Luz Enna Baquero Nova vs. Ayala Construcciones Ltda Y Fiduciaria Bogota S.A.

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ARBITRAL DE LUZ ENNA BAQUERO NOVA Contra AYALA CONSTRUCCIONES LIMITADA y FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo FIDEICOMISO 147 SQUARE – FIDUBOGOTÁ S.A. Bogotá D.C. 5 de abril de 2021 2 LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., cinco (5) de abril de dos mil veintiuno (2021) Surtida como se encuentra la totalidad de las actuaciones procesales previstas en el Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y la Ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal profiere en derecho el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre LUZ ENNA BAQUERO NOVA., de una parte y AYALA CONSTRUCCIONES LIMITADA y FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo FIDEICOMISO 147 SQUARE – FIDUBOGOTÁ S.A. de la otra, previos los siguientes: I.

ANTECEDENTES

1. LOS CONTRATOS Los contratos que originan esta controversia son: - El CONTRATO DE ENTENDIMIENTO PARA EL DESARROLLO DE UN PROYECTO INMOBILIARIO, suscrito entre la parte convocante y la sociedad Ayala Constructores LTDA, el día dieciséis (16) de febrero de dos mil dieciséis (2016)1, e incluye tres documentos denominados “Anexo 1” respectivamente suscritos el 2 de marzo de 2014, el 12 de septiembre de 2014 y el 27 de noviembre de 2015.2 - El CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL DE ADMINISTRACIÓN, suscrito entre la parte convocante y FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo FIDEICOMISO 147 SQUARE – FIDUBOGOTÁ S.A. el día primero (1) de diciembre de dos mil dieciséis (2016).

2. EL PACTO ARBITRAL El pacto arbitral, invocado en la demanda por la Demandante LUZ ENNA BAQUERO NOVA, se encuentra en la cláusula “21.2 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO” del CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL DE 1 Folios 255 a 276 Cuaderno de Pruebas No. 1 del expediente 2 Folios 180 a 182 y 80 a 82 del Cuaderno de Pruebas No. 1 del expediente 3 ADMINISTRACIÓN, celebrado el día primero (1) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), cuyo texto es el siguiente: “21.2.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. Salvo las acciones de cobro, la venta, dación en pago o ejecución de los bienes fideicomitidos y la restitución del bien o bienes dados en comodato, quedan sujetas a la jurisdicción ordinaria, las demás controversias relativas a este contrato, a su celebración, ejecución, interpretación, desarrollo, terminación, o liquidación, que no pueda resolverse en forma directa por las partes de conformidad con lo dispuesto anteriormente, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento. 1.

El Tribunal funcionará en Bogotá, D.C., y sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá, sujetándose a lo dispuesto en la ley 1563 de 2012 o Estatuto Orgánico de los Sistemas Alterno de Solución de Conflictos, al Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y demás normas concordantes o que los deroguen. 2.

Estará integrado por un (1) árbitro de la Lista A del centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá si la demanda es igual o no supera la suma equivalente a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, o por tres (3) árbitros tomados de dicha lista si la demanda supera la suma indicada. El (los) arbitro (s) será (n) designado (s) por acuerdo entre las partes y en caso de no existir dicho acuerdo dentro de diez (10) días hábiles siguientes a aquel en que una de ellas proponga el (los) nombre (s) a la otra, será (n) designado (s) por la Cámara de Comercio de Bogotá. 3.

El Tribunal decidirá en derecho. 4. La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas del citado Centro de Conciliación y Arbitraje”.

3. PARTES PROCESALES 3.1. Parte Demandante 4 LUZ ENNA BAQUERO NOVA, mayor de edad, domiciliada en Bogotá D.C., identificada con cédula de ciudadanía No. 41.659.244 expedida en la ciudad de Bogotá D.C. 3.2. Parte Demandada - La sociedad AYALA CONSTRUCCIONES LIMITADA, identificada con NIT 900.577.476 – 3 y con domicilio en Bogotá D.C., representada legalmente por BLANCA NELLY BUSTAMANTE BUSTAMANTE, mayor de edad, identificada con cédula de ciudadanía No. 43.412.329 de Bogotá, sociedad constituida mediante Escritura Pública No. Mil setecientos sesenta y seis (1766), otorgada el nueve (9) de abril de dos mil doce ante la Notaría cuarenta y ocho (48) de Bogotá, inscrita el veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012) bajo el número 01684813 del Libro IX. según consta en los certificados de existencia y representación legal expedidos por la Cámara de Comercio de Bogotá, que obran a folios 266 a 270 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente. - La sociedad FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., FIDUBOGOTA S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo FIDEICOMISO 147 SQUARE – FIDUBOGOTÁ S.A., identificada con NIT 800.142.383 – 7, sociedad anónima de servicios financieros legalmente constituida mediante la Escritura Pública número tres mil ciento setenta y ocho (3178) otorgada el 30 de septiembre de mil novecientos noventa y uno (1991) ante la Notaria once (11) de Bogotá D.C. con domicilio principal en la misma ciudad y permiso de funcionamiento concedido por la Superintendencia Bancaria (Hoy Superintendencia Financiera), mediante la Resolución número tres mil seiscientos quince (3615) del cuatro (4) de octubre de mil novecientos noventa y uno (1991), representada legalmente por el señor BUENAVENTURA OSORIO MARTÍNEZ, mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía No. 2.964.994, según consta en los certificados de existencia y representación Legan expedido por la Cámara de comercio de Bogotá y por la Superintendencia Financiera de Colombia.

4. ETAPA INICIAL 1. El día veintiséis (26) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), la parte convocante, por conducto de apoderado especial, presentó la demanda 5 arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.3 2. El día doce (12) de febrero de dos mil veinte (2020), se efectuó el sorteo público de designación de árbitros y se seleccionó como árbitro a la Dra. ANA GABRIELA MONROY TORRES, quien aceptó su designación.4 3.

El Tribunal se instaló el día veintiuno (21) de abril de dos mil veinte (2020), fecha en la cual se designó como secretaria a la doctora LAURA MARCELA RUEDA ORDÓÑEZ y mediante auto 2 se inadmitió la demanda arbitral para que la parte convocante, en el término de cinco (5) días hábiles, subsanara los defectos identificados.5 4. El día veintiocho (28) de abril de dos mil veinte (2020), dentro del término de ley y por medios electrónicos el apoderado de la parte convocante presentó escrito de subsanación de la demanda.6 5.

El día siete (7) de mayo de dos mil veinte (2020), el Tribunal estableció que la duración de este trámite arbitral es de 8 meses en los términos del Artículo 10 del Decreto 491 de 28 de marzo de 2020. Adicionalmente, admitió la demanda presentada por LUZ ENNA BAQUERO NOVA contra FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. y AYALA CONSTRUCCIONES LTDA y ordenó notificar personalmente a la parte convocada del auto admisorio de la demanda y correr traslado de la misma por el término de veinte (20) días hábiles.7 6.

El día once (11) de mayo de dos mil veinte (2020), mediante envió de correo electrónico certificado, se surtió la notificación personal del auto admisorio de la demanda a la sociedad AYALA CONSTRUCCIONES LTDA y a la FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo FIDEICOMISO 147 SQUARE – FIDUBOGOTÁ S.A. Para el efecto se utilizaron las direcciones de notificación judicial registradas en los respectivos certificados de existencia y representación legal de dichas sociedades.8 7.

El día nueve (9) de junio de dos mil veinte (2020), por medios electrónicos, en forma oportuna FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera del Patrimonio 3 Folios 1 a 17 del cuaderno Principal No. 1 del expediente 4 Folios 98 a 100 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 5 Folios 137 a 141 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 6 Folio 190 a 198 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 7 Folios 200 a 203 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 8 Folios 204 a 213 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 6 Autónomo FIDEICOMISO 147 SQUARE – FIDUBOGOTÁ S.A. presentó la contestación de la demanda, escrito en el que formuló excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio.

También aportó el respectivo poder conferido para actuar. Este documento fue remitido vía correo electrónico al apoderado de la parte convocante.9 8. En la misma fecha, el apoderado de FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo FIDEICOMISO 147 SQUARE – FIDUBOGOTÁ S.A. remitió memorial por medio del cual, solicitó corrección del Auto 4, conforme a lo establecido en el artículo 286 del Código General del Proceso.10 9.

Respecto de la parte convocada Ayala Construcciones Limitada, el término de traslado de la demanda transcurrió en silencio. 10. El día dieciocho (18) de junio de dos mil veinte (2020) la parte convocante descorrió el traslado de las excepciones de mérito dentro del término previsto en el parágrafo del artículo 9 del Decreto Legislativo 806 de 2020 y en el artículo 2.35 del Reglamento del Centro.11 11.

El día veinticinco (25) de junio de dos mil veinte (2020) el Tribunal reconoció personería al Dr. GABRIEL MEDINA SIERVO como apoderado de FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo FIDEICOMISO 147 SQUARE – FIDUBOGOTÁ S.A., ordenó corregir el numeral primero del auto No. 4 de fecha 7 de mayo y señaló que se tenía por no contestada la demanda por parte de la sociedad Ayala Construcciones Limitada. 12.

Además, el Tribunal ordenó correr traslado a la parte convocante de la objeción al juramento estimatorio presentada en la contestación de la demanda, por el término de cinco (5) días de conformidad con lo previsto en el artículo 206 del Código General del Proceso y requirió a las partes para que manifestaran al Tribunal si solicitaban llevar a cabo la audiencia de conciliación prevista en el artículo 2.37 del Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.12 9 Folios 214 a 223 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 10 Folios 226 a 227 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 11 Folio 229 a 230 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 12 Folio 245 a 249 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 7 13.

El día primero (1) de julio de dos mil veinte (2020), por medios electrónicos, el Dr. JUAN CARLOS ESPEJO, abogado externo de AYALA CONSTRUCCIONES LTDA, solicitó la realización de la audiencia de conciliación. Este correo fue remitido en copia a los demás intervinientes del trámite. No se aportó poder para actuar.13 14. El día tres (3) de julio de dos mil veinte (2020), por medios electrónicos, el apoderado de FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo FIDEICOMISO 147 SQUARE – FIDUBOGOTÁ S.A., remitió memorial por medio del cual manifestó que a su representada no le asistía ánimo conciliatorio y solicitó al Tribunal continuar a la etapa siguiente del trámite, consistente en la fijación de honorarios.14 15.

El día seis (6) de julio de dos mil veinte (2020), el apoderado de la parte convocante remitió por medios electrónicos, memorial por medio del cual se pronunció frente a la objeción al juramento estimatorio planteada por FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo FIDEICOMISO 147 SQUARE – FIDUBOGOTÁ S.A.15 16. El día quince (15) de julio de dos mil veinte (2020), el apoderado de la parte convocante remitió correo electrónico por medio del cual solicitó la realización la audiencia de conciliación.16 17.

El día diecisiete (17) de julio de dos mil veinte (2020), atendiendo las solicitudes presentadas, el Tribunal fijó fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de conciliación de que trata el artículo 2.37 del Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.17 18. El día veintiocho (28) de julio de dos mil veinte (2020), la sociedad AYALA CONSTRUCCIONES LTDA – EN LIQUIDACIÓN por intermedio de Angélica María Acevedo, remitió certificado de existencia y representación legal y aportó poder conferido al Dr. JUAN CARLOS ESPEJO TIBAVISCO para representar a la sociedad convocada a quien se le reconoció personería para actuar.18 13 Folios 250 a 252 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 14 Folio 253 a 254 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 15 Folios 255 a 260 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 16 Folios 261 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 17 Folios 262 a 264 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 18 Folios 268 a 273 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 8 19.

El día veintinueve (29) de julio de dos mil veinte (2020), la Dra. Andrea Paola Gil, abogada de la Vicepresidencia Jurídica de FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. remitió certificado de existencia y representación legal de la sociedad, informando que a la audiencia de conciliación asistiría el Dr. Gamal de Jesús Hassan Hassan.19 20. El día veintinueve (29) de julio de dos mil veinte (2020), tuvo lugar la audiencia de conciliación, en la que las partes no lograron un acuerdo conciliatorio, circunstancia que llevó a que el Tribunal fijara los gastos y honorarios del proceso. 20 II.

CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE 1.

HECHOS DE LA DEMANDA Los hechos de la demanda son los siguientes: “1.- Mediante documento denominado “ANEXO 1 AL CONTRATO DE ACUERDO DE ENTENDIMIENTO PROYECTO: EDIFICIO 147 SQUARE” fechado noviembre 27 de 2015, AYALA CONSTRUCCIONES LTDA., se comprometió a entregar dos (2) apartamentos: el 307 de 48.79 m2 y el 308 de 105.09 m2 a los que les corresponde los parqueaderos números 177 y 178 y los depósitos números 115 y 116, a mi representada señora LUZ ENNA BAQUERO NOVA (Propietaria de la casa # 2 conjunto Ronda de la luna, sobre la cual existía una hipoteca y que dentro de la negociación, fue asumida en su totalidad por la Constructora, según la siguiente redacción: “La casa 2 se entregará a PAZ Y SALVO, por todo concepto hasta la fecha de entrega, a excepción de la hipoteca que será cancelada por la Constructora”); asimismo, por el área excedente se estableció un pago de sesenta y seis millones de pesos ($66.000.000.) mcte., los cuales fueron pagados por mi representada directamente a la Fiduciaria.

(Negrilla y subrayado fuera de texto.) 2.- El día primero (1) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), entre mi Representada señora LUZ ENNA BAQUERO NOVA, AYALA CONSTRUCCIONES LTDA., y FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como Vocera del PATRIMONIO AUTONOMO FIDEICOMISO 147 SQUARE – FIDUBOGOTA S.A., celebraron un CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL DE ADMINISTRACIÓN, y entre otros se estipularon los siguientes acuerdos contenidos en el clausulado y que son de interés para el presente Tribunal de Arbitramento, así. 19 Folio 274 a 278 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 20 Folios 279 a 285 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 9 De los: “ANTECEDENTES Y CONSIDERACIONES: 1.1.

Que la sociedad AYALA CONSTRUCCIONES LTDA., es una empresa especializada en la promoción, construcción y comercialización de proyectos inmobiliarios. 1.2. Que las siguientes personas naturales y jurídicas son propietarios de los inmuebles sobre los cuales se desarrollara el PROYECTO: FOLIO DE MATRICULA INMOBILIARIA FIDEICOMITENTES APORTANTES … … … … 50N-1124743 LUZ ENNA BAQUERO NOVA Del Clausulado: PRIMERA.

DEFINICIONES:

1.2. LOS FIDEICOMITENTES APORTANTES: Se denominaran de manera conjunta a las siguientes personas naturales y jurídicas, quienes aportaran a título de fiducia mercantil la totalidad de los inmuebles que a continuación se indican, al patrimonio autónomo que se constituye a más tardar dentro de los doscientos diez (210) días calendario siguientes a la firma del presente contrato, sobre el cual se desarrollara el PROYECTO denominado 147 SQUARE, saber: FOLIO DE MATRICULA INMOBILIARIA FIDEICOMITENTES APORTANTES LIMITACIONES-GRAVAMENES … … … … … … 50N-1124743 LUZ ENNA BAQUERO NOVA REGLAMENTO DE PROPIEDAD HORIZONTAL constituido mediante Escritura Publica número 8.164 del 23 de noviembre de 1987 otorgada ante la notaria sexta (6) de Bogotá. El cual es Reformado mediante Escritura Publica Número 1245 del 27 de marzo del 2003 otorgada ante la Notaria Segunda (2) de Bogotá. 10

1.3. EL FIDEICOMITENTE CONSTRUCTOR. Se denominara de esta manera a la sociedad AYALA CONSTRUCCIONES LTDA., quien ostentará la calidad de FIDEICOMITENTE CONSTRUCTOR profesional en la construcción de proyectos de vivienda y serán responsables del PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN y quien por su cuenta y riesgo, directamente llevará a cabo la construcción del mismo. 1.4.

LA FIDUCIARIA. Es la sociedad FIDUCIARIA BOGOTA S.A., persona jurídica que administra en calidad de fiduciario el Patrimonio Autónomo, objeto del presente contrato de Fiducia Mercantil. 1.5. FIDEICOMISO O PATRIMONIO AUTONOMO. Se entenderá por éste el conjunto de activos afectos a la finalidad de este contrato el cual se denomina FIDEICOMISO 147 SQUARE – FIDUBOGOTA S.A., conformado por (i) los aportes que realicen los FIDEICOMITENTES en desarrollo del presente contrato, y en general todos los recursos que aporten los FIDEICOMITENTES y por los siguientes inmuebles de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá – Zona Norte: FOLIO DE MATRICULA INMOBILIARIA … … 50N-1124743

3.2. TRANSFERENCIA DE BIENES A LA FIDUCIARIA Y CONSTITUCIÓN DEL PATROMONIO AUTONOMO.

3.2.2. LOS FIDEICOMITENTES APORTANTES transferirán a título de fiducia mercantil al presente patrimonio autónomo, los siguientes bienes inmuebles de la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos de Bogotá – Zona Norte, a más tardar dentro de los doscientos diez (210) días calendario siguientes a la firma del presente contrato, so pena de terminarse el presente contrato, sobre los cuales recaen los gravámenes y limitaciones que a continuación se señalan: FOLIO DE MATRICULA INMOBILIARIA FIDEICOMITENTES APORTANTES LIMITACIONES-GRAVAMENES … … … … … … 50N-1124743 LUZ ENNA BAQUERO NOVA REGLAMENTO DE PROPIEDAD HORIZONTAL constituido mediante 11 Escritura Publica número 8.164 del 23 de noviembre de 1987 otorgada ante la notaria sexta (6) de Bogotá. El cual es Reformado mediante Escritura Publica Número 1245 del 27 de marzo del 2003 otorgada ante la Notaria Segunda (2) de Bogotá.

PARAGRAFO CUARTO: VALOR DEL PATRIMONIO AUTONOMO: El valor de los bienes INMUEBLES que conforman el PATRIMONIO AUTONOMO asciende a las siguientes sumas: FOLIO DE MATRICULA INMOBILIARIA VALOR … … … … 50N-1124743 $342.090.000 3.2.4. SANEAMIENTO Y LIBERTAD DE USO Y APROVECHAMIENTO DEL BIEN. LOS FIDEICOMITENTES APORTANTES declaran que los bienes inmuebles transferidos se encuentran libres de limitaciones al domino, salvo las mencionadas en el numeral 3.2.2. anterior y se comprometen en forma irrevocable al salir al saneamiento por vicios de evicción de acuerdo con la ley… …

3.7. RESTITUCIÓN POR EL APORTE DEL INMUEBLE AL PATRIMONIO AUTONOMO, BENEFICIO Y UTILIDADES.

3.7.1. FUENTE DEL DERECHO DEL BENEFICIARIO: A cambio del aporte a título de fiducia mercantil de los bienes mencionados en el presente contrato, se adquieren los derechos patrimoniales que surgen de este contrato de fiducia mercantil, denominados derechos fiduciarios, los cuales, de acuerdo con su naturaleza no implican el retorno de una suma fija o determinada, sino el derecho a recibir los bienes y beneficios, sin perjuicio de las reglas señaladas en el presente contrato que se exponen a continuación.

3.7.2. RESTITUCIÓN POR EL APORTE DEL INMUEBLE AL PATRIMONIO AUTÓNOMO. La restitución del aporte efectuado por los FIDEICOMITENTES APORTANTES corresponde a la suma de … … dicha restitución se realizará con la transferencia y entrega de las unidades inmobiliarias que se describirán a continuación a favor de los Fideicomitentes o por cuenta y en nombre de ellos al 12 tercero que ellos indiquen, en los porcentajes que se mencionaran, previa instrucción de LOS FIDEICOMITENTES mediante comunicación escrita remitida a la FIDUCIARIA, según el siguiente cuadro: “CUADRO DE APARTAMENTOS ASIGNADOS CONJUNTO RONDA DE LA LUNA” QUINTA.

DERECHOS DE LAS PARTES EN ESTE CONTRATO.

5.1. DERECHOS DE LOS FIDEICOMITENTES.- Son derechos de los FIDEICOMITENTES, además de los consagrados en la ley los siguientes: 5.1.1. Que se realice por parte de la FIDUCIARIA las actividades y actos jurídicos necesarios para lograr la finalidad de este contrato, de acuerdo con las prestaciones a que cada uno se obliga. 5.1.3. Las demás estipuladas en el presente documento.

VIGESIMA PRIMERA. REGLAS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS 21.1. ARREGLO DIRECTO. En caso de que surjan diferencias entre las partes por razón o con ocasión del presente Contrato serán resueltas por ellas mediante arreglo directo. Para tal efecto las partes dispondrán de diez (10) días calendario, contados a partir de la fecha en que cualquiera de ellas requiera a la otra, por escrito en tal sentido, término este que podrá ser prorrogado de común acuerdo.

21.2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. Salvo las acciones de cobro, la venta, dación en pago o ejecución de los bienes fideicomitidos y la restitución del bien o bienes dados en comodato, que quedan sujetas a la jurisdicción ordinaria, las demás controversias relativas a este contrato, a su celebración, ejecución, interpretación, desarrollo, terminación, o liquidación, que no pueda resolverse en forma directa por las partes de conformidad con lo dispuesto anteriormente, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento. 2 48.79 307 170 115 105.09 308 171 Nuevo Apto Garaje Depósito Luz Enna Baquero Nova 149.12 $ 342.090.000 153.88 116 Casa Propietario Área casa Avalúo valor Área a entregar Área Aptos 13 1.

El Tribunal funcionara en Bogotá, D.C., y sesionara en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá, sujetándose a lo dispuesto en la ley 1563 de 2012 o Estatuto Orgánico de los Sistemas Alternos de Solución de Conflictos, al Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y demás normas concordantes o que los deroguen. 2.

Estará integrado por un (1) árbitro de la Lista A del centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá si la demanda es igual o no supera la suma equivalente a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, o por tres (3) árbitros tomados de dicha lista si la demanda supera la suma indicada. El (los) arbitro (s) será (n) designado (s) por acuerdo entre las partes y en caso de no existir dicho acuerdo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a aquel en que una de ellas proponga el (los) nombre (s) a la otra, será (n) designado (s) por la Cámara de Comercio de Bogotá. 3.

El Tribunal decidirá en derecho. 4. La organización interna del Tribunal se sujetara a las reglas del citado Centro de Conciliación y Arbitraje”. (Negrillas fuera de texto). 3.- Del negocio jurídico que se perfecciono entre las partes de esta causa, mediante el CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL DE ADMINISTRACIÓN, se tienen los siguientes hechos: 3.1.- De conformidad con el punto 3.2.2. del contrato de fiducia mercantil de administración suscrito entre las partes, mi representada hizo entrega de su inmueble identificado con matricula inmobiliaria No. 50N-1124743, avaluado en la suma de TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES NOVENTA MIL PESOS MCTE ($342.090.000.). 3.2.- De conformidad con el punto

3.7. RESTITUCIÓN POR EL APORTE DEL INMUEBLE AL PATRIMONIO AUTONOMO, BENEFICIO Y UTILIDADES, del contrato de fiducia mercantil de administración suscrito entre las partes, y según el cuadro del punto 3.7.2. “CUADRO DE APARTAMENTOS ASIGNADOS CONJUNTO RONDA DE LA LUNA” 14 A mi representada se le debe restituir los siguientes inmuebles: 3.3.- A la fecha de hoy, en que se presenta esta demanda de arbitraje, mi representada señora LUZ ENNA BAQUERO NOVA, en su calidad de FIDEICOMITENTE APORTANTE, solo ha recibido del FIDEICOMITENTE CONSTRUCTOR la entrega material del Apartamento 308, el Parqueadero 179 y el Depósito 95, y ya fue llamada por la Notaria 77 del Circulo notarial de Bogotá para suscribir la correspondiente escritura de estos inmuebles, la cual se encuentra actualmente en trámite. 3.4.- En relación con el Apartamento 307, el Parqueadero 170 y el Depósito 115 el FIDEICOMITENTE CONSTRUCTOR se ha negado a hacer la entrega material de éstos inmuebles, alegando que mi representada le adeuda la suma de OCHENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS DOCE PESOS MCTE ($85.598.712.) correspondiente a pago de saldo de hipoteca y cuotas de administración para sanear el inmueble y poderlo aportar a la Fiducia, lo cual no es cierto, como quiera que en el acuerdo inicial contenido en el anexo 1 precitado en el punto 1) de los hechos de este escrito, se estipulo que la hipoteca seria cancelada por la constructora en su totalidad. 3.5.- Mi poderdante constituyo pagare por esta suma, pero fue constituido únicamente como garantía, y solo en caso de no llevarse a cabo la conformación y legalización del contrato de fiducia de administración, y como quiera que el contrato se llevó adelante, AYALA CONSTRUCCIONES LTDA hizo devolución del pagaré y la carta de instrucciones a mi representada el día 30 de junio de 2016. 3.6.- El 31 de agosto de 2018 AYALA CONSTRUCCIONES LTDA entrego paz y salvo a mí representada por los conceptos de: (i) Metros adicionales por $66.000.000., y 2 48.79 307 170 115 105.09 308 171 Nuevo Apto Garaje Depósito Luz Enna Baquero Nova 149.12 $ 342.090.000 153.88 116 Casa Propietario Área casa Avalúo valor Área a entregar Área Aptos AREA A ENTREGAR AREA APTOS NUEVO APTO GARAJE DEPOSITO 48.79 307 170 115 105.09 308 171 116 153.88 15 (ii) Pago de la hipoteca por $85.799.030. 3.7.- El FIDEICOMITENTE CONSTRUCTOR está incurso en incumplimiento del contrato de fiducia mercantil de administración suscrito entre las partes, como quiera que no ha hecho entrega material de los inmuebles: Apartamento 307, Parqueadero 170 y el Depósito 115, los que debió entregar desde el 18 de diciembre de 2018, es decir no ha hecho la restitución del aporte a mi representada como fideicomitente aportante y beneficiaria. 3.8.- A pesar de que mí representada no ha recibido los inmuebles: Apartamento 307, Parqueadero 170 y el Depósito 115, el FIDEICOMITENTE CONSTRUCTOR le ha hecho entrega de los recibos de Impuesto Predial Unificado de los años 2018 y 2019, y de Valorización por Beneficio Local del año 2019, y la señora LUZ ENNA BAQUERO NOVA, los ha pagado en su totalidad. 3.9.- Una de las OBLIGACIONES DE LA FIDUCIARIA, es la contenida en el punto 4.4.7. del contrato de fiducia mercantil de administración suscrito entre las partes, que dice: “4.4.7.

