Gustavo Alberto Giraldo Uribe , Fernando Ramirez Ingenieros Arquitectos Limitada, Constructora Amco Ltda En Reestructuracion, Ergo Ingenieria Limitada Y Sociedad Eathisa Chile S.A. vs Empresa De Acueducto Y Alcantarillado De Bogota -Eaab

\ ' \ Tribunal de Arbitramento de Gustavo Alberto Giralda Uribe, Fernando Ramirez Ingenieros Arquit~ctos Ltda., Constructora Amco Ltda. en restructuración, Erg9 Ingeniería Limitada contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogota EAAB - ESP TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE GUSTAVO ALBERTO GIRALDO URIBE, FERNANDO RAMIREZ INGENIEROS ARQUITECTOS L TOA, CONSTRUCTORA AMCO L TOA EN REESTRUCTURACION, ERGO INGENIERIA LIMITADA CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB -ESP, LAUDO ARBITRAL Bogota D.C. diez y siete (17) de Septiembre de dos mil nueve (2009) El Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir las controversias jurídicas suscitadas entre GUSTAVO ALBERTO GIRALDO URIBE, FERNANDO RAMIREZ INGENIEROS ARQUITECTOS L TOA, CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN REESTRUCTURACION, ERGO INGENIERIA LIMITADA y LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB -ESP, en razón y con ocasión de la ejecución del contrato de obra distinguido con el No. 1-01-30100-842, suscrito el 30 de diciembre del 2004 profiere, en derecho, el presente laudo arbitral, después de haber surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en el Decreto 2279 de 1989, la ley 23 de 1991, la Ley 446 de 1998 y en el Código de Procedimiento Civil. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Partes y representantes 1.1.1. Las convocantes, GUSTAVO ALBERTO GIRALDO URIBE, FERNANDO RAMIREZ INGENIEROS ARQUITECTOS L TOA, CONSTRUCTORA AMCO L TOA EN REESTRUCTURACION, ERGO INGENIERIA LIMITADA, son personas naturales y jurídicas, domiciliada en Bogotá, constituidas y representadas como se especifica: Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación, / • o Tribunal de Arbitramento de Gustavo Alberto Giraldo Uribe, Fernando Ramirez Ingenieros Arquitectos Ltda., Constructora Amco Ltda. en restructuración, Ergo Ingeniería Limitada contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogota EAAB - ESP

1.1.1.1. GUSTAVO ALBERTO GIRALDO URIBE, es persona natural identificada con la cédula de ciudadanía 15'903.449 de Chinchiná (Caldas).

1.1.1.2. FERNANDO RAMIREZ INGENIEROS ARQUITECTOS L TOA, es persona jurídica identificada con Nit. 800.242.107-1 representada legalmente por el señor VICTOR FERNANDO RAMIREZ GASCA

1.1.1.3. CONSTRUCTORA AMCO L TOA EN REESTRUCTURACION es persona jurídica identificada con Nit. 860.039.348-7 representada legalmente por el señor MANUEL IGNACIO CASTRO COVELLI

1.1.1.4. ERGO INGENIERIA LIMITADA es persona jurídica identificada con Nit. 800.245.574-1 representada legalmente por el señor ERNESTO GOMEZ CHARRY. 1.1.1.5. Respecto de la empresa EATHISA CHILE S.A., tal como se estableció en auto No 11 de Marzo 11 de 2009, al no haber probado debidamente su existencia y representación los efectos de este proceso arbitral y el presente Laudo, no vinculan a dicha empresa. 1.1.2.

La convocada EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB - ESP es persona jurídica de derecho público, entidad descentralizada del orden distrital, cuyo representante legal es la jefe de la OFICINA ASESORA JURIDICA, conforme con las resoluciones 527 de 2007 y 158 de 2008 de la misma empresa; cargo que para la fecha de la contestación de la demanda arbitral era la doctora ANGELITH SHIRLEY NUÑEZ GONZALEZ. 1.2.

La cláusula compromisoria. El pacto arbitral se funda en la cláusula VIGÉSIMA PRIMERA (21) del contrato de de obra distinguido con el No. 1-01-30100-842 de 30 de Diciembre de 2004, obrante a folios 20 y 21 del cuaderno de Pruebas Nº 1 La mencionada cláusula, reza textualmente: Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación r • •, a U •r•:71111 lllltll; ·•~11111,,..111:: 11::1 U MilllllJ' Tribunal de Arbitramento de Gustavo Alberto Giraldo Uribe, Fernando Ramirez Ingenieros Arquitectos Ltda..

Constructora Amco Ltda. en restructuración, Ergo Ingeniería Limitada contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogota EAAB - ESP " CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMERA-COMPROMISORIA: Las controversias o divergencias relativas a la celebración, ejecución, o liquidación del contrato que no puedan ser resueltas mediante la aplicación de los mecanismos de solución directa de controversias, serán sometidas a un Tribunal de Arbitramento quien decidirá en derecho el cual será integrado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para efectos de su funcionamiento se aplicará lo previsto en el reglamento de dicho centro.". 1.3.

Convocatoria del Tribunal, designación del árbitro, etapa introductoria del proceso, integración e instalación. 1.3.1. El presente Tribunal fue integrado e instalado legalmente, sin que su integración o constitución hubiera sido controvertida por las partes. 1.3.2. Al proceso concurrió el Ministerio Público por conducto del Procurador 6° Judicial Administrativo, Doctor CARLOS MAURICIO GONZALEZ AREVALO. 1.3.3.

De la demanda se corrió traslado a al convocada, la cual, en término contestó la misma; de esta contestación igualmente se corrió traslado al demandado. La demanda fue reformada mediante memorial modificatorio de la solicitud de pruebas, reforma que fue admitida y debidamente trasladada a la convocada. 1.3.4. El 25 de Febrero de 2009, se llevó a cabo la audiencia de conciliación con presencia de las partes y sus apoderados debidamente autorizados para conciliar, sin que hubiera acuerdo de las primeras para solucionar directamente sus diferencias. 1.4.

Primera audiencia de trámite, etapa probatoria y alegaciones finales. 1.4.1. La primera audiencia de trámite tuvo lugar en dos sesiones; el 25 de Febrero y el 11 de Marzo de 2009; en la primera sesión, se inició inmediatamente después de la fracasada audiencia de conciliación y en ella luego de dar lectura al pacto arbitral y a las cuestiones sometidas a arbitraje, el Tribunal, mediante Auto Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación • -· • Tribunal de Arbitramento de Gustavo Alberto Giraldo Uribe, Fernando Ramirez Ingenieros Arquitectos Ltda., Constructora Amco Ltda. en restructuración, Ergo Ingeniería Limitada contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogota EAAB - ESP No. 10, asumió competencia para tramitar y decidir en derecho el conflicto sometido a su conocimiento, providencia que no fue recurrida por las partes.

Suspendida mediante auto la primera audiencia de trámite, el 11 de Marzo siguiendo el trámite previsto en la ley, el Tribunal decretó mediante auto No 12 las pruebas solicitadas por las partes en la demanda principal y reforma de la demanda arbitral y en la contestación de la misma, así mismo declaró culminada la primera audiencia de trámite. 1.4.2.

La etapa probatoria se desarrolló de la siguiente manera: 1.4.2.1. El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una corresponda, los documentos enunciados y aportados con la demanda inicial y su reforma. Se incorporaron la totalidad de los documentos que fueron remitidos en respuesta a las solicitudes hechas a la convocada EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB - ESP, los cuales se recibieron en audiencia y fueron incorporados al expediente mediante Auto No 19 de Junio 12 de 2009.

Así mismo el documento correspondiente al requerimiento hecho a al convocada el 7 de Julio de 2009 mediante Auto No 21. 1.4.2.2. Mediante auto No13 de 18 de Marzo de 2009, se designó perito al Ingeniero Pablo Dreyer Bragado, quien aceptado el cargo se posesionó en audiencia del 25 de Marzo de 2009, en esa misma audiencia se ampliaron las preguntas del dictamen, se fijaron los gastos para el perito y la fecha para la rendición de su dictamen.

La fecha para rendir el dictamen, fue prorrogada por el Tribunal a solicitud del perito. Rendido el dictamen, de este se corrió traslado a las partes, solicitada aclaración por la convocada y rendida esta aclaración trasladada a las partes, sin que el dictamen o sus aclaraciones hubieran sido objetado por ninguna de ellas. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación • Tribunal de Arbitramento de Gustavo Alberto Giraldo Uribe, Fernando Ramirez Ingenieros Arquitectos Ltda., Constructora Amco Ltda. en restructuración, Ergo Ingeniería limitada contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogota EMB - ESP 1.4.2.3.

En audiencia se recibieron los testimonios de ANGELICA ARBELAEZ, ANDRES CARDONA LAVERDE y HUGO GERMAN GUANUMEN PACHECO, los cuales fueron debidamente transcritos e incorporados al expediente. 1.4.2.5. Finalmente, se citó para alegatos de conclusión, fecha que fue modificada, toda vez que el Tribunal requirió a al convocada para complementar las pruebas decretadas, quedando la fecha fijada para el 28 de Julio de 2009 1.4.3.

En la audiencia programada para los alegatos de conclusión se resolvió solicitud de la apoderada de los convocantes quien pedia traslado de un documento allegado por la convocada al proceso. Esta solicitud se resolvió negativamente, fue recurrida y confirmada y a continuación le fue concedida la palabra a las partes. En uso de la palabra la parte convocante manifestó que no había pronunciamiento ni alegatos en audiencia por la negativa del Tribunal a conceder la solicitud de traslado.

En uso de la palabra la parte convocada, expuso verbalmente sus alegaciones y presentó un escrito con el resumen de las mismas. O El Ministerio Público presentó sus alegaciones por escrito. 1.5. Término de duración del proceso: El término de duración del presente proceso es de seis meses, por mandato del artículo 103 del Decreto 2651 de 1991, ante la ausencia de manifestación en contrario de las partes.

Su cómputo se inicia a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, es decir, el 11 de Marzo de 2009, con lo cual el término de seis meses previsto en la ley vencería el 11 de Septiembre de ese mismo año. Sin embargo a dicho término deben adicionarse los siguientes días durantes los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud expresa de los apoderados de las partes: Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación o Tribunal de Arbitramento de Gustavo Alberto Giralda Uribe, Fernando Ramirez Ingenieros Arquitectos Ltda., Constructora Amco Ltda. en restructuración, Ergo Ingeniería Limitada contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogota EAAB - ESP Auto que la decretó Fechas que comprende la Días calendario suspensión suspendidos No 22 de Julio 7 de Entre el 11 y el 27 de Julio de 2009 17 2009.

No 26 de Julio 28de Entre el 29 de Julio y el 26 de 29 2008 Agosto de 2009 !TOTAL 46 En consecuencia, el término vence el 25 de Octubre de 2009 y, por lo mismo, el presente laudo se profiere dentro del término legal.

