Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo- 1 de marzo de 2011- Pág. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. L A U D O A R B I T R A L Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil once (2011). Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a pronunciar el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral entre la sociedad GRUPO A 5 LIMITADA (en adelante, GRUPO A 5 o la convocante), como parte convocante, y MONTINPETROL S.A (en adelante MONTINPETROL o la convocada), como parte convocada, relacionadas con el CONTRATO DE OBRA celebrado a partir de la aceptación de la Oferta Mercantil 001 de diciembre 12 de 2007 (en adelante el Contrato).
A.
ANTECEDENTES. 1. El Contrato origen de las controversias. Las diferencias sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal se derivan del CONTRATO DE OBRA celebrado a partir de la aceptación de la Oferta Mercantil 001 de diciembre 12 de 2007 que obran a folios 2 a 55 del Cuaderno de Pruebas. 2. El Pacto Arbitral. En el Cuaderno de Pruebas Nº 1, a folios 32 a 44 obra copia de la oferta mercantil de fecha 7 de diciembre de 2007 No. 0012007, y en la Cláusula XXIII (folio 43) está contenida la cláusula compromisoria, que a la letra señala: LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 2 “XXIII.
CLAÚSULA COMPROMISORIA: En el evento de ser aceptada esta oferta, EL OFERENTE y El DESTINATARIO se comprometen expresa y especialmente a que cualquier controversia o divergencia que ocurra entre ellas por causa de la aplicación, ejecución, terminación, rescisión o liquidación de esta oferta, así como de la compensación de daños y perjuicios resultantes, se resolverá mediante la decisión de un (1) árbitro designado de común acuerdo por ellas o, en el evento que esto no fuere posible, por el director del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., que actuará en esta misma ciudad, en dicha Cámara si éste fuere el caso, y que decidirá en derecho.
En lo no previsto en esta cláusula se aplicaran las reglas pertinentes sobre el proceso arbitral determinadas por las disposiciones legales vigentes.“ En el expediente obra a folio 45 del Cuaderno No. 1 de Pruebas, la comunicación MPTL-279-07 de fecha doce (12) de diciembre de dos mil siete (2007), mediante la cual la parte convocada acepta la oferta antes mencionada. 3.
El Trámite del Proceso Arbitral. 3.1. La convocatoria del Tribunal Arbitral: El diecisiete (17) de diciembre de dos mil nueve (2009), la sociedad GRUPO A5 LIMITADA, solicitó a través de apoderada judicial la convocatoria de Tribunal de Arbitramento para resolver las diferencias surgidas con la sociedad MONTINPETROL S.A. con ocasión de la oferta mercantil de fecha 7 de diciembre de 2007 No. 0012007, la cual como se mencionó anteriormente fue aceptada por la parte convocada según obra en el expediente.
LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 3 3.2. Designación de los Árbitros: Según lo previsto en la cláusula compromisoria invocada, el Centro de Arbitraje citó para una reunión de designación de árbitros para el día veinticinco (25) de enero de dos mil diez (2010) (folio 53 del Cuaderno Principal).
En el desarrollo de la misma los apoderados de las partes solicitaron que en cumplimiento de lo previsto en el pacto arbitral que sirve de sustento al presente trámite, la designación fuera realizada por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien mediante sorteo público de veintiséis (26) de enero de dos mil diez (2010), designó como árbitro único al doctor ALVARO URIBE PEREIRA, para integrar este Tribunal; el Centro de Arbitraje informó sobre su designación, la cual fue aceptada oportunamente por el árbitro nombrado. 3.3.
Instalación: Previas las citaciones correspondientes, el Tribunal de Arbitramento se instaló el once (11) de febrero de dos mil diez (2010), en sesión realizada en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en donde fijó su sede (Acta Nº 1, folios 70 a 72 del Cuaderno Principal). En la audiencia se admitió la demanda, se fijó la sede y Secretaría, y fue designado como Secretario el doctor CARLOS MAYORCA ESCOBAR, quien estando presente aceptó y se posesionó como Secretario. 3.4.
Admisión de la demanda y notificación: Por auto de once (11) de febrero de dos mil diez (2010), el Tribunal admitió la demanda y ordenó correr traslado de ella en los términos de los artículos 428 y concordantes del C. de P.C. (Folios 70 y 72 del Cuaderno Principal), decisión que fue notificada personalmente al apoderado de la parte convocada el mismo día tal como consta en el acta correspondiente. 3.5.
Contestación de la demanda y traslado de excepciones de mérito: El veinticinco (25) de febrero de dos mil diez (2010), encontrándose dentro del término de ley, la sociedad convocada, a través de su apoderado judicial, contestó la demanda, propuso excepciones de mérito y solicitó pruebas (folios 74 a 101 del Cuaderno Principal). El traslado de las excepciones se realizó el día cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010), (folio 207 del Cuaderno Principal), LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 4 mediante fijación en lista, dentro de dicho término la parte convocante descorrió el traslado mencionado mediante escrito de fecha cinco (5) de marzo de dos mil diez (2010), el cual obra a folios 104 a 110 del Cuaderno Principal. 3.6.
Audiencia de conciliación y fijación de honorarios: La audiencia de conciliación fue fijada para el día once (11) de marzo de dos mil diez (2010), y al no haberse llegado a un acuerdo total o parcial ésta fue declarada concluida por el Tribunal y se procedió a fijar los gastos y honorarios del Tribunal, los cuales fueron cancelados en su totalidad por la parte convocante en los términos del artículo 144 del decreto 1818 de 1998.
(Acta No. 2 folios 111 a 115 del Cuaderno Principal) 3.7. Primera audiencia de trámite: El día doce (12) de abril de dos mil diez (2010), se surtió la primera audiencia de trámite (Acta No. 3 folios 122 a 135 del Cuaderno Principal, en la que se dio cumplimiento a las formalidades previstas en el artículo 147 del Decreto 1818 de 1998; en ella, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre las partes antes referidas.
A continuación el Tribunal fijó el término de duración del proceso arbitral en seis (6) meses, profirió el auto de decreto de pruebas, señaló fechas para la práctica de las diligencias y así mismo declaró finalizada la primera audiencia de trámite. 3.8. Instrucción del proceso: 3.8.1 Prueba documental: Con el valor que la ley les confiere, se agregaron al expediente los documentos aportados por la parte convocante con el escrito de demanda al proceso que se relacionan en la demanda a folios 22 a 29 del Cuaderno de Principal No. 1 y dentro de los tres (3) días siguientes a la audiencia de conciliación relacionados a folios 117 y 118 del Cuaderno Principal.
De igual forma, fueron agregados al expediente, los documentos aportados por la parte convocada al proceso en la contestación de la demanda, que se relacionan en la contestación de la demanda y que se enlistan tal como obra a folios 98 y 99 del Cuaderno Principal. LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 5 3.8.2 Dictamen Pericial Técnico.
La apoderada de la parte convocante solicito en su demanda un dictamen pericial para ser rendido por un Ingeniero Civil. El dictamen pericial fue rendido por el perito Ingeniero Civil HUGO SANCHEZ QUINTERO, el día veintiocho (28) de junio de dos mil diez (2010) el cual dio respuesta a las preguntas realizadas por los apoderados de ambas partes (folios 195 a 306 del Cuaderno de Pruebas No. 3), del cual se corrió traslado a las partes mediante fijación en lista realizada el día catorce (14) de julio siguiente.
Dentro de este término únicamente la apoderada de la parte convocante presentó un escrito mediante el cual solicitaba aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial (folios 219 a 228 del Cuaderno Principal). Respecto de las aclaraciones y complementaciones solicitadas, éstas fueron ordenadas mediante auto de fecha veintiocho (28) de julio de dos mil diez (2010) que obra en el Acta No. 9 folios 229 y 230 del Cuaderno Principal.
El día once (11) de agosto de dos mil diez (2010) (folios 307 a 385 del Cuaderno de Pruebas No. 3) se radicó el escrito mediante el cual el perito rindió las aclaraciones y complementaciones decretadas. Del mismo, mediante fijación en lista de fecha veinte (20) de agosto siguiente, se corrió traslado a las partes guardando estas silencio dentro del mismo.
El día veinticuatro (24) de agosto de dos mil diez (2010), la apoderada de la parte convocante presentó una solicitud de remoción del perito y así mismo una objeción por error grave al dictamen pericial (folios 246 a 252 del Cuaderno Principal), de esta última se corrió traslado mediante fijación en lista, el apoderado de la parte convocante descorrió el traslado correspondiente, la solicitud de remoción de perito se denegó mediante providencia de fecha veintitrés (23) de septiembre de dos mil diez (2010) (Acta No. 10 folios 231 a 236 del Cuaderno Principal).
Por solicitud realizada por la parte convocante, se decretó un dictamen pericial como prueba de la objeción por error grave planteada, el cual fue rendido por el perito HERNANDO ZEA folios 387 a 402 del LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 6 Cuaderno de Pruebas No. 3.
De este se corrió traslado a las partes mediante fijación en lista surtida el día veinticinco (25) de octubre de dos mil diez (2010) y el día veintisiete (27) de octubre de dos mil diez (2010) la apoderada de la parte convocante presentó un escrito mediante el cual solicita aclaraciones y complementaciones del mismo (folios 254 a 255 del Cuaderno Principal).
Las aclaraciones y complementaciones del dictamen pericial fueron rendidas por parte del Ingeniero Civil HERNANDO ZEA el día diez (10) de noviembre de dos mil diez (2010) y aclarado mediante comunicación de fecha once (11) de noviembre siguiente. 3.8.3. TESTIMONIOS: Fueron recibidos los testimonios de los señores FABIAN ANDRES NARANJO LOPEZ, DIEGO ADELMO CASTILLO WILCHES, CESAR AUGUSTO VARGAS WILCHES, HECTOR FRANCISCO GARCIA QUINTANA (Acta No. 4, veintinueve (29) de abril de dos mil diez (2010) folios 137 a 144 del Cuaderno Principal No. 1) de los señores MARIA PAULINA ARIAS CAMACHO, JOSE LUIS FERNANDO SORZA URREGO (quien aportó documentos), EDDY ESPERANZA REYES NIETO (Acta No. 5 de abril treinta (30) de dos mil diez (2010), folios 152 a 157 del Cuaderno Principal), de los señores JOSE GUILLERMO CAICEDO PAREDES, ANA STELLA YEPES CAMACHO (quienes fueron tachados de sospechosos por la apoderada de la parte convocante), NESTOR CAMILO LOPEZ MARTINEZ, ZORAIDA BUITRAGO CAICEDO (Acta No. 6 de tres (3) de mayo de dos mil diez (2010) El día treinta y uno (31) de mayo de dos mil diez (2010) y del señor HENRY ADAN CELY GUTIERREZ (Acta No. 8 veintiuno (21) de mayo de dos mi diez (2010) folios 186 a 190 del Cuaderno Principal.
La apoderada de la parte convocante presentó desistimiento de los testimonios de los señores ORLAN VILLAZON NORIEGA y JOSE FERNANDO ABELLO, el cual fue aceptado por el Tribunal mediante Autos contenidos en las Actas No. 4 y 7 antes referidas. De las transcripciones correspondientes se corrió traslado a las partes, guardando estas silencio las cuales a su vez fueron incorporadas al expediente.
LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 7 3.8.4 Exhibición de documentos. El día seis (6) de mayo de dos mil diez (2010), en nombre de la sociedad P & G PLOMERIA Y GAS NATURAL SAS, asistió el señor GUSTAVO SANCHEZ MORENO, quien exhibió el documento denominado solicitud de instalación de gas efectuada por MONTINPETROL S.A. (ACTA No. 7 (folios 176 a 180 del Cuaderno Principal) 3.8.5 Interrogatorios de Parte: El de la representante legal de la parte convocante se practicó el día seis (6) de mayo de dos mil diez (2010) (Acta No. 7) quien aportó documentos de los cuales se corrió traslado a las partes.
Del representante legal de la parte convocada se practicó el día veintiuno (21) de mayo de dos mil diez (2010) quien aportó documentos de los cuales se corrió traslado (folios 191 a 215 del Cuaderno Principal), así mismo exhibió los documentos ordenados por el Tribunal salvo la comunicación dirigida al GRUPO A 5 LIMITADA por parte de SEGUROS DEL ESTADO S.A. De igual realizó la diligencia de reconocimiento decretada por el Tribunal.
(Acta No. 8 de veintiuno (21) de dos mil diez (2010). 3.8.6 Inspección Judicial: La inspección judicial solicitada por los apoderados de la partes y decretada por el Tribunal, fue desistida mediante escrito de fecha siete (7) de diciembre de dos mil diez (2010) por la apoderada de la parte convocante. Mediante Auto de la misma fecha (Acta No. 12 folios 261 a 263 del Cuaderno Principal) se aceptó dicho desistimiento respecto de la solicitud de la parte convocante y se denegó respecto de la solicitud presentada por el apoderado de la parte convocada.
Se deja constancia que no se interpuso ningún recurso contra la decisión antes referida. 3.9. Cierre etapa probatoria. Por auto de fecha siete (7) de diciembre de dos mil diez (2010), por haberse practicado la totalidad de las pruebas y con la anuencia de las partes, se decretó el cierre de la etapa probatoria y se fijó fecha para surtir la audiencia de alegatos de conclusión para el día primero (1) de febrero de dos mil once (2011) LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 8 3.10.
Alegatos de Conclusión. En sesión de primero (1) de febrero de dos mil once (2011), se realizó la audiencia de alegaciones finales, en la cual los apoderados de las partes formularon oralmente sus planteamientos y entregaron sendos memoriales con el resumen de los mismos, los cuales se incorporaron al expediente (Acta No. 13, folios del Cuaderno Principal No. 1 folios 268 a 314 del Cuaderno Principal).
Este laudo se referirá, en el análisis de cada tema, a las argumentaciones expuestas por las partes en tal oportunidad. 4. Término de duración del proceso. Conforme lo dispuso el Tribunal al asumir competencia, el término de duración de este proceso es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite, según lo dispone el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989, modificado por el 103 de la Ley 23 de 1991.
La primera audiencia de trámite se inició el día doce (12) de abril de dos mil diez (2010) (Acta No. 3 folios 122 a 135 del Cuaderno Principal) y finalizó en la misma fecha. Por solicitud de las partes el término del proceso se suspendió durante las siguientes fechas: Entre los días siete (7) de mayo de dos mil diez (2010) y el diecisiete (17) de mayo de dos mil diez (2010), ambas fechas inclusive.
(11 días). Entre los días veintidós (22) de mayo de dos mil diez (2010) y el veinte (20) de junio de dos mil diez (2010), ambas fechas inclusive. (30 días) Entre los días veinticuatro (24) de septiembre de dos mil diez (2010) y el diecinueve (19) de octubre de dos mil diez (2010), ambas fechas inclusive. (26 días). Entre los días siete (7) de diciembre de dos mil diez (2010) y treinta y uno de enero de dos mil once (2011).
(56 días) Entre los días dos (2) de febrero de dos mil once (2011) y veintiocho (28) de febrero de dos mil once (2011) (27 días). LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 9 En total el proceso se ha suspendido durante 150 días, con lo cual el término se extiende hasta el día once (11) de marzo de dos mil once (2011), por lo tanto el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir el presente laudo. 5.
Observancia de los presupuestos procesales e inexistencia de nulidades. El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral ya que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales; no se advierte causal alguna de nulidad y, por ello, puede dictar Laudo de mérito, el cual se profiere en derecho.
En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció: 5.1. Demanda en forma: La demanda cumplió los requisitos exigidos por el artículo 75 del C. de P. C. y normas concordantes, y por ello, en su oportunidad, el Tribunal la sometió a trámite. 5.2. Competencia: Conforme se declaró por Auto de doce (12) de abril de dos mil diez (2010), proferido en la primera audiencia de trámite, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre las partes antes referidas. 5.3.
Capacidad: Tanto la parte convocante, como la convocada, son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto; las diferencias surgidas entre ellas, sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal, son susceptibles de definirse por transacción y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, la convocante ha comparecido por conducto de su representante legal y de sus apoderados, debidamente constituidos y así reconocidos, circunstancia que también se predica de la parte convocada.
LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 10 6. Partes Procesales. 6.1. Parte Convocante: GRUPO A5 LIMITADA, sociedad colombiana de la especie de las limitadas, de acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido el día veinticinco (25) de noviembre de dos mil nueve (2009) por la Cámara de Comercio de Bogotá, agregado al expediente a folios 36 y 37 del Cuaderno Principal.
Esta persona jurídica fue constituida mediante Escritura Pública Nº 4849 del cuatro (4) de mayo de dos mil siete (2007) de la Notaría 19 de Bogotá. Tiene su domicilio en la ciudad de Bogotá D.C. y su representante legal es el Gerente, cargo que a la fecha de la certificación ejerce la doctora CAROLINA TORO SALAS. 6.2.- Parte Convocada: MONTINPETROL S.A. sociedad colombiana de la clase de las anónimas, de acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido el día veinticinco (25) de noviembre de dos mil nueve (2009) por la Cámara de Comercio de Bogotá, agregado al expediente a folios 38 a 42 del Cuaderno Principal.
Esta persona jurídica fue constituida mediante Escritura Pública Nº 4500 del siete (7) de octubre de mil novecientos setenta y seis (1976) de la Notaría 6 del Circulo de Bogotá y ha sido reformada mediante Escritura Pública Nº 0894 del veintiséis (26) de abril de dos mil seis (2006) de la Notaría 38 del Circulo de Bogotá en la que se transformó a sociedad anónima y adoptó su denominación actual.
Tiene su domicilio en la ciudad de Bogotá D.C. y su representante legal es el Gerente, cargo que a la fecha de la certificación ejerce el doctor YESID ARIAS CAMACHO. 7. Apoderados judiciales. Por tratarse de un proceso de mayor cuantía y de un arbitramento en derecho, por cuanto así se estipuló en la cláusula compromisoria, las partes comparecen al proceso arbitral representadas judicialmente por abogados; la convocante por la doctora OLGA LUCIA GIRALDO DURAN, y la parte convocada por el doctor JAIRO ROSERO ORTIZ, según los poderes a ellos conferidos.