La FIDUCIARIA suscribirá las escrituras de compraventa de las unidades inmobiliarias que se desarrollen en el proyecto para efectos de la tradición, en su calidad de tradente y como propietario fiduciario para efectuar la prestación de tradición de los inmuebles… …”. (Negrilla y resaltado fuera de texto), en tal sentido, el incumplimiento del FIDEICOMITENTE CONSTRUCTOR, en forma directa conlleva al incumplimiento de la FIDUCIARIA, quien en su calidad de TRADENTE, tiene la obligación de correr la escritura del acto de RESTITUCIÓN EN FIDUCIA MERCANTIL a mi Representada. 3.10.- El contrato contempla en la cláusula VIGESIMA PRIMERA.

REGLAS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS, en el punto

21.1. ARREGLO DIRECTO y específicamente en el punto

21.2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO la cláusula compromisoria y que quedo redactada en los siguientes términos: “21.1. ARREGLO DIRECTO. En caso de que surjan diferencias entre las partes por razón o con ocasión del presente Contrato serán resueltas por ellas mediante arreglo directo. Para tal efecto las partes dispondrán de diez (10) días calendario, contados a partir de la fecha en que cualquiera de ellas requiera a la otra, por escrito en tal sentido, término este que podrá ser prorrogado de común acuerdo.

21.2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. Salvo las acciones de cobro, la venta, dación en pago o ejecución de los bienes fideicomitidos y la restitución del bien o bienes dados en comodato, que quedan sujetas a la jurisdicción ordinaria, las demás controversias relativas a este contrato, a su celebración, ejecución, 16 interpretación, desarrollo, terminación o liquidación, que no pueda resolverse en forma directa por las partes de conformidad con lo dispuesto anteriormente, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento. 1.

El Tribunal funcionara en Bogotá, D.C., y sesionara en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá, sujetándose a lo dispuesto en la ley 1563 de 2012 o Estatuto Orgánico de los Sistemas Alternos de Solución de Conflictos, al Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y demás normas concordantes o que los deroguen. 2.

Estará integrado por un (1) árbitro de la Lista A del centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá si la demanda es igual o no supera la suma equivalente a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, o por tres (3) árbitros tomados de dicha lista si la demanda supera la suma indicada. El (los) arbitro (s) será (n) designado (s) por acuerdo entre las partes y en caso de no existir dicho acuerdo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a aquel en que una de ellas proponga el (los) nombre (s) a la otra, será (n) designado (s) por la Cámara de Comercio de Bogotá. 3.

El Tribunal decidirá en derecho. 4. La organización interna del Tribunal se sujetara a las reglas del citado Centro de Conciliación y Arbitraje”. (Negrillas fuera de texto). 3.11.- Ante el incumplimiento del FIDEICOMITENTE CONSTRUCTOR y de la FUDICIARIA; mi representada señora LUZ ENNA BAQUERO NOVA, dio aplicación a la cláusula VIGESIMA PRIMERA del contrato que se refiere a la solución de conflictos, y por mi conducto en calidad de apoderado, se solicitó el día 14 de septiembre de 2019 el trámite de ARREGLO DIRECTO, mediante correo electrónico enviado a las direcciones alopezs@fidubogota.com y jcardozo@fidubogota.com, al efecto, la Fiduciaria dio traslado al Fideicomitente Constructor, quien mediante comunicación de fecha 16 de septiembre de 2019 dio respuesta en los términos contentivos de la misma, en la que informa en el último párrafo: “no es posible coadyuvar en el arreglo directo solicitado por la señora LUZ ENNA NOVA”, agotándose en tal sentido, esta etapa. 3.12.- Habiéndose agotado la etapa de arreglo directo, mi representada, por mi conducto decide iniciar la presente DEMANDA DE ARBITRAJE ante el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, según lo acordado entre las 17 partes en la cláusula compromisoria estipulada en el numeral 21.2 del CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL de ADMINISTRACIÓN. 3.13.- El FIDEICOMITENTE CONSTRUCTOR adeuda a mí representada los siguientes valores por concepto de: a) Diferencia del Incremento del auxilio de arrendamiento de: 12 meses del año 2017 y 9 meses del año 2018, la suma de DOS MILLONES NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS VEINTIÚN PESOS $2.092.221.

MCTE., así: Año Valor Auxilio de Arrendamiento Porcentaje De Incremento Nuevo Valor de Auxilio de Arrendamiento Diferencia Anual adeudada 2016 $1.938.560. 2017 5.75% $2.050.027. $1.337.606. 2018 4.09% $2.133.873 $754.615. Total $2.092.221. b) El auxilio de arrendamiento de los meses de octubre, noviembre y 17 días del mes de diciembre de 2018, así: Mes Valor Auxilio de Arrendamiento Octubre $2.133.873.

Noviembre $2.133.873. Diciembre $1.209.195. Total $5.476.941. c) El impuesto Predial Unificado del año 2019, del apartamento 307 en cuantía de OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN MIL PESOS ($841.000.) MCTE. d) El impuesto de Valorización por Beneficio Local del año 2019, del apartamento 307 en cuantía de CUATROCIENTOS DOS MIL PESOS ($402.000.) MCTE. e) Los gastos de escrituración del apartamento 308, parqueadero 179 y depósito 95, en cuantía de UN MILLON OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS ($1.852.597.) MCTE. 18 3.14.- El FIDEICOMITENTE CONSTRUCTOR y LA FIDUCIARIA, adeudan a mí representada por concepto de Frutos Civiles por la omisión de la entrega del Apartamento 307, el Parqueadero 170 y el Depósito 115, que debieron entregar material y jurídicamente desde el día 18 de diciembre de 2018, mediante la correspondiente Escritura Pública de RESTITUCIÓN EN FIDUCIA MERCANTIL, la suma de UN MILLON TRESCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($1.350.000.) MCTE, por mes y hasta la fecha en que se verifique la RESTITUCIÓN a mi poderdante en su calidad de FIDEICOMITENTE APORTANTE y BENEFICIARIA. 3.15.- El FIDEICOMITENTE CONSTRUCTOR y LA FIDUCIARIA, le han causado perjuicios morales a mi representada, por la omisión de la entrega del Apartamento 307, el Parqueadero 170 y el Depósito 115, como quiera que esta situación le ha causado angustia, temor, incertidumbre ante la pérdida de su patrimonio y ha recibido malos tratos de palabra de parte de la señora Blanca Nelly Bustamante, Representante Legal Suplente de AYALA CONSTRUCCIONES LTDA.”

2. PRETENSIONES DE LA DEMANDANTE Las pretensiones contenidas en la demanda son las siguientes: “1.- Que se DECLARE el incumplimiento del CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL DE ADMINISTRACIÓN, celebrado entre mi Representada señora LUZ ENNA BAQUERO NOVA, AYALA CONSTRUCCIONES LTDA., y FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como Vocera del PATRIMONIO AUTONOMO FIDEICOMISO 147 SQUARE – FIDUBOGOTA S.A.; por parte de EL FIDEICOMITENTE CONSTRUCTOR y LA FIDUCIARIA, respecto de la obligación de RESTITUCIÓN EN FIDUCIA MERCANTIL de los inmuebles: Apartamento 307, Parqueadero 170 y Deposito 115. 2.- Derivado de la anterior declaración, ORDENAR a las demandadas a efectuar la RESTITUCIÓN EN FIDUCIA MERCANTIL de los inmuebles: Apartamento 307, Parqueadero 170 y Depósito 115, a mi representada. 3.- CONDENAR a El FIDEICOMITENTE CONSTRUCTOR a pagar a mi representada, a título de obligaciones insolutas, las siguientes sumas de dinero: a) Diferencia del Incremento del auxilio de arrendamiento de: 12 meses del año 2017 y 9 meses del año 2018, la suma de DOS MILLONES NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS VEINTIÚN PESOS $2.092.221.

MCTE., así: 19 Año Valor Auxilio de Arrendamiento Porcentaje De Incremento Nuevo Valor de Auxilio de Arrendamiento Diferencia Anual adeudada 2016 $1.938.560. 2017 5.75% $2.050.027. $1.337.606. 2018 4.09% $2.133.873 $754.615. Total $2.092.221. b) El auxilio de arrendamiento de los meses de octubre, noviembre y 17 días del mes de diciembre de 2018, así: Mes Valor Auxilio de Arrendamiento Octubre $2.133.873.

Noviembre $2.133.873. Diciembre $1.209.195. Total $5.476.941. c) El impuesto Predial Unificado del año 2019, del apartamento 307 en cuantía de OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN MIL PESOS ($841.000.) MCTE. d) El impuesto de Valorización por Beneficio Local del año 2019, del apartamento 307 en cuantía de CUATROCIENTOS DOS MIL PESOS ($402.000.) MCTE. e) Los gastos de escrituración del apartamento 308, parqueadero 179 y depósito 95, en cuantía de UN MILLON OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS ($1.852.597.) MCTE. 4.- CONDENAR a las demandadas a pagar a mi representada, a título de Frutos Civiles la suma de UN MILLON TRESCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($1.350.000.) MCTE, por mes desde el 18 de diciembre de 2018 y hasta la fecha en que se verifique la RESTITUCIÓN EN FIDUCIA MERCANTIL, de los inmuebles. 5.- CONDENAR a las demandadas a pagar a mí representada, los perjuicios morales que se tasen. 20 6.- CONDENAR a las demandadas a reconocer, liquidar y pagar a mi representada los intereses de mora sobre las anteriores condenas. 7.- CONDENAR a las demandadas a reconocer, liquidar y pagar a mis poderdantes la indexación que pueda corresponder a las anteriores condenas. 8) Que se condene a la demanda, al pago de las costas y agencias en derecho.”

3. OPOSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA FRENTE A LA DEMANDA En el escrito presentado el nueve (9) de junio de dos mil veinte (2020) por parte de FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo FIDEICOMISO 147 SQUARE – FIDUBOGOTÁ S.A. se dio contestación a la demanda y se aceptaron como ciertos los hechos: 3.2, 3.11 y como parcialmente cierto el hecho 3.9.

Frente a los hechos 1.1, 3.3, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 3.8, 3.13, 3.14 afirmó la Demandada que no le constan, en cuanto a los hechos 3.10 y 3.12 expresó que no son hechos. Respecto de los hechos 1.2, 2, 3.1 y 3.15 dijo que no son ciertos. FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo FIDEICOMISO 147 SQUARE – FIDUBOGOTÁ S.A., se opuso a todas las pretensiones de la demanda y formuló las excepciones de mérito de “1.

INOPONIBILIDAD DEL PACTO ARBITRAL / INEXISTENCIA DE PACTO ARBITRAL IMPLICITO e INEXISTENCIA DE CLAUSULA COMPROMISORIA PATOLOGICA”; “2. FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO” y “3. INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL FIDEICOMISO 147 SQUARE-FIDUBOGOTA” y “4. INEXISTENCIA DE SOLIDARIDAD”. Respecto de la parte convocada AYALA CONSTRUCCIONES LTDA., el término de traslado de la demanda transcurrió en silencio. 21 III.

PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

1. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE El quince (15) de septiembre de dos mil veinte (2020) se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite, en la que el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho el litigio sometido a su conocimiento.

2. ETAPA PROBATORIA La etapa probatoria se desarrolló así: a. Pruebas Documentales • El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una corresponda, los documentos enunciados en la demanda. b. Interrogatorio de parte y testimonios • El día dos (2) de octubre de dos mil veinte (2020), FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo FIDEICOMISO 147 SQUARE- FIDUBOGOTÁ S.A., presentó memorial en el cual desistió del testimonio del señor ADOLFO HERNAN LÓPEZ SUÁREZ.

Este desistimiento fue aceptado por el Tribunal mediante auto 18 de fecha cinco (5) de octubre de dos mil veinte (2020). • El día cinco (5) de octubre de dos mil veinte (2020), se recibió el testimonio de LUZ JENNY MALAVER CUERVO.21 • El día ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020), se recibieron los Interrogatorios de Parte del representante legal de Fiduciaria Bogotá S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo FIDEICOMISO 147 SQUARE – FIDUBOGOTÁ S.A., del representante legal de Ayala Construcciones Limitada, así como el Interrogatorio de Parte de la señora Luz Enna Baquero Nova.22 21 Folios 346 a 350 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente. 22 Folios 351 a 355 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente. 22 c. Pruebas de Oficio • Las pruebas documentales decretadas de oficio por el Tribunal mediante auto 16 de fecha quince (15) de septiembre de dos mil veinte (2020), auto 19 de fecha cinco (5) de octubre de dos mil veinte (2020) y en la audiencia de fecha ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020). • Los documentos requeridos por el Tribunal a la testigo LUZ JENNY MALAVER en la audiencia de fecha ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020). • La prueba documental decretada de oficio por el Tribunal mediante auto 30 de veintiséis (26) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

El día siete (7) de diciembre de dos mil veinte (2020) se declaró concluido el período probatorio. Así pues, el trámite del proceso se desarrolló en 18 sesiones, sin incluir la de fallo, en el curso de las cuales, como atrás se reseñó, se practicaron todas las pruebas decretadas que no fueron desistidas.

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PRESENTADOS POR LAS PARTES Las partes, luego de concluida la instrucción de la causa, en la forma prevista por los artículos 2.53 y 2.54 del Reglamento del Centro, así como el artículo 33 de la Ley 1563 de 2012, acudieron a la audiencia realizada para el efecto. En ella, hicieron uso de su derecho a exponer sus conclusiones finales acerca de los argumentos de prueba obrantes en los autos.

El apoderado de la parte convocante remitió el resumen escrito de su intervención y el apoderado de la parte convocada FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo FIDEICOMISO 147 SQUARE – FIDUBOGOTÁ S.A. remitió dos diagramas que utilizó y proyectó en el curso de su intervención, documentos que son parte integrante del expediente.

El apoderado de la parte convocada Ayala Construcciones Limitada no remitió escrito alguno.23 23 Folios 424 a 440 del Cuaderno Principal No. 1 del Expediente. 23 IV. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO De conformidad con el artículo 2.44 del Reglamento de Procedimiento Arbitral del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, cuando las partes no señalan el término para la duración del trámite arbitral, será el establecido en la ley, y empezará a contar una vez finalizada la primera audiencia de trámite.

En este sentido, el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, modificado por el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 2020 prevé que el término de duración del proceso es de ocho (8) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, lapso en el que deberá proferirse y notificarse, si hay lugar a ello, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición. Por otro lado, el artículo 2.45 del Reglamento del Centro establece que al término del proceso “se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales”.24 En virtud de lo anterior, el cómputo se inició cuando finalizó la primera audiencia de trámite, es decir, el quince (15) de septiembre de dos mil veinte (2020), por lo cual el plazo previsto en la Ley, vencería el quince (15) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Sin embargo, a dicho término, deben adicionarse treinta y un (31) días hábiles durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud de las partes25, con lo cual vence el día primero (1) de julio de dos mil veintiuno (2021). Por lo anterior, la expedición del presente laudo en la fecha es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley.

V. CONSIDERACIONES

1. PRESUPUESTOS PROCESALES En forma previa a adoptar la decisión de fondo acerca de las controversias planteadas, se hace necesario establecer si en el presente proceso arbitral se encuentran satisfechos los presupuestos procesales, esto es, si se cuenta con los 24 En relación con el plazo máximo de suspensión, el Decreto 491 de 2020 señala “y el término para solicitar la suspensión del proceso previsto en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 no podrá exceder de ciento cincuenta (150) días”. 25 Acta 15.

Folios 424 a 415 del Cuaderno Principal No. 1 del Expediente. 24 requisitos de validez de la actuación, que permitan proferir una decisión de fondo. Para tal efecto, revisado el expediente, el Tribunal ha encontrado lo siguiente: a) La señora Luz Enna Baquero Nova, parte convocante, es mayor de edad y está domiciliada en la ciudad de Bogotá. b) Las personas jurídicas que concurrieron a esta causa como Convocadas, a saber, Ayala Construcciones Ltda y Fiduciaria Bogotá S.A., son legalmente capaces, están facultadas y cuentan con la posibilidad para transigir, de manera que la capacidad para ser parte, se encuentra satisfecha. c) Tanto la Convocante como las Convocadas, se hallan representadas en el presente litigio a través de apoderados judiciales debidamente facultados para actuar. d) La Demanda Arbitral satisface plenamente los requisitos formales previstos en los Arts. 82 y siguientes del C.G.P. y no existe una indebida acumulación de pretensiones que le impida al Tribunal Arbitral pronunciarse sobre ellas. e) Tal como se determinó en el Auto No. 14 del 15 de septiembre de 2020, el Tribunal encontró que la Cláusula Compromisoria contenida en el Contrato de Fiducia Mercantil de Administración suscrito entre las partes, es válida. f) En virtud de la habilitación concedida por las Partes, este Tribunal Arbitral asumió competencia para conocer de las diferencias sometidas a su consideración, planteadas en la Demanda, así como de las excepciones formuladas por la sociedad fiduciaria en su contestación. g) El trámite arbitral se adelantó con atención de las normas procesales sin que se observe causal de nulidad que lo afecte, circunstancia que fue convalidada con las partes en diversas oportunidades a lo largo del proceso. h) Del recuento efectuado en los apartes precedentes, se infiere que la relación procesal se constituyó regularmente y que en su desenvolvimiento no se configuró defecto alguno que pueda invalidar, en todo o en parte, la actuación surtida y que no se hubiere saneado, por lo cual resulta procedente decidir el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las Partes. 25

2. ACTUACIONES PROCESALES DE LAS PARTES La demanda que da origen al proceso fue presentada ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 26 de diciembre de 2019, y generó la selección del árbitro único. Integrado el Tribunal, en la audiencia de instalación se inadmitió la demanda por falta de algunos requisitos formales, lo que dio lugar a su subsanación por parte de la convocante, tras de lo cual fue admitida por el Tribunal.

Dentro del correspondiente término de traslado, la parte convocada Fidubogotá S.A. presentó en tiempo oportuno su contestación, quedando así trabada la litis en lo que a esta parte concierne. Tanto la convocante como Fidubogotá S.A. tomaron parte activa en el curso del debate probatorio y posteriormente presentaron sus alegatos de conclusión, la primera tanto en forma verbal como con un escrito que radicó ante el Tribunal, y la segunda con una intervención oral.

Sin embargo, no sucedió lo mismo con Ayala Construcciones Limitada, la otra sociedad convocada, que omitió contestar la demanda, aunque posteriormente participó en el debate probatorio y presentó en forma oral sus alegatos de conclusión. La conducta desplegada por dicha sociedad implica que el Tribunal, en lo pertinente, debe dar aplicación a lo previsto en el artículo 97 del C.G.P que establece lo siguiente: “Art. 97.

Falta de contestación o contestación deficiente de la demanda. La falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, harán presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda salvo que la ley le atribuya otro efecto (…).”

3. EL NEGOCIO CELEBRADO ENTRE LAS PARTES El litigio objeto del presente Tribunal arbitral tiene su origen en varios contratos suscritos entre las partes de este proceso, en los que se definieron las obligaciones a cargo de cada una de ellas, así como los derechos que adquirían. En lo que atañe a la intervención de la parte convocada Fidubogotá S.A., sus obligaciones se consignaron en un Contrato de Fiducia Mercantil regulado por el Código de Comercio en su artículo 1226, que lo define en los siguientes términos: 26 “Art. 1226.

La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.

“Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario. “Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios.” Como elemento ilustrativo para el análisis, el Tribunal toma como referencia la definición que la doctrina ha planteado para el fideicomiso, cuyos elementos coinciden con aquellos del contrato de fiducia celebrado por las partes de este proceso, definición que establece que es “el negocio jurídico en virtud del cual se transfieren uno o más bienes a una persona, con el encargo de que los administre o enajene y con el producto de su actividad cumpla una finalidad establecida por el constituyente, en su favor o en beneficio de un tercero.”26 En particular sobre los “fideicomisos inmobiliarios”, figura que resulta adecuada para el caso objeto de este Laudo, el tratadista Sergio Rodríguez Azuero expone lo siguiente: “Aun cuando pueden participar de las características genéricas de los fideicomisos de administración y/o de inversión, lo cierto es que uno de los terrenos en los cuales el fideicomiso se ha mostrado más atractivo, es en el desarrollo de proyectos inmobiliarios en los cuales la presencia de numerosas partes, con intereses distintos y no pocas veces contrapuestos y la necesidad de brindar una garantía suficiente a todos los intervinientes, explica su enorme suceso.

Piénsese simplemente en el desarrollo de un terreno urbano sobre el cual piensa construirse un numero plural de edificaciones y en relación con el cual se necesita hacer contactos tanto con las entidades especializadas de crédito que provean los recursos a largo plazo, como con los interesados en la construcción que, incluso estarían dispuestos avanzar fondos para pagar parte del precio, contratando en planos; con los ingenieros constructores y los calculistas; con las entidades 26Sergio Rodríguez Azuero, “Contratos Bancarios, su significación en América Latina”, Legis Editores S.A., Quinta Edición, Bogotá, 2002, pág. 830. 27 municipales que deben otorgar los permisos; con las entidades de control gubernativo; con el propietario del terreno, desde luego etc… Pues bien, la presencia de todos estos interesados logra conciliarse con ventaja cuando una entidad especializada soporta en su cabeza la titularidad del inmueble y ofrece, por consiguiente, plena seguridad de que existe un esquema equilibrado y profesional para que el contrato se desarrollo en la forma y términos que se hayan convenido.”27 La regulación legal y las descripciones doctrinarias citadas permiten identificar a grandes rasgos el contrato que celebraron las partes, en virtud del cual varias personas, propietarias de inmuebles de los conjuntos residenciales “Segovia” y “Ronda de la Luna”, los aportaron, para que en el inmueble en mayor extensión que se conformó, se desarrollara un proyecto arquitectónico en el que tales aportantes recibirían a título de restitución por su aporte, unidades del edificio que se construiría. 3.1.

Los contratos suscritos entre la Convocante y Ayala Construcciones Limitada. Como ha quedado visto, contando con muchos elementos de la descripción doctrinal a la que se ha hecho referencia, el esquema contractual que vinculó a la convocante con Ayala Construcciones Limitada se estructuró a través de varios documentos que se indican a continuación, que para efectos del presente análisis se presentan en el orden cronológico en que fueron suscritos y con la denominación que las partes les dieron.

A. Anexo 1 al Contrato de Acuerdo de Entendimiento de fecha 2 de marzo de 2014. En virtud de este acuerdo, que aparece fechado el 2 de marzo de 2014 pero que al final tiene como fecha el mes de marzo de 2015, suscrito exclusivamente entre la Demandante y Ayala Construcciones Limitada, las partes definieron los parámetros básicos del negocio inmobiliario que celebrarían, referidos al área que entregaría la convocante con destino al proyecto inmobiliario, el área que recibiría en el proyecto terminado, representada en los apartamentos 306 y 307 del proyecto, con sus correspondientes parqueaderos Nos. 75 y 76 y los depósitos Nos. 56 y 59, el costo del área adicional que deseaba adquirir la convocante, la forma de pago de este valor, la cancelación de la hipoteca que gravaba el inmueble Casa 2 del conjunto residencial Ronda de la Luna que la convocante entregaría como aporte, y lo 27 Ibidem pág. 897. 28 referente al canon de arrendamiento que la Constructora le pagaría a la Convocante durante la construcción del proyecto, con la especificación del monto del mismo.

Analizado el contenido del contrato citado, en efecto el Tribunal observa que fue el primer contrato suscrito entre las partes, en el que se mencionan en grandes líneas algunas de las bases del acuerdo, y se señala que la convocante recibiría los apartamentos 306 y 307, los cuales, como se verá en los siguientes documentos, cambiaron a los apartamentos 307 y 308, que fueron los que a la postre se consignaron en el contrato de fiducia. Respecto de las fechas consignadas, dado lo básico de los acuerdos allí consignados, que fueron objeto de posterior precisión en los documentos posteriores, el Tribunal concluye que este fue suscrito el 2 de marzo de 2014, tal como aparece en la hoja inicial.

B. Anexo 1 al Contrato de Acuerdo de Entendimiento del 12 de septiembre de 2014. En este acuerdo, suscrito por la convocante y la Constructora, las partes reiteraron los aspectos ya definidos en el contrato anterior, y precisaron otros elementos del negocio acordado. C. Anexo 1 al Contrato de Acuerdo de Entendimiento del 27 de noviembre de 2015.

En este documento la convocante y la Constructora reiteraron los aspectos del negocio previamente acordados, e incluyeron una mayor precisión acerca de la obligación a cargo de la constructora de “construir un edificio nuevo donde actualmente están los conjuntos Segovia y Ronda de la Luna, edificio que contará con una altura de doce pisos, según la licencia de construcción que se encuentra en trámite de aprobación por la curaduría número 2, y que ya tiene concepto de viabilidad por parte de la misma y se encuentra actualmente para firma del Curador”.

Adicionalmente se incluyó información acerca de las especificaciones del edificio y de los apartamentos, así como una descripción de la forma en que se desarrollaría el proyecto, con referencia expresa al traspaso del inmueble de propiedad de la Convocante a una Fiduciaria “la cual se encargará de custodiarlo durante el tiempo que dure la construcción de la obra y al finalizar esta, de escriturar el nuevo apartamento que aquí se especifica”.

El contrato se refirió entre otros aspectos, a los gastos de traspaso del inmueble aportado por la Convocante, a la correspondiente entrega del mismo a paz y salvo por todo concepto, a la obtención de recursos por parte de la constructora para 29 desarrollar el proyecto, así como al pago, por parte de la constructora y en favor de la Convocante, de un auxilio de arrendamiento durante el tiempo que durara la construcción del proyecto y hasta la entrega del nuevo inmueble, precisando que el valor de tal auxilio sería de $13.000 pesos mensuales por metro cuadrado del área de la casa aportada.

Se incluyó también en el acuerdo, información sobre el área solicitada por la Convocante, el área propuesta por la constructora y el valor del excedente de área que adquiriría la convocante, con indicación de la correspondiente forma de pago de este excedente. Igualmente se introdujo una modificación a los acuerdos anteriores suscritos por las partes, en cuanto a los apartamentos que recibiría la convocante, siendo, según este nuevo documento, los identificados con los números 307 y 308, con sus respectivos parqueaderos 177 y 178 y depósitos 115 y 116.

