por lo demás, que de aplicar fría e impasiblemente las reglas legales por cuya inobservancia se queja el impugnante, habría llegado a una conclusión manifiestamente contraria al principio de la buena fe, en cualquiera de sus percepciones, y a los contenidos de justicia material que irradia la Constitución patria. [ ] Precisamente, en su función creadora del derecho, la buena fe tiene la potencialidad de atribuirle valor a ciertos actos ejecutados por causa o con sustento en apariencias engañosas; desde luego que en esta hipótesis se evidencia como un postulado inquebrantable de la moral y de la seguridad del tráfico jurídico, así como en soporte fundamental para la adecuada circulación de la riqueza.” Por lo tanto y para efectos de lo previsto en la pretensión octava de la demanda principal, procederá el Tribunal a examinar cada una de las reclamaciones por este aspecto presentadas por el Contratista.

Para hacerlo, el Tribunal tomará en consideración el dictamen pericial rendido por el perito CARLOS PARRA FERRO, así como también las consideraciones efectuadas por el perito JORGE TORRES LOZANO en el dictamen que rindió con ocasión de la objeción formulada respecto de la primera pericia y, de igual manera tomará en cuenta lo expuesto por la Interventoría en el Informe Especial No. 1 (Cuaderno de pruebas No. 4).

En el dictamen pericial de CARLOS PARRA FERRO se presenta el análisis de la reclamaciones por stand by del equipo en dos grupos, el primero de los cuales correspondiente al “equipo mayor” y el otro al “equipo menor”. El análisis se realizará por parte del Tribunal siguiendo esa misma clasificación. Como introducción al tema que se examina, el perito CARLOS PARRA FERRO señaló en su dictamen pericial que: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 73 “Para la inclusión de los costos en la cuantificación realizada por el perito se tuvieron en cuenta 2 criterios: - Que los costos estuvieran soportados por registros de la contabilidad de CONALVIAS.

(Aquellos costos reclamados que no cuentan con estos soportes no fueron tenidos en cuenta). - Que conceptualmente los costos tengan relación con la situación presentada en el proyecto. (En el caso de que se solicitare el reconocimiento de costos, que no guardaran relación con el estado de desarrollo del proyecto no fueron tenidos en cuenta).

Al respecto se tuvieron en cuenta los conceptos emitidos por la interventoría sobre las solicitudes del contratista, resumidos especialmente en el Informe especial N° 1 de la Interventoría. En los casos que el Perito no estuvo de acuerdo con los conceptos establecidos por la Interventoría, especificó cuál fue el criterio adoptado (página 327 de las aclaraciones y modificaciones). 3.6.1.- Reconocimiento del stand by en relación con el “equipo mayor”: 3.6.1.1.- Retroexcavadora Cat. 311 Señala el perito CARLOS PARRA FERRO en su dictamen: “En la retroexcavadora Cat. 311: […] En la evaluación realizada por el Perito se están contemplando 16 horas de disponibilidad, correspondiente a 8 horas el día 17 de abril y 8 horas el día 18 de abril, que como se mencionó anteriormente, se tomó de la disponibilidad registrada por la interventoría en el anexo 9 del informe especial No. 1.

Se utilizó como tarifa el precio del alquiler (53,000 pesos por hora) consagrado en el “Contrato de alquiler de equipo No 11437” de CONALVIAS…” (página 332 de las aclaraciones y modificaciones al dictamen). La Interventoría replicó la solicitud del Contratista señalando que: “[E]l Contratista tenía la posibilidad de adelantar trabajos en zonas no afectadas por las inundaciones, como era la culminación de las excavaciones laterales del Canal Tintal IV (Hombros del Canal) en su parte inicial aguas arriba del Box Santafe.

Estas excavaciones que debían llegar a la cota 39.90 según los diseños del ACUEDUCTO DE BOGOTÁ representan aproximadamente 7800 m³ de acuerdo con los rendimientos estimados en los APU del Contrato representaban aproximadamente 23 días de trabajo de 8 horas. [ ] Por lo tanto, al tener estas retroexcavadoras trabajo ejecutable con posibilidad de facturación y con rendimientos normales, los argumentos del Contratista no son soporte para justificar un Stand By por dicho equipo” (folios 1329 y 1330 del Cuaderno de pruebas No. 4).

No obstante que el perito CARLOS PARRA FERRO advirtió que en aquellos casos en los cuales su dictamen se apartaba del criterio fijado por la Interventoría, se especificaría el criterio adoptado, en lo relacionado con la posibilidad de utilización de la retroexcavadora Cat 311, no se suministró ninguna explicación que ilustrara sobre TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 74 el criterio que servía de base para aceptar como procedente esta reclamación, de cara a la observación formulada por la Interventoría. Tampoco hay en el expediente del proceso arbitral otros elementos probatorios que le permitan establecer al Tribunal que el equipo en mención no se podía emplear en la culminación de las excavaciones laterales del Canal Tintal IV (Hombros del Canal).

Por lo tanto, se negará la solicitud de reconocimiento del stand by de la retroexcavadora Cat 311. 3.6.1.2.- Retroexcavadora JD 690 y Buldózer Komatsu D6B: El perito PARRA FERRO se pronunció de la siguiente manera: “Retroexcavadora JD 690: […] Para el cálculo del sobrecosto, por parte del Perito, se tomaron 120 horas de disponibilidad reportadas por la interventoría, en el Anexo 9 del informe especial No 1 (del 15 de abril al 10 de mayo de 2006) y una tarifa hora de $ 62.000, para un valor de $7’440.000.

El valor de la tarifa fue tomado del “Contrato de alquiler de equipo No 11409 celebrado entre CONALVIAS y el señor Luis Alberto Reina. Buldozer Komatsu D6B: […] Según los reporte de interventoría en el Anexo 9 del Informe especial No 1, este equipo permaneció disponible 217 horas desde el 15 de abril hasta el 15 de mayo de 2006. Debido a que este equipo es propiedad de CONALVIAS, y que como se mencionó anteriormente, no existe un precio comparable en el análisis de precios unitarios presentado por el Contratista a la EAAB, se utilizó el mínimo valor entre la tarifa establecida por CONALVIAS S.A en su reclamación ($90.000) y la tarifa de referencia estipulada para un Bulldozer tipo D6 de la publicación Construdata1 ($45.000), publicación periódica de amplia divulgación la cual contiene precios de referencia para el sector de la construcción. El valor revisado es de $9’765.000” (página 333 de las aclaraciones y modificaciones al dictamen).

La Interventoría, por su parte, expuso el siguiente criterio en relación con el reconocimiento de stand by sobre estos equipos: “Aunque los rendimientos de estos trabajos se vieron reducidos por las lluvias del primer semestre de 2006, las actividades no fueron directamente afectadas por las inundaciones generadas desde el barrio Potreritos ni por los niveles de canal Cundinamarca.

Por lo anterior no se encuentran soportes para considerar un standby de este equipo (folio 1330 del Cuaderno de pruebas No. 4). Entiende el Tribunal que la causa primaria de la situación que se registró en la zona de desarrollo del Proyecto fueron precisamente las lluvias del primer semestre de 2006, cuya magnitud e implicaciones se vieron reflejadas en las inundaciones que tales lluvias provocaron y, de contera, en las actuaciones emprendidas por la comunidad del barrio Potreritos, la cual acudió a las vías de hecho para hacerle frente a la crítica situación que soportaban, con las consecuencias ya conocidas.

La tarifa establecida en el “Contrato de alquiler de equipo No 11513” celebrado entre CONALVIAS y Electromecánica Naranjo, con el objeto del alquiler de un compactador Wacker, es de $ 28.000, por lo tanto se utilizó, para el cálculo del valor revisado, la tarifa presentada en la reclamación inicial del contratista $ 18,750, con lo cual se obtiene un valor de 187,500” (página 333 de las aclaraciones y modificaciones al dictamen).

La Interventoría objetó el reconocimiento pedido por el Contratista en relación con estos equipos teniendo en cuenta que: “Dicha actividad [hace referencia a la actividad de compactación en los rellenos del box culvert La Isla para cuyo desarrollo, se indica, ingresaron los equipos] no fue afectada por las inundaciones del barrio Potreritos ni los altos niveles del canal Cundinamarca, razón por la cual no es justificable como soporte de Stand by (folio 1332 del Cuaderno de pruebas No. 4).

Respecto de esta reclamación el Tribunal tiene la misma posición que se expuso en relación con la reclamación por stand by de la Retroexcavadora Cat. 311, por cuanto el perito PARRA FERRO no expuso criterio alguno que sirviera de sustento para desvirtuar la consideración hecha por la Interventoría; por consiguiente, encuentra que no hay mérito para reconocer dicha reclamación y, por ende, la denegará. 3.6.1.4.- Benitines: Sobre los benitines se expone en el dictamen pericial del perito PARRA: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 76 “Benitines.

Las disponibilidades presentadas en el primer informe del Perito, hacían referencia a los presentados por el contratista en la reclamación inicial y que al ser evaluados por la interventoría fueron aceptados tal como se puede apreciar en el Informe especial No 1, en el Anexo 5 “Revisión de soportes del contratista” folios 1654 y 1665 del expediente”.

En vista que la información que ha servido como base es la consignada en el anexo 9 del mismo informe, se tomará esta última como la disponibilidad. Inicialmente los Benitines 1 y 2 tenían 120 y 64 horas de disponibilidad respectivamente. En este ejercicio revisado, las disponibilidades son 34 y 31 horas. La tarifa no tuvo variación en la medida en que los valores establecidos en los contratos de alquiler de equipos No 11451 y No 11450 presentan cifras mayores.

Los valores revisados para los Benitines 1 y 2 son $486,540 y $443,610 respectivamente” (páginas 333 y 334 de las aclaraciones y modificaciones al dictamen). Con respecto a la reclamación por stand by de los benitines, la Interventoría consideró procedente su reconocimiento, por cuanto estos elementos estaban usando fundamentalmente en el área afectada por las aguas provenientes desde el barrio Potreritos y por los altos niveles del Canal Cundinamarca, lo que determinó la suspensión de su utilización (folio 1331 del Cuaderno de pruebas No. 4).

En consecuencia, el Tribunal, acogiendo el dictamen pericial del perito PARRA FERRO, condenará a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ al pago de la suma de $486,540 por el stand by del benitín 1 y al pago de la suma de $443,610 por el stand by del benitín 2. 3.6.2.- Reconocimiento del stand by en relación con el “equipo menor”: 3.6.2.1.- Motobombas: En relación con las motobombas el dictamen del ingeniero PARRA FERRO indica lo siguiente: “Motobombas: En la reclamación inicial el Contratista presenta una solicitud de reconocimiento de tres motobombas de 3” por un período de 20 días (15 de Abril al 5 de Mayo de 2006) por un valor total de 2’100.000.

La interventoría en el análisis efectuado en el Informe Especial No 1 establece que “Durante el período de evaluación el Contratista tenía en el proyecto cuatro (4) motobombas de 4” y una (1) de 6” ubicadas en diferentes frentes de obra de acuerdo a las necesidades que tenía para el manejo de aguas que eran de su responsabilidad. De estas cinco (5) bombas, se le reconocía mediante ítem de pago el uso de una (1) o dos (2) de ellas de 4” las cuales se ubicaban en el Interceptor Cundinamarca frente a la Estación de bombeo El Recreo.

En el soporte el Contratista relaciona bombas de 3” que no fueron evidenciadas en el sitio por parte de la Interventoría” (páginas 334 y 335 de las aclaraciones y modificaciones al dictamen). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 77 La Interventoría, además de señalar lo relacionado con la falta de evidencia de la disponibilidad en el sitio de las obras de las motobombas de 3’’, agregó que: “De existir este equipo de bombeo en el proyecto no podía quedar en Stand by por las inundaciones, dadas las condiciones que el Contratista debía atender, especialmente en el frente del box Culvert La Isla, donde tenía que evacuar las aguas lluvias represadas en el sitio para poder colocar los rellenos laterales a dicha estructura.” (Ver Registro fotográfico - Fotos 007 de actividades pendientes por ejecutar anexo 11 B) (folio 1331 del Cuaderno de pruebas No. 4).

El Tribunal concuerda con lo expuesto por la Interventoría, en el sentido de que si las motobombas estaban en posibilidad de ser usadas, debían destinarse a atender los efectos del represamiento de aguas lluvias en el frente del box Culvert La Isla, consideración ésta en relación con la cual el perito PARRA FERRO no expone un criterio con base en el cual se pueda desvirtuar ese aserto y, por ende no es viable un reconocimiento a título de sobrecosto por stand by en relación con las motobombas.

De otra parte, en relación con las otras dos motobombas de 4’’, respecto de las cuales el perito CARLOS PARRA FERRO relaciona un valor de $1,680,000, el Tribunal no encuentra razonable acoger el reconocimiento de stand by respecto de este ítem, puesto que lo que se ha pretendido probar en el proceso por la parte convocante es que para hacer frente a las inundaciones se hubo de acudir incluso a la utilización de una motobomba suministrada por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, que fue operada por la parte convocante, así que debe asumirse que cualquier equipo de esta naturaleza tenía una vocación natural de utilización para hacer frente a la emergencia, lo que se opone a la idea de una limitación de utilización que deba traducirse en el reconocimiento de un stand by, y por lo tanto se negará el reconocimiento de suma alguna por este concepto. 3.6.2.2.- Plantas Eléctricas: En lo tocante con las plantas eléctricas señala el perito CARLOS PARRA en su dictamen: “Plantas Eléctricas: El contratista presenta una reclamación para que se le reconozcan 3 plantas eléctricas.

Dos de ellas empleadas en las actividades de limpieza de tubería y una en reparaciones y remates de tubería. La Interventoría no está de acuerdo con el reconocimiento del valor reclamado por el Contratista debido a que, según la interventoría, se había culminado la actividad de limpieza. Además, las reparaciones de la tubería es una actividad propia del contratista, debido a que esto es una actividad de corrección de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 78 errores presentados durante la instalación de la tubería. El Contratista posee soportes (facturas) para justificar el valor reclamado El Perito considera que se podría reconocer el valor de dos plantas debido a que una vez pasara la inundación se debía efectuar la limpieza de la tubería, para ello debían permanecer las plantas en la obra.

La planta empleada en las reparaciones de tubería se considera que no es susceptible de reconocimiento” (página 335 de las aclaraciones y modificaciones al dictamen). Viene al caso reproducir lo que en este punto señaló la Interventoría: “Como lo ha expuesto del Contratista, la limpieza de tuberías es una actividad que ya había culminado cuando ocurrieron las inundaciones, por lo que tener disponible en obras dos plantas eléctricas para dicha actividad no es justificación para generar stand by.

Además de que el suministro e instalación ya habían sido objeto de pago, la actividad de reparación de la tubería es propia del Contratista para que fuese posible su entrega a satisfacción al finalizar el Contrato (folios 1330 y 1331 del Cuaderno de pruebas No. 4). No obstante que existen soportes del Contratista, no se evidencia que éste haya sustentado la procedencia de su reclamo de cara a las observaciones de la Interventoría, que para el Tribunal resultan de recibo, por lo cual no accederá al reclamo por este concepto, pues si bien, como lo anota el perito, una vez pasaran las inundaciones se podrían volver a utilizar, tal consideración lo que pone en evidencia es que se trataba de una utilización eventual y futura, es decir, que el equipo no debía tener a disposición en la obra cuando ocurrieron los hechos relacionados con la inundación. 3.6.2.3.- Nivel, Tránsito y Estación total: Sobre el Nivel, Tránsito y Estación total en el dictamen del perito CARLOS PARRA FERRO se afirma: “Nivel, Tránsito y Estación total: Estos equipos según lo sostenido por la Interventoría en su Informe especial No 1 podían ser utilizados para adelantar actividades no asociadas con la inundación. Por su parte, el Contratista espera que le sean reconocidos 20 días de stand by debido, según este, a que no era posible utilizar el equipo en actividad alguna.

De acuerdo a la información recolectada, el Perito estima que durante al menos 13 días las condiciones climáticas no permitieron el desarrollo de actividades constructivas, por lo tanto, es posible reconocer estos días por el stand by del equipo” (página 335 de las aclaraciones y modificaciones al dictamen). El Tribunal encuentra razonable el criterio expuesto por el perito CARLOS PARRA FERRO en punto del reconocimiento del stand by respecto de los ítems aquí relacionados y, por consiguiente, condenará a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 79 ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ a pagarle a CONALVÍAS las sumas de $ 131,976, $154,440 y $650,000 por el stand by de nivel, tránsito y estación total, respectivamente. 3.6.2.4.- Vibrador de concreto: En lo que dice relación con el stand by respecto del vibrador de concreto el dictamen pericial del ingeniero PARRA FERRO sostiene: “Vibrador de concreto: La Interventoría está de acuerdo con su reconocimiento.

El Perito adopta el valor aprobado por la interventoría (página 335 de las aclaraciones y modificaciones al dictamen). El Tribunal acoge el criterio del perito CARLOS PARRA y de la Interventoría. En consecuencia, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ será condenada a pagarle a la parte convocante la suma de $1,160,000. 3.6.2.5.- Taladro de perforación y secciones de andamio: Señala el perito PARRA FERRO: “Taladro de perforación La Interventoría está de acuerdo con su reconocimiento.

El Perito adopta el valor aprobado por la interventoría. Secciones de andamio La Interventoría está de acuerdo con su reconocimiento. El Perito adopta el valor aprobado por la interventoría (páginas 335 y 336 de las aclaraciones y modificaciones al dictamen). El Tribunal acoge el criterio del perito CARLOS PARRA y de la Interventoría. Por lo tanto, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ será condenada a pagarle a la parte convocante las sumas de 3,000,000 y de $256,000 por concepto del stand by del taladro de perforación y de las secciones de andamio, respectivamente. 3.6.2.6.- Formaleta: Sobre la formaleta, en el peritazgo rendido por CARLOS PARRA FERRO se señala: “Formaleta La Interventoría está de acuerdo con su reconocimiento.

El Perito adopta el valor aprobado por la interventoría (página 335 de las aclaraciones y modificaciones al dictamen). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 80 El Tribunal acoge el criterio del perito CARLOS PARRA y de la Interventoría y, por ello, se le impondrá a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ una condena a pagar la suma de $696,000 a favor de CONALVÍAS. 3.6.2.7.- Láminas metálicas: En cuanto al stand by respecto de las láminas metálicas en el dictamen pericial del ingeniero PARRA FERRO se hace el siguiente planteamiento: “Láminas metálicas La Interventoría está de acuerdo con su reconocimiento hasta la fecha de elaboración del informe, teniendo en cuenta que las láminas metálicas estaban enterradas.

Utilizando este mismo criterio se estimó el mismo costo mensual hasta el 15 de diciembre de 2007, fecha en la cual se pudo retirar la tablestaca y la lámina metálica (página 336 de las aclaraciones y modificaciones al dictamen). En este punto el Tribunal se aparta del criterio del perito PARRA FERRO, quien calcula el stand by de la tablestaca y de la lámina metálica hasta diciembre de 2007, pues señala que en esa fecha se retiraron los mencionados elementos.

En el presente caso hay lugar al reconocimiento del stand by en la medida en que, por una circunstancia ajena al Contratista y que aflora de manera imprevisible, éste se halla en imposibilidad de utilizar la maquinaria y demás elementos reseñados para la realización de las obras, sin embargo de lo cual debe mantener a disposición tales maquinaria y elementos en orden al cumplimiento de sus obligaciones.

En el caso particular de este litigio, el Tribunal ha considerado que, en atención a la actuación desplegada por las partes, que obraban ambas en el convencimiento de que se iba a suscribir la Modificación No. 2 al Contrato y, consiguientemente, de que se iba a extender el plazo de duración del mismo por dos meses, debe protegerse la posición de buena fe del Contratista que actuaba bajo la apariencia de estarse desempeñando en el marco de una relación contractual, pero dicha protección no se puede extender más allá del término que en caso de haberse suscrito la Modificación No. 2 hubiera constituido la fecha límite de duración del Contrato.

