1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MÓNICA ESTRADA RESTREPO y MUNIPREDIOS LTDA ASESORES EN SEGUROS contra LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS LAUDO ARBITRAL Bogotá, diez (10) de marzo de dos mil diez (2010). Encontrándose surtidas en su totalidad las actuaciones procesales previstas en el decreto 2279 de 1989, la ley 23 de 1991 y la ley 446 de 1998 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere el Laudo conclusivo del proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre MÓNICA ESTRADA RESTREPO, y MUNIPREDIOS LTDA ASESORES EN SEGUROS, en adelante MUNIPREDIOS de una parte, y, LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, en adelante LA PREVISORA de la otra.
I.
ANTECEDENTES DEL TRÁMITE ARBITRAL 1.1. En diciembre de 1999, las partes suscribieron el contrato denominado "Acuerdo de Exclusividad en la Comercialización de Munipredios", cuyo objeto consistía en la comercialización conjunta y exclusiva de un producto definido en el cuerpo del contrato, bajo la denominación de Munipredios. 1.2.
La cláusula segunda de dicho contrato estableció: “SEGUNDA.- ARBITRAMENTO: Las diferencias que surjan entre las partes serán dirimidas por un tribunal de arbitramento compuesto por tres miembros designados por la Cámara de Comercio de 2 Santafé de Bogotá y operará previa convocatoria de uno cualesquiera de los contratantes, siendo su veredicto en derecho y obligatorio.”1 II.
DESARROLLO DEL PROCESO 2.1. Con el lleno de los requisitos formales y mediante apoderado, el 1 de abril de 2009, la señora MÓNICA ESTRADA RESTREPO y MUNIPREDIOS LTDA. ASESORES EN SEGUROS, presentaron solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, con base en el contrato celebrado y en desarrollo de la cláusula compromisoria.2 2.2.
Mediante la modalidad de sorteo público se designaron como árbitros a los Doctores Gonzalo Suárez Beltrán, Manuel Enrique Cifuentes Muñoz y Sergio Alfonso Quiroz Plazas quienes una vez notificados aceptaron oportunamente. 2.3. En audiencia llevada a cabo el 29 de agosto de 2008, con la presencia de todos los Árbitros, de los apoderados de las partes y de la Señora Agente del Ministerio Público, se instaló el Tribunal de Arbitramento mediante Auto No. 1, se admitió la demanda y se ordenó correr traslado de la misma a la parte convocada quien para el efecto fue notificada personalmente ese mismo día. 3 2.4.
El 12 de septiembre de 2008, mediante apoderada judicial, LA PREVISORA contestó la demanda.4 2.5. Del escrito de esa contestación se corrió traslado a la convocante quien, dentro del término legal, se pronunció al respecto.5 2.6. Mediante escrito radicado en la secretaría el 30 de octubre de 2008, la convocante adicionó la solicitud de pruebas. 2.7.
El 5 de noviembre de 2008, se celebró la audiencia de conciliación, la 1 Cdo. de pruebas No. 1, folios 60-65. 2 Cdo. Principal No. 1, folios 1-41. 3 Cdo. Principal No. 1, folios 162 a 164. 4 Cdo. Principal No. 1, folios 168 a 220. 5 Cdo. Principal No. 1, folios 222 y 223. 3 cual se declaró fallida. A continuación mediante auto No. 5 se fijaron las sumas de honorarios y gastos de funcionamiento las cuales fueron oportunamente canceladas por la parte convocante. 2.8.
El 12 de diciembre de 2008, se llevó a cabo la primera audiencia de trámite en la que el Tribunal, mediante Auto, se declaró competente para conocer del trámite. A continuación, mediante auto No. 9 el Tribunal procedió a decretar las pruebas solicitadas por las partes. III. LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE
3.1. LOS HECHOS DE LA DEMANDA Las alegaciones de hecho en las que apoya sus pretensiones la convocante, bien pueden compendiarse del siguiente modo, según la percepción de los hechos de la parte convocante, de acuerdo al tenor de lo expresado en el escrito de demanda: 3.1.1. La señora MÓNICA ESTRADA RESTREPO creó en el año 1998 un programa de seguros denominado Munipredios cuyo objeto consiste en el aseguramiento voluntario de los predios de un municipio a través del ente territorial, mediante el recaudo de las primas por vía del impuesto predial unificado y el aseguramiento de los predios de más bajos recursos. 3.1.2.
La firma Mónica Estrada de Acevedo y Cía. Ltda. Asesores en Seguros, registró la marca Muni-predios © así como su signo distintivo, los cuales fueron luego cedidos a la sociedad MUNIPREDIOS. 3.1.3. De igual forma, el 24 de febrero de 1999 la señora MÓNICA ESTRADA, registró ante la Dirección de Derechos de Autor del Misterio del Interior, la propiedad de su creación intelectual "MUNIPREDIOS © Seguros de Particulares para Municipios Sobre Predios Con Ficha Catastral que causen impuesto predial" (sic). 3.1.4.
El 8 de octubre de 1999, la señora MÓNICA ESTRADA RESTREPO y la Alcaldía de Manizales suscribieron un contrato para el desarrollo del 4 programa Munipredios. 3.1.5. El 30 de octubre de 1999, la señora MÓNICA ESTRADA RESTREPO y LA PREVISORA suscribieron un acuerdo marco para la comercialización del producto Munipredios en el cual se pactó la exclusividad a favor de LA PREVISORA para su desarrollo en el país. 3.1.6.
El 28 de agosto de 2002 las partes suscribieron un "convenio de intermediación" mediante el cual se ratifican sus relaciones comerciales. 3.1.7. Durante los años 1999 a 2004 las partes promocionaron el producto MUNIPREDIOS © en diferentes ciudades del país. 3.1.8. A decir de la convocante, además de la póliza suscrita con el municipio de Manizales, la señora Mónica Estrada Restrepo logró contratar la póliza para 20 municipios más. 3.1.9.
A finales de 2004 el contrato suscrito por las partes llegó a su fin sin que fuese renovado. 3.1.10. El 14 de septiembre de 2004 la convocada remitió una carta a la señora MÓNICA ESTRADA en la que le comunicó su decisión de "no respaldar la comercialización de MUNI-PREDIOS ©, en las ciudades de Bogotá, Cali, Barranquilla, Cartagena, Soledad, Malambo, Santa Martha, Ciénaga y Armenia, ni en 'respaldar la renovación de su producto MUNI-PREDIOS para la ciudad de Manizales'"6. 3.1.11.
Después de dicha comunicación, LA PREVISORA suspendió los pagos a la señora MÓNICA ESTRADA de las comisiones causadas en virtud del programa MUNIPREDIOS desarrollado en la ciudad de Manizales. 3.1.12. El contrato suscrito entre la señora MÓNICA ESTRADA y la alcaldía de Manizales finalizó el 1 de noviembre de 2004. 3.1.13. Entre los años 2003 y 2008, LA PREVISORA presentó a la Secretaría de Hacienda de Bogotá, en por lo menos 3 ocasiones, propuestas para 6 Cdo.
Principal No. 1, folio 17. 5 la comercialización de pólizas de seguro en la que utilizó la metodología y procesos definidos por la señora MÓNICA ESTRADA RESTREPO. 3.1.14. Con la continuidad del acuerdo la señora MÓNICA ESTRADA RESTREPO esperaba percibir más de $24.000'000.000 por concepto de comisiones motivo por el cual con base en esa expectativa comprometió recursos propios con el propósito de asumir los gastos de la extensión del proyecto en otros municipios del país. 3.1.15.
Con el objeto de adquirir un seguro de las mismas características de Muni-predios, la Alcaldía de Manizales llevó a cabo licitación pública a la cual sólo se presentó LA PREVISORA con el seguro que denominó "PREDIO SEGURO" desconociendo de esta manera, a juicio de la convocante, el derecho de propiedad de la señora MÓNICA ESTRADA y la existencia del pacto de exclusividad pues no canceló las comisiones correspondientes a la comercialización del producto.
3.2. LAS PRETENSIONES DE LA CONVOCANTE Las pretensiones contenidas en la solicitud de convocatoria son las siguientes: " PRETENSIONES PRINCIPALES "Primera. Que se declare que MONICA ESTRADA RESTREPO y/o MUNI PREDIOS LTDA. ASESORES EN SEGUROS son titulares de los derechos morales y patrimoniales de autor derivados del programa de seguros MUNI-PREDIOS ©.
"Segunda. Que se declare que existió, estuvo vigente y en ejecución el ACUERDO DE EXCLUSIVIDAD EN LA COMERCIALIZACIÓN DE MUNI-PREDIOS, suscrito el 30 de octubre de 1999 entre MONICA ESTRADA RESTREPO y LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS. "Tercera. Que se declare que el ACUERDO DE EXCLUSIVIDAD EN LA COMERCIALIZACIÓN DE MUNI-PREDIOS, era un acuerdo de comercialización del producto MUNI-PREDIOS©, creación intelectual 6 de MONICA ESTRADA RESTREPO y que como tal está protegido por los derechos de autor.
"Cuarta. Que se declare que la única causal prevista por las partes, como eximente del pacto de exclusividad instrumentado en el ACUERDO DE EXCLUSIVIDAD EN LA COMERCIALIZACIÓN DE MUNI- PREDIOS fue la circunstancia de que para determinadas ciudades LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS no pudiese o no quisiese asumir el riesgo en las condiciones en que otras aseguradoras estuvieren dispuestas a hacerlo.
Quinta. Que se declare que, como consecuencia directa del pacto de exclusividad instrumentado en el ACUERDO DE EXCLUSIVIDAD EN LA COMERCIALIZACIÓN DE MUNI-PREDIOS, se estableció una comisión del diecisiete por ciento (17 %) sobre el valor de las primas recaudadas a favor de la señora MONICA ESTRADA RESTREPO, por la comercialización del producto, sin limitación en el tiempo, comisión que se reduciría al 15 % de las primas netas, cuando la comercialización haya sido realizada a instancias directas de la señora MONICA ESTRADA RESTREPO.
"Sexta. Que se declare que el ACUERDO DE EXCLUSIVIDAD EN LA COMERCIALIZACIÓN DE MUNI-PREDIOS, estableció que aún después de terminado el contrato, LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS quedaba imposibilitada para comercializar productos iguales o similares a MUNIPREDIOS, sin autorización previa y por escrito de MONICA ESTRADA RESTREPO.
"Séptima. Que se declare que la comercialización de programas de seguros iguales o similares a MUNI-PREDIOS por parte de LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS sin reconocer a MONICA ESTRADA RESTREPO las comisiones pactadas, configura una comercialización no autorizada y, en consecuencia, una violación a los derechos de autor de mi poderdante.
"Octava. Que se declare que a partir del mes de octubre de 2004 la entidad demandada está obligada a reconocer y pagar a favor de MONICA ESTRADA RESTREPO una comisión equivalente al diecisiete 7 por ciento (17 %) del valor de las primas recaudadas a través del programa MUNIPREDIOS©. "Novena. Que se declare que a partir del mes de de octubre de 2004 LA PREVISORA está obligada a reconocer y pagar a favor de MONICA ESTRADA RESTREPO una comisión equivalente al diecisiete por ciento (17% ) de las primas recaudadas por cuenta de la comercialización de cualquier producto idéntico o sustancialmente equivalente a MUNI-PREDIOS©, sin importar la denominación que se le haya dado al mismo.
"Décima. Que se declare que LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, al haber presentado, por lo menos en 3 ocasiones, entre 2003 y 2008, a la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá, a través de diferentes intermediarios de seguros, propuestas para la comercialización de pólizas de seguro, utilizando de manera indebida la metodología y los procesos definidos por MÓNICA ESTRADA RESTREPO como parte de su creación intelectual, con un producto sustancialmente idéntico a MUNI-PREDIOS©, desconoció los derechos de propiedad de mi representada, así como el convenio de exclusividad existente entre las partes, en virtud del ACUERDO DE EXCLUSIVIDAD EN LA COMERCIALIZACIÓN DE MUNI- PREDIOS.
"Décima Primera. Que se declare que LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS ostenta y ha ejercido posición dominante en la ejecución del ACUERDO DE EXCLUSIVIDAD EN LA COMERCIALIZACIÓN DE MUNI-PREDIOS. "Décima Segunda. Que se declare que LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS debe, como consecuencia de las anteriores declaraciones, indemnizar plena e integralmente a MONICA ESTRADA RESTREPO y/o a MUNI-PREDIOS LTDA. ASESORES EN SEGUROS.
"Décima Tercera. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS a reconocer y a pagar a favor de MONICA ESTRADA 8 RESTREPO y/o a MUNI-PREDIOS LTDA. ASESORES EN SEGUROS, por todo ingreso futuro, sin limitación en el tiempo, que LA PREVISORA perciba como consecuencia de la explotación, a cualquier título, del programa MUNI-PREDIOS©, o todo aquel que resulte igual o similar al mismo, cualquiera sea el nombre que reciba, un porcentaje equivalente al diecisiete por ciento (17 %) del valor de las primas recaudadas, suma que estará determinada a lo largo del presente proceso.
"Décima Cuarta. Que igualmente se condene a LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS a reconocer y a pagar a favor de las demandantes una indemnización equivalente al justo valor patrimonial de los derechos de autor de MONICA ESTRADA RESTREPO y/o MUNI-PREDIOS LTDA ASESORES EN SEGUROS, al haber LA PREVISORA presentado oferta, por lo menos en 3 ocasiones, entre 2003 y 2008, a la Secretaria de Hacienda Distrital de Bogotá, a través de diferentes intermediarios de seguros, propuestas para la comercialización de pólizas de seguro, utilizando de manera indebida la metodología y los procesos definidos por MONICA ESTRADA RESTREPO como parte de su creación intelectual, con un producto sustancialmente idéntico a MUNI-PREDIOS©, indemnización, cuyo monto deberá ser calculado dentro del presente proceso.
"Décima Quinta. Que se ordene pagar la totalidad de las sumas constitutivas de las condenas anteriores, adicionadas con los intereses moratorios sobre las mismas, a la máxima tasa permitida por la legislación mercantil (art. 884 del Código de Comercio), intereses estos liquidables desde la fecha en que se hicieron exigibles las obligaciones, utilizando para ello la tasa que corresponda legalmente o, en su defecto, la que encuentre aplicable el H. Tribunal, hasta el monto en que se realice en forma total el pago de la obligación. "Décima Sexta.
Que se condene a LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS a reconocer y a pagar a favor de mis poderdantes, las costas del presente proceso, al igual que el valor determinado por concepto de agencias, que no deberá ser inferior a las sumas que 9 hubieren sufragado los convocantes para la realización del presente proceso. "PRETENSIONES SUBSIDIARIAS "PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN DÉCIMA TERCERA PRINCIPAL.
En caso de considerarse impróspera la pretensión principal décima tercera principal, solicitó en forma subsidiaria, se ordene que a partir de ejecutoria del laudo que habrá de proferirse, LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS deberá reconocer y pagar a favor de mis mandantes, por todo ingreso futuro que perciba como consecuencia de la explotación a cualquier título de producto MUNI-PREDIOS© o cualquier otro de iguales o similares características, cualquiera sea el nombre que reciba, un porcentaje que determine el H. Tribunal, sobre el total de los ingresos brutos que perciba LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS.
"PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN DÉCIMA QUINTA PRINCIPAL. En caso de considerarse impróspera la pretensión principal décima quinta principal, solicito en forma subsidiaria, se ordene que la totalidad de las sumas que deberá rembolsar LA PREVISORA a favor de MONICA ESTRADA RESTREPO y/o MUNI- PREDIOS LTDA. ASESORES EN SEGUROS sean debidamente actualizadas desde la fecha en que surgió la respectiva obligación por parte de LA PREVISORA ó, desde la fecha que determine el H. Tribunal y, hasta la fecha del pago efectivo por parte de LA PREVISORA, actualización que deberá realizarse de conformidad al Índice de Precios al Consumidor que se acredite para el periodo pertinente o con cualquier otro índice que corresponda legalmente o que encuentre aplicable el H. Tribunal.".
3.3. LA OPOSICIÓN DE LA PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS. LA PREVISORA, al contestar la demanda, aceptó algunos hechos como ciertos, manifestó no constarle algunos y negó otros. Asimismo, aceptó las pretensiones segunda, tercera y sexta y se opuso a las demás. 10 En cuanto a su defensa propuso las excepciones que denominó así: Falta de legitimación el a causa por activa en cabeza de la firma Muni-predios Ltda. asesores en seguros. Pago. Invalidez de la obligación surgida del parágrafo de la cláusula décima tercera del acuerdo. Inexistencia de obligación y cobro de lo no debido. Genérica.
IV. ACTUACIÓN PROCESAL Y PROBATORIA SURTIDA EN EL PROCESO 4.1. El 19 de enero de 2009 se posesionó el perito Eduardo Jiménez Ramírez y se recibieron los testimonios de los señores Luis Eduardo Rodríguez Corci y Perla Patricia Pérez Moreno. 4.2. El 11 de febrero de 2009 se recibió el testimonio del señor Guillermo Alberto Ángel Muñoz, y se practicó el interrogatorio de parte de la representante legal de la previsora. 4.3.
En audiencia llevada a cabo el 11 de marzo de 2008, se tomó el testimonio del señor Juan Carlos Grillo Posada. 4.4. El 31 de marzo de 2009 se llevó a cabo la exhibición de documentos por parte de la convocada. 4.5. Mediante auto No. 20, proferido el 20 de mayo de 2009, se corrió traslado a las partes del dictamen pericial contable. 4.6.
Dentro del término legal, los apoderados de las partes presentaron sendas solicitudes de aclaración y complementación al dictamen pericial de las cuales, mediante auto No. 22 el Tribunal negó unas y aceptó otras. 4.7. Dentro del término de traslado de las aclaraciones, la Procuradora Séptima Judicial Administrativa objetó por error grave el dictamen presentado por el doctor Eduardo Jiménez.
Así pues, el trámite del proceso se desarrolló en diecinueve (19) sesiones, sin 11 incluir la de fallo, en el curso de las cuales, como atrás se reseñó, se practicaron todas las pruebas solicitadas cuya práctica se hizo posible, y las partes, luego de concluida la instrucción de la causa, en la forma prevista por el Art. 154 del Decreto 1818 de 1998, hicieron uso de su derecho a exponer sus conclusiones finales acerca de los argumentos de prueba obrantes en los autos, presentando así mismo los respectivos resúmenes escritos de las intervenciones por ellos llevadas a cabo y los cuales son parte integrante del expediente.
TÉRMINO PARA FALLAR. De conformidad con el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, cuando las partes no señalan el término para la duración del proceso arbitral, este será de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, “al cual se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso”. El Tribunal se encuentra en término para fallar, conforme a las siguientes circunstancias: El 12 de diciembre de 2008, se llevó a cabo la primera audiencia de trámite en la que el Tribunal se declaró competente para conocer del trámite por lo cual el término inicial de 6 meses vencería el 11 de junio de 2009.
No obstante, por petición conjunta de las partes, el proceso se suspendió, con posterioridad a la primera audiencia de trámite, por un término total de 225 días calendario entre las siguientes fechas: El 13 de diciembre de 2008 y el 18 de enero de 2009, ambas fechas inclusive. El 20 de enero de 2009 y el 10 de febrero del mismo año, ambas fechas inclusive. El 17 y el 24 de febrero de 2009, ambas fechas inclusive. El 12 y el 30 de marzo de 2009, ambas fechas inclusive. El 1° y el 27 de abril de 2009, ambas fechas inclusive. Del 25 de julio al 6 de septiembre de 2009, ambas fechas inclusive. El 5 y el 15 de diciembre de 2009, ambas fechas inclusive. 17 de diciembre de 2009 y el 11 de febrero de 2010, ambas fechas inclusive. 12 Adicionalmente, las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, prorrogaron el término del proceso por tres (3) meses más, contados a partir de la fecha de vencimiento inicial incluidas las suspensiones y así se decretó mediante Auto No. 25 proferido en audiencia de 21 de septiembre de 2009.
En conclusión, dado que el término para del proceso se prorrogó por 3 meses y que, después de la primera audiencia de trámite (12 de diciembre de 2008), se suspendió legalmente durante 225 días, el Tribunal se encuentra en término para fallar hasta el 25 de abril de 2010. V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
5.1. PRESUPUESTOS PROCESALES Síguese del recuento efectuado en los apartes precedentes que la relación procesal existente en el caso presente se constituyó regularmente y que en el desenvolvimiento de la misma no se configura defecto alguno que, por tener la trascendencia legalmente requerida para invalidar en todo o en parte la actuación surtida y no haberse saneado, imponga darle aplicación al Art. 145 del C de P.C., motivos que permiten decidir el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes convocante y convocada.
5.2. EN RELACIÓN CON EL DERECHO DE AUTOR SOBRE EL “PRODUCTO” MUNIPREDIOS
5.2.1. LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN COLOMBIA 5.2.1.1. Definición, características y división de la propiedad intelectual La doctrina define y explica de la siguiente manera la propiedad intelectual: “La propiedad intelectual es aquella que se ejerce sobre las creaciones intelectuales producto del talento humano y que constituyen en sí 13 mismas bienes de carácter inmaterial objeto de protección a través de diferentes normas jurídicas.
“Las creaciones intelectuales que son objeto de la propiedad intelectual versan sobre dos concepciones diferentes. Una de ellas, referida a la estética, específicamente las obras literarias y las obras artísticas, corresponde al derecho de autor; y las otras referidas a la actividad industrial, como las marcas y las patentes, se ubican en la propiedad industrial.”7 (Resaltados fuera de texto).
Explica igualmente la doctrina que la característica principal de la propiedad intelectual es que ella recae sobre bienes inmateriales, es decir aquellos que “no tienen una existencia sensible, sino que consisten en un concepto ideal y son fruto de una creación intelectual.”8 Igualmente explica la doctrina especializada que pese a que en principio se tiende a considerar que el derecho de dominio o propiedad recae únicamente sobre bienes corporales, tal y como parece asumirlo el artículo 669 del Código Civil, lo cierto es que de conformidad con nuestra legislación aplicable a la materia, al ubicarnos en la propiedad intelectual nos encontramos en frente de “verdaderos derechos de propiedad, si bien de naturaleza sui generis, precisamente por las características de los bienes sobre los cuales recaen.”9 Tanto es ello así que el artículo 61 de la Constitución Política y el 671 del Código Civil reconocen de manera expresa la propiedad sobre las producciones del talento y el ingenio.
Perteneciendo entonces el derecho de autor y la propiedad industrial a la propiedad intelectual y teniendo como característica común el tener como objeto de protección bienes incorporales o inmateriales, esto es, creaciones del talento o ingenio humano, se diferencian, entre otros en los siguientes aspectos:10 En cuanto al objeto de protección: Mientras el derecho de autor protege las obras literarias, científicas y artísticas, la propiedad industrial 7 PROEXPORT COLOMBIA.
Escrito explicativo sobre propiedad intelectual. www.proexport.com.co 8 METKE MÉNDEZ, Ricardo. LECCIONES DE PROPIEDAD INDUSTRIAL. RAISBECK, LARA, RODRÍGUEZ & RUEDA (Baker & McKensey). 2001. Primera Edición. Pág. 20. 9 Ibídem. Págs. 23 y 24. 10 METKE. Op. Cit. Págs. 24 – 26. 14 protege las invenciones industriales, las creaciones formales con aplicación industrial y los signos distintivos. En cuanto al requisito esencial que debe cumplir el objeto para ser protegible: Para que una obra sea protegible bajo el derecho de autor se requiere que sea original, mientras que la invención, creación o signo distintivo debe ser novedoso para ser protegible bajo la propiedad industrial. En cuanto a la fuente del derecho: En el derecho de autor “el derecho nace de la simple creación intelectual, una vez se materializa”11, mientras que en la propiedad industrial “supone el cumplimiento de requisitos legales y un pronunciamiento de la autoridad competente.”12
5.2.1.2. EL RÉGIMEN DE LOS DERECHOS DE AUTOR EN COLOMBIA 5.2.1.2.1. Marco normativo El artículo 61 de la Constitución Política establece: “El Estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley.” En cuanto a la normativa internacional en materia de derechos de autor, Colombia suscribió el Convenio de Berna del 9 de septiembre de 1886, ratificado mediante la Ley 33 de 1987.
Así mismo, Colombia hace parte de la Convención Universal sobre Derechos de Autor de 1952 con sus revisiones de 1971, y de la Convención de Roma de 1961 aprobada mediante la Ley 48 de 1975. Ahora bien, como miembro de la Comunidad Andina de Naciones, la norma rectora del régimen de derechos de autor en Colombia es la Decisión 351 de 1993, de manera tal que las normas internas sobre el particular, esto es la Ley 23 de 1981, la Ley 44 de 1993 y sus reglamentos, aplican cuando la norma supranacional, es decir la Decisión 351, expresamente remita a la legislación 11 Ibídem.
Pág. 25. 12 Ibídem. 15 interna o para llenar los vacíos de aquella, prevaleciendo siempre la norma comunitaria en caso de divergencias con las normas internas.13 5.2.1.2.2. Objeto de la protección en los derechos de autor La Decisión 351 de la CAN y la Ley 23 de 1981 establecen lo siguiente: “Decisión 351: (…) “Artículo 4.
La protección reconocida por la presente Decisión recae sobre todas las obras literarias, artísticas y científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer, y que incluye, entre otras, las siguientes: “a) Las obras expresadas por escrito, es decir, los libros, folletos y cualquier tipo de obra expresada mediante letras, signos o marcas convencionales;
(…) “Artículo 7. Queda protegida exclusivamente la forma mediante la cual las ideas del autor son descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas a las obras. “No son objeto de protección las ideas contenidas en las obras literarias y artísticas, o el contenido ideológico o técnico de las obras científicas, ni su aprovechamiento industrial o comercial.” (Resaltados fuera de texto).
“Ley 23 de 1982. “Artículo 1.- Los autores de obras literarias, científicas y artísticas gozarán de protección para sus obras en la forma prescrita por la presente ley y, en cuanto fuere compatible con ella, por el derecho común. También protege esta ley a los intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas y a los organismos de radiodifusión, en sus derechos conexos a los del autor. 13 RENGIFO GARCÍA, Ernesto.