Otro elemento nuevo que aparece en este documento determina lo siguiente: “( ) la casa 2 se entregará a PAZ Y SALVO por todo concepto hasta la fecha de entrega, a excepción de la hipoteca que será cancelada por la Constructora.” D. Contrato de Entendimiento para el Desarrollo de un Proyecto Inmobiliario de fecha 16 de febrero de 2016.

Este acuerdo se encuentra suscrito por todos los propietarios de inmuebles con destino al proyecto, ubicados en los conjuntos residenciales Segovia y Claro de Luna, y constituye una regulación más completa de las condiciones del negocio acordadas entre los mencionados aportantes y la Constructora. El contrato en mención se refiere principalmente a cláusulas generales del negocio, e incluye múltiples referencias a la suscripción de un contrato de Fiducia. Destaca el Tribunal que, en este documento, si bien no se retoman los aspectos particulares que fueron acordados entre la Constructora y la Convocante en los tres documentos denominados “Anexo 1 al Contrato de Entendimiento” a los que se ha hecho referencia, si se menciona en diversos apartes dicho Anexo 1, como parte del negocio, pues fue en este, respecto de la convocante, que se pactaron las condiciones particulares del negocio.

A partir de lo anterior el Tribunal concluye que, para estructurar el negocio acordado, de un lado se realizó una negociación particular entre la convocante y la Constructora, para posteriormente formalizar las condiciones generales que regirían para todos los propietarios de inmuebles, de manera que se tuvo como 30 resultado un contrato plasmado en varios documentos, que regulan las relaciones entre la señora Luz Enna Baquero Nova y Ayala Construcciones Limitada.

De lo anterior quedó mención expresa en el interrogatorio de parte rendido por la representante legal de la Constructora oportunidad en la que señaló lo siguiente: “SRA. BUSTAMANTE: El documento, el negocio que se plasmó con ella se plasmó en el acuerdo de entendimiento que hace entre las dos partes, el representante legal de Ayala Construcciones y la señora Luz Enna, está en el acuerdo de entendimiento porque eso, yo estaba presente cuando ellos lo hablaron, en el acuerdo de entendimiento, en la hojita del acuerdo de los dos se escribía como lo básico y lo concreto, pero yo estuve presente en todas las negociaciones porque con una persona uno se podía demorar hasta dos o tres días negociando, entonces se escribía, era lo completo, pero la señora Luz Enna sabe cómo hicieron las negociaciones con el ingeniero, yo se lo puedo decir.

“DRA. MONROY: Perdón le pregunto, ¿ese acuerdo de entendimiento consta por escrito? “SRA. BUSTAMANTE: El acuerdo de entendimiento, doctora, está escrito, está en la carpeta de ella y es el acuerdo que se anexa a la fiduciaria, la que hace parte de todo el contrato fiduciario, nosotros lo mandamos a la fiducia y ellos lo resumen, lo que ella entrega y lo que nosotros le damos, como lo básico.

“DRA. MONROY: ¿Ese acuerdo de entendimiento consta en un documento que tiene fecha? “SRA. BUSTAMANTE: Sí doctora. “DRA. MONROY: ¿Qué fecha tiene? “SRA. BUSTAMANTE: El último corte que hicimos con ella es de, ya le digo, doctora. “DRA. MONROY: Yo no le pregunto tanto por el último, sino por el primero, el primer acuerdo que firmaron con la señora. 31 “SRA. BUSTAMANTE: El primero que se hizo con ella fue en el 2014, después cuando se, en el 2014 hicimos el primer acuerdo con ellos, después firmamos otro en el 2015 y el que se mandó a la fiducia fue el de noviembre del 2015.” Del documento fechado el 16 de febrero de 2016 que se analiza, el Tribunal destaca que se incluyeron múltiples referencias al Contrato de Fiducia Mercantil de Administración, de lo cual se deduce la estrecha relación y dependencia de los acuerdos iniciales suscritos por las partes con el contrato de fiducia que se suscribiría más adelante.

Por la importancia que las múltiples referencias a la fiducia que se incluyeron en este Contrato de Entendimiento tienen para el litigio que mediante este laudo se resuelve, el Tribunal destaca las siguientes: • En las definiciones que aparecen al inicio del contrato se hace referencia a los “fideicomisos o patrimonios autónomos”, como “el conjunto de derechos, bienes y obligaciones creados a través del contrato de fiducia mercantil que los propietarios celebren con la FIDUCIARIA (…)”. • En el mismo capítulo se identifica a Fidubogotá S.A. como la fiduciaria “encargada de administrar los bienes que conformen el patrimonio autónomo de conformidad con lo establecido en este contrato”. • Más adelante se determina que los propietarios son quienes asumen el compromiso de transferir los inmuebles a título de fiducia mercantil y conforman un Fideicomiso. • Se establecen también los parámetros bajo los cuales la Fiduciaria va a mantener para el fideicomiso la titularidad jurídica de los inmuebles y que los administrará conforme al contrato de entendimiento. • Se fijan las obligaciones de los propietarios y el constructor ante la Fiduciaria. • Se determinan las condiciones bajo las cuales la Fiduciaria deberá transferir al Promotor los derechos fiduciarios sobre los inmuebles.

Posteriormente, en la cláusula cuarta relacionada con el “Desarrollo del contrato”, las referencias al contrato de Fiducia son innumerables, partiendo de la obligación que asumen los propietarios de los inmuebles, de transferir a la 32 Fiduciaria la propiedad, posesión y el derecho de dominio que ejercen sobre estos y la consecuente regulación del manejo que la Fiduciaria debe darle a tales inmuebles. 3.2.

El Contrato de Fiducia Mercantil de Administración de fecha 1 de diciembre de 2016, suscrito entre los propietarios de los inmuebles, incluida la Convocante, Ayala Construcciones Limitada y Fidubogotá S.A. En desarrollo de los acuerdos citados, el 1 de diciembre de 2016 la convocante, y los demás propietarios de los inmuebles de los conjuntos residenciales Segovia y Ronda de la Luna, junto con Ayala Construcciones Limitada, y con Fiduciaria Bogotá S.A., suscribieron el denominado “Contrato de Fiducia Mercantil de Administración” en virtud del cual se reguló lo relativo al desarrollo del proyecto que denominaron “147 Square”, y a partir del cual se constituyó el patrimonio autónomo identificado como “Fideicomiso 147 Square – Fidubogotá S.A.”, el cual se constituyó en elemento imprescindible para el desarrollo del citado proyecto inmobiliario.

Visto lo anterior, es claro para el Tribunal que respecto de la convocante y Ayala Construcciones Limitada la relación contractual se estructuró en los siguientes contratos: A. Anexo 1 al Contrato de Acuerdo de Entendimiento de fecha 2 de marzo de 2014. B. Anexo 1 al Contrato de Acuerdo de Entendimiento del 12 de septiembre de 2014.

C. Anexo 1 al Contrato de Acuerdo de Entendimiento del 27 de noviembre de 2015. D. Contrato de Entendimiento para el Desarrollo de un Proyecto Inmobiliario de fecha 16 de febrero de 2016. E. Contrato de Fiducia Mercantil de Administración de fecha 1 de diciembre de 2016, suscrito entre los propietarios de los inmuebles, incluida la Convocante, Ayala Construcciones Limitada y Fidubogotá S.A. El Contrato de Fiducia Mercantil de Administración de fecha 1 de diciembre de 2016, en el que se regularon las obligaciones entre la convocante y las dos sociedades convocadas, y que como ha quedado dicho también hace parte de la estructura contractual que rigió entre la convocante y la constructora, respecto de la Fiduciaria, representa el único acuerdo que la vincula con los hechos de la demanda, como quiera que ella es ajena a los contratos previos que suscribieron la Convocante y Ayala Construcciones Limitada. 33 3.3.

Competencia del Tribunal - Contratos coligados Revisadas las pretensiones de la demanda, se observa que estas se derivan de obligaciones que la convocante considera incumplidas, pactadas tanto en los contratos que suscribió con la Constructora como en el Contrato de Fiducia mismo. La cláusula compromisoria en virtud de la cual fue convocado el presente Tribunal se encuentra consignada en el numeral “21.2 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO” del Contrato de Fiducia Mercantil de Administración, en los siguientes términos: “21.2.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. Salvo las acciones de cobro, la venta, dación en pago o ejecución de los bienes fideicomitidos y la restitución del bien o bienes dados en comodato, quedan sujetas a la jurisdicción ordinaria, las demás controversias relativas a este contrato, a su celebración, ejecución, interpretación, desarrollo, terminación, o liquidación, que no pueda (sic) resolverse en forma directa por las partes de conformidad con lo dispuesto anteriormente, se resolverá (sic) por un Tribunal de Arbitramento. 1.

El Tribunal funcionará en Bogotá. D.C. y sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá, sujetándose a lo dispuesto en la ley 1563 de 2012 o Estatuto Orgánico de los Sistemas Alternos de Solución de Conflictos, al Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y demás normas concordantes o que los deroguen. 2.

Estará integrado por un (1) árbitro de la Lista A del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá si la demanda es igual o no supera la suma equivalente a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, o por tres (3) árbitros tomados de dicha lista si la demanda supera la suma indicada. 3.

El (los) arbitro (s) será (n) designado (s) por acuerdo entre las partes y en caso de no existir dicho acuerdo dentro de diez (10) días hábiles siguientes a aquel en que una de ellas proponga el (los) nombre (s) a la otra, será (n) designado (s) por la Cámara de Comercio de Bogotá. 4. El Tribunal decidirá en derecho. 5. La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas del citado Centro de Conciliación y Arbitraje”. 34 Tal como se dispuso en el auto No. 14 proferido el 15 de septiembre de 2020, el Tribunal asumió competencia para dirimir las diferencias que le fueron planteadas en la demanda y en la contestación formulada por la Fiduciaria, dejando la salvedad de que dicha decisión se adoptaba sin perjuicio de las decisiones de este laudo.

Respecto de tales diferencias destaca el Tribunal que algunas tienen relación con los acuerdos suscritos entre la Convocante y la Constructora, y en tal medida hay que verificar en este momento procesal si dichas diferencias están cobijadas por la cláusula compromisoria citada y por ende el Tribunal tiene competencia para pronunciarse sobre ellas.

El análisis de la materia se centra en la relación que hay entre los contratos en virtud de los cuales las partes estructuraron el negocio, a los que ya se ha hecho referencia. Del estudio detenido de las diversas materias que las partes regularon el Tribunal concluye que estamos ante el fenómeno de contratos coligados. Esta figura no ha sido expresamente regulada en la legislación colombiana, pero se presenta con mayor frecuencia cada día, en la medida en que la evolución de las relaciones económicas así lo exige, lo que ha llevado a diversos pronunciamientos jurisprudenciales.

A esta materia se refirió la Corte Suprema de Justicia en pronunciamiento del año 2006, en el que señaló que este tipo de contratos, “(…) no se ajustan a las formas típicas que, ab antique, consagran y desarrollan las leyes u ordenamientos, dando lugar, por vía de ejemplo, a la utilización de un sinnúmero de contratos complejos, o de convenciones atípicas o de fenómenos como el conocido con el rótulo de ‘conexidad contractual’, sin perjuicio del empleo de diversas denominaciones que expresan simétrica idea vinculatoria (contratos conexos; cadena de contratos; coligados; grupo de contratos; redes contractuales, lato sensu; etc.).

“(…) en consideración al surgimiento y ulterior posicionamiento de los llamados contratos conexos, ya no puede examinarse el contrato de modo aislado o individual, como otrora se hacía, por cuanto es menester hacerlo en función de la señalada articulación o conexidad, tan en boga en la actualidad. Ello explica, en tal virtud, que el lente con arreglo al cual se escrutaba el entramado contractual, hoy sea diverso, en atención a esta particular fenomenología, percusora de vasos comunicantes, redes y tejidos entre diversos tipos negociales, cada vez más –y más- intercomunicados.” 35 “(..) en procura de la realización de una operación económica, los interesados celebran diversos contratos, de manera que solo el conjunto de ellos y, más concretamente, su cabal ejecución, los conduce a la consecución del objetivo que persiguen.

Por ello acuden a la pluralidad negocial, como quiera que dicho objetivo, en sí mismo, no siempre pueden obtenerlo a través de la realización de un solo tipo negocial. De ahí que, lato sensu, se aluda a la expresión ‘operación económica’, sin duda de carácter más omnicomprensiva, a la vez que desprovista de alcances puramente jurídicos, ya que es una locución ante todo descriptiva.” 28 Y más adelante la sentencia, citando un fallo anterior de la misma Corporación, señaló: “(…) en otras palabras, habrá conexión contractual cuando celebrados varios convenios deba entenderse que desde el punto de vista jurídico no pueden ser tratados como absolutamente independientes, bien porque su naturaleza y estructura así lo exija, o bien porque entonces quedaría sin sentido la disposición de intereses configurada por las partes y articulada mediante la combinación instrumental en cuestión.”29 De otro lado, en providencia del 25 de septiembre de 2007, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, precisó: “4.

Sin pretender elaborar un concepto terminado del fenómeno de que se trata, sino con ánimo, más bien, de destacar los elementos que lo estereotipan, cabe decir que él opera, así parezca obvio señalarlo, en el supuesto inexorable de una pluralidad de contratos autónomos (dos o más), entre los cuales existe un ligamen de dependencia que, jurídicamente, trasciende o puede transcender en su formación, ejecución o validez, o como bien lo puntualiza el doctrinante Renato Scognamiglio, ‘dos elementos se tornan necesarios para que pueda hablarse de negocios coligados: una pluralidad de negocios y la conexión entre ellos mismos.

(Collegamento negociale, en Scritti giuridici, Vol. I, Cedam, Milano, 1996, pág. 119).’30 28 Exp. No. 11001-31-03-027-2000-00528-01, Magistrado ponente Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. 29 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil., sentencia de 6 de octubre de 199. M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno. Exp. No. 5224. 30 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 25 de septiembre de 2007.M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Radicado Nº 11001-31-03-027-2000-00528-01 36 Ahora bien, para la identificación de la figura y de sus características en el caso que ocupa al Tribunal, resulta pertinente recurrir a lo señalado en sentencia de la Corte Suprema de Justicia31 del año 2009, en la que se determinó que para que exista una coligación de contratos es necesario que existan los siguientes elementos: • Una pluralidad de negocios jurídicos o contratos; • Que tengan una finalidad común orientada a; • Un propósito práctico que no pueda ser realizado de forma singular por cada uno de los contratos o negocios jurídicos, sino en virtud del conjunto y de todos ellos.

En los términos de la Corte: “En consecuencia, la pluralidad negocial, la relación o coligación teleológica, la unitariedad y unicidad funcional proyectada en una finalidad común, única, convergente u homogénea orientada a un propósito práctico único no susceptible de realización singular por cada uno de los contratos sino en virtud del conjunto y de todos, sin originar un negocio nuevo, autónomo o único, caracteriza el contrato coligado, cuya función se realiza por la conjunción coordinada y, de esta manera, deviene propia y distinta; la unicidad y pluralidad del interés perseguido no se traduce en un tipo único, permaneciendo en todo instante la unión de todos.” Los anteriores planteamientos coinciden plenamente con la estructura del negocio celebrado entre las partes a través de diversos textos contractuales, donde solo con el conjunto de los mismos y a través de su cabal ejecución, se logra el objetivo perseguido.

En efecto, en los acuerdos iniciales se regularon los parámetros del negocio particular entre la Convocante y la Constructora; en el denominado contrato de entendimiento se plasmaron las reglas que aplicarían respecto de todos los propietarios de los inmuebles de los conjuntos residenciales Segovia y Claro de Luna para efectos del desarrollo del proyecto.

Posteriormente, en el Contrato de Fiducia se concluyó la estructuración del negocio mediante la constitución de un patrimonio autónomo que detentaría el derecho de dominio sobre todos los inmuebles aportados para el desarrollo del proyecto y cuyas actuaciones se llevarían a cabo, a través de su vocero, Fidubogotá, encargado de todas las 31 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 1 de junio de 2009. M.P. William Namén Vargas. Radicado Nº 05001-3103-009-2002-00099-01. 37 gestiones necesarias para la realización del proyecto, culminando con la restitución de área materializada mediante la transferencia, en favor de los aportantes y como contraprestación por su aporte al patrimonio autónomo de las unidades del edificio construido, las cuales en los contratos inicialmente suscritos con cada uno de ellos, les habían sido asignadas.

Es claro que en el presente caso estamos ante una pluralidad de contratos o negocios jurídicos que han sido descritos líneas atrás en este Laudo; también es evidente que dichos contratos tienen una finalidad común, a saber el desarrollo del proyecto inmobiliario 147 Square, el cual, por demás, constituye “un propósito práctico” que requiere de todos los contratos para su materialización, elementos todos estos que permiten concluir que los tres requisitos establecidos por la jurisprudencia para considerar que se trata de contratos coligados, se cumplen en este caso.

Definido lo anterior, dado que se trata de contratos coligados que han de tomarse como una unidad, es viable concluir que la cláusula compromisoria pactada en el contrato de Fiducia Mercantil de Administración obliga a las partes de este proceso que lo suscribieron, pero también, en lo que respecta a la convocante y a la Constructora, cobija a los demás contratos suscritos entre ellas por ser estos contratos coligados.

4. LAS EXCEPCIONES DE “INOPONIBILIDAD DEL PACTO ARBITRAL / INEXISTENCIA DE PACTO ARBITRAL IMPLÍCITO/ E INEXISTENCIA DE CLÁUSULA COMPROMISORIA PATOLÓGICA” Y DE “FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO” PLANTEADAS POR FIDUBOGOTÁ S.A. 4.1. Planteamientos de la parte convocante y de Fidubogotá S.A. Al contestar la demanda, FiduBogotá S.A. planteó que el pacto arbitral, como contrato que es, produce efectos únicamente entre las partes que lo celebraron por lo cual “sus efectos no pueden arropar a un no signatario de ese pacto como lo es el Fideicomiso aquí demandado”.

Adicionalmente indicó que la inoponibilidad del pacto se presenta cuando la cláusula compromisoria no puede ser exigible ante quien no la suscribió. Precisa que, si por alguna razón se llegare a pensar que existe un pacto arbitral implícito, ello no es cierto frente al Fideicomiso y niega cualquier relación o conexidad de este con la cláusula compromisoria la cual, según indica es clara y no adolece de defecto alguno. 38 Posteriormente al sustentar su excepción de falta de competencia del Tribunal para resolver cualquier conflicto en que el fideicomiso se vea envuelto, Fidubogotá argumentó que la cláusula compromisoria “solo opera entre las partes del contrato de Fiducia mercantil de fecha 01 de diciembre de 2016, es decir entre el fideicomitente Constructor y/o los Fideicomitentes Aportantes (parte Fideicomitente) y Fiduciaria Bogotá S.A. actuando en nombre propio en calidad de Fiduciario”.

En concepto de Fidubogotá, la cláusula es restrictiva y cerrada a los contratantes de la fiducia, de tal manera que no es oponible al Fideicomiso 147 Square Fidubogotá S.A. pues este no es signatario del contrato ya que solo surgió a la vida jurídica como consecuencia de la suscripción del contrato y la transferencia de bienes por parte de los fideicomitentes.

Al descorrer el traslado, la parte convocante se opuso a las excepciones que se analizan y planteó que fue la Fiduciaria la que, al actuar como vocera y administradora del patrimonio autónomo, incorporó y suscribió la cláusula compromisoria en el acto constitutivo, es decir en el Contrato de Fiducia Mercantil de Administración y por ello en esa condición está vinculada a la cláusula compromisoria.

Señala que la demandada en este proceso es la Fiduciaria como vocera del patrimonio autónomo Fideicomiso 147 Square – Fidubogotá S.A. y no el fideicomiso, ni el patrimonio autónomo pues este no es persona jurídica ni natural por expresa disposición legal contenida en el artículo 2.5.2.1.1. del Decreto Legislativo 2555 de 2010. Indica además la convocante, que el fideicomiso no puede suscribir la cláusula compromisoria porque no tiene capacidad para hacerlo pues no es persona jurídica.

Argumenta que por lo anterior fue la Fiduciaria, en su condición de vocera del patrimonio autónomo quien suscribió la cláusula compromisoria en el acto constitutivo. Añade que el incumplimiento de la Fiduciaria surge de la violación del Contrato de Fiducia Mercantil de Administración y consiste en no haber hecho la restitución del aporte de la convocante. 4.2.

Consideraciones del Tribunal. Para efectos de la decisión acerca de las excepciones señaladas en este capítulo del Laudo, el Tribunal realizará un estudio conjunto, en tanto que todas tienen como fundamento un elemento común centrado en la afirmación de que el Fideicomiso 147 Square Fidubogotá S.A. no está cobijado por la cláusula compromisoria que dio lugar a la convocatoria del Tribunal, por cuanto no suscribió el contrato que la contiene, y por ende no expresó su consentimiento para habilitar a un Tribunal arbitral para resolver las diferencias que le atañen. 39 El asunto fue objeto de pronunciamiento del Tribunal mediante el auto No. 14 de 15 de septiembre de 2020, proferido en el curso de la Primera Audiencia de Trámite del proceso.

En dicha oportunidad el Tribunal concluyó que era competente para dirimir las diferencias que le fueron sometidas a su consideración en este proceso. En el auto en mención, que por demás no fue objeto de recurso de reposición alguno, el Tribunal analizó los planteamientos que ha expuesto Fidubogotá S.A. para rechazar la competencia del Tribunal respecto del fideicomiso, concluyendo con la decisión de asumir competencia para pronunciarse en este caso.

Las consideraciones expuestas en esa oportunidad son pertinentes para el análisis de las excepciones formuladas por Fidubogotá que en este punto se resuelven, por lo cual el Tribunal las reitera para efectos de este análisis. En efecto, en esa oportunidad se indicó lo siguiente: • La Fiduciaria comparece al contrato bajo la definición consignada en el mismo, que señala que “administra en calidad de fiduciaria, el Patrimonio autónomo objeto del presente contrato de Fiducia Mercantil.”, es decir que comparece, no como Fiduciaria simplemente, sino como administradora del Patrimonio Autónomo.

Sobre el particular observa ahora el Tribunal, que el uso del verbo en tiempo presente implica que la labor de administrar se está dando en ese mismo momento, pues si se quisiera indicar que sería una tarea del futuro se habría usado el verbo en tiempo futuro. • La Fiduciaria no firmó el contrato de fiducia para sí, como lo sería si hubiese adquirido bien que entraría en su patrimonio.

En cambio, lo firmó como Fiduciaria administradora del Patrimonio Autónomo, y ello es tan claro que así fue definida al inicio del contrato. • Se observó que no hay claridad acerca de cómo separar la calidad bajo la cual la Fiduciaria compareció a suscribir el contrato como “persona jurídica que administra en calidad de fiduciario el Patrimonio autónomo objeto del presente contrato de Fiducia Mercantil”.

Ya surtida la etapa probatoria y oídos los alegatos de conclusión de las partes, en este momento el Tribunal observa que no es procedente tal separación. En adición a lo decidido por el Tribunal al asumir competencia, planteamientos que como se ha dicho se reiteran, para el estudio de estas excepciones el Tribunal toma como punto de partida lo previsto en el artículo 1226 del C.Co. que establece: 40 “Art. 1226.- La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o mas bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.” En cuanto a la regulación contenida en el artículo citado, y a partir del interrogante acerca de si el patrimonio autónomo nace aunque no haya habido aun transferencia de bienes, interrogante que de ser absuelto en forma negativa soportaría la tesis de la Fiduciaria para negar los efectos de la cláusula compromisoria respecto del Fideicomiso, el profesor Juan Pablo Cárdenas Mejía, en su estudio denominado “La Fiducia y el Patrimonio Autónomo”32, expone lo siguiente: “(…) la redacción del artículo 1226 no es contundente, pues el mismo señala que la fiducia es un “negocio jurídico en virtud del cual una persona … transfiere”.

La expresión “en virtud de” significa, según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, “En fuerza, a consecuencia o por resultado de“, lo que indica que la transferencia no es necesaria para perfeccionar el contrato sino que es la consecuencia del mismo. Todo lo anterior permitiría concluir que el contrato de fiducia no es real.

“Si se parte de la base de que el contrato de fiducia no es real, queda por definir, si en todo caso para que surja el patrimonio autónomo se requiere que se hayan transferido bienes a la fiduciaria. Dicha duda tiene importancia práctica pues si todavía no se han transferido bienes y por ello no existe patrimonio autónomo las obligaciones que adquiriera la fiduciaria en desarrollo del contrato de fiducia comprometerían su propio patrimonio.

“A este respecto debe observarse que el artículo 1233 del Código de Comercio dispone: “Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo.” “De acuerdo con las normas expuestas se ha sostenido que la existencia de un patrimonio autónomo supone la transferencia de algún bien, así el mismo tenga un carácter meramente simbólico frente a lo que será el objeto de la 32 Juan Pablo Cárdenas Mejía, “El contrato de Fiducia y el Patrimonio Autónomo”, Ed. Universidad del Rosario, Primera Edición, febrero de 2014. 41 fiducia cuando la misma se desarrolle.

Por consiguiente, si no se ha transferido ningún bien no puede hablarse de patrimonio autónomo, lo cual daría lugar a considerar que si la fiduciaria adquiere obligaciones, las mismas no pueden recaer en el patrimonio autónomo porque este no existe, por lo cual afectarían su propio patrimonio. “Sin embargo, es posible otra aproximación teniendo en cuenta la doctrina clásica del patrimonio la cual señaló que la existencia de un patrimonio no supone la existencia de bienes, pues toda persona tiene un patrimonio, aunque no posea ningún bien.

En este sentido dijo la Corte Suprema de Justicia33 que de acuerdo con dicha teoría ´toda persona tiene en abstracto un patrimonio, esto es, sea cual fuere el contenido material y económico, y así no lo haya …´. Por consiguiente, el patrimonio se refiere realmente a la posibilidad de adquirir bienes que van quedar afectos al cumplimiento de las obligaciones que se contraen por el titular del patrimonio.

“Esta misma lógica debe aplicarse a los patrimonios autónomos, pues cuando la ley los autoriza lo que realiza es una excepción al principio de que toda persona sólo tiene un patrimonio, pero en manera alguna desconoce el principio de que el patrimonio como concepto no supone la existencia de un bien determinado. Lo anterior indica que la existencia misma del patrimonio autónomo no deriva del hecho de que la fiduciaria tenga un bien afecto a una finalidad.” El Tribunal acoge el análisis que se hace en el texto citado, y en tal medida concluye que la existencia del patrimonio autónomo no depende de la existencia, a su nombre, de un bien determinado, planteamiento que permite concluir que en el momento de la suscripción del contrato de fiducia objeto del presente trámite arbitral, el patrimonio autónomo ya existía, y en tal virtud quedó cobijado por la cláusula compromisoria.