Después de la fecha antes anotada, es decir, del 27 de junio de 2006, no es procedente reconocer suma alguna por stand by y, en consecuencia, para el reconocimiento del valor por stand by de las láminas metálicas se tomará por el Tribunal un período de 74 días, teniendo en cuenta que, según consta en la solicitud TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 81 elevada por la parte convocante a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, el 20 de junio de 2006 (folios 1453 y ss. del Cuaderno de pruebas No. 4), las láminas metálicas ingresaron el 15 de junio de 2005, es decir, se encontraban en la obra el 15 de abril de 2006, fecha en que ocurrió la inundación. Así las cosas y teniendo en cuenta que, de acuerdo con el Informe Especial No. 1 el valor a reconocer por éste ítem era de $2,385,720 por 47 días, el valor de la condena imponer por este concepto se habrá de incrementar a $3,756,240 por los 74 días de stand by. 3.6.2.8.- Tablestaca: Sobre la tablestaca el dictamen pericial de CARLOS PARRA FERRO se pronuncia diciendo: “Tablestaca La Interventoría está de acuerdo con su reconocimiento hasta la fecha de elaboración del informe, teniendo en cuenta que la tablestaca estaba enterrada” (página 336 de las aclaraciones y modificaciones al dictamen).

Por las consideraciones expuestas en el numeral precedente el Tribunal habrá de apartarse también el criterio del perito CARLOS PARRA FERRO en lo que dice relación con la suma a reconocer por stand by de la tablestaca. Por lo tanto y teniendo en cuenta que para el cómputo del período de stand by se debe partir del 15 de abril de 2006, pues la tablestaca se encontraba disponible desde el 12 de abril de 2005 (folios 1458 del Cuaderno de pruebas No. 4), se tiene que el período a considerar para el reconocimiento del stand by es de 74 días y la suma reconocer por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ a CONALVÍAS, por ese concepto, de acuerdo con la condena que le será impuesta en este laudo, será de $20,979,000. 3.6.3.- Costos de mano de obra disponible El perito CARLOS PARRA FERRO realiza dos diferentes análisis en orden a determinar cuáles son los costos de mano de obra disponible que deben ser reconocidos al Contratista por haber mantenido personal disponible en la obra que no pudo desarrollar actividad susceptible de pago (página 336 de las aclaraciones y modificaciones al dictamen).

A pesar de que el perito CARLOS PARRA FERRO presentó dos diferentes métodos para hallar el valor que se debía reconocer por concepto anotado, se inclinó por recomendar el segundo de los propuestos que arroja un valor de $48,319,190, en contraste con los $ 49,427,425. El segundo método empleado para establecer el valor de la mano de obra disponible y no utilizada “se basó en el valor de la mano de obra estipulada en los precios unitarios del contrato 1-01-35100-859-2004 y las cantidades establecidas de obra en la respuesta a la solicitud de aclaración A.69.1.

El costo unitario de mano de obra se multiplicó por las cantidades ejecutadas después del 15 de Abril de 2006 y de este modo se obtuvo el valor total de la mano de obra para cada una de las actividades, discriminadas por frente de trabajo. En la Tabla 66.4 se hace la cuantificación de los conceptos anteriormente mencionados. Por último se resta dicho valor (el valor de la mano de obra de las actividades ejecutadas después del 15 de Abril de 2006) al valor total facturado por CONUNIDOS a CONALVIAS desde el 15 de abril de 2006 hasta el 1 de julio de 2006” (página 338 de las aclaraciones y modificaciones al dictamen).

Como ya lo ha señalado el Tribunal, el período de stand by susceptible de ser reconocido es el comprendido entre el 15 de abril y el 27 de junio de 2006. Como el período calculado por el perito se extiende hasta el 1 de julio de 2006, ha de hacerse el cálculo proporcional para relucir el valor calculado por el perito de acuerdo con el segundo método, que a juicio del Tribunal permite establecer el valor a reconocer por este concepto, el cual por consiguiente será el acogido para determinar el valor que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ será condenada a reconocerle al Contratista y que se fija en la suma de $45,841,283. 3.6.4.- Costos de personal técnico y administrativo: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 83 En el dictamen pericial de CARLOS PARRA FERRO se realiza una evaluación de los costos administrativos y de personal del Contratista para el período comprendido entre el 15 de abril de 2006 y el 31 de marzo de 2008.

El Tribunal, por la razón expuesta en precedencia (numeral 3.9.2.7.), considera viable reconocer costos administrativos y de personal hasta la fecha prevista para la terminación del contrato en el evento en que la prórroga se hubiera suscrito, es decir hasta el 27 de junio de 2006. Por consiguiente, partiendo de la base de la cuantificaron hecha en el peritazgo de CARLOS PARRA FERRO se tomará un período máximo de 74 días, durante el año 2006, lo cual arroja el siguiente resultado: Empleado Cargo Salario Dedic ación Fecha final Días Trabaj ados Salario por días trabajados Carga prestacional (70%) TOTAL Victor M.Cárdenas Gerente Técnico $ 7.076.150 40% 27-jun-06 74 $ 6.981.801 $ 4.887.261 $ 11.869.06 2 Raúl Charry Rendón Gerente Técnico $ 7.076.150 40% 0 $ 0 $ 0 $ 0 ManuelPáez Director de obra $ 5.838.990 100% 27-jun-06 74 $ 14.402.842 $ 10.081.989 $ 24.484.83 1 María Rojas Residente de Obra $ 2.466.800 100% 27-jun-06 74 $ 6.084.773 $ 4.259.341 $ 10.344.11 5 William Carmona Topógrafo Inspector $ 1.270.720 100% 30-may-06 46 $ 1.948.437 $ 1.363.906 $ 3.312.343 Hernán Arevalo Cadenero $ 822.050 100% 30-may-06 46 $ 1.260.477 $ 882.334 $ 2.142.810 Martin Alvarez Cadenero $ 822.050 100% 30-may-06 46 $ 1.260.477 $ 882.334 $ 2.142.810 Carlos Bautista Almacenis ta $ 826.260 100% 30-may-06 46 $ 1.266.932 $ 886.852 $ 2.153.784 Vianey Leaño Profesion al de apoyo $ 1.959.840 100% 27-jun-06 74 $ 4.834.272 $ 3.383.990 $ 8.218.262 Yeimy Ramirez Profesion al Seguridad Industrial $ 1.926.000 100% 27-jun-06 74 $ 4.750.800 $ 3.325.560 $ 8.076.360 TOTAL $ 42.790.811 $ 29.953.568 $ 72.744.37 9 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 84 En consecuencia, el valor total a reconocer por este rubro asciende a $72.744.379. 3.6.5.- Costo por operación de la motobomba de la EAAB: Se indica en el dictamen pericial de CARLOS PARRA FERRO que los costos de operación de la motobomba suministrada por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, según cuantificación de la Interventoría, que acoge el perito, ascienden a $2,665,912, cifra que se tendrá en cuenta por el Tribunal para efectos de la condena que se impondrá a la parte convocada. 3.6.6.- Reposición de equipos como consecuencia de la inundación: En el dictamen pericial del ingeniero CARLOS PARRA FERRO se hace referencia al acta en cuya virtud se dieron de baja 2 motobombas de 4’’ y, al respecto, el perito señala que no encontró evidencia documental que soportar el hecho de que las motobombas dadas de baja se estaban utilizando el proyecto.

De otra parte, el perito hace mención a que el Contratista reclama por la pérdida de formaleta metálica y tablestaca y considera que no es procedente admitir este reclamo pues la custodia de los elementos de la responsabilidad del Contratista. El Tribunal acoge el criterio vertido en el dictamen pericial y negará todo reconocimiento por estos conceptos. 3.6.7.- Gastos legales: Los gastos legales reclamados están compuestos por varios ítems que se examinan a continuación, con base en lo expuesto en el ditamen pericial del perito CARLOS PARRA FERRO: Pólizas: Por concepto de ampliación de las pólizas y de la obtención de la póliza de excavación el Contratista pidió, de acuerdo con lo que se indica por el perito CARLOS PARRA FERRO, el reconocimiento de $10,140,310, valor que la Interventoría consideró debía tenerse en cuenta dentro del AIU y que no da lugar a reconocimiento por separado.

El Tribunal, por las consideraciones ya realizadas, ha estimado que es factible que el Contratista encuentre amparo para obtener el reconocimiento de aquellas actividades de carácter contractual que desarrolló después de la fecha de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 85 terminación del contrato, lo que supone el reconocimiento y pago de todas las obras ejecutadas durante ese período conforme al entendimiento que las partes tenían acerca de la formalización de la Modificación No. 2 y, en ese sentido, concuerda el Tribunal con la Interventoría en cuanto a que no hay lugar al reconocimiento de estos gastos legales que deben entenderse comprendidos dentro del AIU.

Gastos de demanda y gastos de abogado: El perito no realizó estimación sobre estos costos, por considera que se salía del alcance del peritaje técnico. El Tribunal, por otra parte, tampoco encuentra procedente hacer ningún reconocimiento por los aludidos conceptos. 3.6.8.- Otros gastos administrativos: Indica el perito CARLOS PARRA que el Contratista presentó una reclamación, con corte a 31 de mayo de 2006, por valor de $ 112’413.660, en relación con otros gastos administrativos y agrega que la Interventoría analizó los diferentes ítems y formuló observaciones, que el perito señala tuvo en consideración y, con base en ello, presenta la valoración de los gastos administrativos a 30 de septiembre de 2007, cuyo monto ascendería a $89’815,456.

Tal y como se ha expuesto en precedencia, el Tribunal reconocerá, con las anotaciones que más adelante se harán, los otros gastos administrativos reclamados por el Contratista hasta el 27 de junio de 2006, tomando como referencia las cifras presentadas en el peritazgo de CARLOS PARRA, aplicando la proporción correspondiente. Respecto de los ítems Campamento lote, Campamento oficina, Energía eléctrica, Caja menor y Papelería e insumos oficina se descontarán las sumas de $15,584, $21,429, $2,896, $ 467,448 y $3,352,076, respectivamente, respecto de las cifras incluidas en el dictamen pericial.

En lo tocante con la vigilancia, que ha debido mantenerse más allá de la fecha de vencimiento del contrato, el criterio debe ser diferente. De una parte, se reconocerá el gasto por los 74 días comprendidos entre el 15 de abril de 2006 y el 27 de junio de 2006 y, adicionalmente, el período comprendido entre la fecha límite para la liquidación del contrato, 4 meses contados desde el 27 de abril de 2006, adicionados posteriormente en 6 meses por acuerdo de las partes, es decir, durante el lapso TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 86 comprendido entre el 28 de febrero de 2007 y el 30 de noviembre del mismo año, que es la fecha final señalada en el dictamen, valor este último que asciende a la suma de $42.849,954.

En consecuencia, el ítem de Servicio vigilancia armado se reducirá en la suma de $38,990,521. Conforme a lo expuesto, se condenará a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ a reconocerle a la parte convocante por otros gastos administrativos la suma de $46,965,502. 3.6.9.- Mayores costos en la movilización de materiales, originada en la excavación del hombro del Canal Tintal IV a la cota 39.90 Sostiene CONALVÍAS en su demanda que para atender el requerimiento contractual conforme al cual debía llevar los materiales no contaminados producto de las excavaciones al Botadero El Corzo y en atención al hecho de que la zona de obras fue aislada por la construcción de la Avenida Santa Fe, adelantada por el IDU, se vio obligado a transportar los desechos de materiales empleando un trayecto de 2000 metros adicionales desde el sitio de la excavación al sitio del depósito (Cfr. Hechos 73 y 74 de la demanda principal) La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ al contestar los hechos 74 y 75 de la demanda de CONALVÍAS manifestó que no le constaba lo relacionado con el mayor desplazamiento y, adicionalmente, al responder el ya mencionado hecho 74 hizo referencia a un aparte de la Especificación Técnica EG- 107, versión 1.1, numeral 7, que transcribió en lo pertinente y resaltó la parte del texto en la que se señala que “[n]o se hará distinción por la magnitud de la distancia de acarreo requerida para llegar a la escombrera escogida”.

En el hecho 76 de la demanda principal planteó CONALVÍAS que, adicionalmente, encontró mayor volumen de material al momento de la construcción, provenientes de depósitos efectuados con posterioridad a la elaboración de los diseños y que incrementaron considerablemente la cota del material a excavar, de acuerdo con lo indicado en los estudios y diseños se servían de soporte al Contrato.

En la respuesta al hecho antes mencionado, la entidad convocada expresó, entre otras cosas, que había claridad sobre la cota aplicable en relación con los hombros de Canal Tintal IV, que el depósito de material en dichos hombros era una situación TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 87 conocida por todos los oferentes, reprodujo apartes de la Especificación Técnica EG- 104, en cuanto a lo que se debía tener presente por el oferente para elaborar el precio unitario y la información que debía considerar, entre la cual se encontraba la proveniente de la inspección del terreno que efectuara el propio oferente y también recordó que la misma Especificación Técnica antes mencionada establecía la posibilidad de que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ variara los alineamientos y niveles de cualquier parte de la obra por razones de seguridad, o cualquier otra razón de orden técnico, variaciones que darían lugar a los reconocimientos adicionales por precio unitario a que hubiere lugar.

En el dictamen del ingeniero PARRA FERRO se encuentra el siguiente planteamiento en relación con la discusión sobre mayores costos en la movilización de materiales con ocasión de la excavación del hombro del Canal Tintal IV a la cota 39.90: “El Contratista asegura que la Alternativa 1 no se pudo implementar debido a obstáculos de propietarios privados, por lo cual debió emplear la Alternativa 2.

El perito no encuentra soportes suficientes para confirmar que el Contratista haya hecho uso de la Alternativa 2, puesto que la interventoría no tiene registro de esta información y las personas de la interventoría preguntadas sobre el tema no recuerdan el asunto. Por otra parte, el perito ha encontrado que en una imagen de febrero de 2006 no hay trazas suficientemente claras acerca de la ruta empleada, en especial en cuanto a la conexión de la ruta planteada con la vía paralela al Canal Cundinamarca.

Por lo anterior, teniendo en cuenta que el Contratista no pudo emplear la ruta original al botadero El Corzo y debió emplear rutas alternativas, se estima que se podría considerar por parte del Honorable Tribunal el reconocimiento correspondiente a una ruta denominada Alternativa 3 que hubiera requerido la coordinación con el contratista del IDU para hacer un recorrido adicional suficientemente corto, haciendo uso parcial de carreteables ya empleados en la construcción del Canal La Isla y el Box Culvert de la Isla,, para dar una vuelta alrededor de la construcción de la Avenida Santa Fe.” [hoja 448 del dictamen] La parte convocante ha sostenido que incurrió en mayores costos por haberse visto obligada a tomar una ruta alternativa respecto de la que inicialmente se había planteado, como consecuencia de la interferencia que se generó por las obras que el IDU adelantó sobre la Avenida Santa Fe.

Sin embargo, en el proceso no existe evidencia que demuestre la efectiva utilización de una vía alternativa por parte del Contratista en orden a acreditar los supuestos fácticos sobre los que se edifica el reclamo, y no puede basarse el Tribunal en las conjeturas que hace el perito suponiendo diversas hipótesis que se habrían podido considerar para encarar la situación que según la parte convocante se presentó. La Interventoría que era el interlocutor natural ante quien el Contratista debía exponer las vicisitudes que se presentaran durante el proceso constructivo no registró la ocurrencia del evento y el Contratista, como profesional que es de la actividad y conocedor de los protocolos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 88 que se deben seguir en estos casos, ha debido plantear el problema ante su contraparte, por medio de la Interventoría, así como también revelar la solución que se proponía implementar y recopilar la correspondiente evidencia comprobatoria.

El Tribunal debe llamar la atención en el sentido de que la mera referencia que se haga en un documento contractual en cuanto a que no se hará distinción por la mayor o menor distancia de acarreo que fuere requerida para llegar a la escombrera escogida no sería suficiente argumento para descartar la procedencia de un reclamo por este concepto, si se lograre establecer que el contratista se vio precisado, por causas ajenas a su voluntad, a emplear un recorrido que significaba mayor trayecto, por un evento sobreviniente y no previsto al momento de contratar, pues en este caso el riesgo de mayor trayecto no tendría porqué ser asumido por ese contratista, ya que no correspondería a las premisas sobre las cuales se habría edificado la distribución de riesgos.

Sin embargo, en el caso bajo examen no existe el sustento requerido respecto de la solicitud presentada, por lo cual el Tribunal no encuentra mérito para imponer condena alguna por este concepto a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ. 3.7.- Obras ejecutadas y no pagadas CONALVÍAS señaló en el hecho 59 de la demanda principal que las obras relacionadas con la tala de árboles, la colocación de drenajes y la instalación del último tramo de la tubería en el Interceptor Cundinamarca para conectar con la estación provisional de bombeo El Recreo, no fueron ejecutadas en la medida en que el Contrato se encontraba en su fase liquidatoria, ante lo cual la entidad convocada señala que el Contratista no ha adelantado las actividades mencionadas, pero que en cambio de ello, sí avanzó en otras labores pendientes de ejecución. En el hecho 60 de la demanda principal, CONALVÍAS sostiene que “como consecuencia de la indefinición de la EAAB en aspectos fundamentales para la ejecución de las obras contratadas y a raíz de la no prórroga del Contrato de Obra el cual terminó el día 27 de abril de 2006, se configuró la existencia de una mayor permanencia por parte del Constructor para la ejecución de actividades contractuales con posterioridad a dicha fecha”, las cuales son detalladas en cuanto a los diferentes TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 89 ítems que conforman tales actividades y las cantidades correspondientes a cada una de ellas.

Frente a este hecho la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ en la contestación de la demanda reconoce la veracidad de lo afirmado, aunque hace la salvedad de que se debe “evaluar jurídicamente lo expuesto por el demandante, teniendo en cuenta que se tramitó una Solicitud de Modificación”, conforme a la cual no se generarían sobrecostos a las partes y cosa diferente es que, según sostiene la convocada, CONALVÍAS no hubiera suscrito el documento contentivo de la modificación, lo que derivó en el vencimiento del plazo contractual, y después hace referencia al documento preparado por la Interventoría, identificado como “informe Especial No. 2” en el que “se hace una relación resumida y detallada de las obras faltantes del Contrato de Obra No. 1-01-35100-859-2004”.

La testigo MARÍA EUGENIA ROJAS al rendir testimonio ante el Tribunal declaró, a propósito de la iniciación de los trabajos de construcción de la estructura de entrega del Canal Tintal 4 al Canal Cundinamarca, no contemplados en el Contrato, que éstos se iniciaron con autorización de la Interventoría y al respecto expresó: “Sí, de hecho como le comento cuando supimos del desplazamiento del canal, iniciamos el canal, nosotros solicitamos reiteradamente de los planos del diseño de es (sic) estructura que también en cierta forma facilitaban el proceso constructivo, porque era una forma de darle salida a las aguas del canal, entonces sí, nosotros siempre lo consideramos, lo contemplamos todo el tiempo y con la entrega del diseño nosotros entendimos también que el Acueducto daba su aprobación para hacer esa estructura (Cfr. páginas 8 y 9 de la declaración de María Eugenia Rojas).

A juicio del Tribunal, la entidad contratante estaba de acuerdo en que el Contratista adelantara las tareas faltantes que ejecutó fuera del plazo contractual, ello por cuanto se actuaba bajo el entendido de que la Modificación No. 2 se iba a suscribir y, por ende, las actividades desarrolladas se ejecutarían dentro del plazo adicional previsto para la duración del Contrato, lo cual explica que no se hubiere expresado resistencia alguna frente a las actuaciones del Contratista y, por el contrario, que la Interventoría hubiera mantenido con CONALVÍAS la dinámica de una relación contractual subsistente, razón por la cual y dando aplicación al principio de buena fe, que se recoge a nivel normativo entre otras disposiciones del ordenamiento legal colombiano en el artículo 871 del Estatuto Mercantil, y que impone a las partes la obligación de proceder de buena fe en la ejecución del contrato, tal y como se ha expuesto en precedencia a propósito del reconocimiento del stand by que se presentó entre el 28 de abril y el 27 de junio de 2006, el Tribunal dispondrá el pago por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ de los mencionados trabajos, en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 90 el entendido de que la parte convocada inobservó el deber legal de comportarse de buena fe, solución a la que también se tendría que llegar por la vía de la aplicación del principio que proscribe el enriquecimiento sin causa, reconocido normativamente en el artículo 831 del Código de Comercio.