PROPIEDAD INTELECTUAL. EL MODERNO DERECHO DE AUTOR. Universidad Externado de Colombia. Segunda Edición. 1997. Págs. 37 – 43. 16 “Artículo 2.- Los derechos de autor recaen sobre las obras científicas, literarias y artísticas, en las cuales se comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo científico, literario y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación, tales como: libros, folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza… El Tribunal de Justicia de la CAN se ha referido en los siguientes términos al objeto de protección de la normativa de los derechos de autor: “El derecho de autor protege todas las manifestaciones originales, literarias, artísticas y científicas, que sean fruto del ingenio humano, cuando ellas son o puedan ser accesibles a la percepción sensorial y puedan ser objeto de reproducción por cualquier medio apto para tal finalidad.
(…) “Es un derecho que se ejerce sobre un bien inmaterial soportado en obras de naturaleza artística, literaria o científica… “Al referirse al objeto de la protección que brinda el derecho de autor es importante mencionar qué se entiende por “autor”, por “obra” y por “publicación” en la legislación andina, los cuales de acuerdo al artículo 3 de la Decisión 351, son definidos como “Autor: Persona física que realiza la creación intelectual”;
“Obra: toda creación intelectual original de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”; y, “Publicación: Producción de ejemplares puestos al alcance del público con el consentimiento del titular del respectivo derecho, siempre la disponibilidad de tales ejemplares permita satisfacer las necesidades razonables del público, teniendo en cuenta la naturaleza de la obra”.
“El Tribunal ha sostenido que “También doctrinariamente se han elaborado algunas nociones de lo que es obra intelectual, entre otras, las que consideran que es: „una creación de la inteligencia, con notas de originalidad y significación (…). Toda expresión personal de la inteligencia que tenga individualidad, que desarrolle y exprese, en forma integral, un conjunto de ideas y sentimientos que sean aptos de ser hechos públicos y reproducidos ( ) expresión personal, original y novedosa de la 17 inteligencia, resultado de la actividad del espíritu, que tenga individualidad, que represente o signifique algo y sea una creación integral.
(EMERY, Miguel Ángel. „PROPIEDAD INTELECTUAL‟. Editorial Astrea. Argentina. 2003. Pág. 11)‟. (Proceso Nº 139-IP-2006, publicado en la G.O.A.C. Nº 1057, de 21 de abril de 2004). (…) “La normativa sobre Derechos de Autor tiene como objeto de protección a la obra intelectual. La existencia de la obra es el presupuesto de la existencia del derecho y el sujeto que se beneficia de esta tutela legal es el autor de la creación intelectual.
“El artículo 4 de la Decisión 351 determina que son objeto de protección las obras literarias, artísticas y científicas, susceptibles de ser divulgadas o reproducidas a través del empleo de diferentes medios y, hace una enumeración ejemplificativa de las obras protegidas mencionando en el literal a) las obras expresadas por escrito, aunque omite dar el concepto de ellas.
Sin embargo, se puede decir que éstas son creaciones que se materializan a través del empleo de signos gráficos que permiten su lectura y comprensión. Es decir, el artículo 4 establece que la protección recae sobre la obra que pueda reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer. Se entiende por reproducción la fijación de la obra, es decir, la incorporación de sus signos, sonidos o imágenes en una base material que permita su percepción, comunicación u obtención de copias de la totalidad o de parte de ella, y por divulgación el acto de acceso de la obra al público, por cualquier medio o procedimiento (artículos 3 y 14 de la Decisión citada).
“Dentro del Capítulo II de la Decisión 351, ahora analizado, también, se consideran obras, las traducciones, adaptaciones, transformaciones o arreglos de otras obras, siempre y cuando, se cumpla con el requisito esencial de contar con la autorización del autor original, cuyos derechos de autor seguirán siendo protegidos (artículo 5). La norma comunitaria protege los derechos de autor independientemente de la propiedad del objeto material en el cual esté incorporada la obra.
Además, la Decisión 351 reconoce que el objeto específico y exclusivo de protección no son directamente las ideas del autor, sino la forma a través de la cual tales 18 ideas son descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas a la obra literaria, artística o científica (artículo 7).”14 (Resaltados fuera de texto). De acuerdo con lo anterior el objeto del derecho de autor lo constituye la obra intelectual, definida por el artículo 3 de la Decisión 351 como “toda creación intelectual original de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”.
Ahora bien, tal y como lo explica la jurisprudencia andina, de esta definición se desprenden una serie de elementos o presupuestos que permiten identificar cuando se está en presencia de una creación intelectual protegible bajo el régimen del derecho de autor. Tales presupuestos son:15 a. Que se trate de una creación intelectual original: Al respecto el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina se ha pronunciado en los siguientes términos: “Debe tratarse de una "creación intelectual", es decir, producto del ingenio humano, de manera que el simple trabajo intelectual, por muy arduo o complejo que sea, no constituye, por ese solo hecho, una creación, independientemente de las inversiones o recursos que se hayan aportado para su producción o ejecución. “Para que llegue a tener entonces el carácter de "creación", es necesaria la "originalidad", que no es sinónimo de "novedad", sino de "individualidad", vale decir, "que exprese lo propio de su autor, que lleve la impronta de su personalidad", cuestión de hecho que debe examinarse en cada caso y, en el presente, por el juez nacional.” (Resaltados fuera de texto).
En otra oportunidad el mismo Tribunal se pronunció en los siguientes términos: “La obra protegida debe ser original con características propias que la hagan diferente; cabe mencionar, que las ideas son universales y pueden divulgarse sin restricción alguna; la doctrina señala que „Una simple idea, cualquiera sea su valor, no está protegida, lo cual permite decir que la ley tiene en consideración la forma del derecho de autor y no el fondo”.
(Pachón Muñoz, Manuel. “Manual De Derechos De Autor”. 14 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Interpretación prejudicial 178-IP-2007. Quito, 22 de enero de 2008. 15 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, Interpretación Prejudicial 10-IP-99. Quito 11 de junio de 1999. 19 Editorial Temis. Colombia. 1998. Pág. 12); esto significa que se protege la individualidad, originalidad y estilo propio del autor para manifestar sus ideas.” 16 (Resaltado fuera de texto).
En suma, para que una creación intelectual sea protegible por el derecho de autor debe ser original y tal característica reside en que la expresión o forma representativa de la idea sea la propia del autor, no requiriéndose que la obra sea “novedosa” como sí ocurre en la propiedad industrial. b. Que pertenezca al dominio literario, artístico o científico El mismo Tribunal ha puntualizado al respecto que para que una creación intelectual sea protegible bajo el régimen del derecho de autor debe pertenecer al dominio literario, artístico o científico, es decir la idea se debe expresar a través de alguno de estos medios, de manera que es la forma de expresión de la misma la que recibe la protección del derecho de autor y no la idea misma.
Al respecto conviene citar al Tribunal así: “Sobre el tema se agrega que: „Con reconocer al autor el derecho de propiedad, no se le declara propietario de las ideas en sí mismas, sino de la forma enteramente original e individual que les ha dado, cosa suya y de que debe disponer, en atención a la propiedad que sobre ella tiene y al servicio que, poniéndola en circulación presta‟.
(Mascareñas, Carlos. “Nueva Enciclopedia Jurídica” Tomo III. Editado por Francisco Seix. Barcelona. 1951. Pág. 137). “Ahora bien, el objeto específico y exclusivo de protección no son directamente las ideas del autor, sino la forma a través de la cual tales ideas son descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas a la obra literaria, artística o científica (artículo 7).”17 (Resaltados fuera de texto).
De acuerdo con lo anterior, si una idea no se exterioriza en una forma concreta (literaria, artística o científica) que pueda ser percibida por los sentidos, no es susceptible de protección. 16 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Interpretación Prejudicial 150-IP-2006. Quito 12 de diciembre de 2006. 17 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.
Interpretación Prejudicial 150-IP-2006. Cit. 20 Efectivamente, la no protección de las ideas bajo el derecho de autor sino la protección de su forma de expresión, se consagra en el artículo 7 de la Decisión 351, tal y como lo explica la doctrina colombiana especializada sobre la materia: “Este principio se encuentra enunciado en el artículo 7 de la Decisión 351 con el siguiente tenor: „queda protegida exclusivamente la forma mediante la cual las ideas del autor son descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas en las obras.
No son objeto de protección las ideas contenidas en las obras literarias y artísticas, o el contenido ideológico o técnico de las obras científicas…según el cual lo que se protege es la forma en la cual el trabajo es expresado, mas no las ideas o la información contenida en la creación…el derecho de autor parte de la base de que las ideas no pueden ser propiedad ni monopolio de nadie, por cuanto de su libre circulación y uso depende en gran medida el desarrollo de la sociedad.
Las ideas son de dominio público, cualquier persona puede hacer uso de ellas. “A fin de asegurar una protección no excesiva y de establecer un punto de equilibrio entre los derechos de los creadores y el interés público, el derecho de autor no otorga derechos exclusivos en ideas, opiniones, informaciones o hechos que deben estar disponibles a su uso público; por consiguiente, simplemente se protege la forma a través de la cual el autor expresa sus ideas o información. En otros términos, el derecho de autor se puede reclamar únicamente del lenguaje o composición que ha sido escogido o seleccionado para expresar informaciones u opiniones.
“El derecho de autor nunca protege en la obra el contenido expresado, sino la forma en que lo expresa y notifica…El derecho de autor no concede a nadie el derecho de ser el único que exponga o utilice una idea, cualquiera que sea la forma en que esa idea pueda quedar expresada.”18 (Resaltados y subrayados fuera de texto. El Tribunal Andino de Justicia ha puntualizado lo anterior en los siguientes términos: 18 RENGIFO.
Op. Cit. Págs. 94 y ss. 21 “La obra protegida debe ser original con características propias que la hagan diferente; cabe mencionar, que las ideas son universales y pueden divulgarse sin restricción alguna; la doctrina señala que “Una simple idea, cualquiera sea su valor, no está protegida, lo cual permite decir que la ley tiene en consideración la forma del derecho de autor y no el fondo”.
(Pachón Muñoz, Manuel. Manual de Derechos de Autor. Editorial Temis. Colombia. 1998. Pág. 12); esto significa que se protege la individualidad, originalidad y estilo propio del autor para manifestar sus ideas. (…) “La normativa sobre Derechos de Autor tiene como objeto de protección a la obra intelectual, aunque ésta se mantenga inédita; la existencia de la obra es el presupuesto de la existencia del derecho y el sujeto que se beneficia de esta tutela legal es el autor de la creación intelectual.
“La obra protegida debe ser original, con características propias que la hagan diferente; lo que se protege es la individualidad, originalidad y estilo propio del autor para manifestar sus ideas.”19 “La obra protegida debe ser original con características propias que la hagan diferente; cabe mencionar, que las ideas son universales y pueden divulgarse sin restricción alguna.”20 De este modo es claro que el objeto de la protección del derecho de autor son las obras intelectuales en tanto y en cuanto estas constituyen la forma original utilizada por el autor para expresar sus ideas, las cuales en sí mismas no son protegidas directamente por el legislador, en la medida en que éstas hacen parte del dominio público y, en principio, pueden ser utilizadas por cualquier persona. 5.2.1.2.3.
Contenido de la protección bajo el derecho de autor 19 TRIBUNAL ANDINO DE JUSTICIA. Interpretación Prejudicial. Proceso 110 – IP – 2007. 4 de diciembre de 2007. 20 TRIBUNAL ANDINO DE JUSTICIA. Interpretación Prejudicial. Proceso 20 – IP – 2007. 18 de abril de 2007. 22 Derechos morales La Decisión 351 de la CAN establece: “Artículo 11.
El autor tiene el derecho inalienable, inembargable, imprescriptible e irrenunciable de: “a) Conservar la obra inédita o divulgarla; “b) Reivindicar la paternidad de la obra en cualquier momento; y, “c) Oponerse a toda deformación, mutilación o modificación que atente contra el decoro de la obra o la reputación del autor. “A la muerte del autor, el ejercicio de los derechos morales corresponderá a sus derechohabientes, por el plazo a que se refiere el Capítulo VI de la presente Decisión. Una vez extinguido el derecho patrimonial, el Estado u otras instituciones designadas, asumirán la defensa de la paternidad del autor y de la integridad de su obra.
“Artículo 12. Las legislaciones internas de los Países Miembros podrán reconocer otros derechos de orden moral. Concordantemente con la norma supranacional, la Ley 23 de 1982 establece: “Artículo 3. Los derechos de autor comprenden para sus titulares las facultades exclusivas: a) De disponer de su obra a título gratuito u oneroso bajo las condiciones lícitas que su libre criterio les dicte; b) De aprovecharla, con fines de lucro o sin él, por medio de la imprenta, grabado, copias, molde, fonograma, fotografía, película cinematográfica, videograma, y por la ejecución, recitación, representación, traducción, adaptación, exhibición, transmisión o cualquier otro medio de reproducción, multiplicación o difusión conocido o por conocer; c) De ejercer las prerrogativas, aseguradas por esta ley, en defensa de su "derecho moral", como se estipula en el capítulo II, sección segunda, artículo 30 de esta ley. 23 (Adicionado por el artículo 68 de la Ley 44 de 1993).
De obtener una remuneración a la propiedad intelectual por ejecución pública o divulgación, en donde prime el derecho de autor sobre los demás, en una proporción no menor del sesenta por ciento (60%) del total recaudado. (…) “Capítulo II Contenido del derecho. “Sección 2 “Derechos morales “Artículo 30. El autor tendrá sobre su obra un derecho perpetuo, inalienable e irrenunciable, para: a) Reivindicar en todo tiempo la paternidad de su obra y, en especial, para que se indique su nombre o seudónimo cuando se realice cualquiera de los actos mencionados en el artículo 12 de esta ley; b) Oponerse a toda deformación, mutilación u otra modificación de la obra, cuando tales actos puedan causar o acusen perjuicio a su honor o a su reputación, o la obra se demerite, y a pedir reparación por éstos; c) A conservar su obra inédita o anónima hasta su fallecimiento, o después de él cuando así lo ordenase por disposición testamentaria; d) A modificarla, antes o después de su publicación; e) A retirarla de la circulación o suspender cualquier forma de utilización aunque ella hubiese sido previamente autorizada.
“Parágrafo 1.- Los derechos anteriores no pueden ser renunciados ni cedidos. Los autores al transferir o autorizar el ejercicio de sus derechos patrimoniales no conceden sino los de goce y disposición a que se refiere el respectivo contrato, conservando los derechos consagrados en el presente artículo. “Parágrafo 2. A la muerte del autor corresponde a su cónyuge y herederos consanguíneos el ejercicio de los derechos indicados en los apartes a) y b) del presente artículo.- A falta del autor, de su cónyuge o herederos consanguíneos, el ejercicio de estos derechos corresponderá a 24 cualquier persona natural o jurídica que acredite su carácter de titular sobre la obra respectiva.
“Parágrafo 3. La defensa de la paternidad, integridad y autenticidad de las obras que hayan pasado al dominio público, estará a cargo del Instituto Colombiano de Cultura cuando tales obras no tengan titulares o causahabientes que puedan defender o tutelar estos derechos morales. “Parágrafo 4. Los derechos mencionados en los apartes d) y e) sólo podrán ejercitarse a cambio de indemnizar previamente a terceros los perjuicios que se les pudiere ocasionar.” El Tribunal de la CAN explica de la siguiente manera las características, contenido y alcance de los derechos morales de los autores de las obras protegidas por el derecho de autor: “El artículo 11 de la Decisión 351 se refiere al derecho moral que tiene un autor sobre su obra, cuyas características son su imprescriptibilidad, inalienabilidad, inembargabilidad e irrenunciabilidad; el goce de este derecho faculta al autor para: “a) Conservar la obra inédita o divulgarla;
“Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, inédito significa un texto “escrito y no publicado”. Es el autor de la obra el que tiene la facultad de mantener la obra inédita o darla a conocer al público en el momento y en la forma que lo estime conveniente. “Sobre el tema la doctrina considera que: “En cuanto desaparece el deseo de mantener la obra inédita, surgen los derechos patrimoniales, pues mientras la obra se mantenga inédita ésta forma parte de la personalidad del autor.” Y que: “las ventajas económicas para el autor, sólo aparecen una vez que se haya resuelto terminar con el inédito.” (Pachón Muñoz, Manuel.
Ob. Cit. Pág. 57). “b) Reivindicar la paternidad de la obra en cualquier momento; 25 “El Tribunal ha sostenido al respecto: “El autor es el gestor de la creación intelectual, por lo cual tiene el derecho de que cuando la obra se dé a conocer al público, a través de cualquier medio, ésta contenga su nombre, derecho que se conoce como de „paternidad de la obra‟”.
(Proceso 139-IP-2003, ya citado). “Con base en la doctrina, este Tribunal, también ha indicado que “La paternidad es pues una potestad jurídica inherente a la personalidad del autor, que le atribuye el poder de hacerse reconocer en todo momento como tal y hacer figurar sobre la obra su propio nombre, en su condición de creador que no nace, precisamente, de la inscripción de la misma en el Registro respectivo, sino cuando el autor la materializa como suya ”.
(Ledesma, Guillermo. DERECHO PENAL INTELECTUAL. Editorial Universidad. Primera Edición. 1992. Argentina. Pág. 113). “En tanto que para MANUEL PACHÓN, „La facultad de reivindicar la obra, busca impedir que otra persona quiera pasar por autor de la obra, y le permite al verdadero autor obtener que se reemplace el nombre del falso autor por el suyo propio‟”.
(Pachón Muñoz, Manuel. Ob. Cit. Pág. 54). (Proceso 139-IP-2003, ya citado). “c) Oponerse a toda deformación, mutilación o modificación que atente contra el decoro de la obra o la reputación del autor. “Sobre el particular, la doctrina enseña que “El derecho a la intangibilidad consiste en impedir que se altere, se modifique, se deteriore, se mutile o se destruya la obra, a fin de evitar grave e injusto perjuicio a los intereses morales del autor, independientemente de los derechos patrimoniales.
A través del citado derecho se logra respetar la integridad de la obra ( )”. (Ledesma, Guillermo. Ob. Cit. Pág. 118). Sin embargo, el autor tiene la facultad para modificar su propia creación, la cual subsiste incluso después de haber cedido sus derechos patrimoniales. 26 “Finalmente, este artículo prevé que, a la muerte del autor, el ejercicio de sus derechos morales pasará a depender de sus derechohabientes hasta 50 años después de la muerte del autor.”21 (Resaltados fuera de texto).
En cuanto a las características de los derechos morales sobre las obras protegidas por el derecho de autor la doctrina explica: “A. Perpetuidad…significa que el control „post morten auctoris‟ de la paternidad e integridad de la obra corresponde a su cónyuge y herederos consanguíneos. A falta de autor, de su cónyuge o herederos consanguíneos, el ejercicio de estos derechos corresponderá a cualquier persona natural o jurídica que acredite su carácter de titular sobre la obra respectiva…cuando la obra ha pasado al dominio público…estará a cargo del Instituto Colombiano de Cultura…lo que persigue el legislador es que se mantenga la memoria e integridad de la creación. (…) “B. Inalienabilidad.
Las facultades morales en que se concreta el derecho de autor no pueden ser objeto de negocios jurídicos dispositivos…Únicamente pueden ser objeto de transferencia total o parcial las facultades patrimoniales,…conservando los derechos de paternidad, integridad, derecho al inédito, a la modificación y al arrepentimiento. “C. Irrenunciabilidad.
Los derechos morales no pueden ser renunciados… “D. Imprescriptibilidad. Si bien el artículo 30 no menciona este atributo,…por estar ubicados dentro de la categoría de los derechos de la personalidad y por estar fuera del comercio de los hombres son imprescriptibles. Esto significa por ejemplo que la acción frente a la lesión de la paternidad e integridad de la obra puede ejercitarse siempre sin límite de tiempo.”22 Los derechos patrimoniales La Decisión 351 consagra los derechos patrimoniales de autor de la siguiente forma: 21 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.
Interpretación prejudicial 178-IP-2007. Cit. 22 RENGIFO. Op. Cit. Págs. 125 – 127. 27 “De los derechos patrimoniales “Artículo 13. El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: “a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento; “b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes;
“c) La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler; “d) La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho; “e) La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. (…) “Artículo 17. Las legislaciones internas de los Países Miembros podrán reconocer otros derechos de carácter patrimonial.” Por su parte al respecto la Ley 23 de 1982 estipula: “Sección 1 “Derechos patrimoniales y su duración “Artículo 12.
El autor de una obra protegida tendrá el derecho exclusivo de realizar o de autorizar uno cualquiera de los actos siguientes: a) Reproducir la obra; b) Efectuar una traducción, una adaptación, un arreglo o cualquier otra transformación de la obra, y c) Comunicar la obra al público mediante la representación, ejecución, radiodifusión o por cualquier otro medio.(…)” Al respecto el Tribunal de Justicia de la CAN en la misma Interpretación Prejudicial explica: 28 “El Capítulo V de la Decisión 351 se refiere a los derechos patrimoniales y el artículo 13 establece el derecho al uso exclusivo que confiere el mismo.
“Esta exclusividad en favor del autor, también, está consagrada en el artículo 11 bis numeral 1) del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, es así que los derechos patrimoniales se refieren al beneficio o utilidad económica que se obtendrá por la publicación y difusión de la obra; tienen la particularidad de ser transferibles, renunciables y temporales.
“De conformidad con el artículo citado, el autor o sus causahabientes tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir, la reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento, la comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; la distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento, alquiler o cualquier otro contrato; la importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas y la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra.
Para aclarar, se entiende por reproducción, la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento.”23 Explica la doctrina sobre los derechos patrimoniales que sobre las obras protegidas otorga el derecho de autor: “El derecho de autor confiere al creador un monopolio de explotación de la obra como derecho exclusivo, absoluto y oponible erga omnes.
Dicho derecho es transmisible, temporal y renunciable. A diferencia del sistema de copyright, en donde los derechos de explotación aparecen expresamente tipificados en la ley,…en la concepción jurídica latina los derechos patrimoniales de autor no están sometidos a numerus clausus, serán tantos cuantas formas de utilización de la obra sean posibles…todas las formas posibles de utilización o explotación económica de la obra están comprendidas dentro del derecho exclusivo del autor.”24 23 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.
Interpretación prejudicial 178-IP-2007. Cit. 24 RENGIFO. Op. Cit. Págs. 157 y 158. 29 No obstante según lo dicho en nuestra legislación los derechos de explotación no están taxativamente determinados ni por la Decisión, ni por la ley interna, resulta de recibo citar algunos partes de la obra del mismo tratadista Ernesto Rengifo en los cuales explica algunos aspectos relevantes con las formas de explotación de los derechos patrimoniales de autor: “En virtud del principio de independencia de los derechos cualquier forma de utilización o explotación de la obra es independiente de las demás formas de utilización,…la autorización del autor para una forma de utilización no se extiende a las demás… “La Decisión 351 también consagra el principio „toda transferencia de los derechos patrimoniales, así como las autorizaciones o licencias de uso se entenderán limitadas a las formas de explotación y demás modalidades pactadas expresamente en el contrato respectivo‟ (art. 31)… “Cualquier forma de autorización de uso de una obra significa el derecho del autor a obtener una remuneración… “II.
Derecho de disposición (…) “Hay transmisión total de los derechos patrimoniales cuando en el respectivo negocio jurídico el autor no se reserva ninguna de la facultades que ellos le confieren,…Habrá transmisión parcial,…cuando el titular transfiere las facultades patrimoniales por un tiempo determinado o para un lugar específico o cuando transfiere una o varias formas de utilización de la obra, pero se reserva otras formas de explotación comercial que la obra posee… “Todo acto de enajenación del derecho de autor debe constar o en escritura pública o en documento privado reconocido ante notario…deberán ser inscritos en el registro nacional como condición de publicidad y oponibilidad ante terceros…si no se registra, el contrato es válido entre las partes, pero no ante terceros… “La licencia es un contrato en virtud del cual el titular de un derecho de propiedad intelectual permite o autoriza que otra persona utilice la 30 creación mediante el pago de determinada cantidad de dinero a título de regalía o retribución económica.
(…) “III. Derecho de reproducción (…) “Lo que se protege es el „corpus misticum‟, el bien intelectual y no el „corpus mechanicum‟ o soporte físico, que es el bien material en donde se incorpora la creación. Quien adquiere el soporte físico – propiedad material – no está facultado para reproducir la creación en él contenida – propiedad intelectual – sin la autorización del autor.
En otros términos, el adquirente del objeto material no es titular de los derechos de explotación económica de la obra. “La reproducción no autorizada no solamente se realiza con la copia total, ad integrum, sino también con la copia de las partes sustanciales de la obra precedente…para que presente la reproducción no autorizada de una obra debe existir un „grado suficiente de similitud objetiva entre los dos trabajos‟ y „una conexión causal entre la obra del demandante y la obra del demandado.”25 En cuanto a la duración de la protección, de conformidad con los artículos 18 y 59 de la Decisión 351 de la CAN y 11 de la Ley 23 de 1982, cubre por el tiempo de la vida del autor y ochenta años más. Cesión o enajenación de los derechos patrimoniales de autor El artículo 9 de la Decisión 351 de 1992 establece que, “una persona natural o jurídica, distinta del autor, podrá ostentar la titularidad de los derechos patrimoniales sobre la obra, de conformidad con lo dispuesto por las legislaciones internas de los países miembros”.
Al tenor de este artículo y del precitado artículo 30 de la misma Decisión, el artículo 11 y el parágrafo 1 del igualmente precitado artículo 30 de la Ley 23 de 1982, los autores de las obras protegidas bajo el derecho de autor pueden ceder o enajenar, total o parcialmente, sus derechos patrimoniales sobre las obras de su autoría. Por su parte el literal a) del artículo 4 y el artículo 6 de la Ley 25 RENGIFO.
Op. Cit. Págs. 160 – 167. 31 44 de 1993 establecen que los actos de cesión o enajenación de los derechos patrimoniales de autor, para efectos de publicidad y oponibilidad frente a terceros, deben registrarse en el Registro Nacional del Derecho de Autor que lleva la Unidad Administrativa Especial de Derecho de Autor. Registro - Carácter declarativo, facultativo y probatorio Al tenor de lo dispuesto en los artículos 52 y 53 de la Decisión 351 y 4 de la Ley 44 de 1993, tal y como en diversas ocasiones lo ha señalado el Tribunal de Justicia de la CAN, el registro de la obra por su autor no es un requisito constitutivo para gozar de la protección de los derechos morales y patrimoniales que el autor tiene su obra.
Dicho registro cumple entonces una función meramente declarativa y probatoria del derecho y por lo tanto es facultativo del autor. Efectivamente al respecto ha manifestado el Tribunal así: “El tema del registro como mecanismo de protección del Derecho de Autor ha sido objeto de tratamiento legal y doctrinario diferente según las épocas y según los ordenamientos jurídicos correspondientes.