2. LA CONTROVERSIA 2.1. Peticiones de la demanda arbitral Se transcriben las pretensiones formuladas por los convocantes: "-. PRIMERA PRETENSIÓN DECLATARIVA PRINCIPAL: Que se declare que la convocada, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, ESP, es la responsable de los diseños, O requisitos técnicos y cantidades de obra de la Invitación Pública No.lCSC-506- 2004. -.

SEGUNDA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL: Que se declare que las obras y actividades predominantes del Contrato de Obra No.1-01-32300-842-2004, fueron ejecutadas con concreto, en el porcentaje que determine el perito técnico, de acuerdo con las especificaciones técnicas establecidas en los Términos de Referencia de la Invitación Pública No. ICSC-506- 2004. -.

TERCERA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL: Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación • o Tribunal de Arbitramento de Gustavo Alberto Giraldo Uribe, Fernando Ramirez Ingenieros Arquitectos Ltda., Constructora Amco Ltda. en restructuración, Ergo Ingeniería Limitada contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogota EAAB - ESP Que se declare que, de acuerdo con las especificaciones técnicas establecidas en la Invitación Pública No. ICSC-506-2004, las obras que requerían cemento dentro de la ejecución del Contrato de Obra No.1-01-32300-842-2004, eran mínimas, en el porcentaje que determine el perito técnico. -.

CUARTA PRETENSIÓN DECLATARIVA PRINCIPAL: Que se declare que, como consecuencia de la ocurrencia de circunstancias imprevistas, imprevisibles y no imputables al convocante, y luego de la presentación de la propuesta por parte dios convocantes que originó la suscripción del Contrato de Obra No. 1-01-32300-842-2004, los precios del cemento presentaron una disminución desmesurada, en tanto que los precios del concreto se mantuvieron estables en el mercado, en los precisos términos que determine el perito técnico. -.

QUINTA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL: Que se declare que la fórmula de ajuste de los precios prevista en Contrato de Obra No. 1-01-32300-842-2004, diseñada por la convocada, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, ESP, específicamente en el documento denominado "Datos del Contrato''. tenía como índice el precio del cemento y no el del concreto, y que con fundamento en esta fórmula se le pagó a la UNIÓN TEMPORAL EA THISA. -.

SEXTA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL: Que se declare que la fórmula de ajuste descrita en el Contrato de Obra No.1-01- 32300-842-2004, específicamente en el documento denominado "Datos del Contrato" y diseñada por la convocada, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA. ESP, no resultó idónea para efectos de reflejar los costos asumidos por la Unión Temporal EA THISA, en tanto que no se incluyó en su estructura el índice del concreto a pesar de ser el insumo mayormente utilizado. -.

SÉPTIMA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL: Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación J..J/5 • • Tribunal de Arbitramento de Gustavo Alberto Giraldo Uribe, Fernando Ramirez Ingenieros Arquitectos Ltda., Constructora Amco Ltda. en restructuración, Ergo Ingeniería Limitada contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogota EAAB - ESP Que se declare que, como consecuencia de la desmesurada disminución en los precios del cemento durante la ejecución del Contrato de Obra No.1-01-32300- 842-2004, y de la falta de idoneidad de la fórmula de ajuste diseñada por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, ESP, se le ocasionaron perjuicios por daño emergente y lucro cesante a la Unión Temporal EATHISA. -.

PRIMERA PRETENSIÓN DECLARATIVA SUBSIDIARIA DE LA SÉPTIMA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL: Que se declare que la convocada, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, ESP, como consecuencia de la desmesurada disminución en los precios del cemento y la falta de inclusión del indice "concreto" en la fórmula de ajuste establecida por ella durante la ejecución del Contrato de Obra No. 1-01-32300-842-2004, se enriqueció sin justa causa, generando con ello un correlativo empobrecimiento de la Unión Temporal EATHISA. -.

OCTAVA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL: Que se declare que por haber resultado inadecuada la fórmula de ajuste establecida por la convocada, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, ESP, en el Contrato de Obra No.1-01-32300- 842-2004, específicamente en el documento denominado "Datos del Contrato", se hace necesario su modificación, en los términos del artículo 8681 del Código de Comercio, a efectos de incluir el índice "concreto''. toda vez que ese fue el insumo que predominantemente se utilizó en las actividades del contrato. -.

NOVENA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL: Que se declare que, producto de los posteriores cambios en los procesos de selección para los años 2.005 y siguientes de las fórmulas de ajuste en los términos de referencia de la convocada, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, ESP, en el sentido de incluir en la misma el Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento de Gustavo Alberto Giralda Uribe, Fernando Ramirez Ingenieros Arquitectos Ltda., Constructora Amco Ltda. en restructuración, Ergo Ingeniería Limitada contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogota EAAB - ESP concreto a cambio del cemento, se vulneró el derecho fundamental a la igualdad dios convocantes previsto en el articulo 13 de la Constitución Nacional. 2.

Pretensiones condenatorias de la demanda: •. PRIMERA PRETENSIÓN CONDENATORIA PRINCIPAL: Que, como consecuencia de las declaraciones que se solicitan en las pretensiones declarativas anteriores, se condene a la convocada, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, ESP, a pagar a la UNIÓN TEMPORAL EA THISA, una suma no inferior a CIENTO DOS MILLONES CIENTO • VEINTI TRES MIL TRESCIENTOS CUARENTA PESOS ($102.123.340,oo) M/CTE, producto de la modificación de la fórmula de ajuste a través de la inclusión del índice "concreto" y la resta del ajuste reconocido por la convocada en virtud de la aplicación de la misma fórmula de ajuste con el ítem cemento, o la cifra que finalmente arroje el perito técnico. -.

SEGUNDA PRETENSIÓN CONDENATORIA PRINCIPAL: Que se actualicen con el índice de precios al consumidor todas las sumas a las que resulte condenada la convocada, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, ESP, actualización que se pide a partir de la • ocurrencia de las causas que hayan dado lugar a la condena. -. TERCERA PRETENSIÓN CONDENATORIA PRINCIPAL: Que se condene a la convocada, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, ESP, a pagar al convocante intereses remuneratorios a la tasa más alta autorizada, sobre el valor histórico actualizado, de todas las sumas a las que resulte condenada, a partir de la ocurrencia de las causas que hayan dado lugar a la condena y hasta la fecha del laudo. -.

CUARTA PRETENSIÓN CONDENATORIA PRINCIPAL: Que en caso de mora en el pago de la suma a la cual resulte condenada la convocada, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación o Tribunal de Arbitramento de Gustavo Alberto Giraldo Uribe, Fernando Ramirez Ingenieros Arquitectos Ltda., Constructora Amco Ltda. en restructuración, Ergo Ingeniería Limitada contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogota EMB - ESP ESP, se Je ordene pagar intereses moratorias a la más alta tasa aplicable legalmente, a partir de la ejecutoria del Laudo y en los términos del artículo 177 del CCA, con las precisiones hechas por la Sentencia C-188 de 1999 de la Honorable Corte Constitucional. ·.

QUINTA PRETENSIÓN CONDENATORIA PRINCIPAL: Que se condene en costas a la convocada, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, ESP." •. SEXTA PRETENSIÓN CONDENATORIA PRINCIPAL: Que se condene en agencias en derecho a la convocada, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, ESP, de conformidad con lo que estime el Honorable Tribunal de Arbitramento." 2.2.

Contestación de la demanda y formulación de excepciones por la convocada La convocada se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda; respecto de los hechos, aceptó algunos como ciertos; admitió otros como parcialmente ciertos; se sujetó en otros a lo que resultase probado y rechazó los restantes, tal como adelante se analizará hecho por hecho.

Respecto de las excepciones de mérito formuló las siguientes, las cuales se trascriben en la misma forma que fueran nominadas por la convocada: La convocada formuló excepciones de mérito las cuales nominó como sigue: 2.2. 1. Inexistencia de la obligación. Según la convocada, no existe obligación alguna a favor de las convocantes, toda vez que toda actuación de la convocada en relación al contrato se ajustó a las disposiciones de este. 2.2.2.

Negación plena del derecho acusado. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Página 1 O de 42 • Tribunal de Arbitramento de Gustavo Alberto Giraldo Uribe, Fernando Ramirez Ingenieros Arquitectos ltda., Constructora Amco ltda. en restructuración, Ergo Ingeniería Limitada contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogota EAAB - ESP Según la convocada, los derechos alegados por las convocantes,"no tienen fuente formal en la ley" ni existe fundamento probatorio que desarrolle un contenido fáctico que eclosione un derecho a su favor. 2.2.3.

Legalidad del acuerdo celebrado. Según la convocada, el contrato es válido en especial por "la voluntad de las partes se encuentra plenamente imbuida de los presupuestos legales necesarios para no declararla invalidada" 2.3. Hechos Con fundamento en los hechos planteados por las convocantes y su correspondiente contestación y observaciones por la convocada, se hace un resumen de los mismos con sus correspondientes comentarios conforme la demanda y la contestación de la misma.

Se deja expreso que algunos hechos que son a su vez calificación de circunstancias, se trascriben en el mismo sentido planteado en la demanda y su correspondiente réplica, sin que estas calificaciones correspondan en momento alguno a consideraciones del Tribunal: 2.3.1. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ESP para el mes de octubre de 2004, en primer término, dio apertura a la Invitación a Persona • no Determinada No. ICSC-506-2004, con el fin de contratar la "CONSTRUCCION, SUMINISTRO, INSTALACION Y PUESTA EN FUNCIONAMIENTO DE ESTACIONES CONTROLADORAS DE PRESION Y TUBERIAS DE REFUERZO DE LAS ZONAS 2, ó 4 ó 5"., y cuyas obras particulares, según lo dispuesto por el numeral 1.1.

OBJETO, son las establecidas en el Anexo Nº 1, "Datos de la Invitación", a este hecho la convocada manifestó que es cierto. De la revisión de los términos de referencia se destacan las siguientes características: 2.3.1.1 El Capítulo 3, relativo a las condiciones y minuta del contrato, al referirse a las obligaciones del contratista - numeral 3.1., literal a -, estableció que este deberá "(...) Cumplir con el objeto del contrato, conforme a los documentos Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación • Tribunal de Arbitramento de Gustavo Alberto Giralda Uribe, Fernando Ramirez Ingenieros Arquitectos ltda., Constructora Amco Ltda. en restructuración, Ergo ·Ingeniería Limitada contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogota EAAB - ESP de la invitación, la oferta y el contrato que se suscriba." a este hecho la convocada manifestó que es cierto. 2.3.1.2.

En el punto 3.4. del mismo Capítulo 3, en el documento denominado MINUTA DEL CONTRATO, en su cláusula quinta, especificó que "(...) Los pagos mensuales que se efectúen al CONTRATISTA por concepto de obra ejecutada serán objeto de ajustes de acuerdo con la fórmula indicada en los Datos del Contrato" a este hecho la convocada manifestó que es cierto. 2.3.1.3.