En la página 357 del dictamen pericial rendido por el ingeniero CARLOS PARRA FERRO se incluyen las siguientes cifras que reflejan el valor de las actividades desarrolladas por el Contratista entre el 21 de abril y el 30 de mayo de 2009 y que deberán ser reconocidas por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, por las razones expuestas: Obra ejecutada no pagada en el Interceptor Cundinamarca Descripción Valor Bombeo D=4" en cámaraICS16A (compromiso IDU) 18,624,271 Obra ejecutada no pagada en el Canal Tintal IV Suministro e instalación de colcha gavión 3,395,496 Instalación de concreto para canales 168,298 Suministro e instalación de malla electro soldada 1,166,328 Subdrenaje con tubería perforada 5,407,738 Empradización con cespedón 4,364,741 Suministro de concreto resistencia 28,0 Mpa (280 kg/cm2) 1,240,293 Colocación Tambre Canal Cundinamarca 7,207,200 TOTAL 22,950,094 Obra ejecutada no pagada en el Interceptor San Bernardo Base y cañuela para Pozos de Inspección 971,262 TOTAL 971,262 El valor de las obras ejecutadas y no pagadas, con AIU, asciende en total a $42,545,627.

En consecuencia y con base en lo expuesto el Tribunal condenará a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ a reconocerle a CONALVÍAS la suma antes mencionada por concepto de obras ejecutadas no pagadas, tal y como se establece en el dictamen pericial del ingeniero PARRA FERRO con la precisión hecha por el perito TORRES LOZANO en su dictamen, que es coincidente con la aclaración que al respecto dio a conocer el propio perito PARRA FERRO en comunicación del 5 de agosto de 2008 dirigida al Tribunal, y sin perjuicio TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 91 de lo previsto en este mismo laudo en relación con el reconocimiento del valor correspondiente al diseño del pozo húmedo para la estación de bombeo El Recreo. 3.8.- Costos promedios diarios de Conalvías asociados al mantenimiento de la infraestructura de la obra y erogaciones económicas de éste para mantener abierta la posibilidad de culminar satisfactoriamente el proceso contractual CONALVÍAS le solicitó al perito que calculara cuáles son los costos promedios diarios de CONALVIAS relacionados con el mantenimiento de la infraestructura de la obra.

El perito para responder la pregunta asume que se está queriendo hacer referencia a “costos directamente relacionados con la infraestructura de la obra y que adicionalmente son costos recurrentes” y advierte que “los costos que se generaron por situaciones puntuales (las inundaciones) no fueron incluidos en esta respuesta”. Entiende el Tribunal que los denominados “costos recurrentes” “relacionados con el mantenimiento de la infraestructura de la obra” susceptibles de ser reconocidos al Contratista son aquellos que fueron cuantificados por el perito PARRA FERRO y a los que se ha hecho referencia en los numerales precedentes de este acápite, correspondientes a trabajos ejecutados y no pagados y a costos asociados a las medidas adoptadas para hacer frente a la emergencia invernal que se presentó y al mantenimiento de la infraestructura durante los últimos días de la vigencia del Contrato y los que siguieron hasta agotar el término contemplado para la extensión de la duración del mismo, de haberse formalizado la Modificación No. 2 del Contrato, escenario de continuidad del contrato bajo cuyo abrigo las partes mantuvieron la interacción propia de una relación contractual en curso y, por eso mismo, no caben reconocimientos adicionales como aquellos que plantea el perito PARRA FERRO, en forma por demás bastante etérea en cuanto a su justificación, volviendo sobre algunos de los conceptos que ha utilizado anteriormente para hacer los cálculos de los costos por él establecidos respecto de lo que llama “situaciones puntuales”.

Por lo tanto y por carecer de fundamento legal o contractual para su reconocimiento el Tribunal no impondrá condena alguna por los costos relacionados “con el mantenimiento de infraestructura de la obra” a los que se refirió el perito PARRA FERRO al dar respuesta en las aclaraciones y complementaciones del dictamen pericial a la pregunta 67 del cuestionario de la parte convocante.

No encuentra procedente el Tribunal disponer condena alguna a cargo de la parte convocada en relación con los valores incluidos por el perito PARRA FERRO al dar respuesta a la pregunta 68 del cuestionario formulado por CONALVÍAS, pues, por una parte, los costos en que incurre el Contratista “para mantener abierta la posibilidad de culminar satisfactoriamente el proceso contractual” no son indemnizables en el ámbito de la responsabilidad contractual, pues se hace referencia implícita a supuestos daños resultantes de no haber concretado la posibilidad a la que se alude y, en todo caso, los conceptos que incorpora el perito al dar respuesta a la pregunta conllevan volver sobre elementos que ya se tuvieron en cuenta para reconocer, hasta donde ello es procedente de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva este laudo, los valores que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ deberá pagar al Contratista, que ciertamente no son costos que tengan que ver con “mantener abierta la posibilidad de culminar satisfactoriamente el proceso contractual”.

IV.- LA INEFICACIA DE LA FÓRMULA DE AJUSTE Señala CONALVÍAS que en desarrollo de las CONDICIONES Y TÉRMINOS DE LA INVITACIÓN, se previó como sistema para determinar el valor del contrato el de precios unitarios con actualización de precios según la fórmula (Numeral 1.6. del Anexo 1) contenida en el anexo 3, lo que igualmente se reflejó en la cláusula quinta de la minuta del contrato (Hecho 70), elementos normativos de la relación que no se han puesto en discusión por las partes.

Sentado lo anterior, CONALVÍAS sostiene que desde el comienzo de la ejecución contractual, la fórmula de ajuste convenida resultó ineficaz en su propósito de mantener actualizado el precio estipulado, lo que habría puesto de manifiesto al contratante mediante comunicación CSA-982-185-05 del 30 de noviembre de 2005 (Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 452), en la que solicitó a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ estudiar el cambio dentro de la fórmula del índice del cemento por el de concreto, a fin de restituir el equilibrio TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 93 financiero, toda vez que CONALVÍAS habría aceptado la fórmula original de buena fe, sin que pudiese prever una variación de precios de tal magnitud como para “transformar la rentabilidad del contrato en pérdida.”.

En el colofón de la propuesta de cambio de fórmula, CONALVÍAS advirtió que la misma correspondía a la nueva fórmula que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ empleaba en sus nuevas convocatorias a licitación. La comunicación en mención obra en el expediente, así como la respuesta a esta solicitud mediante comunicación 0857-2006-0077 del 16 de enero de 2006 (Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 448), que no satisfizo a CONALVÍAS, entidad que asume que la respuesta contenida en la comunicación de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ no resolvió su petición, en tanto se limitó a citar un concepto jurídico: “…sobre la solicitud de cambio de fórmula de ajuste para el contrato del asunto, me permito remitir concepto jurídico emitido por la Dirección Asesoría Legal No. 3310-2006-0068”.

Lo cierto es que contrariamente a como lo sostiene la parte convocante, el concepto citado por CONALVÍAS, resuelve de fondo y de manera negativa la petición de cambio de fórmula, con argumentos que fueron reiterados por la a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ en la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión. La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ sostiene que la simple afectación económica de carácter adverso a los intereses del contratista no es motivo ni razón suficiente para el cambio de la fórmula.

Agrega que abrir la compuerta para valorar la incidencia de los precios reales en la ejecución de un contrato gobernado bajo el sistema de precios unitarios con fórmula de ajuste, implicaría traicionar la esencia de este tipo de contratación, transformando tales acuerdos en unos de administración delegada o gestión fiduciaria. Enfatiza que la fórmula cumple dos grandes cometidos, como son, sustraer de la “imprevisión” uno de los componentes del contrato, en primer lugar y, en segundo lugar, asignar el riesgo a una de las partes respecto de la variación de precios tanto de los bienes o servicios que hacen parte de la canasta propia de la fórmula, como de aquellos que no se encuentran en esta.

Concluye que así como el contratista está llamado a disfrutar de las ventajas que la fórmula de ajuste represente cuando las variaciones de los precios jueguen en su favor, está llamado a soportar las pérdidas cuando tales factores jueguen en la realidad de las cosas en su contra, estando tales variaciones desligadas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 94 de sus costos, sean que estos se refieran a elementos que hagan parte o no de la canasta que sirve para construir la fórmula.

Este Tribunal también pudo constatar que CONALVÍAS mediante comunicación CSA- 982-276-06 del 15 de marzo de 2006 (Cuaderno de Pruebas 1, Folios 420 y ss.) dirigida a la interventoría, reiteró su solicitud y enfrento los argumentos dados por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ en su negativa inicial. En esencia, la entidad convocante señala en la última comunicación aludida que la función de la fórmula de reajuste en un contrato a precio unitario no es la de asignar un riesgo o configurar una prestación aleatoria, sino, de manera concordante con la naturaleza del contrato, de lo que se trata justamente es de mantener el valor intrínseco de la remuneración pactada.

Esto explicaría que en los contratos a precio fijo se acuerden índices que guardan familiaridad con el objeto contractual y así mismo, impediría considerar en la fórmula un factor de ventaja del contratista, por lo cual, al solicitar el ajuste de la fórmula por no lograr su finalidad, sostiene CONALVÍAS que no persigue la revisión del precio pactado, ni procura una utilidad adicional.

Enfatiza que lo que busca es mantener indemne el precio que se ha visto recortado o disminuido. En otros apartes de la demanda y contestación, así como en otras instancias del proceso, las partes han ventilado nuevos elementos, como los derivados de los peritazgos, y argumentos en relación con la materia y citado laudos y antecedentes jurisprudenciales en uno y en otro sentido que igualmente han sido objeto de ponderación por este Tribunal.

La pretensión sexta de la demanda, de manera concreta solicita que se declare “la ineficacia de la fórmula […] por haber fallado en su finalidad de mantener el precio ofertado por Conalvías S.A ”. La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, se opone a que prospere esta pretensión indicando que se trata de una previsión contractual lícitamente pactada, en la que no se encuentra la presencia de vicios de la voluntad, tales como el error, la fuerza o el dolo, que conduzcan a la nulidad o a la ineficacia del contrato, en los términos de la legislación mercantil.

La sanción primeramente aludida, entendida como ineficacia en sentido estricto, planteada por el legislador como ineficacia de pleno derecho, se traduce, como ya se ha indicado, en la privación plena de efectos jurídicos de determinados actos, cuando en la génesis de los mismos se omita un requisito, límite o condición, a cuya pretermisión el legislador haya aparejado dicha consecuencia. Esta es seguramente la acepción en la que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ha interpretado la pretensión y la que a su vez ha guiado la aproximación de algunos tribunales de arbitramento a la materia que han tenido la oportunidad de pronunciarse sobre situaciones semejantes y cuya doctrina invoca la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ en sustento de sus tesis.

En el marco del derecho administrativo, en el que el equilibrio económico del contrato se enfrenta desde un enfoque más amplio se ha llegado a plantear la posibilidad de cuestionar la eficacia de las fórmulas de ajuste desde la perspectiva de la implicación que en la economía del contrato puede derivarse de su aplicación, que es una cuestión que se sitúa más allá de la materia relacionada con la teoría de la imprevisión. El Consejo de Estado en sentencia del 11 de diciembre de 2003, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Expediente 13348, señaló: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 96 “[S]ólo es dable revisar la cláusula de ajuste o proceder a la revisión de precios si se demuestra que hubo situaciones económicas graves que la hicieron ineficaz.; particularmente cuando el contratista demuestra dos supuestos: el alza exagerada de elementos o insumos y la ineficacia de las fórmulas de ajuste pactadas en el contrato para contrarrestarla, eventos que permiten deducir que, no obstante la actualización de los precios lograda con la aplicación de la fórmula de ajuste, la realidad económica del contrato se desbordó en perjuicio del contratista: La circunstancia de que existan otros procedimientos e índices para el cálculo del reajuste de precios, determinantes de resultados superiores a los obtenidos con la aplicación de la cláusula contractual, no conduce a deducir la que los pactados fuesen ineficaces, pues esas fórmulas e índices existían con anterioridad a la celebración del contrato objeto de análisis y su utilización fue excluida expresamente por las partes cuando acordaron reajustar los precios en las condiciones dispuestas en el pliego.

Un contratista puede demostrar que otro comerciante está percibiendo más utilidades que las suyas en desarrollo de una actividad similar o igual a la que él está desarrollando y no por ello hay que desconocer lo acordado en el contrato estatal para aplicar las condiciones de los demás. Máxime en este caso en el que el contratista firmó el contrato sin manifestar reparo alguno respecto de la fórmula de reajuste y no formuló reclamos a la entidad respecto de los reajustes de precios, durante la ejecución del contrato” Alrededor de la materia relacionada con la teoría de la imprevisión se ha realizado una tarea importante de conceptualización a partir de antecedentes tan importantes como el caso del gas de Bordeaux y ha evolucionado a través del tiempo hasta alcanzar los perfiles contemporáneos de la imprevisión como figura de justicia contractual en el ámbito del derecho público y privado.

La utilización de la expresión ineficacia, según el uso que hace de ella el Consejo de Estado colombiano, comprende una de las proyecciones de la alteración relevante de la onerosidad de la prestación a cargo del deudor, diferente a la propia de la teoría de la imprevisión, debida a una ruptura del equilibrio económico por la no funcionalidad de la fórmula de ajuste pactada en un contrato estatal que se deba regir por el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, en armonía con el numeral 8º del artículo 3º de dicho estatuto de contratación, de cara a las condiciones imperantes al momento de perfeccionarse el contrato, originada en causas ajenas a la órbita de actuación de las partes, que conduce a una desmejora que afecta al acreedor de la prestación objeto de reajuste, teniendo como referente la ecuación inicial del contrato, al punto que desborda su alea normal de pérdida.

En estas circunstancias, la jurisprudencia contencioso administrativa ha identificado un interés legítimo en la privación de efectos de la fórmula que conlleva el desequilibrio y ha aceptado que se adopten correctivos que enmiendan la situación de inequidad creada. En todo caso, si bien la restauración del equilibrio económico del contrato ha tenido su suelo más fértil, entre nosotros, en el derecho administrativo, debe enfatizarse que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 97 tiene también vigencia en otras esferas del derecho, en las que de hecho tuvo su origen4.

Por ello, con un sentido semejante al que ya es común en el derecho administrativo, la expresión es usada también en el ámbito del derecho privado en otros países y empieza a ser utilizada con frecuencia mayor por algunos doctrinantes patrios al abordar las vicisitudes propias de la dinámica del contrato, por oposición a los vicios en su formación5.

MORELLO, en Argentina repara en que la atención de nuestros juristas se ha fijado de manera predominante en el momento de concertación o perfeccionamiento del negocio y, por tanto, en aspectos tales como los vicios de la voluntad. Cuando se ha avanzado sobre la fase de ejecución, apenas se profundiza en algunos vicios del acto como el fraude o la simulación. La toma creciente de conciencia de nuevos fenómenos como la gravitación del tiempo, la ruptura del equilibrio contractual, la onerosidad sobreviniente, la deprecación, entre otros, comienzan a demarcar una nueva tendencia en la literatura especializada: “Se habla de una ineficacia estructural y de una ineficacia funcional del negocio jurídico.

Tratase de una distinción que tiene su fundamento en la causa de esa pérdida de existencia o efectos, que provoca un tratamiento diferente. Según DÍEZ-PICAZO ‘llamamos eficacia estructural a la ineficacia de un negocio defectuoso, imperfecto o viciado (entre nosotros corresponde a la invalidez). La ineficacia estructural atiende a la fase de celebración, de formación de un negocio jurídico.

La ineficacia funcional se hace cargo, en cambio, de las consecuencias que un negocio regularmente formado contribuye a obtener un resultado contrario a derecho, v.gr. una lesión (art. 954 CCiv., decreto 17.711.’”6 El Tribunal anota que la pretensión sexta se complementa con el petitum contenido en la pretensión séptima numeral 7.3., en la que se solicita que se declare que el contratista incurrió en “mayores costos” a los presupuestados y pactados en el contrato, sea por “incumplimiento”, sea por la “ocurrencia de hechos imprevistos”, 4 Se suele históricamente encontrar el origen de la imprevisión en la cláusula rebus sic estantibus acuñada por los canonistas, en su versión completa “contractus qui habent tractus tractum succesivum et dependant de futuro rebus sic estantibus intelliguntur”, no obstante se reconoce de manera creciente que el derecho romano, lejos de ser refractario a la función de la equidad en el cumplimiento o ejecución de las prestaciones contractuales, dio importantes pasos en ese sentido.

Baste recordar la opinión de AFRICANO que se cita en los diferentes estudios sobre el tema, según la cual se entiende una cláusula tácita según la cual la obligación se ejecuta si permanecen las mismas circunstancias existentes al momento de ejecución del contrato (… tacite enim inesse haec conventio estipulationi videtur, si in eadem causa maneat”.

Digesto, Libro XLVI, Título III, numeral 38). 5 Por ejemplo, FERNANDO HINESTROSA. Tratado de las Obligaciones, Tomo I, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, p. 882. 6 AUGUSTO MARIO MORELLO (con la colaboración de PEDRO RAFAEL DE LA COLINA). Ineficacia y Frustración del Negocio Jurídico, Lexis-Nexis/Abelardo Perrot, Segunda Edición, La Plata 2006, p. 19.

Se cita a DÍEZ-PICAZO. Eficacia o ineficacia del negocio jurídico, Madrid, Anuario de Derecho Civil, oct. 1969, p. 829. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 98 luego de lo cual, refiere en el punto aludido a “[l]a ineficacia de la fórmula de ajuste pactada en el contrato que, como se demuestra, no mantuvo los precios inicialmente acordados.” La parte convocante plantea en sus alegatos de conclusión la cuestión de la ineficacia de la fórmula desde la perspectiva de la teoría de la imprevisión, buscando así corregir las imprecisiones técnicas en la estructuración de su pretensión, sobre las cuales se harán las consideraciones pertinentes más adelante.

En los alegatos de conclusión la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ recuerda una vez más los requisitos que la doctrina y la jurisprudencia exigen para que proceda la revisión del contrato, en los términos del artículo 868 del Código de Comercio, con los que elabora una especie de test legal, según el cual, para que proceda el ajuste del precio, debe tratarse de un contrato: (i) de ejecución sucesiva, periódica o diferida en el tiempo;

(ii) de carácter conmutativo; (iii) en el que se hayan presentado circunstancias excepcionales, extraordinarias o ajenas al alea normal del contrato; (iv) que tengan además la condición de sobrevinientes o posteriores a la celebración del mismo, por oposición a las anteriores o coetáneas; (vi) que resulten imprevisibles (anotando que la imprevisibilidad se debe valorar para el caso, con el rasero de la debida diligencia y cuidado propio del buen profesional);

(vii) que se torne la prestación como excesivamente onerosa; (viii) que la prestación sea de futuro cumplimiento, esto es, la obligación no debe haberse cumplido; (ix) que exista una conexidad entre las circunstancias extraordinarias y la afectación del contrato, y, (x) que los hechos extraordinarios sean ajenos a la voluntad de las partes.

La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ cuestiona que se trate de circunstancias extraordinarias. Destaca que el contratista era experto en el arte de la construcción y que en tal condición aceptó con plena conciencia la fórmula en mención y las variaciones en el precio del cemento como componente de la misma. Parece ser que no conviene en que exista una prestación futura que se haya tornado en excesivamente onerosa y niega que CONALVÍAS haya sufrido daño y menos aun, un daño injustificado e indemnizable, por el contrario, considera que reajustar el precio conllevaría un detrimento patrimonial para la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ y un enriquecimiento injustificado para el contratista.

En sentido inverso, en el ámbito del derecho privado y de los contratos estatales a los que se les aplican postulados de dicho derecho, la aplicación de la teoría de la imprevisión resultaría más exigente, pues la situación de paridad en que se encuentra las partes, está llamada a dotar de mayor fuerza la regulación que éstas hacen de sus propias relaciones y que se plasma en el contrato que se erige en ley para las partes.