Indistintamente se le ha considerado como un requisito esencial para la constitución y existencia del derecho; a veces, como condición necesaria para poder ejercerlo y, en otras ocasiones, como un instrumento que cumple fines eminentemente declarativos y de naturaleza probatoria. “Es, sin lugar a dudas esta última connotación la que se le otorga al registro en la ley comunitaria andina.
“Según se desprende de los artículos 52 y 53 de la Decisión 351, la inscripción o registro no tiene otra finalidad ni alcance diferente que el de servir como instrumento declarativo del derecho y eventualmente como medio de prueba de su existencia. “El registro en el ordenamiento comunitario andino no funge como elemento constitutivo de derechos y el que se realice o no, carece de relevancia en cuanto al goce o al ejercicio de los derechos reconocidos por la ley al autor de la obra.
“Se trata de un registro facultativo y no necesario que, por lo mismo, en manera alguna puede hacerse obligatorio, menos como condición para 32 el ejercicio de los derechos reconocidos al autor o para su protección por parte de la autoridad pública.” 26 (Resaltados fuera de texto). Es preciso señalar también que de conformidad con el precitado artículo 52 de la Decisión 351, “la inscripción en el registro presume ciertos los actos y hechos que en ella consten, salvo prueba en contrario.” Valor en Colombia del registro de una obra en los Estados Unidos de América Al respecto la Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Derecho de Autor ha conceptuado en los siguientes términos: “De acuerdo con lo establecido en el Convenio de Berna para la protección de obras literarias y artísticas,…, se tiene como principio general y fundamental de protección de las obras protegidas por el derecho de autor, a nivel internacional el denominado principio del “Trato Nacional”… “En virtud de este principio consignado en el artículo 5 No. 1 del Convenio de Berna, se tiene que las obras originaria de un país contratante o signatario (bien porque el autor es nacional de ese Estado, o porque la obra ha sido publicada por un autor no nacional por primera vez en ese Estado o porque el autor no nacional tenga residencia habitual en ese Estado), serán objeto en todos los demás Estados contratantes de una protección igual a la que el Estado donde se reclame la protección brinde a sus propias (sic) nacionales, y además de los derechos que especialmente establezca el Convenio.
“Ahora bien, como quiera que Colombia adhirió al Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas a través de la Ley 33 de 1987, nuestro país está obligado a aplicar el Convenio de Berna, Acta de París de 1971 y por supuesto el principio de Trato Nacional. De igual modo puede beneficiarse de él. “Los Estados Unidos de Norte América hacen parte del Convenio de Berna desde 1988 con vigencia a partir del 1 de marzo de 1989, por lo 26 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.
Interpretación Prejudicial 64-IP-2000. 33 tanto también están obligados a aplicar el Convenio de Berna (salvo el artículo 6 bis referente a derechos morales para el cual se hizo reserva)… “El Convenio de Berna estipula el denominado principio de la “Protección Automática” (o supresión de formalidades), que establece que toda obra protegida por el derecho de autor, lo está desde el mismo momento de la creación sin que se requiera registro, inscripción o depósito alguno. (Artículo 5 No. 2 del Convenio de Berna).
“Con base en lo anteriormente expuesto se colige que una obra cuyo país de origen sea un miembro del Convenio de Berna, está protegida en nuestro país al igual que en el resto de los países miembros en los mismos términos que lo está una obra de un autor nacional del país donde se reclame la protección, independientemente de que esté o no registrada en su país de origen o en el país donde se intente la reclamación…”27 (Resaltados fuera de texto).
De acuerdo con lo anterior, en la medida en que el registro de una obra en la oficina nacional competente tiene carácter probatorio del hecho de ostentar una persona derechos de autor sobre una obra literaria, el registro de una obra hecho en los Estados Unidos de América sirve para probar que la misma se encuentra protegida a favor de su autor en ese país, razón por la cual, en aplicación del principio de “Trato Nacional”, lo está igualmente en Colombia, en los términos y condiciones que la norma aplicable en Colombia lo establezca para las obras protegidas en el país.
5.2.1.3. EL RÉGIMEN DE PROPIEDAD INDUSTRIAL EN COLOMBIA - MARCAS Sea lo primero indicar que sobre este tema no se profundizará en el presente laudo por no ser un aspecto controvertido dentro del proceso. Sin embargo, se hace la breve alusión que a continuación se presenta en la medida en que la CONVOCANTE aporta como pruebas documentales para soportar sus pretensiones copias de la solicitud de registro de la marca “Munipredios”, del registro y de la cesión de la marca hecha por la sociedad Mónica Estrada de 27 UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR.
Oficina de Registro. Concepto radicado bajo el número CONC 867 del 27 de septiembre de 1995. 34 Acevedo & Cia Ltda. a favor de la sociedad Munipredios Ltda. Asesores en Seguros. Pues bien, el artículo 134 de la Decisión 486 de 2000 de la CAN, norma supranacional rectora del régimen de propiedad industrial en Colombia, establece: “Artículo 134.- A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado.
Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro. “Podrán constituir marcas, entre otros, los siguientes signos: a) las palabras o combinación de palabras; b) las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos, monogramas, retratos, etiquetas, emblemas y escudos; c) los sonidos y los olores; d) las letras y los números; e) un color delimitado por una forma, o una combinación de colores; f) la forma de los productos, sus envases o envolturas; g) cualquier combinación de los signos o medios indicados en los apartados anteriores.” De la definición anterior se tiene que la marca es un signo distintivo de productos o servicios, cuya finalidad, según explica la doctrina especializada sobre la materia es la de cumplir las siguientes funciones: “La primera es una función de identificación que interesa tanto al empresario como al consumidor… “La segunda función es la de indicar el origen de las mercancías… “La marca,…, representa una calidad determinada… 35 “La marca, por último, cumple una función de publicidad, porque es el vehículo idóneo para promocionar el producto que identifica.”28 En cuanto a la adquisición del derecho exclusivo al uso de la marca, el artículo 154 de la Decisión 486 de 2000 establece que se produce con el registro de la misma ante la oficina nacional competente, esto es ante la Superintendencia de Industria y Comercio.
Es claro entonces que siendo las marcas signos distintivos protegidos bajo el régimen de propiedad industrial destinados a identificar productos o servicios, su registro constitutivo del derecho al uso exclusivo sobre ellas no guarda ninguna relación con la titularidad amparada bajo el derecho de autor sobre las obras literarias. En sentido, el registro de una marca cuya denominación es igual al título de una obra literaria no constituye el derecho sobre la obra y tampoco prueba sobre la titularidad de la misma.
Del mismo modo, no es el registro de la cesión de una marca ante la Superintendencia de Industria y Comercio el mecanismo para acreditar la transferencia o cesión de los derechos patrimoniales de autor que se tengan sobre una obra literaria, incluso si el título de la obra corresponde a una marca registrada por el mismo titular. 5.2.1.4.
EL “PRODUCTO” MUNIPREDIOS BAJO EL DERECHO DE AUTOR 5.2.1.4.1. Aspectos probatorios Dentro del expediente obran las siguientes pruebas de la parte CONVOCANTE, encaminadas a sustentar las pretensiones relacionadas con el alegado derecho de autor de la Sra. Mónica Estrada y/o Munipredios Ltda. Asesores en Seguros sobre el producto Munipredios, sin perjuicio de tener en cuenta otras que resulten conducentes, pertinentes y útiles para resolver tales pretensiones: Copia simple de la certificación expedida por la Sra. Mónica Estrada acerca de sus derechos de autor sobre el programa y el producto Munipredios 28 METKE.
Op. Cit. Págs. 78 y 79. 36 Copia simple del certificado de registro expedido por The Copyright Office de los Estados Unidos de América en el que consta que Munipredios es un producto que se encuentra registrado en su clausulado, sistema, metodología y aplicación, por la Sra. Mónica Estrada, junto con su formato de modificación. Copia simple del documento descriptivo del sistema, la metodología y la aplicación de Munipredios que obra como anexo del registro existente en The Copyright Office de los Estados Unidos de América. Copia simple del clausulado del producto de seguros Munipredios que obra como anexo del registro existente en The Copyright Office de los Estados Unidos de América. Copia simple del “Certificado de registro de la obra literaria inédita” expedido el 14 de abril de 2004 por la Dirección Nacional de Derecho de Autor del Ministerio del Interior y de Justicia, en el que consta que la Sra. Mónica Estrada Restrepo registró, en febrero 24 de 2009, ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor del Ministerio del Interior, la propiedad sobre su creación intelectual Munipredios Seguros de Particulares para municipios sobre predios con ficha catastral que causen impuesto predial. Copia simple de la resolución No. 22835 del 27 de octubre de 1999 de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la cual la firma Mónica Estrada de Acevedo & Cia Ltda Asesores en Seguros, registró originalmente la marca Munipredios, así como el signo distintivo del producto, junto con el formulario de registro correspondiente. Copia simple del formulario de solicitud del registro anterior. Copia simple de la certificación expedida el 26 de febrero de 2008 por la Superintendencia de Industria y Comercio acerca de la cesión de la marca y del signo distintivo de Munipredios de la firma Mónica Estrada de Acevedo & Cia Ltda Asesores en Seguros a la sociedad Munipredios Ltda. Asesores en Seguros. Copia simple del contrato celebrado entre el Municipio de Manizales y Mónica Estrada Restrepo. Copia simple del acuerdo de exclusividad en la comercialización de Munipredios suscrito entre La Previsora y Mónica Estrada. Copia simple de la póliza matriz de seguro de incendio No. 900010, junto con las condiciones generales de la misma. 37 Copia simple del manual de manejo del producto Munipredios desarrollado por La Previsora. Copia simple del memorando interno No. 048 de mayo 18 de 2000 remitido por la Gerencia de Mercadeo de La Previsora a funcionarios de dicha entidad.
Igualmente obra en el expediente la siguiente prueba de la parte CONVOCADA encaminada a desvirtuar las pretensiones de la CONVOCANTE relacionadas con el alegado derecho de autor sobre el producto Munipredios sin perjuicio de tener en cuenta otras que resulten conducentes, pertinentes y útiles para resolver tales excepciones: Fotocopia autenticada del concepto de la firma Rojas, Pérez & Abogados de 29 de mayo de 2004, dirigido al Presidente, Vicepresidente Comercial y Vicepresidente Jurídica de La Previsora S.A. Compañía de Seguros, suscrito por el Dr. Pablo Felipe Robledo Del Castillo.
En cuanto al valor probatorio de los documentos aportados por la parte demandante es necesario hacer algunas anotaciones: En primer lugar debe observarse que todos los documentos aportados lo fueron en copia, razón por la cual ha de tenerse en cuenta que el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1 numeral 116 del Decreto Extraordinario 2282 de 1989 establece: “Los documentos se aportarán al proceso originales o en copia.” Por lo anterior, tal y como lo explica el tratadista Hernán Fabio López, en principio a estos documentos habrá de dárseles el mismo valor probatorio que tendrían los originales,29 gozando entonces de presunción de autenticidad, la cual no fue desvirtuada dentro del proceso por la parte CONVOCADA30.
Así las cosas, se tiene por auténtica la copia simple de la certificación expedida por la Sra. Mónica Estrada acerca del registro de Munipredios en la Superintendencia de Industria y Comercio, de la obra en la Dirección Nacional de Derecho de Autor y la Oficina de Copyright de los Estados Unidos. 29 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. PROCEDIMIENTO CIVIL PRUEBAS.
Tomo III. Dupré Editores. 2001. Págs. 312 y ss. 30 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Artículos 252 y 289. 38 Ahora bien, en relación con las copias simples del certificado de registro en la Oficina de Copyright de los Estados Unidos, del documento descriptivo del producto que obra como anexo del registro existente en esa oficina y del clausulado del producto que también dice obra como anexo de ese registro, debe tenerse en cuenta que por tratarse de documentos otorgados en el extranjero por un funcionario de dicho país o con intervención de éste, para su aporte al proceso debió observarse lo dispuesto en el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1 numeral 118 del Decreto Extraordinario 2282 de 1989.
En ese sentido, para ser valorados como prueba dentro de este proceso ha debido cumplirse en relación con ellos el trámite de legalización de documentos legalmente establecido, constancia del cual no obra en el expediente, razón por la cual no habrán de ser valorados. Adicionalmente a lo anterior en relación con estos documentos debe tenerse en cuenta que algunos se aportaron en Inglés, razón por la cual además de haberse tenido que cumplir en relación con ellos el requisito de legalización, también ha debido aportarse acompañados de su traducción oficial, de conformidad con el artículo 260 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1 numeral 119 del Decreto Extraordinario 2282 de 1989, razón de más para no valorarlos como prueba dentro del presente proceso.
Ahora bien, en relación con las copias simples de la Resolución 22835 de 1999 de la Superintendencia de Industria y Comercio y de la solicitud de registro de marca anexo, así como de la certificación expedida por la misma Superintendencia acerca de la cesión de la marca, como también con las copias simples de los certificados de registro e inscripción de obra literaria expedidos por la Oficina de Registro de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, según ya se indicó, al tenor de los dispuesto en el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 262 del mismo Código, se tienen por auténticos y en consecuencia se procederá a su valoración. Por otro lado, en relación con el concepto jurídico aportado por la parte CONVOCADA, se procederá a su valoración conforme a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley 446 de 1998, en virtud cualquiera de las partes está facultada para presentar experticias emitidos por instituciones o profesionales especializados. 39 5.2.1.4.2.
Munipredios como obra protegida bajo el derecho de autor Del acerbo probatorio que obra en el expediente, especialmente de las pruebas relacionadas en el numeral 1.4.1 el Tribunal concluye lo siguiente: Existe una obra literaria protegida bajo el derecho de autor denominada “Munipredios seguros de particulares para municipios sobre predios con ficha catastral que causen impuesto predial” cuya autora es la Sra. Mónica Estrada Restrepo.
A esta conclusión se llega haciendo un análisis en conjunto de las pruebas aportadas, dentro de las cuales destacamos lo siguiente: De conformidad con la copia del certificado de inscripción de obra literaria de la Dirección Nacional de Derechos de Autor, se presume como cierta la existencia de la obra literaria denominada “Munipredios, seguros de particulares para municipios sobre predios con ficha catastral que causen impuesto predial.” Igualmente se presumen como cierto por constar en el certificado de inscripción, que la autora de dicha obra es la Sra. Mónica Estrada Restrepo y que la obra fue creada en 1998 y registrada en 1999.
En consideración a lo anterior se presume como cierto que desde el momento de su creación, esto es desde 1998, la obra literaria “Munipredios, seguros de particulares para municipios sobre predios con ficha catastral que causen impuesto predial”, se encuentra protegida por el derecho de autor a favor de su autora la Sra. Mónica Estrada Restrepo, de tal manera que a partir de 1998 ella goza de los derechos derivados de su condición de autora de la obra. En el proceso no se conoció el texto de la obra literaria protegida de tal manera que el Tribunal no conoce su contenido Ha quedado establecido que la Sra. Mónica Estrada es la autora y por lo tanto la titular de los derechos de autor sobre la obra literaria “Munipredios, seguros de particulares para municipios sobre predios con ficha catastral que causen impuesto predial”, la cual se encuentra registrada en el registro de la Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Derecho de Autor. 40 Sin embargo, de las pruebas aportadas al proceso no resultó posible para el Tribunal conocer el texto de la obra literaria que se encuentra protegida a favor de la Sra. Mónica Estrada por el régimen del derecho de autor.
En efecto, según lo explicado acerca de lo que debe entenderse por obra literaria al tenor de la Decisión 351 de 1992 y de la Ley 23 de 1982, al proceso no se allegó la creación intelectual original de naturaleza literaria a través de la cual la Sra. Mónica Estrada expresó sus ideas acerca de la forma de asegurar en municipios predios particulares con ficha catastral que causen impuesto predial.
En ese sentido, si bien es cierto dentro del proceso se encuentra probada la existencia de la obra literaria “Munipredios, seguros de particulares para municipios sobre predios con ficha catastral que causen impuesto predial”, lo es también que dentro del mismo no se conoce su texto. Al respecto debe recordarse que aunque como pruebas se aportaron copias simples del documento descriptivo del sistema, metodología y aplicación de Munipredios que según la demandante obra como anexo del registro existente ante la Oficina de Copyright de los Estados Unidos y del clausulado del producto Munipredios que también según la demandante reposa en esa Oficina, dichas copias simples sin legalización no pueden ser valoradas dentro del proceso y por lo tanto no se puede concluir que el texto de dichos documentos corresponda a la obra literaria protegida por el derecho de autor en Colombia.
De todas maneras, considera importante el Tribunal hacer claridad en cuanto a que en el evento en que esta documentación proveniente de la Oficina de Copyright de los Estados Unidos hubiese sido legalizada y traducida oficialmente y por lo tanto hubiera podido ser aceptada como prueba dentro de este proceso, el efecto que ello hubiera tenido se habría limitado al de la protección de la obra literaria allí depositada, en los términos y condiciones de protección que otorga la normatividad andina y colombiana sobre la materia, según lo explicado anteriormente en relación con la aplicación del principio de “Trato Nacional” entre Estados Unidos y Colombia, dada la calidad de ambos países de signatarios del Convenio de Berna.
Ahora bien, como prueba la CONVOCANTE aportó también copia simple de la póliza matriz de seguro de incendio No. 900010 de La Previsora, acompañada 41 de las condiciones generales de la misma. Allí se observa el siguiente texto en el acápite correspondiente a las aclaraciones: “Se deja constancia que adquieren el carácter de asegurados bajo esta póliza las personas naturales o jurídicas propietarias de inmuebles construidos que tengan registro catastral, ubicados en el área urbana del municipio de Manizales y que voluntariamente se vinculen al programa y paguen la prima correspondiente…son beneficiarios cada uno de los propietarios de predios particulares de la ciudad de Manizales que acrediten la propiedad del inmueble por los medios que establece la ley.” Por su parte, los anexos de condiciones generales se titulan el primero “Munipredios – Póliza de seguro de incendio y/o rayo Condiciones Generales” y “Munipredios - Póliza de seguro de incendio y/o rayo para el municipio de Manizales Condiciones Generales”, y se lee al final de la última hoja del primero la siguiente anotación: “Reserva de derechos de autor, Mónica Estrada Restrepo.” No obstante lo anterior, el Tribunal no encuentra probado pese a la anotación de la última hoja del primer anexo, que el texto de las condiciones generales de la referida póliza corresponda en su integridad efectivamente al texto de la obra literaria “literaria “Munipredios, seguros de particulares para municipios sobre predios con ficha catastral que causen impuesto predial”, protegida según ya quedó establecido bajo el derecho de autor a favor de la Sra. Mónica Estrada.
Lo anterior entonces no modifica la conclusión del Tribunal en el sentido de no encontrarse probado dentro del proceso y por lo tanto no conocer el texto correspondiente a la obra literaria literaria “Munipredios, seguros de particulares para municipios sobre predios con ficha catastral que causen impuesto predial”, cuya titular es la Sra. Mónica Estrada. En el proceso no se acreditó transferencia a ningún título de los derechos patrimoniales de autor de la Sra. Mónica Estrada a favor de Munipredios Ltda. Asesores en Seguros 42 Según se explicó en el numeral 1.2.3.3., los derechos patrimoniales de autor son transferibles total o parcialmente por el autor de la obra, quien en todo caso conserva por el término de vigencia de la protección, los derechos morales sobre su obra.
Decíamos también que para efectos de la oponibilidad y publicidad frente a terceros de esos actos de cesión o transferencia de derechos patrimoniales, el respectivo acto jurídico debe registrarse en el Registro Nacional de Derecho de Autor. Pues bien, no obra en el expediente prueba alguna que acredite la existencia de algún acto jurídico en virtud del cual la autora de la obra y por consiguiente titular de los derechos patrimoniales de autor sobre la obra “Munipredios seguros de particulares para municipios sobre predios con ficha catastral que causen impuesto predial,” haya enajenado o cedido total o parcialmente tales derechos a favor de Munipredios Ltda. Asesores en Seguros.
Ahora bien, dentro de la documentación aportada por la CONVOCANTE como pruebas documentales, se encuentran copias simples de la Resolución No. 22835 de 1999 de la Superintendencia de Industria y Comercio mediante la cual consta el registro de la marca Munipredios por la sociedad Mónica Estrada de Acevedo & Cia Ltda, acompañada del formulario de registro.
Igualmente obra en el expediente copia simple de certificación expedida por la misma Superintendencia sobre la cesión del derecho sobre la marca hecha por la titular a favor de Munipredios Ltda Asesores en Seguros. Según se explicó en el numeral 1.3. estos documentos no gozan de valor legal para acreditar la transferencia o cesión de los derechos patrimoniales de autor sobre la obra “Munipredios seguros de particulares para municipios sobre predios con ficha catastral que causen impuesto predial,” a favor de Munipredios Ltda Asesores en Seguros.
No existiendo dentro del expediente entonces prueba de la cesión total o parcial de los derechos patrimoniales de autor a favor de Munipredios Ltda Asesores en Seguros, ni a favor de ninguna otra persona, el Tribunal tiene como titular de los mismos a la Sra. Mónica Estrada Restrepo. La Previsora S.A. reconoció y reconoce la titularidad de la Sra. Mónica Estrada de Acevedo sobre la obra literaria “Munipredios 43 seguros de particulares para municipios sobre predios con ficha catastral que causen impuesto predial.” Se encuentra probado para el Tribunal que la CONVOCADA no sólo reconoció al momento de la celebración del “Acuerdo de Exclusividad para la Comercialización de Munipredios”, sino también durante su ejecución y dentro del presente proceso, la titularidad sobre la obra literaria “Munipredios seguros de particulares para municipios sobre predios con ficha catastral que causen impuesto predial”, por parte de la Sra. Mónica Estrada Restrepo.
En sustento de lo anterior, entre otras, el Tribunal tuvo en cuenta las siguientes manifestaciones de la CONVOCADA: o En el “Acuerdo de Exclusividad para la Comercialización de Munipredios” se tienen al menos las siguientes declaraciones: “La contratista ha diseñado un producto denominado MUNIPREDIOS, creación intelectual de su autoría”, y con la participación de la Previsora S.A. en su calidad de aseguradora para que esta contribuya en la puesta en marcha del proyecto… “Encuentran las partes que la creación de la contratista tiene la virtualidad de conciliar los intereses tanto del Gobierno Nacional como de los Gobernados… “Primera.
Naturaleza: …se trata de un contrato tendiente a comercializar una creación intelectual de la comercializadora… (…) “Tercera…B. La Previsora se compromete a no dar amparos iguales o similares al de Munipredios por intermedio de personas distintas a la contratista, creadora intelectual del mismo…Parágrafo…Entienden las partes que si bien es cierto que el proyecto Munipredios es una creación intelectual de la contratista, la puesta en marcha del mismo ha implicado un esfuerzo y compromiso de La Previsora… (…) “Décima primera…Parágrafo.
Una vez terminado el presente acuerdo, La Previsora no podrá comercializar sin autorización previa de la 44 contratista productos iguales a Munipredios, pues las partes tienen conocimiento y aceptan que este es una creación intelectual protegida por los derechos de autor.” (Resaltados fuera de texto). o En el memorando interno No. 048 de mayo 18 de 2000 de la Gerencia de Mercadeo de La Previsora S.A. a funcionarios de la aseguradora: “Por lo anterior, nos permitimos informarles que este producto tiene derechos de autor y por ende exclusividad otorgados a la señora Mónica Estrada, por lo tanto no es posible cotizar en ninguna sucursal o regional un programa similar. o En el Manual de Manejo del Producto Munipredios desarrollado por La Previsora: “La Vicepresidencia de Seguros firmó un acuerdo de exclusividad con Mónica Estrada, autora intelectual y propietaria de esta póliza (producto), para la comercialización del producto Munipredios…” (Resaltados fuera de texto). o En la contestación de la demanda: “A los hechos: “8.
Lo acepto. Mas es pertinente señalar que si bien es cierto se trata de una creación intelectual, de una idea de cómo ofrecer un servicio, legalmente registrada, y no se discute que la Sra. Estrada Restrepo tiene unos derechos morales y patrimoniales sobre ella, es decir, sobre la manera como literariamente fue expresada la idea… (Resaltados fuera de texto). o En la declaración de parte de la Dra. María Victoria Calle Correa, Vicepresidente Jurídica de La Previsora S.A.: “Dr. Bustos: Pregunta No. 4.
Diga cómo es cierto sí o no, que para la puesta en marcha de la comercialización del producto Unipredios (sic), La Previsora utilizó la modalidad de cobertura, el enfoque del mercado al cual está dirigido y el mecanismo para su mercadeo diseñado por Mónica Estrada Restrepo? “Dra. Calle … 45 “El mecanismo para ofrecer el seguro, la obra literaria, el texto como se ofrecería un seguro es de Mónica Estrada y el nombre del servicio que se ofrecía es de Mónica Estrada Unipredios (sic).
“Dr. Bustos: Pregunta No. 5. Diga cómo es cierto sí o no que La Previsora decidió suscribir el acuerdo de exclusividad en la comercialización de Unipredios (sic) con la señora Mónica Estrada Restrepo porque reconoció en el mencionado producto una modalidad de cobertura, un enfoque de mercado objetivo y un mecanismo pata su mercadeo que hasta entonces nunca se había empleado en la industria aseguradora para programas similares? “Dra. Calle… “El mecanismo ó el método, la parte literaria, la forma como se ofrecía si es particular, ella en algunos aspectos reguló la forma de ofrecer el servicio.” “Dr. Bustos: Pregunta No. 6…Diga cómo es cierto sí o no que la existencia de los derechos de autor de la señora Mónica Estrada Restrepo sobre el producto Unipredios (sic) era de amplia difusión al interior de la Aseguradora? “Dra. Calle: Los derechos de autor, en cuanto ya lo manifesté, en cuanto a la inscripción de una marca (sic) para ofrecer un servicio si fueron reconocidos al interior de la Aseguradora.