La personería de estos LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 11 mandatarios se reconoció de manera oportuna por el Tribunal. 8. Pretensiones de la parte Convocante. La parte convocante en la demanda presentada, a folios 2 y 3 del Cuaderno Principal No. 1, formuló las siguientes pretensiones: “A. Pretensiones declarativas.
Primera: Se declare que MONTINPETROL S.A. incumplió la Oferta Mercantil 001 fechada el 7 diciembre de 2007 cuya aceptación se formalizó mediante la comunicación MPTL-279-07 fechada el 12 de diciembre de 2007. Segunda: Se declare que MONTINPETROL S.A. ordenó la ejecución de obras adicionales durante la ejecución de la Oferta Mercantil 001 fechada el 7 de diciembre de 2007 cuya aceptación se formalizó mediante la comunicación MPTL-279-07 fechada el 12 de diciembre de 2007, las cuales fueron ejecutadas por el GRUPO A 5 LTDA y no le han sido pagadas.
Tercera: Se declare que en la ejecución de la Oferta Mercantil 001 fechada el 7 de diciembre de 2007 se presentaron imprevistos no imputables al GRUPO A 5 LTDA que dieron lugar al incremento del precio para compra de cemento. Cuarta: Se deje sin efecto ni valor el Acta de Recibo y Toma de Posesión de las obras objeto del contrato celebrado entre MONTINPETROL S.A. y GRUPO A 5 LTDA. B. Pretensiones de condena.
Primera: Como consecuencia de la declaratoria de las pretensiones declarativas primera y segunda se condene a MONTINPETROL S.A. a reconocer y pagar al GRUPO A 5 LTDA las obras ejecutadas no pagadas por MONTINPETROL S.A., las LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 12 cuales deben ser actualizadas y los intereses moratorios a que haya lugar de conformidad con el ordenamiento jurídico.
Segunda: Como consecuencia de la declaratoria de las pretensiones declarativas primera y segunda, se condene a MONTINPETROL S.A, a reconocer y pagar al GRUPO A 5 LTDA los perjuicios ocasionados. Tercera: Como consecuencia de la declaratoria de la pretensión declarativa tercera, se condene a MONTINPETROL S.A., a reconocer y pagar al GRUPO A 5 LTDA los mayores valores pagados por el cemento.
Cuarta: Se ordene a MONTINPETROL S.A. reconocer y pagar a GRUPO A 5 LTDA sobre las sumas objeto de una eventual condena, intereses moratorios comerciales liquidados a la tasa más alta permitida por la ley hasta el momento en que el pago se verifique efectivamente, así como la actualización de dichos valores. Quinta: Se condene a MONTINPETROL S.A. al pago de las costas del proceso y agencias en derecho, de conformidad con las disposiciones legales vigentes al momento de dictar el laudo que ponga fin al presente proceso.
Sexta: Se ordene a MONTINPETROL S.A. dar cumplimiento al laudo arbitral dentro de un término no mayor de treinta (30) días calendario, contados a partir de su fecha de ejecutoria.” 9. Hechos de la demanda. La parte convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda, a folios 3 a 21 del Cuaderno Principal, a los cuales se referirá el Tribunal al estudiar los temas materia de decisión. LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 13 10.
Excepciones de mérito formuladas por la parte convocada contra la demanda. Al contestar la reforma de la demanda, el apoderado de la convocada propuso las excepciones que denominó:
1. INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO.
2. BUENA FE CONTRACTUAL. 11. Audiencia de Laudo. La audiencia de laudo se fijó, mediante auto proferido en la audiencia de primero (1) de febrero de dos mil once (2011), para el día primero de marzo de dos mil once (2011). B. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.
1. LAS OBJECIONES POR ERROR GRAVE AL DICTAMEN PERICIAL TÉCNICO. Previo al estudio de los asuntos sometidos a consideración del Tribunal, es necesario resolver sobre la objeciones por error grave que fueron formuladas oportunamente por la apoderada de la parte convocante al dictamen técnico rendido por el perito Ingeniero Civil HUGO SANCHEZ QUINTERO.
En relación con la finalidad que se persigue con la práctica de la prueba pericial, el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil dispone: “ARTÍCULO 233. PROCEDENCIA DE LA PERITACION. La peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.
LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 14 Sobre un mismo punto no se podrá decretar en el curso del proceso, sino un dictamen pericial, salvo en el incidente de objeciones al mismo, en el que podrá decretarse otro. Tampoco se decretará el dictamen cuando exista uno que verse sobre los mismos puntos, practicado fuera del proceso con audiencia de las partes.
Con todo, cuando el tribunal o el juez considere que el dictamen no es suficiente, ordenará de oficio la práctica de otro con distintos peritos, si se trata de una prueba necesaria para su decisión. No será menester la intervención de peritos para avaluar bienes muebles cotizados en bolsa; su valor se determinará por la cotización debidamente certificada que hayan tenido en la oportunidad correspondiente.
El juez podrá ordenar que se presente nuevo certificado de la cotización cuando lo estime conveniente.” (Subrayado del Tribunal) En atención al artículo antes transcrito, vale la pena destacar la relevancia de la labor desarrollada por los peritos, toda vez que su trabajo permite contar con instrumentos idóneos para que el Tribunal Arbitral los analice y adopte la decisión que en derecho corresponda.
El fin que se persigue con la práctica de la prueba pericial es la comprobación de los hechos, sus causas o efectos que requieran especiales conocimientos técnicos o científicos que superen el nivel medio de cultura general que pueda tener el común de los jueces o, aportar reglas propias de la experiencia especializada de los peritos para aplicarlas a un determinado supuesto fáctico que haya sido tratado en el desarrollo del proceso por cualquiera otro de los medios de prueba de recibo, contribuyendo así a lograr la certeza del juzgador e ilustrándolo para que comprenda mejor este supuesto y pueda deducir con exactitud las causas, las calidades, las consecuencias y los valores que se investigan tal como lo expresó la Corte Suprema de Justicia en Auto de septiembre ocho (8) de mil novecientos noventa y tres (1993)1. 1M.P. Dr. Carlos Esteban Jaramillo S. Ref.
Exp. 3446. LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 15 El artículo 238 del Código de Procedimiento Civil regula el procedimiento de contradicción u objeción por error grave del dictamen pericial. En efecto, esta norma exige que en el escrito de objeción se precise el error y al mismo tiempo señala los elementos necesarios para que éste pueda considerarse como probado por el juez, exigiendo esta norma que el error grave haya sido “determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas.” Sobre este punto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en la providencia de ocho (8) de septiembre de mil novecientos noventa y tres (1993), antes citada, manifestó sobre el contenido y alcance de la objeción por error grave que: “Si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos (G.J. T. LII, pág. 306), pues lo que caracteriza desaciertos de este linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje ‘ es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven ’, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1o del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil ‘ no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada.
Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 16 inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva ’ (G.J., Tomo LXXXV, pág. 604).
“En efecto, si en una situación igual a la que en este expediente se configura, la contribución técnica pedida a los expertos fue la de efectuar directamente y de acuerdo con bases tentativas señaladas de oficio por el órgano judicial, la muestra de la eventual liquidación del importe de un daño patrimonial apoyada en la valoración razonada de circunstancias fácticas emergentes de la instrucción probatoria a las que, más que percibir en su objetividad, corresponde apreciar según procedimientos experimentales de tasación respecto de cuya operación se supone los peritos son profundos conocedores, resulta en verdad disonante con el concepto normativo de la objeción por error grave el pretender, ante el trabajo realizado, descalificarlo porque en opinión del litigante interesado, aquellas bases señaladas por el juez para ser tenidas en cuenta, carecen por completo de legitimidad jurídica y por consiguiente le abren paso a la que dice es ‘una objeción de puro derecho’.” De la norma y jurisprudencia antes referida se concluye y entiende que el error grave, es aquel que de no haberse presentado hubiese llevado a un contenido y resultado diferente del obtenido con la pericia, hasta el punto de determinar una alteración de la realidad y así generar una falsa apreciación, significativa y relevante de las conclusiones del dictamen, diferenciándose del simple desacuerdo con el concepto profesional del perito lo cual de ninguna manera puede tratar de llevarse por el trámite de una objeción por error grave.
Para efectos de realizar el análisis y estudio de la objeción por error grave por parte del Tribunal, es importante poner de presente a las partes que el objeto y ámbito del dictamen pericial se encuentra determinado por el cuestionario presentado por los apoderados de las LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 17 partes y las aclaraciones y complementaciones presentados por la apoderada por la parte convocada.
Es del caso tener en cuenta, en este caso el Tribunal de Arbitramento, tiene el deber de apreciar el dictamen pericial y valorarlo en conjunto con las demás pruebas practicadas y recaudadas dentro del proceso. Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal abordará cada una de las objeciones presentadas por la apoderada de la parte convocante al dictamen pericial rendido por el perito HUGO SANCHEZ QUINTERO, para lo cual tendrá en cuenta lo dispuesto en el dictamen pericial rendido como prueba de la objeción por el también Ingeniero Civil HERNANDO ZEA. 1.1.
De las objeciones por error grave presentada por la parte convocante. La parte convocante, a través de su apoderada, objetó por error grave el dictamen técnico en los argumentos que se exponen a continuación solicitando que se tuvieran como pruebas sin aportar o invocar prueba alguna que demuestre los errores endilgados. Afirma la apoderada de la parte convocada en su escrito de fecha veinticuatro (24) de agosto de dos mil diez (2010) (folios 246 a 252 del Cuaderno Principal No. 1), que: “ 1.
En las aclaraciones y complementaciones señala que no hay obras adicionales sino mayores cantidades de obra, sin que defina desde el punto de vista técnico que entiende por cada una de ellas ni explique en forma clara y precisa porqué concluye qué los cambios que el mismo evidencia en el diseño los denomina mayores de cantidades de obra. 2.
Indica que en los planos estructurales no se observa ninguna obra adicional (respuesta pregunta 1.1 pág. 2, aclaraciones y complementaciones), pero al responder la pregunta
1.2. LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 18 reconoce cambios entre lo diseñado y construido y se soporta en los planos estructurales para dar tal respuesta (Pág. 11 aclaraciones y complementaciones) así mismo al responder la pregunta 2.2.
(pág. 16 aclaraciones y complementaciones). 3. En la pregunta 2.1 se le solicita complementar los diagramas de la pág, 4 y no lo hace. 4. En la pregunta 2.2. dice que no es posible determinar si el muro es ladrillo tolete Santa Fe, pero ello es verificable con ayuda de las mismas fotos incorporadas en las pág, 66 y 67 del peritaje y no responde si el muro existía en los planos iniciales. 5.
Reconoce la existencia de obras no previstas en planos, pero sin sustento técnico las denomina mayores cantidades de obra. (pregunta 2.3., pág. 16 aclaraciones y complementaciones) 6. En el plano de la página 6 (aclaraciones y complementaciones) se observa claramente el dibujo arquitectónico de una división y puerta en vidrio, pero dice que no se puede especificar el material. 7.
Reconoce el cambio de ubicación del rack y de las redes a instalar, pero no explica ni sustenta en forma técnica y real el motivo por el cual esto no corresponde a una obra adicional (Pág. 13 aclaraciones y complementaciones) Es de anotar que el perito ingeniero no debe efectuar interpretaciones de los contratos. 8. Identifica obras no contempladas en los planos, pero sin sustento técnico alguno las denomina mayores cantidades de obra (Pregunta 2.3., Pág. 14 aclaraciones y complementaciones). 9.
Al responder la pregunta 2.4 (pág, 17 aclaraciones y complementaciones) no se soporta en las fotos y videos existentes el proceso y puestos a su disposición en las que se LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 19 observa claramente que el material del muro es Ladrillo Santafé y da una respuesta claramente contraria a la evidencia. 10.
Al responder la pregunta 4.2 (Pág. 20 y 21 aclaraciones y complementaciones) endilga un error a Grupo A5 Ltda sin soporte alguno y no responde la pregunta con base en un análisis real, serio y sustentado técnicamente y se contradice en la respuesta 4.11 porque en ella aduce no que los problemas de medida son por error la parte convocante sino porque no se pueden tomar las medidas. 11.
Al responder la pregunta 4.7 dice, con base en el registro fotográfico, que la obra inicial se instaló teja de eternit, cuyo material es fibrocemento, y luego señala que se cambió por cubierta de fibrocemento para que se ajustara a las normas. Asegura que esta obra fue pagada por la aseguradora de Grupo A5 Ltda – póliza de estabilidad de la obra - y se soporta en el anexo 4 en el que consta un documento de la empresa Montinpetrol denominado listado movimiento contable en cual reporta el pago de indemnización póliza por la aseguradora CHUBB de Colombia el 26 de mayo de 2009, desconociendo, voluntaria o involuntariamente, que la póliza de la oferta mercantil 0012007 fue otorgada por Seguros del Estado y que dicha aseguradora, en comunicación DIF-1874/2009 de junio 26 de 2009 le informó a Montinpetrol S.A. el no reconocimiento del reclamo solicitado de indemnización. De modo que hace una afirmación sin un soporte real y que contradice las pruebas documentales obrantes en el expediente. 12.
Al responder la pregunta 4.13 dice que se soporta en el capítulo 17 y 18 del presupuesto, pero lo preguntado era con base en los numerales 17 y 18 del cuadro general del peritaje (pág. 15, 16, 17 y 18) LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 20 13.
Al responder la pregunta 4.18 identifica los ítems instalados en el cuarto del Rack, pero omite hacer la cuantificación solicitada. 14. Al responder la pregunta 4.21 señala que no colocó ítems en los cuadros de inventario de las págs. 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 49, 50, 51, 52, 54, 55, 56, 57, 59, 60, 61 y 62 por que las cantidades son cero, lo que no es cierto, como se verifica de la siguiente manera: Cuadro de inventario, pág. 37, al responder la pregunta 4.18 enlista los elementos del cuarto de rack, que señala son cero en la respuesta 4.21.
Cuadro de inventario, pág. 38, en la misma foto incorporada en este cuadro se observa una puerta en vidrio, la cual también se incluye en el mismo documento en la pág. 6. Cuadro de inventario, pág. 39, en la misma foto incorporada en este cuadro se observa 1 bala fluorescente y la puerta en vidrio templado en fachada. Cuadro de inventario, pág. 40, en la misma foto incorporada en este cuadro se observa 1 bala fluorescente y la puerta en vidrio templado.
Cuadro de inventario, pág. 41, en la misma foto incorporada en este cuadro se observa 1 bala fluorescente y la puerta en vidrio templado. Cuadro de inventario, pág. 43, en la misma foto incorporada en este cuadro se observa que el baño está iluminado y se coloca cero en todos los ítems de iluminación. Cuadro de inventario, pág.44, en la misma foto incorporada en este cuadro se observa el vidrio templado en fachada.
LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 21 Cuadro de inventario, pág.46, en la misma foto incorporada en este cuadro se observan 2 lámparas dulux. Cuadro de inventario, pág.47, en la misma foto incorporada en este cuadro se observan los ítems de iluminación. Cuadro de inventario, pág.50, en la misma foto incorporada en este cuadro se observan las puertas y ventanas.
Cuadro de inventario, pág.51, en la misma foto incorporada en este cuadro se observa la puerta en vidrio templado. Cuadro de inventario, pág.52, en la misma foto incorporada en este cuadro se observa las puertas en vidrio templado, la puerta con rejilla, y “puerta – ventana en”. Cuadro de inventario, pág.56, en la misma foto incorporada en este cuadro se observa el piso en porcelanato, el guardaescoba en porcelanato, la puerta en vidrio templado, se observa la rejilla de techo, que no se incluyó en el inventario.
El piso en madera laminada no se observa en la foto, pero si en el inmueble y no se reporta ausencia de esta obra en parte alguna. Cuadro de inventario, pág.57, en la misma foto incorporada en este cuadro se observa la puerta en aluminio y vidrio y la puerta en vidrio templado. Cuadro de inventario, pág.58, en la misma foto incorporada en este cuadro se observa la puerta –ventana aluminio y el vidrio templado en fachada.
Cuadro de inventario, pág. 59, en la misma foto incorporada en este cuadro se observa que el baño está iluminado y se coloca cero en todos los ítems de iluminación y se observa el vidrio templado en fachada. LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 22 Cuadro de inventario, pág. 62, en foto incorporada en el cuadro de la pág. 66 se observa las barandas del balcón a que se refiere este cuadro y que está en cero. 15.
Al responder la pregunta 4.22 asegura que los ítems “MAS OBRAS PRELIMINARES” y “PARA UN TOTAL GLOBAL FIJO” hacen parte de las dos últimas filas del cuadro del presupuesto No. 0672007, cuando ello no es cierto. 16. Al responder la pregunta 12 emite una conclusión que claramente no se desprende del texto reproducido, pues en parte alguna del mismo se indica que el ingeniero Morales Londoño sólo hizo una inspección ocular, afirmación que se contradice al aceptar que el estudio firmado por el ingeniero Morales Londoño consta de un capítulo denominado “VERIFICACIÓN DE PLACA EXISTENTE AVALÚO DE CARGAS”. 17.
No responde a lo preguntado así: i. A la pregunta 2.5., se limita a citar apartes de la norma técnica (pág. 17 y 18 aclaraciones y complementaciones), ii. A la pregunta 2.6, si bien se le solicita aclarar y complementar su respuesta con base en la norma técnica aplicable a una obra en mampostería confinada, responde, como lo hizo inicialmente, con las normas aplicables a una obra en sistema aporticado, iii.
A las preguntas 4.5, 4.16 y 4.17 se limita a remitir a unos documentos obrantes en el expediente, sin responder lo preguntado con base en un análisis técnico de dichos documentos, de la visita a obra y demás soportes documentales del expediente como era lo solicitado, iv. A la pregunta 4.6 responde sobre “mayores cantidades de obra” en estructura de concreto cuanto lo solicitado era aclarar y complementar el ítem 3.4 AD (pág 11 peritaje) sobre marquesina escalera principal, v. A las preguntas 4.8, y 4.14 no tomó en cuenta las fotos, videos y demás soportes documentales obrantes en el expediente sin LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 23 indicar porque ellos no son suficientes para responder lo preguntado, vi.