Con base en los antecedentes jurisprudenciales y la doctrina sentada en algunos laudos que han abordado la materia, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ insiste en la primacía del principio de fidelidad a lo pactado y el respeto a la seguridad jurídica que encuentran una garantía en la intangibilidad o inmunidad relativa de que goza el contrato como ley para las partes.

El juez del contrato, conocida claramente la voluntad de las partes y, siendo esta lícita, debe respetar dicha voluntad y abstenerse de modificar el contrato. El Señor Agente del Ministerio Público, en su escrito y presentación oral, se alinderó con la posición de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ sobre esta materia, con argumentos del todo semejantes.

En contraste, CONALVÍAS encontró en sus alegatos de conclusión plenamente acreditados a lo largo del proceso todos los extremos de la teoría de la imprevisión y destacó que la conducta contractual de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, de no acceder al reajuste de la fórmula implicaría un incumplimiento de la buena fe objetiva.

No se encuentra en discusión por las partes la naturaleza del contrato de obra como contrato a plazo, con una ejecución diferida en el tiempo y sujeto a un alea en su dinámica. Lo mismo ha de concluirse en relación con su carácter conmutativo. Tenemos entonces que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ no encuentra que la variación en el precio del cemento base de la fórmula de reajuste corresponda a una circunstancia sobreviniente y extraordinaria ajena al alea normal del contrato que haya sido imprevisible.

Entiende más bien que el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 100 contratista, conocedor como era de la poca incidencia directa del cemento como material del proyecto contratado, obró a ciencia y conciencia al aceptar como referente para el reajuste del precio las variaciones del mismo, las cuáles podrían operar hipotéticamente en cualquiera de los dos sentidos, lo que resulta connatural a cualquier fórmula y reprocha al contratista el que su reclamo se fundamenta en el hecho en que la fórmula válidamente convenida haya jugado en su contra, cuando su obligación es honrar lo pactado con independencia de que hacerlo le signifique algún nivel de pérdida.

En un caso semejante al que aquí se ventila, un Tribunal de Arbitramento que resolvió las diferencias entre YAMIL SABBAGH SOLANO y otros contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, sostuvo: … [E]xpresamente aceptaron los contratistas que el cemento fuese una variable dentro de dicha fórmula, a pesar de que por su amplia experiencia en la ejecución de obras de esta naturaleza, tenían plena conciencia de que en realidad el producto que tendría gran incidencia en la ejecución del contrato sería el concreto y no el cemento. […] El hecho de que la cláusula de ajuste tuvo en cuenta el cemento y no el concreto, se insiste, fue perfectamente claro para ambas partes, antes del contrato así como en el momento de su celebración, como durante su ejecución, lo cual no es discutido en este proceso.

Así se consigna claramente en la demanda y se acepta en su contestación. […]… No desconoce este tribunal porque así está probado y además fue un hecho público, la disminución del precio del cemento; tampoco desconoce que el material más utilizado en el contrato que estamos estudiando no fue el cemento sino el concreto, el cual si tuvo incrementos de precios.

Pero no es menos cierto que lo que se pide es que se deje de aplicar, parcialmente, la cláusula quinta del contrato en la forma libre y voluntariamente convenida por ambas partes y que pacíficamente aplicaron durante la mayor parte del contrato; cambiando la variable del cemento, por el concreto, como mecanismo de corrección de los precios contractuales.

Se reitera, no puede este tribunal cambiar una fórmula contractual de reajuste, así esta arroje índices negativos para una de las partes, por otra que al aplicarse convierta en positivo el resultado para la parte afectada, ya que de esta forma se estaría violando el principio legal de que el contrato es ley para las partes (pacta sunt servanda), máxime cuando estas vinieron dando aplicación pacífica a dicha cláusula durante el mayor término de ejecución del contrato, dejando de manifiesto que su verdadera intención fue precisamente la recta aplicación de la cláusula de reajuste, tal como claramente fue pactada7.

Por su parte, el Tribunal encuentra que, si bien las partes en lugar del concreto, que era el material más idóneo para el efecto, convinieron como un elemento con peso significativo en la canasta para determinar la fórmula de ajuste el cemento; tal decisión no supuso para ellas la aceptación de un factor de riesgo desproporcionado y 7 Tribunal de Arbitramento integrado por JORGE HERNÁN GIL ECHEVERRY, HERNANDO CARDOZO LUNA Y CAMILO GONZÁLEZ Chaparro para resolver las diferencias entre Yamil Sabbagh Solano, David Vega Luna, Construcciones Namus Ltda., D. & S. Ltda. y Sohinco Constructora Ltda. v. Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP.

Laudo Arbitral de Agosto 23 de 2007. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 101 ajeno a la dinámica del propio contrato, como podría ocurrir si se hubiesen escogido un factor de indexación sin ninguna conexidad o relación con la materia objeto del mismo, ni mucho menos se puede calificar dicha conducta de las partes al convenir la fórmula como de negligente.

Es probable que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ que elaboró la fórmula que insertaba en sus diferentes procesos contractuales, por razones de eficiencia en la gestión y administración de sus contratos, haya preferido mantener una misma fórmula para contratos más o menos diversos, teniendo para el efecto en consideración un elemento el carácter más universal como el cemento y atendiendo a la circunstancia de que históricamente el comportamiento del precio de estos insumos era bastante semejante.

Lo cierto, para el caso, es que el cemento es materia prima importante del concreto y es un material clave en la industria de la construcción, por lo que con base en la regla de la experiencia era de esperarse un comportamiento más o menos correlativo en la dinámica de precios de estos dos materiales. Así lo confirma el dictamen pericial del Ingeniero CARLOS PARRA, en el cual es posible advertir con base en las series o información suministrada por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ que dichos materiales compartieron una dinámica de precios muy similar en su tendencia por un período prolongado, hasta el mes de noviembre de 2004, fecha en la que se inicia un cambio abrupto en el sentido antes coincidente de las variaciones, a todas luces atípico e imprevisible.

Conviene aclarar que la nota de imprevisibilidad, como bien lo ha sentado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en punto al caso fortuito y la fuerza mayor y a lo cual ya se ha hecho referencia en este laudo, no alude a una “imposibilidad metafísica”8, según la cual todo acontecimiento cabría dentro de lo hipotéticamente previsible.

Este Tribunal encuentra probado que la variación atípica de unos de los factores de la fórmula no fue prevista por las partes, ni era previsible. De haber sido prevista, las partes, dentro de la perspectiva de la buena fe que se debe presumir, habrían seguramente escogido otro factor para su fórmula. 8 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Gaceta Judicial.

Tomo LIX. No. 443. Citada por, JEANET,BARBOSA VERANO y ARIEL IGNACIO NEYVA MORALES. La Teoría de la Imprevisión en el Derecho Civil Colombiano, Editorial Jurídica Radar Ediciones. Bogotá, 1992, p.

29. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 102 La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ parece cuestionar en el concepto jurídico que sirvió de base para la negativa el que se pueda aplicar la imprevisión a la fórmula con la que justamente se procuraba domesticar el riesgo futuro, como si la introducción de una fórmula de ajuste implicara recortar definitivamente el espacio a la aplicación de la teoría. En el caso de la Compañía de Gas de Bordeaux, al que hemos hecho referencia, dicha compañía se comprometió a prestar el servicio de alumbrado por gas a un determinado precio, el cual fue fijado teniendo en cuenta el valor del carbón, insumo para la fabricación del gas.

Con motivo de la ocupación de la cuenca carbonífera francesa por los alemanes, durante la primera guerra mundial, el precio del carbón en la zona subió desde los 20 o 22 francos hasta 174 francos, desbordado los aumentos previstos en las reglamentaciones administrativas sobre servicios públicos, situación que llevó a la administración de justicia a promover el equilibrio de las prestaciones.9 Más recientemente, la Argentina, durante las últimas décadas, ha sido testigo de una serie de pronunciamientos judiciales en los que se ha enfrentado de manera mucho más específica la posibilidad de ajustar los efectos de las cláusulas con un sentido valuatorio que resultan rebasadas por la realidad de los hechos, llegándose incluso, en algunos casos, a disponer por vía jurisprudencial una mutación en la especie de pago.

En uno de estos pronunciamientos, previos a la regulación de la materia, se expresó: “No obstante que en el contrato se insertó una cláusula “dólar”, y no una cláusula de estabilización “valor dólar” lo cierto es que, en razón de que el negocio se celebró y debe cumplirse en el país, lugar en el que tienen su domicilio los contratantes, la moneda “dólar” fue utilizada para mantener inalterados los bienes “objeto” del acto, por lo que una elemental razón de equidad autoriza la revisión del contrato a despecho de que medie una mutación del “objeto” de la prestación y de que, en última instancia, fuera del caso satisfacer el deber en dólares o en el equivalente en pesos argentinos.”10 Las partes se ubican en perspectivas diferentes del principio de fidelidad a lo pactado.

La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ instalada en 9 JEANET,BARBOSA VERANO y ARIEL IGNACIO NEYVA MORALES, Op. Cit. Página 28. 10 JA. 1984. IV-53, trascrito en LILY FLASH; MIRIAM Y SMAYEVSKY. Teoría de la Imprevisión. Aplicación y Alcances. Doctrina. Jurisprudencia, Lexis Nexis/ Desalma, Buenos Aires 2003, p. 200. En otro pronunciamiento, traído a colación por las autoras, referido a un contrato de compraventa que en el caso colombiano no daría lugar a la aplicación de este tipo de ajustes –ED, 118-483 – se procedió a reajustar las obligaciones con base en el análisis de la finalidad del esquema valuatorio y la ruptura de la conmutatividad del contrato.

En cambio, CONALVÍAS que se ubica en una concepción funcional del contrato advierte que en un contrato bajo el sistema de precios unitarios la función de la cláusula de ajuste no es la variación del precio, sino su mantenimiento o conservación en el tiempo, de modo que atribuirle una función diferente a la fórmula como la distribución del riesgo de variación de los precios, haría del contrato uno distinto al que se convino, por desconocimiento de uno de sus elementos de su esencia (Artículos 1501 y 1602 C.C.).

En su entender, en contra de lo efectivamente pactado, el contrato dejaría de ser un contrato a precio unitario o fijo para convertirse en un contrato a precio variable. En sentido similar advierte que la afectación sustancial del precio en caso de aplicarse la fórmula de ajuste, implicaría una mutación en el carácter conmutativo del contrato, al haber una ruptura en la equivalencia de las prestaciones (Artículo 1498 C.C.).

La corrección de la fórmula bajo estos presupuestos, no implicaría una modificación del contrato o abandono al deber de fidelidad, sino la superación de una contradicción entre sus términos, con fundamento en el criterio del efecto útil. La Constitución Política de 1991 al consagrar la función social de la propiedad y de la empresa y encuadrar la libre iniciativa y las libertades económicas dentro de los límites del bien común y la protección de los intereses superiores del ordenamiento (artículos 58 y 33 CP), impone una aproximación al contrato diferente a la tradicional, la que debe incorporar necesariamente una concepción funcional del mismo que no solamente se detenga en su génesis, sino que atienda a las vicisitudes propias de su dinámica y su función socioeconómica.

Sin duda alguna, la promoción de la seguridad jurídica y el respeto a los acuerdos es y seguirá siendo un imperativo para el juez del contrato, pero el mismo ha de conjugarse con otros principios de no menor importancia como la buena fe y la proscripción del abuso del derecho, de lo contrario, pese a reconocerse el valor fundante de la voluntad contractual bajo el aspecto de voluntad objetivada, se recaería en un especie de formalismo de carácter mágico más propio del derecho romano en sus estadios iniciales.

El ajuste de los precios derivado de la aplicación de una fórmula de ajuste como la pactada en el Contrato no tiene que ser exacto, milimétrico, pues no se concibe para TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 104 que cumpla ese objetivo, sino para que permita mantener una correspondencia, relativa pero cercana, en términos de preservación del poder de compra, entre los precios ofrecidos y los precios pagados.

Cuando ese ajuste se desquicia de manera protuberante, significativa, por el acaecimiento de una circunstancia externa que altera la funcionalidad de la fórmula que, por tanto, deja de satisfacer el objetivo que sirvió de base a su inclusión en el contrato, se impone para la parte que se beneficia con esa situación, que es ajena a la definición inicial bajo la cual se edificó la conmutatividad del contrato, el deber de colaboración que emerge de un comportamiento ajustado a la buena fe, en orden a restablecer la funcionalidad de la fórmula de ajuste que desde un principio se concibió como instrumento para mantener la actualización de los precios.

En el presente caso, la fórmula claramente dejó de realizar el propósito que estaba llamada a cumplir de instrumento para la conservación del precio. La razón de ello no consiste en que haya producido pérdida para una de las partes. Deriva de su incapacidad sobreviniente y estructural de mantener en el tiempo los precios unitarios, los que en razón de la modalidad del contrato no estaban llamados a ajustarse de manera caprichosa conforme a un índice no asociado a la realidad de la obra, pues ello implicaría variación y no conservación del precio, siendo la conservación del precio un elemento de la esencia en razón de la modalidad de contrato de obra convenida.

En otras palabras, aun de haberse invertido los papeles entre la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ y CONALVÍAS, porque la fórmula hubiera jugado en un sentido opuesto a aquel en que operó, igualmente habría una frustración de su finalidad que se manifiesta a la pérdida de funcionalidad de la fórmula para mantener actualizados los precios ofrecidos por el Contratista.

El sentido de la fórmula consiste, en consecuencia, en que ninguna de las dos partes obtenga posiciones de ganancia o pérdida derivadas de la variación de los precios, que desdibujen el sentido que le dio vida a la inclusión de la fórmula en el Contrato, en tanto su propósito era el de conservar el precio pactado, dentro de unos determinados márgenes.

Si el precio original ofertado por el Contratista estuviese por debajo del precio de mercado, la fórmula de ajuste no sería un instrumento para menguar o paliar los efectos negativos del negocio, sino para mantener ajustado en cada fase de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 105 relación el precio inicialmente ofertado, independientemente de que el mismo comportase un mal negocio para una de las partes.

Entre noviembre de 2004 y diciembre de 2005 el cemento experimentó, según señala CARLOS PARRA FERRO en su peritazgo, una disminución del 55,410%, frente a una disminución de apenas el 1.93% en el precio del concreto, material escogido como elemento de ajuste en la fórmula. Los ajustes al valor de las actas producto de esta variación, entre mayo de 2005 y abril de 2006, implicaron un valor negativo de $- 639.136.612 frente al valor consignado en las actas.

De este modo, analizada de manera singular la prestación de ajuste en función del grado de desviación de la fórmula respecto de las variaciones en los precios del cemento y del concreto, la fórmula conduce a una distorsión de los precios reajustados, patente a simple vista en las cifras citadas, que denota una evidente falta de funcionalidad.

La anomalía de la fórmula, como consecuencia de las circunstancias sobrevinientes con posterioridad a su establecimiento, circunstancias que algunos han denotado como la guerra de las cementeras, implicó en la práctica que la fórmula no solamente fracasara en su cometido de conservar el precio del contrato, sino que además haya tenido efectos lesivos más allá del nivel de alea o pérdida que la parte afectada estaría legalmente obligada a asumir, afectando la conmutatividad del contrato.

En efecto, para el caso, existen diversos elementos que permiten acotar sobre bases objetivas el espacio del riesgo normal y anormal de ganancia o pérdida. Disposiciones como el Decreto 1372 de 1992 han impuesto la obligación de discriminación de las diferentes partidas de los contratos de construcción para efectos tributarios, del mismo modo, en los procesos licitatorios se ha impuesto este mismo nivel de detalle, el que se concreta en la especificación de ítems como el AIU del contrato, en el que se discriminan las partidas de administración, imprevistos y utilidades.

El efecto negativo de la aplicación de la fórmula supera ampliamente el total de utilidades ($386.438.121) e imprevistos ($38.643.121) del AIU del proyecto y representa una proporción relevante de la cifra de administración ($2.559.135.410), total del AIU ($3.014.217.343), así como de las sumas reajustadas ($9.702.573.309), lo que es indicativo de que el efecto de su aplicación sobre la economía del contrato TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 106 conducen a una afectación significativa para el Contratista, en términos de mayor onerosidad.

Existe así mismo una evidente conexidad entre la variación imprevista en el precio del cemento y la fórmula de ajuste que toma en cuenta dichas variaciones como factor con un peso relevante, pues las cifras en la variación del cemento repercuten directamente en la economía del contrato por vía de la fórmula. No existe, por lo demás, participación activa de ninguna de las partes del contrato en el acaecimiento del hecho anormal e imprevisto que alteró las bases predispuestas para la aplicación de una fórmula que se concibió como idónea para ajustar los precios, con miras a mantener los propuestos por el Contratista, pero que a la postre resultó ser inadecuada para cumplir esa finalidad.

No obstante las consideraciones atrás efectuadas y al margen de la discusión que pudiera darse sobre si se reúnen a plenitud o no los requisitos para la aplicación de la teoría de la imprevisión, es lo cierto que el Tribunal se abstendrá de decretar la prosperidad de la pretensión sexta de la demanda principal, que se orienta a la declaración de la ineficacia de la fórmula de reajuste, como solicitud elevada al juez del contrato, entendiendo como tal, la petición de privación de efectos de la fórmula reajuste, en el marco del derecho privado aplicable para la solución del asunto, declaración que no es posible hacer por no existir causa legal que lo permita, pretensión que es diferente en su alcance a la que resultaría de una solicitud de aplicación de la teoría de la imprevisión, la cual tiene por propósito la revisión del contrato y, de no ser posible ella, la terminación del mismo.

De otra parte, subsiste la necesidad de estudiar y decidir las solicitudes que sobre este mismo punto se efectúan en la pretensión séptima, en donde se reclama la reparación por “mayores costos” a los presupuestados y pactados en el contrato, tanto por el incumplimiento de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, como por la ocurrencia de hechos imprevistos.

Al desarrollarse esta pretensión, en el punto 7.3. se invoca como razón “La ineficacia de la fórmula de ajuste pactada en el contrato, que como se demuestra, no mantuvo los precios inicialmente acordados”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 107 En esta nueva petición, la ineficacia se aborda por la parte demandante no como una sanción jurídica cuya declaración se persiga con fundamento en la vulneración de la finalidad de la fórmula planteada en forma abstracta, a la manera de un control judicial de la fórmula orientada a sacarla de la economía del contrato, sino como una cuestión de hecho que ha tenido repercusiones concretas en el contrato, bajo la forma de mayores costos.

No es posible acceder a la pretensión planteada, en lo que dice relación con mayores costos provocados por la ineficacia de la fórmula de ajuste, pues la misma se edifica sobre una premisa que carece de la debida consistencia, puesto que lo que en la demanda se plantea es que el desequilibrio que provocó la aplicación de la fórmula de ajuste no permite mantener los precios actualizados, cuestión que es bien diferente a la relacionada con la causación de mayores costos para el Contratista, mayores costos que por este concepto no se han probado en el proceso y, por ende, la pretensión en este aspecto no está llamada a prosperar.

No obstante lo anterior, a juicio del Tribunal, es preciso examinar si sobre esta misma materia relacionada con la aplicación de la fórmula de ajuste y la solicitud elevada por el Contratista enderezada a la revisión de la misma existió un incumplimiento por parte de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ que deba ser objeto de reparación, de cara a las obligaciones contractuales y legales a cargo de la entidad contratante, teniendo en mente la convicción racional a la que ha llegado el Tribunal en cuanto a que se estableció en el proceso la ineptitud sobreviniente de la fórmula para reflejar adecuadamente las variaciones en los precios ofrecidos por el Contratista, que es el objetivo que está en la base misma de la inclusión de este tipo de cláusula en contratos como el celebrado entre las partes de este litigio.

En punto del asunto examinado, encuentra el Tribunal importante registrar que no obstante presentarse el desajuste de la fórmula, CONALVÍAS procedió de manera tardía a solicitar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ su modificación, toda vez que el cambio de tendencia inició a finales del año 2004 y la solicitud de reajuste de la fórmula se presentó un año después. Una conducta similar, por parte de otro contratista, llevó a un tribunal de arbitramento de esta misma Cámara de Comercio, en laudo que hemos citado, a encontrar una razón de más para sostener en su vigencia la fórmula que se había tornado en lesiva, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 108 bajo el entendido que la conducta contractual como factor de interpretación del contrato indicaría la conformidad o aceptación de las condiciones sobrevinientes por parte del convocante.