“Dr. Bustos: Difundidos, o sea todo el mundo los conocía? “Dra. Calle: El derecho de autor sobre la marca (sic) para ofrecer un servicio si era reconocido. (Resaltados fuera de texto) En adición a lo anterior, el Tribunal tuvo en cuenta, entre otros, los siguientes apartes de los testimonios rendidos durante el periodo probatorio: o Del testimonio del Dr. Juan Carlos Grillo Posada, Ex – Presidente de La Previsora: “Dr. López: Sírvase indicarle al Tribunal cual fue la razón por la cual La Previsora contrató un abogado para efectos de tener un concepto sobre la materia relacionada con los derechos de autor o intelectual? 46 “Sr. Grillo…, para que nos definiera muy claramente hasta donde era el alcance de los derechos de autor y de los derechos marcarios que la señora Mónica Estrada tenía y en ese concepto del Dr. Pablo Felipe Robledo…está claramente definido cual es el alcance de los derechos de autor o de los derechos de propiedad intelectual para este caso, concretamente nos explicó en ese concepto…que la ley protege los derechos de autor por una parte, los cuales Mónica Estrada tiene y protege derechos marcarios… “Dr. López: Sírvase indicarle a este despacho según su conocimiento de los hechos, cómo entendió La Previsora el parágrafo de la cláusula décima primera del nuevo contrato suscrito con la señora Mónica Estrada que literalmente dice… “Sr. Grillo.
Esa cláusula la incluyó La Previsora y el equipo de abogados internos y externos de varias maneras, primero en su sentido obvio y natural como quiera que toda obra literaria, en este caso doña Mónica Estrada (sic) está protegida por el derecho de autor y por lo tanto no puede ser utilizada por La Previsora por estar protegida por el derecho de autor al igual que la marca Unipredios (sic).
(…) “Dr. López:…La doctora Mónica Estrada ha venido afirmando que ofrecer seguros a través del impuesto predial o cobrar la prima a través del impuesto predial es de creación suya y que por ende está protegido por derechos de autor, es por eso que pregona, plantea, pretende obtener unas utilidades en este Tribunal, cuando usted fue Presidente que entendió respecto de la Previsora? “Sr. Grillo…en ese concepto él nos aclaró que la propiedad intelectual tiene para el caso de Unipredios (sic) dos características: Uno, tiene los derechos de autor que evidentemente la señora Mónica Estrada tiene, derechos de autor sobre qué? Sobre la obra literaria, no sobre la idea, porque la ley de propiedad intelectual no protege las ideas y segundo que tiene un derecho marcario que evidentemente tiene con una marca registrada que se llama Unipredios (sic),…” (Resaltados fuera de texto). o Del testimonio de la Dra. Perla Patricia Pérez Moreno, ex funcionaria de La Previsora: 47 “Dr. Bustos:…, sabía Ud. que ese acuerdo de comercialización entre Mónica Estrada y La Previsora estaba protegido por derechos de autor? “Sra. Pérez: Sí. “Dr. Bustos: Qué comprendían los derechos de autor? “Sra. Pérez: Protegían el nombre, protegían el desarrollo del producto especial que se había elaborado para específicamente los municipios, el respeto de que nosotros (sic) no podíamos utilizar este producto para comercializarlo en un determinado tiempo, básicamente era eso.
(…) “Dr. Bustos: Ud. considera que esa circunstancia, que el producto contara con derechos de autor fue ampliamente difundida al interior de la Aseguradora o no? “Sra. Pérez: Totalmente porque eso está bajo un documento jurídico.” Es claro entonces el reconocimiento por parte de La Previsora S.A. de la titularidad en cabeza de la Sra. Mónica Estrada Restrepo sobre la obra “Munipredios seguros de particulares para municipios sobre predios con ficha catastral que causen impuesto predial. La titularidad de la Sra. Mónica Estrada sobre la obra no implica la titularidad sobre la idea de asegurar en municipios predios particulares con ficha catastral que causen impuesto predial Tal y como se explicó y fundamentó en el numeral 1.2.2., bajo las normas del derecho de autor, “el objeto específico y exclusivo de protección no son directamente las ideas del autor, sino la forma a través de la cual tales ideas son descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas a la obra literaria, artística o científica”, siendo claro que “lo que se protege es la individualidad, originalidad y estilo propio del autor para manifestar sus ideas.” De acuerdo con lo anterior, en la medida en que “las ideas son universales y pueden divulgarse sin restricción alguna,” la protección de la que goza la Sra. Mónica Estrada bajo el régimen del derecho de autor, dada su calidad de autora de la obra literaria “Munipredios seguros de particulares para municipios sobre predios con ficha catastral que causen impuesto predial”, se limita al 48 ejercicio de los derechos morales y patrimoniales de autor sobre el texto de la obra protegida, más no sobre las ideas que ella expresa.
Así las cosas, en virtud del régimen del derecho de autor la Sra. Mónica Estrada no goza de la titularidad, ni del derecho al uso o aplicación exclusiva de la idea de asegurar en municipios predios particulares con ficha catastral que causen impuesto predial. Es claro entonces para el Tribunal que los derechos de autor, tanto morales como patrimoniales, de que goza la Sra. Mónica Estrada en su calidad de autora de la obra literaria, no la facultan para impedir a terceros que apliquen la misma o similar idea a la explicada por ella en la obra literaria protegida.
Concluye el Tribunal que no constituye desde el punto de vista del derecho de autor, una infracción o violación a los derechos de la Sra. Mónica Estrada Restrepo, la utilización o aplicación por parte La Previsora S.A. de la idea consistente en asegurar en municipios predios particulares con ficha catastral que causen impuesto predial.
Así las cosas no es, a criterio del Tribunal, bajo el régimen del derecho de autor que debe analizarse el cumplimiento o incumplimiento por parte de La Previsora S.A. de la exclusividad pactada en el “Acuerdo de Exclusividad en la Comercialización de Munipredios” suscrito entre La Previsora S.A. y la Sra. Mónica Estrada Restrepo, en particular de lo ciertamente acordado entre las partes en las cláusulas tercera, décima primera – parágrafo y décima segunda. No se probó dentro del proceso infracción por parte de La Previsora S.A. a los derechos de autor de la Sra. Mónica Estrada Restrepo Siendo claro que los derechos de autor de que goza la Sra. Mónica Estrada Restrepo se predican de la obra literaria denominada “Munipredios seguros de particulares para municipios sobre predios con ficha catastral que causen impuesto predial”, y no sobre la idea en ella explicada o desarrollada, en la medida en que en el proceso no se acreditó un uso no autorizado por parte de La Previsora S.A. de la obra literaria protegida, no encuentra el Tribunal probada infracción por parte de la CONVOCADA de los derechos de autor de la Sra. Mónica Estrada Restrepo sobre la referida obra. 49
5.3. EN RELACIÓN CON LA VALIDEZ Y EXIGIBILIDAD DE LAS PRESTACIONES DE EXCLUSIVIDAD PACTADAS POR LAS PARTES.
5.3.1. MARCO DE LA CONTROVERSIA La parte convocante pretende la aplicación a La Previsora S.A. de la sanción prevista en la cláusula décima segunda del acuerdo que regula los efectos de lo que denomina COMERCIALIZACIÓN NO AUTORIZADA, respecto de operaciones de comercialización de seguros bajo el mismo esquema o uno similar al que caracteriza al denominado “producto” MUNIPREDIOS, en la fase posterior a la terminación como tal del contrato, conducta que presume La Previsora S.A., realizó y que, en su criterio, considera violatoria de la exclusividad acordada.
La cláusula mencionada, de comercialización no autorizada, señala: “DECIMA SEGUNDA. COMERCIALIZACIÓN NO AUTORIZADA: No obstante, el presente acuerdo de exclusividad, si por cualquier razón, LA PREVISORA coloca en el mercado nacional directamente o por intermedio de terceras personas un producto similar a MUNIPREDIOS, pagará a la CONTRATISTA un equivalente al 17% del valor recaudado por cada anualidad.” En lo que respecta a las obligaciones subsistentes más allá del plazo vigencia del acuerdo, en el parágrafo de la cláusula décima primera se prevé en los siguientes términos la obligación de no comercializar el producto sin autorización de la señora Mónica Estrada Restrepo: “DECIMA PRIMERA.
TERMINACION: El presente acuerdo terminará por las causales legales expresamente determinadas en las normas legales para la terminación de los contratos.
PARAGRAFO: Una vez terminado el presente acuerdo, la PREVISORA no podrá comercializar sin la autorización previa de la CONTRATISTA productos iguales a MUNIPREDIOS, pues las partes tienen conocimiento y aceptan que este es una creación intelectual protegida por los derechos de autor.” 50 Es conveniente recordar, en este sentido, que la cláusula cuarta del acuerdo, consagró para el mismo una vigencia de cinco años contados a partir de su firma, prorrogables por períodos iguales a voluntad de las partes.
Al respecto, si bien el acuerdo mismo no arroja certeza acerca de la fecha exacta de inicio del plazo, parece existir consenso entre la parte convocante y la parte convocada en que el acuerdo como tal se suscribió el 30 de octubre de 1999 y terminó el 1 de noviembre de 2004 por cumplimiento del plazo. El instrumento contractual al que se viene haciendo referencia se denomina, en su encabezado, “Acuerdo de Exclusividad en la Comercializacion de Munipredios”, y contiene una cláusula denominada de exclusividad, del siguiente tenor: “TERCERA.
EXCLUSIVIDAD: Las partes acordamos exclusividad mutua en los siguientes términos: A.- LA CONTRATISTA se obliga a no contratar con otras aseguradoras pólizas iguales o similares a la denominada MUNIPREDIOS a menos que LA PREVISORA decida no asumir el riesgo ofrecido o que no esté dispuesta a otorgarlo en las condiciones económicas de otras Compañías.
B. LA PREVISORA se compromete a no dar amparos iguales o similares al de MUNIPREDIOS por medio de personas distintas a la contratista, creadora intelectual del mismo.
PARAGRAFO: Es compromiso de las partes aquí determinadas la exclusividad del producto, quienes no podrán contratar con otras personas seguros iguales o similares al de MUNIPREDIOS, sin que medie autorización previa y expresa del otro contratante. Entienden las partes que si bien es cierto que el proyecto MUNIPREDIOS es una creación intelectual de propiedad de LA CONTRATISTA, la puesta en marcha de la misma ha implicado un esfuerzo y compromiso de la PREVISORA y, en reciprocidad LA CONTRATISTA se abstendrá de ofrecerlo por intermedio de otras aseguradoras, a menos que LA PREVISORA no pueda o no quiera asumir el riesgo en las condiciones en que otras lo otorguen, y ante este evento, queda liberada de la obligación de exclusividad.
La exclusividad prevista es únicamente para el producto MUNIPREDIOS, que se caracteriza por la modalidad de cobertura, el mercado al que está dirigido y el mecanismo para su mercadeo.” 51 La Previsora se opone a las pretensiones de la parte convocante y, en lo que respecta al punto en comento, se opone al carácter vinculante de la obligación invocada, alegando en lo fundamental la circunstancia de que la previsión señala fundarse en unos derechos que en la realidad de las cosas no poseen el alcance pretendido y por cuanto la exclusividad acordada restringe el acceso al mercado, por lo que la obligación adolecería, en su opinión, de nulidad.
La Previsora, al parecer al proponer la excepción de nulidad pretendía atacar la exclusividad del acuerdo, si bien citó erróneamente un artículo que sin dificultad se puede advertir que no ofrece motivo de nulidad y se refiere a la publicidad, en términos cuyo objeto más bien se endereza a asegurar su conformidad con la ley. El eje del ataque promovido por la previsora se refiere a la pervivencia más allá de la extinción del contrato, de restricciones de acceso al mercado, fundadas supuestamente en los derechos de autor.
Se señala que el motivo de la nulidad es doble, en tanto, de una parte se amplifica el alcance de los derechos de autor hacia materias que la ley de derechos de autor expresamente excluye de la protección de este instituto legal y, de otro lado que se vulneran disposiciones del derecho de los mercados, al obstruir, restringir o limitar el acceso de la aseguradora al mismo.
Las razones invocadas por la parte convocada de prosperar, en sus alcances podrían hipotéticamente afectar la estabilidad de la exclusividad aún dentro del período contractual. Con independencia de lo planteado por las partes, presupuesto de la función judicial es el análisis de la validez de los contratos sobre los que contienden las partes lo que explica su facultad de decretar, aún de oficio, la nulidad de sus cláusulas. 5.3.1.1.
Las prestaciones de exclusividad y su vigencia temporal. La cláusula décima primera del contrato, con toda claridad consagra una obligación que subsiste más allá de la terminación del acuerdo. 52 Este mismo grado de certeza no se deriva, prima facie, de la cláusula tercera. Se considera importante, por lo mismo, determinar si la cláusula tercera del acuerdo posee o no una vigencia ultra-activa, o se agota una vez terminada la vigencia del acuerdo.
En lo que respecta a la cláusula tercera, en criterio del Tribunal, la misma consagra una exclusividad que en el contexto del acuerdo se refiere al período de su ejecución, lo que se deduce entre otros elementos del carácter recíproco de sus términos, por oposición al sentido unívoco de las prohibiciones referidas en las cláusulas décima primera y décima segunda que previenen a La Previsora de manera exclusiva y excluyente de unas determinadas conductas, sin que la parte convocante se autolimite recíprocamente respecto a la comercialización del producto con competidores de La Previsora después de la terminación del contrato. 5.3.1.2.
La causa de las prestaciones de exclusividad pactadas en el acuerdo 5.3.1.2.1. Los “derechos de autor” de la señora Mónica Estrada Restrepo sobre el “producto” Munipredios” en relación con el alcance de la exclusividad pactada Anteriormente se ha señalado cómo las disposiciones legales sobre derechos de autor y propiedad intelectual en general, no incluyen dentro de su radio de tutela legal y, por el contrario excluyen de manera expresa, la protección como tal de las ideas.
Quedó claro que éstas, al margen de un acuerdo específico, que en su caso solo tendría un efecto inter-partes, son por esencia imitables. Ahora bien, dado que en el acuerdo las partes fundamentan las prestaciones de exclusividad en los derechos de autor de la señora Mónica Estrada sobre el “producto” Munipredios, en adición a lo ya expresado en la parte primera de las consideraciones en relación con el objeto y alcance de la protección en Colombia de los derechos de autor y de los derechos de autor que efectivamente tiene la convocante sobre la obra literaria “Munipredios”, 53 conviene en punto del acuerdo de exclusividad, hacer unas anotaciones adicionales al respecto.
En efecto, aunque el trasfondo del siguiente aparte se refiere a la propiedad industrial y no a los derechos de autor, resulta ilustrativo citar algunos considerandos de la sentencia de la H. Corte Suprema de Justicia proferida a raíz de una demanda de casación contra una sentencia proferida en el proceso promovido por Eduardo Londoño e Hijos Sucesores Ltda. “EDUARDOÑO” contra Nicolás Bolívar Guerrero Estupiñán, en la que la demandante contendía con un fabricante artesanal de botes en fibra de vidrio, por los perjuicios derivados de supuestos actos de imitación, constitutivos en su parecer de competencia desleal.31 “…cuando no existen, o han expirado, derechos de exclusividad derivados de la propiedad industrial- y esta premisa es particularmente trascendente-, no es posible prohibir, meramente por ser tal, la imitación de una prestación mercantil, habida cuenta que, de un lado, se tornaría inútil la regulación relativa a la concesión de los derechos de exclusividad, que suele ser de carácter temporal y restrictiva en la materia, para dar cabida, por vía de una supuesta prohibición derivada de los supuestos mandatos de competencia desleal, a una protección superlativa y perpetua, con la concerniente formación de monopolios no sólo no amparados por la ley, sino, en principio, repudiados por ella, amén que se vulneraría la reglamentación de los derechos de exclusividad inherentes a la propiedad industrial en la medida en que por la senda de una hipotética proscripción de la competencia desleal se podría obtener la protección de creaciones que son dominio público por carecer de los requisitos exigidos por esa normatividad (v. gr., los relativos a la novedad de la creación o a la actividad inventiva del autor, etc.), sin olvidar que se pondría en entredicho la seguridad jurídica, toda vez que los competidores no sabrían a qué atenerse pues la regla en el punto es que una creación puede ser libremente imitada a menos que goce de un derecho de exclusividad.” (Destaca la Corte) Y más adelante, precisa la justificación socioeconómica de esta libertad de imitación: 31 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 19 de diciembre de 2005. MP Dr. Pedro Octavio Munar Díaz. Expediente 4818. 54 “Inclusive, las concepciones económicas modernas suelen explicitar diversas razones orientadas a justificar, con las excepciones de rigor, la posibilidad de imitar las prestaciones ajenas, inclusive a pesar de que esa imitación sea fiel y milimétrica (en tal sentido, a manera de ejemplo, el articulo 14 de la ley 256 de 1996).
Se dice, en tal sentido, como ya quedara dicho, que gracias a la imitación se facilitan los procesos de asimilación de las innovaciones, los cuales, además de expandir el mercado, incrementan nuevos procesos de creación porque los competidores, con miras a conquistar las ventajas de los pioneros querrán innovar a su vez; así mismo, porque la imitación, en cuanto genera estandarización, comporta una reducción de los costos de producción y la consecuente reducción de precios, beneficios que igualmente se desgajan del hecho de que conduce a la multiplicación de mano de obra especializada.
En síntesis, pues, como la imitación se erige como un factor de eficiencia del mercado no suele ser hoy reprimida de la manera tajante por la que aboga la censura.” En el caso que ocupa a este Tribunal, las partes hacen a lo largo del acuerdo repetidas alusiones a la propiedad intelectual y, de manera especifica a los derechos de autor como fundamento del mismo y de sus prestaciones, asumiendo como derivado de los derechos de autor, un ámbito de protección ajeno a los alcances de este instituto legal.
Según lo ya establecido por el Tribunal, no está en duda la existencia de unos derechos de autor y otros derechos intelectuales en cabeza de la parte convocante, pero se tiene a estas alturas del laudo clara conciencia de que bajo el mote de derechos de autor no se puede entender legalmente protegida la idea o concepto del producto, vale decir, en palabras del texto contractual: “la modalidad de cobertura, el mercado al que está dirigido y el mecanismo para su mercadeo.” Atendido el texto literal de estas expresiones usadas en el contrato, vale decir las que aluden a los derechos de autor, con el alcance técnico y legal que ellas comportan, no se encuentra motivo de nulidad en los textos que previenen a La Previsora de abstenerse de concurrir al mercado actuando en violación de los derechos de autor de la señora Mónica Estrada Restrepo, por 55 cuanto tales disposiciones no harían más que reiterar lo dispuesto en el mismo ordenamiento jurídico.
Pero más allá de lo anterior, justamente la litis no se ha centrado en el núcleo indiscutido de la propiedad intelectual. La parte convocante reivindica como sentido y alcance de las cláusulas del acuerdo proscribir el que La Previsora a falta de una autorización de quien ha aportado la idea o concepto del producto, efectúe actos de comercialización de productos iguales o similares, vale decir, con la misma cobertura, mercado objeto y mecanismo de mercadeo.
De otro lado, la parte convocada señala que las prestaciones impuestas con base en los supuestos derechos de autor, transgreden la ley de derechos de autor y no son exigibles, ni vinculantes. Como se desprende de los testimonios y pruebas recaudadas, La Previsora mantuvo, en algún momento del tiempo sus dudas acerca de los alcances del contrato y solicitó el concepto de expertos, en particular en frente de su eventual extensión en el tiempo.
Así las cosas, de acuerdo con dicho concepto, al entender que los derechos de autor de la convocante sobre el “producto” Munipredios no poseían la cobertura referida en el contrato, habiendo ya concluido su plazo, se entendió liberada de sus términos. El artículo 1524 del Código Civil prescribe que no puede haber obligación sin una “causa real y lícita” y entiende por causa “el motivo que induce al acto o contrato y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.” En el antecedente a) del acuerdo, las partes reconocen que “La CONTRATISTA, ha diseñado un producto denominado MUNIPREDIOS, creación intelectual de su autoría…”.
En la cláusula tercera se señala que “el proyecto MUNIPREDIOS es una creación intelectual de propiedad de LA CONTRATISTA”. Frente a las obligaciones subsistentes, la cláusula décimo primera incorpora como justificación de las mismas el que “las partes tienen conocimiento y aceptan que este es una creación intelectual protegida por los derechos de autor.” Existen pues, diversas maneras en el acuerdo en las que se apela a la condición de la contratista.
Mientras el literal a) de los considerandos lo hace en términos amplios y abstractos que no encasillan de manera necesaria la mención con los alcances de las disposiciones de derechos de autor en 56 cuanto su función es designar a la autora, fuente u origen del denominado proyecto, las dos menciones restantes efectúan una apelación a la propiedad y los derechos de autor, respectivamente, esto es, a la obra como fuente de una protección amplísima, factor que ha inducido el debate sobre los alcances de estas menciones en lo que respecta a las cargas que van más allá de la protección legal.
Incluso, las prestaciones debidas dentro del acuerdo invocan como una de las causas la condición de creadora por parte de la contratista, así la cláusula quinta sobre contraprestación señala como conceptos objeto de remuneración “la creación del producto, su comercialización y su administración.” Como se ha visto, la invocación a los derechos de autor no puede justificar la exclusividad pactada.
Ello sin embargo no vicia el consentimiento expresado por las partes, como pasa a explicarse. 5.3.1.2.2. El error de derecho en la causa es distinto a la ausencia de causa. El error no impide desentrañar la voluntad real de las partes. Según lo expuesto, la protección de la idea o concepto de negocio, parece haber sido una motivación importante para la celebración del acuerdo y la consagración de las prestaciones de exclusividad en él consagradas, cuyos alcances concretos definidos en el acuerdo, como se ha señalado hasta la saciedad, no son tutelados por las disposiciones de derechos de autor, instituto legal que solamente tiene el potencial de brindar una protección externa, indirecta y parcial frente a lo que en realidad se pretendía proteger.
La verdadera intención de las partes al respecto y su fracaso en plasmarla en términos correctos o acordes con su voluntad real, es factible deducirla del mismo texto de las cláusulas mencionadas. Comencemos por destacar una vez más que el alcance de las obligaciones en beneficio de la contratista objeto de concreción en el texto contractual es definitivamente más amplio que la protección deparada por el ordenamiento al creador de una obra, lo que denota un desbalance entre la motivación objeto de invocación en el texto del acuerdo y los términos en que ha sido pactada la prestación. 57 Como no hay duda en el espectro de la obligación en el que a sabiendas consintieron las partes y esta excede en mucho al móvil invocado de interpretarse en sentido estricto, esto podría indicar o que no hubo causa real para esta prestación en concreto o que hubo un error en cuanto a la causa expresada o que la causa fue otra, lo que se pasa a indagar.
Según ya se explicó, las obras y emanaciones del ingenio humano susceptibles de derechos de autor poseen, de por sí, una protección legal y directa, no solo frente a las partes de una relación que tenga como objeto tales derechos, sino con un carácter erga omnes. Por tanto, quien tenga por cualquier medio acceso al contenido de una obra, por definición, no puede en derecho explotarla al margen de un acuerdo con su titular; de allí que no resulte natural y obvio con el orden de las cosas que quien no es titular del derecho se obligue por los términos de un acuerdo de exclusividad con el objetivo específico de brindar a su titular la protección a un derecho ya tutelado por la ley.
El argumento que pregona la falta de causa pasa por enunciar que como los derechos de autor no son fundamento idóneo para fundamentar la prestación consagrada en el contrato, si éstos derechos de autor han sido propuestos como la causa de la obligación, vale tanto como si la obligación no tuviera causa real. En ese sentido, en el sentir mayoritario del Tribunal, en el presente caso no hay ausencia de causa en sentido estricto, en tanto se exterioriza, así no resulte idónea la invocación al derecho de autor como justificación para explicar las consecuencias que las partes aceptan como contenido de sus obligaciones, lo que hace patente más bien un error sobre los alcances reales de la causa invocada.
Veamos: Dicho error, en sus elementos de no correspondencia con la realidad, encierra implícitamente la clave que permite desentrañar la intención real de las partes más allá del tenor literal de las palabras, pero de otro lado posee la naturaleza de un típico error sobre un punto de derecho, como que las partes consideran que los derechos de autor en su proyección propia impiden la explotación económica, no solo de la obra, sino de las ideas como tales, esto es, desvinculadas de la obra, error que resulta por lo demás sorprendente e inexcusable en profesionales del mercado.
Ahora bien, en cuanto al error de derecho el artículo 1509 C.C. es claro en señalar que el mismo no vicia el consentimiento, debiendo recordarse que 58 de acuerdo a la jurisprudencia tal circunstancia puede recaer sobre la existencia, contenido y alcance de las normas jurídicas32. Así las cosas, en el presente evento se invoca un instituto legal, que comporta un conjunto de normas jurídicas, como justificación para unas prestaciones que van más allá del alcance de las normas.
Sobre el sentido del artículo 1509 del Código Civil, la Corte Constitucional tuvo oportunidad de señalar: …en desarrollo del principio de seguridad jurídica, el ordenamiento civil colombiano adoptó el principio general del Derecho Romano según el cual la ignorancia del Derecho no sirve de excusa (iuris ignorantia non excusat), con la consecuencia de que el error de derecho perjudica (iuris error nocet).
Así lo estableció en el Art. 9º del Código Civil, en virtud del cual “la ignorancia de las leyes no sirve de excusa” y en el Art. 1509 ibídem, una de las normas objeto de la demanda que se estudia, que dispone que “el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento”. Esto último significa que el error de derecho no da lugar a la declaración judicial de nulidad del negocio jurídico y que, por tanto, la parte de éste que lo cometió debe asumir todas las consecuencias de su celebración. (…) En estas condiciones, las normas demandadas tienen como fundamento el principio de seguridad jurídica, en cuanto el legislador consideró que la eficacia del ordenamiento jurídico en las relaciones entre los particulares no puede quedar subordinada a la veracidad o falsedad del conocimiento que aquellos puedan tener sobre los derechos que son objeto de los negocios jurídicos.
Así mismo, se fundan en la tradición secular derivada del Derecho Romano y del desarrollo de éste en diversos ordenamientos, principalmente europeos, inspirada en el mismo principio. Por consiguiente, tales normas se ciñen al criterio de razonabilidad.. (…) Las normas acusadas no vulneran el principio de la autonomía de la voluntad privada, puesto que la ausencia de reconocimiento del error de derecho como vicio del consentimiento no priva a las personas de la facultad de celebrar negocios jurídicos y de definir las condiciones y términos de los 32 Corte Constitucional.
Sentencia C-544 de 1994. M. P. Dr. Jorge Arango Mejía. 59 mismos, con efecto vinculante, para alcanzar los fines de aquella, siempre y cuando respeten las normas imperativas y el orden público. Sin embargo, puede advertirse que, como es lógico, dicha circunstancia exige lógicamente una mayor carga de claridad y diligencia de las partes del negocio en su celebración, para evitar las consecuencias adversas del negocio celebrado con ese tipo de vicio.33 En consecuencia, el error cometido en incluir en la motivación de una cláusula contractual un instituto legal insuficiente para cimentar el alcance de la obligación consentida, no constituye un vicio del consentimiento llamado a invalidar las prestaciones, las que salvo otra fuente de nulidad, han de cumplirse con la extensión acordada.