De otra forma no tendría sentido ni efecto alguno respecto de la Fiduciaria en su condición de vocera del patrimonio autónomo, la cláusula compromisoria pactada. Lo anterior lleva a concluir que no resulta acertado el argumento de la Fiduciaria en el sentido de que como el patrimonio autónomo no existía en el momento en que se pactó la cláusula compromisoria, este no se encuentra obligado por la misma.

Definido lo anterior, en el caso que ocupa al Tribunal, revisado todo el material probatorio, y en particular el tenor literal del contrato de Fiducia Mercantil de 33Sentencia del 3 de agosto de 2005. Referencia: Expediente No. 1909 42 Administración que suscribieron las partes, se encuentran más elementos que soportan la conclusión a la que se ha llegado.

En efecto, en lo que tiene que ver con la definición de “la fiduciaria”, resulta pertinente partir de dicha cita, por la claridad que la misma ofrece. Dice el numeral 1.4 de la cláusula primera “Definiciones”: “1.4 LA FIDUCIARIA. Es la Fiduciaria Bogotá S.A. persona jurídica que administra en calidad de fiduciario el Patrimonio Autónomo objeto del presente contrato de Fiducia Mercantil.” La definición citada deja claramente establecida la condición en la que la Fiduciaria participa desde el inicio del contrato, a saber, como administrador fiduciario del patrimonio autónomo objeto del contrato de fiducia. De acuerdo con lo anterior todas las declaraciones que formula en el contrato y las obligaciones que adquiere tienen exclusiva y directa relación con su condición de administrador del patrimonio autónomo que se crea con el contrato, y por ende, constituyen actos de administración. Reitera el Tribunal lo dicho líneas atrás en este Laudo, que el uso del verbo administra, en tiempo presente, quiere decir que desde el inicio, desde el momento en que se establece su participación en el contrato, se encuentra en ejercicio de tal función. Pero en el contrato se encuentran más elementos que soportan la tesis que adopta el Tribunal.

En efecto, a renglón seguido, el Patrimonio Autónomo fue identificado en los siguientes términos: “1.5 FIDEICOMISO O PATRIMONIO AUTONOMO. Se entenderá por este el conjunto de activos afectos a la finalidad de este contrato el cual se denomina FIDEICOMISO 147 SQUARE-FIDUBOGOTÁ S.A. conformado por (i) los aportes que realicen los FIDEICOMITENTES en desarrollo del presente Contrato y en general todos los recursos que aporten los FIDEICOMITENTES y por los siguientes inmuebles de la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá – Zona Norte: ( ).” La previsión contractual citada identifica claramente los activos que conforman el patrimonio autónomo.

Y en este punto destaca el Tribunal que mediante el numeral 3.2 del Contrato que se analiza, referido a la “TRANSFERENCIA DE BIENES A LA FIDUCIARIA Y CONSTITUCIÓN DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO”, se dejó constancia de lo siguiente: 43 “3.2.1 Al momento de la suscripción del presente contrato EL FIDEICOMITENTE CONSTRUCTOR transfiere en nombre propio a título de fiducia mercantil la suma de UN MILLON DE PESOS ($1.000.000) Y por cuenta y en nombre de LOS FIDEICOMITENTES APORTANTES transfieren a título de fiducia mercantil la suma de NUEVE MILLONES DE PESOS ($9.000.000) para la constitución del PATRIMONIO AUTÓNOMO.” La cláusula citada, que se refiere a un tema tan importante como la transferencia de bienes y la constitución del patrimonio autónomo, claramente muestra cómo en el momento de la suscripción del contrato se aportaron al patrimonio unas sumas de dinero, circunstancia que no deja duda de que el patrimonio autónomo inició su existencia mediante el contrato y desde ese momento tuvo activos, en este caso dinero aportado por los Fideicomitentes.

Lo anterior no obstante que, como ya se indicó líneas atrás, el patrimonio autónomo nace, aunque la transferencia de bienes se materialice en forma posterior. Ahora bien, el numeral 3.1 de la cláusula tercera del contrato define su objeto en los siguientes términos: “3.1. El presente contrato de Fiducia Mercantil irrevocable tiene por objeto constituir un Patrimonio autónomo denominado “Fideicomiso 147 Square – Fidubogotá S.A.”, afecto a las siguientes finalidades en desarrollo de las cuales la Fiduciaria deberá cumplir su gestión.” El texto citado reviste especial interés para el tema que analiza el Tribunal, pues en efecto la constitución del patrimonio autónomo es el objeto del contrato que fue suscrito por la Fiduciaria y los Fideicomitentes el 1 de diciembre de 2016.

Y en la medida que este era el objeto, resulta evidente que el patrimonio autónomo se constituyó y empezó a existir a partir del contrato. Ahora bien, al revisar las reglas de funcionamiento del Patrimonio autónomo que fueron definidas en el Contrato de Fiducia, se encuentra la relativa al manejo de los conflictos que se pudieran presentarse en relación con el mismo.

Sobre el particular dice la cláusula 21.2: “21.2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. Salvo las acciones de cobro, la venta, dación en pago o ejecución de los bienes fideicomitidos y la restitución del bien o bienes dados en comodato, quedan sujetas a la jurisdicción ordinaria, las demás controversias relativas a este contrato, a su celebración, ejecución, interpretación, 44 desarrollo, terminación, o liquidación, que no pueda resolverse en forma directa por las partes de conformidad con lo dispuesto anteriormente, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento.

(…) En la cláusula citada las partes previeron con claridad los temas que se excluían de la justicia arbitral, temas que tienen relación inequívoca con la operación del fideicomiso como son por ejemplo la ejecución de los bienes fideicomitidos o la restitución de los bienes dados en comodato. En materia de interpretación de los contratos, el Código Civil en su artículo 1620 establece lo siguiente: “Art. 1620.

El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.” Dando aplicación al anterior precepto, la interpretación que produce efecto se centra en que el pacto arbitral ampara las actuaciones que se lleven a cabo en el curso de la operación del fideicomiso, conclusión a la que se llega al observar que si las partes excluyeron del pacto arbitral algunos asuntos específicos que solo tendrían lugar en el curso de dicha operación, todos los demás temas relacionados con la citada operación quedaron sometidos a los efectos del pacto arbitral.

Visto lo anterior, las actuaciones no exceptuadas expresamente, que se materialicen con motivo de la operación del fideicomiso, se encuentran cobijadas por la cláusula compromisoria, circunstancia que en forma absoluta contradice la afirmación de la fiduciaria en el sentido de que la cláusula compromisoria no vincula al fideicomiso, pues de dársele validez a este planteamiento, la cláusula compromisoria quedaría sin efecto alguno, pues no se visualiza la producción de efecto alguno al margen de la operación del fideicomiso.

Así las cosas, es claro para el Tribunal que, al pactar la cláusula compromisoria citada, las partes quisieron que las diferencias que se derivaran de la operación del fideicomiso quedaran cobijadas por el pacto arbitral pactado, con lo cual el argumento de la Fiduciaria en el sentido de que dicha cláusula no cobija al Fideicomiso no es de recibo.

Así, en síntesis, de los anteriores elementos el Tribunal concluye que, en relación con las controversias derivadas de la operación del fideicomiso, las partes del contrato, incluida la Fiduciaria como vocera del patrimonio autónomo, pactaron la cláusula arbitral citada y en esa medida habilitaron a la justicia arbitral a dirimir las diferencias derivadas de dicha operación. 45 Adicionalmente, en lo que tiene que ver con la Fiduciaria, quien se obligó en condición de vocera del Fideicomiso, todas y cada una de las obligaciones que asume en virtud del contrato recaen en el fideicomiso, y por ende constituyen actos de administración de este.

De acuerdo con lo anterior las obligaciones derivadas de la cláusula compromisoria cobijan al fideicomiso, pues fue su vocera quien consintió expresamente en el citado pacto arbitral. Las consideraciones anteriores conducen a negar las excepciones formuladas por Fidubogotá S.A. identificadas como “Inoponibilidad del pacto arbitral” y “Falta de competencia del Tribunal de Arbitramento”.

En cuanto a las excepciones de “Inexistencia de pacto arbitral implícito” e “Inexistencia de cláusula compromisoria patológica”, las mismas han de prosperar pues la cláusula compromisoria pactada no es implícita, es clara, no suscita dudas en cuanto a su alcance y tampoco adolece de defecto alguno.

5. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Procede a continuación el Tribunal a pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda. 5.1. Las pretensiones primera y segunda de la demanda En la pretensión primera de la demanda la parte convocante solicita lo siguiente: “1.- Que se DECLARE el incumplimiento del CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL DE ADMINISTRACIÓN, celebrado entre mi Representada señora LUZ ENNA BAQUERO NOVA, AYALA CONSTRUCCIONES LTDA, Y FIDUCIARIA BOGOTA S.A. como Vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO 147 SQUARE – FIDUBOGOTÁ S.A.; por parte de EL FIDEICOMITENTE CONSTRUCTOR y LA FIDUCIARIA, respecto de la obligación de RESTITUCIÓN EN FIDUCIA MERCANTIL de los inmuebles: Apartamento 307, Parqueadero 170 y Depósito 115.” De su lado, en la pretensión segunda se pide lo siguiente: “2.- Derivado de la anterior declaración, ORDENAR a las demandadas a efectuar la RESTITUCIÓN EN FIDUCIA MERCANTIL de los inmuebles: Apartamento 307, Parqueadero 170 y Depósito 115, a mi representada.” 46 5.1.1.

Planteamientos de las partes En los hechos de la demanda se plantea que en el Contrato de Fiducia Mercantil se pactó, como restitución en favor de la convocante por el aporte del inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria No. 50N-1124743 a título de fiducia mercantil, la adquisición de derechos fiduciarios que implicaban el derecho a recibir bienes y beneficios, que en su caso particular recaían sobre los siguientes bienes inmuebles del proyecto: • Apartamento 308, parqueadero 171, Depósito 116 • Apartamento 307, parqueadero 170, Depósito 115 Afirma que respecto del apartamento 308 con sus respectivos parqueadero y depósito, la entrega ya se materializó y a la fecha de presentación de la demanda estaba en curso la preparación de la escritura pública para su firma.

Sobre estos inmuebles no se presentó controversia alguna ante el Tribunal. Expone que sin embargo, en lo que se refiere al apartamento 307, con su respectivos parqueadero No. 170 y depósito No.115, la entrega y la suscripción de la escritura pública correspondiente, no se han llevado a cabo, dado que el Fideicomitente Constructor se ha negado a atender la respectiva obligación, alegando que la demandante le debe la suma de $85.598.712 por concepto de la hipoteca que gravaba el inmueble aportado, así como cuotas de administración para sanear dicho inmueble y poder aportarlo al Patrimonio Autónomo.

Señala que en el acuerdo contenido en el “Anexo 1 al Contrato de Acuerdo de Entendimiento Proyecto Edificio 147 Square” de fecha 27 de noviembre de 2015, se estipuló que la hipoteca sería cancelada por la Constructora. Adicionalmente indica que, a título de garantía, la convocante constituyó un pagaré para el evento en que no se llevara a cabo el contrato de fiducia de administración, titulo valor que, junto con la correspondiente carta de instrucciones, le fueron devueltos a la convocante el 30 de junio de 2016.

Afirma que adicionalmente el 31 de agosto de 2018, Ayala Construcciones le entregó a la convocante un paz y salvo por los siguiente conceptos: (i) 11 metros adicionales por un valor de $66.000.000 y (ii) pago de la hipoteca por $85.799.030. En el hecho 3.7 de la demanda la convocante afirma que desde el 18 de diciembre de 2018 el Fideicomitente Constructor está incurso en incumplimiento del contrato de Fiducia Mercantil de Administración en la medida en que no ha hecho la 47 restitución de aporte en lo que respecta a los inmuebles apartamento 307, parqueadero 170 y depósito 115.

Agrega que el incumplimiento del Fideicomitente Constructor lleva en forma directa al incumplimiento de la Fiduciaria que, como tradente tiene la obligación de otorgar la escritura pública que constituye el acto de restitución en Fiducia mercantil. Al contestar la demanda la Fiduciaria afirmó que no hizo parte del denominado Otrosí al Contrato de Entendimiento y por ello no le constan los pactos adquiridos en tal acuerdo.

Señala que la suma de $66.000.000 fue consignada por la Convocante en la cuenta del Fideicomiso. Precisa que el fideicomiso no ha recibido el bien identificado con la matrícula No. 50N-1124743, pues esa actividad está a cargo de la Constructora. Señala que “es cierto que debe darse una restitución de aportes en área del proyecto inmobiliario, lo cual solo operará siempre que se cumplan los presupuestos y condiciones pactadas en el contrato de fiducia”, y agrega que “es la constructora quien imparte la instrucción para hacer la restitución de aportes”.

Al referirse a la entrega de inmuebles del proyecto inmobiliario indica que esta tarea la efectúa la sociedad constructora y no la Fiduciaria. En cuanto al otorgamiento de un pagaré y la expedición de un paz y salvo, afirma que no le constan pues la Fiduciaria no ha participado en estos actos. Finalmente, en forma reiterada, afirma que la entrega de los inmuebles es una obligación de la Constructora, no de la Fiduciaria.

En cuanto al pagaré, al paz y salvo y a los pagos del impuesto predial, manifestó que no son hechos de la Fiduciaria y en tal virtud no le constan. En lo que tiene que ver con la obligación de suscribir la escritura pública de las unidades inmobiliarias objeto de la demanda, reconoce que es una obligación a cargo de la Fiduciaria, pero precisa que para cumplirla se requiere la instrucción del Fideicomitente Constructor, de acuerdo con la finalidad del negocio fiduciario.

Posteriormente en los alegatos de conclusión señaló lo siguiente: “para que opere la restitución de aportes, según el contrato de fiducia, tiene que existir una instrucción escrita o una voluntad de los dos fideicomitentes, es claro entonces que la fiduciaria no puede hacer restituciones unilaterales sin autorización de ambos fideicomitentes, el contrato no lo permite si no se están incumpliendo lógicamente el contrato de fiducia.” 48 En lo que tiene que ver con la Constructora, como ya se ha indicado líneas atrás, esta no contestó la demanda, y en sus alegatos de conclusión, expuestos en forma verbal, planteó la excepción de contrato no cumplido. 5.1.2.

Consideraciones del Tribunal Las circunstancias de hecho que soportan la pretensión primera de la demanda que se analiza en este punto se centran en que en el contrato de Fiducia se estableció que la restitución de aportes, representada en área del proyecto, para el caso de la señora Luz Enna Baquero Nova, recaía en los siguientes inmuebles: • Apartamento 308, Parqueadero 171, Depósito 116 • Apartamento 307, Parqueadero 170, Depósito 115 No obstante lo anterior, se indica que respecto del apartamento 307, junto con el derecho al uso del parqueadero 170 y el depósito 115, bienes comunes de uso exclusivo, la Constructora ha incurrido en incumplimiento del contrato en tanto que dichos inmuebles no le han sido entregados ni tampoco se ha otorgado la escritura pública de restitución de área a título de fiducia, lo cual implica también un incumplimiento de la Fiduciaria.

Como paso preliminar para el análisis de las pretensiones bajo estudio, el Tribunal ha constatado en el certificado de tradición del apartamento 30734 objeto de la pretensión, documento que fue allegado al expediente, lo siguiente: El Apartamento 307, se identifica con el Número de Matrícula 50N-20829228, está ubicado en la Carrera 11 No. 146-91, Edificio 147 Square Propiedad Horizontal.

En el certificado se registra que la Fiduciaria, como vocera del patrimonio autónomo Fideicomiso 147 Square Fidubogotá S.A., adquirió el inmueble con el folio de matrícula inmobiliaria No.50N-1124743 por transferencia de dominio a título de fiducia mercantil de Luz Enna Baquero, predio este que fue entonces el aportado por la convocante con motivo del Contrato de Fiducia Mercantil de Administración. El predio en mención, junto con los demás inmuebles que fueron objeto de la Fiducia mercantil se englobó en un predio en mayor extensión en el cual se desarrolló el proyecto inmobiliario.

En la anotación No. 001 del certificado se registra la constitución de una hipoteca abierta sin límite de cuantía mediante la Escritura Pública 3788 otorgada por Fiduciaria Bogotá S.A. en favor de Itaú Corpbanca Colombia S.A. en la Notaría 48 del Circulo de Bogotá el 21.9.2017. En la anotación 34 Folios 346 a 353 del C. de Pruebas No. 1 49 002 aparece la constitución del Reglamento de Propiedad Horizontal Edificio 147 Square mediante escritura pública No. 879 del 20.3.2018 otorgada por Fiduciaria Bogotá. En cuanto al parqueadero 170 y el depósito 115, en el Reglamento de Propiedad Horizontal del edificio 147 Square, contenido en la Escritura publica No. 879 del 20.3.2018, otorgada en la Notaría 48 de Bogotá35 en su artículo 23 se señala lo siguiente: “Los parqueaderos y los depósitos no se alinderan por tratarse de bienes comunes de uso exclusivo.” Asimismo, en el citado reglamento se indica que hay “Doscientos Ochenta y nueve (289) cupos de parqueo COMUNALES de uso exclusivo destinados para estacionar vehículos automotores livianos, así como Ciento Sesenta y nueve (169) depósitos comunes de uso exclusivo”, dentro de los cuales se encuentran el parqueadero 170 y el depósito 115.

De acuerdo con lo anterior se ha verificado la existencia del inmueble apartamento 307 del Edificio 147 Square y también la existencia del Parqueadero 170 y del Depósito 115 del mismo edificio, los cuales, en el Contrato de Fiducia le fueron asignados a la Convocante a título de restitución de área. Hay evidencia en el expediente del cumplimiento de parte de la convocante en su calidad de Fideicomitente Aportante, de la obligación prevista en el numeral 3.2.2. del Contrato de Fiducia Mercantil de Administración de transferir “a título de fiducia mercantil al presente patrimonio autónomo” el inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 50N-11274336, a saber, la Casa 2 del Conjunto Residencial Ronda de la Luna que era de su propiedad, y sobre este aspecto ninguna de las partes ha expresado reparos.

Destaca además el Tribunal que en el contrato celebrado entre la Constructora y la Convocante se pactó que esta adquiría un excedente de área de 11m2, por un valor de $66.000.000, suma que, en la contestación de la demanda, en particular al referirse al hecho 1, la Fiduciaria reconoce que fue pagada al Fideicomiso en forma oportuna. Igualmente, en el alegato de conclusión, al referirse a este aspecto, el apoderado de la Fiduciaria expresó lo siguiente: 35 Folios 351 a 868 Del Cuaderno de Pruebas No. 1 36 Contrato de Fiducia Mercantil de Administración, folio 13 del Cuaderno de Pruebas No. 1 50 “El día 24 de diciembre de 2018 se da el pago de los $66 millones al fideicomiso, como está pactado dentro de la fiducia.” Adicionalmente en el expediente obra copia de dos volantes de consignación correspondientes a este pago37, el cual fue hecho el 24 de diciembre de 2018 a favor de Fidubogotá, como vocera del Fideicomiso 147 Square Fidubogotá S.A. En el alegato de conclusión Ayala Construcciones Limitada solicitó que en aplicación del artículo 282 del C.G.P, se reconozca de oficio la excepción de contrato no cumplido que sustenta en el hecho de que respecto del pago en mención “su consignación se hizo el día 24 de diciembre de 2018, lo curioso a Fidubogotá, cuando no había ninguna relación en su momento para que se efectuara el pago allá, ese pago debió haberse efectuado a Ayala onstrucciones como en varias ocasiones lo reiteró”.

Adicionalmente fundó su petición en el hecho de que la entrega de la casa se hizo con un saldo pendiente por concepto de administración. Sobre el particular, el Tribunal encuentra que en este alegado incumplimiento, planteado en forma extemporánea, más allá de afirmaciones de la propia parte, carece de elementos probatorios que lo acrediten, y carece también de sustento jurídico, pues si bien se afirma que para la fecha en que se realizó el pago del excedente no había relación entre la Fiduciaria y la Convocante, ello es ajeno a la realidad contractual, como quiera que el 24 de diciembre de 2018 estaba en plena ejecución el contrato de Fiducia Mercantil de Administración objeto del litigio, y por ende, claramente existía el vínculo que se desconoce en el argumento expuesto por la Constructora.

De otra parte, tampoco hay en el planteamiento de la Constructora, justificación alguna de su afirmación en el sentido de que el pago del excedente debía hacerse a esta sociedad y no a la Fiduciaria, y como punto esencial para este análisis, destaca el Tribunal la manifestación de la Fiduciaria acerca de que el pago del excedente de área debía hacerse a la Fiduciaria, como en efecto sucedió. Por lo expuesto, por carencia de prueba, no procede la declaración que se solicitó Ayala Construcciones Limitada en su alegato de conclusión. El Contrato de Fiducia Mercantil de Administración contempla otras obligaciones a cargo de los Fideicomitentes Aportantes, respecto de las cuales no se ha alegado en este proceso que la convocante haya incurrido en incumplimiento, ni hay prueba en tal sentido en el expediente.

Así las cosas, es claro para el Tribunal que la convocante cumplió con las obligaciones a su cargo derivadas del contrato celebrado, a partir de lo cual tiene 37 Folios 83 y 84 del Cuaderno de pruebas No. 1 51 derecho a la restitución de área consagrada en el numeral 3.7 del Contrato de Fiducia, prevista en los siguientes términos: “3.7.

RESTITUCION POR EL APORTE DEL INMUEBLE AL PATRIMONIO AUTÓNOMO, BENEFICIO Y UTILIDADES. “3.7.1 FUENTE DEL DERECHO DEL BENEFICIARIO: A cambio del aporte a título de fiducia mercantil de los bienes mencionados en el presente contrato, se adquieren los derechos patrimoniales que surgen de este contrato de fiducia mercantil, denominados derechos fiduciarios, los cuales, de acuerdo con su naturaleza, no implican el retorno de una suma fija o determinada, sino el derecho a recibir los bienes y beneficios sin perjuicio de las reglas señaladas en el presente contrato que se exponen a continuación. “3.7.2.

Restitución por el aporte del inmueble al patrimonio autónomo. “La restitución del aporte efectuado por los FIDEICOMITENTES APORTANTES corresponde la suma de OCHO MIL DOSCIENTOS VEINTIUN MILLONES CIENTO SETENTA Y SEIS MIL PESOS M/CTER ($8.221.0176.000) dicha restitución se realizará con la transferencia y entrega de las unidades inmobiliarias que se describirán a continuación a favor de los fideicomitentes o por cuenta y en nombre de ellos al tercero que estos indiquen en los porcentajes que se mencionarán, previa instrucción de los FIDEICOMITENTES mediante comunicación escrita remitida a la Fiduciaria según el siguiente cuadro: “(…) Cuadro de apartamentos asignados Conjunto Ronda de la Luna No obstante haber adquirido el derecho a la restitución de área en los términos previstos en la cláusula citada, solo respecto del apartamento 308, con sus respectivos parqueadero 171 y depósito 116 ha operado plenamente la restitución en favor de la Convocante, pues respecto de este apartamento ya se materializó la entrega y se suscribió la correspondiente escritura pública según consta en el certificado expedido por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá 2 48.79 307 170 115 105.09 308 171 Nuevo Apto Garaje Depósito Luz Enna Baquero Nova 149.12 $ 342.090.000 153.88 116 Casa Propietario Área casa Avalúo valor Área a entregar Área Aptos 52 Zona Norte 38, además de que en la demanda no hay reclamación alguna referida a este inmueble.

Sin embargo, no sucede lo mismo con el apartamento 307, con el derecho al uso exclusivo del parqueadero No. 170 y del depósito No. 115 que no le han sido entregados ni se ha otorgado la respectiva escritura pública. De la cláusula contractual citada se evidencia que la obligación de “restitución se realizará con la transferencia y entrega de las unidades inmobiliarias (…), previa instrucción de los FIDEICOMITENTES mediante comunicación escrita remitida a la Fiduciaria (…).” Si bien no hay mención en este aparte acerca de a cargo de quien se encuentran las obligaciones de entrega y transferencia, a partir de la referencia a una comunicación de los Fideicomitentes a la Fiduciaria como requisito previo para surtir las dos acciones, transferencia y entrega, es claro que a partir de esta estipulación esta sociedad tiene a su cargo las obligaciones en mención, no obstante lo cual también es claro que la entrega debe ser realizada también por el Constructor, como quiera que tiene la tenencia del inmueble.

Ahora bien, posteriormente en la cláusula décima del Contrato de Fiducia de Administración, se indicó lo siguiente: “Décima Primera. Actividad del Fiduciario. Es entendido por los fideicomitentes que el fiduciario no es comercializador, promotor, veedor, interventor, gerente ni vendedor del proyecto, ni participe de manera alguna, en el desarrollo del proyecto denominado PROYECTO 147 SQUARE y en consecuencia no es responsable ni debe serlo por la terminación, entrega, calidad, saneamiento o precio de las unidades que conforman dicho proyecto (…).” Visto lo anterior y dado que se trata de una cláusula posterior a la 3.7.2 que al parecer asignaba la obligación de entrega a la fiduciaria, el Tribunal entiende que se trata de una obligación que recae en cabeza de la Constructora, quien recibió en comodato los inmuebles aportados y en los mismos desarrolló el proyecto inmobiliario.