A la pregunta 4.24, señala que adjunta cuadros, pero lo anexado son documentos anexos a la demanda no complementa el cuadro elaborado por él en el peritaje. vii. A la pregunta 8 (pág. 32 aclaraciones y complementaciones) se le pide sustentar un análisis efectuado, pero responde remitiéndose a la liquidación de Montinpetrol, sin sustento técnico alguno. 18.
En varias de las preguntas, sin fundamento alguno, en forma parcializada se limitó a tener en cuenta la liquidación unilateral de Montinpetrol S.A. 19. Emite juicios de valor de interpretación legal que no son de carácter técnico ni de su resorte. 20. Anexó un concepto técnico sin firma de quien lo elabora. 21. No indicó el nombre del arquitecto auxiliar ni anexa su matrícula profesional.” De la objeción se corrió traslado a las partes en los términos del numeral 5 del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, siendo únicamente descorrido por la misma objetante en la cual solicitó como pruebas los documentos referidos a folios 251 y 252 del Cuaderno Principal No. 1, de igual forma presentó escrito mediante el cual presenta el cuestionario que debe ser respondido por el perito designado dentro de la prueba de la objeción, tal como se describió anteriormente.
De este último dictamen se surtieron las aclaraciones y complementaciones solicitadas por la apoderada de la parte convocante. 1.2.-Consideraciones del Tribunal. Para resolver las objeciones por error grave objeto de estudio, no observa el Tribunal que las afirmaciones realizadas por la parte LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 24 convocada, correspondan a aquellas hipótesis que permiten de conformidad con el ordenamiento legal colombiano constituir y acreditar la existencia de una objeción por error grave, mucho menos cuando en el dictamen que se rindió como prueba de la objeción no arrojó ningún resultado que permitiera al Tribunal entender que permitieran precisar y probar los supuestos que constituyen a su parecer el error grave.
De igual forma no observa el Tribunal que el dictamen pericial rendido por el perito HUGO SANCHEZ QUINTERO, presente las falencias que estructuren o sustenten la prosperidad de la objeción por error grave, en el sentido de que tenga fundamentos errados de tal magnitud que, necesariamente, conduzcan a conclusiones que resulten igualmente equivocadas, lo que reiterando lo expresado por el Tribunal, para que el error prospere debe hacerse manifiesto en un desacierto que resulte ostensible y notorio claramente atribuible al perito y no limitarse a la simple discrepancia de los apoderados, como ocurre en el caso objeto de estudio, sobre este aspecto la Corte Suprema de Justicia ha dispuesto que: “…Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva”. 2 En razón a las anteriores consideraciones, el Tribunal procederá a denegar las objeciones por error grave planteadas por parte de la apoderada de la parte convocante. 2 (G.J., T.CCXXV,p. 454).
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2. LA TACHA DE SOSPECHA FORMULADA CONTRA LOS TESTIGOS ANA STELLA YEPES CAMACHO y JOSÉ GUILLERMO CAICEDO. En la audiencia celebrada el tres (3) de mayo de dos mil diez (2010), en el curso de los testimonios de los señores ANNA STELLA YEPES CAMACHO y JOSÉ GUILLERMO CAICEDO, de acuerdo a lo dispuesto con lo dispuesto en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil y cuyas declaraciones se decretaron a instancia de la parte convocada, la apoderada de la parte convocante, presentó tacha contra los citados testigos, en los siguientes términos: El del señor JOSÉ GUILLERMO CAICEDO fue tachado en los siguientes términos: “DRA. GIRALDO: Doctor yo quisiera pedir la palabra y es que yo quiero solicitar la tacha de sospecha del testigo, con fundamento en los artículos 217 y 218 del Código de Procedimiento Civil, habida cuenta que es la persona que es nombrada en nuestra demanda como quién generó gran parte de los inconvenientes que genera el proceso.” El de la señora a ANA STELLA YEPES CAMACHO: fue tachado en los siguientes términos: “DRA. GIRALDO: De todas maneras voy a tachar de sospechosa a la testigo, porque de todas formas existe un vínculo laborar y eso puede afectar la objetividad de la declarante de conformidad con lo expuesto en el artículo 217 y 218 del Código de Procedimiento Civil, y creo que sólo voy a hacer una pregunta; usted recuerda si en esa época que visitó la obra, se solicitaron cambios a los puestos de redes o a los puestos de trabajo?.
(sic)” LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 26 2.1 Consideraciones del Tribunal En los artículos 217 y 218 del Código de Procedimiento Civil, se establece sobre este punto, lo siguiente: “Artículo 217.- Testigos Sospechosos.
Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. “Artículo 218.- Tachas. Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez.
La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a éstos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindirá de toda otra prueba.
“Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración. “El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso”.
La declaración que rinde la testigo sobre la cual recae algún viso de sospecha, de acuerdo con la ley, no implica que deba desecharse de plano, sino que tal como lo dispone el ordenamiento procesal civil, le impone al juzgador un mayor cuidado al momento de realizar su valoración, para precisar su causa y el valor del testimonio. Sobre este aspecto la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 27 doce (12) de febrero de mil novecientos ochenta (1980), con ponencia del Dr. José María Esguerra Samper, expresó: “Si existen o no esos motivos de sospecha es cosa que debe indagar el juez a través del interrogatorio que debe formularse de conformidad con la primera parte del artículo 228-1 ibídem, pues de haberlos, lo probable, lo que suele ocurrir, es que el testigo falta a la verdad movido por los sentimientos que menciona la disposición arriba transcrita (C. de P.C., art. 217). ‘La ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquél por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha. ‘Cuando existe un motivo de sospecha respecto del testigo, se pone en duda, que esté diciendo la verdad al declarar; se desconfía de su relato o de que sus respuestas corresponden a la realidad de lo que ocurrió; se supone que en él pesa más su propio interés en determinado sentido que prestar su colaboración a la justicia para esclarecer los hechos debatidos.
El valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se halla contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones sean no verídicas y por consiguiente, por sí solas, jamás pueden producir certeza en el juez. ‘Uno de los motivos de sospecha más comunes es el parentesco que exista entre el testigo y una de las partes, porque ese vínculo familiar presupone afecto, como generalmente ocurre, y el afecto puede llevar a que el testigo mienta al rendir su declaración en su afán de favorecer a su pariente”.
Lo anterior fue reiterado por la Sala de Casación Civil y Agraria de la H. Corte Suprema de Justicia, en las Sentencias del diecinueve (19) de septiembre de dos mil uno (2001), abril veintinueve (29) y mayo dieciséis (16) de 2002 (Exp. No. 6228), en las dispuso que: LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 28 “… el recelo o la severidad con que el fallador debe examinar estos testimonios, no lo habilita para desconocer, a priori, su valor intrínseco, debido a que la sospecha no descalifica de antemano – pues ahora se escucha al sospechoso- sino que simplemente se mira con cierta aprehensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece”.
Como también lo señaló la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del veintiuno (21) de junio de 1988, “Dicha severidad examinadora, sin embargo, no puede aplicarse con idéntico rasero en todos los procesos, dado que la índole de la cuestión controvertida en algunos de ellos, señala sin género de duda la conveniencia de atemperarla.
Es verdad que no todas las relaciones de la esfera jurídica de las personas se revelan del mismo modo en el mundo exterior ”. En sentencia de veintiuno (21) de abril de mil novecientos noventa y cuatro (1994), la Corte Suprema de Justicia sobre este punto manifestó: “Es necesario también advertir que si el Juez debe exigirle al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho, con la explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de los hechos y de la forma como los conoció (art. 220- 3 C. de P.C.), esa condición del testimonio puede aparecer de la forma como el testigo conoció las partes o a una de ellas, o de sus relaciones con ellas, como por trabajar varios años y conocer por tanto la vida de la parte, o por sus relaciones de amistad o de parentesco, de modo que del contexto de la versión hállase la razón del dicho del testigo y la explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar ”.
Los testigos tachados de sospecha, fueron llamados al proceso a rendir testimonio por solicitud de la parte convocada. LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 29 Las manifestaciones realizadas como sustento de la tacha, dichas manifestaciones para el Tribunal no sirven de sustento para considerar que se afecte la imparcialidad de los testigos, cuestión que el Tribunal tuvo en cuenta al efectuar la valoración de esta prueba con las demás pruebas del proceso, tal y como lo establece nuestro estatuto procesal.
Por tal serán negadas por el Tribunal las tachas formuladas por la apoderada de la parte convocante. Más cuando en el desarrollo del proceso todos los testigos han tenido vínculo laboral o tienen con alguna de las partes dentro del proceso.
3. CALIFICACION JURIDICA DEL CONTRATO. Se hace necesario examinar el contrato objeto de esta controversia desde el punto de vista jurídico, a fin de poder establecer el alcance y la viabilidad de las pretensiones y las excepciones planteadas. Para su análisis se destacan, entre otros, los siguientes puntos:
3.1. DE LA OFERTA MERCANTIL PARA CONSTRUCCION No. 0012007 El 07 de diciembre de 2007, el Grupo A5 Ltda, presentó oferta mercantil de Construcción a la sociedad MONTINPETROL S.A., para la restauración y adecuación del inmueble ubicado en la Carrera 7ª Bis No. 124-94 de Bogotá, cuyo objeto fue determinado por las partes así: 1. Refuerzo estructural vertical de la edificación según los planos estructurales y memorias de cálculo aprobados por el Destinatario y presentadas por el Oferente. 2.
Construcción de redes hidráulicas sanitarias, de aguas lluvias, eléctricas y de cableado estructurado de conformidad con los planos y especificaciones técnicas aprobadas por el Destinatario y presentadas por el Oferente. 3. Acabados (pintura, carpintería metálica y de madera, instalación de pisos y enchapes, cielo rasos y demás contenidos en las especificaciones y planos ya referidos).
LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 30 4. Adecuación y endurecimiento de jardines. Dicha oferta, fue aceptada por MONTINPETROL S.A. el día 12 de diciembre de 2007 mediante comunicación escrita, por lo que se realizó en tiempo de conformidad con el art. 851 del Código de Comercio, de manera expresa y sin modificaciones u objeciones.
Una vez aceptada la oferta por parte de MONTINPETROL S.A. se perfeccionó el contrato, de conformidad con el artículo 864 del Código de Comercio. 3.1.1 PRECIO. El precio mencionado en la oferta mercantil y contenido en el numeral IV, 4.1. “Valor” reza: “El valor total de la construcción corresponde a la suma de $256.444.584 incluido iva.” Posteriormente en el Otrosí a la Oferta Mercantil del 07 de diciembre de 2007 se acordó: Modificar el valor final del contrato a $321.953.164.91.
3.1.2. FORMA DE PAGO. La oferta mercantil menciona la forma de pago de la siguiente manera: a) Un pago anticipado equivalente al doce punto veintiuno por ciento (12.21%) del valor total, o sea la suma de TREINTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS VEINTISETE MIL SEISCIENTOS OCHO PESOS (31.327.608) que el DESTINATARIO deberá pagar al Oferente al momento de la aceptación de la presente oferta mercantil. b) El saldo, equivalente al ochenta y siete punto setenta y nueve por ciento (87.79%) del valor total, correspondiente a la suma de DOSCIENTOS VEINTICINCO MILLONES CIENTO DIECISEIS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 31 M/CTE ($225.116.976) mediante actas parciales quincenales de obra ejecutada aprobadas por la interventoría. 3.1.3.
PLAZO: El numeral III de la oferta mercantil contiene el plazo para la ejecución de las obras mencionadas así: “El plazo de ejecución de la construcción será de CIENTO TREINTA Y CINCO (135) días contados a partir del diecinueve (19) de diciembre de 2007, fecha en la cual se firmará el acta de inicio y finalizará el día dos (2) de mayo de 2008, plazo que podrá prorrogarse por acuerdo entre las partes previamente a la fecha de su terminación, mediante la celebración de una adición a la presente oferta mercantil que deberá constar por escrito.” En relación con el plazo acordado para la ejecución de las obras es importante destacar que el plazo inicial para la ejecución de las obras se estipuló en ciento treinta y cinco (135) días, contados a partir del diecinueve (19) de diciembre de 2007 fecha en que se suscribió el acta de inicio y el día dos (2) de mayo de 2008, fecha prevista para su finalización, la cual podría prorrogarse de acuerdo a lo contemplado en el acápite III relativo al Plazo en el que se dispone: “En caso de ser aceptada la presente oferta por el DESTINATARIO el plazo de ejecución de la construcción será de CIENTO TREINTA Y CINCO (135) días contados a partir del diecinueve (19) de diciembre de 2007, fecha en la cual se firmará el acta de inicio y finalizará el día dos (2) de mayo de 2008, plazo que podrá prorrogarse por acuerdo entre las partes previamente a la fecha de su terminación, mediante la celebración de una adición a la presente oferta mercantil que deberá constar por escrito.” De conformidad con lo antes establecido, previo al vencimiento de los 135 días iniciales, y según lo afirmado por la convocante en el punto 4 LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 32 del acápite IV relativo a los Fundamentos de Hecho, mediante Acta 022008 de fecha 18 de abril de 2008, “… las partes acuerdan replantear el plazo de entrega de la obra para el 1° de julio de 2008…”.
Lo afirmado por la convocante es aceptado por la convocada en la contestación de la demanda, cuando en relación con el hecho 4 antes descrito sostiene: “Es cierto. (…). En consecuencia y de común acuerdo se fijó como fecha límite para la entrega de la obra el día 1° de julio de 2008”. Posteriormente, mediante documento denominado “OTRO SI No. 1 A LA OFERTA MERCANTIL PARA CONSTRUCCIÓN No. 0012007 REALIZADA POR EL GRUPO A5 LTDA., Y CUYO DESTINATARIO ES MONTINPETROL S.A.”, suscrito con fecha cinco (5) de agosto de dos mil ocho (2008), se acordó realizar, entre otras modificaciones, en cuanto al plazo, la siguiente: “PRIMERO: Ampliar la vigencia del contrato hasta el TREINTA (30) DE AGOSTO de 2008”.
En conclusión, de conformidad con los documentos que se encuentran aportados al expediente, es claro que el plazo definitivo para la ejecución de la Oferta Mercantil culminaba el día TREINTA (30) DE AGOSTO de DOS MIL OCHO (2008). 3.1.4 DOCUMENTOS: El numeral II de la oferta menciona como parte de la misma los siguientes; 1) Presupuesto segunda etapa de construcción No. 00672007 de fecha 06 de diciembre de 2007. 2) Concepto del ingeniero calculista del Oferente. 3) Comunicaciones y actas que se produzcan en desarrollo de esta oferta mercantil. 4) Las pólizas exigidas.
LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 33 5) Documentos radicados ante la Curaduria No. 4 para la obtención de la licencia de construcción, radicados bajo el No. 07-4-2591 del ocho de noviembre de 2007. 6) Planos arquitectónicos (del A-1 a A-4) elaborados por GRUPO A5 LTDA Arq.
CAROLINA TORO) y estructurales (del 1 al 8 elaborados por GRUPO A5 Ltda Ing Angel Deoros). 7) Estudio de suelos y cálculos estructurales por GRUPO A5 LTDA ing. JORGE PINEDA. 8) Memorias de cálculo. 9) Programación de obra.
3.1.5. OBLIGACIONES DE LAS PARTES: En la Oferta Mercantil acápite V. aparecen relacionadas las “OBLIGACIONES DEL OFERENTE” y en el acápite VI se estipulan las “OBLIGACIONES DEL DESTINATARIO”, orientadas todas a la implementación, desarrollo y cumplimiento del objeto contractual. En razón de que la primera pretensión declarativa solicitada por la parte convocante pide que se declare el incumplimiento de la Oferta Mercantil 001 por parte de la convocada MONTINPETROL S.A., es procedente para su estudio relacionar las obligaciones contractuales de cada una de las partes.
Son ellas: “V. OBLIGACIONES DEL OFERENTE (…) 5.1. Ejecutar la construcción de acuerdo con lo señalado en la presente oferta mercantil como en los documentos integrantes de la misma. 5.2. Constituir a su costa y a favor del destinatario todas las pólizas a que se obliga en virtud de la presente oferta mercantil. 5.3. Suscribir el acta de iniciación de las obras en un plazo no superior a cinco (5) días hábiles después de la aprobación de las LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 34 garantías por parte del DESTINATARIO. 5.4.
Entregar las obras a satisfacción del DESTINATARIO dentro del plazo establecido en la presente oferta mercantil. 5.5. Llevar junto con el interventor la bitácora o libro de obra. 5.6. Presentar un informe final escrito, con el resumen de todos los trabajos realizados que incluya registro fotográfico y planos record. 5.7. Adquirir a su costa los materiales y herramientas necesarias para la ejecución de la obra, observando que sean de primera calidad y en las cantidades determinadas en el listado Presupuesto segunda etapa de construcción No. 0672007 de fecha seis (6) de diciembre de 2007.
No obstante lo anterior, el oferente garantiza que empleará materiales de óptima calidad y de marcas notoriamente reconocidas en el mercado. 5.8. Pagar por su cuenta las máquinas, equipos, alquileres, etc, necesarios para el desarrollo y ejecución de los trabajos de construcción objeto de la presente oferta mercantil. 5.9. Vincular bajo su única responsabilidad el personal suficiente e idóneo para el desarrollo de la construcción. 5.10.
Garantizar que al frente de la construcción habrá en todo momento un director de obra quine deberá sumir la dirección de las obras y mantenerse en permanente comunicación con el interventor. 5.11. Responder por escrito al interventor y al DESTINATARIO todas las observaciones formuladas por estos relacionadas con el manejo del pago anticipado, del personal, control ambiental, seguridad industrial y en lo relacionado con aspectos técnicos, de calidad, presupuesto, programación de la obra, y en general en todo lo relacionado con el objeto de la presente oferta mercantil.
LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 35 5.12. Mantener los sitios de trabajo, los campamentos y demás instalaciones de la obra en perfecto estado de orden y limpieza. En consecuencia, el OFERENTE se obliga a retirar de la obra los residuos, desechos y materiales sobrantes, y transportarlos fuera del lugar de la obra. 5.13.
Cumplir la totalidad de las obligaciones contractuales y laborales (legales) aplicables a los trabajadores que utilice en desarrollo se la presente oferta mercantil. En consecuencia, el DESTINATARIO no asumirá ninguna obligación de tal naturaleza y no tendrá responsabilidad ni solidaridad alguna. 5.14. Pagar oportunamente al personal contratado los honorarios, salarios y prestaciones sociales conforme a las leyes vigentes. 5.15.
Contratar el personal necesario, idóneo y debidamente capacitado para la ejecución de las obras. El personal que utilice el OFERENTE durante la ejecución de la presente oferta mercantil es de su libre escogencia y entre aquel y el DESTINATARIO no existe ni existirá vínculo laboral alguno. En consecuencia, el OFERENTE está obligado a responder de manera exclusiva por el pago de honorarios, salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales a que haya lugar.
Así mismo, todo el personal que intervenga directamente en la obra deberá estar afiliado al sistema de seguridad social e integral (Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales), de acuerdo con lo dispuesto en la ley. 5.16. Entregar mensualmente al DESTINATARIO copia de las planillas de pagos de salarios y prestaciones sociales cancelados al personal contratado para la obra objeto de esta oferta mercantil. 5.17.
Adoptar las precauciones debidas para la seguridad del personal a su cargo o servicio y de los transeúntes, de conformidad con la normatividad vigente. 5.18. Responder por los daños y perjuicios que por su culpa o al del personal a su cargo, se causen al DESTINATARIO o a terceros en LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 36 la ejecución de las obras de construcción objeto de la presente oferta mercantil. 5.19.
Responder por la estabilidad y buen funcionamiento de la obra de construcción y por la buena calidad e idoneidad de los materiales empleados, tal y como lo disponen el Código Civil, el Código de Comercio y las normas sobre protección al consumidor. En consecuencia, las fallas que se presenten bien sea por la mala construcción, defectos de los materiales o por especificaciones inferiores a las pactadas serán subsanadas a costas del OFERENTE, iniciando las reparaciones correspondientes dentro de término de tres (3) días hábiles contados a partir de la notificación hecha por el DESTINATARIO.
Si no lo hiciere, el DESTINATARIO las efectuará y formulará al OFERENTE el cobro correspondiente para su pago, aceptando éste desde ahora la liquidación efectuada para ello con base en los soportes contables respectivos. En caso de negarse el OFERENTE a cancelar el valor presentado, el DESTINATARIO informará a la Compañía de Seguros este hecho y solicitará su pago con cargo a la garantía de estabilidad o de cumplimiento de la oferta mercantil, según sea el caso.
Lo anterior, sin perjuicio de que el DESTINATARIO pueda retener de las cuentas formuladas por el OFERENTE dichos valores, hasta tanto se atiendan las exigencias aquí pactadas. 5.20. Reemplazar a su cargo y de forma inmediata los materiales que no cumplan con la calidad o las especificaciones exigidas por el DESTINATARIO”. A continuación en un parágrafo se describen dentro de éste mismo acápite las funciones del Interventor designado por el DESTINATARIO.
“VI. OBLIGACIONES DEL DESTINATARIO En caso de aceptación de la presente oferta, el DESTINATARIO se obliga a: LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 37 6.1. Facilitar la información adecuada para que el OFERENTE pueda desarrollar su trabajo. 6.2.
Pagar oportunamente al OFERENTE sus servicios. 6.3. Cumplir con lo estipulado en la presente oferta mercantil. 6.4. Comunicar cualquier cambio en los diseños u obras adicionales o modificaciones que se requieran para la ejecución de la presente oferta mercantil, en cuyo caso deberán efectuarse las variaciones técnicas, de calidades de obra y de valor de la oferta mercantil de mutuo acuerdo, dentro de los diez días (10) siguientes a la comunicación. 6.5.
Informar dentro de los cuatro (4) días siguientes cualquier cambio de interventor. 6.6. Asistir a las reuniones de obra a través de sus representantes. 6.7. Suscribir a través de sus representantes las actas respectivas, siempre y cuando se ajusten a los hechos sucedidos en las reuniones de obra”. 3.1.6. TERMINACION Del acervo probatorio allegado al expediente, se puede comprobar claramente que en el documento denominado “OFERTA MECANTIL PARA CONSTRUCCIÓN No. 0012007” de fecha 07 de diciembre de 2007, se establece expresamente en el acápite XIV relativo a la TERMINACIÓN lo siguiente: “XIV TERMINACION.
El incumplimiento de las obligaciones estipuladas a cargo del oferente o del DESTINATARIO dará derecho a cualquiera de ellos a dar por terminada la presente oferta mercantil. Para ello es necesario haber LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 38 requerido en una (1) ocasión por el mismo incumplimiento y por escrito a la parte que incurra en éste, todo esto sin perjuicio de los demás derechos derivados tanto de la presente oferta mercantil, como aquellos previstos en las normas legales, de la indemnización de los perjuicios y de la indemnización anticipada que le ocasione el incumplimiento.” 3.1.7.
PERFECCIONAMIENTO La oferta mercantil fue aceptada por MONTINPETROL S.A. mediante comunicación de fecha 12 de diciembre de 2007, consecutivo MPTL- 279-07, lo cual, implica la celebración del contrato de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 864 del Código de Comercio. 3.1.8 OTROSI No. 1 A LA OFERTA MERCANTIL PARA CONSTRUCCIÓN No. 0012007 REALIZADA POR EL GRUPO A5 LTDA, Y CUYO DESTINATARIO ES MONTINPETROL S.A. Mediante documento de fecha 7 de diciembre de 2007, antes referido que reposa a folio 397 del Cuaderno del expediente, las partes acordaron: 1.
Ampliar la vigencia del contrato hasta el 30 de agosto de 2008. 2. Modificar el valor final del contrato a $321.953.164,91. 3. Pagar el Acta No. 14 por valor de $7.965.547,69 y dar un anticipo por $22.381.408.oo. 4. Modificar las pólizas establecidas en el Contrato. Pactaron conservar las demás cláusulas en las mismas condiciones de la oferta.
LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 39
4. DE LA RELACIÓN JURÍDICO CONTRACTUAL ENTRE LAS PARTES. 4.1 ETAPA PREVIA. Es necesario para el Tribunal, en aras de hacer claridad sobre los hechos materia de este, examinar la primera parte de la relación jurídica contractual habida entre las partes. Y alegada por la convocante. Afirma la convocante que “desde el año de 2007, ejecutó varias obras necesarias para la realización de las labores de restauración y adecuación del inmueble ubicado en la carrera 7ª Bis No. 124-94 de Bogotá, en el cual se ubicaría la sede de la empresa Montinpetrol S.A.” Así es como obrante al folios 5 y 14 del expediente, aparece un contrato de consultoría celebrado entre MONTINPETROL y GRUPO A5, de fecha 20 de junio de 2007, así como acta de recibo final de obra oficinas MONTINPETROL S.A. carrera 7ª Bis No. 124-94 de fecha 18 de diciembre de 1997.
(folio 25). Este primer contrato, celebrado y ejecutado por las partes por valor de $13.000.000.oo, tenía como objeto el siguiente “El CONSULTOR por sus propios medios y con su propio personal y equipos, en forma independiente y con plena autonomía técnica, administrativa y directiva… se obliga para con la CONTRATANTE a prestar servicios de consultoría, en los siguientes términos. Una vez culminadas las obras, fue liquidado, de común acuerdo, según se anota en el Acta de recibo final de obra oficinas Montinpetrol S.A..
(folio 25 del Cuaderno de Pruebas No. 1) y pagado, sin que sea objeto de litigio. Aparece posteriormente según el dicho de la convocante un contrato de consultoría por valor de $10.570.458.oo incluido IVA. Coinciden las partes, tanto en la exposición de los hechos de la demanda, como en su contestación en que existió una etapa preliminar, en la cual las partes, cotizan consultoría de diseño y LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 40 restauración y adecuación del inmueble en cuestión, etapa que es completamente independiente de la celebración y ejecución del contrato sobreviniente como consecuencia de la aceptación de la oferta mercantil de marras.
En efecto, al contestar la demanda, el convocado admite como cierto, el haber solicitado al GRUPO A5 cotización sobre las cuestiones mencionadas, y acepta (numeral 1.2.) como cierta la presentación de dos cotizaciones: una por valor de $13.000.000.oo por concepto de estudios, diseños, trámites de licencia de construcción, ampliación y demolición parcial del inmueble, y otra por valor de $257.025.042 por las obras de restauración y adecuación del inmueble.
Sin embargo no aparece, en el acervo probatorio allegado por las partes, ninguna cotización que permita a más de los dichos de las partes, apreciar tales cotizaciones. Ahora bien respecto de la expedición de la licencia de construcción, dentro de la etapa previa como obligación de la convocada, a folio 15 del Cuaderno de Pruebas No. 1 se observa la licencia de construcción No. LC-08-4-0544 expedida el 19 de junio de 2008, fecha posterior a la celebración y ejecución del contrato de consultaría de fecha 20 de junio de 2007, con lo que se desvirtúa lo afirmado por la convocante en el sentido de que cumplió con esta obligación en el término establecido.
En conclusión es claro, que las partes acordaron la realización de actividades previas a la celebración de la oferta mercantil contentiva de los elementos esenciales del negocio jurídico, que estuvieron bien delimitadas y sobre las cuales, salvo lo referente a la licencia de construcción mencionada no hay discusión.
4.2. DE LA OFERTA MERCANTIL No se remite a duda, que la relación jurídica contractual surgida entre las partes, se rige por el contrato que nació a la vida jurídica con la aceptación por parte de MONTINPETROL S.A. de la oferta mercantil para construcción No. 0012007 de fecha 07 de diciembre de 2007 que LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 41 le hiciera el GRUPO A5 LTDA. Al respecto el Código de Comercio en su artículo 851 reza: “Cuando la propuesta se haga por escrito deberá ser aceptada o rechazada dentro de los seis días siguientes a la fecha que tenga la propuesta, si el destinatario reside en el mismo lugar del proponente; si reside, en lugar distinto, a dicho término se sumará el de la distancia.” En el caso que nos ocupa la oferta mercantil fue presentada por el GRUPO A5 LTDA, el día 07 de diciembre de 2007 y mediante comunicación de fecha 12 de diciembre de 2007, la sociedad MONTINPETROL S.A., informa al GRUPO A5 LTDA, que acepta la oferta mercantil de la referencia. (folios 32 a 45 del Cuaderno de Pruebas No. 1) Es decir que la aceptación de la oferta lo fue de manera expresa, mediante la comunicación antes mencionada, y dentro del término de ley (5 días posteriores a su presentación).
Igualmente, es de anotarse que dicha oferta, fue aceptada de manera pura y simple, es decir sin condición alguna. En el mismo sentido la convocada MONTINPETROL S.A., confiesa dicha aceptación en la contestación de la demanda al numeral 3., manifiesta: “No es cierto que la oferta mercantil 0012007 de fecha 7 de diciembre de 2007 se hubiera elaborado en el contexto descrito en el hecho 2.1., (al referirse al punto 2.1., en el sentido de que la oferta mercantil fue suscrita por el Grupo A5 Ltda, de manera impositiva y bajo la amenaza de no reconocer las obras ya ejecutadas por estos, a lo cual se referirá el Tribunal más adelante.) pero sí es cierto que fue aceptada por parte del DESTINATARIO, MONTINPETROL S.A. mediante comunicación MPTL-279-07 de fecha 12 de diciembre de 2007”.
(El texto entre paréntesis es comentario del Tribunal). LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 42 En efecto, obra en el expediente, a folios 32 a 44 del Cuaderno de Pruebas como prueba aportada por la convocante GRUPO A5 LTDA, copia de la oferta mercantil para construcción No. 0012007 de fecha 07 de diciembre de 2007, y de la misma manera y aportada por la convocante, comunicación MPTL-279-07 de fecha 12 de diciembre de 2007, mediante la cual MONTINPETROL S.A. acepta, la mencionada oferta mercantil.
Por tanto considera el Tribunal que la existencia de la oferta mercantil y su posterior aceptación quedaron plenamente demostradas en el proceso.
4.3. DEL CONTRATO DE OBRA: Es claro, que una vez aceptada la oferta, que contenía las condiciones esenciales del negocio jurídico se perfeccionó un contrato para la confección de una obra material, mediante el cual el contratista se comprometió a “ejecutar por sus propios medios, personal, equipos, e insumos” determinadas obras denominadas “para construcción”, contrato regulado por el Código Civil, en su capítulo VIII, artículos 2053 a 2060, al referirse a los contratos para la confección de una obra material.
En este sentido el contrato de obra consistiría en aquel acto jurídico mediante el cual una persona encarga a otra la confección de una obra material, bajo su propia cuenta y riesgo y por un precio determinado. En consecuencia el contrato de obra, es consensual, bilateral, oneroso, conmutativo, principal, nominado. Por otra parte el artículo 2060 del mismo ordenamiento civil indica que: “Los contratos para la construcción de edificios, celebrados con un empresario que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes: “ 1.
El empresario no podrá pedir aumento del precio, con el LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 43 pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo, salvo que se haya ajustado a un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones. 2.
Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto de suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehúsa, podrá ocurrir al juez o prefecto para que decida se ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda. 3.
Si el edificio parece o amenaza ruina, en todo o en parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario: si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a responsabilidad del empresario sino en conformidad al artículo 2041, inciso final. 4.
El recibo otorgado por el dueño, después de concluida la obra, sólo significa que el dueño la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a la regla del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone. 5. Si los artífices u obreros empleados en construcción del edificio han contratado con el dueño directamente por sus respectivas pagas, se mirarán como contratistas independientes, y tendrán acción directa contra el dueño; pero si han contratado con el empresario, no tendrán acción contra el dueño sino subsidiariamente y hasta concurrencia de lo que debía al empresario”.
En cuanto a la bilateralidad como característica principal de estos contratos, nos indica que esta impone obligaciones reciprocas a las partes, así lo ha reiterado la doctrina: “Para el artífice: a) La realización de la obra encomendada, de acuerdo a las condiciones señaladas en el contrato y, a falta de estipulación, de LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 44 la mejor manera, de suerte que la obra sirva para un aprovechamiento normal sin defectos que impidan su uso o le reste utilidad.
B) La entrega de la obra en el tiempo estipulado. La obra se debe entregar en el estado en que se encuentre al momento del vencimiento del plazo acordado. Si la obra no representa el resultado previsto convencionalmente por las partes, el artífice se coloca en un típico caso de incumplimiento, por lo cual se le conceda al dueño o comitente la facultad de exigir el cumplimiento o la resolución del contrato, en ambos casos con indemnización de perjuicios”. 3 4.4.
EL PRECIO: Ahora bien, de conformidad con la oferta mercantil suscrita por las partes, artículo “IV Precio y forma de pago” numeral 4.1. “Valor. El valor total de la construcción corresponde a la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS ($256.444.584) incluido iva.”Precio que fue modificado posteriormente por acuerdo entre las partes mediante el denominado “ OTROSI No. 1 a la oferta mercantil para construcción No. 0012007 realizada por el Grupo A5 Ltda, y cuyo destinatario es Montinpetrol S.A.” de fecha 05 de agosto de 2008, mediante el cual modifican el valor del contrato a la suma de TRESCIENTOS VEINTIUN MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CIENTO SESENTA Y CUATRO PESOS CON NOVENTA Y UN CENTAVOS MTE ($321.953.164,91)”.
(Subrayado fuera de texto) En el mismo sentido el PARAGRAFO CUARTO del artículo IV Precio y forma de pago, de la mencionada oferta mercantil para construcción No. 0012007, estableció: “En caso de aceptación de la presente oferta mercantil el OFERENTE manifiesta que el valor que le sea pagado remunera de manera plena, satisfactoria y completa la asunción de todos los costos y gastos-directos e indirectos- 3 JOSE ALEJANDRO BONIVENTO FERNANDEZ, Los principales contratos civiles, ediciones librería del profesional, Pág. 444.
LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 45 de los suministros y de los trabajos necesarios para cumplir el objeto de esta oferta mercantil incluyendo todos los ajustes a los diseños, estudios, ensayos y obra que sea necesario realizar para cumplir adecuadamente con el objeto de esta oferta mercantil y todas las obligaciones emanadas de la misma, así como todas las utilidades como los gastos de administración e imprevistos y todos los impuestos tasas y contribuciones que resulten aplicables.” Continuando con el análisis al referirse la oferta mercantil a la forma de pago se menciona en el numeral 4.2.
Forma de Pago literal (b) “ El saldo, equivalente al ochenta y siete punto setenta y nueve por ciento (87.79%) del valor total, correspondiente a la suma de DOSCIENTOS VEINTICINCO MILLONES CIENTO DIECISEIS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($225.116.976) mediante actas parciales quincenales de obra ejecutada aprobadas por la interventoría. EL DESTINATARIO efectuará los pagos el día viernes siguiente, después de haber transcurrido quince (15) días calendario desde la formulación por parte del OFERENTE de la correspondiente acta.
De tales pagos se descontará un treinta por ciento (30%) para amortizar el anticipo recibido por el DESTINATARIO. No obstante lo anterior, en el acta final se deberá descontar el saldo pendiente del anticipo hasta completar el cien por ciento (100%) de la suma entregada al OFERENTE en tal calidad.” En efecto, obran en el expediente a folios 187 a 255 del Cuaderno de Pruebas No.1, 13 actas de obra, mediante las cuales se fueron liquidando de manera parcial y con cierta periodicidad las cantidades de obra ejecutadas, actas que fueron aprobadas o tuvieron el visto bueno de la interventoría de MONTINPETROL S.A. De la misma manera, aparecen en dichas actas descuentos por amortización de anticipos en todas las actas.