Se coincide en que dicha conducta contractual es un dato relevante llamado a tener efectos importantes, aunque se discrepa en que un acto de tolerancia tenga efectos asimilables a una renuncia frente a los efectos pendientes. A la luz del principio de la buena fe, la conducta de falta de diligencia en la defensa de sus propios intereses o de tolerancia por parte de CONALVÍAS frente a los reajustes que le fueron hechos una vez la fórmula perdió su idoneidad hasta el momento en que efectuó la solicitud de ajuste, permite concluir a este Tribunal que tales reajustes deben entenderse en firme, no siendo dable a CONALVÍAS desconocer los efectos de su propia actuación y la legítima confianza de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ acerca de la conformidad con el precio reajustado por parte de CONALVIAS, máxime cuando tales reajustes se hicieron de acuerdo a las reglas formalmente acordadas en el contrato.

Pero el acto propio, no debe interpretase, al menos en circunstancias como la presente, como una forma de renuncia absoluta y definitiva de los derechos, como si aquel que tolerara situaciones que le irrogan lesión o perjuicio estuviese condenado a seguir haciéndolo de manera indefinida. Por ello, la carta del 30 de noviembre de 2005 implica un hito importante en la determinación de los derechos y cargas de las partes, toda vez que constituye una evidencia de que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ fue instada por su contraparte para corregir la situación de desajuste del contrato.

La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ estaba obligada, por el deber que le asiste de comportarse de buena fe durante la ejecución del contrato, a mantener una disposición receptiva en orden a la introducción del ajuste de la fórmula cuya funcionalidad se había trastornado en forma notoria, de manera de enmendar hacia futuro la composición de la fórmula, acogiendo el llamado que su contraparte le hacía a ese propósito, llamado al cual debía responder positivamente como elemental desarrollo del postulado de buena fe objetiva, del que resulta la exigencia de cooperación con la contraparte para que el Contratista logrará la satisfacción íntegra de la prestación que a su favor se había pactado, sin que ello TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 109 conllevará sacrificar el propio interés de la entidad contratante, lo que ciertamente no hubiera acontecido de haber aceptado la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ la enmienda que se le estaba pidiendo.

Para la época de la solicitud subsistían prestaciones de futuro cumplimiento a favor del Contratista respecto de las cuales hubiera sido posible la aplicación de una fórmula de ajuste reconstituida sobre bases que permitieran preservar su funcionalidad, siendo para ese momento evidente, como lo era en verdad, que la fórmula había fallado en su finalidad de mantener actualizados los precios y que su aplicación mecánica afectaba la conmutatividad del contrato.

De este modo, la fidelidad de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ a las obligaciones contraídas en virtud del contrato, interpretado éste de manera sistemática o en su integridad (Artículo 1622), le impedía insistir en la aplicación de una de sus estipulaciones con agravio no solo de su contraparte, sino del mismo contrato, ley de las partes, máxime cuando la estipulación había sufrido una mutación en su causa, al variarse el sinalagma original del mismo11.

Así las cosas, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ falló a su deber positivo de buena fe previsto en el artículo 871 del Código de Comercio al no acceder a enervar la pérdida de eficacia práctica de la fórmula, lo que constituye un incumplimiento de su parte. Es claro que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, tal y como ya hemos señalado, no fue responsable de los acontecimientos que condujeron originalmente a la ineptitud de la fórmula para cumplir con su función, pero al ser los efectos deletéreos de la misma resistibles y superables a partir de la solicitud de la contraparte a la que se ha hecho mención, dicha ineptitud de la fórmula dejó a partir de dicho momento de encontrar su causa exclusiva en tales circunstancias externas, pues la entidad contratante dejó de lado el deber de fidelidad que la ley le impone y no realizó una conducta de cooperación con su contraparte que le era objetivamente exigible, razón por la cual la falta de corrección de la situación existente coloca la conducta de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ en el campo de la culpa contractual por incumplimiento.

Al hacerlo, ha tomado en consideración que dicha fórmula no es en sí misma un factor de producción de enriquecimiento o mayor utilidad respecto de los precios pactados en el Contrato, sino de ajuste de dichos precios manteniéndolos debidamente actualizados. También se ha tenido en consideración, que el reajuste sólo es procedente a partir de la fecha en que la inconformidad con la fórmula fue debidamente notificada a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ y que, por tanto, no se accede a extender el ajuste a las actas que ya habían sido objeto de éste con anterioridad a la carta mencionada.

El análisis que ha conducido a declarar el anterior incumplimiento por parte de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, se ha realizado con base en una aplicación estricta del derecho privado. No obstante, conviene recordar, tal y como se ha señalado más arriba, que el contrato en cuestión, por mandato de la comisión de regulación que regula el servicio de agua potable y saneamiento básico, incorpora cláusulas excepcionales y posee por tanto, una naturaleza mixta.

De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el mantenimiento de la ecuación financiera del contrato, es una contrapartida a la existencia de los poderes excepcionales de la administración y encuentra su ratio iuris en la necesidad de garantizar la continuidad del servicio. Este último es un factor importante que determina la imposición de tales cláusulas excepcionales en el caso de los servicios públicos por parte de las comisiones de regulación. Procede, en consecuencia, acceder a la pretensión de declaración de incumplimiento en que incurre la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, en lo que dice relación con la inobservancia del deber contractual de obrar de buena fe durante la ejecución del contrato, con arreglo a lo previsto en el artículo 871 del 11 FRANCESCO GALGANO se refiere a esta materia como defecto funcional de la causa, con soporte en la distinción entre sinelagma genético y sinelagma funcional.

FRANCESCO GALGANO. Il Contrato, CEDAM- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 111 Código de Comercio, en lo que tiene que ver con el hecho de no haber atendido la solicitud que su contraparte le formuló en cuanto la necesidad de revisar la fórmula de ajuste, incumplimiento que habrá de tenerse en cuenta para efectos de resarcimiento a partir del Acta de Obra el mes de diciembre de 2006, en la forma en que a continuación se expone: VALOR A RECONOCER A CONALVÍAS POR APLICACIÓN DE LA FÓRMULA DE REAJUSTE12 Fecha Valor inicial Acta valor ajuste con cemento valor ajuste con concreto dic-05 $ 945.179.453 $ - 76.918.224 $ 49.436.635 ene-06 $ 978.751.640 $ - 3.483.534 $ 74.453.877 feb-06 $ 884.995.880 $ 55.032 $ 70.526.728 mar-06 $ 554.793.811 $ 2.385.678 $ 46.563.580 abr-06 $ 282.539.152 $ 2.963.462 $ 25.461.887 Total Diferencia $266,442,707 En consecuencia, se condenará a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ a reconocerle a la parte convocante por el concepto aquí examinado la suma de $266,442,707.

V.- SOBRE EL RECONOCIMIENTO DEL IMPACTO URBANO En este apartado del laudo, el Tribunal resolverá la controversia planteada por la parte convocante, contenida en el apartado cuarto de la pretensión séptima de su demanda, relacionada con el pago de las actividades denominadas de “Impacto urbano”, que formaban parte del objeto del contrato, reclamo al que se opuso la parte convocada a lo largo de todo el proceso, como quiera que en su criterio, esas actividades fueron pagadas en otros ítems del precio, toda vez que no eran objeto de pago por separado.

Para cumplir su cometido, el Tribunal analizará el alcance de las actividades de impacto urbano, la normativa que regía estas actividades en el contrato, las pruebas que al respecto se recaudaron en el proceso, los derechos, obligaciones y deberes de las partes y los argumentos planteados por las mismas. Milán, 2007, pp. 489-490. 12 Cuadro elaborado con base en la tabla que se presenta en la página 412 del dictamen pericial de CARLOS PARRA FERRO.

Se trata entonces de actividades accesorias al contrato de obra pública, pero de tal importancia, que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ expidió al efecto un “Manual de Manejo de Impacto Urbano” (norma técnica NS-038) y en el mismo estableció las obligaciones de los contratistas en los distintos contratos que llegaren a celebrar con esa entidad.

Ese manual se incorporó, como más adelante se verá, al contrato que se analiza en este trámite arbitral. En términos generales, las actividades de impacto urbano son del siguiente tipo: información y participación ciudadana, demarcación y aislamiento, manejo de tránsito vehicular y peatonal, seguridad industrial, manejo del corte de servicios públicos, accesibilidad a viviendas y negocios, prevención y atención de daños a edificaciones, mobiliario y zonas verdes, manejo de material vegetal, operación de maquinaria y equipos, manejo de insumos y sobrantes de obra y manejo de residuos líquidos y sólidos domésticos (Anexo de especificación técnica sobre el impacto urbano, folios 106 a 108 del cuaderno de pruebas 1).

Estas actividades estaban comprendidas en el objeto pactado, como quiera que la cláusula octava del contrato (documentos del contrato), estipuló que formaban parte del mismo las condiciones y términos de la invitación, modificaciones, aclaraciones, formularios de preguntas y respuestas y demás documentos de la invitación, la oferta del contratista en aquellas partes aceptadas por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, las especificaciones de construcción y planos que se le suministran al Acueducto, entre otros (folio 37, cuaderno de pruebas 1).

A su vez, la invitación a contratar determinó, en su capítulo cuarto (condiciones técnicas generales), que la norma NS-038, Manual de manejo del impacto urbano, formaba parte de esas condiciones y, en tal virtud, estableció que la ejecución de las obras contratadas debía hacerse de conformidad con las exigencias de esa norma técnica. Ese mismo capítulo de la invitación a contratar remitió al anexo noveno (que también se integraba al contrato), para el detalle de las versiones de las especificaciones técnicas aplicables a ese contrato específico (folio 60, cuaderno de pruebas 1).

De igual modo, el numeral 4.2.3.4 de la invitación a contratar estableció lo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 113 siguiente: “Es responsabilidad del CONTRATISTA cumplir obligatoriamente y a cabalidad la norma del ACUEDUCTO DE BOGOTÁ NS-038 Manual de Manejo del Impacto Urbano, la cual tiene prioridad y reemplaza las indicaciones que le sean contrarias.

La Interventoría vigilará y velará por el cumplimiento de la misma por parte del contratista”. Así pues, no cabe duda en cuanto a que las actividades denominadas “impacto urbano” estaban a cargo del contratista y que se regían por la norma técnica NS-038, Manual de Impacto Urbano de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ. En el expediente se probó de modo suficiente, mediante pruebas documentales, testimoniales y el dictamen pericial del Ingeniero PARRA FERRO, que las actividades de impacto urbano se entendieron por las partes como pactadas, por tanto obligatorias, a cargo del contratista, y que, así mismo, fueron ejecutadas de modo satisfactorio.

Sobre esto último, cabe mencionar que en el curso del trámite arbitral la parte convocante se empeñó en probar el cabal y riguroso cumplimiento de estas obligaciones, y que la convocada, en actitud comprensible por la dinámica litigiosa, puso entonces de relieve las fallas, retrasos y llamados de atención al contratista que ocurrieron a lo largo de la ejecución del contrato.

Sin embargo, lo que sale a la luz en las pruebas es que esas actividades se desarrollaron de modo acompasado con la obra, que hubo algunos retrasos leves pero que fueron subsanados, y que se cumplió con la finalidad de las mismas. Así, cabe mencionar la siguiente conclusión del perito PARRA FERRO, en la respuesta a las aclaraciones y complementaciones a la pregunta 72 del cuestionario que absolvió: “Una vez revisadas las actas de comité de obra, suscritas entre la interventoría, el contratista y el interventor del EAAB, los informes mensuales de interventoría y la correspondencia generada por la interventoría hacia el contratista, se encontraron diferentes requerimientos al manejo socio-ambiental y de impacto urbano durante la ejecución de la obra, los cuales fueron subsanados paulatinamente por el contratista.

Es importante tener en cuenta, que si bien es cierto que se realizaron requerimientos o llamados de atención al contratista que muestran un incumplimiento parcial de obligaciones, no se encontró evidencias de que la interventoría determinara el no pago de cuentas o iniciará el trámite de imposición de multas por incumplimiento en los aspectos ambientales y de impacto urbano”.

Para resolver este asunto, debe partirse del análisis de la pretensión presentada a este Tribunal, que se formuló en los siguientes términos: “Séptima. Que se declare que durante la ejecución del Contrato de obra Nº 1- 01.35100-859-2004 Conalvías S. A. incurrió en mayores costos a los presupuestados durante la fase de licitación y pactado en el contrato, cuya reparación hoy se reclama, sea por el incumplimiento de la EAAB, sea por la ocurrencia de hechos imprevistos, tales como: … 7.4.

La ejecución de las actividades de impacto urbano del Proyecto, las cuales no han sido reconocidas por el contratante durante todo el tiempo de ejecución del contrato, como una obligación de pago adicional a las estipuladas contractualmente y que por tanto, se encuentran a la fecha pendientes de pago” Sea lo primero descartar la hipótesis planteada de “ocurrencia de hechos imprevistos”, como quiera que ni en los hechos en los que la parte convocante fundó la pretensión, ni en los argumentos jurídicos que invocó, aparecen siquiera remotamente las coordenadas de la teoría de la imprevisión, en lo que dice relación con el impacto urbano. En efecto, la convocante nunca hizo consideración alguna en cuanto a que las actividades de impacto urbano hubieran resultado sobrevinientes a la firma del contrato, con las características de extraordinarias, imprevisibles, ajenas a las partes y excesivamente onerosas.

Por el contrario, el planteamiento de la pretensión, y por tanto el debate que se dio en torno a la misma, admite que las actividades estaban previstas en el contrato y que sobre las mismas no hubo novedades al momento de la ejecución contractual. Así las cosas, al hilo de la pretensión propuesta, el análisis del Tribunal se encaminará a determinar si durante la ejecución del contrato, CONALVÍAS incurrió en mayores costos a los presupuestados durante la fase de licitación y pactados en el contrato, por incumplimiento del mismo por parte de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, en razón de la ejecución de las actividades de impacto urbano del Proyecto, las cuales no habrían sido reconocidas por el contratante durante todo el tiempo de ejecución del contrato, como una obligación de pago adicional a las estipuladas contractualmente y que por tanto, se encontrarían pendientes de pago.

La “especificación técnica EG-103” sobre impacto urbano, que acompañaba a la invitación a contratar y que por tanto formaba parte del contrato, establecía el pago separado de las actividades de impacto urbano, toda vez que, además de mencionar la forma en que tales actividades se pagarían, establecía un ítem de pago, el “103.1”, en el que se incluiría el precio de estas actividades, por el sistema “Global/mes”.

Así, el numeral 7.1 de esa especificación establecía cuáles actividades de impacto urbano no tenían medición ni pago separado y por tanto, según se afirma en la demanda “serán remuneradas a través de un valor global que incluirá todos y cada uno de los costos y gastos en que incurra el contratista para llevar a cabo tales actividades” (hecho 64 de la demanda).

El numeral 7.2 de esa misma especificación indicaba aquellas actividades de impacto urbano que se remuneraban mediante otra especificación técnica del contrato (retiro y disposición de materiales sobrantes) y, por último, el numeral 7.3 de esa especificación establecería, según la narración de la demanda, “que todos los costos en que incurra el contratista para cumplir con la especificación técnica aludida … salvo los indicados en el numeral 7.2, serán reconocidos a través de los precios unitarios cotizados por el contratista en su propuesta a través de un ítem denominado “Item 103.1 Impacto Urbano”” (hecho 64 de la demanda). 2.

El formato elaborado por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ en el que los proponentes determinarían las cantidades y precios de su propuesta, esto es, el “Formulario Nº 1 Lista de Cantidades y Precios”, no contenía un ítem identificado como “103.1” y por tanto, los proponentes se veían imposibilitados para expresar el precio de las actividades de impacto urbano que se les habrían de pagar.

Así se afirma en el escrito de demanda: “verificado el formulario Nº 1 … se encuentra que la EAAB durante el proceso de licitación no incorporó el ítem 103.1 Impacto Urbano, razón por la cual los distintos oferentes no tuvieron la oportunidad legal ni contractual para presentar un precio que permitiera la remuneración de tales actividades” (hecho 64 de la demanda). 3.

La inconsistencia entre los dos documentos contractuales, “falencia” en términos de la demanda, provenientes ambos de la entidad contratante, no puede TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 116 interpretarse en contra del contratista, en especial, en el sentido de que este hubiera debido incorporar el precio de las actividades de impacto urbano en otros ítems de pago del contrato.

La parte convocante invoca al efecto la aplicación del artículo 1625 del código civil (hecho 64-bis de la demanda, folio 31 Cuaderno principal 1), para referirse seguramente al 1624, sobre interpretación de las cláusulas ambiguas en contra de quien las estipuló. 4. Los pliegos de condiciones son la ley del contrato y por tanto una de las partes, ya suscrito el mismo, no puede modificar unilateralmente esos pliegos “afectando con su interpretación la ecuación del contrato y obteniendo un beneficio para sí misma, que no encuentra causa legítima ni en la ley ni en el contrato, negando al contratista la remuneración de actividades ejecutadas en desarrollo del objeto pactado, y claramente remunerables bajo el contexto y la expresa regulación del texto contractual” (hecho 69 de la demanda) 5.

Mucho menos puede entenderse que el contratista renunció al pago separado de las actividades de impacto urbano por cuanto no solicitó aclaraciones ni modificaciones a la invitación a contratar, en la fase precontractual prevista al efecto. En términos de la demanda, “la entidad contratante no puede unilateralmente interpretar el silencio del contratista como una renuncia al pago de los trabajos realizado por éste, ya que éstas deben ser manifiestas y expresas” (hecho 69 de la demanda). 6.

Los costos por la ejecución de las actividades de impacto urbano deben ser reconocidos al contratista en virtud de lo dispuesto por los artículos 1613 y 1614 del código civil (indemnización de perjuicios por daño emergente y lucro cesante). En los alegatos de conclusión se propone que la falta de pago de las actividades de impacto urbano se traduce en un incumplimiento del contrato por parte de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, fenómeno que da lugar a que se indemnice a CONALVÍAS la totalidad de los perjuicios sufridos como consecuencia de dicha conducta.

De su lado, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ se opuso a esta pretensión con argumentos que pueden resumirse así: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 117 1.

La “especificación técnica EG-103” a partir de la cual la parte convocante solicitó que las actividades de impacto urbano se le remuneraran por separado, corresponde a la versión “3.0” de la misma, pero la especificación técnica que resultaba aplicable al contrato era la versión anterior, “2.1”, que no establecía un ítem de pago para actividades de impacto urbano. Sobre este argumento, el Tribunal considera pertinente anotar que lo cierto es que el documento que se anexó a la invitación para contratar fue la versión “3.0” de la especificación técnica EG-103, en la cual se mencionaba, como se relata al analizar los argumentos de la convocante, un ítem de pago, el “103.1” para actividades de impacto urbano. La propia parte convocada fue consciente de ello, y por eso en las distintas ocasiones que tuvo para manifestar sus razones, se esforzó en demostrar que pese a ello, la norma que regía este apartado del contrato era la versión “2.1” de la especificación técnica mencionada.

En general, la argumentación que al respecto propuso la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ puede enmarcarse como un ejercicio de solución de antinomias, como quiera que desde la contestación de la demanda manifestó que en el anexo noveno de la invitación a contratar, denominado “Especificaciones técnicas aplicables”, se determinó de modo textual que la versión aplicable al contrato en esta materia era la “2.1” y que, por disposición de la propia regulación contractual, en casos de “divergencias” entre lo que se manifestara en las normas y especificaciones técnicas y lo establecido en el capítulo cuarto de la invitación para contratar, prevalecía lo dispuesto en la invitación a contratar.

Ese argumento se reiteró en los alegatos de conclusión. En ese orden de ideas, la contradicción en que se había incurrido al anexar la versión 3.0 y no la 2.1 en los documentos que acompañaban la invitación a contratar, se solucionaría a favor de la aplicabilidad de esta última, por estar mencionada en una norma con carácter prevalente sobre la primera. 2.