Como elementos adicionales que sustentan esta conclusión el Tribunal Ha de tenerse en cuenta que, en la contestación de la demanda, al referirse al hecho 3.3. la Fiduciaria indicó lo siguiente: 38 Folios 354 a 362 del Cuaderno de Pruebas No.1 53 “(…) lo cierto es que las entregas materiales de unidades las efectúa la sociedad constructora y no mi mandante.” Adicionalmente la representante legal de la Constructora, en la declaración de parte rendida ante el Tribunal, al referirse al apartamento 307 reconoce esta obligación en los siguientes términos: “Señora Bustamante: (…) cuando nosotros terminamos la obra le entregamos el 308, que es donde ella habita, y el 307 ella lo había puesto en garantía que lo iba a hipotecar para pagarle a la constructora la hipoteca, y como ella no nos ha pagado la hipoteca no le hemos hecho entrega del apartamento.” De otro lado, en lo que corresponde a la transferencia del inmueble en el que se materializa la restitución de área, esta obligación está exclusivamente en cabeza de la Fiduciaria como vocera del patrimonio autónomo, circunstancia que se confirma con lo indicado en la cláusula décima segunda del contrato que establece; ”Los gastos que se ocasionen posteriormente al del contrato de Fiducia, es decir a la transferencia final la cual corresponde del PATRIMONIO AUTÓNOMO a los FIDEICOMITENTES APORTANTES, como lo son LOS GASTOS NOTARIALES, IMPUESTO DE BENEFICENCIA, Y REGISTRO, IMPUESTO PREDIAL, serán asumidos de la siguiente manera: (…).” Respecto del apartamento 307, en la declaración de parte el representante legal de la Fiduciaria indicó lo siguiente: “Señor Hassan: cuando ya ese inmueble está construido, se ha terminado simple y llanamente lo que hace el constructor es mandar la escritura pública a la fiduciaria para que se proceda con la firma y después con posterioridad a la firma… tiene el derecho a que sea restituido a quien se le va a transferir el inmueble y con eso se cumple con el procedimiento.” Y más adelante agregó: “la fiduciaria no puede proceder a la restitución si no está con la firma de los dos.” Del acervo probatorio el Tribunal concluye que en efecto no se ha materializado la entrega del apartamento 307 con su parqueadero 170 y el depósito 115 a la Convocante y tampoco se ha hecho la restitución de área respectiva mediante la suscripción de la escritura pública correspondiente.

La Fiduciaria indica que no ha 54 cumplido con la obligación de transferir pues no ha recibido instrucción en este sentido de parte del Fideicomitente Constructor. Ahora bien, según lo indica la Convocante, el argumento que ha expuesto Ayala Constructores para no realizar la entrega del apartamento 307, el parqueadero No. 170 y el depósito No. 115 y para abstenerse de dar instrucciones a la Fiduciaria para que otorgue la escritura pública de restitución de área, se centra en que en su concepto, la convocante le adeuda una suma de dinero correspondiente, de un lado al valor de la hipoteca que gravaba el inmueble aportado, monto que fue pagado por la Constructora, y de otro, una suma pendiente por concepto de administración referida al inmueble citado.

La anterior posición fue reiterada por el Fideicomitente Constructor en la declaración de parte que su representante legal rindió ante el Tribunal en la que indicó: “Sra Bustamante: (…)el 307 ella lo había puesto en garantía que lo iba a hipotecar para pagarle a la constructora la hipoteca, y como ella no nos ha pagado la hipoteca no le hemos hecho entrega del apartamento.” Igualmente, en correo electrónico de 27 de marzo de 2019, dirigido por Ayala Construcciones a Fidubogotá, suscrito por la señora Bustamante, al dar respuesta a la queja presentada por la convocante relacionada con la falta de entrega del apartamento 307 y la omisión en cuanto a la transferencia del inmueble se indicó lo siguiente: “Buenas tardes señores Fiduciaria Bogotá: En su momento se le dará respuesta a la señora Luz Enna Baquero por parte de todos los abogados que prestan sus servicios para la empresa Ayala Construcciones Ltda, en ningún momento se le ha negado a la señora lo que le corresponde de acuerdo al acuerdo de entendimiento que firmó con Ayala Construcciones Ltda, ella puede agotar todo los recursos y puede acudir a todas las instancias pero es tan fácil deducir la situación como esto: la señora debe a la constructora una hipoteca por valor de $85 millones los cuales no quiere pagar y para constancia de eso firmó con nosotros un pagaré como garantía, ahora la señora afirma que ella dejó el pagaré como respaldo por lo que nos entregaba la casa para demoler explicación que no tiene ningún sentido, es obvio que ella se va a agarrar de lo que sea para no pagar la deuda, y claro está que debemos defender nuestro patrimonio a como de lugar porque nosotros pagamos intereses muy costosos al banco y pagamos empleados y pagamos encargo fiduciario y pagamos impuestos (…).” 55 Teniendo establecido entonces que en efecto no ha habido entrega a la convocante del apartamento 307, con el correspondiente uso exclusivo del parqueadero No. 170 y del depósito No. 115 del edificio 147 Square Propiedad Horizontal, y tampoco se ha otorgado la escritura pública de restitución de área, procede a continuación el Tribunal a analizar los acuerdos de las partes que inciden en esta materia, plasmados en los distintos documentos que se suscribieron para la realización del negocio, que como ya se vio, son contratos coligados de manera que deben mirarse en forma unificada.

Así, en el “Anexo 1 al Contrato de Acuerdo de Entendimiento” de fecha marzo 2 de 2014, que se presenta como una comunicación dirigida a la Convocante, de lo que se deduce que fue redactado por la Constructora, se señaló lo siguiente: “De acuerdo a la reunión sostenida en días pasados, me permito confirmar lo acordado por nosotros, para la construcción del nuevo proyecto, el cual queda de la siguiente manera.

Area de la casa: 149.00 m2 Area de la propuesta: 139.00 m2 Area ofrecida: 120.00 m2 Cancelando la hipoteca de $90.000.000 Area solicitada: 150.00 m2 Valor área excedente: $66.000.000.” A continuación, bajo el título “FORMA DE PAGO” se señaló lo siguiente: “FORMA DE PAGO: El saldo se cancelará mediante un crédito que el propietario se compromete a tramitar (…).” Terminado el párrafo referido al pago se consignó lo siguiente: “- Se cancelará la hipoteca existente por valor de NOVENTA MILLONES DE PESOS ($90.000.000).” “- Se entregarán dos (2) apartamentos: el 306 de 105.00 m2 y el 307 de 45.00 m2 el apartamento 306 con un área de 105.00 m2 y con las siguientes especificaciones.” Posteriormente se incluyó la siguiente precisión: “- La casa dos se entregará a paz y salvo por todo concepto.” 56 Previa advertencia de que en este acuerdo se hizo mención de apartamentos diferentes de aquellos en los que finalmente según el contrato de Fiducia Mercantil de administración recayó el derecho a restitución de área en favor de la Convocante a cambio del aporte del inmueble de su propiedad, para el Tribunal se trata de un primer acuerdo entre las partes para la realización del proyecto, en el que las previsiones consignadas respecto de la hipoteca no resultan contundentes para concluir quien tenía la obligación de cancelar el valor de la misma.

Como elementos que pueden tenerse en cuenta para definir este aspecto, de un lado está la frase “Area ofrecida: 120m2 cancelando la hipoteca de $90.000.000” que hace pensar que quien cancelaba la hipoteca era la Constructora, pues era ella quien ofrecía área, en tanto que lo que aportaba la Convocante era un número fijo de metros correspondientes al inmueble de su propiedad.

El párrafo referido a la forma de pago es claro en cuanto a que se refiere a una obligación de la convocante pues se indica que es ella quien se compromete a tramitar un crédito hipotecario. Más adelante, al inicio de un párrafo, se consigna la frase “se cancelará la hipoteca existente por valor de NOVENTA MILLONES ($90.000.000)”, previsión que en principio no da claridad acerca de en cabeza de quien recae esta obligación. Sin embargo, a renglón seguido, en el mismo párrafo se señala que “se entregarán dos apartamentos (…)”, obligación que claramente corresponde a la Constructora, y que por estar redactada de la misma forma que la relativa al pago de la hipoteca, hace pensar que las dos obligaciones corresponden a la Constructora.

Posteriormente en el documento se establece que “La casa 2 se entregará a PAZ Y SALVO, por todo concepto hasta la fecha de entrega”, obligación que estaría a cargo de la convocante, pues era ella quien debía hacer la entrega de la casa de su propiedad, y si debía hacerlo “a PAZ Y SALVO por todo concepto”, podría pensarse que era la convocante quien en forma previa debía cancelar la hipoteca que gravaba el inmueble.

Sin embargo, en estricto rigor la referencia se centra en regular la entrega, y para esa gestión la casa debía estar a paz y salvo, sin que haya precisión acerca de quien debía realizar las gestiones para lograr el paz y salvo requerido para la entrega, dentro de las cuales se encontraba la cancelación de la hipoteca. Posteriormente las partes suscribieron un segundo documento denominado también “Anexo 1 al Contrato de Acuerdo de Entendimiento” de fecha septiembre 12 de 2014, que igualmente se presenta como una comunicación dirigida a la Convocante, lo que permite deducir nuevamente que fue redactado por la 57 Constructora, en el que se consignan las mismas regulaciones contenidas en el Acuerdo 1 de fecha 2 de marzo al que ya se hizo referencia. Más adelante, 27 de noviembre de 2015, las partes suscribieron un tercer “Anexo 1 al Contrato de acuerdo de entendimiento Proyecto: Edificio 147 Square” que también en esta ocasión se presenta como una carta dirigida por la Constructora a la Convocante, lo que permite nuevamente inferir que fue redactado por la primera.

Este documento contempla información mucho más precisa en lo referente al desarrollo del proyecto, iniciando con la descripción del edificio que se construiría, con una explicación detallada de sus características, así como de las de los apartamentos, al igual que las especificaciones técnicas. Acto seguido se consignan detalles de la forma en que se realizaría el negocio, de los cuales se destacan algunos aspectos que resultan pertinentes para el análisis que se aboca en este capítulo, que son del siguiente tenor: “Los actuales propietarios se comprometen a traspasar la propiedad del inmueble a una FIDUCIARIA, la cual se encargará de custodiarlo durante el tiempo que dure la construcción de la obra y al finalizar esta de escriturar el nuevo apartamento que aquí se especifica.

(…) “A su vez los actuales propietarios se comprometen a entregar su inmueble a paz y salvo por todo concepto hasta la fecha de recibo del inmueble por parte de la Constructora. (…) “Se entregarán dos (2) apartamentos: el 307 de 48.79 m2 y el 308 de 105.09m2. (…) La casa 2 se entregará a PAZ Y SALVO por todo concepto hasta la fecha de entrega, a excepción de la hipoteca que será cancelada por la Constructora.” (Subrayado fuera del texto) El documento que se estudia trae elementos importantes para dar claridad al punto bajo análisis.

Primero, hace referencia a la asignación a nombre de la Convocante, 58 de los apartamentos 307 y 308 del edificio, que serían los que a la postre se consignaron en el Contrato de Fiducia Mercantil de Administración como representativos del derecho de área que adquirió la Convocante. Asigna la cancelación de la hipoteca a la Constructora, confirmando con ello lo que en los anteriores Anexos 1 suscritos por las partes, se vislumbraba sobre este tema.

En este punto el Tribunal considera pertinente referirse a las afirmaciones hechas por la representante legal de la Constructora en comunicaciones que envió a la Fiduciaria con motivo de la reclamación de la convocante, en las que indica que en su concepto la obligación de “cancelar la hipoteca” consistía en prestar su “colaboración en el trámite de radicación de oficios en pro de levantar la medida cautelar que afecta el inmueble en mención”39, de lo que se infiere que en su concepto, la obligación consistía en adelantar las gestiones necesarias para que se pudiera cancelar la hipoteca.

El anterior razonamiento no es de recibo para el Tribunal, por cuanto la palabra cancelar utilizada en el Documento que se analiza, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua quiere decir “dejar sin efecto o valor una cosa, especialmente una obligación legal, un contrato.” En la definición que se cita no hay referencia alguna a la posibilidad de que la palabra incluya “colaborar en el trámite de radicación de oficios” o adelantar gestiones para cancelar, y por el contrario el significado de la palabra “dejar sin efecto o valor una cosa”, en este caso la hipoteca que gravaba el inmueble aportado por la Convocante implica, según se interpreta, pagar el importe correspondiente, que era el requisito para dejar sin efecto la hipoteca.

Vino entonces el denominado “Contrato de Entendimiento para el Desarrollo de un Proyecto Inmobiliario”, suscrito el 16 de febrero de 2016 por todos los aportantes y la Constructora, en el que, con amplio detalle se pactaron las condiciones del negocio, partiendo de la identificación de cada uno los bienes que aportarían los Propietarios, entre estos la Casa 2 del Conjunto Residencial Ronda del Río, identificado con la matrícula inmobiliaria No. 50N-1124743 que aportaba la Convocante.

En este contrato se acordaron las condiciones en que los Propietarios de los inmuebles los transferirían a la Fiduciaria, que en el contrato mismo se había establecido que era Fidubogotá S.A., las condiciones de contraprestación a cargo del Promotor por el inmueble entregado en los términos acordados “en el Anexo 1”, 39 Folio 95, Cuaderno de Pruebas No.1. 59 al igual que las condiciones de entrega física y material de los inmuebles al Promotor.

Asimismo, los propietarios de los inmuebles que se aportaban adquirieron la obligación de transferir la propiedad, posesión y el derecho de dominio respectivo en favor de LA FIDUCIARIA. Se señaló que una vez “terminada la construcción del proyecto 147 Square con los servicios de energía, agua, gas, la fiducia escritura los apartamentos asignados en contraprestación a el (los) PROPIETARIO(S) descritos en el Anexo no.1 LIBRES DE HIPOTECA EN MAYOR EXTENSIÓN (…).” Se previó que “se considera un pago válido de los derechos fiduciarios la entrega del inmueble nuevo en el Proyecto 147 Square a favor de el (los) PROPIETARIOS.

En adelante (PAGO VALIDO) en los términos acordados entre el PROMOTOR y cada propietario”. En la cláusula quinta del contrato las partes pactaron que los PROPIETARIOS, al trasferir los inmuebles a titulo de fiducia mercantil, los transferirían a paz y salvo por una serie de conceptos, dentro de los cuales se incluyeron las hipotecas. Los apartes citados del denominado “Contrato de Entendimiento para el Desarrollo de un Proyecto Inmobiliario” muestran con claridad los elementos del acuerdo al que llegaron los Propietarios, entre ellos la Convocante, con la Constructora.

En materia del pago de la hipoteca que gravaba el inmueble que la señora Baquero debía aportar, no se indicó nada, ni se modificó lo previsto en esta materia en el Anexo 1 de fecha 27 de noviembre de 2015. En este punto el Tribunal destaca que la obligación a cargo de los aportantes de hacer entrega del inmueble que se aportaba al fideicomiso, libre de gravámenes como la hipoteca, es diferente del pago de la hipoteca que en el citado Anexo 1 de 27 de noviembre de 2015 quedó en cabeza de la Constructora.

Una cosa era la entrega a paz y salvo, y otra diferente era la obligación de cancelar la hipoteca, obligación que, en el citado anexo, redactado por la Constructora, quedó a su cargo. Finalmente, dentro de la estructura contractual definida para el negocio se encuentra el Contrato de Fiducia Mercantil de Administración que fue suscrito el 1 de diciembre de 2016 entre Fidubogotá S.A. en su condición de administradora del patrimonio autónomo FIDEICOMISO 147 SQUARE -FIDUBOGOTA S.A. objeto de dicho contrato de fiducia mercantil, la Constructora, y los aportantes. 60 Revisado en detalle el texto del contrato en mención, no se encuentra regulación alguna referente al pago de la hipoteca que gravaba el inmueble que la convocante debía aportar al Fideicomiso.

Hecho el anterior recuento de lo pactado por las partes en los diferentes documentos que conforman el contrato celebrado, el Tribunal concluye que la obligación de cancelar la hipoteca que gravaba el inmueble de propiedad de la convocante que fue aportado para el proyecto, fue asumida por la Constructora mediante lo acordado en el Anexo 1 de fecha 27 de noviembre de 2015.

Así las cosas, teniendo en cuenta que, como ha quedado demostrado en el expediente, la Convocante ha cumplido con todas las obligaciones a su cargo, tiene derecho a la entrega y transferencia del apartamento 307 del Edificio 147 Square Propiedad Horizontal, identificado con el número de matrícula inmobiliaria 50N- 20829229, ubicado en la carrera 11 No. 146-75/91 de la ciudad de Bogotá, con el correspondiente derecho al uso exclusivo del parqueadero No. 170 y del Depósito 115, que constituyen la restitución de área en contraprestación del inmueble que aportó, más el excedente de área que pagó en la debida oportunidad.

Tal como ya se indicó en este Laudo, la Fiduciaria es la obligada a hacer la transferencia de los inmuebles previa instrucción de los fideicomitentes, en tanto que el Fideicomitente Constructor debe realizar la entrega. Al rendir la declaración de parte la Fiduciaria indicó que no ha cumplido con la obligación citada por cuanto no ha recibido la instrucción del Fideicomitente Constructor.

Sobre el particular en el alegato de conclusión se señaló lo siguiente: “(…) para que opere la restitución de aportes, según el contrato de fiducia, tiene que existir una instrucción escrita o una voluntad de los dos fideicomitentes, es claro, entonces que la fiduciaria no puede hacer restituciones unilaterales sin autorización de ambos fideicomitentes, el contrato no lo permite si no se están incumpliendo lógicamente (sic) el contrato de fiducia.” Ahora bien, el Contrato de entendimiento, uno de los documentos en donde se encuentran consagradas las obligaciones entre y la Constructora y la Convocante, que el Tribunal ha calificado como contrato coligado, en su cláusula tercera previó lo siguiente: “TERCERA.

VALOR TOTAL DE LOS INMUEBLES. EL PROMOTOR y los PROPIETARIOS de las casas descritos en los antecedentes de este contrato 61 acuerdan que el valor de transferencia de los inmuebles, junto con los respectivos anexos, mejoras y construcciones corresponde a los avalúos catastrales actuales, que incluyen los parqueaderos, depósitos y demás áreas.

Valor que será contra prestado por el Promotor [léase Ayala Construcciones Ltda] a el (los) PROPIETARIOS, en las condiciones establecidas en el presente contrato, mediante la entrega de un(os) APARTAMENTO(S) nuevo(s) del proyecto, el cual está descrito en el anexo No.1, suscrito en forma individual con cada uno de LO(S) Propietario(S) que hace parte integral de este contrato.” (Subraya del Tribunal) En el texto citado aparece claramente establecida la obligación a cargo de Ayala Construcciones Limitada de hacer entrega de los apartamentos que en favor de Luz Enna Baquero se había previsto en los varios documentos – contratos coligados- identificados como “Anexo 1 al Contrato de Acuerdo de Entendimiento.” Adicionalmente, como ha quedado visto, en el Contrato de Fiducia Mercantil de administración se previó el derecho de la Convocante a que se hicieran en su favor “la transferencia y entrega de las unidades inmobiliarias que se describirán a continuación a favor de los fideicomitentes (…), previa instrucción de los FIDEICOMITENTES mediante comunicación escrita remitida a la Fiduciaria (…).” Del análisis anterior se concluye que Ayala Construcciones Limitada ha incurrido en incumplimiento del contrato celebrado con la Convocante pues: • No ha dado cumplimiento a la obligación de hacer entrega en favor de la Convocante, del apartamento 307 del Edificio 147 Square Propiedad Horizontal, identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 50N- 20829228, junto con el derecho exclusivo al uso del correspondiente parqueadero 170 y del depósito 115 ya mencionados, y, • No ha dado la instrucción a la fiduciaria para que proceda a “la transferencia y entrega de las unidades inmobiliarias (…)” en este caso el apartamento 307 mencionado que corresponde a la convocante.

Teniendo en cuenta lo anterior la pretensión primera de la demanda ha de prosperar respecto de Ayala Construcciones Limitada. En paralelo no prospera la pretensión primera de la demanda en lo que respecta a Fiduciaria Bogotá S.A. como vocera del Fideicomiso 147 Square Fidubogotá S.A., 62 ya que esta sociedad no incurrió en incumplimiento alguno respecto de la restitución de área pues en los términos de la cláusula 3.7.2 del contrato de Fiducia Mercantil de administración, las actuaciones a su cargo en esta materia dependen de la instrucción previa de los fideicomitentes y, como ha quedado probado, Ayala Construcciones Limitada como Fideicomitente Constructor, sin justificación alguna, se abstuvo de dar la correspondiente instrucción. En paralelo, prospera la excepción formulada por Fidubogotá S.A, en la contestación de la demanda denominada “Inexistencia de incumplimiento del Fideicomiso 147 Square Fidubogotá.” Ahora bien, teniendo en cuenta que el Tribunal ha encontrado que Ayala Construcciones Limitada incurrió en incumplimiento de los acuerdos establecidos con la Convocante – contratos coligados- y en particular del Contrato de Fiducia Mercantil de Administración, es claro que la pretensión segunda de la demanda prospera, y en tal medida el Tribunal ordenará, que se lleve a cabo la restitución de aporte en favor de la convocante, mediante: • La entrega, en un plazo no mayor de quince días contados a partir de la ejecutoria del presente Laudo, por parte de Ayala Construcciones Limitada y en favor de la Convocante, del apartamento 307 del Edificio 147 Square Propiedad Horizontal, ubicado en la Carrera 11 N. 146-75/91 de la nomenclatura urbana de la ciudad de Bogotá D.C., identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 50N-20829228, con el correspondiente derecho al uso exclusivo del parqueadero 170 y del depósito 115 del mismo edificio, • La restitución de área, por parte de Fidubogotá S.A. y en favor de la convocante, representada en el apartamento 307 del edificio 147 Square Propiedad Horizontal, ubicado en la Carrera 11 N. 146-75/91 de la nomenclatura urbana de la ciudad de Bogotá D.C., inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 50N-20829228, que incluye el derecho al uso exclusivo del parqueadero No. 170 y del depósito N.115 del mismo edificio, mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura pública, restitución para la cual el inmueble deberá estar libre de gravámenes.

En materia de asunción de los costos derivados de la suscripción de la escritura pública, se deberá dar aplicación a lo pactado en la cláusula décima segunda del contrato de Fiducia Mercantil de Administración suscrito entre las partes, con lo cual Ayala Construcciones Limitada deberá concurrir al pago de lo que en esta disposición contractual se le asigna respecto de los gastos que se generan para efectos de la suscripción de la escritura pública de restitución de área, así como a cualquier otra gestión necesaria para materializar la restitución de área en favor de la convocante.

Se advierte que tanto Fidubogotá S.A. como Ayala construcciones Limitada, en lo que a cada una 63 corresponda, deberán adelantar todas las gestiones previas necesarias para que la suscripción de la escritura pública correspondiente se materialice en el plazo fijado por el Tribunal y en las condiciones que se indican en este Laudo. 5.2.

La pretensión tercera de la demanda La pretensión tercera de la demanda contiene las peticiones de condena que en contra de Ayala Construcciones Limitada, formula la convocante a título de obligaciones insolutas, a las cuales el Tribunal se refiere a continuación. 5.2.1. Los auxilios de arrendamiento que se reclaman En lo referente a los cánones de arrendamiento, en la demanda se pide que se condene al FIDEICOMITENTE CONSTRUCTOR al pago de las siguientes sumas de dinero: “a) Diferencia del Incremento del auxilio de arrendamiento de: 12 meses del año 2017 y 9 meses del año 2018, la suma de DOS MILLONES NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS VEINTIÚN PESOS $2.092.221.

MCTE, así: Año Valor Auxilio de Arrendamiento Porcentaje de Incremento Nuevo Valor de Auxilio de Arrendamiento Diferencia Anual Adeudada 2016 $1.938.560 2017 5.75% $2.050.027 $1.337.606 2018 4.09% $2.133.873 $ 754.615 Total $2.092.221 “b) El auxilio de arrendamiento de los meses de octubre, noviembre y 17 días del mes de diciembre de 2018, así: Mes Valor Auxilio de Arrendamiento Octubre $2.133.873 Noviembre $2.133.873 Diciembre $1.209.195 Total $5.476.941 64 5.2.1.1.

Planteamientos de las partes En el hecho 3.13 de la demanda la parte convocante consignó la misma información que planteó en la pretensión que se acaba de trascribir. En la contestación de la demanda la parte convocada Fidubogotá S.A. indicó que el pacto referido a los cánones de arrendamiento no le constan, pues el patrimonio autónomo nunca ha adquirido obligaciones de esta naturaleza, como consta en el contrato de Fiducia Mercantil de Administración. De su lado, como ya se ha dicho la parte convocada Ayala Construcciones Limitada, se abstuvo de contestar la demanda, y al alegar de conclusión no hizo mención del tema. 5.2.1.2.

Consideraciones del Tribunal Como punto de partida del análisis se destaca que esta pretensión se dirige únicamente contra el Fideicomitente Constructor, es decir Ayala Construcciones Limitada. Para la evaluación de la materia, el Tribunal parte de lo previsto en el pacto contenido en el Anexo 1 al Contrato de Acuerdo de Entendimiento Proyecto Edificio 147 Square de fecha 27 de noviembre de 2015, documento que como contrato coligado hace parte integral del negocio celebrado entre la convocante y la Constructora, donde se acordó lo siguiente: “La Constructora le reconocerá a usted un auxilio de arrendamiento, durante el tiempo que dure la construcción del proyecto y hasta la entrega del nuevo inmueble que será de TRECE MIL PESOS POR METRO CUADRADO ($13.000) DEL AREA DE LA CASA mensuales, suma que será abonada a la cuenta que usted indique, o girada directamente al arrendador del inmueble que se haya tomado.” Posteriormente en el “Contrato de Entendimiento para el Desarrollo de un Proyecto Inmobiliario”, contrato coligado suscrito por Ayala Construcciones Limitada con todos los aportantes de inmuebles para el desarrollo del proyecto, respecto de los cánones de arrendamiento en la cláusula tercera se indicó lo siguiente: “3.

Una vez se concluya la transferencia al FIDEICOMISO de la totalidad de los INMUEBLES DEL PROYECTO, la Fiduciaria mantendrá la propiedad de los inmuebles, durante los siguientes plazos, para que el PROMOTOR adelante las ventas y desarrolle el PROYECTO. a) Una vez entregados los inmuebles a la Fiduciaria FIDUBOGOTA S.A., y realizada la entrega física y material de los mismos al PROMOTOR, 65 mediante la figura jurídica de comodato precario: el plazo del presente contrato será de veinticuatro meses (24) para que el PROMOTOR desarrolle el PROYECTO.

Si el promotor no cumple con el término antes dispuesto, el promotor se compromete a continuar pagando los cánones de arrendamiento que se establecen en los ANEXOS NO. 1, con incremento cada doce meses, equivalente al IPC establecido por el gobierno hasta que se haga la entrega definitiva del inmueble nuevo del PROYECTO EDIFICIO 147 SQUARE.” Posteriormente, bajo el numeral 8 del mismo contrato se previó lo siguiente: “El PROMOTOR reconocerá a el (los) PROPIETARIO(S) una suma pactada, suscrita en el Anexo 1 el cual hace parte integral del contrato, como auxilio de arriendo durante el tiempo que dure la obra Y HASTA LA ENTREGA DE LO(S) NUEVOS APARTAMENTOS, según propuesta dada por el PROMOTOR a el (los) PROPIETARIOS, suma que será cancelada por el término INICIAL de 24 meses más los meses adicionales que se requiera, con incremento cada doce meses (12) equivalente al IPC establecido por el Gobierno, en este caso los arrendamientos estipulados en el acuerdo anexo 1, serán cancelados por el Promotor dentro de los cinco (5) primeros días de cada mes en una cuenta bancaria que será suministrada por cada uno de los PROPIETARIO(S).