Ahora, si bien es cierto que rezan, en las mencionadas actas, “precios unitarios”, es entendido, que para la liquidación de cantidades de obra se requería el valor de las mismos, otra cosa es si estaban ajustadas o no al presupuesto inicial presentado por el Oferente (presupuesto LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 46 segunda etapa de construcción No. 00672007 de fecha 6 de diciembre de 2007) que hacía parte de la oferta mercantil, lo cual y de acuerdo con los términos de la mencionada oferta era responsabilidad del Oferente y así quedo consignado en el Artículo I Objeto, Parágrafo Primero: “El Oferente expresamente manifiesta que ha visitado y conoce en detalle el sitio de las obras, en particular, porque ha sido el mismo Oferente quien ha efectuado tanto los estudios y diseños como las obras previas de demolición. En consecuencia el OFERENTE conceptúa que los ítems, cantidades y especificaciones que han sido medidas por el propio OFERENTE y descritos en los documentos que hacen parte integral de la presente oferta mercantil, son exactos y necesarios para el correcto funcionamiento, idoneidad y estabilidad de las obras que se ofrece realizar.”..
En el mismo sentido, las partes de común acuerdo, y después de haber transcurrido más de ocho meses de ejecución del contrato, suscriben el otrosí No. 01 a la Oferta Mercantil para la construcción No. 12007 que reposa en el expediente a folios 176 a 177 del Cuaderno de Pruebas No. 1, que contiene la modificación del precio del contrato en su cláusula “SEGUNDA: “Modificar el valor final del contrato a TRESCIENTOS VEINTIUN MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CIENTO SESENTA Y CUATRO PESOS CON NOVENTA Y UN CENTAVOS MTE ($321.953.264,91) “, igualmente ordenan el pago del acta No. 14, y se pacta un anticipo por VEINTIDOS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y UN MIL PESOS MTE ($22.381.408.oo).
Es decir, que la voluntad de las partes fue siempre la de pactar un valor global por la ejecución del contrato, y no por precios unitarios, como lo menciona la señora representante legal del GRUPO A5 en el interrogatorio de parte. Igualmente, en el numeral 1.2. del acápite de hechos, menciona la convocante haber presentado cotizaciones por valor de $257.015.042,oo a precios de abril de 2007, para las obras de restauración y adecuación del inmueble, y en el numeral 1.3. continúa su relato mencionando “”de modo tal que el precio total quedó en la suma de doscientos sesenta y siete millones quince mil cuarenta y dos pesos ($267.015.042.oo)” LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 47 Ahora bien, obra en el expediente, el Documento denominado “presupuesto segunda etapa de construcción No. 0672007 de fecha 06 de diciembre de 2007, que hace parte de la oferta mercantil, según lo establecido en la misma en su cláusula “II DOCUMENTOS”, en la que se establecen dos columnas entre otras a saber: “valor unitario propuesto” y “valor total presupuesto” y finalmente un “COSTO TOTAL” que equivale a $256.444.584.oo. y que incluye un porcentaje por “imprevistos” y el IVA.
Siendo evidente entonces, que la intención de las partes siempre fue la de pactar el precio como total o fijo, y por lo que no es de recibo el dicho de la mencionada representante legal, cuando manifiesta en su interrogatorio de parte, que a pesar de haberse pactado el precio por un valor total del contrato, esto nunca se ejecutó así y sin embargo la señora representante legal del GRUPO A5 suscribe el posterior otrosí No. 1, a la oferta mercantil, de nuevo por un precio total para las obras contratadas.
Es decir, que el obrar de las partes tanto, en la etapa precontractual como en su posterior desarrollo y ejecución, denota claramente que su intención fue siempre la de fijar un valor por el total de la construcción, o precio único, se reitera, tanto en la oferta mercantil contentiva de las condiciones iniciales del negocio jurídico, en el desarrollo y ejecución del mismo y en su posterior otrosí. 4.5.
EL PLAZO: De la oferta mercantil para construcción No. 0012007, de fecha 07 de diciembre de 2007, en su artículo “III PLAZO”, tenemos que las partes acuerdan como tal el de CIENTRO TREINTA Y CINCO DIAS (135) contados a partir del 19 de diciembre de 2007, y hasta el 02 de mayo de 2008, indicando además que dicho plazo podría ser prorrogado por acuerdo entre las partes y previa comunicación antes de su terminación, mediante adición a la oferta mercantil.
Es así como mediante otrosí de fecha 05 de agosto de 2008, en su artículo primero las partes acuerdan: “Ampliar la vigencia del contrato hasta el TREINTA (30) de agosto de 2008” LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 48 Entonces, es claro que el contrato se ejecutó hasta el día 10 de septiembre de 2008, cuando las partes suscriben el documento denominado “Acta de recibo y toma de posesión de las obras objeto del contrato celebrado entre MONTINPETROL S.A. y GRUPO A5 LTDA.”.
Es decir que la obra debía terminar el 30 de agosto de 2008 y en este sentido no se cumplió el plazo, pues del documento mencionado se infiere que el 10 de septiembre del mismo año, aún faltaban algunas labores por concluir.
5. ANALISIS DE LAS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES. Entrará el Tribunal a estudiar las pretensiones propuestas por la convocante así: A.DECLARATIVAS: 5.1 PRETENSIÓN PRIMERA Se declare que Montinpetrol S.A. incumplió la oferta mercantil 001 fechada el 07 de diciembre de 2007, cuya aceptación se formalizó mediante la comunicación MPTL-279-07 de fecha 12 de diciembre de 2007.
En cuanto a esta pretensión, considera el Tribunal necesario el análisis de las obligaciones de las partes a fin de encontrar, en que consistió el incumplimiento por parte de MONTINPETROL S.A., alegado por la convocante. 5.1.1. Obligaciones en cuanto al Plazo: Tenemos que las partes de común acuerdo, pactaron en la oferta mercantil para construcción No. 012007 de fecha 07 de diciembre de 2007, un plazo inicial de 135 días, contados a partir del día 19 de LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 49 diciembre de 2007, al 02 de mayo de 2008, plazo que podía ser prorrogado por las partes, en las condiciones allí mencionadas.
Posteriormente, mediante acta que reposa en el expediente a folios 216 a 217 del Cuaderno de Pruebas No. 1 No. 022008, de fecha 18 de abril de 2008, las partes acuerdan que debido a “factores climáticos y gran cantidad de imprevistos” prorrogar el plazo de entrega de la obra para el 1º de julio de 2008. Así lo expone la convocante en el hecho 4º. de la demanda y lo acepta la convocada, en respuesta a la demanda (folios 84 y 85 del Cuaderno Principal).
En el mismo sentido las partes mediante el denominado “Otrosí No. 1 a la oferta mercantil para construcción No. 0012007 realizada por el Grupo A5 Ltda, y cuyo destinatario es Montinpetrol S.A.”, de fecha 05 de agosto de 2008, acuerdan entre otras cosas, “ampliar la vigencia del contrato hasta el 30 de agosto de 2008”. Así lo invoca la convocante al exponer el hecho 6º de la demanda (folio 12 del Cuaderno Principal) y lo acepta como cierto la convocada en la contestación de la demanda (folios 84 y 85 del Cuaderno Principal).
Ahora bien, el día 10 de septiembre de 2008, mediante el documento denominado “acta de recibo y toma de posesión de las obras objeto del contrato celebrado entre Montipetrol S.A. y el Grupo A5 Ltda”, suscrito por las partes, MONTINPETROL S.A. “toma la posesión real y efectiva de las obras”, porque a su consideración las mismas “no fueron entregadas por parte del contratista dentro del plazo contractualmente acordado”.
Se anota que la reunión le fue comunicada previamente por MONTINPETROL a la señora Carolina Toro Salas, lo cual acepta expresamente en su interrogatorio de parte. En el mismo sentido la arquitecta Carolina Toro Salas, en la diligencia de interrogatorio, en respuesta a la pregunta No. 15: “Se encontraban sí o no terminadas completamente las obras para el día 10 de septiembre de 2008 cuando se llevó a cabo la diligencia de entrega y toma de posesión?” Contestó: “SRA TORO: Las obras de la oferta mercantil inicial sí, las obras del otro sí quedaron 2 o 3 obras pendientes porque no cancelaron a tiempo el tema del otro sí, las LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 50 obras correspondientes a la marquesina del garaje no se encontraba terminada y las obras de las barandas”.
No sobra advertir que en relación con el plazo contractual para la ejecución de las obras, en la Oferta Mercantil, se estipula expresamente en el acápite V. OBLIGACIONES DEL OFERENTE: “(…) 5.1. Ejecutar la construcción de acuerdo con lo señalado en la presente oferta mercantil como en los documentos integrantes de la misma. (…) 5.4.
Entregar las obras a satisfacción del DESTINATARIO dentro del plazo establecido en la presente oferta mercantil”. De, igual manera, que la misma apoderada del GRUPO A5 LTDA., reconoce en sus alegatos de conclusión que “… mi mandante cumplió con el 95% de la ejecución del contrato,…”, y obviamente al respecto hay que manifestar que los contratos deben cumplirse en su totalidad y dentro de los plazos estipulados por las partes.
Siendo entonces para el Tribunal de meridiana claridad, que a la fecha de la mencionada toma de posesión de las obras por parte de MONTINPETROL S.A., es decir el 10 de septiembre de 2008 las obras no habían sido terminadas en su totalidad, por lo que entonces estaríamos frente al incumplimiento en cuanto al plazo del contrato por parte del GRUPO A5 y no por MONTINPETROL S.A. 5.1.2 En cuanto al Precio: La obligación del contratante MONTINPETROL S.A. fue la de “pagar oportunamente al OFERENTE sus servicios”, entonces tenemos que: LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 51 1.
El valor inicial del contrato fue la suma de $256.444.584.oo, según la oferta mercantil 0012007 de diciembre 07 de 2007. 2. Posteriormente, por acuerdo entre las partes, mediante otrosí ya mencionado modifican el valor total del contrato a la suma de $321.953.264,91 El pago de periódico de las obras, en los términos de la oferta mercantil consta en actas de corte obra que obran en el expediente y que fueron aportadas por ambas partes.
Luego resulta evidente que esta obligación tampoco fue incumplida por la convocada, puesto que como quedó anotado se pagó el precio pactado. 5.1.3. En cuanto a las demás obligaciones contenidas en la oferta mercantil: En la mencionada Oferta Mercantil se consignan expresamente en el acápite V. las OBLIGACIONES DEL OFERENTE para con el DESTINATARIO de la misma.
Dichas obligaciones están transcritas textualmente en el numeral 3.1.5. de éste Laudo denominado OBLIGACIONES DE LAS PARTES. Sin embargo, en cuanto hace relación al incumplimiento de la Oferta Mercantil, se pueden destacar expresamente las siguientes: “ V. OBLIGACIONES DEL OFERENTE 5.1. Ejecutar la construcción de acuerdo con lo señalado en la presente oferta mercantil como en los documentos integrantes de la misma.
(…) 5.4. Entregar las obras a satisfacción del DESTINATARIO dentro del plazo establecido en la presente oferta mercantil. (…) 5.7. Adquirir a su costa los materiales y herramientas necesarias LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 52 para la ejecución de la obra, observando que sean de primera calidad y en las cantidades determinadas en el listado Presupuesto segunda etapa de construcción No. 0672007 de fecha seis (6) de diciembre de 2007.
No obstante lo anterior, el oferente garantiza que empleará materiales de óptima calidad y de marcas notoriamente reconocidas en el mercado. 5.8. Pagar por su cuenta las máquinas, equipos, alquileres, etc, necesarios para el desarrollo y ejecución de los trabajos de construcción objeto de la presente oferta mercantil. 5.9. Vincular bajo su única responsabilidad el personal suficiente e idóneo para el desarrollo de la construcción. 5.10.
Garantizar que al frente de la construcción habrá en todo momento un director de obra quine deberá asumir la dirección de las obras y mantenerse en permanente comunicación con el interventor. 5.11. Responder por escrito al interventor y al DESTINATARIO todas las observaciones formuladas por estos relacionadas con el manejo del pago anticipado, del personal, control ambiental, seguridad industrial y en lo relacionado con aspectos técnicos, de calidad, presupuesto, programación de la obra, y en general en todo lo relacionado con el objeto de la presente oferta mercantil. 5.19.
Responder por la estabilidad y buen funcionamiento de la obra de construcción y por la buena calidad e idoneidad de los materiales empleados, tal y como lo disponen el Código Civil, el Código de Comercio y las normas sobre protección al consumidor. En consecuencia, las fallas que se presenten bien sea por la mala construcción, defectos de los materiales o por especificaciones inferiores a las pactadas serán subsanadas a costas del OFERENTE, …. 5.20.
Reemplazar a su cargo y de forma inmediata los materiales que no cumplan con la calidad o las especificaciones exigidas por el LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 53 DESTINATARIO”. En cuanto a las obligaciones del destinatario, ya están transcritas en este laudo al tratar de la calificación jurídica del contrato, aparte 3.1.5.
Sin embargo, para efectos del estudio destacamos las siguientes: “VI. OBLIGACIONES DEL DESTINATARIO” “6.2. Pagar oportunamente al OFERENTE sus servicios. 6.3. Cumplir con lo estipulado en la presente oferta mercantil”. Del acervo probatorio recaudado podemos establecer que la convocada MONTINPETROL S.A. dio cumplimiento a las obligaciones estipuladas en la Oferta Mercantil.
Lo anterior por cuanto, como se ha dicho en relación con los pagos efectuados en el punto 5.1.2. de éste Laudo Arbitral, al confrontar las actas de los cortes de obra que reposan en el expediente mediante las cuales Montinpetrol S.A. canceló al GRUPO A5 LTDA. los valores respectivos, puede afirmarse que regularmente, y como estaba pactado, MONTINPETROL S.A. atendió a los pagos resultantes de cada corte de obra, y en el caso del último corte consignado en el acta No. 14, en discusión, se pactó en el Otrosí No. 1 pagar el acta No. 14 por un valor de $7.965.547.69.
Además, en el “ACTA DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE OBRA CELEBRADO ENTRE MONTINPETROL S.A. Y GRUPO A5 LTDA.”, aparece, luego de hechos los análisis de los valores totales del contrato, un balance en el que MONTINPETROL S.A. establece los valores ejecutados y los saldos pendientes de ejecutar, y los saldos a favor de las partes luego de deducidas las prestaciones mutuas.
Concluye MONTINPETROL S.A., afirmando que: LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 54 “De acuerdo con el anterior ejercicio, el CONTRATISTA, producto de la incorrecta inversión del anticipo, del incumplimiento de sus obligaciones y la estabilidad de las obras, adeuda al CONTRATANTE la suma de $60.887.974….” De otro lado, es necesario referirse al testimonio del Ingeniero FABIÁN ANDRÉS NARANJO LÓPEZ, en razón a que ocupó el importante cargo de residente de obra, que por su naturaleza le dio una visión amplia y detallada del desarrollo del contrato por parte del GRUPO A 5 LTDA. y el que cita extensamente en sus alegatos de conclusión la apoderada de la convocante.
Sobre la licencia de construcción: “… fue complicada por los diseños, por mil cosas, digamos que no cuadraban cosas con los diseños arquitectónicos que no cumplían, lo que siempre pasa en una Curaduría y que se cambió la razón de la licencia de construcción, ya no era reconocimiento sino era construcción total”. Sobre la liquidez de la parte contratante: “… había que avanzar con el número de personas justo, un problema era que no podíamos avanzar porque nos trancaba, digamos en el caso de la cubierta, nos trancaba porque no podíamos avanzar por ese lado, teníamos que avanzar por otro lado, y otro era la liquidez que teníamos, que eran los cortes eran muy difíciles, los pagos era muy difícil que los hiciera Montinpetrol o sea era todo un proceso para tener los pagos y así mismo nosotros tener la gente”.
Respecto de este testimonio, como de la mayoría de los recibidos en el proceso, debe resaltarse la vinculación laboral y en algunos casos familiar de los deponentes, ya sea con la parte convocante o con la convocada, lo cual obliga al Tribunal a apreciarlos con mayor LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 55 severidad.
En conclusión, no estando probado el incumplimiento de la Oferta Mercantil por parte de la convocada, el Tribunal no accederá a la pretensión primera de la demanda.
5.2. PRETENSIÓN SEGUNDA Se declare que MONTINPETROL S.A. ordenó la ejecución de obras adicionales durante la ejecución de la Oferta Mercantil 001 fechada el 07 de diciembre de 2007 cuya aceptación se formalizó mediante la comunicación MPTL-279-07 de fecha 12 de diciembre de 2007, las cuales fueron ejecutadas por el GRUPO A5 LTDA. y no le han sido pagadas.
Para iniciar el estudio de la viabilidad de esta pretensión es necesario tener un concepto claro sobre qué son “obras adicionales”, no solo desde el punto de vista de la vida comercial e industrial, sino de la contractual que estamos examinando. Al respecto, el perito HUGO SÁNCHEZ QUINTERO en su informe de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial manifiesta lo siguiente que consideramos pertinente: “Para comenzar a contestar las preguntas planteadas como aclaraciones y complementaciones de la parte Convocante, es importante para el perito, señalar cuál es el concepto generalizado y aceptado por diversos organismos y entidades en cuanto a la definición de “OBRAS ADICIONALES”, así: (…) “OBRAS ADICIONALES: Se entiende por obra adicional la que no esta incluida en las condiciones originales del contrato y por esta misma razón, no puede ejecutarse con lo precios del mismo.
El CONTRATANTE podrá ordenar obras adicionales y el CONTRATISTA LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 56 estará obligado a ejecutarlas, siempre que los trabajos ordenados hagan parte inseparable de la obra contratada, o sean necesarios para ejecutar esta obra o para protegerla.