En efecto, si existió error en elegir la justificación adecuada para las prestaciones de abstención consagradas, no parece existirlo en cuanto a las prestaciones como tales, ni a la voluntad real ligada a la función y denominación misma del acuerdo, el que como se ha señalado es poli-causal. La Corte Suprema de Justicia hace ya varios decenios sentó que “en el derecho moderno la noción jurídica de causa ha dejado de ser abstracta e inoperante para actuar más bien en forma de instrumento que impone la equivalencia en las transacciones, como expresión de la justicia conmutativa.”34 Resulta usual frente a materias que no son objeto de protección legal a través de los derechos de autor o de la propiedad industrial que los agentes económicos, en desarrollo del principio de la autonomía de los particulares, pacten una protección a través de esquemas contractuales.
Cada vez resulta más común acudir a instrumentos tales como acuerdos de confidencialidad, asociación, know-how, etc. para compartir, explotar y/o proteger a través de la consagración de obligaciones personales ideas e información que no son susceptibles de protección a través de figuras tradicionales o que precisan en el querer de las partes de un refuerzo contractual o de una mejora frente al estándar legal de protección, sin que se puedan interpretar tales acuerdo per 33 Corte Constitucional.
Sentencia C-993/06. veintinueve (29) de noviembre de dos mil seis (2006). Magistrado Ponente: Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA. 34 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 7 de octubre de 1938. 60 se, como violatorios de las disposiciones legales, cuando muy por el contrario, es de presumir, los anima un objeto y una causa lícitas.
Mientras los derechos de autor, entre otras modalidades protegidas de los derechos intelectuales, conforman una suerte de monopolios legales que benefician a su titular de una protección erga omnes, las protección procurada a través de los contratos, poseen claramente un carácter relativo, circunscrito a las relaciones inter-privatos.
Por ello, más allá de los errores en que se haya podido incurrir en la identificación del antecedente de la prestación que como se señaló, se trata de yerros que no invalidan la voluntad, debe analizarse la prestación resultante como tal, la cual vista en su objeto y finalidad inmediatos, constituye un vehículo idóneo para proteger en el marco de una relación entre dos partes plenamente capaces, una idea o concepto de negocios que representa para las mismas una fuente de recursos pecuniarios.
Vistas así las cosas, la equivalencia en las transacciones, de la que habla la Corte Suprema de Justicia, sobre todo en lo que se refiere a la cláusula de exclusividad que rigió durante la ejecución del contrato está por fuera de duda. Este Tribunal, efectuado un análisis sistemático del contrato encuentra que la cláusula tercera sobre exclusividad está referida a la vigencia del plazo principal y sus prórrogas, en particular, por su estructura sinalagmática.
En este mismo sentido ha concluido que la cláusula en cuestión, que entiende referida a la fase de ejecución propiamente dicha del contrato, no adolece de nulidad. Posee una causa lícita y equivalencia de causas. En cuanto a su objeto, regula las condiciones en que dos aliados de negocios han de concurrir conjuntamente al mercado durante un plazo delimitado, sin incurrir en prácticas contrarias a la libre competencia. En consecuencia, frente a la cláusula tercera, no hay lugar a decretar su nulidad y por tanto, no hay lugar a desconocer los efectos ya cumplidos. 61 Lo anterior no se opone a reconocer la función interpretativa e integradora que sus términos pueden ofrecer en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 1622 del Código Civil.
La exclusividad pactada para el período post-contractual, entendido como el posterior a la terminación del contrato, está contenida en el parágrafo de la cláusula décima primera y en la cláusula décimo segunda, cláusulas que a diferencia de la exclusividad pactada para la vigencia del contrato que se caracteriza por sus notas de reciprocidad, consagran obligaciones y cargas que gravan únicamente a La Previsora, pero que comparten como fundamento la protección de una idea que resulta útil a la parte gravada con la carga, lo que dota de racionalidad y equivalencia a la previsión contractual.
Resulta importante aclarar que las cláusulas en ningún momento derogan o pretender derogar las disposiciones sobre derechos de autor cuando de manera expresa indican aspectos no protegidos que, las cláusulas entienden como protegidos. Claramente salta a la vista que se trata de un error sobre los alcances de las normas y no de una derogación de disposiciones de carácter imperativo.
El error de derecho en torno a los alcances del fundamento invocado, en el presente caso pone en evidencia la finalidad realmente perseguida por las partes que si bien no se alinea con los linderos de la institución invocada en el grado de protección pretendida para la relación trabada, no contradice el ordenamiento jurídico, siendo común en relaciones sujetas al principio de relatividad de los contratos procurar este tipo de protección. Aunque si hubo un error de aquellos que no vician el consentimiento en la invocación de la causa, no lo hay en relación con las reales motivaciones que animaron a las partes, ni mucho menos en cuanto a los términos mismos de la prestación como tal. 5.3.1.2.3.
La causa del contrato y sus prestaciones de exclusividad obedecieron al propósito de promover el producto en forma conjunta El contrato en estudio, como un todo, se cimienta en múltiples motivos que son objeto de exteriorización en su texto, como la existencia de un entendimiento previo entre la contratista y el Municipio de Manizales.
En su conjunto, en el acuerdo de exclusividad las partes pactaron las reglas para promover 62 ampliamente la comercialización del producto Muni Predios a lo largo y ancho del país. En relación con el acuerdo previamente suscrito entre la convocante y el municipio de Manizales, desde la perspectiva de la contratista suponía lógicamente su necesidad de contar con el soporte de una sociedad aseguradora para su debido cumplimiento.
En ese sentido es evidente que la convocante, como simple intermediaria de seguros (condición a la que tuvo que ajustarse) (Capítulo XII E.O.S.F.), no podía al margen de un acuerdo como el objeto de estudio, satisfacer el objetivo final de los compromisos adquiridos con el municipio, el cual comportaba la colocación de pólizas a favor de los administrados, cuya expedición implicaba un ejercicio de la actividad aseguradora que la Constitución y la ley reservan únicamente a entidades autorizadas por el Estado para el efecto (Artículo 335 CP y 38 y ss. y 108 E.O.S.F.35).
Desde la perspectiva de la entidad aseguradora, el contrato anteriormente celebrado entre la contratista y el Municipio se constituyó para La Previsora en una fuente de negocios, pero no limitó el objeto del acuerdo de esta última con la señora Mónica Estrada Restrepo a la ejecución de tal contrato el municipio de Manizales y la contratista.
No, por el contrario, el esquema planteado buscaba ser omnicomprensivo de cualquier otra posibilidad de negocio en la que se emplease la misma “idea” para la comercialización del “producto”. De este modo, el acuerdo entre la convocante y el Municipio de Manizales junto con la posibilidad de emprender otros negocios similares con otros municipios, se constituyeron en motivos poderosos, al margen de otros, para la suscripción y fundamento causal del denominado “Acuerdo de Exclusividad en la Comercialización de Munipredios”.
El Tribunal desea aclarar en este punto, que su postura a este respecto no convalida una relación de “propiedad” de la convocante sobre la idea como afirma en su alegato de conclusión la convocada. No. A ese respecto recuérdese que fueron la convocada y la convocante, en ejercicio del 35 Previamente a la expedición de la ley 1328 de 2009, la disposición en cuestión señalaba en sus apartes pertinentes: Sólo las personas previamente autorizadas por la Superintendencia Bancaria se encuentran debidamente facultadas para ocuparse de negocios de seguros en Colombia.
En consecuencia, se prohíbe a toda persona natural o jurídica distinta de ellas el ejercicio de la actividad aseguradora. (…) Los contratos y operaciones celebrados en contravención a lo dispuesto en este numeral no producirán efecto legal, sin perjuicio del derecho del contratante o asegurado de solicitar el reintegro de lo que haya pagado; de las responsabilidades en que incurra la persona o entidad de que se trate frente al contratante, al beneficiario o sus causahabientes, y de las sanciones a que se haga acreedora por el ejercicio ilegal de una actividad propia de las personas vigiladas por la Superintendencia Bancaria.”. 63 postulado de la autonomía de la voluntad, quienes convinieron en un esquema de explotación conjunta de un mecanismo de colocación de seguros, pactando una protección post-contractual a favor de quien lo diseñó.
El valor que tal protección tenga, así como su alcance, se lo dieron las propias partes cuando diseñaron el contrato. No es en consecuencia de recibo jurídicamente, en tanto no median circunstancias que invaliden lo acordado o que permitan negar su existencia, que la convocada pretenda negar con posterioridad a la vigencia del contrato, la aplicabilidad de la protección post- contractual contenida en el parágrafo de la cláusula 11.
No es tampoco de recibo que la convocada pretenda ahora endilgar a la convocante la supuesta atribución de ser “propietaria de la idea”. Ciertamente no lo es, pero no es menos cierto que tiene un derecho contractualmente nacido del parágrafo de la cláusula 11 que, si bien no es de propiedad, si es un derecho de contenido patrimonial que no hubiera podido existir sin la voluntad de LA PREVISORA. 5.3.1.3.
Las restricciones acordadas para la fase postcontractual a la luz del derecho de los mercados. Estas restricciones, como se ha señalado, están contenidas en las cláusulas décimo primera y décimo segunda que señalan: DECIMA PRIMERA. TERMINACION: El presente acuerdo terminará por las causales legales expresamente determinadas en las normas legales para la terminación de los contratos.
PARAGRAFO: Una vez terminado el presente acuerdo, la PREVISORA no podrá comercializar sin la autorización previa de la CONTRATISTA productos iguales a MUNIPREDIOS, pues las partes tienen conocimiento y aceptan que este es una creación intelectual protegida por los derechos de autor.” “DECIMA SEGUNDA. COMERCIALIZACIÓN NO AUTORIZADA: No obstante, el presente acuerdo de exclusividad, si por cualquier razón, LA PREVISORA coloca en el mercado nacional directamente o por intermedio de terceras personas un producto similar a MUNIPREDIOS, pagará a la CONTRATISTA un equivalente al 17% del valor recaudado por cada anualidad.” 64 5.3.1.3.1.
La doctrina de la Corte Constitucional sobre las cláusulas de exclusividad. La Corte Constitucional en Sentencia C-535 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las disposiciones que proscribieron los pactos desleales de exclusividad en los contratos de suministro, estableció unos derroteros básicos para discernir entre los pactos de exclusividad acordes con el ordenamiento y aquellos que entrañan una violación a la libre competencia económica y a la moralidad comercial, lo que permite distinguir entre los acuerdos dignos de tutela judicial y aquellos que por adolecer de objeto o causa ilícita, no son merecedores de dicha tutela, a la luz de las disposiciones sustanciales y procesales que reflejan el principio ex turpi causa non oritur actio.
Vale la pena advertir que la Superintendencia de Industria Y Comercio que ha prohijado la doctrina de la Corte Constitucional en múltiples oportunidades, ha señalado así mismo que la mencionada doctrina irradia los acuerdos de exclusividad que se concierten en ámbitos distintos al propio de los contratos de suministro.36 La Corte Constitucional entendió la tensión entre libertad contractual y mercado, propia de este tipo de pactos, en los siguientes términos: … la inclusión de una cláusula de exclusividad en un contrato de suministro, en principio no es ajena a la libertad de contratación, que aunque puede ser objeto de variadas restricciones legales, se integra en el objeto propio del derecho a la libertad de empresa.
(…) Si la libertad de empresa ampara el proceso legítimo de toma de decisiones relevantes que comprenden la fase de ingreso a una determinada actividad económica, su posterior desarrollo y su terminación, no es posible que la libertad de contratación escape a 36 Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto No. Concepto n° 02008933 de 2002: Teniendo en consideración lo señalado y que los actos de competencia desleal enunciados en la ley 256 de 1996 no son taxativos, es claro que los pactos desleales de exclusividad son aplicables a todo tipo de contratos.
En efecto, al respecto la doctrina ha señalado que, "se podría extender la causal de deslealtad a otros contratos que contengan dichas cláusulas, pues los argumentos por los cuales los pactos de exclusividad son desleales, se fundamentan en razón de los efectos de la cláusula y no a los del contrato al cual acceden y dado que en derecho donde opera la misma razón debe seguirse la misma consecuencia, es de concluir que si dichos pactos pueden generar las consecuencias por las que se descalifican en el suministro, en cualquier otro contrato en el que se establezcan pueden también generar las mismas consecuencias. [1] (Cita a: Jaeckel K, Jorge.
Apuntes sobre Competencia Desleal. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. Seminarios 8. Centros de Estudios de Derecho de la Competencia. 1998, página 6). 65 la misma, ya que sin ella la iniciativa privada no tendría posibilidad alguna de expresarse jurídicamente y fundar sobre esta base su autonomía en todos los momentos y actos en los que se refleja estructural y dinámicamente la vida de la empresa.
(….) La interdicción de la ley no se predica de todos los pactos de exclusividad que se convengan en los contratos de suministro. Sólo se aplica la prohibición a las cláusulas que tengan por objeto o como efecto “restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o servicios”. (…) La libre competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como derecho individual que entraña tanto facultades como obligaciones.
En una perspectiva objetiva, la libre competencia adquiere el carácter de pauta o regla de juego superior con arreglo a la cual deben actuar los sujetos económicos y que, en todo momento, ha de ser celosamente preservada por los poderes públicos, cuya primera misión institucional es la de mantener y propiciar la existencia de mercados libres.
La Constitución asume que la libre competencia económica promueve de la mejor manera los intereses de los consumidores y el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados. (…) El objeto tutelado por la Constitución es el proceso mismo de competencia, con independencia de los competidores, sean éstos grandes o pequeños. De ahí la importancia de que el análisis de las medidas legales tome en consideración las condiciones y el contexto reales que en un momento dado se dan en cada uno de los mercados, si en verdad ellas se proponen, como debe serlo, obrar sobre sus fallas estructurales o dinámicas a fin de restablecer o instaurar un margen adecuado de elasticidad y desconcentración. 37 En desarrollo de lo anterior, la Corte Constitucional concluyó que los acuerdos de exclusividad no son contrarios a la competencia per se, salvo que tengan por objeto la monopolización del mercado, y por tanto, hecha tal salvedad, deben ser objeto de revisión conforme a la regla de la razón: (…) El problema constitucional, realmente, surge en relación con el último grupo de requisitos.
La norma sería inconstitucional si comprendiera, sin discriminación alguna, todos los pactos de 37 Corte Constitucional. Sentencia C- 535 de 1997. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 66 exclusividad. En verdad, carece de razonabilidad y proporcionalidad, asumir que la cláusula de exclusividad per se viola la Constitución Política, sin tomar en consideración su efecto real en la restricción de la competencia, para lo cual resulta forzoso analizar entre otros factores el tipo de mercado, su tamaño, la posibilidad de que el bien pueda ser remplazado por otros, la participación de los competidores en el mercado, la existencia de poderes monopólicos u oligopólicos, el efecto de la cláusula sobre la eficiencia, la generación de poder de mercado a raíz del pacto, el efecto en los precios producidos por la estipulación, el grado de competencia existente en el mercado relevante etc.
(…) Sin embargo, si la disposición acusada se interpreta correctamente, el problema constitucional se desvanece, puesto que el tipo de pacto que se proscribe es únicamente el que tiene el efecto real de restringir el acceso de los competidores en el mercado, vale decir, el que es capaz de producir de conformidad con los criterios anotados un efecto sustancial en la disminución de la competencia existente.
(…) Por lo que concierne a la frase “o monopolizar la distribución de productos o servicios”, no cabe duda alguna que la disposición se ciñe a la Constitución Política. En este caso, la consecuencia del pacto de exclusividad se traduce en la generación de un mayúsculo poder de mercado. La norma supone una relación de causa-efecto, entre la cláusula de exclusividad y la adquisición de un poder monopólico en un determinado mercado de bienes o servicios.
No es desproporcionado que la ley excluya una modalidad contractual que puede constituirse en la génesis de un poder monopólico. Además si del contrato emana estabilidad, la prohibición legal es necesaria y no se vislumbra alternativa diferente de su exclusión, para los efectos de mantener la libre competencia.38 5.3.1.3.2. Algunos referentes de derecho comparado respecto de las cláusulas de exclusividad. 38 Ibídem. 67 Es usual en otras latitudes del mundo, en el ámbito laboral y comercial la suscripción de este de acuerdos para la procura de finalidades semejantes a la que animó, según parece, a la parte convocante.
Lo es también en el país en materia comercial, no así en el marco laboral donde la cláusula de no concurrencia para el período postcontractual se considera ineficaz y, la excepción que permitía su estipulación con vigencia reducida sólo rigió hasta el año 1973, fecha en la cual la Corte Suprema de Justicia de ese entonces la declaró inexequible.
El texto completo de la norma disponía: Artículo 44. Clausula de No Concurrencia. La estipulación por medio de la cual un trabajador se obliga a no trabajar en determinada actividad o a no prestar sus servicios a los competidores de su empleador, una vez concluido su contrato de trabajo no produce efecto alguno. Sin embargo, es válida esta estipulación hasta por un año cuando se trate de trabajadores técnicos, industriales o agrícolas, en cuyo caso debe pactarse por el período de abstención, una indemnización, que en ningún caso puede ser inferior a la mitad del salario” 39 (Resaltados fuera de texto).
En los países que aceptan esta restricción en el ámbito laboral, justamente una de sus principales justificaciones resulta análoga al presente caso, vale decir la protección por parte del empresario de información y conocimiento vital o importante para su negocio, no objeto de registro o protección legal que haya sido expuesta en virtud de la relación de confianza trabada.
El Estatuto de los Trabajadores en España, establece a este respecto: Artículo 21. Pacto de no concurrencia y de permanencia en la empresa. 39 El aparte subrayado y en negrita fue declarado inexequible en vigencia de la Constitución de 1886 mediante sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 18 de julio de 1973, Magistrado Ponente Dr. José Gabriel de la Vega.
La Corte fundó su decisión en la consagración del trabajo como obligación social. Si bien consideró que no se trata de una obligación de cumplimiento exigible frente a los asociados, entendió que la misma imponía un límite al legislador en su actividad legislativa. Los magistrados José Enrique Arboleda Valencia, Juan Benavides Patrón, Alejandro Córdoba Medina, Miguel Ángel García B y José Eduardo Geneco C, salvaron su voto al encontrar que dicha obligación que no es de cumplimento exigible, no imponía una prohibición, admitía excepciones y la prevista tenía un fundamento admisible. 68 1.
No podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa, en los términos que al efecto se convengan. 2. El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, sólo será válido si concurren los requisitos siguientes: a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada. 3. … Esta disposición tiene un desarrollo especial frente a administradores de la sociedad, en el artículo 8.3 del Real Decreto 1382 de 1985.
La jurisprudencia española ha encontrado como interés industrial o comercial legítimo, entre otros, la “reserva en los métodos de producción, comercialización y organización del trabajo.”40 (Se destaca por fuera del texto) Mediando una exigencia específica sobre la temporalidad de este tipo de cláusulas, de manera reiterativa la justicia española ha considerado tal elemento como propio de la validez del acuerdo y, atendiendo el carácter bilateral e indemnizatorio que poseen en dicho ordenamiento, ha impedido la eficacia de las estipulaciones que dejan bajo la mera potestad del empleador renunciar a las mismas para efectos de eludir el pago de la compensación económica acordada: “Esta Sala ya en una antigua sentencia de fecha 24 de septiembre de 1990 dictada en recurso de casación razonó lo siguiente: "el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el 40 Sala Social del Tribunal Supremo.
Sentencia del 29 de octubre de 1990.R.J. 1990/7042. Fallo citado por SANCHEZ, CALERO GILARTE, Juan. Notas en Relación a las Situaciones de Competencia entre la Sociedad y Sus Directivos. En, Las Sociedades Comerciales y su Actuación en el Mercado. Universidad Complutense. Madrid 2006. 69 trabajo consagrado en el art. 35 C. E. y del que es reflejo el art. 4-1 E.T., recogido en el art. 21-2 E.T., y en el art. 8-3 del Decreto regulador de esta relación especial, preceptos similares, requieren para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica; existe por tanto un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos, pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del art. 1256 del C. Civil no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes " (…) Más recientemente, en sus sentencias de 2 de julio de 2003 -recurso 3805/2002- y 21 de enero de 2004 -recurso 1707/2003 - cuya doctrina se recoge en la sentencia referencial de 5 de abril de 2004 se dijo lo siguiente: "2.- La cuestión planteada se concreta en determinar como se ha dicho, si es válida o nula la cláusula incluida en un pacto de no competencia suscrito al amparo y cumpliendo las condiciones del art. 21.2 del Estatuto de los Trabajadores, por virtud de la cual queda autorizado el empresario a rescindir de forma unilateral el pacto en cuestión. (…) La solución a dicha cuestión viene determinada por lo dispuesto en el art. 1256 del Código Civil según el cual "la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de los contratantes", y no otra cosa es lo que se ha hecho en el supuesto aquí contemplado en el que la cláusula discutida ha dejado al libre arbitrio del empleador el cumplimiento o no del pacto de no competencia, con lo que se observa que, con independencia de la claridad de la cláusula, su contenido resulta manifiestamente contrario a aquella prohibición legal, y es por ello por lo que debe de considerarse nula en aplicación de lo previsto en el art. 6.3 del mismo Código en relación con los actos contrarios a normas prohibitivas como la del precitado art. 1256 CC.” 70 Aún más cercano al presente caso y mucho más acorde con nuestro ordenamiento jurídico, es el concierto de este tipo de pactos en el marco de relaciones de carácter comercial.
En los Estados Unidos se consideran como no contrarios a las normas que regulan la libre competencia los pactos de no competencia fundados entre otros motivos legítimos, en proteger la inversión de un comprador, secretos del negocio o información confidencial, a condición de que tengan una delimitación espacial y temporal, so pena de tornarse en ineficaces.41 La definición de los límites aceptables a la luz del criterio de razonabilidad en el tiempo y en el espacio, se determina en razón de las características de cada caso en especial, pero el estándar judicial promedio suele variar entre un año y cinco años, respecto a períodos de duración y, entre dos y cinco millas en cuanto a zonas de restricción.42 La Comunidad Europea, por su parte, ha admitido las restricciones que se realicen en los términos de la Directiva 2790/1999 que regula explícitamente el punto de las cláusulas de no competencia en el período postcontractual.
Dicha directiva, en primer lugar clarifica algunos conceptos básicos en torno a la materia, como la definición misma de este expediente contractual y los criterios que legitiman la protección por vía de contrato de conocimientos no patentables ni objeto de protección legal: “Artículo 1. “A efectos del presente Reglamento: “a) se entenderá por "Empresas competidoras", los proveedores reales o potenciales en el mismo mercado de producto; el mercado de producto incluirá los bienes o servicios que el comprador considere intercambiables o sustituibles con los bienes o servicios del contrato, dadas sus características, precios y destino previsto;
“b) se entenderá por "Cláusula de no competencia", cualquier obligación directa o indirecta que prohíba al comprador 41 Compton v. Metal Products Inc., 453 F. 2d. 38,45 (1971). Ntron Intern. Sales Co, Inc. V. Carroll, 714F. Supp. 335,337 (1989). Antecedentes citados por MUÑOZ NAZARIO, Pilar en su estudio sobre la cláusula de no competencia publicado en, Revista de Derecho Puertorriqueño, Volumen 47 2007.
Página 107. 42 Heckard v. Park. 164 Kan.216,216; 188 P. 2d. 926, 927 (1948). Ibíd. 71 fabricar, adquirir, vender o revender bienes o servicios que compitan con los bienes o servicios contractuales, o cualquier obligación, directa o indirecta, que exija al comprador adquirir al proveedor o a otra empresa designada por éste más del 80 % del total de sus compras de los bienes o servicios contractuales y de sus sustitutos en el mercado de referencia, calculadas sobre la base del valor de sus compras en el año precedente;
“c) se entenderá por "Obligación de suministro exclusivo", cualquier obligación directa o indirecta que obligue al proveedor a vender los bienes o servicios especificados en el acuerdo exclusivamente a un comprador dentro de la Comunidad para un uso específico o para su reventa; “d) se entenderá por "Sistema de distribución selectiva", un sistema de distribución por el cual el proveedor se comprometa a vender los bienes o servicios contractuales, directa o indirectamente, sólo a distribuidores seleccionados sobre la base de criterios específicos, y los distribuidores se comprometan a no vender tales bienes o servicios a agentes no autorizados;
“e) "Derechos de propiedad intelectual", incluirá los derechos de propiedad industrial, derechos de autor y derechos conexos; “f) se entenderá por "Conocimientos técnicos", un conjunto de información práctica no patentada derivada de la experiencia del proveedor y verificada por éste, que es secreta, substancial y determinada; en este contexto, se entenderá por "secreta" que los conocimientos técnicos, considerados globalmente o en la configuración y ensamblaje preciso de sus elementos, no son de dominio público o fácilmente accesibles; se entenderá por "substancial" que los conocimientos técnicos incluyen información que es indispensable al comprador para el uso, la venta o la reventa de los bienes o servicios contractuales; se entenderá por "determinada" que los conocimientos técnicos deben estar descritos de manera suficientemente exhaustiva, para permitir verificar si se ajustan a los criterios de secreto y substancialidad. 72 “g) "Comprador", incluirá una empresa que, con arreglo a un acuerdo al que se aplique el apartado 1 del artículo 81 del Tratado, venda bienes o servicios por cuenta de otra empresa.”43 El artículo 2 de dicho reglamento contiene una serie de exenciones relativas a ámbitos o circunstancias en las que no se considera afectado, o al menos en modo relevante el libre mercado.
Sobre esta base, el artículo 5 en su literal b) se ocupa de manera explícita de las cláusulas de no competencia, pactadas para el período postcontractual: “Artículo 5 “La exención prevista en el artículo 2 no se aplicará a ninguna de las siguientes obligaciones contenidas en los acuerdos verticales: “a) cualquier cláusula, directa o indirecta, de no competencia cuya duración sea indefinida o exceda de cinco años; una cláusula de no competencia que sea tácitamente renovable a partir de un período de cinco años será considerada como de duración indefinida;
(…); “b) cualquier obligación directa o indirecta que prohíba al comprador, tras la expiración del acuerdo, fabricar, comprar, vender o revender bienes o servicios excepto cuando tal obligación: - se refiera a bienes o servicios que compitan con los bienes o servicios contractuales, y - se limite al local y terrenos desde los que el comprador haya operado durante el período contractual, y - sea indispensable para proteger conocimientos técnicos transferidos por el proveedor al comprador, y siempre y cuando la duración de dicha cláusula de no competencia se limite a un período de un año tras la expiración del acuerdo; esta obligación se entenderá sin perjuicio de la posibilidad de imponer una restricción ilimitada en el tiempo, 43 Comunidad Europea.