Los términos de referencia de la contratación, al regular lo relativo a las CONDICIONES TECNICAS GENERALES (Capítulo 4), estipuló que la ejecución de las obras objeto del proceso de selección abierta, además de someterse a las condiciones generales de ese capítulo, deberán ser efectuadas de acuerdo con los estudios, diseños y planos del proyecto previstos en las especificaciones técnicas generales y particulares anexas, esto es, las establecidas en los ANEXOS 7 y 9 de la INVITACIÓN A PERSONA NO DETERMINADA No. ICSC-506-2004 a este hecho la convocada manifestó que es cierto. 2.3.1,4.

Del ANEXO 1, DATOS DE LA INVITACIÓN, se destacan las siguientes referencias básicas: • -. Los recursos de financiación del proyecto son "Recursos Propios del ACUEDUCTO DE BOGOTA", así: Grupo 1, Zona 5, $4.936.409.480,oo; Grupo 2, Zona 2, $3.773.072.999,oo y Grupo 3, Zona 4, $4.380.439.760,oo; -. Se fijo, como sistema para determinar el valor del contrato, el de "Precios Unitarios con Actualización de Precios según Fórmula";

A este hecho la convocada manifestó que es cierto. 2.3.1.5. En el Anexo Nº 7 del documento denominado CONDICIONES Y TERMINOS DE LA INIVITACION de la Invitación Pública Nº ICSC-506-2004, se establecieron, en efecto, las condiciones técnicas particulares de las obras a ejecutarse; a este hecho la convocada manifestó que es cierto. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 130 • Tribunal de Arbitramento de Gustavo Alberto Giralda Uribe, Fernando Ramirez Ingenieros Arquitectos Ltda., Constructora Amco Ltda. en restructuración, Ergo Ingeniería Limitada contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogota EAAB - ESP 2.3.1.6.

El Anexo No. 9 del documento denominado CONDICIONES Y TERMINOS DE LA INIVITACION de la Invitación Pública NºICSC-506-2004, por su parte, determinó las especificaciones técnicas generales aplicables a las obras a ejecutarse; a este hecho la convocada manifestó que es cierto. 2.3.2. Producto de las definiciones de carácter técnico establecidas en el Capítulo 4, Anexo 7 y 9 de la INVITACIÓN A PERSONA NO DETERMINADA No. ICSC-506-2004, la convocada estableció las características técnicas de las obras a ejecutarse; a este hecho la convocada manifestó que es cierto. 2.3.3.

Con el fin de presentarse en la invitación a persona no determinada ya descrita, los convocantes suscribieron el 2 de diciembre de 2.004 el DOCUMENTO DE CONSTITUCIÓN DE UNIÓN TEMPORAL, "UNIÓN TEMPORAL EATHISA", cuyo objeto consiste, según su cláusula primera. "(... ) en la presentación conjunta ante la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP. de una propuesta de adjudicación, celebración y ejecución del contrato que tiene por objeto: "CONSTRUCCIÓN, SUMINISTRO, INSTALACIÓN Y PUESTA EN FUNCIONAMIENTO DE ESTACIONES CONTROLADORAS DE PRESIÓN Y TUBERIAS DE REFUERZO DE LAS ZONAS 2, O 4, O 5".

La unión temporal se compromete en caso de adjudicación a la realización a caba/idad de los trabajos objeto del contrato dentro de /as normas exigidas por la entidad y en general al cumplimiento de las • obligaciones que se deriven de su ejecución. Las partes se encargarán de elaborar la propuesta técnica y económica, suministrarán el mutuo apoyo técnico, logístico y administrativo que se requiera para dicha presentación. (... )".a este hecho la convocada manifestó que es cierto.

El contrato de unión temporal, a su vez, fu objeto de la Modificación No. 1, mediante la cual se designó como representante legal de la misma al Ingeniero GUSTAVO ALBERTO GIRALDO URIBE, a este hecho la convocada manifestó que es cierto. 2.3.4. La UNIÓN TEMPORAL EHATISA, en atención de la Invitación a Persona no Determinada No. ICSC-506-2004, presentó el día 7 de diciembre de 2.004 su propuesta; a este hecho la convocada manifestó que es cierto, añadiendo la convocada que los precios del cemento sufrían bajas de precios Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento de Gustavo Alberto Giraldo Uribe, Fernando Ramirez Ingenieros Arquitectos Ltda., Constructora Amco Ltda. en restructuración, Ergo Ingeniería Limitada contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogota EAAB - ESP importantes desde el mes de octubre, para indicar la inexistencia de una circunstancias imprevista. 2.3.5.

La EAAB, ESP, mediante DOCUMENTO ACEPTACIÓN DE LA OFERTA del 29 de diciembre de 2.004, comunicó la aceptación de la propuesta radicada por LA UNION TEMPORAL EHATISA; a este hecho la convocada manifestó que es cierto 2.3.6. Como consecuencia de la anterior invitación para contratar y de la posterior aceptación de la propuesta, la UNIÓN TEMPORAL EATHISA y la EAAB, ESP. suscribieron, el 30 de diciembre de 2.004, el Contrato de Obra No. 1-01- • 32300-842-2004, cuyo objeto es, al tenor de la cláusula tercera, "( ) la ejecución de las obras que se indican en los Datos del Contrato"., documento este último que, a su vez, especifica que el objeto de la contratación es la"( ) Construcción, suministro, instalación y puesta en funcionamiento de estaciones controladoras de presión y tuberías de refuerzo de la zona 5".

(PRIMERA - OBJETO), cuyas cantidades y precios fueron establecidas en el Anexo No. 1 - CANTIDADES Y PRECIOS-. Las siguientes son, entre otras, las características más importantes del contrato referido: -. El valor inicial del Contrato de Obra No.1-01-32300-842-2004, fue de TRES MIL TRESCIENTOS VEINTE MILLONES TRESCIENTOS VEINTIUN MIL CINCUENTA • PESOS ($3.320.321.050) M/CTE;OO.. -.

Se pactó un anticipo del 20% del valor inicial del contrato; -. En la cláusula QUINTA del Contrato de Obra No.1-01-32300-842-2004 y el documento "Datos del Contrato", se pactó una fórmula de ajustes que obedece al siguiente tenor: "( ) Pi=Po(0.20+0.20*Si/So+0.20*Ci/Co+0.20*PVC(tubería)i/PVC(tubería)o+O. 1 O*Gi/Go+0.1 O*Fi/Fo El significado de cada uno de los símbolos es el siguiente: Pi= Valor ajustado de la cuenta Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación • Tribunal de Arbitramento de Gustavo Alberto Giraldo Uribe, Fernando Ramirez Ingenieros Arquitectos Ltda., Constructora Amco Ltda. en restructuración, Ergo Ingeniería Limitada contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogota EAAB - ESP Po= Valor de la cuenta calculado con los precios unitarios y globales propuestos por el contratista.

S= Salario mínimo mensual legal vigente decretado por el Gobierno Nacional. C= Precio promedio de una tonelada de cemento en sacos de las fabricas de cementos Boyacá, Diamante y Samper. PVC (tubería)= Índice de precios tubería Acueducto de PVC, utilizada en la ejecución de los trabajos, certificado por la EAAB-ESP, de acuerdo con el listado de precios de los fabricantes de tubería en Bogotá. G= Precio de un galón de ACPM en los surtidores de Bogotá, D.C., certificado por el Ministerio de Minas y Energía. F= Precio promedio de una tonelada de hierro en fabrica Paz del Río. Los subíndices representan las fechas así: o= corresponde a la fecha de cierre de la invitación; i= corresponde al mes para el cual se hace el ajuste".

(Subrayado fuera de texto). • -. El plazo del Contrato de Obra No.1-01-32300-842-2004, se pactó en nueve (9) meses para el recibo de las obras y tres (3) meses adicionales para la fase de asistencia técnica y transferencia de tecnología en la operación y mantenimiento de los equipos suministrados; A este hecho la convocada manifestó que es cierto 2.3.7.

Las partes suscribieron, durante la ejecución del contrato, las Modificaciones No. 1, 2, 3, 4 y 5, del 1 de agosto de 2.005, 25 de octubre de 2.005, 13 de marzo de 2.006, 13 de julio de 2.006 y 29 de septiembre de 2.006, respectivamente; a este hecho la convocada manifestó que es cierto 2.3.8. · En desarrollo de lo previsto en la cláusula séptima del contrato referido, la cual indica que el plazo del contrato deberá contarse a partir del acta de iniciación, las partes suscribieron, en efecto, dicho documento el 14 de marzo Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación _133 Tribunal de Arbitramento de Gustavo Alberto Giraldo Uribe, Fernando Ramirez Ingenieros Arquitectos Ltda., Constructora Amco Ltda. en restructuración, Ergo Ingeniería Limitada contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogota EAAB - ESP de 2005, momento a partir del cual comenzó el plazo de ejecución; a este hecho la convocada manifestó que es cierto 2.3.9.

La propuesta que presentó la Unión Temporal EATHISA contempló los precios del cemento i¡ concreto vigentes a la fecha de su preparación, sin contar que, por razones del mercado, dichos elementos sufrirían un descenso; sin embargo, a partir del mes de noviembre, información solo conocida a mediados del mes de diciembre cuando la EAAB publicó los INDICES DE PRECIOS, esto es, luego de haberse presentado la propuesta, la reducción de precios del cemento fue considerablemente superior a la del concreto; a este hecho la convocada replicó dándolo como parcialmente cierto, pues según la convocada el • contratista debía conocer un hecho público y notorio para adecuar la propuesta que había presentado. 2.3.10.

Para la ejecución del contrato, la Unión Temporal EATHISA presentó en su propuesta las cantidades de obras de acuerdo con las normas y especificaciones técnicas aplicables e impuestas por la EAAB al proyecto objeto del Contrato de Obra No. 1-01-32300-842-2004. En consideración a esas especificaciones técnicas es claro que, para efectos de ejecutar las obras, el contratista debió utilizar en mayor cantidad del insumo denominado concreto.

Así las cosas, en las cantidades de obra que la Unión Temporal EATHISA entregó a la EAAB con ocasión del contrato, el concreto fue utilizado en grandes proporciones • (82.02%), situación que no ocurre con el cemento (17.98%), cuya utilización es sustancialmente inferior a la del primero; a este hecho la convocada replicó dándolo como parcialmente cierto, pues según la convocada el contratista debía probar las cantidades y proporciones declaradas de cemento y concreto, y así mismo manifiesta la convocada que por su pericia técnica, los convocantes debían conocer los componentes y efectos de la fórmula propuesta.