Los precios que se aplicarán para el pago de la obra adicional serán los que se convengan con el CONTRATISTA, mediante la suscripción de un acta de precios no previstos”. También en la Oferta Mercantil NO. 0012007 suscrita por el Representa legal de la firma GRUPO A5 LTDA y aprobada por el Representante de la firma MONTINPETROL S.A., se consignaron entre otras las siguientes estipulaciones que tienen que ver con la interpretación de “obras adicionales”, así: En el numeral V OBLIGACIONES DEL OFERENTE PARÁGRAFO: El interventor designado por el DESTINATARIO, y que el OFERENTE se obliga a reconocer como tal, tendrá entre otras funciones las siguientes, respecto de las cuales el OFERENTE igualmente se obliga a prestar toda su colaboración. “9.
Corroborar la ejecución de cantidades adicionales que hayan sido pactadas previamente y por escrito entre el OFERENTE y el DESTINATARIO, mediante acta de precios unitarios correspondientes”. Y en el numeral VII TRABAJOS ADICIONALES. Se consignó lo siguiente: “… El OFERENTE no está obligado a realizar obras distintas de las que son objeto de la presente oferta mercantil.
La prestación de cualquier otro servicio por el OFERENTE requerirá el previo acuerdo de las partes..”. Al respecto el Tribunal considera que inicialmente es importante destacar los siguientes aspectos: a) El Oferente en la Oferta Mercantil en el acápite I relativo al Objeto, en el Parágrafo Primero expresamente consigna: LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 57 “El Oferente expresamente manifiesta que ha visitado y conoce en detalle el sitio de las obras, en particular, porque ha sido el mismo Oferente quien ha efectuado tanto los estudios y diseños como las obras previas de demolición. En consecuencia el OFERENTE conceptúa que los ítems, cantidades y especificaciones que han sido medidas por el propio OFERENTE y descritos en los documentos que hacen parte integral de la presente oferta mercantil, son exactos y necesarios para el correcto funcionamiento, idoneidad y estabilidad de las obras que se ofrece realizar”. b) Llama igualmente la atención del Tribunal el hecho de que en el acápite I. Objeto de la Oferta Mercantil en el Parágrafo Segundo se manifiesta expresamente: “PARÁGRAFO SEGUNDO: Una vez aceptada la presente oferta mercantil, el OFERENTE se obliga a verificar todas las especificaciones y medidas de las obras y será responsable de cualquier error en la ejecución de las mismas.
(…)”. c) De otro lado, en el Dictamen Pericial rendido por el Perito HUGO SÁNCHEZ QUINTERO, el 28 de Junio de 2010, se manifiesta textualmente que: “Las obras ejecutadas por el GRUPO A5 LTDA, están comprendidas dentro de los alcances y los anexos de la Oferta Mercantil formulada por esta firma a la sociedad MONTINPETROL S.A.”. No es posible, entonces, con fundamento en la conclusión a la que llegó el Perito Ingeniero HUGO SÁNCHEZ QUINTERO, en el dictamen pericial rendido, llegar a considerar que hubo ejecución de obras adicionales por las cuales deba responder el DESTINATARIO de la Oferta Mercantil.
LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 58 Tampoco es posible concluir que, incluso en el evento de llegar a considerar que por parte del GRUPO A5 LTDA se realizaron obras adicionales, éstas debieran ser asumidas por la sociedad MONTINPETROL S.A. habida cuenta de lo consignado en el Parágrafo Segundo, del acápite I correspondiente al Objeto de la Oferta Mercantil, antes citado, donde se estipuló: “PARÁGRAFO SEGUNDO: Una vez aceptada la presente oferta mercantil, el OFERENTE se obliga a verificar todas las especificaciones y medidas de las obras y será responsable de cualquier error en la ejecución de las mismas.
Así mismo el OFERENTE se obliga a suministrar y utilizar materiales, herramientas y maquinaria de óptima calidad”. Así mismo en el Parágrafo Tercero del acápite I. Objeto de la Oferta Mercantil se estipuló: “En cualquier momento el OFERENTE revisará los estudios y diseños del proyecto, y en caso de encontrar cualquier inconsistencia entre dichos estudios y diseños y la idoneidad de los mismos para alcanzar el objeto de esta oferta mercantil, respecto de la calidad y durabilidad de las obras, estará en la obligación de hacer las adecuaciones y/o modificaciones a los estudios y diseños que considere necesarias a su costo y bajo su responsabilidad, considerando que el OFERENTE está en la obligación de entregar y desarrollar las obras conforme se ha señalado en la presente oferta mercantil y en sus documentos integrantes.
(…)” En relación con la existencia de obras adicionales en el Dictamen Pericial inicial presentado por el Ingeniero Civil HUGO SÁNCHEZ QUINTERO, al resolver el cuestionario presentado por la apoderada de la parte convocante GRUPO A5 LTDA., a la pregunta relativa a “La existencia de obras adicionales frente a la obra inicialmente proyectada en los planos aprobados por MONTINPETROL S.A. y la Curaduría LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 59 Urbana No. 4 de Bogotá”, conceptúa determinantemente: “Revisados todos y cada uno de los documentos allegados al expediente, y de manera especial los planos elaborados por el GRUPO A5 LTDA, en Agosto de 2007 y aprobados por MONTINPETROL S.A. y que corresponden a los planos (…) y con posterioridad los planos elaborados por el GRUPO A5 LTDA EN Abril de 2008, los que no que no tienen la firma del propietario de MONTINPETROL S.A. y aprobados por la Curaduría Urbana No. 4 de Bogotá el 15 de junio de 2008, y que corresponden a los planos (…).
No se encontró la existencia de obras adicionales, frente a la obra inicialmente proyectada”. En el punto 4.7 relativo a “El costo de las obras adicionales” respecto a la pregunta “El perito indicará de acuerdo con el presupuesto de obra que hace parte de la oferta mercantil 0012007 y bajo el cual se elaboraron los cortes de obra, que obras adicionales se ejecutaron y su valor”, se concluye por parte del Perito: “No obstante, el levantamiento físico de todas las áreas de las oficinas de MONTINPETROL, no permiten al perito indicar que obras adicionales se ejecutaron y su valor, a excepción de las columnas, columnetas, vigas y placas, detectadas por el estudio de CONCRELAB, máxime cuando tampoco existe documento, acta u orden del interventor en donde le autorice u ordene al Contratista de la obra ejecutar obras adicionales”.
De otro lado, en el punto 8. del Dictamen Pericial en relación la pregunta “El perito indicará cuántos muros adicionales se construyeron y si todos ellos eran indispensables, en particular, para la estabilidad de la obra”, se concluyó: “En el inventario físico realizado por el perito, mencionado en la respuesta a la pregunta No. 1, están incluidos todos LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 60 los muros de la edificación. Sin embargo, el perito no puede indicar cuantos muros adicionales se construyeron, y mucho menos conceptuar si todos ellos eran indispensables, en particular, para la estabilidad de la obra, fundamentalmente porque no existen documento alguno en el que el interventor de la obra, haya ordenado al Contratista de la obra, construir obras adicionales a las previstas en la Oferta Mercantil”.
Así mismo, el señor JOSÉ GUILLERMO CAICEDO PAREDES, Interventor de la obra depone al respecto: “…en mi criterio es un contrato a precio global fijo; (…) eso es un precio global fijo porque incluye todo”. Además preguntado si: “Ordenó usted durante la ejecución de las obras a la realización de alguna obra adicional a la Sociedad Grupo A5?” Respondió: “Cuando uno está en ésta profesión y sobre todo cuando uno ha pasado de cumplir unas funciones en instituciones gubernamentales, uno siempre acostumbra a dejarlo por escrito, tanto las cosas que se solicitan como las obras adicionales que se van a hacer; ahora, en cuanto a obras adicionales inclusive yo creo que el mismo contrato dice que serán suscritas entre todas las partes, da visto bueno el contratante, el contratista, esas son las 2 partes que se involucran para las obras adicionales; el interventor no tiene la facultad de mandar a hacer obras adicionales”.
Debe indicarse aquí, que dentro de las funciones del Interventor, contempladas en el parágrafo del acápite V. de la Oferta Mercantil, que trata de las Obligaciones del Oferente, no está ninguna relativa a la autorización de obras adicionales.4 4 PARAGRAFO: El Interventor designado por el DESTINATARIO, y que el OFERENTE se obliga a reconocer como tal, tendrá entre otras funciones las siguientes, respecto de las cuales el OFERENTE igualmente se obliga a prestar toda su colaboración: 1.
Encargado de llevar el libro de obra o Bitácora. LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 61 El perito manifiesta que en el desarrollo del contrato el GRUPO A 5 LTDA., realizó mayores cantidades de obra, pero no obras adicionales, identificables y cuantificables, como lo afirma en el siguiente párrafo: “No obstante, el levantamiento físico de todas las áreas de las oficinas de MONTINPETROL, no permiten al perito indicar que obras adicionales se ejecutaron y su valor, a excepción de las columnas, columnetas, vigas y placas, detectadas por el estudio de CONCRELAB, máxime cuando tampoco existe documento, acta u orden del interventor en donde le autorice u ordene al Contratista de la obra ejecutar obras adicionales”.
Y concluye: “Como se ha expresado durante el desarrollo tanto del dictamen como en las presentes aclaraciones y complementaciones, no se presentaron “obras adicionales” sino “mayores cantidades de obra”, que como se aclara con las transcripciones a la pregunta anterior, eran de estricta responsabilidad de la firma OFERENTE”.5 2.
Colaborar en el OFERENTE para el mejor desarrollo y terminación de la presente oferta mercantil. 3. Exigir el cumplimiento de la presente oferta mercantil, en todas y cada una de sus partes, especificaciones, documentos integrantes, etc.. 4. Atender y contestar toda consulta pertinente que le haga el OFERENTE. 5. Aceptar o rechazar de manera fundamentada el personal y los materiales que vaya a utilizar el OFERENTE en la ejecución de los trabajos, de acuerdo con criterios de conveniencia o inconveniencia, profesionalismo, calidad, oportunidad, etc. 6.
Requerir por escrito al OFERENTE cuando éste no ejecute el trabajo de acuerdo a los términos de la oferta mercantil así como de los documentos integrantes de la misma. 7. Suscribir con el OFERENTE las actas de iniciación, parciales y de terminación de obra. 8. Realizar reuniones semanales con el OFERENTE de la obra y el DESTINATARIO a fin de revisar el cumplimiento del cronograma de trabajo de las obligaciones del OFERENTE y coordinar las labores a realizar. 9.
Corroborar la ejecución de cantidades adicionales que hayan sido pactadas previamente y por escrito entre el OFERENTE y el DESTINATARIO, mediante acta de precios unitarios correspondientes. 10. Realizar las mediciones y verificar la correcta ejecución de las obras en cualquier momento y hasta antes de ser finalizadas. 11. Exigir al OFERENTE y a sus subcontratistas el cumplimiento de sus obligaciones en cuanto a la afiliación del personal empleado, a la EPS, ARP y AFP. 12.
Revisar y recomendar la aprobación de las actas de obra y de reajuste, en caso de que estas últimas existieren y fueren debidamente sustentadas y procedentes. 13. Controlar y verificar la precisión de los trabajos desarrollados por el OFERENTE. 14. Llevar a cabo reuniones de obra y de coordinación con el OFERENTE e informar al DESTINATARIO por escrito sobre el resultado de las mismas.
Se efectuará como mínimo una reunión de obra cada semana entre el interventor y el OFERENTE. 15. Recomendar que se rechace todo trabajo que no esté conforme con la presente oferta mercantil, sus documentos integrantes así como aquellos proyectados durante el desarrollo de las obras de construcción. 16. Todas las demás atribuciones que vayan en beneficio de la obra y correspondan directamente con la naturaleza de las funciones de la interventoría. 17. 5 Dictamen pericial.-Aclaraciones y complementaciones página
36. LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 62 Lo anterior, es corroborado por el Perito Ingeniero Hernando ZEA GONZÁLEZ quien fue designado por el Tribunal como perito en el trámite de la objeción por error grave formulada por la parte convocante, quien expresa en su informe: “… que luego de un estudio y análisis profundo del contenido de las respuestas, estas fueron completas, claras, concretas y técnicamente sustentadas frente a lo preguntado por las partes”.
Las anteriores son razones suficientes para que el Tribunal, no estando probada la existencia de obras adicionales, según la definición contenida en las aclaraciones al dictamen del perito Ing. Sánchez QUINTERO, no acceda a la pretensión segunda de la demanda.
5.3. PRETENSION TERCERA Se declare que en la ejecución de la Oferta Mercantil 001 fechada el 7 de diciembre de 2007 se presentaron imprevistos no imputables al GRUPO A5 LTDA que dieron lugar al incremento del precio para compra de cemento. Al respecto el Tribunal considera: TEORIA DE LA IMPREVISION EN LOS CONTRATOS La teoría de la imprevisión ha sida consagrada en el artículo 868 del Código de comercio: “ARTÍCULO 868. —Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 63 reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.
“Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea.” La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia colombiana, desde octubre de 1936 (casación de 29 de octubre de 1936, XLIV, pág. 457) aceptó la aplicación de la teoría, jurisprudencia que fue reiterada por la misma corte en mayo de 1938 (casación de 23 de mayo de 1938, XLVI, pág.544)5. 5.2.
Requisitos para la aplicación de la teoría de la imprevisión Existen cuatro requisitos consagrados en el artículo 868 del Código de comercio, para que se pueda aplicar la teoría de la imprevisión: a. Se le aplica a los contratos de ejecución sucesiva, periódica o diferida, en consecuencia no se aplica a contratos de ejecución instantánea o aleatorios.
El contrato de construcción o de obra es un contrato de ejecución sucesiva. b. Circunstancias extraordinarias imprevistas o imprevisibles. Se trata de hechos anormales, lejos de toda previsión al momento de contratar. Estos hechos no pudieron haber sido previstos por los contratantes, deben ser completamente ajenos a la voluntad de las partes y deben guardar una estrecha relación de causa efecto con la excesiva onerosidad que significará para el contratista el cumplimiento del contrato.
Como efecto de las circunstancias, debe resultar excesivamente oneroso el cumplimiento de la prestación para una de las partes. No se trata de imposibilidad en el cumplimiento sino de dificultad, carencia de equilibrio, lo cual hará más gravosa la obligación del contratista, aumentando su sacrificio económico, reportando en forma correlativa un beneficio inesperado para el contratante.
Hay ruptura del equilibrio prestacional entre los contratantes, que era la base misma del contrato. No se trata de fuerza mayor; la fuerza mayor implica una imposibilidad LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 64 absoluta de cumplir la obligación a consecuencia de un acontecimiento insuperable, de un hecho que hace material y absolutamente imposible el cumplimiento de la obligación. Se trata en la imprevisión, en cambio, de una imposibilidad relativa, de un hecho que sin hacer imposible el cumplimiento de la obligación, la dificulta de tal manera que representará su cumplimiento para el contratista un perjuicio grave y apreciable. c. La excesiva onerosidad.
Se presenta la excesiva onerosidad cuando a consecuencia de las circunstancias extraordinarias, el cumplimiento de la obligación ocasiona grave perjuicio al contratista. Debe experimentar el contratista una desproporción contundente y manifiestamente evidente, con la finalidad económica pretendida por el contrato. d. El acaecimiento de los hechos debe ser ajeno a la voluntad de las partes.
La imprevisión es precisamente la falta de conocimiento de lo futuro, pero es necesario, además, que el acontecimiento no haya sido resultado de las acciones de las partes. Ahora bien, los contratos de obra se pueden modificar: 1. Por acuerdo entre las partes 2. Por sucesos imprevistos que los afecten. En el caso de marras, las partes reconocen, la ocurrencia de imprevistos; así al suscribir el Acta No. 022008, de fecha 18 de abril de 2008, las partes acuerdan que debido a “factores climáticos y gran cantidad de imprevistos” prorrogar el plazo de entrega de la obra para el 1º de julio de 2008.
Así lo expone la convocante en el hecho 4o de la demanda y lo acepta la convocada, en respuesta a la demanda (folio 10 del Cuaderno Principal). Igualmente al rendir testimonio el interventor señor JOSÉ GUILLERMO CAICEDO anota: “PREGUNTA: DR. ROSERO: A qué se debió que las obras no se LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 65 ejecutaran dentro del plazo ofrecido por el Grupo A5 en su oferta mercantil? SR. CAICEDO: En parte yo creo que inclemencias del tiempo, lluvias algo, sí estoy de acuerdo con eso, obviamente uno en una obra con mal tiempo gasta un poco más de tiempo que en un ámbito como bueno de tiempo para trabajar.
Lo otro, tal vez en la parte de cimentación nos gastamos bastante tiempo, hubo un poco de demora en la parte de cimentación.” Expone la convocante en su demanda: “El 18 de abril de 2008, se suscribe por el interventor –José Guillermo Caicedo-, la representante legal del GRUPO A5 LTD- Carolina Toro Salas- y el Director de obra- Fabian Naranjo, el Acta 022008 en la cual las partes acuerdan replantear el plazo de entrega de la obra para el 10 de julio de 2008 en razón a “factores climáticos y gran cantidad de imprevistos…” que han generado atrasos en el cronograma no imputables a la contratista.
Los factores climáticos que llevaron a la suspensión no fueron otros que el periodo de lluvias presentado entre diciembre de 2007 y febrero de 2008, que impidió llevar a cabo en el tiempo programado las obras de reforzamiento en cimentación, en la medida en que no es posible fundir una columna cuando llueve o cuando el terreno está húmedo.” Al contestar la demanda el convocado replica: en este punto: “Es cierto.
El día 18 de abril de 2008, mediante Acta 022008 suscrita entre la arquitecta Carolina Toro Salas, el ingeniero Fabian Naranjo Director de la obra y el interventor José Guillermo Caicedo, se acordó luego del estudio de las obras pendientes por realizar y el atraso derivado, replantear la programación de la obra, estableciendo, nuevos tiempos y plazos en los que el oferente se comprometía a ejecutar los trabajos pendientes.