REGLAMENTO (CE) N° 2790/1999 DE LA COMISIÓN de 22 de diciembre de 1999 relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas. 73 relativa al uso y la cesión de conocimientos técnicos que no sean de dominio público; “c) ” Las restricciones en mención parecen ser connaturales a ciertos contratos comerciales como los de franquicia, en donde en ausencia de cláusulas de no competencia, los conocimientos serían fácilmente replicables y bastarían cambios externos como el cambio del aviso, para escapar a las obligaciones que supone la vigencia del contrato.
Pero nuevamente, en los desarrollos normativos y jurisprudenciales en la materia, la tensión entre los intereses de quien tiene el conocimiento y el mercado, si bien lleva a deparar cierto tipo de protección al empresario estipulante, la misma posee una connotación marcadamente temporal, como que el interés del mercado prima sobre su interés particular y la protección al conocimiento como tal se da sobre la base de que dicho conocimiento posea una relevancia. En el caso europeo se exige que se trate de conocimiento técnico y no esté en el dominio público o que posea valor de mercado (si se pretende ampliar el plazo), que sean substancial y determinado.
En el caso estadounidense se verifica frente a este tipo de conocimiento que envuelva secretos de mercado o conlleve información confidencial. En un evento sobre comidas, el de Shakey`s v. Charles J. Martin and Mary Lou Martín, esta fue la alegación principal: “hacer y vender una pizza no envuelve algún secreto del mercado y hacer y vender pizzas es del dominio público y un negocio altamente competitivo.”44 5.3.1.3.3.
Análisis concreto de las cláusulas en cuestión. a. No se encuentra configurada una afectación relevante al mercado. Retomando en este punto la doctrina sentada por la Corte Constitucional de Colombia, tenemos que no toda cláusula de exclusividad es violatoria per se del ordenamiento legal colombiano. En el presente caso se trata de una cláusula de las denominadas de no competencia, en una variante modulada, en tanto no se prohíbe el acceso al mercado como tal, sino que se condiciona a una autorización de quien aportó el conocimiento o la idea.
Aún en caso de 44 Ibíd. 91 Idaho 758, 762; 430 P. 2d. 504,508 (1967). 74 que hipotéticamente quien debe dar la autorización no la otorgue, el acuerdo implícitamente permite el acceso al mercado, regulando la indemnización a favor de la otra parte que, por su monto es del todo semejante a la comisión que mantenía durante el período de ejecución del negocio.
El objeto de la cláusula como ya se ha sentado, al analizarse los alcances de su texto, y la causa y finalidad que la animó no parece ser otro que salvaguardar convencionalmente de una manera intensa el conocimiento o ideas que dieron base al acuerdo, lo que en términos generales se aviene a un interés legítimo de una de las partes, distinto al de imponer una traba al libre mercado.
En ausencia de disposiciones concretas que regulen este tipo de pactos, en tanto no exista una afectación relevante al mercado, debe darse primacía a la libertad contractual, la que para el caso se refuerza con otras fuentes de legitimación de la convención, como el principio de lealtad o fidelidad de quienes son o han sido partes de una relación, como suele ocurrir en los pactos de preferencia. El efecto real de la cláusula que es otro de los elementos destacados por la doctrina de la Corte, pasa por indagar “el tipo de mercado, su tamaño, la posibilidad de que el bien pueda ser remplazado por otros, la participación de los competidores en el mercado, la existencia de poderes monopólicos u oligopólicos, el efecto de la cláusula sobre la eficiencia, la generación de poder de mercado a raíz del pacto, el efecto en los precios producidos por la estipulación, el grado de competencia existente en el mercado relevante etc.
(…)”. Bajo dicho aspecto, que es juzgado conforme a la regla de la razón, debe puntualizarse que en atención al principio dispositivo que gobierna el procedimiento civil, le corresponde una mayor carga a La Previsora, como petente de la nulidad, en la acreditación los efectos concretos de la cláusula que supuestamente afecten de manera negativa y relevante su proyección en el mercado, lo que se entiende por supuesto sin perjuicio de las obligaciones jurisdiccionales de este Tribunal.
La propia dinámica del contrato durante su fase de ejecución, ha mostrado a este Tribunal como si bien el mecanismo de colocación masificada de seguros propuesto parece en la letra, prometedor, la posesión de la idea que entendemos de forma creciente como de dominio público o al menos, 75 fácilmente accesible, no es una ventaja o desventaja de mercado.
El mercado relevante para el producto permanece aún inexplotado en gran escala y las dificultades que pueda tener La Previsora son idénticas a las de otros competidores, respecto de las cuales las cargas económicas del acuerdo no parecen jugar al momento presente en una dimensión relevante. El caso de Bogotá, ha convencido a este Tribunal que la colocación masiva de este tipo de seguros, dirigidos entre otras coberturas a proteger frente a riesgos como el de terremoto, implican a su vez una alta concentración del riesgo, lo que naturalmente inhibe la actividad aseguradora o la sujeta a estudios mucho más estrictos y sofisticados que afectan la dinámica de concertación de este tipo de negocios.
La ausencia de eventos competenciales ocurridos entre La Previsora y otras aseguradoras, respecto a este mismo producto, frente a los cuales pueda hacerse el análisis fáctico de rigor de los efectos concretos de la cláusula, hecho que obliga al juez a andar por un terreno conjetural, es de por sí indicativo del escaso impacto fáctico en el momento presente de la cláusula en cuestión desde la perspectiva estricta del derecho de la competencia. Debe en todo caso resaltarse que la cláusula que opera como condición no establece los términos económicos concretos llamados a regir el acuerdo, en caso de acudirse a solicitar la autorización establecida, pero estos se encuentran en lo cuantitativo naturalmente limitados por la cláusula de comercialización no autorizada que supone un techo para el efecto.
Se colige de lo anterior que el valor de esta restricción puede hipotéticamente oscilar entre los cero pesos y el monto de la indemnización, y puede consistir en el simple pago de una comisión a manera de peaje por el uso de la idea o en un ulterior acuerdo que tenga una base mayormente conmutativa. Al momento presente dentro del proceso, no se advierte evidencia que permita colegir el pago de la indemnización acordada como excesivo desde la perspectiva del acceso al mercado, al corresponder a una comisión semejante, como ya se señaló, de la que rigió la vigencia del contrato.
Se insiste, que el análisis que se hace en este apartado no tiene como propósito determinar si la suma acordada para la indemnización y que obra como techo natural de una comercialización autorizada a la luz del acuerdo, es más o menos excesiva para una de las partes en función del valor del programa de colocación de seguros, sino que el análisis se contrae a establecer si una carga de esta índole afecta a La Previsora como competidor 76 en el mercado de una manera sustancial.
En ese sentido se observa que ni la parte convocada enfiló sus argumentos a demostrar esa afectación, ni tampoco ella está demostrada en el proceso, lo que objetivamente impide al Tribunal ir más allá en su apreciación. b. El plazo de la restricción frente al principio que proscribe las obligaciones de carácter irredimible. A raíz de la derogatoria expresa del artículo 976 del Código de Comercio, por parte del artículo 33 de la ley 256 de 1996, no existe disposición de derecho positivo frente a los acuerdos de exclusividad que ordene fijar a las partes de un acuerdo como requisito para su formación un plazo específico o que obre de manera supletiva o imperativa frente a la voluntad de las partes, o como ocurre en otros países, establezca un límite o que determine la nulidad de los acuerdos que carezcan de este elemento.
Es claro, sin embargo que tratándose de restricciones a la libertad de contratación, por regla general que conoce pocas excepciones, no es dable la consagración de obligaciones perpetuas, irredimibles o desproporcionadas en su plazo. La Constitución de 1991 no recogió la prohibición del artículo 37 de la Constitución de 1886, pero esto no significa que se haya eliminado del mundo jurídico el principio inherente a dicha restricción, que se informa de varias normas de la misma Constitución y de manera fundamental de la tutela de la libertad, pero que como principio no es absoluto: … si bien los atributos del derecho a la propiedad privada pueden ser objeto de limitación o restricción, en aras de cumplir con las funciones sociales y ecológicas que reconoce la Constitución Política, no por ello puede llegarse al extremo de lesionar su núcleo esencial que se manifiesta en el nivel mínimo de ejercicio de los atributos de goce y disposición, que produzcan utilidad económica en su titular.
(…) En cuanto se refiere al atributo de la libre disposición o enajenación de los bienes (ius abutendi), independientemente de que ya no exista en la actual Carta Política, una cláusula como la prevista en el artículo 37 de la Constitución de 1886 que establecía: 77 “No habrá en Colombia bienes raíces que no sean de libre enajenación ni obligaciones irredimibles; lo cierto es que como lo ha reconocido esta Corporación, la regla general es que dicha atribución al constituir una de las expresiones inherentes al ejercicio del derecho a la propiedad privada, no puede ser objeto de restricciones irrazonables o desproporcionadas, que se traduzcan en el desconocimiento del interés legítimo que le asiste al propietario de obtener una utilidad económica sobre los mismos, tal y como se deduce de la protección de su núcleo esencial, en los términos jurisprudenciales previamente expuestos.
(…) Por ello, esta Corporación ha admitido que no se desconoce el citado núcleo esencial cuando se imponen por el legislador prohibiciones temporales de enajenación sobre algunos bienes, o en ciertos casos, limitaciones intemporales o por extensos períodos de tiempo, siempre y cuando se acredite que las mismas, además de preservar un interés superior orientado a realizar los fines del Estado Social de Derecho, mantienen incólume los atributos de goce, uso y explotación que le permitan a su titular -de acuerdo con las limitaciones previstas en el ordenamiento jurídico- obtener algún tipo de utilidad económica que justifique la presencia de un interés privado en la propiedad.
Veamos a continuación algunos ejemplos que ilustran la anterior conclusión: (…) …el artículo 1866 del Código Civil establece el principio general en materia de enajenabilidad de bienes. De acuerdo con esta disposición, “pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por la ley”, sopena de considerar que dicho acto está incurso en nulidad absoluta por la existencia de un objeto ilícito.
Dichas prohibiciones en el citado estatuto normativo, se encuentran previstas, entre otras, (i) en el artículo 424 al proscribir la cesión a cualquier título del derecho a pedir alimento; (ii) en el artículo 1520 al excluir del comercio la venta de los derechos herenciales de persona no fallecido; (iii) en el artículo 1942 al impedir la cesión del derecho que nace del pacto de retroventa, ya sea por acto entre vivos o por causa de muerte;
(iv) en el artículo 878 al prohibir de manera absoluta la transmisión de los derechos de uso y habitación; y finalmente, (v) en el artículo 1521 al considerar que existe objeto ilícito en la enajenación: “(a) De las cosas que están fuera del comercio; (b) De los derechos o privilegios que no pueden 78 transferirse a otra persona; (c) De las cosas embargadas por decreto judicial a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello”.
(…) Estas limitaciones a pesar de prohibir la enajenación de derechos que se incorporan al patrimonio de una persona a manera de derechos personales sobre los cuales se ejerce propiedad privad, no implican el desconocimiento del núcleo esencial del citado derecho, porque además de preservar sobre ellos los atributos de goce, uso y explotación, responden a la necesidad de asegurar un interés superior que goza de prioridad en aras de salvaguardar los fines del Estado Social de Derecho.45 El concepto de obligaciones irredimibles o perpetuas, que suponen una especie de vínculo que no se puede romper, constituye la esencia del reproche que se les hace, por hacer en principio nugatoria la libertad contractual.
Con todo, ello no se puede confundir con las obligaciones pactadas a un término abierto o indefinido, las que pueden, contrario a lo que sucede con las primeras, corresponder a una manifestación genuina y legítima de la libertad, confianza y voluntad contractual de las partes, como efectivamente ocurre en diversos ámbitos como el laboral o el comercial en donde abundan contratos sin una fecha final.
En los contratos a término indefinido, si bien no se impone un límite al plazo, tampoco se impide su terminación y son por definición extinguibles. En algunos casos, como el de los contratos laborales o la agencia comercial, el legislador impone una indemnización. En otros casos, como el del suministro, el legislador prevé un preaviso adecuado.
El acuerdo en mención no fija de manera explícita un plazo de extinción para la prohibición que impone de comercializar el mencionado producto sin autorización de su contraparte. Este solo hecho, según se ha señalado, al referir elementos de derecho comparado, eventualmente podría afectar la validez o eficacia de la cláusula de haberse concertado tal contrato en los Estados Unidos o en la Unión Europea.
No obstante, el Tribunal está en la obligación de fallar en derecho, con base en el imperio de la ley colombiana lo que puede llevar a una solución diferente. Es factible deducir del propio texto de la disposición el plazo para la comercialización no autorizada que se efectúa en burda violación de los derechos de autor, en tanto la prohibición lógicamente opera en este caso por 45 Corte Constitucional.
Sentencia 189 de 2006. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. 79 el plazo de protección legal que, aunque resulta especialmente largo, es lícito. Es el mismo ministerio de la ley la que da una protección prevalente y prolongada al autor, la que salvo casos especiales prima sobre el interés de mercado. Desde esta particular perspectiva la cláusula no solo estaría por fuera de sospecha de validez, sino que simplemente reiteraría el grado de protección y respeto frente a unos derechos que si bien fueron parte de un acuerdo, su titularidad no fue objeto de cesión. Pero nuevamente salta a la vista el hecho de que la causa y finalidad que queda patente en los alcances de las obligaciones, fue la de procurar un grado de protección superlativa a la idea o concepto del negocio, lo que va más allá de la tutela brindada por el instituto legal de los derechos de autor y que por tanto, en todo lo que desborda y rebasa la protección deparada por el legislador, su fuente no es la ley, sino el contrato.
Al haber las partes incurrido en un error de derecho, se explica que no hayan efectuado las distinciones pertinentes acerca de los aspectos objeto de protección legal y aquellos de protección contractual, y, por lo tanto, hayan omitido fijar un plazo para la obligación de abstención consagrada. c. El carácter indefinido de la cláusula no conlleva nulidad de la misma en el ordenamiento colombiano. Respecto a las obligaciones de plazo, el legislador civil en el artículo 1551 define como plazo la época que se fija para el cumplimiento de la obligación, indicando que el mismo puede ser expreso o tácito.
Entiende el legislador como plazo tácito “el indispensable para cumplirlo”. Este mismo artículo, así mismo limita los poderes del juez en torno a la fijación del plazo, lo que hace en los siguientes términos: “No podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, señalar plazo para el cumplimiento de una obligación; sólo podrá interpretar el concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes.” 80 Ahora bien, a la luz del artículo 1501 del Código Civil, en cada contrato se distingue las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza y las puramente accidentales: “Art. 1501.Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales.
“Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.
Tradicionalmente se ha entendido que el plazo y la condición, constituyen como elementos moduladores del contrato, una parte de sus elementos accidentales, salvo que una disposición expresa establezca como elemento de su esencia el establecimiento de un plazo específico. En estas condiciones, la omisión del plazo, constituye, en principio un vacío o laguna del contrato que no lleva aparejado la nulidad del mismo, en tanto una cosa es la validez de una prestación y otra su duración en el tiempo: “(…) las modalidades en referencia se encuentran sometidas a un régimen normativo que en tesis general sigue directrices comunes de entre las que ahora importa llamar la atención sobre las siguientes: a) En primer lugar, las modalidades que constituyen especies de la condición, el plazo y el modo, son por definición excepcionales.
En términos de derecho lo ordinario es que a los actos jurídicos pueda atribuírseles eficacia inmediata y definitiva tan pronto sus elementos estructurales sean actuales y revestidos de la solemnidad debida si fuere el caso, mientras que la subordinación de esta misma eficacia a modalidades se da únicamente en la medida en que existan motivaciones o intereses singulares de los que ella son necesaria manifestación y que, de otra manera, estos designios ninguna influencia tendrían sobre el negocio y la relación obligatoria que es en consecuencia. 81 b) Una segunda regla es que las modalidades, entendiendo la palabra en su sentido estricto que corresponde según acaba de apuntarse al de requisitos de eficacia libres – no impuestos por ley – y por ende remitidos a la disponibilidad de quien emite la respectiva declaración, no se presumen.
Si requieren de estipulación expresa por ser excepcionales, quien alegue que hay plazo, condición o modo para beneficiarse de esta circunstancia, tendrá que demostrar en forma concluyente, no sólo la existencia de la “cláusula especial” que los establece, sino también el acontecimiento subordinante en que consisten, y c) Finalmente, una tercera característica por recalcar es que las modalidades no son de suyo y por principio elementos requeridos para el cabal perfeccionamiento del acto o contrato, habida cuenta que dando por supuesta la existencia de este último, la incidencia de aquéllas recae por lo común sobre la duración o estabilidad de los efectos, no así sobre la calidad jurídica de éstos, ni menos aún sobre el acto o contrato del cual emergen… (…) sólo en circunstancias particulares de escasa ocurrencia en la práctica y por obra de mandatos expresos de la ley como son los contenidos en los artículos 1533 (condición negativa moralmente imposible) y 1535 (condición puramente potestativa dependiente del querer del deudor) del Código Civil, alcanzan a comprometer la validez de la relación integralmente considerada.46 (Resaltados fuera del texto) A diferencia de lo que ocurre en el derecho comparado, no existe una exigencia legal en el derecho positivo colombiano o un estándar especifico de tiempo, respecto de las cláusulas de exclusividad y los que en su momento existían han sido eliminados.
En el caso de los acuerdos de exclusividad en materia mercantil ha sido una disposición expresa del legislador la que ha eliminado del ordenamiento comercial colombiano la disposición que imponía un techo temporal a estos acuerdos47. 46 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Magistrado Ponente Dr. Carlos Esteban Jaramillo Schloss, junio 28 de 1993.
Exp. 3680. 47 Disponía el artículo 976 C.Co. “Limítase a diez años la duración máxima de toda cláusula de exclusividad. Cuando durante la vigencia del contrato con cláusula de exclusividad, se pacten otros contratos análogos entre las mismas partes y sobre el mismo género de bienes o servicios, las cláusulas de exclusividad contenidas en los nuevos contratos terminarán en la fecha de expiración de la inicialmente pactada”. 82 La omisión de un plazo por las partes de un acuerdo, convierte en la práctica el acuerdo en uno a término indefinido.
La ocurrencia de este fenómeno, en el derecho colombiano, no comporta de manera inmediata y por sí misma la nulidad de un acuerdo. Por el contrario, en tanto no existe una ley que prescriba de manera positiva la necesidad de imponer un plazo específico en estos acuerdos, se debe presumir que es un asunto librado a la libertad de las partes.
En el derecho comparado, tal y como se ha puesto de presente, contrario a lo que sucede en el país, existen frente a los acuerdos de confidencialidad claras limitaciones y exigencias respecto del plazo y se prescribe de manera expresa la nulidad de los acuerdos de exclusividad a un término indefinido, o a un plazo desproporcionado y no razonable frente al objeto del acuerdo o el límite legal, tendencia que debería en opinión de este Tribunal guiar al legislador colombiano. El plazo como elemento de los contratos, en general, en nuestro ordenamiento jurídico, ha sido, con contadas excepciones asumido como elemento accidental de los mismos.
Por ello, más ligado a su dinámica o ejecución que a su momento genético y su estructura, las excepciones a esta regla han sido objeto de reserva de ley. d. La ausencia del plazo en el momento en que afecte la conmutatividad de las relaciones y función del contrato puede teóricamente ser objeto de remedios legales distintos a la nulidad que atiende a la estructura y no a la dinámica del contrato.
Al no ser este un punto de la presente litis, el Tribunal no puede pronunciarse de fondo, so pena de fallar extra- petita Los defectos en la fijación del plazo o su pretermisión, no conducen de manera directa y necesaria a la nulidad de la relación. Por analogía de las soluciones del legislador para contratos de tracto sucesivo, se reconoce el derecho a terminación en contratos de larga duración48.
Con base en principios como el de la buena fe o el que proscribe el abuso del derecho49, se procuran remedios 48 Código de Comercio. “Artículo 977. Si no se hubiere estipulado la duración del suministro, cualquiera de las partes podrá dar por terminado el contrato, dando a la otra preaviso en el término pactado o en el establecido por la costumbre o, en su defecto, con una anticipación acorde con la naturaleza del suministro.” 49 Ibídem.
“Artículo 830. El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause.” 83 semejantes y se impide el ejercicio del derecho por fuera de su oportunidad natural. Así por ejemplo, en el ámbito de los servicios públicos se han entrado a calificar como contrarias al derecho de los consumidores algunas modalidades de cláusulas de permanencia. La ley 1340 de 2009 dota a la autoridad de la competencia de facultades importantes que le permiten, en su amplitud, con motivo de las actuaciones y garantías que promueva, incidir y procurar un estándar de corrección en las actuaciones de los particulares en el mercado.
No obstante, forzoso es reconocer que la intervención del juez propiamente dicho del contrato, en un contexto normativo que pone su mayor énfasis en el proceso de formación del contrato y no asume con el mismo rigor su ejecución, se encuentra en extremo limitada por el ordenamiento, que no le dota de facultades oficiosas de ajuste contractual y, así mismo, su quehacer en esta delicada materia, se haya desprovisto de criterios objetivos que legitimen y funden más allá de toda duda razonable las decisiones que éste tome.
Sin duda alguna, el factor temporal de las cláusulas de exclusividad es uno de los elementos de ponderación dentro del proceso de determinar la razonabilidad y proporcionalidad de un acuerdo de exclusividad a la luz de las disposiciones que tutelan el libre mercado. Pero de cara a sostener la legalidad o no de cláusulas restrictivas del libre mercado, tal defecto –la no fijación de un plazo específico- en ausencia de otros elementos anticompetitivos, esto es, en condiciones donde existe una menor o casi nula afectación de la competencia en términos materiales y concretos (de minimis), no basta para fundamentar la nulidad, en tanto, de no existir en concreto una repercusión actual y relevante del acuerdo sobre el mercado, su interpretación debe hacerse a favor de la libertad contractual de las partes.
Hacer lo contrario significaría modificar el objeto mismo de tutela de esta legislación que es el mercado y no el interés de una de las partes en un contrato y, así mismo, significaría transformar de manera artificial un elemento accidental del contrato en uno esencial. Esto no se opone a que un acuerdo que inicialmente haya pasado el test o análisis propuesto por la Corte Constitucional, devengue, por la dinámica 84 propia del mercado, en contrario a las normas que lo ordenan; entonces, si un acuerdo que en su estructura y aplicación no afectaba de manera relevante el acceso al mercado y la libre competencia ahora lo hace, el mismo está llamado a perder su eficacia. A riesgo de ser reiterativos, se repite que el establecimiento del plazo como elemento de la esencia del contrato, en Colombia está ligado a una actividad del legislador y no del juez del contrato.
En otras palabras, por regla general, una cosa es el objeto y otra el plazo de la prestación. Excepcionalmente el legislador establece restricciones a la temporalidad de la relación y establece que su violación entraña un asunto ligado a la validez del acuerdo, caso en el cual el plazo se confunde como un elemento integrante del objeto.
El hecho de que estas interdicciones provengan del legislador se justifica en la consideración de que las limitaciones a las libertades y derechos, entre ellas la libertad de contratación son objeto de reserva de ley. Si el objeto del acuerdo tiene causa y objeto lícitos al momento de concertarse, en tanto su función consiste en brindar una protección contractual a una parte, la ausencia de plazo es una laguna o defecto enmendable por las partes durante la ejecución del acuerdo u objeto de remedios que preserven el efecto útil de la prescripción. Sin formulación legal al respecto que sancione la ausencia o extensión de una cláusula, como existe por ejemplo frente al contrato de promesa, la indeterminación en el tiempo de la misma no reviste nulidad.50 El hecho de que el mantenimiento indefinido de la obligación de no hacer o de hacer previa la solicitud de una autorización de la otra parte no entrañe nulidad in radice, no implica que la cláusula esté llamada a mantener su eficacia de manera permanente en el tiempo.
Así, por ejemplo, en caso de romperse la equivalencia funcional de causas, exigir la continuidad de la prestación vulneraría el principio de la buena fe objetiva51, conllevaría un 50 CÓDIGO DE COMERCIO. “Artículo 899.Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: (….) 1. Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa;
(…) 2. Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y (…) 3. Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz.” 51 CÓDIGO DE COMERCIO, artículo 871. 85 enriquecimiento sin causa52 y si se admitiera la persistencia formal del derecho, su ejercicio supondría un abuso del mismo53. En consecuencia y al no haberse, conforme al test propuesto por la Corte Constitucional, acreditado una afectación materialmente relevante y tangible a las disposiciones que disciplinan el mercado, forzoso es concluir que la cláusula de no competencia analizada, por el sentido y alcance concretos de la prestación pactada, no es portadora de objeto ilícito a la luz del derecho de los mercados, como que tiene un propósito legítimo diferente al de afectar el libre mercado.
En ese sentido, sus cargas en lugar de procurar impedir el libre acceso al mismo, son un mecanismo para satisfacer un interés legítimo de una parte, y sus efectos colaterales sobre el mercado y la competencia al momento de este laudo, son insubstanciales cuanto no apenas conjeturales. La ausencia de un plazo o término para la prestación, en estas condiciones, conserva la condición de elemento accidental del acuerdo.
No se ha solicitado a este Tribunal declarar el ajuste o el decaimiento de la obligación por una causa distinta a la supuesta nulidad que se endilga a la cláusula desde el mismo nacimiento del acuerdo54, por lo cual este Tribunal carece de competencia para pronunciarse de fondo sobre la existencia o no de un eventual decaimiento de la misma por cualquier otra causa, por cuanto ello supondría, como se ha señalado, incurrir en el vicio de un fallo ultra petita.
Ahora bien, el parágrafo de la cláusula décimo primera dispone que “Una vez terminado el presente acuerdo, LA PREVISORA no podrá comercializar sin la autorización previa de la CONTRATISTA productos iguales a MUNIPREDIOS.”, lo que supone la posibilidad hipotética de que dicha autorización se otorgue o se deniegue de manera simple, bajo el esquema solicitud/respuesta.
No obstante, visto el artículo en conjunto con el siguiente, se advierte como, al margen de una autorización, La Previsora puede comercializar el producto asumiendo el pago de una pena o suma, lo que deja ver el interés de carácter patrimonial que preside las dos disposiciones y que imprime al parágrafo de la cláusula 52 Ibídem. “Artículo. 831.
Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro.” 53 Ibídem. Artículo 830. 54 Ibídem. “Art. 868. Cuando circunstancias, extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. (…) El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.
(…) Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea.” 86 décimo primera una función genitiva o preparatoria de ulteriores acuerdos o relaciones jurídicas entre las partes. Sobre ese particular debe recordarse que la voz “autorizar”, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, posee las siguientes acepciones pertinentes: 1.
“Dar a uno alguna autoridad o facultad para hacer alguna cosa”/4. “Aprobar o abonar”/ 5. “Permitir”. Este tipo de control constituye un poder residual que se ha reservado una de las partes para controlar las negociaciones de la otra sobre el que denomina “producto” y que por su sentido patrimonial está enderezada a influir sobre las condiciones de negociación y la propia remuneración. Así las cosas, el esquema del contrato obliga en la práctica a La Previsora, frente a una nueva oportunidad de comercialización, a contar con la contratista.
En otras palabras, al exigir que se le contacte para la autorización, lo que se hace es abonar el terreno para intentar o concertar un nuevo acuerdo en relación con los potenciales negocios que surjan durante la fase post-contractual. El objeto de tales nuevos acuerdos, podría limitarse naturalmente a la determinación de una suma a título de reconocimiento a quien el contrato denomina creador del producto o comprender una coordinación de esfuerzos semejante a la prevista en el acuerdo original.
Así, ocurrida la condición que conforme a la cláusula hace surgir la obligación de tramitar una autorización, éste proceso, conforme a la ley de la experiencia se traduce remotamente en una autorización pura y simple, en tanto la solicitud constituye una base para iniciar en cada caso una tratativa para un acuerdo más o menos amplio.
En tanto no se estipula una obligación de concertar un contrato específico, sino la de solicitar un permiso, el que puede ser la base para concertar un acuerdo, no es posible hablar en sentido propio de la figura de promesa de contrato55. En tanto no se trata de una compraventa y el objeto del 55 Ley 153 de 1887. “Artículo 89. La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes: (…) 1a.
Que la promesa conste por escrito; (…) 2a. Que el contrato á que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1511 del Código Civil; (…) 3a. Que la promesa contenga un plazo ó condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato; (…) 4a. Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo sólo falte la tradición de la cosa ó las formalidades legales.
(…) Los términos de un contrato prometido, sólo se aplicarán á la materia sobre que se ha contratado. (…) Queda derogado el artículo 1611 del Código Civil.” CÓDIGO DE COMERCIO. “Artículo 861. La promesa de celebrar un negocio producirá obligación de hacer, la celebración del contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso.” 87 compromiso no es un derecho, sino una carga, no se puede hablar con propiedad de una opción56.
En tanto la convocante no disputa con un tercero la posibilidad de celebrar un acuerdo con La Previsora, no se puede hablar de un pacto de preferencia.57 La función preparatoria o propiciatoria de ulteriores acuerdos de la cláusula en estudio, resulta atípica en el ordenamiento legal colombiano y se aproxima más a un acuerdo de principios cuyo cometido práctico no sería otro distinto que sentarse a negociar los términos de una autorización que a la postre pueden traducirse en una comisión o en más que esto.
Desde las perspectiva de la causa, existe en ello un reconocimiento a quien ha aportado una idea que las partes han considerado valiosa y que en dicho evento – el de una nueva oportunidad de mercado- seguiría siendo valiosa al representar potenciales nuevos ingresos para la entidad, a favor de la cual, quien concibió tal idea la confió a su contraparte, en lo que no es otra cosa distinta que un desarrollo de la lealtad debida y el principio de la buena fe.
La protección pactada respecto de la idea, tanto para el período contractual como para el post-contractual, se realizó en un momento en el que ella tenía un innegable valor comercial. Las partes que entonces deberían ser conscientes de que la ejecución del contrato implicaba una exposición de la idea frente al mercado, libremente convinieron tal exclusividad en los términos del acuerdo.
Por ello, resulta contrario a la buena fe, desconocer el compromiso que libremente se ha aceptado, como lo enfatiza el aforismo que reza: venire contra factum proprium non valet. La cláusula en mención en lo que respecta a la protección de la idea como tal cumplía ante todo la función de disuadir a La Previsora de finalizar la relación trabada y de llegarse al termino del contrato como se llegó, de proteger a quien le había confiado su idea al amparo de la buena fe, de una explotación que no le reportase beneficio alguno. 56 Ley 51 de 1918.
“Artículo 23. La opción impone al que la concede la obligación de cumplir su compromiso. Si la opción no estuviere sometida a un término o a una condición, será ineficaz. (…) La Condición se tendrá, por fallida si tarda más de un año en cumplirse. (…) Las partes pueden ampliar o restringir este plazo.” 57 CÓDIGO DE COMERCIO. “Artículo 862.El pacto de preferencia, o sea aquel por el cual una de las partes se obliga a preferir a la otra para la conclusión de un contrato posterior, sobre determinadas cosas, por un precio fijo o por el que ofrezca un tercero, en determinadas condiciones o en las mismas que dicho tercero proponga, será obligatorio.
El pacto de preferencia no podrá estipularse por un término superior a un año. Si la preferencia se concede en favor de quien esté ejecutando a virtud de contrato una explotación económica determinada, el anterior plazo se contará a partir de la expiración del término del contrato en ejecución. Todo plazo superior a un año quedará reducido, de derecho, al máximo legal.” 88 Frente a las sumas reclamadas, se ha establecido que LA PREVISORA en efecto desconoció el precepto contenido en el parágrafo de la cláusula 11 de la convención que se analiza al celebrar un nuevo contrato con el Municipio de Manizales con objeto igual o similar en vigencia del acuerdo con la convocante.
En ese sentido, a criterio del Tribunal, no parece existir problema ligado a la - validez de la protección pactada, ni duda en relación con la infracción en que incurrió la convocada. Así, La Previsora concluyó un nuevo negocio, el único que según el acervo probatorio encuadra dentro del concepto de comercialización no autorizada, con lo que se tiene que el perfeccionamiento de dicho acuerdo al margen de una autorización previa como las partes habían acordado no solo constituye una violación desde la perspectiva sustancial al texto del acuerdo, sino que por la fecha de ocurrencia entra en un período donde la validez y vigencia del mismo estaba por fuera de duda.
5.4. EN RELACIÓN CON LA EXIGIBILIDAD DE LAS PRESTACIONES DE EXCLUSIVIDAD PACTADAS POR LAS PARTES DERIVADAS DE UN SUPUESTO INCUMPLIMIENTO DE LA SEÑORA MÓNICA ESTRADA Y DEBATE SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE LAS PRESTACIONES.
5.4.1. TÉRMINOS EN QUE FUE PLANTEADO EL INCUMPLIMIENTO. En la contestación de la demanda, la parte convocada se opuso a la pretensión CUARTA. Una de las razones para ello, fue la alegación de un supuesto incumplimiento a cargo de la CONTRATISTA: “Durante este término quien realmente incumplió la exclusividad pactada en el convenio fue la señora Mónica Estrada Restrepo, que en el mes de agosto de 2003, es decir, estando aún vigente el convenio con La Previsora, suscribió con la Compañía de Seguros Bolívar S.A. acuerdo de comercialización de Munipredios, para ofrecer los mismos amparos que venía ofreciendo La Previsora, a sabiendas que tenía un compromiso con La Previsora y que en ningún momento la Compañía le había manifestado que no estaba dispuesta a asumir el riesgo, condición necesaria para que lo pactado en la cláusula primera pudiese ser desconocida.” 89 De igual manera, en varios apartes de la contestación (hecho 35), pero de manera especial en la contestación del hecho 17, la parte convocada insistió nuevamente en el incumplimiento por parte de LA CONTRATISTA, lo que hizo en los siguientes términos: “De la lectura de esta cláusula surge la obligación contractual clara para la contratista de respetar el pacto de exclusividad, salvo que se presentara una cualquiera de las siguientes condiciones: - Que la compañía no estuviera dispuesta a asumir el riesgo ofrecido; - Que no estuviera dispuesta a otorgarlo en las condiciones económicas de otras compañías.
Y es aquí donde vale hacer la siguiente precisión; quien realmente incumplió lo pactado fue la Señora Mónica Estrada Restrepo, pues el 20 de agosto de 2003, es decir, en vigencia del acuerdo, suscribió con la Compañía de Seguros Comerciales Bolívar S.A. acuerdo de comercialización de Muni-predios en la ciudad de Bogotá, tal y como se desprende de la prueba que anexo, a sabiendas que la Previsora no se había negado a asumir el riesgo y estuvo dispuesta a otorgarlo.
En las cartas cruzadas a propósito del tema, se encuentra la respuesta a la comunicación de diciembre 13 de 2002, contenida en el oficio 00031196 de diciembre 20 de ese mismo año, en la que la Vicepresidencia comercial manifiesta en forma expresa e inequívoca a la señora Mónica Estrada que: “La previsora, sí está interesada en la implementación del producto en la ciudad de Bogotá…”.
Igualmente en comunicación 00003828 de febrero 18 de 2003, la misma Vicepresidencia, le ratifica su interés respecto a la implementación de Muni-predios en esta ciudad. Concretamente señala: “…le informamos nuevamente que la Compañía SÍ está interesada en la implementación del producto en Bogotá.” Por oficio 00010146 del 5 de mayo de 2003 la Vicepresidencia Comercial le manifiesta a contratista que “La Previsora S.A. desea asistir a las reuniones programadas por la Alcaldía de Bogotá, por lo 90 cual sírvase informarnos la fecha, hora y lugar para asistir o enviar un representante de la Compañía.” “Así mismo le solicitamos nos informe de la certeza del proyecto y en qué estado se encuentra la negociación.” Aún más, por oficio 0000831 del 20 de abril de 2004 el gerente de Mercadeo de la Previsora, en carta dirigida a la señora Estrada Restrepo, le solicitó el envío de “la carta de intención o documento similar emitido por la Alcaldía de Bogotá D.C. en virtud del cual manifiesten su interés de implementar el producto MUNIPREDIOS y a partir de qué fecha sería implementado dicho producto” Y, culmina expresándose el Gerente de mercadeo: “Como Usted entenderá LA PREVISORA necesita contar con esta información para efectos de iniciar labores tendientes a establecer las condiciones específicas del asunto.” En atención a estos antecedentes y siendo claro lo pactado en el literal A) de la cláusula tercera del acuerdo, la mencionada contratista al suscribir acuerdo de comercialización el 20 de agosto de 2003 con la Compañía de Seguros Bolívar S.A., fue quien incumplió el acuerdo suscrito con la Previsora en 1999, ello teniendo en cuenta que ofreció y acordó el mismo producto con iguales amparos a la nueva aseguradora.” El supuesto incumplimiento se vuelve a ventilar por la parte convocada en la respuesta al hecho 28 Y, culmina expresándole La previsora niega que con posterioridad al vencimiento del plazo haya incurrido en incumpliendo alguno, en tanto encuadra sus actividades de colocación como la explotación de un producto propio “que desde el año de 1997 tiene habilitado para el mercado asegurador denominado “póliza multiriesgo Municipal”…” 91 Dentro de las excepciones planteadas, la parte convocada planteó la excepción que denominó como “GENÉRICA”, en virtud de la cual se pide se declare “cualquier otra excepción que resulte probada contra los supuestos de hecho o de derecho invocados por la demandante.” La parte convocada aportó con la contestación las comunicaciones aludidas, así como una fotocopia autenticada del acuerdo de comercialización de Munipredios suscrito entre la Señora Mónica Estrada Restrepo y la Compañía de Seguros Comerciales Bolívar S.A.”.
En el aparte donde se relaciona la prueba aportada, destacó como propósito de dicha actividad procesal: “Probar que aún estando vigente el acuerdo entre la demandante y Previsora, el 20 de agosto de 2003 suscribió acuerdo con otra compañía de seguros sin estar habilitada contractualmente para hacerlo.” Sobre este mismo punto giró parte de la prueba testimonial objeto de recaudo a lo largo del proceso.
Si bien el supuesto incumplimiento de la parte convocante no fue planteado formalmente como una excepción al no listarse explícitamente dentro del acápite de excepciones, sí lo fue como parte de la oposición y contradicción a la misma con ocasión de la contestación de la demanda. Por ello, fue objeto de un despliegue probatorio, por lo que la alegación del incumplimiento resultó visible desde el mismo comienzo del debate a la parte convocante, a quien no ha debido escapar que tal aseveración corresponde materialmente a una excepción, por lo demás conocida y clásica en el mundo procesal, que cabría naturalmente dentro de la invocación que hizo la parte convocada de cualquier otra excepción que resultare probada; máxime cuando se trata de una de aquellas excepciones que conforme al artículo 306 CPC, son susceptibles de ser decretadas de oficio.
Así las cosas, la falta de técnica al no listar la oposición dentro del acápite rubricado como de excepciones, no ha afectado la igualdad de armas entre las partes en el proceso, debiendo en todo caso resaltarse que la parte convocada no tachó en su oportunidad procesal los documentos aportados, ni se opuso a que fueran integrados al acervo probatorio.
Respecto al fondo del asunto, la convocante aduce que dicho acuerdo no es violatorio del pacto de exclusividad, lo que se desprendería del texto del 92 contrato suscrito con la otra aseguradora y de la actuación de la Señora Mónica Estrada dentro de los parámetros de la cláusula de exclusividad pactada La Previsora. En los hechos recoge el contenido de una comunicación emanada de la Previsora, de fecha 14 de septiembre de 2004, en la que se le señala la voluntad de LA PREVISORA de no participar en determinadas plazas, entre ellas Bogotá y el propio Manizales.
Afirma la parte convocante, además, que la invocación de este contrato, se trata de una maniobra distractora acerca del foco mismo del proceso. La parte convocada, al plantear el incumplimiento no ha solicitado la resolución del contrato, ni ha solicitado se ordene a la parte incumplida enervar la situación de incumplimiento, ni se ha pedido indemnización alguna.
De este modo, el sentido y alcance de la excepción planteada se dirige a poner en evidencia la conducta contractual de su contraparte, con lo que podría tener un efecto práctico en punto a la exigibilidad de las obligaciones a su propio cargo, bajo las premisas de la exceptio non adimpleti contractus consagrada en el artículo 1601 del Código Civil.
5.4.2. ANÁLISIS DE LA CONDUCTA CONTRACTUAL DE LA SEÑORA MÓNICA ESTRADA EN RELACIÓN CON EL CONTRATO POR ELLA SUSCRITO CON SEGUROS COMERCIALES BOLIVAR S.A. La Señora Mónica Estrada Restrepo, según ha quedado debidamente comprobado, estando en vigencia el acuerdo por ella suscrito con LA PREVISORA, suscribió un acuerdo en términos muy semejantes con la Compañía de Seguros Bolívar S.A., como que este último tiene como fecha el día 20 de agosto de 2003.
En la cláusula TERCERA del acuerdo suscrito con LA PREVISORA, la señora Estrada, se había textualmente obligado a lo siguiente: A.- LA CONTRATISTA se obliga a no contratar con otras aseguradoras pólizas iguales o similares a la denominada MUNIPREDIOS a menos que LA PREVISORA decida no asumir el riesgo ofrecido o que no esté dispuesta a otorgarlo en las condiciones económicas de otras Compañías.
(…)
PARAGRAFO: Es compromiso de las partes aquí determinadas la exclusividad del producto, quienes no podrán contratar con otras personas seguros iguales o similares al de MUNIPREDIOS, sin que medie autorización previa y expresa del otro contratante. Entienden las partes que si bien es cierto que el proyecto MUNIPREDIOS es una creación intelectual de propiedad de LA CONTRATISTA, la puesta en marcha de la misma ha implicado un esfuerzo y compromiso de la PREVISORA y, en 93 reciprocidad LA CONTRATISTA se abstendrá de ofrecerlo por intermedio de otras aseguradoras, a menos que LA PREVISORA no pueda o no quiera asumir el riesgo en las condiciones en que otras lo otorguen, y ante este evento, queda liberada de la obligación de exclusividad.
La exclusividad prevista es únicamente para el producto MUNIPREDIOS, que se caracteriza por la modalidad de cobertura, el mercado al que está dirigido y el mecanismo para su mercadeo.” El texto del acuerdo suscrito con Seguros Bolívar S.A. procura superar el escollo que representa la cláusula antes transcrita, reconociendo la existencia del acuerdo con LA PREVISORA y, delimitando sus alcances de modo que se entienda suscrito con un sentido residual.
Ahora bien, dentro de los antecedentes se circunscribe de manera inicial el acuerdo al ofrecimiento de una póliza diseñada para la ciudad de Bogotá y se indica que: “La oferta de esta póliza podrá ser extendida a otra u otras regiones del país, pero solo en los municipios en los cuales LA PREVISORA S.A. no sea competitiva para el efecto o no acepte cubrir el riesgo asegurable, tratando de esta manera dar cobertura al mayor número de poblaciones posibles” Así mismo, en la cláusula SEGUNDA de dicho acuerdo se pactó nuevamente una cláusula de exclusividad que prohíbe a la Señora Mónica Estrada celebrar acuerdos iguales o similares en su objeto al celebrado con dicha entidad: “LA CONTRATISTA se obliga a no celebrar con otras aseguradoras contratos de igual o similar objeto al del presente, salvo el contrato existente con la PREVISORA S.A. respecto de los municipios actualmente atendidos por ésta, los que aparecen indicados en el Anexo No. 2 que forma parte integral de este contrato….”.
El artículo 871 del Código de Comercio establece una obligación positiva a cargo de las partes de un contrato, consistente en el deber objetivo de actuar conforme a la buena fe: “Art. 871. Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos sino 94 a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley la costumbre o la equidad natural.” La celebración del contrato con otra aseguradora, en el que se pacta una segunda exclusividad, no obstante el esfuerzo desplegado para articular su coexistencia, es violatorio del texto del acuerdo inicialmente suscrito, y del principio objetivo de la buena fe.
En este sentido se nota que la cláusula tercera del Acuerdo de Exclusividad suscrito entre la convocante y La Previsora S.A. imponía en realidad, dos restricciones básicas a la contratista. Una primera, dirigida a evitar la reproducción de contratos como el suscrito, consistente en “no contratar con otras aseguradoras pólizas iguales o similares a la denominada MUNIPREDIOS, y; una segunda restricción respecto del ofrecimiento al mercado del producto, consistente en la obligación de abstención a cargo de la contratista de “ofrecerlo por intermedio de otras aseguradoras.” En uno y otro caso, no es necesario para que se entienda incumplido el acuerdo, la colocación efectiva de pólizas en el mercado.
En el contrato celebrado con SEGUROS COMERCIALES BOLIVAR S.A., se enfatiza que su objeto “es establecer los mecanismos a través de los cuales las partes comercializarán la póliza de creación intelectual de LA CONTRATISTA denominada MUNI-PREDIOS…” (Resaltados fuera de texto) y, consistente con ello, los antecedentes del mismo se refieren a la estructuración de una póliza, lo que constituye parte del producto a ser comercializado.
En estas circunstancias, la simple suscripción de este acuerdo conllevó la contratación con una aseguradora distinta a LA PREVISORA de una póliza específica para ser comercializada en común, como parte integrante del concepto más amplio que caracteriza al producto MUNIPREDIOS. Los términos en que se encuentra concebida la excepción del acuerdo de exclusividad, esto es, que “LA PREVISORA decida no asumir el riesgo ofrecido o que no esté dispuesta a otorgarlo en las condiciones económicas de otras Compañías,” supone una estructura casuista y dinámica en su desarrollo, la que se opone naturalmente al establecimiento de una relación permanente y estable para el desarrollo del mismo objeto o uno muy similar, con un 95 competidor de la PREVISORA.
La delimitación que se hace del mercado objeto de uno y otro acuerdo, riñe con el carácter abierto y dinámico del primer acuerdo suscrito, en tanto cerró la vigencia del primero a los municipios que eran atendidos hasta el momento por LA PREVISORA. A lo anterior se suma el que se utilizaron criterios distintos a los previstos en el acuerdo inicial con LA PREVISORA, para delimitar los municipios en los que LA CONTRATISTA podía acudir a otras aseguradoras.
El segundo acuerdo, es decir el suscrito entre la convocante y Seguros Comerciales Bolívar S.A., incluye como mercado específico del mismo a Bogotá. A este respecto, ha quedado establecido que en diversas oportunidades LA PREVISORA manifestó su interés positivo en esta plaza, por lo que la CONTRATISTA no estaba autorizada para entenderse liberada respecto de Bogotá, de los compromisos del pacto de exclusividad suscrito con LA PREVISORA.
De las cartas aportadas al expediente se colige que LA PREVISORA estaba al tanto de algún tipo de tratativas entre LA CONTRATISTA y SEGUROS BOLIVAR, en relación con Bogotá, pero no al punto y grado de consentir un acuerdo como el presente. El contexto de las comunicaciones ilustra que se quería tener un mayor conocimiento de las condiciones acordadas, lo que compagina con la posibilidad de LA PREVISORA de optar por igualar o superar la oferta de un competidor suyo, implícita en el texto de la excepción en donde la restricción opera “a menos que LA PREVISORA no pueda o no quiera asumir el riesgo en las condiciones en que otras lo otorguen” para lo cual, es necesario tener un cumplido y cabal conocimiento de estas condiciones.
La carta del 14 de septiembre de 2004, es muy posterior en el tiempo a la fecha en que se celebró el contrato con Seguros Bolívar S.A. (Agosto de 2003) y, si bien da cuenta de un cambio en la voluntad de LA PREVISORA, no elimina la existencia del incumplimiento, el que se dio en un período en el que LA PREVISORA había manifestado un interés positivo en relación con Bogotá. No consta en el expediente que se haya satisfecho a plenitud la demanda de información efectuada por LA PREVISORA, ni que la misma haya dado una negativa al respecto previamente a la suscripción del contrato con Seguros Bolívar, lo que permite confirmar el incumplimiento. 96
5.4.3. EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO. Las pretensiones de la parte convocante comprenden en su extensión prestaciones ligadas tanto a la fase de ejecución del contrato, como al período postcontractual. En efecto, entre otras pretensiones pertinentes al respecto, la décima pide declarar un supuesto incumplimiento de LA PREVISORA por sus acercamientos con el distrito capital entre 2003 y 2008, lo que incluye la fase de ejecución y el período post-contractual.
Como el enfoque que parece sugerirse en la oposición que hace la parte convocada a las pretensiones fundada en el incumplimiento de la parte convocante, apunta a la excepción del contrato no cumplido, de manera tal que resulta indispensable verificar si se dan o no los supuestos para la aplicación de la figura al caso concreto. Si bien la cláusula de exclusividad convenida para la fase postcontractual posee una carga de carácter unilateral, el contrato suscrito por las partes y las prestaciones de la obligación de exclusividad pactada para el plazo, son de carácter bilateral.
Ahora bien, conforme al texto del artículo 1609 del Código Civil, en los contratos bilaterales “ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro cumpla con su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debido.” (Resaltados fuera de texto) La aplicación de esta excepción no posee mayor dificultad tratándose de obligaciones positivas y correlativas.
En el presente caso, sin embargo, nos encontramos frente a obligaciones de carácter negativo o de no hacer, en donde frente a las situaciones de alejamiento del programa contractual, por uno de los deudores, no se puede hablar en sentido propio y técnico de mora, sino de incumplimiento.58 La doctrina extranjera también se alindera con esta premisa: 58 Cfr. HINESTROSA, Fernando.
Tratado de las Obligaciones. Universidad Externado de Colombia. ¡a. Edición. Bogotá, 2002. Página 226. 97 “… sólo es técnicamente posible hablar de mora, restraso culpable cualificado, en aquellas obligaciones susceptibles de cumpliento tardío. (…) En la obligación negativa es irrealizable el cumplimiento tardío., puesto que si no se ha ejecutado en el tiempo la prestación, quiere decir que se ha llevado a cabo la actividad contraria, y, por tanto, que se ha incumplido totalmente la obligación. La obligación negativa queda excluida del ámbito del incumplimiento relativo – mora -, éste último únicamente será referible a las obligaciones positivas”59 El artículo 1609 en ningún momento autoriza a una parte a incumplir con sus obligaciones prevalida en el incumplimiento de la otra parte, a la manera de un acto de retaliación contractual, sino que con fundamento en la equidad natural, entiende en ciertos eventos que la jurisprudencia y la doctrina han delimitado suficientemente, que una parte se encuentra autorizada a retardar legítimamente la ejecución de las obligaciones a su cargo, que no a incumplir, hasta tanto su contraparte cumpla con lo suyo.
Al estar correlacionadas dos obligaciones de carácter negativo, no es posible admitir a la luz del principio de buena fe que informa el ordenamiento que, el incumplimiento de una parte legitime los incumplimientos de la otra parte, lo que se entiende sin perjuicio de situaciones en las que las dos partes de un contrato pierden conjuntamente el interés en el mismo y despliegan una conducta consecuente con ello, que permite concluir la existencia de un mutuo disenso que, no es el caso.
Desde esta perspectiva, al tratarse de obligaciones negativas, la excepción planteada como mecanismo para cubrir un incumplimiento propio no se encuadraría dentro del contexto normativo colombiano. En este tipo de situación, la parte afectada por incumplimiento cuenta con las acciones que le brinda el ordenamiento para procurar la resolución del contrato y/u obtener los remedios previstos para el incumplimiento de las obligaciones de no hacer en el artículo 1612 del Código Civil.
Ahora bien, en lo que respecta a las reclamaciones relacionadas con Bogotá, resulta evidente para este Tribunal que la actuación de la parte convocante no se ha ceñido al principio de buena fe que debe gobernar de acuerdo al artículo 83 de la Constitución Política las actuaciones de los particulares y de 59 EGUSQUIZA, María Ángeles.
La Configuración Jurídica de las Obligaciones Negativas. José Ma. Bosch S.A. Barcelona, 1990. Páginas 146 y 147. 98 las autoridades, cuando ha quedado demostrado que quien fehacientemente incumplió el acuerdo respecto de dicha plaza fue la CONTRATISTA, al paso que, el alegado incumplimiento de LA PREVISORA en relación con Bogotá no fue probado.
En efecto, en lo que respecta a las actividades que la pretensión denomina como “propuestas para la comercialización” ocurridas durante el periodo de ejecución del contrato, cursadas ante la Secretaria de Hacienda Distrital de Bogotá, no se encuentra probado que con las mismas se haya vulnerado el convenio de exclusividad existente, en tanto no existe evidencia de que La Previsora S.A. haya acudido, en los términos del acuerdo de exclusividad vigente durante la ejecución del acuerdo, a “dar amparos iguales o similares al de MUNIPREDIOS por intermedio de personas distintas a la CONTRATISTA”.