De la misma manera la convocada desconoce los cuadros presentados sobre cantidades de cemento y concreto utilizados como se afirma en la contestación de la demanda: "por ser desconocida su procedencia y mecanismos técnicos utilizados en dicha experticia". 2.3.11. Como consecuencia de los hechos descritos en los puntos No. 9 y 10, y en la medida que la fórmula de ajuste del contrato contempla como uno de Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación J.34 • Tribunal de Arbitramento de Gustavo Alberto Giralda Uribe, Fernando Ramirez Ingenieros Arquitectos Uda., Constructora Amco Ltda. en restructuración, Ergo Ingeniería Limitada contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogota EAAB - ESP sus ítems el cemento y no el concreto, "por razones imprevistas, ajenas y no imputables a la Unión Temporal EATHISA, la fórmula reseñada dejó de ser idónea para reflejar la realidad del contrato, puesto que durante la ejecución del mismo, si bien la fórmula se programó con el cemento, en la realidad contractual su utilización fue, por razones técnicas, mínima, mientras que, por el contrario, el concreto fue utilizado en las dimensiones previstas en el cuadro anterior" (demanda arbitral folio 5 cuaderno principal), a esta manifestación de las convocantes, al convocada manifiesta que no es un hecho sino una apreciación, y ratifica la idoneidad de al fórmula del contrato añadiendo que los descuentos negativos eran "perfectamente aplicables por la EAAB ESP, quien a su vez no tiene la doble calidad de contratante y asegurador de perdidas"" 2.3.12.

Según del demandante "Lo anterior, le ha generando a la Unión Temporal EATHISA importantes pérdidas, en la medida que las obras entregadas a la EAAB, se insiste, si bien están construidas a partir del material concreto, la entidad convocada no las ha ajustado, a través de la modificación de la fórmula de ajuste, como quiera que formalmente dicha fórmula, incluye dentro de su estructura el cemento, y no el concreto." En este mismo hecho hace el demandante el ejercicio financiero de remplazar cemento por concreto conforme lo muestra en documento cuadro anexo. • La convocada manifiesta que no le consta lo afirmado, que se sujeta a prueba y así mismo rechaza el documento que pretende soportar el hecho. 2.3.13.

Afirman los convocantes que toda la problemática surgida por la fórmula de ajuste fue expuesta por la UNION TEMPORAL EATHISA, mediante Comunicación No. UTE-OP-0661-2006-EAAB del 4 de julio de 2.006 dirigida a la EAAB, mediante la cual se le dio traslado de la Comunicación No. UT-OP-0593- 2006-AGUAZUL del 26 de mayo de 2.006 remitida a la firma interventora; en este hecho los convocantes hacen una argumentación y trascripción de la referida comunicación que expone en detalle las razones técnicas y jurídicas por las cuales, según los convocantes, la EAAB debía revisar los reajustes negativos y modificar la fórmula de ajuste contractual.

A este hecho la convocada afirma que no le consta, que se pruebe. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento de Gustavo Alberto Giralda Uribe, Fernando Ramirez Ingenieros Arquitectos Ltda., Constructora Amco Ltda. en restructuración, Ergo Ingeniería Limitada contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogota EAAB - ESP 2.3.14.

Afirman los convocantes que el anterior requerimiento fue resuelto negativamente por el convocado, mediante Oficio No.15300-2006-4664 del 14 de agosto de 2006, emitida por la Dirección de Representación Judicial y Actuación Administrativa de la EAAB, documento que rechazó las solicitudes del contratista; manifiesta la convocada que no le consta que debe probarse su existencia y contenido 2.3.15.

Afirman los convocantes que previa suscripción de una prórroga del acta de liquidación del contrato, las partes celebraron, finalmente, la liquidación del Contrato de Obra No. 1-01-32300-842-2004 el 25 de enero de 2.008, en las condiciones y términos allí establecidos, de las cuales se resaltan la salvedad • expresada por los convocantes en el sentido de que "(...) el contratista mediante oficio UTE-OP-0660-2006-EAAB elevó solicitud de revisión de fa fórmula de ajuste ante la Empresa de Acueducto y Afcantariffado de Bogotá. (...).

Por fo tanto, se firma fa presente acta pero se aclara que se continuará con el proceso de reclamación por los temas de ajuste. (... )". La convocada manifiesta que es falso, que en realidad el acta de liquidación del contrato es de 28 de Mayo de 2007. 2.3.16. Afirman los convocantes que con posterioridad a lo anterior, la convocada, en los procesos de selección de los año 2.005 y 2.006, por ejemplo, y • en particular en la Invitación Pública No. ICSC - 210 - 2.006, cuyo objeto es, en suma, la Fase No. 2 del Contrato de Obra No. 1-01-35100-840-2004, modificó la fórmula de ajuste a través de la inclusión del concreto en la misma a cambio del cemento, con el fin, sin duda, de atender la realidad de las características técnicas del material básico (concreto) que requieren las obras.

La convocada afirma que no le consta, que se pruebe y hace la anotación que su representada tiene en derecho y la autonomía de variar sus fórmulas de ajuste y que no está obligada a "hacer formatos"

3. PRESUPUESTOS PROCESALES Síguese del recuento efectuado en los numerales precedentes que la relación jurídico- procesal existente en el caso presente se constituyó regularmente y que Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 13b • Tribunal de Arbitramento de Gustavo Alberto Giraldo Uribe, Fernando Ramirez Ingenieros Arquitectos Ltda., Constructora Amco Ltda. en restructuración, Ergo Ingeniería Limitada contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogota EAAB - ESP en el desenvolvimiento de la misma no se configura defecto alguno que, por tener la trascendencia legalmente requerida para invalidar en todo o en parte la actuación surtida y no haberse saneado, imponga darle aplicación al artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, motivo que permiten decidir de fondo la controversia sometida a arbitraje por las partes convocantes y convocada. 4.

CONSIDERACIONES Surtida la tramitación del proceso, el Tribunal de Arbitramento procede a decidir en derecho la controversia, mediante las siguientes consideraciones: 4.1. Los hechos probados a lo largo del trámite: Para el Tribunal resultan probados y pertinentes al caso sometido a decisión, los siguientes hechos conforme el desarrollo y resultado del periodo probatorio, resaltando los que resultan pertinentes para desatar el conflicto planteado: 4.1.1.

En efecto, tal como las partes convocantes lo afirman en su demanda y lo admite expresamente la convocada en su contestación se celebró el contrato de obra 1-01-32300-842-2004, fechado 30 de Diciembre de 2004, contrato que fue el resultado de una invitación pública a persona no determinada que realizó la EAAB- ESP en el mes de Octubre de 2004, a la que respondieron los convocantes • a través de la UNION TEMPORAL EATHISA, mediante propuesta formal fechada 7 de Diciembre de 2004, aceptada por la EAAB-ESP el 29 de Diciembre del mismo año. 4.1.2.

Celebrado el contrato, este dio inicio formal el 14 de Marzo de 2005, tal como las partes lo admiten; se desarrollo en su totalidad y finalmente se liquidó mediante acta de liquidación fechada 28 de Mayo de 2007 tal como reza el documento aportado con la demanda arbitral (folios 62 a 70 cuaderno de pruebas) que no fue tachado por la convocada.

En este sentido no tiene asidero ni sentido alguno la manifestación de los convocantes de que dicha acta data de 25 de Enero de 2008, en contravía del documento aportado por ellos mismos. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento de Gustavo Alberto Giraldo Uribe, Fernando Ramirez Ingenieros Arquitectos ltda., Constructora Amco Ltda. en restructuración, Ergo Ingeniería Limitada contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogota EAAB - ESP De ese mismo documento queda claro para el Tribunal que los convocantes en esa fecha, hicieron salvedad a las fórmulas de ajuste negativo en el momento de la liquidación. 4.1.3.

En efecto, la UNION TEMPORAL EATHISA, manifestó su desacuerdo con la fórmula de ajuste contractual y sus consecuentes ajustes negativos mediante Comunicación No. UTE-OP-0661-2006-EAAB del 4 de julio de 2.006 dirigida a la EAAB y radicada el 7 de Julio de ese año esa entidad, mediante la cual se le dio traslado de la Comunicación No. UT-OP-0593-2006- AGUAZUL del 26 de mayo de 2.006.

Es de resaltar que esta comunicación hace una extensa disertación argumentativa y técnica sobre la inconveniencia y • desequilibrio de la fórmula de ajuste. Este hecho está probado ya que de un lado los documentos aportados en este sentido no fueron tachados y de otro la EAAB -ESP remitió al proceso copias idénticas de los mismos por lo que fuera de duda están las fechas y el contenido de dichas comunicaciones. 4.1.4.

El requerimiento de los convocantes fue resuelto negativamente por la convocada EAAB, mediante Oficio No.15300-2006-4664 del 14 de agosto de 2006, emitida por la Dirección de Representación Judicial y Actuación Administrativa de la EAAB, documento que rechazó las solicitudes del contratista, • esto es cierto ya que ese documento fue aportado no solo por los convocantes sino por la propia EAAB al proceso (cuaderno de pruebas folio 139), documento en el que se rechaza al solicitud del contratista y se difiere sus solución al juez natural del contrato. 4.1.5.

Según el dictamen pericial practicado, controvertido y no objetado, el precio del cemento, factor de la fórmula pactada en el contrato, se mantuvo estable durante los meses de Enero a Octubre de 2004 y empezó a disminuir en el mes Noviembre de 2004; continuó bajando durante los meses de Diciembre de 2004, durante todo el año 2005, llegando a tener entre Julio y Diciembre de 2005 un 34% menos del valor que tenia en el mes de Diciembre de 2004.

A partir de enero de 2006 la variación negativa es del 2% respecto del precio de diciembre de 2004, situación que se mantiene hasta Mayo de 2006. Para Junio de 2006, el precio tiene una variación positiva del 14% sobre los precios de Diciembre de Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento de Gustavo Alberto Giraldo Uribe, Fernando Ramirez Ingenieros Arquitectos Ltda., Constructora Amco Ltda. en restructuración, Ergo Ingeniería Limitada contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogota EAAB - ESP · 2004 y se estabiliza en un precio 30% más alto al de Diciembre de 2004 entre los meses de Agosto a Noviembre de 2006. 4.1.6.

Es también de destacar, que para los años 2005 a 2009, el Acueducto sustituyó el factor cemento por el factor concreto en sus contratos de obra. tal como lo prueba el memorando 305000-2008-1000 en donde ya no se menciona el factor cemento, sino el factor concreto en los "insumos relevantes" de las obras referidas en el memorando que respondió un requerimiento del Tribunal. 4.1.7.

Igualmente, está probado que si la fórmula hubiera comprendido el ítem concreto en lugar del ltem cemento, los ingresos para la unión Temporal, • hubieran sido mayores; lo que efectivamente soportado y contabilizado, figura en el dictamen pericial aportado por el Ingeniero designado. • 4.2. Análisis de las excepciones y pretensiones sometidas a estudio del Tribunal Así las cosas corresponde al Tribunal establecer, si es menester en este caso acceder a las súplicas de la demanda, en los términos exactos y orden dispuestos en el libelo. 4.2.1.