En caso de no ser consignadas por el PROMOTOR dichas sumas de dinero en el término indicado, el PROMOTOR pagará las sanciones que cobren las respectivas inmobiliarias por las correspondientes moras en el pago, igualmente reconocerá la correspondiente mora a los propietarios que no tengan un contrato de arrendamiento, es decir a quienes actúen como personas naturales, liquidando la tasa del interés moratorio vigente al momento del incumplimiento y hasta el pago efectivo.

(…)” Más adelante el Contrato que se analiza se refirió nuevamente al tema en la cláusula novena donde se acordó lo siguiente: “NOVENA: MORA. EL PROMOTOR pagará los cánones de arrendamiento a cada uno de los Propietarios, durante el tiempo comprendido que dure la obra es decir 24 meses establecidos inicialmente para la entrega, con incremento cada doce meses equivalentes al IPC establecido por el Gobierno. Si esta no se pudiere realizar por causas imputables al PROMOTOR, este pagará los cánones de arrendamiento por el plazo que se prorrogue únicamente. 66 Si cumplido este plazo no se hace entrega de los inmuebles prometidos en contraprestación por causa imputable al PROMOTOR, se entiende que hay incumplimiento por parte del PROMOTOR.” De acuerdo con las estipulaciones citadas, en el expediente hay evidencia de lo siguiente: • Ayala Construcciones Limitada asumió la obligación de pagar a la Convocante un canon de arrendamiento equivalente a “TRECE MIL PESOS POR METRO CUADRADO ($13.000) DEL AREA DE LA CASA mensuales.” • Esta obligación se pactó inicialmente por un plazo de 24 meses, que era el establecido para la entrega, con el incremento del IPC aplicable cada doce meses. • En el evento en que la entrega del inmueble no se realizara por causas imputables al Promotor, este debía pagar los cánones de arrendamiento “por el plazo que se prorrogue únicamente”. • Si cumplido el plazo de la prórroga, por causa imputable al Promotor no se realizaba la entrega de los inmuebles prometidos en contraprestación, se entiende que hay incumplimiento del Promotor.

Bajo el literal a) de la pretensión que se analiza, la convocante reclama el reajuste del IPC acordado respecto de los cánones de los años 2017 y 2018. Bajo el literal b) se reclama el auxilio de arrendamiento de los meses de octubre y noviembre de 2018 y 17 días del mes de diciembre del mismo año. De acuerdo con lo pactado, el valor inicial del canon se estableció en una suma mensual de trece mil pesos ($13.000) por cada metro cuadrado del inmueble aportado, inmueble que, en el caso de la Convocante, según se registró en la cláusula 3.7.2 del Contrato de Fiducia Mercantil de Administración, tenía 149.12 metros cuadrados, lo que da un canon mensual de $1.938.560, cifra que coincide con el valor que por este concepto se registra en la pretensión. El pago de dicho canon debía mantenerse hasta la entrega del inmueble asignado a cada aportante, y en el caso que ocupa al Tribunal la entrega del apartamento 307 aun no se ha materializado, con lo cual, desde este punto de vista, el pago de los 67 cánones de los meses de octubre, noviembre y 17 días del mes de diciembre de 2018, resulta procedente a la luz de las obligaciones que asumió Ayala Construcciones en el contrato suscrito con la convocante.

Las peticiones bajo análisis, contenidas en los citados literales a) y b) de la pretensión tercera de la demanda, se sustentan en el hecho 3.13 de la demanda referido a la ausencia de pago de los dos conceptos a que estas se refieren, hecho que constituye una afirmación indefinida, y en tal virtud, en aplicación de lo previsto en el último inciso del artículo 167 del CGP, la convocante se encuentra relevada de la prueba correspondiente.

Ahora bien, revisado el expediente, no encuentra el Tribunal prueba que acredite que los pagos reclamados objeto de análisis en este capítulo del laudo, se hubiesen realizado, y si bien a folios 193 y 194 del cuaderno de pruebas No. 1 del expediente obran dos documentos que hacen referencia a cánones de arriendo, tales documentos no pueden considerarse como un medio de prueba que desvirtúe la afirmación indefinida de la convocante, pues no hay sustentación alguna acerca de su origen y ni siquiera fueron objeto de mención en los alegatos de conclusión que presentó la Constructora.

Adicionalmente ha de tenerse en cuenta que en virtud de la conducta adoptada por Ayala Construcciones en este proceso, de abstenerse de contestar la demanda, se debe dar aplicación a las consecuencias previstas en el artículo 97 del C.G.P. y en tal medida se tendrá por cierto el hecho 3.13 de la demanda en sus literales a) y b) susceptibles de confesión, dejando claro que se han revisado los cálculos que presenta la demandante, verificando que están correctos y que los índices de ajuste corresponden a la realidad.

En virtud de lo expuesto, el Tribunal declarará la prosperidad de la pretensión tercera en sus literales a) y b), y en tal virtud condenará a Ayala Construcciones Limitada al pago de los siguientes montos de dinero: - La suma de dos millones noventa y dos mil doscientos veintiún pesos ($2.092.221) por concepto de ajuste del IPC respecto del auxilio de arrendamiento para 12 meses del año 2017 y 9 meses del año 2018.

A la cifra anterior se llega a partir de las siguientes variables: Canon de arrendamiento año 2016: $1.938.560 Índice de precios al consumidor aplicable para el reajuste del año 2017: 5.75% 68 Índice de precios al consumidor aplicable para el reajuste del año 2018: 4.09% Reajuste para los cánones del año 2017: $1.337.606 Reajuste para los cánones de 9 meses del año 2018: $ 754.615 - La suma de cinco millones cuatrocientos setenta y seis mil novecientos cuarenta y un pesos ($5.476.941) por concepto del auxilio de arrendamiento de los meses de octubre, noviembre y 17 días del mes de diciembre el año 2918.

A la cifra anterior se llega a partir del canon vigente en el año 2018, a saber, la suma de $2.133.873, multiplicado por dos meses (octubre y noviembre) y adicionado con el valor correspondiente a los 17 días del mes de diciembre de 2018 que se reclaman. 5.2.2 El impuesto predial y el impuesto de valorización En el literal c) de la pretensión tercera de la demanda, la convocante solicita que se condene al Fideicomitente Constructor a pagar “El impuesto Predial Unificado del año 2019 del apartamento 307, en cuantía de OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN MIL PESOS (841.000) MCTE”, así como “El impuesto de Valorización por Beneficio Local del año 2019, del apartamento 307 en cuantía de CUATROCIENTOS DOS MIL PESOS (402.000) MCTE.” Adicionalmente, en el literal d) de la pretensión tercera de condena, la convocante pide que se condene al Fideicomitente Constructor al pago de “el impuesto de valorización por beneficio local del año 2019, del apartamento en cuantía de cuatrocientos dos mil pesos ($402.000).” 5.2.2.1.

Planteamientos de las partes En los hechos de la demanda, al referirse a esta pretensión, la convocante se limitó a trascribir la pretensión. Posteriormente en su alegato de conclusión expresó que la prueba de tal pretensión se encuentra a folios 98 y 99 del Cuaderno Principal No.1 De su lado, al contestar la demanda, Fidubogotá sostuvo que los hechos referidos a pagos de impuesto predial y de impuesto de valorización no le constan pues el patrimonio autónomo nunca ha adquirido obligaciones de esta naturaleza como consta en el contrato de Fiducia Mercantil de Administración. En el alegato de conclusión la parte convocada Ayala Construcciones Limitada no hizo ningún pronunciamiento sobre esta pretensión. 69 5.2.2.2 Consideraciones del Tribunal Como elemento preliminar de análisis de esta pretensión el Tribunal ha revisado los recibos de pago de los dos impuestos reclamados que obran en el expediente40 y ha constatado que corresponden al año 2019 y que las cuantías coinciden con lo reclamado.

Ahora bien, estudiados los diversos documentos en virtud de los cuales se estructuró el contrato que vincula a las partes, el Tribunal encuentra que en la cláusula Décima Segunda del Contrato de Fiducia Mercantil de Administración se reguló el pago del impuesto predial, referido a un momento especifico, a saber, el de “la transferencia final la cual corresponde del PATRIMONIO AUTÓNOMO a los FIDEICOMITENTES APORTANTES”.

Para ese momento el contrato, respecto del impuesto predial establece que “Serán a cargo de los FIDEICOMITENTES APORTANTES y el FIDEICOMITENTE CONSTRUCTOR proporcional a la entrega”. Sin embargo, la reclamación que sobre los impuestos predial y de valorización formula la parte convocante en la pretensión que se analiza, no puede regirse por la cláusula citada, pues la situación descrita en la demanda no corresponde al momento que la cláusula citada menciona.

De acuerdo con el análisis que ha hecho el Tribunal en este Laudo, Ayala Construcciones Limitada, Fideicomitente Constructor, incumplió el contrato al no impartir instrucciones a la Fiduciaria para que esta procediera a la restitución de aporte en favor de la convocante mediante la transferencia del apartamento 307, con el correspondiente derecho al uso exclusivo del parqueadero 170 y del depósito 115, y omitió realizar la entrega de tales inmuebles, tareas que podían llevarse a cabo desde diciembre de 2018, pues para ese momento ya el edificio se encontraba terminado, como quiera que fue en ese mes y año que se le hizo entrega a la Convocante del apartamento 308.

En tal medida el pago de los impuestos predial y de valorización correspondientes al año 2019 pagados por la convocante, no están fijados a cargo de esta, pues en ese momento, y aun al día de hoy, no es titular del derecho de dominio sobre los inmuebles en mención, y en tal virtud no le corresponde asumir las cargas impositivas derivadas de los mismos.

Ahora bien, en este punto es importante tener en cuenta que en la cláusula séptima del contrato de Fiducia Mercantil de Administración, referida a gastos a cargo del Fideicomiso se establece lo siguiente: 40 Impuesto Predial Unificado del predio con matricula 20829228, folio 98 del Cuaderno de Pruebas No. 1 y Valorización por Beneficio Local del predio con matrícula 20829228, folio 99 del Cuaderno de Pruebas No. 1 70 “Serán gastos con cargo al Fideicomiso todos aquellos en que se incurra para la debida ejecución del contrato fiduciario, tales como impuestos (incluido el impuesto predial y las valorizaciones hasta que se liquide el fideicomiso) tasas contribuciones, costos bancarios, seguros, los honorarios de los profesionales que deban contratarse para la defensa de los bienes del Fideicomiso.

Igualmente, los costos derivados del desarrollo del proyecto, los honorarios y demás gastos que se causen, los honorarios por asesorías especiales en aspectos tributarios, estudios de títulos, expedición de certificados de libertad de los inmuebles, notariales y de registro y demás costos derivados del desarrollo del fideicomiso.” A partir de la cláusula citada se concluye que, de acuerdo con lo pactado, el impuesto predial y el impuesto de valorización del año 2019 del apartamento 307, no corresponden al fideicomitente Constructor Ayala Constructores Ltda., y en tal virtud la pretensión no prospera. 5.2.3 Gastos de escrituración del apartamento 308, parqueadero 179 y depósito 95.

Bajo el literal e. de la pretensión tercera de la demanda se solicita al Tribunal que condene al Fideicomitente Constructor al pago de “Los gastos de escrituración del apartamento 308, parqueadero 179, y depósito 95, en cuantía de UN MILLON OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS ($1.852.597) MCTE.”, a título de obligaciones insolutas.

En el expediente obra copia de la factura de venta emitida a nombre de la convocante por la Notaria 77 del Circulo de Bogotá, correspondiente al pago de los derechos de escrituración del apartamento 308 del Edificio 147 Square. Para el análisis de la pretensión se observa que en el Contrato de Entendimiento para el desarrollo de un proyecto inmobiliario” de fecha 16 de febrero de 2016, bajo la cláusula octava, en su último inciso, se pactó lo siguiente: “El PROMOTOR asumirá los gastos notariales de la escritura pública de los inmuebles que reciben cuando se termine el proyecto.” No obstante lo anterior, en el contrato de Fiducia Mercantil de Administración, bajo la cláusula décima segunda, como se indicó líneas atrás, se reguló la repartición de los gastos que se generan en el momento de “la transferencia final la cual corresponde del Patrimonio Autónomo a los Fideicomitentes aportantes”, y en particular, respecto de los gastos de escrituración se estableció lo siguiente: “Gastos notariales: Serán a cargo de los FIDEICOMITENTES APORTANTES y el FIDEICOMITENTE CONSTRUCTOR por partes iguales.” 71 La parte convocante afirma que es un saldo insoluto a cargo de Ayala Construcciones Limitada, y como ha quedado dicho líneas atrás, se trata de una afirmación indefinida que no requiere prueba.

Adicionalmente, ante la conducta de dicha sociedad frente a este proceso, de abstenerse de contestar la demanda, el Tribunal, en aplicación del primer inciso del artículo 97 del C.G.P. entiende que es un hecho susceptible de confesión que se presume como cierto y por ende procede la condena. Sin embargo, dado que se ha verificado que la obligación de la Constructora en cuanto al pago de los derechos notariales corresponde solo a la mitad de estos, el Tribunal condenará a dicha sociedad al pago de este porcentaje en favor de la convocante, que equivale a la suma de $926.298. 5.3 La pretensión cuarta de la demanda.

Del pago de frutos civiles En la pretensión cuarta de la demanda subsanada se solicita al Tribunal: “4.- CONDENAR a las demandadas a pagar a mi representada, a título de Frutos Civiles la suma de UN MILLON TRESCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($1.350.000.) MCTE, por mes desde el 18 de diciembre de 2018 y hasta la fecha en que se verifique la RESTITUCIÓN EN FIDUCIA MERCANTIL, de los inmuebles.

“Así entonces el valor total de esta pretensión hasta la fecha de la presentación de la demanda es de DIECISEIS MILLONES SEISCIENTOS CINCO MIL PESOS (16.605.000) MCTE”. 5.3.1 Planteamientos de las partes En el hecho 3.14. de la demanda se afirma que, por concepto de Frutos Civiles y ante la omisión de entrega del Apartamento 307, con el correspondiente derecho al uso exclusivo del Parqueadero 170 y del Depósito 115, la cual debió darse el día 18 de diciembre de 2018, el Fideicomitente Constructor y la Fiduciaria adeudan a la Convocante la suma de UN MILLON TRESCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($1.350.000.) MCTE por cada mes transcurrido desde la fecha indicada y hasta la fecha en que se verifique la restitución del bien.

En el juramento estimatorio incorporado en el escrito de subsanación de la demanda arbitral41, se estimó que el pago total solicitado por concepto de frutos civiles es de 41 Folios 192 a 198 del cuaderno principal No. 1 del expediente. 72 DIECISÉIS MILLONES SEISCIENTOS CINCO MIL PESOS (16.605.000) MCT. En relación con el cálculo, la Convocante señaló que esta suma se causó desde el día dieciocho (18) de diciembre del año dos mil dieciocho (2018), y hasta la fecha de presentación de la demanda, así: - Del 13 de diciembre de 2018: $1.350.000. / 30 X 13 días = $585.000 - Del 1 de enero al 30-noviembre de 2019: 11 meses X $1.350.000. = 14.850.000. - Del 1 al 26 de diciembre de 2019: $ 1.350.000. / 30 X 26 días = $1.170.000.

Así mismo, señala que la suma de UN MILLÓN TRESCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS (1.350.000.) MCTE, corresponde al valor mensual del canon que se puede cobrar por el arrendamiento del inmueble, de conformidad con los siguientes parámetros: (i) Antigüedad del inmueble de 1 a 2 años, (ii) Estrato socio económico: cuatro (4), (iii) Área; 48.79 metros, (iv) Avalúo catastral que es de $150.561.000, y (v) La limitación legal establecida en el artículo 18 de la ley 820 de 2003, que dice: “RENTA DE ARRENDAMIENTO.

El precio mensual del arrendamiento será fijado por las partes en moneda legal pero no podrá exceder el uno por ciento (1%) del valor comercial del inmueble o de la parre de él que se de en arriendo. La estimación comercial para efectos del presente artículo no podrá exceder el equivalente a dos (2) veces el avalúo catastral vigente”.

En respuesta al hecho 3.14. la FIDUCIARIA señaló que no le consta dicha afirmación y que nunca adquirió ese tipo de obligación dineraria con la Convocante. Igualmente, objetó el juramento estimatorio, para lo cual indicó que no es posible vincular a la FIDUCIARIA al anexo 1 del Contrato de Acuerdo de Entendimiento Proyecto: Edificio 147 Square y al pago de esos frutos civiles, especialmente porque no existe solidaridad por pasiva entre esta y el Fideicomitente Constructor.

Al pronunciarse sobre estas objeciones, la convocante señaló que los frutos civiles reclamados no se derivan del Anexo 1 al Contrato de Acuerdo de Entendimiento Proyecto: Edificio 147 SQUARE, sino del incumplimiento del Contrato de Fiducia Mercantil de Administración. Al alegar de conclusión, las partes reiteraron los argumentos ya reseñados. 73 5.3.2 Consideraciones del Tribunal Sea lo primero mencionar que a criterio de este Tribunal en la pretensión cuarta de la demanda, se utiliza de manera imprecisa el concepto de frutos civiles, por cuanto en el presente asunto lo que se está reclamando es la declaratoria de incumplimiento del Contrato de Fiducia Mercantil de Administración, y seguido de esta declaratoria, en las pretensiones segunda y tercera se pide el cumplimiento del contrato.

El artículo 717 del C.C. establece lo siguiente: “Art. 717. Se llaman frutos civiles los precios, prensiones o cánones de arrendamiento o censo, y los intereses de capitales exigibles o impuestos a fondo perdido. “Los frutos civiles se llaman pendientes mientras se deben y percibidos desde que se cobran.” De su lado el artículo 1546 del C.C. dispone: “Art. 1546.

En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.” De acuerdo con lo previsto en el numeral 5° del artículo 42 del C.G.P., uno de los deberes del juez es el de interpretar la demanda.

Sobre el particular la norma dispone lo siguiente: “Son deberes del juez: (…) “5. Adoptar las medidas autorizadas en este código para sanear los vicios de procedimiento o precaverlos, integrar el litisconsorcio necesario e interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto. Esta interpretación debe respetar el derecho de contradicción y el principio de congruencia”.

(Se destaca). De acuerdo con la norma citada, es deber del juez garantizar que la controversia sometida a su decisión sea resuelta de fondo y en esa medida, al revisar la demanda, de resultar necesario, debe interpretar tanto hechos como pretensiones 74 con dos limitaciones principales: el respeto al derecho de defensa y el principio de congruencia. A pronunciarse sobre este deber del juez, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente: “Acerca de esta particular cuestión, tiene dicho la Corte que ‘cuando el lenguaje de la demanda, sin ser indescifrable por completo, no se ajusta a la claridad y precisión indispensables en tan delicada materia’ (CLXXXVIII, 139), para ‘no sacrificar el derecho material en aras de un culto vano al formalismo procesal’ (CCXXXIV, 234), ‘el juzgador está obligado a interpretarla en busca de su sentido genuino sin alterarlo ni sustituirlo, consultando la prevalencia del derecho sustancial, el acceso a la administración de justicia y la solución real de los conflictos’, realizando ‘un análisis serio, fundado y razonable de todos sus segmentos’, ‘mediante su interpretación racional, lógica, sistemática e integral’ (cas. civ. sentencia de 27 de agosto de 2008, [SC-084-2008], expediente 11001-3103-022-1997-14171-01, énfasis de la Sala), ‘siempre en conjunto, porque la intención del actor está muchas veces contenida no sólo en la parte petitoria, sino también en los fundamentos de hecho y de derecho’, bastando ‘que ella aparezca claramente en el libelo, ya de una manera directa o expresa, ya por una interpretación lógica basada en todo el conjunto de la demanda’ (XLIV, p. 527;

XIV, 488 y 833; LXI, 460; CXXXII, 241; CLXXVI, 182 y CCXXV, 2ª parte, 185).”42 Visto lo anterior, en el presente caso, partiendo de lo que se solicita en la pretensión primera de la demanda, el Tribunal interpreta que lo que la convocante reclama en la pretensión cuarta es la indemnización de perjuicios a título de lucro cesante, pues invoca el artículo 1546 del Código Civil.

En este orden de ideas, el artículo 1613 del Código Civil prevé lo siguiente: “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento (…)”. (Negrilla fuera de texto) Por su parte el artículo 1614 del Código Civil define el lucro cesante como: 42 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia de 6 de mayo de 2009. M.P. William Namén Vargas. 75 “(…) y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento.” Del análisis anterior se evidencia que los conceptos de “frutos civiles” y de “perjuicios” son diferentes.

Al respecto la Corte Suprema de Justicia43 ha indicado lo siguiente: “En este orden de ideas, refulge la marcada diferencia legal y conceptual que existe entre fruto y perjuicio; lo primero, como uno de los atributos del derecho de dominio, está comprendido dentro del beneficio o producido civil o natural que un bien le reporta legalmente a su dueño, poseedor, usufructuario o tenedor; lo segundo, por el daño o menoscabo que determinado hecho u omisión ajeno causa en el patrimonio del perjudicado.

Por esa razón, la devolución de los frutos como parte de las prestaciones mutuas tiene su fundamento legal en sanas razones lógicas y de equidad.” En el presente caso, de acuerdo con la interpretación que hace el Tribunal, procede la reclamación al pago de perjuicios, y en este ámbito se procederá al estudio de la pretensión. De acuerdo con el análisis hecho líneas atrás en este Laudo en el sentido de que el Fideicomitente Constructor incurrió en incumplimiento del Contrato, tiene derecho la parte convocante a la indemnización de los perjuicios que con tal incumplimiento se le causaron, que se materializaría, según la pretensión, en los cánones de arrendamiento del apartamento 307 del edificio 147 Square, que se habrían causado desde el 18 de diciembre de 2018, fecha en que le debió ser entregado el citado inmueble y la fecha en que se lleve a cabo la restitución en fiducia mercantil.

Para efectos de la determinación del monto de los perjuicios ha de tenerse en cuenta que de acuerdo con lo previsto por el artículo 167 del Código General del Proceso, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. A partir de la norma citada, la Convocante debió probar en el proceso el monto del perjuicio sufrido que reclama.

Sin embargo, esta carga procesal no se cumplió, pues la Convocante se limitó a señalar que las Convocadas debían pagar frutos civiles y a enunciar un monto estimado a su juicio, respecto del cual si bien indicó algunos 43 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia 235-2018 del 4 de diciembre de 2018, M.P. Dra. MARGARITA CABELLO BLANCO.

Exp. 11001-31-03-027-2006-00307-01. 76 criterios que consideró determinantes que no constituyen prueba de dicho valor. En efecto, se trata de parámetros para fijar el valor del canon, que provienen única y exclusivamente de la propia parte y en tal medida no pueden ser tenidos en cuenta como prueba del valor que se reclama. Ante el incumplimiento de la carga procesal en que incurrió la parte convocante en lo que respecta a esta pretensión, el Tribunal no puede subsanar los defectos anotados.

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado así: "Sin perjuicio de las atribuciones oficiosas del juez, impulsar con su comportamiento procesal las bases sobre las cuales se haría posible la condena por ella solicitada al pago de frutos y perjuicios lo mismo que el de su quantum », al punto que si descuidan esas cargas se impone decisión desestimatoria sobre esos tópicos.”44 Así mismo, ha precisado la Corte que la atribución para decretar pruebas de oficio no es ilimitada o absoluta, "ni puede servir de pábulo para suplir la falta de diligencia de las partes, pues de otra forma, se desdibujaría el equilibrio judicial que gobierna a los litigios y que impone 'respetar las cargas probatorias procesales que la normatividad vigente ha reservado para cada uno de los sujetos que intervienen en esa relación procesal." 45 En virtud de lo anterior, por ausencia de prueba del monto reclamado, la pretensión cuarta será negada. 5.4.

La pretensión quinta de la demanda. Perjuicios morales En la pretensión quinta de la demanda se solicita al Tribunal: “5.- CONDENAR a las demandadas a pagar a mí representada, los perjuicios morales que se tasen.” 5.4.1 Planteamientos de las partes En el hecho 3.15 de la demanda se afirma que el Fideicomitente Constructor y la Fiduciaria, le causaron perjuicios morales a la Convocante, por la omisión de la 44 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil 084 de 16 de diciembre de 1997, expediente 4837.

Juicio análogo en SC de julio de 2005, rad. 1999-00246-01. Citadas en SC de 18 de julio de 2017, tas. 2008-00374-01 45 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 23 de agosto de 2012, Exp. 2006 00712 01. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil de 3 de octubre de 2013, Rad. 47001-3103-005- 2000-00896-01. 77 entrega del Apartamento 307, el Parqueadero 170 y el Depósito 115, como quiera que esta situación le ha causado angustia, temor e incertidumbre ante la pérdida de su patrimonio y ha recibido malos tratos de palabra de parte de la señora Blanca Nelly Bustamante, Representante Legal Suplente de Ayala Construcciones LTDA.” En respuesta al hecho 3.15. la FIDUCIARIA reiteró su oposición a ser vinculada como parte procesal, y señaló que nunca ha entablado conversación con la Convocante y por tanto no desplegó acto u omisión que haya causado un perjuicio moral a esta parte.

Al alegar de conclusión, las partes no presentaron consideraciones adicionales sobre esta pretensión. 5.4.2. Consideraciones del Tribunal En relación con el daño moral, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que este podría presentarse, bien como una afectación al patrimonio social, concretada en el menoscabo del honor o reputación del individuo, o bien como una afectación al patrimonio afectivo, consistente en la lesión a sus sentimientos.

Este tipo de daño se circunscribe a padecimientos de tipo subjetivo relacionados con el sentimiento de la víctima46. En sentencia del 21 de julio de 1922 la Corte Suprema de Justicia, estableció los lineamientos principales y básicos que se han previsto a nivel jurisprudencial en relación con el daño moral, así: 1. La naturaleza del daño moral comprende la lesión a bienes de la personalidad o la integridad física o psíquica. 2.