Entre el período de apertura y cierre de la convocatoria pública, existía un término para que los proponentes solicitaran aclaraciones o modificaciones, y concluido ese término, en virtud de lo dispuesto por el numeral 1.10 de las condiciones y términos de la invitación, no resultaba aceptable ningún cuestionamiento sobre el contenido y alcance de las estipulaciones y exigencias establecidas en la invitación a contratar. 3.

El contratista presentó los análisis de precios unitarios de la totalidad de los ítems cotizados en su oferta, además de incluir el ítem de AIU. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 118 Concretadas así las posturas de las partes sobre sus diferencias en relación con el pago de las actividades de impacto urbano, procederá ahora el Tribunal a determinar, en primer lugar, si para solucionarlas basta con determinar cuál era la versión aplicable a de la especificación técnica EG-103, la “3.0” que se incorporó como anexo décimo (especificación técnica sobre impacto urbano), o la “2.1” mencionada como aplicable al contrato según el anexo noveno (especificaciones técnicas aplicables).

Para ello resulta pertinente anotar que la versión “3.0” de la especificación técnica EG-103, esto es, la que se anexó a la invitación a contratar, disponía, en su encabezado, lo siguiente (folio 106, cuaderno de pruebas 1): “Código EG-103, Estado Vigente, Versión 3.0. “Antecedentes: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E. S. P. Especificaciones técnicas Programa Santa Fe” Vigente desde: 09/09/2004” En el cuerpo del documento se precisa que el alcance de esa norma técnica es el siguiente: “Esta especificación establece los aspectos relacionados con la ejecución de todos los trabajos, condiciones de recibo, medidas, tolerancias y pago de las actividades relacionadas con el manejo del impacto urbano dentro de las obras del ACUEDUCTO DE BOGOTÁ”.

Con posterioridad, la norma técnica determina que las actividades de impacto urbano, de conformidad con la norma NS-038, son las siguientes: información y participación ciudadana, demarcación y aislamiento, manejo de tránsito vehicular y peatonal, seguridad industrial, manejo del corte de servicios públicos, accesibilidad a viviendas y negocios, prevención y atención de daños a edificaciones, mobiliario y zonas verdes, manejo de material vegetal, operación de maquinaria y equipos, Manejo de insumos y sobrantes de obra y manejo de residuos líquidos y sólidos domésticos.

Más adelante (folio 107 reverso y folio 108, cuaderno de pruebas 1) se establece textualmente lo siguiente: “7. Pago.

7.1. ACTIVIDADES QUE NO TIENEN MEDIDA NI PAGO POR SEPARADO No habrá medida ni pago por separado por la ejecución de los siguientes trabajos requeridos para dar cumplimiento a las condiciones estipuladas en esta especificación: a) Gestión de licencias, permisos, trámites de manejo de impacto urbano requeridos. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 119 b) Señalización provisional, protecciones, barricadas y vallas c) Construcción y mantenimiento de las instalaciones u obras provisionales, así como la adecuación de las áreas respectivas, incluyendo el suministro de oficinas para la Interventoría. d) Todos los costos requeridos para la conservación de las zonas y/o alrededores de la obra, por efecto de ésta, desde el inicio hasta la entrega final. e) El manejo del tránsito vehicular y peatonal f) Los costos de control de ruido y polvo g) Los costos en que incurra el contratista para el desarrollo de los programas de información ciudadana h) Los costos en que incurra el contratista para el estudio del área de influencia de la obra. i) Los costos relacionados con las actividades de demarcación y aislamiento que deberá efectuar el contratista j) Los costos relacionados con la seguridad industrial de la obra, corte de servicios públicos, accesibilidad a viviendas y negocios k) Los costos en que incurra el contratista por las reparaciones que tenga que adelantar por todos los daños que ocasione a las instalaciones de servicios públicos y a propiedades privadas o públicas l) Los costos de las actividades de seguimiento del Manejo de Impacto Urbano m) Construcción o traslado de cerramiento en polisombra n) Todos los demás trabajos que deberá ejecutar el Contratista para cumplir con ésta especificación, con la norma “NS-038 Manual de Manejo del Impacto Urbano” y que no son objeto de ítems separados de pago.

7.2. ACTIVIDADES QUE SE MIDEN Y PAGAN DE ACUERDO CON OTRAS ESPECIFICACIONES El retiro y disposición de materiales sobrantes del desmonte, limpieza, descapote, demoliciones y excavaciones realizadas para la ejecución de las obras del ACUEDUCTO DE BOGOTÁ, de acuerdo con la especificación “EG 107 Retiro y disposición de materiales sobrantes”.

7.3. ÍTEMS DE PAGO Todo el costo de los trabajos indicados en esta especificación, excepto lo indicado en el numeral 7.2 del presente documento, deberá estar cubierto por los precios unitarios cotizados por el contratista en su propuesta para los siguientes ítems ITEM DESCRIPCION UNIDAD 103.1 Impacto Urbano Global/mes Así pues, la especificación técnica EG-103 que se anexó a la invitación a contratar fue la versión “3.0”, y en ella se manifestaba de modo explícito que estaba vigente, y que además, lo estaba desde el 9 de septiembre de 2004.

Cabe traer a colación, a este efecto, que la invitación a contratar se abrió el 15 de octubre de 2004 y se cerró el 4 de noviembre de 2004, es decir, en fechas posteriores al 9 de septiembre de 2004. Ahora bien, así mismo es cierto que en el anexo noveno de la invitación a contratar, denominado “ESPECIFICACIONES TÉCNICAS APLICABLES” (folio 98 del expediente), se mencionaba, como versión aplicable a este contrato, la especificación técnica EG-103 Impacto Urbano “versión 2.1”, a la luz de la cual el precio de las actividades de impacto urbano no tenía un ítem de pago separado.

De igual modo es cierto que en el Formulario Nº 1 “Cantidades y precios de obra”, que se acompañó a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 120 la invitación, y que utilizó el contratista para presentar su propuesta, no existe ningún ítem de pago con el número “103.1”, lo cual permite inferir que ese formulario se había diseñado en armonía con la versión 2.1 de la especificación técnica referida.

De acuerdo con lo anterior, es claro para el Tribunal que existía una contradicción de criterio en los documentos que acompañaban a la invitación a contratar, y que luego pasaron a formar parte del contrato. Sin embargo, el Tribunal no comparte los argumentos expresados por la entidad convocada, según los cuales, a partir de unas disposiciones previstas para la solución de antinomias, se pueda determinar que la especificación técnica vigente era la versión “2.1” y no la “3.0”, por cuanto lo que tales disposiciones establecen no resuelve el problema existente.

En efecto, en la invitación a contratar se contienen los siguientes parámetros para estos casos: 1. En la parte introductoria de la invitación (folio 42, reverso, cuaderno de pruebas 1), se estipula lo siguiente: “Las disposiciones de los anexos complementan las partes pertinentes de los respectivos capítulos y prevalecen sobre ellas cuando se modifican partes de los mismos”.

Este primer enunciado, como se advierte con su simple lectura, otorga prevalencia a las disposiciones de los anexos sobre las de la invitación a contratar. 2. Luego de la parte introductoria, la invitación a contratar está dividida en cuatro capítulos, denominados respectivamente “Información general para los oferentes”, “Requisitos, documentos y criterios de evaluación”, “Condiciones y minuta del contrato” y “Condiciones técnicas generales”.

En este cuarto capítulo se estableció lo siguiente: “En los aspectos en los que existen divergencias entre lo consignado en las normas y especificaciones técnicas y lo establecido en el presente capítulo, primará esto último” (folio 60, cuaderno de pruebas 1). Así pues, para lograr una interpretación armónica entre lo dispuesto en la parte general de la invitación a contratar y esta otra estipulación del mismo documento, habrá de entenderse que, con carácter general, en caso de contradicciones, prevalece el texto de los anexos sobre el de la invitación a contratar, pero si la antinomia se presenta en asuntos relacionados con las normas y especificaciones técnicas, la prelación se invierte, y se prefiere entonces lo dispuesto por la invitación a contratar, sobre tales normas y especificaciones técnicas.

Según consta en el expediente (dictamen pericial del Ing. Parra, con corrección del error de fechas involuntario en que incurrió en el primer dictamen), la versión 2.1 de la especificación técnica EG-103, estuvo vigente entre el 24 de marzo y el 8 de septiembre de 2004, a la vez que la versión “3.0” de la misma comenzó a regir el 9 de septiembre de 2004, y estuvo vigente durante la formación y ejecución del contrato.

Si a ello se agrega que la invitación a contratar se abrió en octubre de 2004 y se cerró al mes siguiente, y que en esa invitación se anexó precisamente la versión “3.0” de la especificación técnica EG-103, y que su texto, además, precisaba en su encabezado que estaba “vigente” y que esa vigencia había iniciado el 9 de septiembre de 2004, el Tribunal concluye que la versión de la especificación técnica EG-103 aplicable al contrato era la “3.0” y no la anterior (“2.1”), como lo propuso la entidad convocada.

En ese orden de ideas, el Tribunal advierte que en los documentos que conformaban la invitación a contratar, el Acueducto de Bogotá incurrió en una inconsistencia, toda vez que el Formulario Nº 1, en el que los proponentes debían anotar los precios y cantidades de obra que ofrecían, no se incluyó el ítem de pago “103.1 Impacto Urbano”, que reflejara lo establecido en la especificación técnica aplicable.

Así las cosas, procederá ahora el Tribunal a determinar si en virtud de esta contradicción de criterio, dado que se trata de documentos contractuales provenientes de la entidad contratante, la controversia suscitada entre las partes puede solucionarse, como lo propone la convocante, mediante la aplicación del artículo 1624 del código civil, o si por el contrario, como lo sugiere la convocada, la solución de la controversia debe provenir de la conducta de la convocante en la fase precontractual del contrato, esto es, de su silencio en la fase de aclaraciones a los documentos de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 122 invitación y de los términos en los que presentó su oferta (artículos 845 del código de comercio y 1602 del código civil).

Al respecto cabe considerar que la invitación a contratar constituye un molde que define las reglas del futuro contrato y que sus contenidos son normativos, por tanto de forzosa observación por la entidad estatal y por los particulares, a tal punto que la oferta debe someterse a dicha invitación. Con antelación a la apertura de la invitación a contratar, la entidad pública debe elaborar los términos de esa invitación con reglas claras, precisas y objetivas para la formación del contrato, aplicables por igual para todos los proponentes que se encuentran en las mismas condiciones.

Por ello su ambigüedad, oscuridad o insuficiencia traen consecuencias negativas para la entidad (art. 1624 del código civil). No obstante, la carga de plenitud y claridad de los estudios y pliegos de licitación no es absoluta ni de extrema minucia13. En efecto, en desarrollo de los principios de responsabilidad, transparencia y selección objetiva, los términos de la invitación son susceptibles de interpretación, aclaración y modificación, siempre que se respete su esencia, la igualdad y el objeto del contrato proyectado, mediante las adendas respectivas, que se integran a la invitación y después al contrato.

En el caso que nos ocupa, la propia invitación a contratar dispuso lo siguiente en su primer capítulo, numerales 1.9 y 1.10, en relación con la posibilidad de modificar sus términos: “1.9. REUNIÓN INFORMATIVA. Por solicitud escrita de cualquiera de los interesados que haya comprado el presente documento y a juicio del ACUEDUCTO DE BOGOTÁ, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la apertura de la invitación, se realizará una reunión con el objeto de precisar el contenido y alcance del mismo y de escuchar a los interesados.

“1.10. ACLARACIONES A LOS DOCUMENTOS DE LA INVITACIÓN. a. Los interesados podrán solicitar por escrito aclaraciones del presente documento hasta dos (2) días hábiles anteriores a la fecha de cierre de la invitación, establecida en el Anexo Nº 1 “Datos de la Invitación”. Concluido el anterior término, el ACUEDUCTO DE BOGOTÁ no aceptará en las etapas subsiguientes del proceso de invitación, cuestionamientos sobre el contenido y alcance de las estipulaciones y exigencias establecidas en el presente documento. b. La información sobre preguntas y respuestas y las modificaciones se enviarán por escrito o por correo electrónico a las personas que hayan adquirido las Condiciones y términos del a Invitación a las direcciones que se registren al 13 FERNANDO HINESTROSA.

“Función, Límites y Cargas de la Autonomía Privada”, en Estudios de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, 1996, pp. 43 ss, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 123 momento de la compra del presente documento y deberán tenerse en cuenta para la elaboración de la oferta.

Igualmente se podrán consultar en la Dirección de Contratación y Compras del ACUEDUCTO DE BOGOTÁ o en la página WEB www.acueductodebogota.com.co.” (Folios 43 y 44 Cuaderno de pruebas 1). Unos renglones más adelante, en la misma invitación a contratar, se dispuso lo siguiente: “Si algún oferente considera que un formulario impide mencionar o destacar alguna información de importancia para la evaluación de su oferta, deberá presentar además de los formularios correspondientes, un apéndice con toda la información que considere necesaria.

( numeral 1.12 de la invitación a contratar, folios 44 y 45, Cuaderno de pruebas 1). En desarrollo de estas normas, varios interesados solicitaron modificaciones y aclaraciones a la invitación a contratar, y la entidad contratante modificó, en virtud de esas solicitudes, algunos términos de la misma (folios 167 a 176, cuaderno de pruebas 1).

Esas preguntas y sus respuestas permiten apreciar, no obstante, que ninguno de los interesados solicitó aclaración o modificación alguna relacionada con el ítem de pago de las actividades de impacto urbano. Cabe entonces afirmar que la interpretación o modificación que puede hacerse en este término de la fase precontractual aclara, precisa y delimita el contenido del objeto interpretado, se incorpora a éste y evidencia la recíproca intención de las partes, que prevalece sobre lo literal de las palabras, a tenor de lo dispuesto por el artículo 1618 del código civil: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.

Ahora bien, a pesar del cuidado y diligencia en la elaboración de las propuestas, pueden presentarse omisiones, desviaciones, discordancia o contradicción con los términos de la invitación, que pueden pasar inadvertidas en la fase de aclaraciones y modificaciones, e incluso en la adjudicación y celebración del contrato. Llegados a tal punto, ha de tenerse en cuenta que la oferta o proyecto acabado de celebración de un negocio jurídico (Artículo 845 del C. de Co) implica conocimiento y aceptación de los pliegos de condiciones o términos de la invitación, y que debe estar TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 124 conforme con su contenido.

En términos del Consejo de Estado, "La propuesta implica un sometimiento al pliego de condiciones y quien propone es porque tiene conocimiento de éste y se somete a sus exigencias" (Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia del 3 de febrero de 2000, Expediente: 10399). Toda oferta vincula a su proponente, y ello es aplicable de aquella que, ajustada a la invitación, contiene un ofrecimiento no condicionante de la adjudicación. Dicha oferta confluye a la integración del contenido del contrato, sin ser posible, en caso de adjudicación y celebración del mismo, su desconocimiento, en la medida en que constituye un acto fruto de su autonomía o libertad para determinar el alcance de su compromiso.

En la propia cláusula octava del contrato, como se reseñó líneas arriba, se estipuló que formaba parte del mismo “la oferta del contratista en aquellas partes aceptadas por el ACUEDUCTO DE BOGOTÁ” Sobre la obligatoriedad de la oferta para quien la propone, resulta pertinente el análisis del siguiente criterio jurisprudencial del Consejo de Estado: “La propuesta hecha por el consorcio demandante es una auténtica oferta de contrato que, aceptada sin salvedades, vincula a quienes en él han intervenido.

Este acto jurídico de formación unilateral tiene trascendental importancia dentro del proceso de contratación, pues fija definitivamente la posición del proponente y también la de la administración, cuando ésta la ha aceptado. Vincularse a través de la declaración de voluntad significa que no se puede romper o destruir lo que se ha convenido” (Consejo de Estado.

Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia de 18 de junio de 1992). El mismo criterio puede apreciarse en esta otra sentencia del Consejo de Estado: “En efecto, los pliegos de condiciones establecen las directrices generales y especiales con arreglo a las cuales los oferentes deben faccionar su propuesta, dentro de las cuales, algunas aparecen como esenciales y otras, por su naturaleza, devienen adjetivas o accesorias, dentro de una consideración integral del contenido de la oferta de contrato.

La oferta, es una expresión de negocio jurídico unilateral, cuyo carácter recepticio, le imprime un carácter obligatorio, queriendo significar con lo anterior que, quien oferta, deviene obligado a mantener su promesa de negocio futuro. Así las cosas, es indispensable reparar en que, del contenido del negocio de oferta de contrato surge la promesa obligatoria, para el proponente, de que, en llegando a ser adjudicatario del negocio futuro o definitivo, deberá ajustar su conducta al contenido negocial de la oferta, que las más de las veces se concreta en el negocio definitivo.

Así las cosas, cuando los oferentes dentro del proceso de licitación pública, v.gr. ofertan y prometen un determinado contenido negocial - disponibilidad de equipo -, quedan obligados, caso de ser adjudicatarios, a cumplir, llegado el plazo o verificada la condición a la cual esté sujeta tal prestación, con lo prometido, como que en tal eventualidad dicha prestación adquiere carácter de exigibilidad” (Consejo de Estado.

Sala Contencioso TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 125 Administrativo.

Sección Tercera, Sentencia 11344 de abril 12 de 1999, Ponente, Daniel Suárez Hernández, Expediente 11344). Todo ello tiene enorme incidencia en el caso presente, como quiera que la ahora convocante presentó, en su momento, una oferta completa, en la que no hizo ninguna salvedad ni incluyó anexo en relación con el pago de las actividades de impacto urbano, aunque aceptó comprometerse a ellas.

Recuérdese que, además de la oportunidad de aclaraciones y modificaciones, la invitación a contratar contenía la siguiente disposición: “Si algún oferente considera que un formulario impide mencionar o destacar alguna información de importancia para la evaluación de su oferta, deberá presentar además de los formularios correspondientes, un apéndice con toda la información que considere necesaria.

Cuando un formulario necesite uno de estos apéndices, se anotará debajo de la parte específica, la siguiente expresión: “Ver Apéndice No. __”. El ACUEDUCTO DE BOGOTÁ de encontrarlo procedente, analizará y considerará esta información adicional”. Por lo demás, los principios de buena fe, confianza legítima y de “acto propio”, impiden, naturalmente, invocar la propia conducta para sustraerse a las consecuencias del comportamiento, como bien lo tiene señalado la jurisprudencia, cuando afirma, por ejemplo, lo siguiente: “Y es que vale la pena subrayar que nadie puede venir validamente contra sus propios actos, regla cimentada en el aforismo “adversus factum suum quis venire non potest”, que se concreta sencillamente en que no es lícito hacer valer un derecho en contradicción con una conducta anterior, o sea,“venire contra factum proprium non valet”.

Es decir va contra los propios actos quien ejercita un derecho en forma objetivamente incompatible con su conducta precedente, lo que significa que la pretensión que se funda en tal proceder contradictorio, es inadmisible y no puede en juicio prosperar” (Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia de 26 de abril de 2006, Radicado 66001-23-31-000-3637-01 (16.041)).

Durante la etapa precontractual, proyectada a la formación de un negocio jurídico, rigen deberes de cooperación o colaboración, además de las cargas de la autonomía privada y la imposición de actuar de buena fe. La carga de corrección en este período se acentúa en consideración a las finalidades propuestas, implica el deber de informar y aclarar todas las circunstancias relevantes con claridad, precisión, sin reticencia alguna y su omisión compromete a quien incurre en ésta.

Así lo entiende EMILIO BETTI: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 126 “[L]a buena fe que debe actuar durante los tratos preliminares, es decir, en la fase de formación del contrato, en cuanto que con la iniciación de éste se establece entre una y otra parte –aunque no hayan llegado todavía a ser deudor y acreedor- un particular contacto social, una relación de hecho basada en la recíproca confianza.