En consecuencia y de común acuerdo se fijó como fecha límite para LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 66 la entrega de la obra el día 1º de julio de 2008.” Permitiéndonos concluir válidamente que el factor climático, reconocido por ambas partes y cuestión imprevisible por las partes, alteró la ejecución de las mismas y devino en una de las causales del retraso para la entrega de las obras, cuestión que fue aceptada por MONTINPETROL S.A., pues es precisamente el interventor, su representante en el desarrollo del contrato, quien admite que éste factor imprevisible fue causal de alguna parte del retraso en la ejecución de las obras.
Pero es precisamente el otrosí suscrito por las partes el 5 de agosto de 2008 el que contiene este reconocimiento, es decir, que si bien el factor climático ocasionó retraso en la ejecución de las obras, se entiende que a partir de esta fecha las causas del retraso fueron de otro origen, y no del imprevisto por el factor climático. Ahora bien en cuanto a los demás argumentos planteados por la actora como “imprevistos” y que relaciona del punto 5 de la demanda en adelante, manifiesta que fueron originados” en las propuestas de modificaciones a los diseños iniciales así como en las modificaciones efectivamente ordenadas por Montinpetrol”, tal como se expresó al exponer los requisitos para la aplicación de la teoría de la imprevisión, los acontecimientos que dan lugar a los imprevistos, no deben ser originados por el actuar de las partes, es decir que las modificaciones o adecuaciones que efectuaron las partes para el buen desarrollo de la obra, no pueden ser alegadas como sucesos imprevistos.
Respecto de la modificación a los contratos, y en especial al contrato de obra ha reiterado la jurisprudencia: Al tenor de la jurisprudencia: “ sea que las agregaciones o modificaciones en el plano primitivo tenga origen en el propietario de la obra o en el empresario de la construcción, éste, para reclamar aumento de precio, debe demostrar que se ajustó uno particular por dichas agregaciones o modificaciones ”.
LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 67 Líneas adelante la misma jurisprudencia nos dice: “ puede suceder que en la ejecución del plano aparezca la necesidad urgente de modificarlo o revisarlo, a fin de hacerle una agregación importante para dar mayores seguridades a la construcción, ya porque así lo requieran los reglamentos municipales, ya por simples motivos de orden estético o de comodidad.
La ley, en tratándose de contratos de construcción en donde se ajustó un precio único por toda la obra, no prohíbe en forma absoluta una modificación del convenio inicialmente. Sino que para su validez, exige una condición especial: una autorización expresa del comitente y acuerdo sobre el valor de la agregación o modificación” (sentencia de la Corte Suprema de Justicia de febrero 26 de 1953, LXXIV, 78).
Esta modificación se presenta como consecuencia del juego de la buena fe y de la condena del enriquecimiento injusto dentro del contrato de obra. Existe buena fe del contratista si modifica la obra en virtud de órdenes, aunque sean verbales, de quien tiene competencia para darlas y si actos posteriores del comitente crean también en el contratista la confianza de que las alteraciones introducidas en el proyecto son válidas.
Así lo viene entendiendo la jurisprudencia, que también se vale de criterios objetivos para valorar si la modificación de la obra era necesaria técnicamente para la ejecución global del proyecto. En consecuencia, el comitente no puede negar el pago de la mayor cantidad o calidad de obra, pues se enriquecería injustamente a costa del contratista.” A este respecto, destaca adicionalmente el Tribunal que en la Oferta Mercantil expresamente se consigna por parte del GRUPO A5 LTDA., en el Parágrafo Segundo del punto 1 relativo al objeto, lo siguiente: “Una vez aceptada la presente oferta mercantil, el OFERENTE se obliga a verificar todas las especificaciones y medidas de las obras y será responsable de cualquier error en la ejecución de las mismas.
(…)” LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 68 Igualmente, a continuación en el Parágrafo Tercero se manifiesta: “En cualquier momento el OFERENTE revisará los estudios y diseños del proyecto, y en caso de encontrar cualquier inconsistencia entre dichos estudios y diseños y la idoneidad de los mismos para alcanzar el objeto de esta oferta mercantil, respecto de la calidad y durabilidad de las obras, estará en la obligación de hacer las adecuaciones y/o modificaciones a los estudios y diseños que considere necesarias a su costo y bajo su responsabilidad, considerando que el OFERENTE está en la obligación de entregar y desarrollar las obras conforme se ha señalado la presente oferta mercantil y en sus documentos integrantes.
(…)” De otro lado, no hay que olvidar que en el acápite relativo a las obligaciones se contempla que: “Parágrafo Primero: El OFERENTE expresamente manifiesta que ha visitado y conoce en detalle el sitio de las obras, en particular por que ha sido el mismo OFERENTE quien ha efectuado tanto los estudios y diseños como las obras previas de demolición. (…) Así entonces, el OFERENTE manifiesta que en caso de ser aceptada la presente oferta mercantil responderá por los daños y perjuicios que se puedan llegar a causar con ocasión de falencias o inexactitudes tanto en el concepto emitido por el ingeniero Calculista, en las obras de demolición, como en todas y cada una de las obras que se desarrollen”.
Es de recordar igualmente que las condiciones contractuales previstas en la Oferta Mercantil son muy claras, pues se formuló por parte del OFERENTE bajo la modalidad de precio global fijo, lo cual implica que el GRUPO A5 LTDA., asumiría las contingencias que pudieran presentarse durante el desarrollo y ejecución de la obra, que es una de las características de esa modalidad de costo global, y una de esas contingencias en el evento de haberse presentado, era precisamente la LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 69 del costo del cemento.
Sin embargo, en gracia de discusión, debe analizarse el contrato que se ha celebrado, la calidad de las partes intervinientes, las conductas esperadas y los riesgos que corren dichas partes. Tratándose de comerciantes, quienes profesionalmente ejercen dicha actividad, -la cual es claramente especulativa y esto obviamente implica un riesgo-, las expectativas del comportamiento de la economía y sus indicadores son elemento básico en la determinación de las condiciones de su contratación. En economías como la colombiana, la depreciación de la moneda, ya internamente, por la inflación, como se refleja a través de los índices de precios, ya externamente, por la devaluación o apreciación de su valor frente a otras monedas, es un fenómeno normal que ordinariamente deben prever las partes.
Los comerciantes, entonces, dentro de su comportamiento ordinario, de la diligencia normal que se les exige, tienen el deber de precaverse de las variaciones previsibles que tendrán los precios, las cuales ineludiblemente se reflejarán en las condiciones de contratación fijadas y en los precios de los bienes ofrecidos a su contratante.
Por tal razón, para preservar el valor intrínseco de sus obligaciones, si las partes quieren, pueden pactar las cláusulas de ajuste que permitan conservar el valor de la obligación dineraria. Pero si no lo hacen, o no toman los seguros disponibles en el mercado y que estimen convenientes para cubrir los riesgos esperados, asumen los riesgos de su negocio y no puede pretender posteriormente trasladarlos a su contraparte, cuando dentro de la diligencia y cuidado que se les exige han debido tener en cuenta que se presentan variaciones en las condiciones económicas generales y en el valor de ciertos insumos en particular.
LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 70 Esa situación debe tenerse en cuenta con especial cuidado cuando desde un principio se ha pactado que el contrato será a precios fijos, sin fórmula de ajuste. Solo si se presentan circunstancias verdaderamente extraordinarias, “radicalmente imprevisibles”, que superen toda expectativa lógica, habría lugar a hablar de fenómenos imprevisibles que podrían dar lugar a la revisión de las obligaciones contractuales.
Ordinariamente, los contratos tales como el de compraventa de bienes muebles, suministro de bienes y servicios, obra, se celebran con personas que tienen la calidad de comerciantes y a las cuales se les aplica el Código de Comercio. Por tal razón, en los contratos de derecho privado, no está consagrado el principio de conservación de la equivalencia entre los derechos y obligaciones de las partes emanados de los contratos, cuya ruptura puede dar lugar a restablecer el equilibrio económico perdido.
Por el contrario, prima el principio conforme al cual ‘el contrato es ley para las partes’ (‘pacta sunt servanda’) y por lo tanto no puede ser desconocido ni por éstas, ni por las autoridades o los jueces. Siendo así, la representante legal del GRUPO A5 LTDA., como profesional del comercio, ha debido actuar con la debida diligencia para tener en cuenta las posibles variaciones en los precios tanto por factores como la evolución de la economía, como por las decisiones de los fabricantes y proveedores.
Además, hay que insistir que como la Oferta Mercantil se formuló bajo la modalidad de precio global fijo, no contempla cláusula alguna donde se estipule el reajuste de precios. No sobra advertir, que para que se configure este fenómeno, que da lugar a la revisión de las obligaciones contractuales, se ha sido exigente en su aplicabilidad en el campo de la contratación privada, y por ende la opción de morigerar la vigencia del principio del contrato LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 71 ley para las partes, es muy restringida.
Entre otras razones, por cuanto como se ha hecho notar, precisamente, por que las partes al contratar, de alguna manera, están trasladando parte de sus riesgos y se están precaviendo frente a ellos y, así mismo, están contratando frente a las circunstancias futuras. De otro lado, no hay que olvidar que en el acápite relativo a las obligaciones se contempla que: “Parágrafo Primero: El OFERENTE expresamente manifiesta que ha visitado y conoce en detalle el sitio de las obras, en particular por que ha sido el mismo OFERENTE quien ha efectuado tanto los estudios y diseños como las obras previas de demolición. (…) Así entonces, el OFERENTE manifiesta que en caso de ser aceptada la presente oferta mercantil responderá por los daños y perjuicios que se puedan llegar a causar con ocasión de falencias o inexactitudes tanto en el concepto emitido por el ingeniero Calculista, en las obras de demolición, como en todas y cada una de las obras que se desarrollen.” Teniendo en cuenta lo anterior el Tribunal procede a denegar esta pretensión, tal como lo reflejará en la parte resolutiva. 5.4.
PRETENSION CUARTA: “SE DEJE SIN EFECTO NI VALOR EL ACTA DE RECIBO Y TOMA DE POSESION DE LAS OBRAS OBJETO DEL CONTRATO CELEBRADO ENTRE MONTINPETROL S.A. Y GRUPO A5 LTDA” Primeramente considera el Tribunal importante referirse al Acta de Recibo y Toma de Posesión de Obras y analizar su causa y razón de su ejecución, cuya validez se cuestiona.
En la Oferta Mercantil para Construcción No. 0012007 de fecha 7 de diciembre de 2007 en cuanto al plazo de ejecución de la construcción se estableció que sería de 135 días a partir del 19 de diciembre de 2007, fecha en la cual se firmó el acta de inicio y terminaría el 2 de LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 72 mayo de 2008, plazo que podía prorrogarse por acuerdo entre las partes.
Por Acta No. 002 del 18 de abril de 2008, se prorrogó el plazo de entrega de la obra hasta el 1° de julio de 2008. Posteriormente, en el Otrosí No. 1 a la Oferta Mercantil para Construcción No. 0012007, las partes acordaron ampliar la vigencia del contrato hasta el 30 de agosto de 2008. Esta fue la última prórroga de que da cuenta el proceso.
Vencida el 30 de agosto de 2008 esta última prórroga del plazo, el 10 de septiembre de 2008 MONTINPETROL llevó a cabo una reunión que tituló descriptivamente “Acta de Recibo y Toma de Posesión de las obras objeto del contrato celebrado entre MONTIPENPETROL S.A. y GRUPO A5 LTDA “, en la cual participaron, entre otros, la señora MARÍA PAULINA ARIAS CAMACHO, representante legal de MONTINPETROL S.A., la señora CAROLINA TORO SALAS, representante legal de GRUPO A 5 LTDA., a quien se le comunicó con anticipación de la reunión, y el sr. JOSÉ GUILLERMO CAICEDO FORERO, INTERVENTOR.
El acta aparece firmada por las representantes legales de la convocada y la convocante, y dos testigos. En el acta se indica que el objeto de la reunión “… es el de recibir en el estado en el que se encuentren las obras objeto de la oferta mercantil realizada por el GRUPO A 5 LTDA., aceptada por MONTINPETROL S.A., cuyo objeto era la demolición, restauración y adecuación de las áreas interiores y la instalación de las redes hidráulicas, eléctricas y de cableado estructurado del inmueble ubicado en la Carrera 7 Bis No. 124 – 94 de Bogotá D.C., con matrícula inmobiliaria No. 050N73037, y formalizar la toma de posesión que de las mismas hace MONTINPETROL S.A., …”.
En la misma acta hacen las siguientes consideraciones: “1. Las obras que fueran objeto de la oferta mercantil realizada por LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 73 el GRUPO A5 LTDA aceptada por MONTINPETROL S.A., de fecha diecinueve (19) de diciembre de 2007 y cuya toma de posesión se formalizará mediante la presente acta, no fueron entregadas por parte del contratista dentro del plazo contractualmente acordado. 2.
Las obras objeto de la oferta mercantil, tal y como se describirá en la presente acta y con fundamento en las pruebas que se anexan para ser parte integral de la misma, no fueron realizadas en su totalidad. 3. Con el fin de procurar la terminación de las obras y la integridad de las mismas, así como del espacio en el que se levantan, se procede a realizar la presente diligencia en la cual EL CONTRATANTE, EL CONTRATISTA, en presencia del INTERVENTOR y dos testigos, recibirá las obras en el estado en el que se encuentren y realizará la toma de posesión de las obras”.
De lo anterior hay constancia en el video que obra en el expediente, el cual ha sido examinado por el Tribunal. Considera el Tribunal que no estando probada la presión indebida ni alegada ninguna otra causa invalidez, el acta es válida entre las partes. Respecto al citado documento la apoderada del GRUPO A 5 LTDA, desde la demanda y hasta en sus alegatos de conclusión, manifiesta que no fue suscrita en forma libre y voluntaria por la arquitecta CAROLINA TORO SALAS quien fue forzada a suscribirla, pues se le advirtió que si no la suscribía tal como estaba redactada no se le pagaría ninguna de las sumas adeudadas.
A este respecto considera el Tribunal:
5.4.1. LA FUERZA COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO La convocante pide que se deje sin efecto ni valor el Acta de Recibo y LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 74 Toma de Posesión de las obras objeto del contrato celebrado entre MONTINPETROL S.A y el GRUPO A 5 LTDA. (Cuarta Pretensión Declarativa).
Para fundamentar esta petición dice que el acta “no fue suscrita en forma libre y voluntaria por la arquitecta CAROLINA TORO SALAS quien fue forzada a suscribirla, pues se le advirtió que si no suscribía el acta tal como estaba redactada, en forma unilateral por MONTINPETROL S.A., no se le pagaría ninguna de las sumas adeudadas” 6.
5.4.2. NOCION DE FUERZA El artículo 1513 del C.C. estatuye lo siguiente: “La fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta a ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave”.
En su tratado “Obligaciones” el Dr. JORGE CUBIDES CAMACHO dice que “la fuerza o violencia es la presión injusta, física o sicológica, que obliga a una persona a manifestar su voluntad o consentimiento en la celebración de un acto jurídico”. Agrega que “tiene precisado la Corte que la violencia es vicio en razón del temor experimentado por la víctima, que la impulsa o determina a celebrar el acto”.
En su sentencia del 5 de octubre de 1939, en aparte que transcribe, puntualiza que “en el concepto mismo de fuerza se halla implícito el que el temor bajo cuyo imperio consentimos resulte de hechos cumplidos con la intención de provocar un acto jurídico. Esto último es condición necesaria para la existencia de este vicio de la voluntad”. 6Demanda del Grupo A 5 Ltda. contra Montinpetrol S.A. - IV Fundamentos de Hecho.
14. LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 75 Concluye que puede deducirse de la sentencia que “la fuerza o violencia requiere tres características para que pueda considerarse vicio de la voluntad o consentimiento: que sea injusta, que sea determinante y que sea grave”.
“Es injusta la coacción cuando los actos que la constituyen no encuentran razón o causa suficiente en el orden jurídico. Así la fuerza que ejerce la autoridad de la policía en cumplimiento de una orden judicial no es injusta: tampoco la violencia que busca rechazar una agresión indebida (legítima defensa)”. “Es determinante la fuerza que precisamente busca atemorizar de tal modo a la víctima que la obligue a celebrar un acto jurídico.
La fuerza que se ejerce con finalidades diferentes tendrá sus efectos y sanciones propias, pero de ella no podrá deducirse nulidad alguna por vicios de la voluntad o consentimiento”. “Es, por último, grave, según los términos del artículo 1513 del código, la fuerza capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. El mismo artículo ilustra esta característica diciendo que solo vicia la fuerza que “infunde a una persona un justo temor de verse expuesta a ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave”.
“La fuerza que vicia la voluntad o consentimiento puede provenir de una de las partes que interviene en el acto o de un tercero. En ambos casos sin duda se puede infundir el temor, que es el estado anímico frente al cual actúa la protección de la nulidad del acto así celebrado”. “Por virtud del artículo 1513 del Código Civil, el temor reverencial, es decir, el “solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto”, no es vicio del consentimiento”.
LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 76
5.4.3. LA PRESION ALEGADA La presión realizada por MONTINPETROL S.A. para obtener el consentimiento de la convocante para la firma del Acta de Recibo y Toma de Posesión de las obras objeto del contrato celebrado entre ella y el GRUPO A 5 LTDA. consistió, según lo afirma la convocante en la demanda, en que a su representante legal arquitecta CAROLINA TORO SALAS “se le advirtió que si no suscribía el acta tal como estaba redactada, en forma unilateral por MONTINPETROL S.A no se le pagaría ninguna de las sumas adeudadas”. 5.4.4.
PRUEBA Testimonial La demandante solicitó el testimonio de los señores HENRY ADÁN CELIS GUTIÉRREZ, LUIS FERNANDO SORZA y EDDY ESPERANZA REYES NIETO para declarar sobre los hechos de la demanda y “en particular sobre la diligencia de toma de posesión”. HENRY ADÁN CELIS GUTIÉRREZ: El señor HENRY ADÁN CELIS GUTIÉRREZ preguntado sobre si estuvo presente el día de la toma de posesión, el 10 de septiembre 2008, respondió “Cuando nos sacaron? si señora” e interrogado nuevamente: Recuerda que fue lo que sucedió? Respondió: “Estábamos trabajado y llegaron unos señores con unas cámaras, no sé quiénes eran, nos hicieron parar labores”.