Si es posible solicitar la indemnización por perjuicios morales, adicionales o concomitantes a aquellos patrimoniales. 3. Los daños morales deben ser probados por la parte que solicita la subsecuente reparación. 4. Con el fin de determinar la cuantía de los daños morales, resulta imperioso acudir al arbitrium iudicis en procura de excluir la arbitrariedad.47 Cuando se habilita al operador a que acuda al arbitrium iudicis, ha dicho la Corte, que aquél exige de un procedimiento que debe ser: 46 Cortés, É.

Responsabilidad civil y daños a la persona: el daño a la salud en la experiencia italiana, ¿un modelo para América Latina? Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009. 47 Corte Suprema de Justicia, Sala de casación civil y agraria, sentencia de 21 de julio de 1922, M.P. Tancredo Nanetti 78 “Ponderado, razonado y coherente según la singularidad, especificación, individuación y magnitud del impacto, por supuesto que las características del daño, su gravedad, incidencia en la persona, el grado de intensidad del golpe y dolor, la sensibilidad y capacidad de sufrir de cada sujeto, son variables y el quantum debeatur se remite a la valoración del juez." 48 En conclusión, para el reconocimiento del daño moral se requiere que este sea debidamente probado, y una vez determinado, el Tribunal deberá establecer su quantum con base en los criterios previamente expuestos.

En el caso que ocupa al Tribunal, los elementos constitutivos del daño moral no fueron probados por la parte Convocante. El Tribunal encuentra que el incumplimiento por parte del Fideicomitente Constructor si bien pudo haberle generado algún tipo de afectación emocional a la convocante, esta no fue demostrada dentro del proceso arbitral, pues más allá de una escueta afirmación en tal sentido, no se probó en qué medida y grado la falta de entrega del apartamento 307, pudo generar un perjuicio moral susceptible de indemnización en los términos en que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia lo ha definido.

Lo anterior se evidenció en el interrogatorio realizado a la señora LUZ ENNA como se transcribe a continuación: DR. MEDINA: Pregunta No. 12. Señora Luz Enna, Por favor explíquenos, ¿cómo operó la restitución del apartamento 308, qué recuerda usted de ese trámite, cómo se hizo? SRA. BAQUERO: Qué recuerdo, me tocó rogar mucho, me tocó rogarle mucho a la constructora de que por favor me entregara el apartamento, mi hermana también tiene un apartamento acá, a ella ya se lo entregaron, mis hijos ya llegaban de lejos, no teníamos donde quedarnos, ya mi hermana le iban a entregar el apartamento, yo estaba viviendo con ella, mis hijos ya llegaban y con esa ilusión de que en diciembre íbamos a estar todos en el apartamento, ya que me lo iban a entregar, no me lo entregaban.

“A mi hermana ya se había entregado y empezó a arreglar todo, a mí nada, hasta que un día 18 de diciembre me llamó doña Nelly, me llamaron allá de 48 Corte Suprema de Justicia, Sala de casación civil de 18 de septiembre de 2009, radicación No. 2005-00406-01, citada en SC de 15 de septiembre de 2016 rad. 12994-2016. 79 la constructora, me llamaron allá de la constructora no puedo decir qué persona exactamente, pero como ella siempre ha sido la que ha dirigido, me llamaron de la constructora que me iban a entregar el apartamento eso el 18 de diciembre, ya mis hijos habían llegado nos tocó que estuvieran en partes diferentes ubicados, porque yo no tenía donde recibirlos, finalmente, me lo entregaron en, me hicieron la entrega el 18 diciembre del 2018.

“Luego empezó mi karma de que me hicieran la escritura, nada, les dije de lo otro, yo cancelé, vuelvo y digo, el excedente que era lo único que yo le debía al señor Darío Ayala, Ayala Construcciones, lo único que yo le debía era esos $66 millones, según el acuerdo, traté de cancelarlos allá en la constructora no me los recibieron, los cancelé el 24 de diciembre del 2018 antes del mediodía, los ingresé a la fiducia, porque no me daban un paz y salvo, luego también les dije ya pague me entregan el 307, no me lo entregaron.

“Luego entonces empecé a sufrir por la escritura, por favor la escritura, ya me dio miedo, no me entregan el 307, no me hacen la escritura del 308, qué es esto Dios mío, si ya no debo nada, yo no debía nada y de tanto rogar y, vuelvo y repito, con la Notaria 77 deciden empezar el trámite de hacerme la escritura, del 308, y después casi un año me la hacen de habérmelo entregado, pero usted no se imagina, el señor de la fiducia ahora que está aquí presente, usted no se imagina el sufrimiento.

Analizadas las anteriores manifestaciones, que provienen exclusivamente de la parte que reclama los perjuicios morales, no permiten concluir que de las mismas se derive una prueba del perjuicio moral. De acuerdo con lo anterior la pretensión quinta que se analiza no ha de prosperar. 5.5. La pretensión sexta de la demanda. Los intereses de mora y la indexación En la pretensión sexta de la demanda se pide que se imponga, a cargo de las demandadas, la condena al pago de intereses de mora sobre las condenas que se decreten.

Adicionalmente en la pretensión séptima se pide que se reconozca la “indexación que pueda corresponder“. En primer término ha de tenerse en cuenta que tal como ha quedado dicho líneas atrás, el Tribunal encontró que solo Ayala Construcciones Limitada incurrió en incumplimiento del Contrato. Adicionalmente se imponen a cargo de esta sociedad condenas que implican de un lado el cumplimiento de una obligación de hacer, y de otro el pago de sumas de dinero, con lo cual el análisis se centrará en si procede respecto de las pretensiones de condena que prosperan a cargo de Ayala 80 construcciones Limitada, la imposición de intereses moratorios y la indexación de las sumas correspondientes.

En tal medida ninguna de las condenas que se solicitan en las pretensiones 6 y 7 de la demanda prosperan respecto de FiduBogotá S.A. En materia de mora en el cumplimiento de obligaciones el artículo 1608 del Código Civil establece lo siguiente: “El deudor está en mora: 1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora. 2.

Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. 3. En los demás casos, cuando el deudor ha sido reconvenido por el deudor.” En el presente Laudo se imponen a cargo de Ayala Construcciones Limitada tres condenas económicas. Las dos primeras se refieren al auxilio de arrendamiento que la Constructora debía pagar a los aportantes.

En efecto una primera condena corresponde al pago del ajuste del IPC sobre el auxilio de arrendamiento respecto de 12 meses del año 2017 y de nueve meses de año 2018, por un valor total de $2.092.221. La segunda condena corresponde al pago del auxilio de arrendamiento de los meses de octubre y noviembre de 2018, y 17 días del mes de diciembre de 2018, por un valor de $5.476.941.

La obligación de pagar el auxilio de arrendamiento mensual junto con la correspondiente actualización, debía cumplirse por parte de la Constructora dentro de los cinco primeros días de cada mes tal como lo establece la cláusula octava del “Contrato de entendimiento para el desarrollo de un proyecto inmobiliario”, documento que respecto de la Constructora y la Convocante constituye uno de los contratos coligados en virtud de los cuales se estructuró el negocio.

Dice la estipulación en mención: “El PROMOTOR reconocerá a el (los) PROPIETARIO(S) una suma pactada, suscrita en el Anexo 1 el cual hace parte integral del contrato, como auxilio de arriendo durante el tiempo que dure la obra Y HASTA LA ENTREGA DE LO(S) NUEVOS APARTAMENTOS, según propuesta dada por el PROMOTOR a el (los) PROPIETARIOS, suma que será cancelada por el término INICIAL de 24 meses más los meses adicionales que se requiera, con incremento cada doce meses (12) equivalente al IPC establecido por el Gobierno, en este caso los 81 arrendamientos estipulados en el acuerdo anexo 1, serán cancelados por el Promotor dentro de los cinco (5) primeros días de cada mes en una cuenta bancaria que será suministrada por cada uno de los PROPIETARIO(S).

En caso de no ser consignadas por el PROMOTOR dichas sumas de dinero en el término indicado, el PROMOTOR pagará las sanciones que cobren las respectivas inmobiliarias por las correspondientes moras en el pago, igualmente reconocerá la correspondiente mora a los propietarios que no tengan un contrato de arrendamiento, es decir a quienes actúen como personas naturales, liquidando la tasa del interés moratorio vigente al momento del incumplimiento y hasta el pago efectivo.

(…)” En el texto citado se observa que el Constructor se obligó con los aportantes a que en caso de no realizar el pago del auxilio de arrendamiento en el término estipulado contractualmente, les reconocería intereses de mora. En este escenario, el no pago en la oportunidad debida nos sitúa en el primer numeral del citado artículo 1608 del Código Civil.

En el caso que ocupa al Tribunal hay prueba de que la Convocante recibía directamente de la Constructora el pago de este auxilio, pues así lo indicó la señora Baquero en la declaración de parte rendida ante el Tribunal, afirmación que no fue controvertida por los demás intervinientes en el proceso: “DR. MEDINA: Pregunta No. 13. Indíquele al despacho, ¿sí Ayala Construcciones le pagó o no le pagó a usted un auxilio de arrendamiento mientras se construía su apartamento? “SRA. BAQUERO: Sí señor, el me pagó un auxilio de arredramiento.

(…) “DR. MEDINA: Pregunta No. 15. ¿Ese valor es mensual? “SEÑORA BAQUERO: Mensual, él me lo pagaba a mí y yo arrendé un apartamento con una inmobiliaria que se llamaba Aliadas y yo le cancelaba a ellos el arriendo, pero ellos me daban a mí en efectivo, yo mensualmente iba a la oficina y me pagaban $1.807.000, se acordó un IPC cuando los arrendamientos subieran ellos me los pagarían, pero no me lo pagaron, nunca me lo pagaron.” 82 Visto lo anterior y tomando lo expuesto en el análisis de la pretensión tercera en sus literales a) y b) que prosperan, en atención a lo que sobre este retardo pactaron las partes y en la regulación del Código Civil a la que se ha hecho referencia, para el valor planteado en la pretensión 3(a), procede la condena al pago de los intereses moratorios objeto de la pretensión que se analiza, tal como se pide en la demanda es decir desde el 30 de septiembre de 2018 y hasta la fecha del presente Laudo, de acuerdo con la siguiente liquidación: Intereses moratorios sobre el Ajuste de IPC por 12 meses del año 2017 y 8 meses del año 2018: La cifra de intereses moratorios señalada obedece a la siguiente liquidación: PRETENSION CAPITAL INTERESES 3a) 2.092.221 1.315.686 No. Resol Int.

Cte Interés Interés No. de Superfin Bancario de Mora Capital Intereses acumulado Inicio Final días (1) 30/09/18 30/09/18 1 1112 19,81% 29,72% 2.092.221 1.492 1.492 1/10/18 31/10/18 31 1294 19,63% 29,45% 2.092.221 46.367 47.859 1/11/18 30/11/18 30 1521 19,49% 29,24% 2.092.221 44.570 92.429 1/12/18 31/12/18 31 1708 19,40% 29,10% 2.092.221 45.882 138.311 1/01/19 31/01/19 31 1872 19,16% 28,74% 2.092.221 45.375 183.687 1/02/19 28/02/19 28 111 19,70% 29,55% 2.092.221 41.968 225.655 1/03/19 31/03/19 31 263 19,37% 29,06% 2.092.221 45.819 271.474 1/04/19 30/04/19 30 389 19,32% 28,98% 2.092.221 44.223 315.697 1/05/19 31/05/19 31 574 19,34% 29,01% 2.092.221 45.756 361.453 1/06/19 30/06/19 30 697 19,30% 28,95% 2.092.221 44.183 405.635 1/07/19 31/07/19 31 829 19,28% 28,92% 2.092.221 45.629 451.264 1/08/19 31/08/19 31 1018 19,32% 28,98% 2.092.221 45.713 496.978 1/09/19 30/09/19 30 1145 19,32% 28,98% 2.092.221 44.223 541.201 1/10/19 31/10/19 31 1293 19,10% 28,65% 2.092.221 45.248 586.450 1/11/19 30/11/19 30 1474 19,03% 28,55% 2.092.221 43.630 630.080 1/12/19 31/12/19 31 1603 18,91% 28,37% 2.092.221 44.846 674.926 1/01/20 31/01/20 31 1768 18,77% 28,16% 2.092.221 44.426 719.351 1/02/20 29/02/20 29 94 19,06% 28,59% 2.092.221 42.104 761.455 1/03/20 31/03/20 31 205 18,95% 28,43% 2.092.221 44.807 806.262 1/04/20 30/04/20 30 351 18,69% 28,04% 2.092.221 42.814 849.076 1/05/20 31/05/20 31 437 18,19% 27,29% 2.092.221 43.193 892.269 1/06/20 30/06/20 30 505 18,12% 27,18% 2.092.221 41.642 933.911 1/07/20 31/07/20 31 605 18,12% 27,18% 2.092.221 43.044 976.955 1/08/20 31/08/20 31 685 18,29% 27,44% 2.092.221 43.406 1.020.361 1/09/20 30/09/20 30 769 18,35% 27,53% 2.092.221 42.116 1.062.477 1/10/20 31/10/20 31 869 18,09% 27,14% 2.092.221 42.980 1.105.457 1/11/20 30/11/20 30 947 17,84% 26,76% 2.092.221 41.063 1.146.520 1/12/20 31/12/20 31 1034 17,46% 26,19% 2.092.221 41.631 1.188.151 1/01/21 31/01/21 31 1215 17,32% 25,98% 2.092.221 41.444 1.229.595 1/02/21 28/02/21 28 64 17,54% 26,31% 2.092.221 37.825 1.267.421 1/03/21 31/03/21 31 161 17,41% 26,12% 2.092.221 41.639 1.309.059 1/04/21 5/04/21 5 305 17,31% 25,97% 2.092.221 6.626 1.315.686 Interés Anual Efectivo Período 83 En cuanto a la pretensión 3(b) referida al Auxilio de Arrendamiento de los meses de octubre y noviembre y 17 días del mes de diciembre de 2018, el interés moratorio se concederá respecto de la mora incurrida respecto de cada uno de los meses cuyo canon se reclama y de los 17 días del mes de diciembre de 2018, es decir a partir del sexto día del correspondiente mes, en tanto que el pago del auxilio debía hacerse, según lo pactado, en los primeros 5 días de cada mes, y hasta la fecha del presente Laudo, condena que se materializa en las siguientes cifras: Los valores señalados por concepto de intereses moratorios se determinan de acuerdo con las siguientes liquidaciones, presentadas individualmente respecto de cada uno de los periodos objeto de condena al pago de intereses moratorios: PRETENSION 3 b) mes de octubre de 2018 PRETENSION CAPITAL INTERESES 3b) octubre 2.133.873 1.332.659 noviembre 2.133.873 1.285.424 diciembre 1.209.195 702.663 TOTAL 3b) 5.476.941 3.320.746 No. Resol Int.

Cte. Interés Interés No. de Superfin Bancario de Mora Capital Intereses acumulado Inicio Final días (1) 6/10/18 31/10/18 26 1294 19,63% 29,45% 2.133.873 39.592 39.592 1/11/18 30/11/18 30 1521 19,49% 29,24% 2.133.873 45.458 85.050 1/12/18 31/12/18 31 1708 19,40% 29,10% 2.133.873 46.796 131.846 1/01/19 31/01/19 31 1872 19,16% 28,74% 2.133.873 46.279 178.124 1/02/19 28/02/19 28 111 19,70% 29,55% 2.133.873 42.804 220.928 1/03/19 31/03/19 31 263 19,37% 29,06% 2.133.873 46.731 267.659 1/04/19 30/04/19 30 389 19,32% 28,98% 2.133.873 45.104 312.763 1/05/19 31/05/19 31 574 19,34% 29,01% 2.133.873 46.667 359.429 1/06/19 30/06/19 30 697 19,30% 28,95% 2.133.873 45.062 404.492 1/07/19 31/07/19 31 829 19,28% 28,92% 2.133.873 46.537 451.029 1/08/19 31/08/19 31 1018 19,32% 28,98% 2.133.873 46.624 497.652 1/09/19 30/09/19 30 1145 19,32% 28,98% 2.133.873 45.104 542.756 1/10/19 31/10/19 31 1293 19,10% 28,65% 2.133.873 46.149 588.905 1/11/19 30/11/19 30 1474 19,03% 28,55% 2.133.873 44.499 633.404 1/12/19 31/12/19 31 1603 18,91% 28,37% 2.133.873 45.739 679.143 1/01/20 31/01/20 31 1768 18,77% 28,16% 2.133.873 45.310 724.453 1/02/20 29/02/20 29 94 19,06% 28,59% 2.133.873 42.942 767.395 1/03/20 31/03/20 31 205 18,95% 28,43% 2.133.873 45.699 813.094 1/04/20 30/04/20 30 351 18,69% 28,04% 2.133.873 43.666 856.760 1/05/20 31/05/20 31 437 18,19% 27,29% 2.133.873 44.053 900.813 1/06/20 30/06/20 30 505 18,12% 27,18% 2.133.873 42.471 943.284 1/07/20 31/07/20 31 605 18,12% 27,18% 2.133.873 43.901 987.185 1/08/20 31/08/20 31 685 18,29% 27,44% 2.133.873 44.270 1.031.455 1/09/20 30/09/20 30 769 18,35% 27,53% 2.133.873 42.954 1.074.409 1/10/20 31/10/20 31 869 18,09% 27,14% 2.133.873 43.836 1.118.245 1/11/20 30/11/20 30 947 17,84% 26,76% 2.133.873 41.881 1.160.125 1/12/20 31/12/20 31 1034 17,46% 26,19% 2.133.873 42.460 1.202.585 1/01/21 31/01/21 31 1215 17,32% 25,98% 2.133.873 42.270 1.244.855 1/02/21 28/02/21 28 64 17,54% 26,31% 2.133.873 38.579 1.283.433 1/03/21 31/03/21 31 161 17,41% 26,12% 2.133.873 42.467 1.325.901 1/04/21 5/04/21 5 305 17,31% 25,97% 2.133.873 6.758 1.332.659 Interés Anual Efectivo Período 84 PRETENSION 3 b) mes de noviembre de 2018 PRETENSION 3 b) 17 días de diciembre de 2018 No. Resol Int.

Cte. Interés Interés No. de Superfin Bancario de Mora Capital Intereses acumulado Inicio Final días (1) 6/11/18 30/11/18 25 1521 19,49% 29,24% 2.133.873 37.815 37.815 1/12/18 31/12/18 31 1708 19,40% 29,10% 2.133.873 46.796 84.610 1/01/19 31/01/19 31 1872 19,16% 28,74% 2.133.873 46.279 130.889 1/02/19 28/02/19 28 111 19,70% 29,55% 2.133.873 42.804 173.693 1/03/19 31/03/19 31 263 19,37% 29,06% 2.133.873 46.731 220.424 1/04/19 30/04/19 30 389 19,32% 28,98% 2.133.873 45.104 265.527 1/05/19 31/05/19 31 574 19,34% 29,01% 2.133.873 46.667 312.194 1/06/19 30/06/19 30 697 19,30% 28,95% 2.133.873 45.062 357.256 1/07/19 31/07/19 31 829 19,28% 28,92% 2.133.873 46.537 403.794 1/08/19 31/08/19 31 1018 19,32% 28,98% 2.133.873 46.624 450.417 1/09/19 30/09/19 30 1145 19,32% 28,98% 2.133.873 45.104 495.521 1/10/19 31/10/19 31 1293 19,10% 28,65% 2.133.873 46.149 541.670 1/11/19 30/11/19 30 1474 19,03% 28,55% 2.133.873 44.499 586.169 1/12/19 31/12/19 31 1603 18,91% 28,37% 2.133.873 45.739 631.907 1/01/20 31/01/20 31 1768 18,77% 28,16% 2.133.873 45.310 677.217 1/02/20 29/02/20 29 94 19,06% 28,59% 2.133.873 42.942 720.160 1/03/20 31/03/20 31 205 18,95% 28,43% 2.133.873 45.699 765.858 1/04/20 30/04/20 30 351 18,69% 28,04% 2.133.873 43.666 809.525 1/05/20 31/05/20 31 437 18,19% 27,29% 2.133.873 44.053 853.578 1/06/20 30/06/20 30 505 18,12% 27,18% 2.133.873 42.471 896.048 1/07/20 31/07/20 31 605 18,12% 27,18% 2.133.873 43.901 939.949 1/08/20 31/08/20 31 685 18,29% 27,44% 2.133.873 44.270 984.220 1/09/20 30/09/20 30 769 18,35% 27,53% 2.133.873 42.954 1.027.174 1/10/20 31/10/20 31 869 18,09% 27,14% 2.133.873 43.836 1.071.009 1/11/20 30/11/20 30 947 17,84% 26,76% 2.133.873 41.881 1.112.890 1/12/20 31/12/20 31 1034 17,46% 26,19% 2.133.873 42.460 1.155.350 1/01/21 31/01/21 31 1215 17,32% 25,98% 2.133.873 42.270 1.197.620 1/02/21 28/02/21 28 64 17,54% 26,31% 2.133.873 38.579 1.236.198 1/03/21 31/03/21 31 161 17,41% 26,12% 2.133.873 42.467 1.278.666 1/04/21 5/04/21 5 305 17,31% 25,97% 2.133.873 6.758 1.285.424 Interés Anual Efectivo Período No. Resol Int.

Cte. Interés Interés No. de Superfin Bancario de Mora Capital Intereses acumulado Inicio Final días (1) 6/12/18 31/12/18 26 1708 19,40% 29,10% 1.209.195 22.202 22.202 1/01/19 31/01/19 31 1872 19,16% 28,74% 1.209.195 26.225 48.426 1/02/19 28/02/19 28 111 19,70% 29,55% 1.209.195 24.255 72.682 1/03/19 31/03/19 31 263 19,37% 29,06% 1.209.195 26.481 99.163 1/04/19 30/04/19 30 389 19,32% 28,98% 1.209.195 25.559 124.721 1/05/19 31/05/19 31 574 19,34% 29,01% 1.209.195 26.444 151.166 1/06/19 30/06/19 30 697 19,30% 28,95% 1.209.195 25.535 176.701 1/07/19 31/07/19 31 829 19,28% 28,92% 1.209.195 26.371 203.072 1/08/19 31/08/19 31 1018 19,32% 28,98% 1.209.195 26.420 229.492 1/09/19 30/09/19 30 1145 19,32% 28,98% 1.209.195 25.559 255.051 1/10/19 31/10/19 31 1293 19,10% 28,65% 1.209.195 26.151 281.202 1/11/19 30/11/19 30 1474 19,03% 28,55% 1.209.195 25.216 306.418 1/12/19 31/12/19 31 1603 18,91% 28,37% 1.209.195 25.919 332.337 1/01/20 31/01/20 31 1768 18,77% 28,16% 1.209.195 25.676 358.012 1/02/20 29/02/20 29 94 19,06% 28,59% 1.209.195 24.334 382.346 1/03/20 31/03/20 31 205 18,95% 28,43% 1.209.195 25.896 408.242 1/04/20 30/04/20 30 351 18,69% 28,04% 1.209.195 24.744 432.986 1/05/20 31/05/20 31 437 18,19% 27,29% 1.209.195 24.963 457.950 1/06/20 30/06/20 30 505 18,12% 27,18% 1.209.195 24.067 482.017 1/07/20 31/07/20 31 605 18,12% 27,18% 1.209.195 24.877 506.894 1/08/20 31/08/20 31 685 18,29% 27,44% 1.209.195 25.087 531.980 1/09/20 30/09/20 30 769 18,35% 27,53% 1.209.195 24.341 556.321 1/10/20 31/10/20 31 869 18,09% 27,14% 1.209.195 24.840 581.161 1/11/20 30/11/20 30 947 17,84% 26,76% 1.209.195 23.732 604.894 1/12/20 31/12/20 31 1034 17,46% 26,19% 1.209.195 24.061 628.954 1/01/21 31/01/21 31 1215 17,32% 25,98% 1.209.195 23.953 652.907 1/02/21 28/02/21 28 64 17,54% 26,31% 1.209.195 21.861 674.768 1/03/21 31/03/21 31 161 17,41% 26,12% 1.209.195 24.065 698.833 1/04/21 5/04/21 5 305 17,31% 25,97% 1.209.195 3.830 702.663 Interés Anual Efectivo Período 85 En lo referente a esta condena, la pretensión séptima que reclama la aplicación de la indexación no ha de prosperar, pues la máxima tasa moratoria que se ha reconocido trae ya el componente de indexación. Sobre la materia el tratadista Jorge Suescún Melo expuso lo siguiente: “El interés corriente bancario, que es la noción básica del régimen del Código de Comercio, incorpora, sin duda una porción del rédito enderezada a cubrirle al acreedor el menor poder de adquisición o de intercambio de los signos monetarios.

“Recuérdese, en efecto, que el interés corriente bancario lo certifica hoy en día el superintendente Bancario con base en las informaciones que le suministran los establecimientos de crédito sobre las tasas activas exigidas por ellos en un determinado periodo. Dichas tasas activas, obviamente, tienen un porcentaje significativo destinado a compensar el índice de inflación que haya de experimentarse durante la vida del crédito, lo cual significa que el interés corriente envuelve o lleva en sí la llamada “corrección monetaria”, que no es otra cosa que el reintegro al acreedor del porcentaje de pérdida del poder de compra del dinero causado por el proceso inflacionario.”49 En el mismo texto se trajo a colación el siguiente pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, contenido en Sentencia de Casación Civil de 29 de mayo de 1991: “(…) en materia comercial, dado el sistema de fijación del interés legal moratorio que consagran los artículos 883 y 884 (…) cuando los jueces condenan al pago de intereses de esta naturaleza se están remitiendo a una tasa que, también, comprende el resarcimiento por la pérdida del poder adquisitivo del dinero, luego tampoco sería justo ni equitativo, esta vez con el deudor, hacer gravitar nuevamente y de manera arbitraria el deterioro del signo monetario, imponiéndole una condena adicional que vendría a hacerlo soportar un doble pago del mismo concepto por la vía de la revaluación de la suma líquida adeudada.”50 La tercera condena que se impone en este Laudo se refiere al pago del cincuenta por ciento de los gastos de escrituración del apartamento 308, en cuantía de $926.298, que le corresponden a la Constructora, para el cual no se pactó una fecha 49 Jorge Suescún Melo, Derecho Privado, Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo”, Tomo I, Legis Editores S.A., Bogotá, Segunda Edición 2003, página 504.. 50 Ibidem, página 505. 86 para el cumplimiento de la obligación. En virtud de lo anterior los intereses moratorios que se solicitan solo se reconocerán desde la fecha de la notificación del auto admisorio de la demanda, tal como lo establece el artículo 94 del C.G.P. Adicionalmente respecto de este concepto se reconocerá la pretensión séptima referida a la indexación, la cual se calculará entonces con el IPC desde el día siguiente a la fecha en que tal pago fue realizado por la convocante, y el día anterior a la notificación del auto admisorio de la demanda, pues desde esa fecha y hasta la del presente laudo se causarán intereses moratorios.