En tal relación de hecho entran en juego las reglas de corrección y entra en vigor, no sólo el deber de lealtad en el negociar, sino, también, obligaciones específicas que pueden ser de información, o de aclaración, en razón a la posibilidad de que la esfera de intereses de la otra parte resulte perjudicada como consecuencia de la omisión de las informaciones y aclaraciones debidas” 14 Así las cosas, para el Tribunal es evidente que la propuesta presentada por la ahora convocante, fruto de su autonomía, libre y espontánea, completa, acorde con la invitación a contratar, y que no contenía ningún apéndice ni consideración particular sobre el pago separado de las actividades de impacto urbano, ni manifestaba ninguna perplejidad ante la ausencia de un ítem denominado “103.1” en el formulario de precios y cantidades, pero que, por cierto, contenía la totalidad de las obligaciones que estaba dispuesto a aceptar y así mismo, la totalidad del precio al que aspiraba, ello aunado al silencio del contratista en la fase de aclaraciones y preguntas a los términos de la invitación, permite concluir que los términos de esa propuesta y del contrato que en virtud de ella se celebró, fruto de la autonomía privada dispositiva, son vinculantes y surten plenos efectos para los contratantes, y por tanto, no es de recibo para este Tribunal la argumentación según la cual, después de celebrado el contrato, avanzada su ejecución, y ahora en este trámite arbitral, se reclame el pago separado de unas actividades que el contratista se comprometió a cumplir a sabiendas del precio total que presentaba por su oferta.

En otros términos, el Tribunal encuentra que no existe una “obligación de pago adicional a las estipuladas contractualmente”, tal como se solicitó en la pretensión que aquí se resuelve, pues el contenido de las obligaciones recíprocas, obra y precio, quedó enteramente establecido en los documentos que se han analizado, y en especial, porque el oferente al presentar su propuesta, delimitó el precio y el conjunto de actividades a las que se comprometía, mediante un acto de voluntad que le obligaría a lo largo del futuro contrato.

En ese mismo orden de ideas, el Tribunal considera que no se está ante un caso de “renuncia tácita” a derechos derivados del contrato, como en algún momento lo planteó la parte convocante (para proponer, evidentemente, que esa renuncia tácita no había existido ni se podía inferir de la 14 EMILIO BETTI. Teoría General de las obligaciones, (trad.) JOSÉ LUIS DE LOS MOZOS, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, Tomo I, 1969, p. 110.

Por último, se precisa adicionalmente que, dados los términos de la pretensión planteada, el Tribunal encuentra que no se probó que el contratista hubiera incurrido en “mayores costos” en razón de estas actividades, respecto de los presupuestados en la fase de licitación y pactados en el contrato, pues dado que no hay un cálculo de lo que se había presupuestado para estas actividades, es imposible determinar si lo que ellas costaron fue superior a lo presupuestado, y mucho menos, que ello le fuera imputable a su contraparte.

En razón de todo lo anterior, el Tribunal no encuentra procedente reconocer suma alguna al Contratista por la ejecución de actividades de impacto urbano en el desarrollo del Proyecto y, por ello mismo, no accederá a la pretensión 7.4 de la demanda principal. VI.- SOBRE EL INCUMPLIMIENTO DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ CONALVÍAS ha pedido que la pretensión quinta de la demanda principal que se declare que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ incumplió el Contrato de Obra No. 1-01.35100-859-2004.

En apartes anteriores de este laudo se ha expuesto la posición del Tribunal en torno de la actuación cumplida por las partes respecto de las distintas vicisitudes que experimentó la ejecución del Contrato. El Tribunal encontró como situaciones constitutivas de incumplimiento por parte de la entidad convocada, aquellas relacionadas (i) con la inobservancia del deber legal y contractual de comportarse de buena fe en lo concerniente con la solicitud que le elevara CONALVÍAS respecto de la revisión de la fórmula de ajuste y en lo concerniente con el reconocimiento y pago de las obras que se ejecutaron con posterioridad vencimiento del plazo contractual dentro del entendimiento que las partes tenían acerca de la prórroga de dicho plazo contractual, y (ii) con el no reconocimiento y pago de las sumas a favor del Contratista, que se debería haber producido a más tardar el día hábil siguiente a la fecha límite de liquidación del Contrato, según lo que las partes habían pactado al respecto, vencida la cual sin haberse realizado el pago por la EMPRESA DE TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 128 ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, ésta incumple sus obligaciones contractuales y se coloca en mora respecto de su contraparte.

Teniendo en cuenta que el Tribunal encontró acreditado el incumplimiento de obligaciones contractuales a cargo de la parte convocada declarará la prosperidad de la pretensión quinta de la demanda principal formulada por CONALVÍAS. VII.- DAÑOS EN LAS TUBERÍAS Solicita la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ como parte de su pretensión primera que se declare el incumplimiento de CONALVÍAS en relación con los daños que presentan las tuberías instaladas en el Proyecto Tintal Sur, en inmediaciones de la Estación de Bombeo El Recreo-Localidad de Bosa hasta el predio Campo Verde del sistema Metrovivienda en una longitud aproximada de mil quinientos (1500) metros.

CONALVÍAS se opone a la pretensión señalando que tanto los tubos como el proceso constructivo cumplieron con las especificaciones exigidas por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ. Aduce que la instalación contó con el monitoreo permanente de la interventoría que recibió la obra ejecutada y autorizó el pago correspondiente, sin efectuar reserva en las actas parciales acerca de defectos o daños en la construcción. Señala como probado que la inundación afectó la compactación y resistencia de los rellenos lo que ha podido incidir o ser la causa de los daños en cuestión. Anota que el descubrimiento de los daños y motivos de inconformidad ha ocurrido con posterioridad a la inundación. Antes de este hecho, según CONALVÍAS, la interventoría no habría advertido la existencia de defecto alguno y, recalca que dentro de los daños reportados durante el plazo del contrato nunca se mencionó la existencia de separación de juntas por fuera de las especificaciones técnicas.

En su criterio, los daños reportados eran de menor entidad en el contexto de la obra. Finalmente anota que durante el proceso la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ no ha demostrado que las fallas y daños en discusión sean imputables a acciones u omisiones del contratista. Obran en el expediente las notas de campo de la interventoría ITS-162 e ITS-166 del 3 y 6 de abril respectivamente, en las que la Interventoría relaciona con destino al constructor, una serie de observaciones e inconformidades respecto de la tubería instalada por conceptos tales como fisuras, filtraciones, exposición de hierro, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 129 desportillado colillas, espigos o empaques rotos, etc., en algunas de sus secciones.

Sobre estos reportes no existe debate entre las partes. La diligencia de inspección y la revisión interna del estado de los tubos realizada con equipos especiales de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, permitieron comprobar la existencia de algunos daños más graves a los objeto de los anteriores informes, sobre los que se ha concentrado el debate de las partes.

El peritazgo del Ingeniero PARRA FERRO señala que la tubería se encuentra instalada correctamente y en buen estado, con algunas excepciones que incluyen casos de distintas gravedad. Acerca de los daños en la tubería más relevantes, el peritazgo aborda diferentes factores hipotéticos que han podido incidir como los efectos del período de lluvias, pero es claro en señalar en que no existe plena certeza acerca de real causa de tal situación. El Representante Legal de CONALVÍAS, VÍCTOR MANUEL CÁRDENAS RESTREPO, en su declaración de parte hace alusión a la carta del 27 de abril (Folio 859), día de la terminación del plazo, en la que se señala que las reparaciones solicitadas en las notas de campo ITS 162 e ITS 166, se venían realizando desde el jueves 6 de abril y hasta el 12 de abril y que la labor se ha visto seriamente comprometida por la inundación del sábado 15 de abril.

Así mismo, señala que este tipo de inconformidades es habitual en estas obras y que la reparación hacía parte de su remate o terminación, previa a su entrega definitiva. Señala que durante la ejecución del contrato jamás se tuvo noticia de separaciones mayores a las permitidas y reconoce que las observaciones de las notas de campo aludidas, hacen parte de su obligación de entregar las obras en buen estado, no así las fallas mayores que no fueron reportadas y que en su criterio corresponden a un hecho extraño: “Estamos dispuestos, la Empresa de Conalvías, siempre lo hizo el Acueducto, me lo diga Fabio López y Francisco Castiblanco, que en la parte de reparaciones de la que estuvieran en los listados cuando estuvo la obra en seco, estamos obviamente dispuestos a terminarlas porque es nuestro deber contractual entregar la obra en buen estado, los que estaban en el primer listado de interventoría, pero que los otros que habían aparecido después del lugar de inundaciones si deberíamos entrar a hablarlos, porque fueron un hecho generado por un elemento TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 130 exógeno, maximizado por la falta de drenaje en la estación el Recreo y que consideramos posiblemente tengamos que sentarnos a hablar y llegar a un tipo de acuerdo.” La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ señala que el otrosí que se proyectaba suscribir no tenía como parte de su objeto la terminación este tipo de obras pendientes, por lo que al no culminarse dentro del plazo, se configuraría un incumplimiento por parte del contratista.

El Tribunal advierte en primer término que el presente punto no se refiere a obras inconclusas, en sentido estricto, sino a ajustes debidos para el recibo a satisfacción. En lo que atañe a las inconformidades reportadas en las notas de campo de la interventoría, el propio representante legal de CONALVÍAS ha reconocido su deber y obligación de repararlas.

Respecto de las mismas, sobre el borde de la terminación del plazo, CONALVÍAS informó de las circunstancias climáticas que afectaban el desarrolló normal de tales ajustes. El Decreto Distrital 146 del 9 de Mayo de 2006 declaró la situación de emergencia distrital en razón de la temporada invernal “en lo que va corrido de 2006”. Frente a esta circunstancia, respecto de la que ya ha tenido oportunidad este Tribunal de pronunciarse con mayor profundidad, se concluye que la no conclusión de las correcciones a las inconformidades en mención durante el plazo, no configura un incumplimiento del contratista, lo que se entiende sin perjuicio de su obligación de entrega a satisfacción de la obra que dada la situación terminación del plazo y la necesidad de disponer lo conducente para la liquidación del contrato de acuerdo a lo solicitado por la parte actora, está llamada a traducirse en un equivalente pecuniario en la liquidación del mismo.

En lo que atañe a las fallas de mayor calado descubiertas con posterioridad, es claro que estas no comportan un incumplimiento en sentido estricto y que la obligación de asumir o no la reparación de tales desperfectos es una materia que atañe a la efectividad de las garantías y distribución de riesgo que sobre las tuberías aceptó el Contratista- Por lo demás era a CONALVÌAS a quien le correspondía probar la causa de tales daños.

En efecto, si bien en el documento de especificaciones generales EG-101se establece una responsabilidad frente a los daños en la obra ligada a acciones u omisiones del contratista, en lo que respecta a las tuberías aplica el documento EG-109, versión 2.0, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 131 que asigna en cabeza del contratista ·”los costos de almacenamiento de la tubería, su vigilancia y cuidado y los costos resultantes de los daños, pérdidas y deterioro de la tubería por cualquier causa.” Este documento, igualmente señala en el punto 3.1. relativo a la prueba hidrostática y de desinfección de tuberías que “cualquier trabajo requerido para cerrar los escapes y corregir defectos de instalación, lo hará el Contratista a su costa, incluyendo la remoción de rellenos y anclajes ya colocados, así como su reemplazo de manera satisfactoria.

Además, el contratista asumirá todos los gastos para localizar y reparar los daños y fugas que se presenten durante las operaciones de prueba y en cualquier momento durante le período de garantía de estabilidad, mencionada en la minuta del contrato” (se destaca por fuera del texto) Por las consideraciones expuestas se denegará la pretensión de incumplimiento reclamada por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, aunque para efectos de la liquidación se tendrá en cuenta que la obra no ha sido objeto de entrega formal y que no se ha demostrado de manera fehaciente que dichos desperfectos se deban de manera parcial o exclusiva a un hecho extraño, por lo que los costos de reparación se estiman imputables al Contratista.

VIII.- SOBRE LA NO RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA EN RELACIÓN CON DAÑOS EN LAS OBRAS TERMINADAS Ha solicitado la parte convocante en la pretensión novena de la demanda principal, que se declare que los eventuales daños que se hayan podido generar en las obras terminadas por el contratista a la fecha de terminación del Contrato de obra y que aún no han sido recibidas por la Interventoría, no son responsabilidad del Contratista.

No resulta posible acceder a la mencionada pretensión, no solamente porque el Tribunal ha concluido que CONALVÍAS debe responder, en desarrollo de sus obligaciones contractuales, por los daños que se establecieron en relación con la tubería instalada en el Proyecto y que forma parte de las obras a su cargo, por las razones expuestas en este laudo, sino también porque tal pretensión de exoneración de responsabilidad eventual predicada de manera general en relación con las obras concluidas al amparo del Contrato no resultaría concordante con las previsiones del mismo ni con las disposiciones de carácter legal que fijan la responsabilidad que puede recaer sobre la parte de un contrato que incumpla sus obligaciones.

Además de lo anterior, no le resultaría posible el Tribunal exonerar a una parte del Contrato de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 132 responsabilidad respecto de un hecho hipotético, como lo sería la existencia de “eventuales daños”.

Por lo anterior, el Tribunal negara la pretensión novena de la demanda principal de CONALVÍAS. IX.- SOBRE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS 9.1.- Consideraciones del Tribunal sobre la excepción planteada por la EAAB de inexistencia de la obligación. La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ en su solicitud de excepciones pide se declare como “excepción perentoria definitiva de orden material”, la “inexistencia de la obligación”, la que parece referir a las pretensiones de la demanda que por una u otra vía procuran una condena a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, o la cancelación de recursos no previstos o no presupuestados en el marco de la relación contractual.

A este respecto, señala: “nunca existió fuente formal legal o contractual que determinara la responsabilidad de la Empresa en la cancelación de valores distintos a los inicialmente pactados y la cancelación de la mayor cantidad de obra o cambio de diseños que afectó supuestamente el contrato. Nunca se pactó cláusula alguna modificatoria del acuerdo inicial en las condiciones del contrato, ni se aceptó tácita o expresamente adiciones o modificaciones, como se pretende hacer valer, aunado al hecho que ni en el mismo texto de la demanda se demuestran las condiciones del daño acusado, pues solo se trata de una demanda con muchas afirmaciones y pocas pruebas relacionadas.” La excepción, así formulada, se plantea como un medio de oposición general u omnicomprensivo a todas las pretensiones de CONALVÍAS que corran en contra del interés de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ de no ser condenada en el presente proceso, en particular en lo atinente a las pretensiones de CONALVÍAS vinculadas a pagos derivados de la inconformidad planteada por la parte convocante con la aplicación de la fórmula de reajuste y el cobro de sumas ligadas a mayores cantidades de obra o mayor permanencia en obra.

En este punto, la excepción se plantea como un juicio de valor. Debe advertirse que aún de tomarse como ciertas las apreciaciones citadas, el objeto propio de todo proceso es establecer la existencia o no de los daños alegados, la veracidad o no de las pocas o muchas afirmaciones de las partes, lo cual se hace justamente valorando las pruebas allegadas y practicando las pruebas solicitadas, resulten estas numerosas o no. La esencia del reproche de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ se encuentra más bien en el señalamiento que se hace de la ausencia de fuentes legales y contractuales que, en su criterio, respalden las pretensiones de CONALVÍAS, afirmación que se refuerza aludiendo a que “[n]unca se pactó cláusula alguna modificatoria del acuerdo inicial en las condiciones del contrato, ni se aceptó tácita o expresamente adiciones o modificaciones.” Lo propio en un Tribunal de Arbitramento que se ha convenido por las partes profiera un laudo en derecho es que los árbitros enfrenten el debate procesal con base en las fuentes positivas del ordenamiento jurídico.

Como quiera que se trata de una controversia que gira alrededor de un contrato, lo que ese espera es que el Tribunal reconozca al contrato como ley para las partes, su condición de pieza nuclear dentro del repertorio de fuentes jurídicas para la resolución del caso. Todas estas materias comportan un conflicto sobre la interpretación y aplicación de ciertas reglas a hechos, situaciones, conductas o realidades fácticas.

Las mismas reglas imponen el despliegue de una intensa actividad probatoria, dentro de la cual, se establece la existencia de los supuestos fácticos para efectos de la debida aplicación del entramado normativo al caso. El Tribunal ha establecido con soporte en el acervo probatorio, la ley y el contrato que le asisten derechos a la parte Convocante para reclamar de manera parcial algunos de los valores referidos en sus pretensiones, como se fundamenta en cada uno de los apartes correspondientes de este laudo.

Se rotula en su encabezado de manera singular como “inexistencia de la obligación”, sin que se concrete o indique la obligación específica de carácter singular de que se trata. Dentro del párrafo se expresa la inconformidad con un conjunto de cobros pretendidos por la contraparte, sin que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ sea clara si se trata de un listado exhaustivo o ejemplificativo.

En atención a que por una vía u otra, en lo sustancial han prosperado parcialmente las pretensiones de la parte convocante, este Tribunal llega a la conclusión que la presente excepción no debe prosperar, como en efecto se declarará. 9.2.- Consideraciones del Tribunal sobre la excepción de “negación plena del derecho acusado.” La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ plantea una excepción que titula “negación plena del derecho acusado”, en donde la expresión “acusado”, parece haber sido utilizada como sinónimo de derecho reclamado o pretendido por CONALVÍAS.

Esta parece ser la otra cara de la moneda respecto a la excepción considerada en el punto anterior de inexistencia de la obligación a cargo de EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ. Lo que ahora se ataca o pretende negar es la existencia de un derecho en cabeza de la parte convocante para obtener lo pretendido, mientras en la excepción precedente se negaba de manera igualmente tajante la existencia de una obligación a cargo de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ. Parece enfatizar la parte convocada que los supuestos derechos que CONALVÍAS reclama no existían, no existen, ni podrían ser llamados a la existencia por el Tribunal.

La situación de los supuestos derechos de CONALVÍAS sería, en el criterio del EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, más precaria que la de quien invoca un derecho objeto de prescripción. Los derechos y obligaciones que este Tribunal ha discernido en cabeza de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ tienen como correlato derechos y obligaciones de CONALVÍAS.

En el punto anterior, hemos anotado que existen obligaciones de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ a favor de CONALVÍAS. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 135 Frente a otros segmentos del contrato y su liquidación, hemos encontrado obligaciones de CONALVÍAS a favor de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ. En consecuencia de lo anterior, forzoso es concluir que la excepción no está llamada a prosperar y así se declarará en la parte resolutiva. 9.3.- Incumplimiento del contrato.

Señala la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ que quien “realmente no ha cumplido con las obligaciones derivadas del contrato es CONALVÍAS, como se demuestra en el plexo del análisis de los hechos.” Este Tribunal ha efectuado un análisis global y conjunto de los hechos, la conducta de las partes y la dinámica del contrato, que se desarrolla de manera más amplia en otro aparte de este laudo.

En síntesis, dicho examen permite concluir un patrón de cumplimiento del contrato que se predica de ambas partes, pese a los desajustes habituales y adjetivos que se derivan de la realidad de toda obra y de algunas dificultades, esas sí de mayor dimensión que también fueron sorteadas con acierto. Así mismo, el Tribunal ha efectuado un estudio y evaluación de carácter más detallado y concreto frente a las pretensiones de incumplimiento que cada parte le atribuye a la otra solicitando una condena o reparación. Esta aproximación específica permitió identificar algunos incumplimientos en que incurrió la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, la que probablemente extremó su celo de defensa del presupuesto a un límite legalmente no admisible, y de este modo, prevalida en el tenor literal de una de las cláusulas del contrató, se mostró reticente a corregir el impacto y los efectos perniciosos que la disposición contractual relacionada con la fórmula reajuste tenía sobre el contrato y su contraparte en razón de una situación imprevista y sobreviniente, se negó a reconocer y pagar mayores costos derivados de la inundación, así como las obras realizadas durante la etapa en que las partes actuaron bajo el entendimiento de que el contrato se ampliaría en su plazo.

No hay lugar, en consecuencia, a declarar como fundada la excepción en estudio. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 136 9.4.- Consideraciones del Tribunal sobre la indebida conformación de la litis.

La parte convocada propuso esta excepción en los siguientes términos: “si una de las pretensiones de la demanda se funda en los hechos de la reducción de precios de la tonelada de cemento, debe citarse al proceso a las partes que produjeron la mencionada reducción de precios, será la determinación de esos terceros quienes deben acudir al proceso”.