Las tres primeras pretensiones declarativas principales Aunque la convocada se opone a las pretensiones, ninguna de las tres excepciones formuladas por la convocada atacan estas tres pretensiones, que son pretensiones declarativas basadas en hechos contractuales que la convocada no refutó, sino por el contrario dio por ciertos. En cuanto a la primera pretensión declarativa principal es factible acceder a ella en la forma planteada; es cierto y hace parte de la invitación aportada al proceso en CD (folio 101 cuaderno de pruebas) por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, que fue la convocada la que de manera detallada (con descripción técnica detallada, metros cúbicos, áreas y especificaciones generales y específicas) buscó un contratista para suplir las necesidades que tenía y en ningún momento para que el contratista propusiera un Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación • Tribunal de Arbitramento de Gustavo Alberto Giraldo Uribe, Fernando Ramirez Ingenieros Arquitectos Ltda., Constructora Amco Ltda. en restructuración, Ergo Ingeniería Limitada contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogota EAAB - ESP diseño o contrato a ejecutar; en este sentido la EAAB es responsable de las invitaciones hechas como único autor de las mismas.

Para la segunda pretensión, la prueba pericial arrojó claramente que "el concreto es el material que técnicamente predominó en la obra" (folio 11 del dictamen pericial), por lo tanto también se accederá a ella. Respecto de la tercera pretensión principal no se accederá a ella, pues literalmente no fue afirmado por el perito que las cantidades de cemento utilizadas fueran mínimas, en la página 22 del dictamen manifiesta su "imposibilidad de establecerlo" por falta de información. 4.2.2.

La cuarta, quinta, sexta, séptima y octava pretensiones principales. Es aquí donde se centra el conflicto entre contratante y contratista; las excepciones propuestas por la EAAB -ESP propenden por la legalidad del acuerdo, inexistencia de la obligación y negación plena del derecho pretendido. Así el Tribunal se detendrá a analizar de un lado la cláusula pactada y de otro la figura y requisitos de la teoría de la imprevisión, que es la figura aplicable a la naturaleza del contrato que para el caso concreto es de naturaleza privada, ya • que al ser la EAAB- ESP empresa de servicios públicos, de manera expresa el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, declarado exequible mediante sentencia c-066 de 1997 de la Corte Constitucional, sustrajo del ámbito del estatuto de contratación administrativa los contratos celebrados por la entidades de servicios públicos, razón por la cual, el contrato que se analiza, claramente esta enmarcado dentro del derecho privado.

Hecho que tampoco discuten las partes ni refuta el Ministerio Público. 4.2.2.1. Análisis de la ecuación de pago pactada en el contrato. Tema central de las pretensiones es determinar si la ecuación pactada era o no una fórmula razonable para establecer los ajustes a pagar al contratista. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 1,40 Tribunal de Arbitramento de Gustavo Alberto Giraldo Uribe, Fernando Ramirez Ingenieros Arquitectos Ltda., Constructora Amco Ltda. en restructuración, Ergo Ingeniería Limitada contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogota EAAB - ESP Una ecuación de ajuste es una fórmula prevista para proteger a ambas partes de las variaciones razonables del mercado, y del eventual desequilibrio, positivo o negativo, que se pueda generar en el transcurso de la ejecución de un contrato; como una forma de integralidad de la obra la fórmula prevé todos los precios que inciden en la obra, puesto que los precios pueden no comportarse de manera simétrica o paralela, sino que pueden ser inclusive opuestos.

De esta manera, si uno de los precios tenidos en cuenta para la obra se incrementa o sufre una caída o decremento, la fórmula está prevista para arrojar un ajuste que tenga en cuenta todos los otros factores que será positivo para el contratista si conforme a la ecuación ha de darse ese ajuste y será negativo para • este, si por el contrario la ecuación arroja un resultado en ese sentido.

En el caso concreto se pactó una fórmula de pago denominado precio unitario con actualización de precios según fórmula y la ecuación pactada en el contrato de obra en la que se destacan los valores a la época de la propuesta y a la época de la realización del ajuste (para el caso del cemento Co, Ci respectivamente), esto significa que desde la celebración misma del contrato, y adopción de la fórmula, se previa la variabilidad de estos factores, al punto que la misma fórmula contempla la variabilidad razonable del precio del cemento.

No obstante no pretende en la demanda alterar la validez de la cláusula que • contiene la ecuación de ajuste, el demandante alega que la fórmula ha debido contemplar CONCRETO en lugar de CEMENTO, apreciación esta que amerita los siguientes comentarios: • La pericia y experiencia de los miembros de la unión Temporal (todas empresas y personas experimentadas en el mundo de las construcciones civiles) les permitía no solo conocer sino entender el alcance y significado de la ecuación propuesta y de todos y cada uno de los factores incluidos, máxime cuando el proceso de formación contractual obedeció a una invitación que debió ser estudiada, al menos durante un mes completo, que es el tiempo mínimo trascurrido entre la publicación de la invitación y la formulación concreta de la propuesta según lo confiesa el mismo convocante.

Por las razones expuestas prosperará parcialmente la excepción nominada "legalidad del acuerdo celebrado", pues en efecto la cláusula es legal y era • económicamente apropiada para la fecha de la firma del contrato y en consecuencia no se accederá a las pretensiones que pretenden que se declare que la ecuación no reflejaba la realidad del contrato o no era idónea para el mismo.

Tema muy distinto, como se analizará adelante es que hechos posteriores hayan modificado la realidad del contrato y la aplicabilidad de la fórmula. • 4.2.2.2. La teoría de la imprevisión. En este punto se resuelve de fondo la controversia, estableciendo que efectivamente se le debe reconocer al demandante los dineros que reclama como dejados de percibir en dicho contrato.

Ciertamente, este caso presenta una dificultad para establecer si la diferencia entre las partes es un elemento que hace parte de la autonomía de la voluntad, inmodificable por el principio del pacta sunt servanda o si es un aspecto de los que son objeto de revisión de los contratos. Pareciera que en principio, tal como lo plantea el Ministerio público y la convocada, los elementos constitutos de la fórmula de ajuste fueran dejados exclusivamente a la autonomía de la voluntad.

El apoyo legal, efectivamente se encuentra en la teoría de la imprevisión, siendo perfectamente atendibles los juiciosos aportes tanto del Ministerio público como de las partes relativos a que el régimen jurídico aplicable al contrato es el del derecho Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación • • Tribunal de Arbitramento de Gustavo Alberto Giralda Uribe, Fernando Ramirez Ingenieros Arquitectos Ltda., Constructora Amco Ltda. en restructuración, Ergo Ingeniería Limitada contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogota EMB - ESP privado y concretamente debemos acudir al artículo 868 del Código de Comercio y su desarrollo jurisprudencia! y doctrinario.

La jurisprudencia arbitral da las pautas de cuales son los elementos que se requieren para configurar la aplicación del articulo 868 del Código de Comercio: " son precisos cuatro elementos para lograrle abrirle vía a la aplicación de la teoría: 1. Que ocurran circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles. 2. Que la ocurrencia de tales circunstancias sea posterior (sic) a la celebración del contrato, 3.

Que se trate de un contrato de ejecución futura o diferida, 4. Que se altere de tal grado la prestación de futuro cumplimiento que le resulte a la parte deudora excesivamente onerosa. Solo cuando concurran estas cuatro condiciones, rigurosamente interpretadas como lo imponen la gravedad y la trascendencia de la institución, puede procederse a la revisión de un contrato por imprevisión. Tanto por la naturaleza de la figura, eminentemente excepcional y restringida, como por /as voces del artículo 868, deben primeramente calificarse /as circunstancias que se alegan.

Solo si estas son calificadas podrá pasarse a determinar /as alteraciones de las bases del contrato y ulteriormente, si fuera del caso, a disponer /os ajustes que la equidad indique',2 Así el Tribunal procederá a verificar la existencia de los elementos mencionados, 1. Que las circunstancias sean extraordinarias, imprevistas o imprevisibles. 2 Laudo de Luis Ernesto MacCormick vs Fondo Nacional del Ahorro de 24 de Abril de 1987 compilado en LA JURISPRUDENCIA ARBITRAL EN COLOMBIA Tomo ll, Investigación dirigida por HERNAN FABIO LOPEZ, Universidad Externado de Colombia 1996 Pagina 23.

Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación • Tribunal de Arbitramento de Gustavo Alberto Giraldo Uribe, Fernando Ramirez Ingenieros Arquitectos Ltda., Constructora Amco Ltda. en restructuración, Ergo Ingeniería Limitada contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogota EAAB - ESP Este es el punto más controversia! de la teoría, que para el caso concreto también genera la discusión principal.

Para este Tribunal es claro que la fórmula de ajuste, no contemplaba el ítem concreto, e independientemente, de que el cemento haga parte del concreto, ello fue lo que generó el desequilibrio. Ahora bien; es necesario preguntarse, si el hecho de que a la fórmula de ajuste le falte algún Ítem o aspecto necesario para mantener el equilibrio, ¿ello es susceptible de revisión? Se considera que esto debe contestarse positivamente.

Es aquí donde hay un margen estrecho entre la autonomía de la voluntad que obliga en un contrato y las situaciones imprevistas que también modifican el contrato. Pero ¿cual es el origen o el fondo de la teoría de la imprevisión?. Creemos que son los vicios de la voluntad; es decir que, si el contratante hubiera observado la circunstancia imprevista, no hubiera contratado o hubiera contratado a otro precio.

Por lo anterior, es que se dice que la teoría de la imprevisión se opone a la autonomía de la voluntad; pero en realidad es afirmación de ésta en.el tiempo y normalmente las partes en la medida de la ejecución lo hacen; como lo hicieron en • este contrato, tal como lo muestran las diferentes adiciones y cambios en el valor. Desde un comienzo la fórmula de ajuste implicaba una aceptación de que tal puede ser la imprevisibilidad en los precios que siempre serían ajustados, pero una imprevisibilidad razonable.

Es de anotar que el reajuste automático de precios, puede llegar al punto de exceder la capacidad de ganancia en el contratante; por lo que habría que decirse que a pesar de la fórmula el contrato se podría revisar, terminar o modificar. Pensemos en un caso semejante al presente en el que el precio del cemento sube en proporciones exorbitantes, superando los presupuestos, debiendo la empresa replantear su plan general de negocios.

Se considera que en este caso a pesar de la fórmula de ajuste se debe revisar el contrato. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 1}-/l{ Tribunal de Arbitramento de Gustavo Alberto Giralda Uribe, Fernando Ramirez Ingenieros Arquitectos Ltda., Constructora Amco Ltda. en restructuración, Ergo Ingeniería Limitada contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogota EAAB - ESP Por lo anterior, se considera que el hecho de que la fórmula haga parte de la autonomía de la voluntad en su conformación, no implica que ésta no pueda ser revisada de surgir alguna circunstancia imprevista.

Para ser más claros, en otro ejemplo; si en la fórmula de ajuste por alguna circunstancia imprevista, no se hubiera incluido el ítem, agua, necesario para la mezcla, que por algún motivo, sufrió una escasez casi total, pensemos en una construcción en un desierto en que se dañan los acueductos y dicho elemento no era remunerado en su valor real, nuevo e imprevisible al contrato; se estaría rompiendo el equilibrio contractual y habría lugar a restablecerlo. • Igual ocurrió en este caso, en la fórmula no se incluyó el ítem concreto y no se incluyó porque como lo dice el demandante y está demostrado que la similitud entre los precios del cemento y el concreto eran históricos, de tal modo que era irrelevante si se incluía en la fórmula el uno o el otro: pero fue por una circunstancia imprevista, también como está probado, el descenso de los precios del cemento sobre todo durante la mayor parte de la ejecución del contrato.