Las cifras que se reconocerán en favor de la convocante y a cargo de Ayala Construcciones Limitada por este concepto se presentan a continuación: En lo que respecta al monto de indexación, el valor correspondiente se determina a partir de la siguiente liquidación: En cuanto a los intereses moratorios causados por este concepto, la liquidación es la siguiente: CAPITAL CAPITAL INDEXADO INTERESES 926.298 953.495 206.256 GASTOS NOTARIALES VALOR $ DESDE HASTA INICIAL FINAL 926.298 26/11/19 11/05/20 103,54 106,58 1,029361 953.495 VALOR ACTUALIZADO PERIODO IPC DANE FACTOR AJUSTE No. Resol Int.

Cte. Interés Interés No. de Superfin Bancario de Mora Capital Intereses acumulado Inicio Final días (1) 11/05/20 31/05/20 21 437 18,19% 27,29% 953.495 13.291 13.291 1/06/20 30/06/20 30 505 18,12% 27,18% 953.495 18.978 32.268 1/07/20 31/07/20 31 605 18,12% 27,18% 953.495 19.617 51.885 1/08/20 31/08/20 31 685 18,29% 27,44% 953.495 19.782 71.666 1/09/20 30/09/20 30 769 18,35% 27,53% 953.495 19.193 90.860 1/10/20 31/10/20 31 869 18,09% 27,14% 953.495 19.587 110.447 1/11/20 30/11/20 30 947 17,84% 26,76% 953.495 18.714 129.161 1/12/20 31/12/20 31 1034 17,46% 26,19% 953.495 18.973 148.134 1/01/21 31/01/21 31 1215 17,32% 25,98% 953.495 18.888 167.022 1/02/21 28/02/21 28 64 17,54% 26,31% 953.495 17.238 184.260 1/03/21 31/03/21 31 161 17,41% 26,12% 953.495 18.976 203.236 1/04/21 5/04/21 5 305 17,31% 25,97% 953.495 3.020 206.256 Interés Anual Efectivo Período 87 En materia de las condenas impuestas en los capítulos anteriores de este Laudo, en la medida en que no recaen en cabeza de la Fiduciaria, no resulta necesario un pronunciamiento sobre la excepción interpuesta por dicha sociedad en la contestación de la demanda denominada “Inexistencia de solidaridad” planteada en relación con el negocio fiduciario, en tanto que estaba sujeta al evento de imposición de una condena en su contra en relación con dicho negocio, circunstancia que no se presentó en este Laudo.

VI. JURAMENTO ESTIMATORIO A continuación, el Tribunal determinará si en el presente caso hay lugar o no a aplicar las sanciones consagradas en el Código General del Proceso relacionadas con el juramento estimatorio. La figura del juramento estimatorio está consagrada en el artículo 206 del Código General del Proceso, y fue reformada, por el artículo 13 de la ley 1743 de 2014.

El texto legal aplicable en la actualidad es el siguiente: “ARTÍCULO 206. JURAMENTO ESTIMATORIO. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo.

Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. “Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes. “Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido.

“Inciso modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014: Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente 88 al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.

“El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.

“El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz. “PARÁGRAFO. modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014: También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.

En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. “La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.” En el presente caso, al contestar la demanda reformada la convocada objetó el juramento estimatorio, haciendo referencia principalmente a argumentos jurídicos coincidentes con los expuestos en las excepciones formuladas en la contestación de la demanda.

Destaca en este punto el Tribunal que para la adopción de las decisiones que se consignan el presente laudo, se realizó un detenido análisis de las pruebas recaudadas, a partir de las cuales se han determinado las condenas que se imponen. Adicionalmente ha de tenerse en cuenta que las sanciones contempladas en el artículo 206 del C.G.P. no operan de manera automática, por la simple constatación de que exista una diferencia numérica entre las solicitudes del actor y las decisiones adoptadas en el laudo, como quiera que dichas sanciones constituyen un reproche ante conductas temerarias, negligentes o reprochables de los demandantes que formulan pretensiones exageradas, sin fundamento en análisis y razonamientos 89 jurídicos, así estos puedan ser discutibles, circunstancia que no se presenta en este caso.

Y para efectos del estudio de esta materia el Tribunal trae la decisión adoptada en el laudo arbitral que dirimió la diferencias entre Asesorías e Inversiones S.A. y AIG Seguros Colombia S.A.51, en el que se señaló lo siguiente: “(…) la suerte de lo que acontezca en relación con el juramento estimatorio no se encuentra necesariamente atada a lo que se decida en la sentencia respecto de la prosperidad de las pretensiones de la demanda, porque bien puede ocurrir que el demandante estime adecuada y razonadamente el valor de sus pedimentos pero que estos no logren finalmente abrirse paso.

“En otras palabras, es perfectamente posible que, sin perjuicio de una razonada y ponderada valoración de las pretensiones, se despachen ellas desfavorablemente por razones de variada índole como, por vía de ejemplo, el haberse interpretado de forma errada una norma o un pasaje contractual, por haber fallado el demandante en su estrategia probatoria o por prosperar una excepción válidamente alegada por su contraparte, entre otras circunstancias.

“De lo anterior se sigue que no siempre que el demandante pierde la causa debe haber lugar a la aplicación de la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso, pues esta, insiste el Tribunal, cabe únicamente para los casos de cuantificaciones desbordadas de lo que, a juicio del demandante, deben ser las condenas por perjuicios, compensaciones, frutos o mejoras.

La sanción prevista en el artículo 206 del C.G.P. citado, no constituye entonces un castigo para quien no ha logrado que sus pretensiones resulten acogidas, y es por ello que la norma en su parágrafo final plantea que la sanción, cuando no se logre probar lo pedido, como ocurre en el presente caso, “solo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.”, circunstancia que no se da en el presente caso, pues no hay evidencia de un actuar negligente o temerario de la parte convocante y por el contrario, el Tribunal destaca que las partes obraron en forma adecuada y con apego a la ley y a la ética. 51 Proceso arbitral de Asesorías e Inversiones S.A contra AIG Seguros Colombia S.A., proferido el 9 de diciembre de 2014, Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. 90 Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal concluye que no procede imponer las sanciones a que se refiere el artículo 206 del C.G.P. VII.

COSTAS En la pretensión octava de la demanda se solicita lo siguiente: “De la Pretensión Octava: Que se condene a las demandadas (i) La SOCIEDAD AYALA CONSTRUCCIONES LTDA. NIT.900.577.476-3, y (ii) La FIDUCIARIA BOGOTA S.A. NIT. 800.142.383-7, como Vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO 147 SQUARE – FIDUBOGOTA S.A. al pago de las costas y agencias en derecho.” Las costas están constituidas tanto por las expensas, consideradas como las erogaciones en que incurren las partes en la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso”.52 El Código General del Proceso dispone que se condenará en costas a la parte vencida; que la condena respectiva debe hacerse en la sentencia; que tal condena se impondrá cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal o cuando, a sabiendas, se aleguen hechos contrarios a la realidad; y, adicionalmente, que sólo habrá lugar a condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron.

Por su parte, el numeral 5º del artículo 365 de este ordenamiento establece que “[e]n caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”. Efectuada la evaluación de las pretensiones y defensas de las Partes, así como el monto de las condenas a cargo de Ayala Construcciones Limitada, el Tribunal, de conformidad con el artículo 365 (5) del Código General del Proceso53, concluye que resulta aplicable una relación de 20% a cargo de la parte convocante y 80% a cargo de la Constructora en lo atinente a las costas del presente trámite arbitral, y que respecto de Fidubogotá, S.A. no habrá condena en costas en la medida en que el Tribunal encontró que no incurrió en incumplimiento del contrato, y si bien hay una 52 Artículo 2º del Acuerdo de 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura. 53 “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, la condenación en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso…” 91 decisión que le impone una obligación de hacer, la misma no se deriva de un actuar que desconociera el contrato celebrado. Adicionalmente se fija, por concepto de agencias en derecho la suma de CINCO MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y UN MIL QUINIENTOS PESOS ($5.731.500), valor se encuentra dentro del límite previsto por el Acuerdo No. PSAA16-10554 de Agosto 5 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, artículo 5º literal a.54 En este proceso, por concepto de gastos y honorarios el Tribunal decretó la suma de VEINTISIETE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN MIL NOVECIENTOS CUARENTA PESOS M/CTE ($27.481.940) que incluye el IVA de los honorarios de la señora Árbitro, de la secretaria y de los gastos de administración del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá55.

La suma anterior correspondía en un 50% a la parte convocante y en un 50 pct en forma solidaria a las dos sociedades convocadas, tal y como lo indica el parágrafo del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012. A partir de lo anterior, la suma total de costas asciende a un valor de TREINTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS TRECE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA PESOS ($33.213.440).

En aplicación de la decisión adoptada en esta materia, teniendo en cuenta que la parte convocada Ayala Construcciones Limitada debe soportar el 80 por ciento de tal monto, el valor de la condena en costas a su cargo y a favor de la Convocante asciende a la suma de VEINTISEIS MILLONES QUINIENTOS SETENTA MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS ($26.570.752) Finalmente, en cumplimiento de lo previsto en el primer inciso del artículo 280 del C.G.P. el Tribunal destaca que, a lo largo del proceso, las partes y sus apoderados obraron con apego a la ética y a las prácticas de buena conducta procesal que eran de esperarse de unas y de otros, por lo cual no cabe censura o reproche alguno, y menos la deducción de indicios en su contra.

El pago de la sanción prevista en el artículo 27 de la Ley 1563 El artículo 27 de la ley 1563 de 2012, en materia del pago de las sumas fijadas por el Tribunal a cargo de las partes establece lo siguiente: 54 Numeral 4º artículo 366 del CGP. 55 Auto 9 del 24 de veintinueve (29) de julio de dos mil veinte (2020) 92 “(…) Si una de las partes consigna lo que le corresponde y la otra no, aquella podrá hacerlo por esta dentro de los cinco (5) días siguientes.

Si no se produjere el reembolso, la acreedora podrá demandar su pago por la vía ejecutiva ante la justicia ordinaria. Para tal efecto le bastará presentar la correspondiente certificación expedida por el presidente del tribunal con la firma del secretario. En la ejecución no se podrá alegar excepción diferente a la de pago. La certificación solamente podrá ser expedida cuando haya cobrado firmeza la providencia mediante la cual el tribunal se declare competente.

“De no mediar ejecución, las expensas pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para lo que hubiere lugar. A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas.” En el caso objeto de este Laudo, las dos sociedades convocadas omitieron el pago del porcentaje a su cargo, con motivo de lo cual, en ejercicio de la facultad prevista en la norma citada, la Convocante canceló el 100% de los gastos y honorarios del Tribunal.

En el alegato de conclusión la parte convocante manifestó que no ha iniciado cobro alguno por concepto del porcentaje de la sumas de gastos y honorarios a cargo de las sociedades convocadas que estas no pagaron. Visto lo anterior, se impondrá a cargo de Ayala Construcciones Limitada y de Fidubogotá S.A., como vocera el patrimonio autónomo Fideicomiso 147 Square Fidubogotá S.A., la condena al pago, en forma solidaria y en favor de la Convocante, de los intereses moratorios causados respecto de la suma de $13.740.970 correspondiente al monto de gastos y honorarios del Tribunal pagados por la convocante por cuenta de dichas sociedades, intereses que se causan desde el día siguiente al vencimiento del plazo para consignar, es decir a partir del 13 de agosto de 2020 y hasta la fecha del pago efectivo, intereses que liquidados a la fecha del presente laudo ascienden a la suma de dos millones ciento catorce mil ciento veintidos pesos ($2.114.122) de acuerdo con la liquidación que se presenta a continuación. 93 Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Otros Gastos”, se ordenará su devolución si a ello hubiere lugar a la Demandante, el cincuenta por ciento de la suma que se devuelva por concepto de gastos, se imputará a las costas a cargo de la demandada.

VIII. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal Arbitral convocado para dirimir las controversias surgidas entre Luz Enna Baquero Nova, como parte convocante y las sociedades Fidubogotá S.A. como vocera del patrimonio autónomo Fideicomiso 147 Square Fidubogotá S.A. y Ayala Construcciones Limitada, como parte convocada, con el alcance y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo arbitral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por habilitación de las partes y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero. DECLARAR no probada la excepción formulada en la contestación de la demanda que Fidubogotá S.A. como vocera del patrimonio autónomo Fideicomiso 147 Square Fidubogotá S.A. denominó “Falta de competencia del Tribunal de Arbitramento”. Segundo. DECLARAR no probada en forma parcial, la excepción formulada en la contestación de la demanda que Fidubogotá S.A. como vocera del patrimonio autónomo Fideicomiso 147 Square Fidubogotá S.A. identificó como “Inoponibilidad del pacto arbitral/ Inexistencia de pacto arbitral implícito/ e inexistencia de cláusula compromisoria patológica”, en tanto que se niega lo referente a la inoponibilidad del Pacto Arbitral, pero prospera lo relativo a que no hay en el presente caso un pacto arbitral implícito ni una cláusula compromisoria patológica.

No. de No. Resol. Int. Cte Interés Interes Inicio Final dias Superfin. Bancario de Mora Acumulado 13/08/20 31/08/20 19 685 18,29% 27,44% 13.740.970 174.538 174.538 1/09/20 30/09/20 30 769 18,35% 27,53% 13.740.970 276.603 451.141 1/10/20 31/10/20 31 869 18,09% 27,14% 13.740.970 282.277 733.418 1/11/20 30/11/20 30 947 17,84% 26,76% 13.740.970 269.687 1.003.106 1/12/20 31/12/20 31 1034 17,46% 26,19% 13.740.970 273.418 1.276.523 1/01/21 31/01/21 31 1215 17,32% 25,98% 13.740.970 272.190 1.548.713 1/02/21 28/02/21 28 64 17,54% 26,31% 13.740.970 248.421 1.797.134 1/03/21 31/03/21 31 161 17,41% 26,12% 13.740.970 273.470 2.070.605 1/04/21 5/04/21 5 305 17,31% 25,97% 13.740.970 43.517 2.114.122 Período Interes Efectivo Anual Intereses Capital 94 Tercero. DECLARAR probada la excepción formulada en la contestación de la demanda que Fidubogotá S.A. como vocera del patrimonio autónomo Fideicomiso 147 Square Fidubogotá S.A. denominó “Inexistencia de incumplimiento del Fideicomiso 147 Square Fidubogotá.” Cuarto. ABSTENERSE de emitir pronunciamiento sobre la excepción formulada por Fidubogotá S.A. como vocera del patrimonio autónomo Fideicomiso 147 Square Fidubogotá S.A. en la contestación de la demanda denominada “Inexistencia de Solidaridad”, en tanto que no se dio el evento para el cual la misma fue planteada.

Quinto. DECLARAR que Ayala Construcciones Limitada, al abstenerse de realizar en favor de la convocante la entrega del inmueble Apartamento 307 del Edificio 147 Square Propiedad Horizontal, ubicado en la Carrera 11 No. 146-75/91 de la nomenclatura urbana de la ciudad de Bogotá D.C., identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 50N-20829228, con el consecuente derecho al uso exclusivo del parqueadero 170 y del Depósito 115, incumplió el contrato de Fiducia Mercantil de Administración y todos los demás contratos coligados que regularon el negocio celebrado entre la señora Luz Enna Baquero Nova y Ayala Construcciones Limitada.

Sexto. DECLARAR que Ayala Construcciones Limitada, al abstenerse de impartir a Fidubogotá S.A. las instrucciones necesarias para materializar en favor de la convocante la restitución de área representada en el inmueble Apartamento 307 del Edificio 147 Square Propiedad Horizontal, ubicado en la Carrera 11 No. 146-75/91 de la nomenclatura urbana de la ciudad de Bogotá D.C., identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 50N-20829228, con el consecuente derecho al uso exclusivo del parqueadero 170 y del Depósito 115, incumplió el contrato de Fiducia Mercantil de Administración celebrado entre la señora Luz Enna Baquero Nova, Ayala Construcciones Limitada y Fiduciaria Bogotá S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso 147 Square – Fidubogotá S.A. Séptimo. NEGAR la pretensión primera de la demanda en lo que se refiere a Fidubogotá S.A. Octavo. ORDENAR a Ayala Construcciones Limitada para que en un plazo no mayor de quince días contados a partir de la ejecutoria del presente Laudo, realice en favor de la señora Luz Enna Baquero Nova, la entrega del apartamento 307 del Edificio 147 Square Propiedad Horizontal, ubicado en la Carrera 11 No. 146-75/91 de la nomenclatura urbana de la ciudad de Bogotá D.C., inmueble identificado con 95 el folio de matrícula inmobiliaria No. 50N-20829228, con el correspondiente derecho al uso exclusivo del parqueadero 170 y del depósito 115 del mismo edificio.

Noveno. ORDENAR a Fidubogotá S.A. como vocera del patrimonio autónomo Fideicomiso 147 Square Fidubogotá S.A., que en un plazo no mayor de quince días contados a partir de la ejecutoria del presente Laudo, mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura pública, realice en favor de la señora Luz Enna Baquero Nova, la restitución de área derivada del contrato de Fiducia Mercantil de Administración suscrito entre las partes, representada en el apartamento 307 del Edificio 147 Square Propiedad Horizontal, ubicado en la Carrera 11 No. 146-75/91 de la nomenclatura urbana de la ciudad de Bogotá D.C., inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 50N-20829228, que incluye el derecho al uso exclusivo del parqueadero 170 y del depósito 115 del mismo edificio, restitución para la cual el inmueble deberá estar libre de gravámenes.

Para efectos del cumplimiento de la anterior obligación, Fidubogotá S.A. deberá adelantar todas las gestiones previas necesarias para que la suscripción de la escritura pública se materialice en el plazo fijado por el Tribunal y en las condiciones que se indican en este Laudo. Décimo. ORDENAR a Ayala Construcciones Limitada, adelantar todas las gestiones previas que se encuentren a su cargo, necesarias para que la suscripción de la escritura pública correspondiente ordenada en el numeral anterior, se materialice en el plazo fijado por el Tribunal y en las condiciones que se indican en este Laudo.

Décimo Primero. ORDENAR a Ayala Construcciones Limitada que, en aplicación a lo pactado en la cláusula décima segunda del contrato de Fiducia Mercantil de Administración suscrito entre las partes, respecto de la escritura pública de restitución de área ordenada en este Laudo, realice el pago de los costos derivados de la suscripción de tal instrumento que en dicha disposición se le asignaron, a saber un cincuenta por ciento (50%) de los gastos notariales, y en forma proporcional a la fecha de entrega, el impuesto predial.

Décimo Segundo. CONDENAR a Ayala Construcciones Limitada al pago en favor de la señora Luz Enna Baquero Nova, de la suma de dos millones noventa y dos mil doscientos veintiún pesos ($2.092.221) por concepto del Incremento, de acuerdo con el IPC, del auxilio de arrendamiento de 12 meses del año 2017 y 9 meses del año 2018, así como la suma de un millón trescientos quince mil seiscientos ochenta y seis pesos ($1.315.686), por concepto de los intereses moratorios a la máxima tasa autorizada por la ley, causados respecto del concepto 96 anterior, desde el 30 de septiembre de 2018 y la fecha del presente laudo, de acuerdo con la liquidación indicada en la parte motiva de este laudo.

Décimo Tercero. CONDENAR a Ayala Construcciones Limitada al pago en favor de la señora Luz Enna Baquero Nova, de las siguientes sumas de dinero: - La suma de dos millones ciento treinta y tres mil ochocientos setenta y tres pesos ($2.133.873) por concepto del auxilio de arrendamiento del mes de octubre de 2018, así como la suma de un millón trescientos treinta y dos mil seiscientos cincuenta y nueve pesos ($1.332.659) por concepto de los intereses moratorios a la máxima tasa autorizada por la ley causados respecto del concepto anterior, desde el 6 de octubre de 2018 y la fecha del presente laudo, de acuerdo con la liquidación indicada en la parte motiva de este laudo. - La suma de dos millones ciento treinta y tres mil ochocientos setenta y tres pesos ($2.133.873) por concepto del auxilio de arrendamiento del mes de noviembre de 2018, así como la suma de un millón doscientos ochenta y cinco mil cuatrocientos veinticuatro pesos ($1.285.424) por concepto de los intereses moratorios a la máxima tasa autorizada por la ley, causados respecto del concepto anterior, desde el 6 de noviembre de 2018 y la fecha del presente laudo, de acuerdo con la liquidación indicada en la parte motiva de este laudo. - La suma de un millón doscientos nueve mil ciento noventa y cinco pesos ($1.209.195) por concepto del auxilio de arrendamiento de 17 días del mes de diciembre de 2018, así como la suma de setecientos dos mil seiscientos sesenta y tres pesos ($702.663) por concepto de los intereses moratorios a la máxima tasa autorizada por la ley causados respecto del concepto anterior, desde el 6 de diciembre de 2018 y la fecha del presente laudo, de acuerdo con la liquidación indicada en la parte motiva de este laudo.

Décimo Cuarto. CONDENAR a Ayala Construcciones Limitada al pago en favor de la señora Luz Enna Baquero Nova, de la suma de novecientos cincuenta y tres mil cuatrocientos noventa y cinco pesos ($953.495) por concepto del 50 por ciento a su cargo de los gastos de escrituración del apartamento 308, del edificio 147 Square Propiedad Horizontal, incluida la indexación decretada en el laudo, así como la suma de doscientos seis mil doscientos cincuenta y seis pesos ($206.256) por concepto de los intereses moratorios causados desde la fecha de 97 notificación del auto admisorio de la demanda y la fecha de este Laudo, todo de acuerdo con la liquidación indicada en la parte motiva de este Laudo.

Décimo Quinto. CONDENAR a Ayala Construcciones Limitada al pago en favor de la señora Luz Enna Baquero Nova, de la suma de veintiséis millones quinientos setenta mil setecientos cincuenta y dos pesos ($26.570.752) por concepto de costas del proceso de acuerdo con la liquidación consignada en la parte motiva de este Laudo. Con lo anterior prospera parcialmente la pretensión octava de la demanda Décimo Sexto. CONDENAR en forma solidaria a Ayala Construcciones Limitada y a Fidubogotá S.A. como vocera del patrimonio Autónomo147 Square Fidubogotá S.A. y en favor de la señora Luz Enna Baquero Nova, al pago de los intereses moratorios a la máxima tasa autorizada por la ley, causados respecto de la suma de gastos y honorarios del Tribunal que les correspondía y que no pagaron, calculados desde el 13 de agosto de 2020, día siguiente al vencimiento del plazo para tal pago y hasta la fecha del presente Laudo, suma que a la fecha del presente Laudo asciende a un valor dos millones ciento catorce mil ciento veintidos pesos ($2.114.122), de acuerdo con la liquidación consignada en la parte motiva de este laudo, intereses que se seguirán causando hasta la fecha del pago efectivo.

Décimo Séptimo. Declarar que las condenas económicas impuestas en el presente Laudo deberán ser pagadas en un plazo no mayor de quince días contados a partir de la ejecutoria del presente Laudo. Décimo Octavo. Negar las demás pretensiones de la demanda. Décimo Noveno. Abstenerse de imponer condenas derivadas de la aplicación del artículo 206 del C.G.P. Vigésimo. Declarar causado el saldo final de los honorarios del Árbitro Único y de la Secretaria.

Vigésimo Primero. Disponer que se expidan copias auténticas del presente Laudo con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley. Vigésimo Segundo. Ordenar que se rinda por la Presidente del Tribunal la cuenta razonada a las partes de lo depositado para honorarios y gastos y que se proceda a devolver las sumas no utilizadas de esta última partida, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos. 98 Vigésimo Tercero. Disponer que en firme esta providencia, el expediente virtual se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (Art. 47 de la Ley 1563 de 2012).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GABRIELA MONROY TORRES Arbitro Único LAURA MARCELA RUEDA ORDÓÑEZ Secretaria 99 Tabla de contenido I.

ANTECEDENTES

1. LOS CONTRATOS

2. EL PACTO ARBITRAL

3. PARTES PROCESALES 3.1. Parte Demandante 3.2. Parte Demandada

4. ETAPA INICIAL II. CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE 1.

HECHOS DE LA DEMANDA

2. PRETENSIONES DE LA DEMANDANTE

3. OPOSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA FRENTE A LA DEMANDA III. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

1. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE

2. ETAPA PROBATORIA

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PRESENTADOS POR LAS PARTES IV. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO V. CONSIDERACIONES

1. PRESUPUESTOS PROCESALES

2. ACTUACIONES PROCESALES DE LAS PARTES

3. EL NEGOCIO CELEBRADO ENTRE LAS PARTES 3.1. Los contratos suscritos entre la Convocante y Ayala Construcciones Limitada. 3.2. El Contrato de Fiducia Mercantil de Administración de fecha 1 de diciembre de 2016, suscrito entre los propietarios de los inmuebles, incluida la Convocante, Ayala Construcciones Limitada y Fidubogotá S.A. 3.3.

Competencia del Tribunal - Contratos coligados

4. LAS EXCEPCIONES DE “INOPONIBILIDAD DEL PACTO ARBITRAL / INEXISTENCIA DE PACTO ARBITRAL IMPLÍCITO/ E INEXISTENCIA DE CLÁUSULA COMPROMISORIA PATOLÓGICA” Y DE “FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO” PLANTEADAS POR FIDUBOGOTÁ S.A. 4.1. Planteamientos de la parte convocante y de Fidubogotá S.A. 4.2. Consideraciones del Tribunal.

5. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA 5.1. Las pretensiones primera y segunda de la demanda 5.2. La pretensión tercera de la demanda 5.3 La pretensión cuarta de la demanda. Del pago de frutos civiles 5.4. La pretensión quinta de la demanda. Perjuicios morales VI. JURAMENTO ESTIMATORIO VII. COSTAS VIII. PARTE RESOLUTIVA