Preguntado: Ustedes continuaron laborando en la obra? Manifestó: “No porque no dieron orden, tocó parar ahí y salimos todos, a todos los que estábamos trabajando nos tocó parar”. EDDY ESPERANZA REYES NIETO: En su testimonio la señora EDDY ESPERANZA REYES NIETO al relatar lo que sucedido el día de la toma de posesión dijo “Llegaron los señores de Montinpetrol y nos sacaron a todos, nos dijeron que nos LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 77 saliéramos, yo estaba con la arquitecta, colaborándole, la dejaron a ella sola adentro con los señores de Montinpetrol y a los demás trabajadores nos sacaron relativamente muy grotesco”.
FERNANDO SORZA URREGO: Al último citado en particular para el fin mencionado, el señor LUIS FERNANDO SORZA URREGO, en la diligencia de recepción de su testimonio no se le preguntó sobre la “toma de posesión”. El Tribunal anota que en los testimonios anteriores no aparece indicación que permita concluir que a la representante del GRUPO A5 LTDA., arquitecta CAROLINA TORO SALAS “se le advirtió que si no se suscribía el acta tal como estaba redactada, en forma unilateral por MONTINPETROL S.A. no se le pagaría las sumas adeudadas”, hecho en el que alega consistió el constreñimiento que vició su consentimiento.
DIEGO ADELMO CASTILLO De otra parte, el Tribunal hace referencia al testimonio rendido por el señor DIEGO ADELMO CASTILLO, el cual no fue solicitado expresamente para deponer específicamente sobre los hechos acaecidos en la toma de posesión, como sí sucedió con los anteriormente analizados, pero que sin embargo se refiere a ellos en su testimonio, concluyendo el Tribunal que no aporta elementos de prueba de los cuales se pueda inferir la presión alegada por la convocante, hecho en el que sustenta el posible vicio de su consentimiento.
En su declaración, una parte de la cual transcribe la apoderada de la parte demandante en su escrito de alegatos de conclusión, no aparece ninguna manifestación que indique que se haya ejercido presión indebida sobre la representante del GRUPO A5 LTDA. LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 78 Interrogatorios de parte.
CAROLINA TORO SALAS: En su Interrogatorio de parte (Pregunta No. 12) la señora CAROLINA TORO SALAS, representante legal del GRUPO A5 LTDA., respecto del Acta de Recibo y Toma de Posesión de las obras, dijo que “el señor Yesid fue muy claro al decirme que si no la firmaba iba a tener problemas más adelante con ellos, que ya yo los conocía a ellos, que no había problema que la firmara y que después se me cancelarían las obras sin ningún inconveniente, le dije no voy a firmar absolutamente ninguna documentación y me dijo, entonces ahora si vamos a tener problemas, me vi obligada a firmar el acta y más adelante dice que “obviamente se firmó dado el presupuesto de que supuestamente me iban a colaborar si yo firmaba”.
Dijo también que en el momento de la Toma de Posesión sacaron a todo su personal y se encontraba sola “y por tal motivo y creyendo en las promesas del señor Yesid firmé”. YESID ARIAS CAMACHO El señor YESID ARIAS CAMACHO, representante legal de MONTINPETROL S.A., preguntado por la apoderada de la convocante (Pregunta No. 15) si era cierto que en la fecha de la toma de posesión “ le informó a la arquitecta CAROLINA TORO que para efectos de proceder a elaborar esa acta de liquidación de las sumas pendientes era necesario previamente suscribir el acta de toma de posesión o el acta de entrega como usted la llama?”, respondió textualmente “ No es cierto, yo sí le dije a ella que primero tenemos que hacer el acta de recibo de los trabajos que se habían hecho y posteriormente se haría el acta de liquidación, tenemos que mirar qué fue lo que ella hizo y por eso lo dejamos expresado en un video que se tiene y creo que aquí lo tienen”.
Ni en esta respuesta ni en ninguna otra parte de su declaración aparece que haya condicionado la cancelación de obras pendientes de pago a la firma por parte de CAROLINA TORO del Acta de Recibo y Toma de Posesión. LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 79 Por lo tanto no estando probada la existencia de la fuerza como vicio en el consentimiento de la señora CAROLINA TORO al firmar el acta mencionada, ni alegada por la convocante ninguna otra causal de invalidez, el Tribunal no accederá a la pretensión cuarta de la demanda de dejarla sin efecto ni valor.
B. DE LAS PRETENSIONES DE CONDENA. Por tratarse de pretensiones que son consecuenciales de pretensiones declarativas y por no prosperar ninguna de ellas, el Tribunal deniega las pretensiones de condena presentadas.
6. DE LAS EXCEPCIONES PLANTEADAS POR LA PARTE CONVOCADA. En relación con las excepciones de mérito propuestas por la parte convocada, el Tribunal trae a colación lo manifestado en reiteradas ocasiones por la Corte Suprema de Justicia, como es el caso de la Sentencia de Casación Civil de 24 de septiembre de 2003, en la cual diferencia los términos excepción y defensa, expresando que: “ existen notables diferencias, que impiden su confusión, disimilitudes que, inclusive, encuentran su génesis en la agudeza jurídica del derecho romano, puesto que en él se entendió la excepción como la proposición de un hecho nuevo destinado a aniquilar los efectos de la reclamación del demandante, al paso que la defensa se fundaba en la negación del derecho alegado en la demanda, noción que, perfeccionada por la incansable labor de la doctrina y la jurisprudencia, ha perdurado hasta nuestros días.
De ahí que hoy deba inferirse que, en sentido estricto, un demandado se defiende cuando circunscribe su resistencia a los pedimentos del actor a negar los fundamentos de hecho o de derecho en que éste apoya su pretensión. Empero, si aquél no se limita a adoptar esa posición puramente negativa, sino que, yendo más allá, asume un plan de contraataque en el que aduce armas contrapuestas a las LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 80 reclamaciones de aquél, consistentes en la alegación de hechos nuevos, ya sean de naturaleza impeditiva o extintiva, pero, en todo caso, distintos de los afirmados en la demanda y encaminados a enervar los efectos jurídicos de éstos, en tal hipótesis, se decía, se está ante una verdadera excepción, la cual, reitérase, no puede asimilarse a cualquier defensa opuesta a la pretensión del actor” Lo anterior no conlleva a que en todos los casos en los que un demandado propone excepciones de fondo, deba hacerse un pronunciamiento expreso sobre estas en la sentencia, para acatar lo dispuesto en el artículo 305 del C.P.C., pues previamente a su definición, es deber del juez estudiar todos los elementos y aspectos que definen no solo la pretensión sino también aquellos que permitan su prosperidad, lo que implica claramente que si la pretensión no prospera, tal como se dispuso en Sentencia de Casación Civil de 28 de noviembre de 2000: “por sustracción de materia, no tiene porqué entrar en juego la excepción que se había convocado para oponerle” Por esto el estudio de las excepciones, como lo ha reconocido desde hace tiempo la Jurisprudencia: " no procede sino cuando se ha deducido o establecido en el fallo el derecho del actor, porque entonces habiéndose estudiado el fondo del asunto y establecido el derecho que la parte actora invoca, es necesario, de oficio algunas veces, a petición del demandado en otras, confrontar el derecho con la defensa, para resolver si ésta lo extinguió. Por eso, cuando la sentencia es absolutoria, es inoficioso estudiar las defensas propuestas o deducir de oficio alguna perentoria, porque no existe el término, el extremo, es decir, el derecho a que haya de oponerse la defensa"7 Siendo las excepciones de fondo mecanismos de defensas, propuestos para enervar los efectos del derecho que se pretende, solo tendrían 7 Sentencias de Casación Civil de 30 de abril de 1937, XLV, 114 y de 31 de mayo de 1938, XLVI, 612.
LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 81 razón de ser: “en el evento de abrirse paso la posibilidad de las pretensiones, precisamente con el fin de verificar si los hechos aducidos como medio de defensa por el demandado, constituyen excepción de mérito, por tener la fuerza para enervarlas”8 La excepción de fondo no tiene virtualidad si el actor no cuenta con el derecho pretendido, debido a que este no fue probado a lo largo del proceso.
Sobre este punto la Corte ha expresado que: “… La decisión de todo litigio debe empezar por el estudio del derecho pretendido y por indagar si al demandante le asiste. Cuando esta sugestión inicial es respondida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen” 9 Teniendo en cuenta lo anterior, no encuentra el Tribunal con fundamento en las decisiones antes transcritas, que sea pertinente ocuparse del estudio de las excepciones de fondo propuestas por las sociedad convocada, y que en los antecedentes del laudo se indicaron, dado que todas las pretensiones formuladas por la parte convocante, es decir las declarativas como las de condena formuladas por la parte convocante, no se alcanzan a estructurar por no encontrarse conforme a derecho, al no estar debidamente satisfechos los elementos de hecho y de derecho que las configuran. 7.
COSTAS Los numerales 2 y 3 del Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil disponen: 8 Sentencia de Casación Civil de 9 de febrero de 2001. 9 G. J. XLVI, 623; XCI, página 830. LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 82 “ARTÍCULO 392.
CONDENA EN COSTAS. (Artículo modificado por el artículo 42 de la Ley 794 de 2003). En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, la condenación en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. 2. La condena se hará en sentencia; cuando se trate de auto que sin poner fin al proceso resuelva el incidente o los trámites especiales que lo sustituyen, señalados en el numeral 4 del artículo 351, el recurso y la oposición, la condena se impondrá cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal o cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad…” En el presente caso, al no haber prosperado ninguna de las pretensiones, razón por la cual el Tribunal de acuerdo a lo establecido en la norma antes transcrita procederá a condenar en costas a la parte convocante, razón por la cual hay lugar a imponerle a GRUPO A 5 LIMITADA la obligación de pagarle a MONTINPETROL S.A. las costas en que esta sociedad incurrió con ocasión del presente tramite arbitral y cuya causación se encuentre debidamente acreditada en el mismo.
Como bien se sabe, las costas se constituyen por las expensas, que son aquellos gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso” (Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, Art. 2º).
Ambos rubros, expensas y agencias en derecho, constituyen e integran el concepto genérico de costas, luego el juez, al momento de realizar la respectiva condena debe tener en cuenta tal circunstancia. Por consiguiente, a continuación se procede a liquidar las costas que deberán ser pagadas a favor de la parte convocada, incluyendo no sólo el valor de los gastos en que incurrió ésta durante el desarrollo del LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 83 proceso, sino también el de las correspondientes agencias en derecho, las cuales son fijadas por el Tribunal, por considerarlo ajustado a la ley y acorde con la cuantía del proceso, la duración del mismo y el número de actuaciones surtidas, para lo cual tendrá en cuenta la mitad del valor de los honorarios del árbitro que integran el presente Tribunal, es decir, en la suma de CUATRO MILLONES DE PESOS M/CTE ($4.000.000.oo).
En consecuencia, el Tribunal procederá a liquidar la condena en costas a cargo de la Parte Convocante, así: Honorarios del Árbitro incluyendo IVA (50%) $ 4.640.000.oo Honorarios del Secretario sin IVA (50%) $ 2.000.000.oo Gastos de funcionamiento del Centro de Arbitraje y otros gastos, incluyendo IVA del primer rubro. (50%) $1.546.501.oo Honorarios del Perito (50%) $2.000.000.oo TOTAL: $10.186.501.oo El valor total de las expensas correspondientes a MONTINPETROL S.A., es de DIEZ MILLONES CIENTO OCHENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS UN PESOS M.CTE.
($10.186.501.oo), a la cual se adiciona el rubro correspondiente a agencias en derecho, las cuales se fijan tomando como parámetro la mitad del valor de los honorarios fijados en este Tribunal al árbitro, esto es, la suma de CUATRO MILLONES DE PESOS M/CTE ($4.000.000.oo), para un total de costas de CATORCE MILLONES CIENTO OCHENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS UN PESOS M/CTE ($14.186.501.oo) Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Protocolización, registro y otros”, se ordenará su devolución si a ello hubiera lugar.
En el evento de que la suma disponible a la fecha no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 84 expediente, que debe ordenarse en el laudo, el valor faltante deberá ser sufragado por las partes.
Se deja constancia por parte del Tribunal que la parte convocante realizó el pago de los valores que le correspondían a la parte convocada, el día cinco (5) de abril de dos mil diez (2010), por valor de OCHO MILLONES CUATROCIENTOS DOS MIL CUARENTA PESOS M.CTE ($8.402.040.oo), teniendo en cuenta el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998 sobre este punto: “…De no mediar ejecución, las expensas por gastos y honorarios pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para liquidar costas.
A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada dese el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que efectivamente cancela la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo. El Tribunal podrá en el laudo ordenar compensaciones.” En atención a lo anterior el Tribunal procederá a realizar las respectivas compensaciones, para lo cual tendrá en cuenta el valor que arroja de liquidación de intereses de mora a la tasa más alta vigente sobre la suma cancelada por la convocante de los dineros correspondientes a la parte convocada, OCHO MILLONES CUATROCIENTOS DOS MIL CUARENTA PESOS M.CTE ($8.402.040.oo), desde el día veintiséis (26) de abril de dos mil diez (2010), es decir, el día siguiente al vencimiento del plazo para realizar el pago hasta la fecha del presente laudo.
Lo cual arroja una suma por concepto de intereses a la tasa más alta autorizada, correspondiente a la suma de UN MILLON SEISCIENTOS CUATRO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS M.CTE ($1.604.232.oo).10 Por lo tanto la 10 Interés Anual Efectivo No. Resol Interés Cte. Interés Interés Período No. de Superba Bancario Moratoria Capital Intereses acumulado Inicio Final días 26/03/2010 31/03/2010 6 2039 16,14% 24,21% 8.402.040 29.997 29.997 LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 85 suma correspondiente a los honorarios pagados por parte de GRUPO A 5 LTDA por MONTINPETROL S.A., ascienden a un total de DIEZ MILLONES SEIS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS M.CTE ($10.006.272.oo).
El Tribunal de conformidad a la norma antes transcrita procedió a realizar la compensación con la suma que comprendía las costas del proceso, es decir, CATORCE MILLONES CIENTO OCHENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS UN PESOS M/CTE ($14.186.501.oo). lo cual arroja entonces un valor por concepto de costas una vez realizada dicha compensación de CUATRO MILLONES CIENTO OCHENTA MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE PESOS M.CTE ($4.180.229.oo)
8. PARTE RESOLUTIVA Por las razones expuestas en las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitramento conformado para resolver en derecho las controversias suscitadas entre el GRUPO A 5 LTDA por una parte y la sociedad MONTINPETROL S.A. por la otra, por autoridad de la Ley y habilitación de las partes.
RESUELVE
PRIMERO. - Negar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, las objeciones por error grave formuladas por la 01/04/2010 30/04/2010 30 0699 15,31% 22,97% 8.402.040 143.983 173.980 01/05/2010 31/05/2010 31 0699 15,31% 22,97% 8.402.040 148.824 322.805 01/06/2010 30/06/2010 30 0699 15,31% 22,97% 8.402.040 143.983 466.787 01/07/2010 31/07/2010 31 1311 14,94% 22,41% 8.402.040 145.540 612.327 01/08/2010 31/08/2010 31 1311 14,94% 22,41% 8.402.040 145.540 757.867 01/09/2010 30/09/2010 30 1311 14,94% 22,41% 8.402.040 140.806 898.673 01/10/2010 31/10/2010 31 1920 14,21% 21,32% 8.402.040 139.019 1.037.692 01/11/2010 30/11/2010 30 1920 14,21% 21,32% 8.402.040 134.499 1.172.191 01/12/2010 31/12/2010 31 1920 14,21% 21,32% 8.402.040 139.019 1.311.210 01/01/2011 31/01/2011 31 2476 15,61% 23,42% 8.402.040 151.478 1.462.688 01/02/2011 28/02/2011 28 2476 15,61% 23,42% 8.402.040 136.700 1.599.388 01/03/2011 01/03/2011 1 2476 15,61% 23,42% 8.402.040 4.844 1.604.232 FUENTE: Tasas de interés moratoria certificadas por la Superintendencia Financiera de Colombia LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 86 apoderada de la parte convocante al dictamen pericial del Ingeniero HUGO SANCHEZ QUINTERO, por consiguiente entréguensele sus honorarios.
SEGUNDO. Negar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la tacha a los testigos ANA STELLA YEPES CAMACHO y JOSÉ GUILLERMO CAICEDO, formuladas por la apoderada de la convocante.
TERCERO: Por las consideraciones expuestas en la parte motiva de este Laudo, negar la totalidad de las cuatro pretensiones declarativas y en consecuencia todas las de condena contenidas en la demanda presentada por la sociedad GRUPO A 5 LIMITADA.
CUARTO: Declarar que no hay lugar a estimar las excepciones propuestas por la demandada, MONTINPETROL S.A., denominadas INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO y BUENA FE CONTRACTUAL, ni tampoco hay lugar a estimar alguna excepción que pudiera derivarse de la aplicación del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: Condenar a la sociedad GRUPO A 5 LTDA. a pagar a la parte convocada MONTINPETROL S.A. la suma de CUATRO MILLONES CIENTO OCHENTA MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE PESOS M.CTE ($4.180.229.oo) por concepto de costas, una vez elaborada la compensación prevista en el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998.
SEXTO: Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes.
SEPTIMO: Disponer la protocolización del expediente, una vez adquiera firmeza el laudo, en una Notaría del Círculo de Bogotá. En caso de que el rubro previsto para protocolización no sea suficiente, deberán las partes pagar la suma que sea necesaria al efecto. La anterior providencia quedó notificada en audiencia celebrada el LAUDO ARBITRAL GRUPO A5 LIMITADA VS. MONTINPETROL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –1 de marzo de 2011-Pág. 87 día primero (1°) de marzo de dos mil once (2011).
ÁLVARO URIBE PEREIRA Árbitro Único CARLOS MAYORCA ESCOBAR Secretario.