La fórmula solo es una aproximación a la previsibilidad del equilibrio del contrato y si ésta falla, también hay lugar a corregirla. Si se corrigen los precios, los tiempos; ¿porqué no se puede corregir la fórmula? • En efecto, la caída de los precios del cemento es un hecho que está probado, que inició su descenso en el mes de Noviembre de 2004, llegando en el año 2005 a tener un valor un 34% menor al que tenia para la época de la presentación de la oferta, como lo determinó el peritaje.

La primera consideración, es que el precio de un insumo como el cemento, está fuera del control o responsabilidad del contratista; pues en efecto esto se debió a un fenómeno macroeconómico en el que intervinieron factores de mercados, tal como lo relataron los testigos, por lo que el fenómeno estuvo fuera del control no solo del contratista, sino también de la entidad contratante.

La segunda consideración es referente a que el hecho fuera imprevisible por las partes al momento de celebrar el contrato. Al respecto para el Tribunal, el hecho de haber aceptado el cemento en la fórmula de ajuste contratada, se hacia bajo la Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento de Gustavo Alberto Giraldo Uribe, Fernando Ramirez Ingenieros Arquitectos Ltda., Constructora Amco Ltda. en restructuración, Ergo Ingeniería Limitada contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogota EAAB - ESP expectativa razonable de que si bien el precio podía variar (como la propia fórmula lo preveía al hablar de los factores Ci, Co, precios para la época del cierre de la invitación), pero en efecto era imprevisible y constituye un imprevisto el hecho de que el precio se mantuviera un 34% abajo del precio para la época de la aceptación de la oferta, durante al menos 5 meses en el año 2005, tal como quedó claro en el dictamen pericial.

En cuanto a los argumentos que piden tener en cuanta la calidad de experto del contratista constructor; hay que decir que ello es relevante en situaciones ordinarias; sin embargo se observa que la variación del precios fue excepcional y extraordinaria en comparación con años anteriores o posteriores al contrato; • adicionalmente a pesar de ser expertos tanto la EAAB como la Unión Temporal, los precios ofrecen una imprevisión y variación tal, que se hace necesario incluir fórmulas de ajuste en los contratos como el presente.

Lo imprevisto es en este caso fue la variación extrema y por tanto tiempo de los precios del cemento, que ya no constituye equivalente con los precios del concreto; al punto, que como también quedó probado, la EAAB, en contratos siguientes a puesto como elemento de la fórmula el concreto en lugar del cemento. Si la incidencia del cemento era mínima en la fórmula, como argumenta el • Ministerio Público, precisamente en dicha proporción fue la retribución que recibió el contratista; pues como se ha dicho, no se debió recibir el pago por el valor del cemento; sino por el valor del concreto. 2.

Que las circunstancias sean posteriores a la celebración del contrato. Aquí es importante referirse a los argumentos de la EAAB, en cuanto a que efectivamente el descenso de los precios comenzó a ocurrir dos meses atrás de la firma del contrato y por lo tanto ello no es imprevisto; a lo que se contesta que resulta entendible la situación pasiva de la Unión temporal; porque la disminución inicial de precios no fue relevante, ni en valor ni en tiempo; mientras que durante la ejecución del contrato se habló de reducciones durante casi un año de niveles del 34%; sin embargo las solicitudes de ajuste por ésta circunstancia datan del 4 de julio de 2006.

Los precios del cemento presentaban una tendencia a la baja al menos desde Noviembre de 2004, la circunstancia imprevista, que es la caída drástica del precio por debajo de las fluctuaciones, a partir del mes de febrero de 2005 (folio 17 dictamen pericial) es en efecto un hecho posterior a la celebración del contrato y por ende el Tribunal considera satisfecho este requisito. • 3.

Que se trate de un contrato de ejecución futura o diferida. Es claro que nos encontramos ante un contrato de ejecución sucesiva; es típico de los contratos de obra pública como éstos, que su ejecución se difiera en el tiempo al punto que sufre modificaciones, adiciones y se ve continuamente sujeto a cambios y variaciones en su duración, en su valor y sobre todo en los precios; tanto es así que una de la cláusulas del contrato tiene prevista una fórmula de ajustes por la variación de precios y valores de los ítems.

Excluye el artículo 868 del Código de Comercio los contratos aleatorios y los de ejecución instantánea de la posibilidad de revisión por imprevisión, en contrario • sensu, se entiende que son revisables aquellos cuyas obligaciones están proyectadas al futuro. Para el caso del contrato en estudio, en efecto la naturaleza misma del contrato de obra, máxime cuando es una obra compleja y escalonada en fases como lo fue el objeto del contrato 842, es una obligación de ejecución futura en donde es posible y viable que hechos imprevistos afecten la viabilidad de las obligaciones. 4.

Que se altere de tal grado la prestación de futuro cumplimiento que le resulte a la parte deudora excesivamente onerosa. Este punto ofrece también dificultad en establecer, ya que como lo afirma la EAAB, los valores dejados de recibir comparativamente con el precio del contrato, no resultan significativos y se hace referencia al AIU del contrato en el que se destaca el 5% de utilidad.

Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento de Gustavo Alberto Giraldo Uribe, Fernando Ramirez Ingenieros Arquitectos Ltda., Constructora Amco Ltda. en restructuración, Ergo Ingeniería Limitada contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogota EAAB - ESP La expresión "excesivamente onerosa" está mencionada directamente por la ley comercial, que recogió la teoría de la imprevisión acogida por las jurisprudencias de casación de la Corte Suprema de Justicia de 23 de Octubre de 1936, Sala plena de 25 de Febrero de 1937 y Casación 23 de Mayo de 19383, esta última sentencia había mencionado la excesiva onerosidad en las siguientes palabras: " que esos acontecimientos son de tal carácter y gravedad que hacen intolerable la carga de la obligación para una de las partes, amén de injusta e intolerable ante las nuevas circunstancias" • Entiende entonces el Tribunal que no basta con que la circunstancia imprevista haya resultado onerosa para una de las partes, sino que es requisito legal que haya sido excesivo dicho desequilibrio, a punto tal de romper el interés legítimo de una de las partes en el contrato, por afectarse su utilidad a tal grado que las obligaciones contraídas solo le representan cargas y ningún beneficio para la parte afectada.

En el presente caso es menester averiguar cual era la utilidad global que derivaría el contratista del contrato para compararlas con los desequilibrios producidos; en las pruebas se extrañan los anexos a la oferta de la Unión Temporal en donde se debía expresar claramente la AIU (Administración, Imprevistos, Utilidad), por • expreso requerimiento de la contratante en el literal g del Numeral 2.7 de la oferta (documentos adicionales de carácter técnico}, documento aportado tanto por la convocante como por la convocada en los CDS que conforman las pruebas ( folio 1 y 102 cuaderno de pruebas}, no obstante el Ingeniero ANDRES CARDONA LAVERDE representante de la unión temporal y quien firma todos los documentos a su nombre, reconoce que el porcentaje de utilidades, imprevistos y administración del contrato fue " el AIU fue de aproximadamente 26%'{folio 261 vuelto cuaderno principal No 1 ) información que coincide con la también dada por ANGELICA ARBELAEZ empleada de la UNION TEMPORAL quien afirma " creo que estaba entre un 25% y 30% en total" %'tfolio 256 vuelto cuaderno principal No 1) 3 Citada en Hinestrosa Fernando, TRATADO DE LAS OBLIGACIONES Tercera Edición universidad Externado de Colombia 2007 Pag 918 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento de Gustavo Alberto Giralda Uribe, Fernando Ramirez Ingenieros Arquitectos Ltda., Constructora Amco Ltda. en restructuración, Ergo Ingeniería Limitada contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogota EAAB - ESP Esta declaración es fundamental para el Tribunal pues aun en la mas rigurosa interpretación, la AIU mínima esperada por los convocantes era del 25% del valor del contrato, adicionalmente el apoderado del acueducto en sus alegatos de conclusión, ratifica esta cifra, aclarando y explicando que el 5% correspondía a utilidades, el 12 % a administración y el 8 % a imprevistos.

Como dato esencial para esta consideración se tiene que el contrato en últimas, después de todos los otrosí y adiciones terminó aumentado de su cuantía original a la suma de cuatro mil novecientos ochenta millones cuatrocientos sesenta y tres mil doce pesos ( $4.980.012.00) (cuaderno de pruebas folio 119) Esto es que según esa AIU en el mas conservador de los escenarios la utilidad • para el valor final del contrato era de $249'000.000, suma que entiende el Tribunal fue el ejercicio propuesto por el contratista para la AIU, aceptado por al EAAB -ESP que no se modificó a lo largo de la ejecución y adición del contrato. • Aceptando que el hecho imprevisto ya mencionado y la aplicación de la fórmula pactada vulneró la cuantía de la AIU, en la suma propuesta por la demanda y aumentada por la arrojada por el dictamen pericial cambiando cemento por concreto, vemos que ciento ochenta y dos millones cuatrocientos nueve mil doscientos treinta y nueve pesos con cincuenta y cinco centavos (182'409.239.55) (dictamen pericial folio 33) equivale al 73,25 % de la utilidad proyectada.

Esto es que esta probado que por vía de los ajustes negativos, producto de un hecho imprevisto e imprevisible en uno de los factores de la ecuación afectó la utilidad negativamente en un 73,25 % respecto de las proyecciones hechas por el contratisista. Se reitera que excesiva onerosidad, es una condición legal y no un capricho del fallador, no se puede entender que todo desequilibrio económico da lugar a una revisión por imprevisión; no es extraño que en el mundo de los negocios, las partes deban asumir cargas mayores sobrevinientes y disminuir sus ganancias, como es el caso de los negocios celebrados en monedas extranjeras sujetas a fluctuaciones de devaluación y revaluación, los cuales no son revisables automáticamente por el solo hecho de la fluctuación monetaria, sino cuando ésta definitivamente resulte insostenible para una de las partes, y tan es así que Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento de Gustavo Alberto Giraldo Uribe, Fernando Ramirez Ingenieros Arquitectos Ltda., Constructora Amco Ltda. en restructuración, Ergo Ingeniería Limitada contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogota EAAB - ESP muchos contratos prevén fórmulas de reajuste que aceptan de antemano cierto porcentaje de variabilidad y por encima, o por debajo de cierta variabilidad toman medidas para revisar valores o compensar obligaciones.