El artículo 83 del CPC dispone: "Artículo 83. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez en el auto que admite la demanda ordenará dar traslado de éste a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.

“En el caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez hará la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante el término para comparecer los citados…".

Es la debida integración del contradictorio una exigencia derivada de la ley o de la naturaleza de las cosas para resolver de fondo o de mérito la controversia. La imposibilidad de fallar de fondo cuando no se ha citado a un litisconsorte necesario cuando sea procedente hacerlo, en lugar de llevar a un fallo inhibitorio, conduce a la declaratoria de nulidad del proceso.

Se entiende así, la importancia de este presupuesto procesal. Como lo recuerda el H. Consejo de Estado: “El litis consorcio necesario solamente puede presentarse con las personas que son sujetos de la relación o que intervinieron en el acto que se demanda. Se trata de una identificación entre quienes son parte en la relación sustancial y deben serlo en la procesal, bien sea por la naturaleza de dicha relación, o por disposición de la ley.”15 Esto no ocurre en el presente caso.

En efecto, las empresas relacionadas con la producción, distribución y venta del cemento, en general, o quienes hayan determinado las variaciones de precio en ese producto para la época del contrato, además de que no están determinadas por quien propone la excepción, no 15 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA.

Consejero Ponente: Dr. CARLOS BETANCUR JARAMILLO. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de mil novecientos noventa y cuatro (1994). Radicación número: 8074. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 137 suscribieron el contrato objeto de la litis, ni firmaron el convenio arbitral que fundamenta la competencia en este proceso.

Sea que se trate de las empresas cuyos precios sirven de referente a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ o de competidores de tales empresas, sea que unos y otras hayan participado en la conformación de los precios en condiciones concurrenciales o no, lejos de ser partes llamadas a ser vinculadas a este proceso, corresponden a terceros que conforman un mercado más o menos imperfecto, más o menos regulado o vigilado y que no tienen un interés directo en las resultas de este proceso.

Ni siquiera tales terceros mantienen una relación sustancial con una de las partes, ni mucho menos a ellos se podría extender los efectos de la sentencia al ser terceros absolutamente extraños (penitus extranei) a la relación obligatoria, eje del presente proceso y a los efectos que se puedan derivar del laudo, entre otras razones, por el principio de relatividad de los contratos.

Contra tales terceros nada pretenden las partes y no existe razón fáctica ni jurídica para vinculadas a este proceso. No concurren en ellas, en consecuencia, las circunstancias establecidas en el artículo 83 del código de procedimiento civil, sobre el litisconsorcio necesario e integración del contradictorio. Por las anteriores razones se declarará no probada la mencionada excepción. 9.5.

Excepción de indebida existencia de la obligación de resarcir. En su contestación a la demanda de reconvención, CONALVÍAS propuso la excepción que tituló “indebida existencia de la obligación de resarcir”, que se configuraría, según ese escrito, por cuanto no hubo, en la ejecución del contrato, ninguna conducta de CONALVÍAS que pudiera dar lugar a la declaratoria de incumplimiento del contrato por parte de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ y, por ende, no existe ningún fundamento contractual ni legal que permita imponer la obligación de resarcir daño alguno. Para resolver esta excepción, el Tribunal se remite al análisis que consignó cuando se ocupó de la pretensión presentada por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 138 ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ sobre el posible incumplimiento del contrato por parte de la firma contratista (apartado séptimo de las consideraciones).

Allí el Tribunal concluyó que no se configuró ningún incumplimiento por parte de CONALVÍAS, pero ello sin perjuicio, como allí se anotó, de que en la liquidación del contrato se hagan los descuentos que corresponden a las obligaciones que tenía el contratista para la entrega a satisfacción de la tubería dentro del plazo, y que no pudo ejecutar en su totalidad por las causas allí señaladas.

Con esa precisión, el Tribunal declarará, en consecuencia, que prospera la excepción propuesta por la parte reconvenida. X.- SOBRE EL 5% DE RETENCIÓN POR CONCEPTO DE GARANTÍA En el dictamen pericial del ingeniero PARRA FERRO se indica el valor correspondiente al 5% de la suma retenidas al Contratista por concepto de garantía, las cuales debían ser reintegradas una vez suscrita el acta de liquidación del Contrato, la cual asciende a $485,128,665, que será entonces el valor que por este concepto se reconocerá al Contratista y, consecuentemente, será el valor que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ deberá pagar por virtud de la condena que en relación con este punto le será impuesta.

XI.- SOBRE EL RECONOCIMIENTO DE INTERESES Entiende el Tribunal que las sumas de dinero que el Contratista reclama por los distintos conceptos incluidos en las pretensiones de la demanda principal le debieron haber sido reconocidos por la parte convocada a más tardar el día siguiente a la fecha límite a la finalización del término para la liquidación del contrato por las partes, previa deducción de los valores correspondientes a la parte del anticipo no amortizada y al valor correspondiente a las reparaciones requeridas en la tubería del Proyecto.

Teniendo en cuenta que el término contractual para liquidar el Contrato quedó fijado inicialmente en cuatro (4) meses contados desde el vencimiento del plazo de ejecución (Cláusula vigésimo quinta del Contrato), dicho término de liquidación habría concluido el 27 de agosto de 2006. Sin embargo, las partes acordaron extender el aludido término de liquidación por seis (6) meses más, de manera que el último día para la liquidación del Contrato expiró el 27 de febrero de 2007, fecha que es posterior a la de la presentación de la solicitud de convocatoria a este tribunal arbitral, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 139 de manera que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ debió efectuar el pago el día 28 de febrero de 2007 y, como no lo hizo, entró en mora de realizar dicho pago a partir del 1º de marzo del mismo año, fecha que será considerada por el Tribunal para la liquidación de los intereses de mora que le deben ser reconocidos a CONALVÍAS.

De otra parte, en la Cláusula sexta del Contrato se estipuló por las partes que en caso de mora en los pagos por parte de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ se deben reconocer intereses al Contratista, a una tasa del uno punto cinco por ciento (1.5%) mensual vencido sobre el valor neto a pagar. Tomando como base las anteriores premisas, los intereses moratorios que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ deberá reconocer al Contratista hasta la fecha de laudo arbitral son los que se indican en el siguiente cuadro: Cuadro valor intereses de mora a favor de Conalvías Nral. del laudo1 Concepto Valor 3.2.2.

Diseño del pozo húmedo $ 23.400.000 3.6. Reclamo por stand by y por otros costos relacionados con la inundación $ 213,875,882 3.7. Obras ejecutadas y no pagadas $ 42,545,627 4 Fórmula de ajuste $ 266,442,707 10 5% - valor de la retención de garantía $ 485,128,665 7 (Descuento del valor correspondiente a los daños en la tubería) ($ 124,800,000) 12 (Valor del anticipo no amortizado) ($ 208,281,291) Total de la suma base para liquidación de intereses de mora $ 698,311,590 11 Intereses de mora al 1.5% desde el 1º de marzo de 2007 y hasta el 12 de mayo de 2009 $ 276,531,390 Total del valor neto de la condena que debe pagar la EAAB a Conalvías $ 974,842,980 NOTA: 1Para facilitar la consulta, el número indicado corresponde a la sección del laudo arbitral en la que se encuentra el concepto y valor que se está incluyendo en la respectiva fila En consecuencia, el Tribunal condenará a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ a reconocerle a la parte convocante la suma de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 140 $276,531,390 por concepto de intereses de mora causados entre el 1 de marzo de 2007 y el 12 de mayo de 2009.

XII.- SOBRE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO Pese a que las partes, según quedó establecido en este laudo, iniciaron y sostuvieron acercamientos para liquidar el Contrato de muto acuerdo, dicha liquidación nunca se realizó, razón por la cual una de las pretensiones de la demanda inicial reformada es precisamente que el Tribunal proceda a liquidar el mencionado Contrato, que es materia de este proceso, a lo cual se accederá como consecuencia de la terminación del contrato.

Para tal efecto, se tiene en cuenta que, como es bien conocido, liquidar significa determinar, como consecuencia de la ejecución del contrato, qué sumas se adeudan las partes, es decir, cuando se liquida un contrato debe realizarse un “corte de cuentas” que refleje la manera como se ejecutó el contrato y fije las sumas que se encuentran pendientes de pago y cuya causación y monto aparezca debidamente acreditado.

Como bien lo tiene dicho la Jurisprudencia, “la liquidación del contrato señala la forma como se ejecutó el contrato, la manera como se comportaron los sujetos contratantes y las incidencias que se presentaron durante su vigencia. Da cuenta de si se cumplió o no el objeto contractual - si se construyó totalmente la obra, se prestó a cabalidad el servicio, se entregó a satisfacción el proyecto objeto de la interventoría, se pagaron todas las cuentas a cargo de la entidad contratante - como también de las prestaciones que quedaron pendientes, caso en el cual define su contenido, indica el sujeto que las tuvo a cargo y refiere su valor” (Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 4 de marzo de 2008, C.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra, Expediente No. 25000-23-26-000-1999-02724-01 31120) Vistas así las cosas, en la liquidación del Contrato de Obra No. 1-01.35100-859-2004, celebrado el 30 de diciembre de 2004, entre la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB E.S.P. y CONALVIAS S.A., el cual terminó por vencimiento del término contractual el día 27 de abril de 2006, deben tenerse por incorporadas todas las consideraciones que ha realizado el Tribunal en este laudo en cuanto al cumplimiento y/o incumplimiento de las distintas prestaciones a cargo de las partes y las estimaciones y valoraciones jurídicas acerca de la procedencia de indemnizaciones y reconocimientos dinerarios, los cuales se sintetizan en el siguiente cuadro: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 141 SUMAS A FAVOR DE CONALVIAS S.A. Concepto Valor Diseño del pozo húmedo $ 23.400.000 Reclamo por stand by y por otros costos relacionados con la inundación $ 213,875,882 Obras ejecutadas y no pagadas $ 42,545,627 Fórmula de ajuste $ 266,442,707 5% - valor de la retención de garantía $ 485,128,665 SUB TOTAL A FAVOR DE CONALVIAS: MIL TREINTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN PESOS ($1.031.392.881,oo).

SUMAS A FAVOR DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB E.S.P. Valor correspondiente a los daños en la tubería $ 124,800,000 Valor del anticipo no amortizado $ 208,281,291 SUB TOTAL A FAVOR DE E.A.A.B: TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES OCHENTA Y UN MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS ($333.081.291,oo) COMPENSACIÓN ENTRE LA SUMAS DEBIDAS MUTUAMENTE SUMA DEBIDA POR LA EEAB A CONALVIAS $1.031.392.881,oo SUMA DEBIDA POR CONALVIAS A LA EAAB $333.081.291,oo TOTAL A CARGO DE LA EAAB $698.311.590,oo En consecuencia, el resultado de la liquidación del contrato objeto de este proceso arroja una suma a favor de CONALVIAS S.A. que asciende a SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS ONCE MIL QUINIENTOS NOVENTA PESOS ($698.311.590,oo), suma sobre la cual se reconocerán intereses TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 142 de mora en la forma solicitada, desde el 1 de marzo de 2007, de acuerdo con lo señalado en el presente laudo arbitral.

Es del caso precisar que la liquidación que mediante el presente laudo se ordena tiene carácter jurisdiccional y, en ese sentido, no se sujeta al trámite que se sigue cuando son las partes quienes de común acuerdo llevan a cabo la liquidación o cuando es la entidad contratante es la que procede a efectuar la liquidación unilateralmente, en el caso en el que está investida de esta potestad y, por consiguiente, para la liquidación del contrato no se sigue el protocolo que para el efecto tenga establecida la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB E.S.P., pues la mayor parte de los documentos que se deben acompañar tienen por objeto que la entidad contratante disponga de información relacionada con la ejecución del Contrato, antes de que se suscriba el acta de liquidación. Lo anterior, sin perjuicio del entendimiento en el sentido de que las partes deben cumplir sus obligaciones contractuales o legales.

Con todo, entiende el Tribunal que el Contratista debe entregar a la EAAB los Planos Generales Record de Obra, teniendo como referencia el estado de ejecución de las obras en la fecha de terminación del Contrato, si es que para la fecha de emisión de este laudo no lo ha hecho, para lo cual se le otorga a CONALVÍAS S.A. un término máximo de sesenta (60) días contados desde la ejecutoria del laudo arbitral, en el entendido de que el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias a cargo de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB E.S.P. no está subordinada a la entrega de los mencionados planos, ni tampoco la causación de intereses moratorios.

XIII. SOBRE LA CONDENA EN COSTAS Dispone el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, norma aplicable al presente asunto, que “En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la parte vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”.

En el presente proceso arbitral, teniendo en cuenta que las partes mostraron a lo largo de la actuación una conducta leal, diligente y colaboradora con el Tribunal, en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 143 aras de que el litigio se solucionara conforme a derecho, no se producirá condena en costas.

En efecto, las partes colaboraron ampliamente en la práctica de pruebas, mostraron una actitud leal no solamente entre sí, sino también con el Tribunal, y estuvieron atentos a que el proceso se desarrollara de la mejor manera posible, circunstancia que, desde luego, impide que se produzca condena en costas, además de que no se observó temeridad en la actuación de ninguna de ellas.

CAPÍTULO QUINTO PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje convocado por CONALVIAS S.A. contra EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB E.S.P., administrando justicia, por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la Ley,

RESUELVE

PRIMERA.- Declarar que no prospera la objeción por error grave formulada por la parte convocada EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB E.S.P. contra el dictamen pericial elaborado por el perito CARLOS PARRA FERRO, de acuerdo con lo expuesto por la parte motiva de este laudo. SEGUNDA.- Declarar que no prospera ninguna de las excepciones de mérito formuladas por la parte convocada EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB E.S.P. contra las pretensiones de la demanda inicial reformada, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

TERCERA.- Declarar que el Contrato de Obra No. 1-01.35100-859-2004, celebrado el 30 de diciembre de 2004, entre la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB E.S.P. y CONALVIAS S.A., terminó por vencimiento del término contractual el día 27 de abril de 2006. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 144 CUARTA.- Declarar que CONALVIAS S.A., por razones que no le fueron imputables, se vio en imposibilidad de concluir, en la fecha de terminación del Contrato de Obra No. 1-01.35100-859-2004, celebrado el 30 de diciembre de 2004, entre la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB E.S.P. y CONALVIAS S.A., las obras objeto de dicho contrato.

QUINTA.- Ordenar que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB E.S.P. reciba las obras objeto del Contrato de 1-01.35100-859-2004, celebrado el 30 de diciembre de 2004, dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente laudo, o dentro del plazo que de común acuerdo fijen las partes. SEXTA.- Declarar que las razones por las cuales CONALVIAS S.A. no pudo terminar las obras objeto del Contrato de Obra No. 1-01.35100-859-2004, celebrado el 30 de diciembre de 2004, entre la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB E.S.P. y CONALVIAS S.A., son las siguientes: 6.1.- La ausencia de la definición oportuna por parte de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB E.S.P. del diseño de construcción para la entrega del Interceptor Cundinamarca Sur a la Estación Provisional el Recreo; 6.2.- La ausencia de la definición por parte de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB E.S.P. en cuanto a la ubicación exacta para la instalación del último tramo de la tubería de 1,40 m de diámetro para conectar el Interceptor Cundinamarca Sur a la Estación Provisional El Recreo; 6.3.- La falta de autorización oportuna para la tala de los árboles al margen del Canal Tintal IV; 6.4.- La ausencia de definición oportuna para la instalación de la totalidad de los subdrenajes incluidos dentro del diseño del Canal Tintal IV y 6.5.- La existencia de la temporada invernal durante el primer trimestre y parte del segundo trimestre del año 2006, la cual aunada a la deficiencia del sistema de aguas lluvias en el Barrio Potreritos, anegó toda la zona de obra.

OCTAVA: Declarar que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB E.S.P. incumplió el Contrato Obra No. 1-01.35100-859-2004, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo y declarar que durante la ejecución del Contrato Obra No. 1-01.35100-859-2004 ocurrieron hechos imprevistos que afectaron su cabal ejecución, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

NOVENA.- Negar la pretensión sexta de la demanda inicial reformada, en cuanto a la declaratoria de ineficacia de la fórmula de ajuste prevista en el Contrato Obra No. 1- 01.35100-859-2004, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo arbitral. DÉCIMA. Declarar que durante la ejecución del contrato de obra Nº 1-01-35100-859- 2004 CONALVÍAS S. A. incurrió en mayores costos a los presupuestados durante la fase de licitación y pactados en el contrato por la ocurrencia de hechos imprevistos, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente laudo.

UNDÉCIMA. Por las razones expuestas en la parte motiva del laudo y como consecuencia de las declaraciones a que se refieren las resoluciones Octava y Décima anteriores, condénese a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB E.S.P., a pagar, dentro de los cinco (5) días siguientes al presente laudo, las siguientes cantidades de dinero por los conceptos que a continuación se indican: 11.1.- Por concepto del Diseño del Pozo Húmedo, la suma de VEINTITRES MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS ($23,400,000.oo); 11.2.- Por concepto del Stand By y por otros costos relacionados con la inundación de las obras, la suma de DOSCIENTOS TRECE MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS VEINTIDÓS PESOS ($213,875,882.oo);

DUODÉCIMA.- Declarar que, como consecuencia de la liquidación del contrato que se efectúa conforme a lo previsto en el presente laudo, de los valores reconocidos con arreglo lo previsto en la resolución precedente se deben deducir las siguientes sumas de dinero, por los conceptos que enseguida se señala: 12.1. La suma de DOCIENTOS OCHO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS ($208.281.291,oo), por concepto del valor del anticipo no amortizado. 12.2.

La suma de CIENTO VEINTICUATRO MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($124.800.000,oo) por concepto del descuento del valor correspondiente a los daños en la tubería. DECIMATERCERA. Reconocer, sobre la suma neta resultante de restar a los valores incluidos en la resolución undécima precedente los valores incluidos en la resolución duodécima precedente, es decir, sobre la suma de SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS ONCE MIL QUINIENTOS NOVENTA PESOS ($698,311,590.oo), los intereses de mora pactados contractualmente, los cuales ascienden a la suma de DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS NOVENTA PESOS ($276,531,390.oo), entre el 1 de marzo de 2007 y el 12 de mayo de 2009, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 147 DECIMACUARTA.

Disponer que se causarán los intereses de mora previstos en el contrato y con fundamento en los cuales se liquidaron en este laudo, desde el 13 de mayo de 2009 y hasta la fecha de pago total de las sumas aquí incorporadas. DECIMAQUINTA.- Disponer que el Contrato Obra No. 1-01.35100-859-2004, celebrado el 30 de diciembre de 2004, entre la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB E.S.P. y CONALVIAS S.A., se encuentra liquidado en la forma establecida en el presente laudo arbitral.

DECIMASEXTA.- Negar las pretensiones incorporadas en la reforma de la demanda de reconvención, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. DECIMASEPTIMA.- Declarar probada, en los términos expuestos en la parte motiva de este laudo, la excepción de mérito propuesta por CONALVÍAS S.A., en la contestación a la demanda de reconvención reformada.

DECIMAOCTAVA.- Por las razones expuestas en la parte expositiva de esta providencia, desestimar las demás pretensiones de la demanda inicial reformada y de la demanda de reconvención reformada. DECIMANOVENA.- Disponer que no hay lugar a condena en costas por los motivos expuestos en la parte considerativa del laudo. VIGÉSIMA.- Declarar causado el saldo de los honorarios de los árbitros y del secretario.

VIGÉSIMA PRIMERA.- Disponer que por secretaría se expidan copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia quedó notificada en estrados. FERNANDO SILVA GARCÍA Presidente TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONALVIAS S.A. CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB _______________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 148 MANUEL ENRIQUE CIFUENTES MUÑOZ Árbitro NESTOR IVÁN OSUNA PATIÑO Árbitro HENRY SANABRIA SANTOS Secretario

Conalvias S.A. vs. Empresa De Acueducto Y Alcantarrillado De Bogota (E.A.A.B. E.S.P.)

RESUELVE