Para el Tribunal se configura la excesiva onerosidad que requiere la ley, la jurisprudencia y la doctrina, para abrir paso a revisar el contrato, por cuanto es cierto que hubo un desequilibrio originado en una circunstancia imprevista no imputable al contratista que le generó unos costos mayores o ganancias menores. En el caso concreto es cierto y probado está que al caer el cemento de precios, el equilibrio del contrato se afectó, no de manera leve o previsible dentro de los riesgos del contrato, sino de manera tal que castigó las utilidades del contratista • en mas de un 73% de lo proyectado, lo cual es a todas luces un esfuerzo máximo y desproporcionado de una parte.

Se reitera, no se debe comparar el valor final del contrato con el valor de la pretensión económica; sino el valor de la utilidad neta que arrojan las pruebas con el valor que determinó el peritaje se dejó de percibir. Si bien se puede pensar que la excesiva onerosidad que exige la norma, no debe referirse a las utilidades, sino a las afectaciones patrimoniales negativas sin incluir la ganancia o utilidad; se considera que ello es contrario a la realidad económica.

Sin utilidad o ganancia no se conciben los contratos; ni la teoría de la imprevisión • existiría; pues para tales pérdidas más allá de la utilidad bastaría con la responsabilidad contractual o la teoría del enriquecimiento sin causa. Se considera que la teoría de la imprevisión puede llenar aspectos que afecten la recuperación de la inversión como alguna parte importante de las utilidades; a eso se refiere la excesiva onerosidad; pensar lo contrario, sería establecer que si existen imprevistos, es legítimo que se pierda la utilidad en su totalidad.

Así las cosas hay que decir, que si en un contrato solo se pierde el 1 % de la inversión y el 100% de la utilidad; ello es excesivamente oneroso para quien lo pierde. En consecuencia se declarará no prosperas las excepciones denominadas negación plena del derecho acusado e inexistencia de la obligación, y se Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 150 Tribunal de Arbitramento de Gustavo Alberto Giraldo Uribe, Fernando Ramirez Ingenieros Arquitectos Ltda., Constructora Amco Ltda. en restructuración, Ergo Ingeniería limitada contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogota EAAB - ESP concederán las pretensiones cuarta, quinta, sexta y séptima principales de la demanda algunas de manera parcial pues como ya se analizó si existe un hecho imprevisto, pero la ecuación original no era de por sí desproporcionada o irracional y de esta manera prosperarán las pretensiones asociadas con la imprevisión, mas no aquellas o parte de aquellas que buscan declarar desproporcionada o inadecuada la ecuación pactada. 4.2.3.

La novena pretensión declarativa principal Piden los convocantes que se declare vulnerado el principio de igualdad por cuenta de que después del 2005 las fórmulas de ajuste propuestas por al EAAB- • ESP cambiaron cemento por concreto. El Tribunal considera que la libertad contractual da a las partes no solo la capacidad de contratar sino la de voluntariamente dar forma a sus convenios y aceptar o rechazar fórmulas propuestas, y como ya se estudió la formula pactada obedeció en su momento de formación contractual a una invitación a persona indeterminada en términos razonables para el momento de su formulación. Es cierto, y eso lo prueba el último documento aportado por la convocada al \ proceso - cuyo método de incorporación dio origen a acción de Tutela en contra de este Tribunal - que las ecuaciones posteriores para el periodo 2005 - 2009 modificaron en la fórmula cemento por concreto, esto de suyo prueba que la • EAAB- ESP tomó de manera clara la decisión de modificar sus invitaciones, sin duda por la experiencia sufrida con el tema del cemento durante el año 2005 y este hecho se erige como un indicio grave en contra de la EAAB· ESP de ser consciente del grave desequilibro generado por el uso del factor cemento aunado a la variabilidad negativa de precios del mismo; pero no prueba que haya habido la intención dañina de diseñar una fórmula para maltratar o lesionar los intereses de sus contratistas y mucho menos de discriminar o tratar en desigualdad a alguno de ellos.

Así las cosas, el Tribunal considera que el hecho de variar la forma de plantear las ecuaciones en las invitaciones formuladas entre 2005 y 2009-río significa violación directa al principio constitucional de igualdad por que entre otras razones, tendría que existir un patrón de referencia de igualdad para poder ver la desigualdad, y la Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento de Gustavo Alberto Giraldo Uribe, Fernando Ramirez Ingenieros Arquitectos Llda., Constructora Amco Ltda. en restructuración, Ergo Ingeniería Limitada contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogota EAAB - ESP distancia en el tiempo entre unas invitaciones y otras no permiten afirmar que se dieron condiciones discriminatorias o de desigualdad.

Básicamente, no podrá hablarse de violación al derecho a la igualdad por que la variación de la conducta de la EAAB, no se generó en su voluntad o capricho; sino que se originó por la experiencia capitalizada con la vivencia de un hecho imprevisto, como se ha dicho, debiendo corregirse por la vía contractual o jurisdiccional como en efecto se hace.

Por estas razones solo se accederá parcialmente a dicha pretensión, declarando que en efecto se cambiaron las fórmulas pero no con ello se violo el principio de • igualdad. • 4.2.4. Las pretensiones de condena. 4.2.4.1. La primera pretensión de condena. Como consecuencia de las declaraciones a hacer, en efecto el Tribunal tomará las medidas que le autoriza el artículo 868 del Código de comercio, que establece que "El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato".

Para el caso, el Tribunal considera que es pertinente "hacer los reajustes que la equidad indique", significando esto, que de manera excepcional y expresa la ley positiva autoriza al tallador a utilizar la equidad para completar su ratio decidendi y el tribunal lo hará entendida su facultad " buscando a partir de las reglas que su propia experiencia le provee, una solución que procure resolver el conflicto en forma justa, atendidas las circunstancias particulares del caso que se les somete a,,4 examen.

Y se hace esta observación porque al autorizar expresamente la ley la equidad en el caso particular de los ajustes derivados de la imprevisión, permite al tallador • Laudo Arbitral de Guillermo Mejia Rengifo vs Lucila Acosta Bermúdez, Alfonso Mejia Serna e Hijos Ltda. y otros, Citado en LA JURISPRUDENCIA ARBITRAL EN COLOMBIA Tomo N Investigación dirigida por HERNAN FABIO LOPEZ, Universidad Externado de Colombia 2007.

Página 426. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 15).; • • Tribunal de Arbitramento de Gustavo Alberto Giraldo Uribe, Fernando Ramirez Ingenieros Arquitectos Ltda., Constructora Amco Ltda. en restructuración, Ergo Ingeniería Limitada contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogota EAAB - ESP separarse si bien no de un ejercicio argumentativo serio y de la verificación de elementos probatorios que demuestren el desequilibrio y brinden elementos para practicar los ajustes, si se libera de la estructuración de los elementos fundamentales de la teoría de la responsabilidad y el daño contractual que pertenecen a una órbita de acciones, demostraciones y pruebas totalmente distintos al régimen especialísimo de la imprevisión que es el que a continuación se aplica.

Se harán entonces los ajustes correspondientes aceptando la consumación de un hecho imprevisto e imprevisible del que el contratista no tuvo culpa alguna, y sobre el que hay lugar a tomar medidas correctivas, Para ello pasa a revisar la realidad fáctica y económica del contrato, porque en efecto se produjeron ajustes negativos, pero también se produjeron ajustes positivos, luego: 1.

La forma de ajuste propuesta por los aquí convocantes es de parcial recibo, porque en efecto el concreto fue predominante, y adicionalmente, como claro lo dejó el dictamen pericial este mantuvo su precio a lo largo del contrato, pero el Tribunal no puede ignorar que se dieron ajustes positivos por $80'280.204 (folio 73 cuaderno de pruebas No 1) según documento aportado por el propio convocante. 2.

En consecuencia, el ajuste que el Tribunal considera pertinente efectuar los ajustes siguientes. autorizado expresamente por la ley: De haberse desarrollado la obra con un factor estable, como por ejemplo el factor cemento, los ajustes positivos hubieran sido de ciento ochenta y dos millones cuatrocientos nueve mil doscientos treinta y nueve pesos con cincuenta y cinco centavos (182'409.239.55), durante todo el tiempo de ejecución de la obra (abril de 2005 a Noviembre de 2006) tal como lo demostró el dictamen pericial.

No obstante, en la realidad con la fórmula tal cual se había pactado, se ajustaron positivos por ochenta millones doscientos ochenta mil doscientos cuatro pesos ($80'280.204) en razón a que el hecho imprevisto cesó y el precio del cemento subió a partir de Junio de 2006 logrando estar un 30% por encima del precio de Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación • • Tribunal de Arbitramento de Gustavo Alberto Giralda Uribe, Fernando Ramirez Ingenieros Arquitectos Ltda., Constructora Amco Ltda. en restructuración, Ergo Ingeniería Limitada contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogota EAAB - ESP diciembre de 2004 en Agosto, Septiembre, Octubre y Noviembre de 2006.

Por esta razón los ajustes solo se harán, restando de los resultados arrojados por el peritazo, los pagos que por ajustes efectivamente realizó la EAAB -ESP. En consecuencia, el ajuste a autorizar se hará por CIENTO DOS MILLONES CIENTO VEINTINUVE MIL TREINTA Y CINCO PESOS CON CINCUENTA Y CINCO CENTAVOS ($102"129.035,55) que es lo que considera justo y equitativo para con los convocantes y la convocada; y se afirma esto respecto de la convocada porque este ajuste no excede los índices y porcentajes de utilidad que se habían propuesto y aceptado originalmente con la celebración del contrato. 3.

Toda vez que las partes son independientes, representadas por un mismo apoderado y que la empresa EATHISA CHILE S.A. no ha sido parte del presente proceso es importante hacer absoluta claridad sobre las sumas que se declararán a favor de cada uno de los convocantes, en la proporción de su interés en la unión temporal conforme la copia del documento de constitución que obra al expediente así: • GUSTAVO ALBERTO GIRALDO URIBE, con una participación del 20% esto es$ 20"425.897.11. • FERNANDO RAMIREZ INGENIEROS ARQUITECTOS L TOA, con una participación del 30%, esto es$ 30'638. 710, 60. • CONSTRUCTORA AMCO L TOA EN REESTRUCTURACION con una participación del 5% es$ 5'106.451 • ERGO INGENIERIA LIMITADA antes GOMEGA S en C con una participación del 20%, esto es $ 20 · 425.897.11. 4.2.4.2.

La segunda, tercera y cuarta pretensiones condenatorias. El Tribunal considera que hay derecho al ajuste inflacionario de la condena contado este desde la fecha del acta de liquidación del contrato (28 de Mayo de 2007) por ser esta la fecha final en que las partes reconocieron ajustes y dieron Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación • Tribunal de Arbitramento de Gustavo Alberto Giraldo Uribe, Fernando Ramirez Ingenieros Arquitectos Ltda..

Constructora Amco Ltda. en restructuración, Ergo Ingeniería Limitada contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogota EAAB - ESP por terminado el contrato y es desde esa fecha que se consolidó la negativa de la EAAB -ESP; más no a los intereses remuneratorios o corrientes simultáneamente por ser éstos últimos más propios de la actividad financiera o rentística, lo que debe resultar ajeno a esta controversia, que pretende la reparación de lo esperado en ganancias y no remuneraciones adicionales; creemos que con la recuperación del índice de inflación se recibe en parte lo que se hubiera captado financieramente.

En cuanto a la moratoria debe operar a partir de la fecha correspondiente. Por lo anterior la pretensión sobre intereses corrientes será negada salvo los correspondientes a los que se generen durante el plazo que se concederá para el pago, conforme la sentencia C-188 de 1999 de la Corte Constitucional. 4.3. Costas Como quiera que las pretensiones de la demanda, prosperarán de manera parcial unas, otras de manera total y otras no prosperan, el Tribunal con fundamento en el numerales 1 ° y 6° del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, condenará parcialmente en costas a la parte convocada, EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB -ESP a pagar a los convocantes GUSTAVO ALBERTO GIRALDO URIBE, FERNANDO RAMIREZ INGENIEROS ARQUITECTOS LTDA, CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN REESTRUCTURACION, ERGO INGENIERIA LIMITADA parte de las sumas que • se encuentran acreditadas en el proceso que fueron pagadas por los convocantes que se discriminan a continuación en la forma en que se indica: CONCEPTO VALOR Honorarios Arbitro y secretario, gastos CAC y gastos del proceso $ Gastos perito $ Honorarios perito $ Menos certificación de pago expedida el 11 de Marzo de 2009 a favor de GUSTAVO GIRALDO (flo 219 en ppal) $ TOTAL $ Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 7'515.468 1 '800.000 1 '950.000 3757.734 7'507.734 155 Tribunal de Arbitramento de Gustavo Alberto Giralda Uribe, Fernando Ramirez Ingenieros Arquitectos ltda., Constructora Amco Ltda. en restructuración, Ergo Ingeniería Limitada contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogota EAAB - ESP De esta suma toda vez que no han prosperado la totalidad de las pretensiones y que algunas pretensiones solo prosperan de manera parcial se condenará a la convocada a pagar el 60% de las costas asumidas por los convocantes esto es la suma de CUATRO MILLONES QUINIENTOS CUATRO MIL SEISCIENTOS CUARENTE PESOS ($4'504. 640).

Adicionalmente se condenará a la entidad convocada a pagar a favor de los convocantes el valor de las agencias en derecho, conforme a las tarifas correspondientes, agencias que el Tribunal tasa en la suma de SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ( $7'500. 000). En este punto es importante resaltar que si bien los honorarios del Tribunal resultan muy inferiores a • la condena en agencias en derecho, hay que decir que dichos honoraras hacen parte de la política institucional y del reglamento del Centro de Arbitraje y del decreto 4089 de 2007 del Ministerio del Interior y Justicia; mientras que las agencias en derecho se deben regular conforme al artículo 393 del Código de procedimiento Civil, numeral 3° aplicando los criterios y tarifas el acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura. • 5.

DECISION Por lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. Se declaran no procedentes las excepciones nominadas como inexistencia de la obligación y negación plena del derecho acusado presentadas por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB -ESP, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDIO. Prospera parcialmente la excepción denominada legalidad del acuerdo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. Respecto de las pretensiones declarativas: Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación • • 1. Tribunal de Arbitramento de Gustavo Alberto Giralda Uribe, Fernando Ramirez Ingenieros Arquitectos Ltda., Constructora Amco Ltda. en restructuración, Ergo Ingeniería Limitada contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogota EAAB - ESP Prospera LA PRIMERA PRETENSIÓN DECLATARIVA PRINCIPAL, y en consecuencia se declara que la convocada, EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA - ESP. es la responsable de los diseños, requisitos técnicos y cantidades de obra de la Invitación Pública No. ICSC-506- 2004. 2.

Prospera parcialmente LA SEGUNDA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL y en consecuencia se declara que las obras y actividades predominantes del Contrato de Obra No.1-01-32300-842-2004, fueron ejecutadas predominantemente con concreto. 3. No prospera la TERCERA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia 4.

Prospera la CUARTA PRETENSIÓN DECLATARIVA PRINCIPAL y en consecuencia se declara que, como consecuencia de la ocurrencia de circunstancias imprevistas, imprevisibles y no imputables al convocante, y luego de la presentación de la propuesta por parte dios convocantes que originó la suscripción del Contrato de Obra No. 1-01-32300-842-2004, los precios del cemento presentaron una disminución desmesurada, en tanto que los precios del concreto se mantuvieron estables en el mercado. 5.

Prospera la QUINTA PRETENSION DECLARATIVA PRINCIPAL y en consecuencia se declara que la fórmula de ajuste de los precios prevista en Contrato de Obra No. 1-01-32300-842-2004, diseñada por la convocada, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, ESP. específicamente en el documento denominado "Datos del Contrato", tenía como índice el precio del cemento y no el del concreto, y que con fundamento en esta fórmula se le pagó a la UNIÓN TEMPORAL EATHISA. 6.

No prospera SEXTA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 7. Prospera parcialmente SÉPTIMA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL y en consecuencia se declara que, como consecuencia de la desmesurada disminución en los precios del cemento durante la ejecución del Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento de Gustavo Alberto Giralda Uribe, Fernando Ramirez Ingenieros Arquitectos Ltda., Constructora Amco Ltda. en restructuración, Ergo Ingeniería Limitada contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogota EAAB - ESP Contrato de Obra No.1-01-32300-842-2004 se le ocasionaron perjuicios a los señores GUSTAVO ALBERTO GIRALDO URIBE, FERNANDO RAMIREZ INGENIEROS ARQUITECTOS L TOA, CONSTRUCTORA AMCO L TOA EN REESTRUCTURACION y ERGO INGENIERIA LIMITADA miembros de la Unión Temporal EATHISA. 8.

Prospera parcialmente la OCTAVA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL y en consecuencia se declara que es procedente revisar el contrato en los términos del artículo 868 del Código de Comercio. 9. Prospera parcialmente la NOVENA PRETENSIÓN DECLARATIVA • PRINCIPAL y se declara que, producto de los posteriores cambios en los procesos de selección para los años 2.005, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, ESP, modificó las fórmulas de ajuste en el sentido de incluir en la misma el concreto a cambio del cemento.

TERCERO. Respecto de las pretensiones de condena 1. Prospera parcialmente la PRIMERA PRETENSIÓN CONDENATORIA PRINCIPAL y totalmente la SEGUNDA y CUARTA PRETENSIONES PRINCIPAL, relativas a la actualización de las sumas, y fijación de las consecuencias de mora en caso de incumplimiento de este fallo, y como • consecuencia se condena a la convocada, EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, ESP, en razón los ajustes que autoriza el artículo 868 del Código de Comercio a pagar a GUSTAVO ALBERTO GIRALDO URIBE, FERNANDO RAMIREZ INGENIEROS ARQUITECTOS L TOA, CONSTRUCTORA AMCO L TOA EN REESTRUCTURACION y ERGO INGENIERIA LIMITADA miembros todos de la UNIÓN TEMPORAL EATHISA las siguientes sumas de dinero debidamente especificadas persona por persona: • A favor de GUSTAVO ALBERTO GIRALDO URIBE, la suma de veinte millones cuatrocientos veinticinco mil ochocientos noventa y siete pesos con once centavos ($ 20'425.897.11.).

Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal de Arbitramento de Gustavo Alberto Giralda Uribe, Fernando Ramirez Ingenieros Arquitectos Ltda., Constructora Amco Ltda. en restructuración, Ergo Ingeniería Limitada contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogota EAAB - ESP • A favor de FERNANDO RAMIREZ INGENIEROS ARQUITECTOS L TOA, la suma de treinta millones seiscientos treinta y ocho mil setecientos diez pesos con sesenta centavos($ 30'638. 710, 60). • A favor de CONSTRUCTORA AMCO L TOA EN REESTRUCTURACION la suma se cinco millones ciento seis mil cuatrocientos cincuenta y un pesos ($ 5'106.451 ). • A favor de ERGO INGENIERIA LIMITADA antes GOMEGA S en C la suma de veinte millones cuatrocientos veinticinco mil ochocientos noventa y siete pesos con once centavos ($ 20'425.897.11.) • A las anteriores sumas deberán añadírseles la suma que resulte de su actualización conforme el IPC, desde el día 28 de Mayo de 2007 hasta la fecha de ejecutoria del presente laudo.

Las sumas decretadas y su actualización correspondiente deberán ser pagadas por la convocada dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del Laudo plazo durante el cual se causarán intereses corrientes sobre estas; de no ser pagadas dentro de ese plazo por la convocada, generarán los mas altos intereses moratorios autorizados por la ley hasta el momento de su pago efectivo. 2.

Se niega parcialmente LA TERCERA PRETENSIÓN •• CONDENATORIA PRINCIPAL por las razones expuestas en la parte motiva de la sentencia. 3. Se conceden la QUINTA y SEXTA PRETENSIÓN CONDENATORIAS PRINCIPALES en la forma explicada en la parte motiva y en consecuencia se condena a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA - ESP a pagar a los convocantes las costas y agencias en derecho tasadas en la parte motiva de esta providencia de la siguiente manera: A favor de Por costas Por agencias en derecho GUSTAVO GIRALDO URIBE $ 1 '203.855,00 $ 2·001.250,00 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de ArbitraJe y Conciliación Tribunal de Arbitramento de Gustavo Alberto Giraldo Uribe, Fernando Ramirez Ingenieros Arquitectos Ltda., Constructora Amco Ltda. en restructuración, Ergo Ingeniería Limitada contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogota EAAB - ESP FERNANDO RAMIREZ INGENIEROS ARQUITECTOS L TOA $ 1 '805.557,00 $ 3 '001.600,00 CONSTRUCTORA AMCO L TOA EN $ RESTRUCTURACION 291.373,00 $ 495.900,00 ERGO INGENIERIA L TOA $ 1 '203.855,00 $ 2'001.250,00 TOTAL $ 4'504.640,00 $ 7'500.000,00 Las sumas decretadas deberán ser pagadas por la convocada dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del Laudo plazo durante el cual se causarán intereses corrientes sobre estas; de no ser pagadas dentro de ese plazo por la convocada, generarán los más altos intereses moratorias autorizados por la ley • hasta el momento de su pago efectivo.

CUARTO. El Tribunal presentará la cuenta final de gastos de las partidas "protocolización y registro" y "gastos del proceso", y ordenará la restitución de las sumas remanentes a que hubiere lugar.

QUINTO. En firme el Laudo, el secretario entregará el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, conforme el reglamento de procedimiento de dicho centro.

SEXTO. Disponer que la secretaria expida copias auténticas de este • laudo con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. - PUBLÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO PARDO GALVEZ Arbitro,o;#~J se:ri~ - Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación \ ' / ~ ~

Gustavo Alberto Giraldo Uribe , Fernando Ramirez Ingenieros Arquitectos Limitada, Constructora Amco Ltda En Reestructuracion, Ergo Ingenieria Limitada Y Sociedad Eathisa Chile S.A. vs. Empresa De Acueducto Y Alcantarillado De Bogota -Eaab

RESUELVE