Ninguno de los incidentes y diferencias entre las partes ocurridos durante la ejecución propiamente dicha (no en lo post contractual), usuales en todo contrato, comprometió los elementos que integraban el acuerdo de exclusividad, en tanto no existe evidencia de que se haya colocado el producto como se exige en lo que respecta a la restricción impuesta a la aseguradora, ni mucho menos se ha establecido que tal colocación se haya hecho a través de terceras personas distintas a la CONTRATISTA.
En lo que respecta a las actividades posteriores a la terminación del contrato, que la pretensión denomina como “propuestas para la comercialización”, cursadas ante la Secretaria de Hacienda Distrital de Bogotá, se ha señalado en las consideraciones las razones por las cuales la cláusula de exclusividad prevista para la vigencia del contrato no aplica.
Las actividades ocurridas en el periodo postcontractual están sujetas a un régimen especial de exclusividad desarrollado por las cláusulas décimo primera y décimo segunda. Vista la conducta reprochada en la pretensión a la luz de estas dos cláusulas, forzoso es concluir que no se ha probado que las actividades emprendidas por La Previsora S.A. constituyan comercialización en sentido propio, esto es, conforme a la definición que trae del vocablo el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, dar a un producto “condiciones y organización comerciales para su venta”.
Menos aun se ha acreditado que se haya realizado efectivamente la “colocación” como tal del producto de manera no autorizada, requisito exigido por la cláusula décimo segunda para efectos de derivar una consecuencia pecuniaria a las actividades de comercialización propiamente dicha. 99 Reiteramos que el incumplimiento de la CONTRATISTA no está llamado a subsanar el incumplimiento de LA PREVISORA.
Por ello, las reclamaciones de la CONTRATISTA respecto a plazas donde sea claro el incumplimiento de LA PREVISORA está llamado a prosperar. La restricción impuesta a la PREVISORA, tal y como lo especifica la cláusula tercera recae sobre el producto, así: “La exclusividad prevista es únicamente para el producto MUNIPREDIOS, que se caracteriza por la modalidad de cobertura, el mercado al que está dirigido y el mecanismo para su mercadeo.” Lo anterior, en una interpretación sistemática del contrato, también vale para la cláusula de exclusividad prevista para el período postcontractual.
Era obligación de la parte convocante demostrar el incumplimiento de LA PREVISORA. Con motivo de la prueba pericial, frente a las dificultades que enfrentó el perito en el proceso de recaudo de la información relevante para su dictamen, este Tribunal previno a LA PREVISORA de brindar la colaboración necesaria, acorde con el principio de lealtad procesal y buena fe.
Pero más allá de este incidente, no existe advertencia específica, ni evidencia de que LA PREVISORA se haya negado a aportar algún documento específicamente solicitado por la parte convocante, la que convino con el cierre del período probatorio y el llamamiento a presentar alegatos de conclusión. Ha procedido en consecuencia el presente Tribunal a efectuar su análisis con base en las pruebas debidamente recaudadas durante el período probatorio, a las cuales debe contraer su decisión. La violación a la exclusividad no solo supone acreditar la colocación de pólizas de seguro en el ámbito predial, lo que corresponde a la actividad autorizada genéricamente por la ley a las sociedades aseguradoras, sino que exige que se pruebe que dichas colocaciones han sido realizadas bajo el mismo concepto de negocio que caracteriza a MUNI-PREDIOS, lo que supone la integración de los tres elementos que caracterizan el producto, y de modo especial de su mecanismo de mercadeo.
LA PREVISORA ha advertido que previamente a la suscripción del acuerdo poseía un producto dirigido a este mismo mercado que fue justamente el que siguió comercializando con posterioridad a la terminación del acuerdo. 100 De todas las colocaciones de seguros en el ámbito predial, solamente se ha podido establecer la coincidencia de estos tres factores, en un ámbito ajeno al de cumplimiento regular de la obligación, en el caso de la licitación adjudicada por el Municipio de Manizales con posterioridad a la terminación del contrato en el año 2004.
Por lo tanto, se concluye que LA PREVISORA incumplió el acuerdo de exclusividad para la fase postcontractual. La penalidad inherente a este incumplimiento es exigible; pese a la existencia de un incumplimiento anterior en el tiempo de la CONTRATISTA durante la fase contractual, por cuanto tratándose de obligaciones negativas y sin una correlación directa e inmediata, el incumplimiento de una parte no autoriza el incumplimiento de la otra, ni lo subsana.
En efecto, el primer incumplimiento que ocurrió durante la ejecución del contrato, no fue objeto de denuncia oportuna, a tal punto que el contrato terminó por una causa distinta como lo es el vencimiento del plazo. Habiéndose configurado la cláusula de exclusividad para el período post contractual de manera unilateral, de modo que la obligación de abstención entró a pesar únicamente sobre LA PREVISORA, la persistencia del segundo contrato (CONTRATRISTA/SEGUROS BOLIVAR) a partir de la terminación del primer contrato (CONTRATISTA/LA PREVISORA), deja a partir de esa misma fecha y hacia el futuro de entrañar una violación al pacto de exclusividad previsto en la cláusula tercera, lo que se entiende sin perjuicio de otros efectos jurídicos relevantes que la pervivencia de tal contrato puede conllevar y que al no ser objeto de la presente litis, no es del caso abordar, en tanto el Tribunal carece de competencia para pronunciarse más allá de los pedido.
Lo cierto es que formalmente a partir de la terminación del primer contrato, LA CONTRATISTA, dejó hacia adelante, de estar en violación de lo pactado, al no predicarse de ella la obligación de abstención para el período post contractual. De este modo, en la fase postcontractual, donde subsiste la cláusula de exclusividad de manera recortada, en tanto condiciona las actuaciones de una sola de las partes, dejo de existir un incumplimiento correlativo, razón de más para encontrar injustificada la actuación de LA PREVISORA. 101
5.5. SOBRE LA OBJECIÓN AL DICTAMEN PERICIAL. La señora Procuradora Séptima Judicial Administrativa, agente del Ministerio Público, objetó por error grave el dictamen pericial contable. Fundamentó su objeción en la circunstancia de que el experto no tuvo a su disposición la totalidad de los documentos necesarios para la elaboración de la experticia, por lo cual en su concepto, el dictamen adolece de ese vicio.
Para decidir sobre ese reparo que le endilga el Ministerio Público a la experticia rendida por el perito Eduardo Jiménez Ramírez es preciso traer a colación los términos del numeral 4º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual este tipo de objeción procede cuando el error que se imputa al dictamen ha sido determinante en las conclusiones a que hubiere llegado el perito o cuando el error se ha originado en tales conclusiones.
En la Jurisprudencia el error grave en el dictamen pericial se ha determinado como una equivocación de elevada magnitud. Así, para que el juez pueda darle curso a la objeción, es necesario que la razón de la misma sea necesariamente una falla de entidad en el trabajo de los expertos y no cualquier error; es decir, debe ser un “error grave”, trascendental.
Al respecto, ha señalado la Corte Suprema de Justicia que: "( ), si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos ' (G.J. t. LII, pág. 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, ' es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven ', de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil ' no 102 pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada.
Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva ' (G. J. tomo LXXXV, pág. 604).
"En efecto, si en una situación igual a la que en este expediente se configura, la contribución técnica pedida a los expertos fue la de efectuar directamente y de acuerdo con bases tentativas señaladas de oficio por el órgano judicial, la muestra de la eventual liquidación del importe de un daño patrimonial apoyada en la valoración razonada de circunstancias fácticas emergentes de la instrucción probatoria a las que, más que percibir en su objetividad, corresponde apreciar según procedimientos experimentales de tasación respecto de cuya operación se supone los peritos son profundos conocedores, resulta en verdad disonante con el concepto normativo de la objeción por error grave el pretender, ante el trabajo realizado, descalificarlo porque en opinión del litigante interesado, aquellas bases señaladas por el juez para ser tenidas en cuenta, carecen por completo de legitimidad jurídica y por consiguiente le abren paso a la que dice es ' una objeción de puro derecho.'" (Subrayas y negrillas ajenas al texto) - Corte Suprema de Justicia, Auto sep. 8/93, Exp. 3446.
M. P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. La anterior providencia fue reiterada en el proceso No 16519, Sentencia del 29 de agosto de 2002, Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote; igualmente, en la Sentencia de reemplazo dictada en el Expediente No. C-4533 el 12 de agosto de 1997, por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente José Fernando Ramírez Gómez (S-043/97). 103 Habrá entonces que colegir que cuando en el dictamen pericial con su aclaración y adición no existen cambios de sus atributos, ni estudio distinto del encomendado, no hay conclusiones configurativas del error grave.
De contera, y tal y como lo determinó la Corte Constitucional: “…para que prospere la objeción contra un peritazgo es indispensable, en términos del artículo 238, numeral 4, que exista un error grave o de gran magnitud. "Todo peritaje debe ceñirse al objeto de lo pedido. El objeto de le pedido, en términos del artículo 236 del Código de Procedimiento Civil es determinado por el juez”.
Según el análisis de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia realizado, si bien la divergencia entre los términos del peritaje y lo solicitado puede llegar a constituir error grave, se hace indispensable que se haya tomado “como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto”.
De lo anterior resulta claro que es pacífica la jurisprudencia en considerar que el dictamen objetable no es el que no es del agrado de la parte inconforme, sino aquel cuyos fundamentos son equivocados lo cual conduce a que sus conclusiones sean erradas en materia grave, o aquel que, con fundamentos acertados, termina con una conclusión manifiestamente equivocada.
En otras palabras, el yerro que se le imputa al dictamen debe ser de tal naturaleza que haya servido de base para fijar criterios o expresar conceptos que incidan en las respuestas al cuestionario sometido a su consideración o que dicho error se encuentre en las conclusiones a las cuales arribó el perito en su dictamen. Revisados los sustentos de los reparos expuestos, el Tribunal advierte que la inconformidad de la objetante respecto a que el perito no contó con ciertos documentos necesarios para emitir su experticia no constituye un error grave en la medida en que no se probó que ello haya llevado al perito a cálculos y conclusiones contrarios a la realidad. 104 Analizados los términos en que se fundamenta la objeción por error grave planteada por el Ministerio Público, encuentra el Tribunal que no se dan los presupuestos o las condiciones para declarar que dicha objeción debe prosperar por cuanto no reúne los requisitos legales exigidos por el artículo 238 del C. de P. C, que permita deducir que efectivamente el perito incurrió en su dictamen en el tipo de error que se le imputa.
Por estas razones, la objeción planteada no está llamada a prosperar y así se declarará en la parte resolutiva de este Laudo.
5.6. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES
5.6.1. EN RELACIÓN CON LAS PRETENSIONES DE LA CONVOCANTE: Con la pretensión primera: “Que se declare que Mónica Estrada Restrepo y/o Muni Predios Ltda Asesores en Seguros son titulares de los derechos morales y patrimoniales de autor derivados del programa Munipredios.” Prospera parcialmente. Según lo señalado por el Tribunal, se declara probado que la Sra. Mónica Estrada Restrepo es la titular de los derechos morales y patrimoniales de autor sobre la obra “Munipredios seguros de particulares para municipios sobre predios con ficha catastral que causen impuesto predial”.
Por no encontrarse probado dentro del proceso ningún acto de cesión total o parcial de los derechos patrimoniales de autor por parte de la Sra. Mónica Estrada Restrepo a favor de Munipredios Ltda Asesores en Seguros, se negará la pretensión consistente en declarar a esta sociedad como titular de los derechos morales y patrimoniales de autor sobre la obra “Munipredios seguros de particulares para municipios sobre predios con ficha catastral que causen impuesto predial.” Huelga aclarar al margen, que conforme al marco que disciplina los derechos morales de autor, sólo las personas naturales están habilitadas para ser titulares de ellos. Con la pretensión segunda: Que se declare que existió, estuvo vigente y en ejecución el ACUERDO DE EXCLUSIVIDAD EN LA COMERCIALIZACIÓN DE MUNI-PREDIOS, suscrito el 30 de octubre de 1999 entre MONICA ESTRADA RESTREPO y LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS. 105 Prospera.
Analizado el texto de la demanda y su contestación, así como el material probatorio y de manera especial la prueba testimonial, se concluye que las partes no han puesto en duda la existencia como tal del acuerdo, tampoco han cuestionado la fecha mentada como de suscripción, coinciden en que realizaron actos de ejecución del acuerdo y en que el mismo estuvo vigente. Con la pretensión tercera: “Que se declare que el acuerdo de exclusividad en la comercialización del producto Munipredios, era un acuerdo de comercialización del producto Munipredios, creación intelectual de Mónica Estrada Restrepo y que como tal está protegido por los derechos de autor.” Prospera parcialmente, en tanto se ha probado que el “acuerdo de exclusividad en la comercialización de Muni Predios” era un acuerdo de comercialización de ese producto, el cual no obedece a la existencia de un derecho de autor sobre la idea de comercialización que subyace al producto Muni Predios.
A criterio del Tribunal está probado que lo único protegido bajo el derecho de autor a favor de su autora Mónica Estrada Restrepo es la obra literaria “Munipredios seguros de particulares para municipios sobre predios con ficha catastral que causen impuesto predial”. Con la pretensión cuarta: “Que se declare que la única causal prevista por las partes, como eximente del pacto de exclusividad instrumentado en el ACUERDO DE EXCLUSIVIDAD EN LA COMERCIALIZACIÓN DE MUNI-PREDIOS fue la circunstancia de que para determinadas ciudades LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS no pudiese o no quisiese asumir el riesgo en las condiciones en que otras aseguradoras estuvieren dispuestas a hacerlo.” Prospera parcialmente en cuanto hace al alcance de la cláusula tercera que rigió durante la fase de ejecución del acuerdo.
No obstante, una regla distinta se pactó para comercialización del producto durante la fase post contractual, conforme se ha indicado en las consideraciones precedentes. 106 Con la pretensión quinta: “Que se declare que, como consecuencia directa del pacto de exclusividad instrumentado en el ACUERDO DE EXCLUSIVIDAD EN LA COMERCIALIZACIÓN DE MUNI-PREDIOS, se estableció una comisión del diecisiete por ciento (17 %) sobre el valor de las primas recaudadas a favor de la señora MONICA ESTRADA RESTREPO, por la comercialización del producto, sin limitación en el tiempo, comisión que se reduciría al 15 % de las primas netas, cuando la comercialización haya sido realizada a instancias directas de la señora MONICA ESTRADA RESTREPO.” Prospera parcialmente.
El pacto de exclusividad contempló en la cláusula quinta una comisión durante la vigencia del contrato a favor de la contratista cuyos alcances y términos difieren de la interpretación promovida por la convocante. El texto de la cláusula no establece una reducción del 17% al 15% “cuando la comercialización haya sido realizada a instancias directas de la señora MONICA ESTRADA RESTREPO”, como lo señala la parte convocante, sino que dispone que de los recursos objeto de la comisión “LA CONTRATISTA dedicará el 2% para campañas publicitarias en las que pregone las bondades del producto.” La cláusula DÉCIMO TERCERA por su parte dispone, de manera consistente que “LA CONTRATISTA se obliga a promover, mediante campañas publicitarias locales, las bondades del producto, destinando para tal fin el 2% de su participación en el negocio.” Para el periodo post contractual, las partes acordaron una “sanción” a favor de la convocante, como se ha explicado en la parte motiva, cuando se da una “comercialización no autorizada” de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo de la cláusula décimo primera, en concordancia con la cláusula décima segunda.
Para la comercialización post-contractual “autorizada” no hay una comisión pactada. Con la pretensión sexta: "Que se declare que el ACUERDO DE EXCLUSIVIDAD EN LA COMERCIALIZACIÓN DE MUNI-PREDIOS, estableció que aún después de terminado el contrato, LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS quedaba imposibilitada para comercializar productos iguales o similares a MUNIPREDIOS, sin autorización previa y por escrito de MONICA ESTRADA RESTREPO.” 107 No prospera.
La restricción no exige una forma específica a la autorización requerida, ni imposibilita la comercialización como tal del denominado producto. A criterio del Tribunal, la interpretación sistemática del contrato conduce a concluir que el parágrafo de la cláusula décimo primera establece una obligación de abstención que encuentra una consecuencia de sanción en la cláusula inmediatamente siguiente.
En efecto, los dos textos aluden a la comercialización “no autorizada”. La función del primer texto consiste en imponer la obligación de no comercializar “sin autorización previa”, al paso que la función del segundo apunta a definir la “comercialización no autorizada” y a establecer la penalidad que de ella se deriva. Con la pretensión séptima: “Que se declare que la comercialización de programas de seguros iguales o similares a Munipredios por parte de La Previsora S.A. Compañía de Seguros sin reconocer a Mónica Estrada Restrepo las condiciones pactadas, configura una comercialización no autorizada y, en consecuencia, una violación de los derechos de autor de mi poderdante.” Prospera parcialmente, en tanto que lo descrito constituye una “comercialización no autorizada” pero no configura una violación de los derechos de autor de la CONVOCANTE sobre la obra literaria “Munipredios seguros de particulares para municipios sobre predios con ficha catastral que causen impuesto predial.” Con la pretensión octava: "Que se declare que a partir del mes de octubre de 2004 la entidad demandada está obligada a reconocer y pagar a favor de MONICA ESTRADA RESTREPO una comisión equivalente al diecisiete por ciento (17%) del valor de las primas recaudadas a través del programa MUNIPREDIOS©.” Prospera parcialmente.
En el contrato no se fija una comisión específica para las primas recaudadas a través del programa MUNIPREDIOS con posterioridad al mes de octubre de 2004 que sean producto de una comercialización “autorizada” del producto realizada en la fase post contractual. En el caso de la comercialización “no autorizada”, el texto del contrato no pacta una comisión en sentido propio, sino una pena ”equivalente al 17% del valor recaudado por cada anualidad”. 108 Con la pretensión novena: "Que se declare que a partir del mes de de octubre de 2004 LA PREVISORA está obligada a reconocer y pagar a favor de MONICA ESTRADA RESTREPO una comisión equivalente al diecisiete por ciento (17%) de las primas recaudadas por cuenta de la comercialización de cualquier producto idéntico o sustancialmente equivalente a MUNI- PREDIOS©, sin importar la denominación que se le haya dado al mismo.” Prospera parcialmente.
En el contrato no se fija una comisión específica para las primas recaudadas a través del programa MUNIPREDIOS con posterioridad al mes de octubre de 2004 que sean producto de una comercialización autorizada del producto o de uno similar realizada en la fase postcontractual y para la comercialización no autorizada el texto del contrato no pacta una comisión en sentido propio, sino una penalidad ”equivalente al 17% del valor recaudado por cada anualidad”. En relación con la pretensión décima: “Que se declare que La Previsora S.A. Compañía de Seguros, al haber presentado, por lo menos en 3 ocasiones, entre 2003 y 2008, a la Secretaria de Hacienda Distrital de Bogotá, a través de diferentes intermediarios de seguros, propuestas para la comercialización de pólizas se seguro, utilizando de manera indebida la metodología y los procesos definidos por Mónica Estrada Restrepo como parte de su creación intelectual, con un producto sustancialmente idéntico a Munipredios, desconoció los derechos de propiedad de mi representada, así como el convenio de exclusividad existente entre las partes en virtud del Acuerdo de Exclusividad en la Comercialización de Munipredios.” No prospera.
En cuanto hace a la alegada vulneración de los derechos de autor de la Sra. Mónica Estrada Restrepo por cuanto el Tribunal no la encuentra probada, en la medida en que los derechos de autor sobre la obra “Munipredios seguros de particulares para municipios sobre predios con ficha catastral que causen impuesto predial”, protegen la obra literaria, más no las ideas que la misma contiene. 109 En lo que respecta a las actividades que la pretensión denomina como “propuestas para la comercialización” ocurridas durante el periodo de ejecución del contrato, cursadas ante la Secretaria de Hacienda Distrital de Bogotá, no se encuentra probado que con las mismas se haya vulnerado el convenio de exclusividad existente, en tanto no existe evidencia de que La Previsora S.A. haya acudido, en los términos del acuerdo de exclusividad vigente durante la ejecución del acuerdo, a dar “amparos iguales o similares al de MUNIPREDIOS por intermedio de personas distintas a la CONTRATISTA”.
Ninguno de los incidentes y diferencias entre las partes ocurridos durante la ejecución propiamente dicha, usuales en todo contrato, comprometió los elementos que integraban el acuerdo de exclusividad. En lo relativo a las actividades posteriores a la terminación del contrato, que la pretensión denomina como “propuestas para la comercialización”, cursadas ante la Secretaria de Hacienda Distrital de Bogotá, se ha señalado en las consideraciones las razones por las cuales la clausula de exclusividad prevista para la vigencia del contrato no aplica.
Las actividades ocurridas en el periodo postcontractual están sujetas a un régimen especial de exclusividad desarrollado por las cláusulas décimo primera (parágrafo) y décimo segunda. Vista la conducta reprochada en la pretensión a la luz de estas dos cláusulas, forzoso es concluir que no se ha probado que las actividades emprendidas por La Previsora S.A. frente al distrito capital de Bogotá, constituyan comercialización, en los términos del acuerdo. En relación con la pretensión Décima Primera: "Que se declare que LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS ostenta y ha ejercido posición dominante en la ejecución del ACUERDO DE EXCLUSIVIDAD EN LA COMERCIALIZACIÓN DE MUNI-PREDIOS.” No prospera.
No se ha probado en el presente proceso que LA PREVISORA S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS ostente o haya detentado una posición dominante en la ejecución del CONTRATO. En relación con la pretensión Décima Segunda: “Que se declare que LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS debe, como consecuencia de las anteriores declaraciones, indemnizar plena e integralmente a MONICA ESTRADA RESTREPO y/o a MUNI- PREDIOS LTDA. ASESORES EN SEGUROS” 110 Prospera parcialmente, en tanto a criterio del Tribunal LA PREVISORA en efecto desconoció el precepto contenido en el parágrafo de la cláusula décimo primera al celebrar, con posterioridad al año 2004, un único contrato con el Municipio de Manizales con objeto igual o similar al inicialmente realizado en vigencia del acuerdo con la convocante.
En lo que hace a los perjuicios sufridos por la convocante, se tiene que es el propio contrato el que establece una penalidad en su cláusula décima segunda. En relación con la pretensión Décima Tercera: “Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS a reconocer y a pagar a favor de MONICA ESTRADA RESTREPO y/o a MUNI-PREDIOS LTDA. ASESORES EN SEGUROS, por todo ingreso futuro, sin limitación en el tiempo, que LA PREVISORA perciba como consecuencia de la explotación, a cualquier título, del programa MUNI-PREDIOS©, o todo aquel que resulte igual o similar al mismo, cualquiera sea el nombre que reciba, un porcentaje equivalente al diecisiete por ciento (17 %) del valor de las primas recaudadas, suma que estará determinada a lo largo del presente proceso.” No prospera.
Las condenas objeto del presente laudo se contraen únicamente a las sumas debidamente comprobadas y debidas que han sido objeto del debate procesal. No es procedente y resulta contrario al debido proceso, efectuar condenas frente a hechos o situaciones futuras que no hayan tenido ocurrencia o tengan una naturaleza meramente conjetural.
Más allá de la invitación que un juez de la República o un árbitro puede hacer a las partes en el sentido que cumplan sus compromisos, el mismo está imposibilitado para anticiparse, como se pretende, a eventuales incumplimientos futuros, los que de ocurrir deben ser objeto de un proceso diferente. En relación con la "PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN DÉCIMA TERCERA PRINCIPAL: “En caso de considerarse impróspera la pretensión principal décima tercera principal, solicitó en forma subsidiaria, se ordene que a partir de ejecutoria del laudo que habrá de proferirse, LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS deberá reconocer y pagar a favor de mis mandantes, por todo ingreso futuro que perciba como consecuencia de la explotación a cualquier título de producto MUNI-PREDIOS© o cualquier otro de iguales o similares características, cualquiera sea el nombre que 111 reciba, un porcentaje que determine el H. Tribunal, sobre el total de los ingresos brutos que perciba LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS.” No prospera.
Los términos en que se replantea la pretensión no afectan la pertinencia frente a la pretensión principal. La solicitud que se hace al Tribunal de ajustar la suma debida, rebasa además su marco funcional. En relación con la pretensión Décima Cuarta: “Que igualmente se condene a LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS a reconocer y a pagar a favor de las demandantes una indemnización equivalente al justo valor patrimonial de los derechos de autor de MONICA ESTRADA RESTREPO y/o MUNI- PREDIOS LTDA ASESORES EN SEGUROS, al haber LA PREVISORA presentado oferta, por lo menos en 3 ocasiones, entre 2003 y 2008, a la Secretaria de Hacienda Distrital de Bogotá, a través de diferentes intermediarios de seguros, propuestas para la comercialización de pólizas de seguro, utilizando de manera indebida la metodología y los procesos definidos por MONICA ESTRADA RESTREPO como parte de su creación intelectual, con un producto sustancialmente idéntico a MUNI-PREDIOS©, indemnización, cuyo monto deberá ser calculado dentro del presente proceso.” No prospera, por las mismas razones señaladas sobre el particular al denegar la pretensión décima. En relación con la pretensión Décima Quinta: “Que se ordene pagar la totalidad de las sumas constitutivas de las condenas anteriores, adicionadas con los intereses moratorios sobre las mismas, a la máxima tasa permitida por la legislación mercantil (art. 884 del Código de Comercio), intereses estos liquidables desde la fecha en que se hicieron exigibles las obligaciones, utilizando para ello la tasa que corresponda legalmente o, en su defecto, la que encuentre aplicable el H. Tribunal, hasta el monto en que se realice en forma total el pago de la obligación. 112 Prospera parcialmente.
Frente a las condenas efectivamente decretadas por el Tribunal se procederá a efectuar la condena correspondiente. En relación con la pretensión "PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN DÉCIMA QUINTA PRINCIPAL: “En caso de considerarse impróspera la pretensión principal décima quinta principal, solicito en forma subsidiaria, se ordene que la totalidad de las sumas que deberá rembolsar LA PREVISORA a favor de MONICA ESTRADA RESTREPO y/o MUNI-PREDIOS LTDA. ASESORES EN SEGUROS sean debidamente actualizadas desde la fecha en que surgió la respectiva obligación por parte de LA PREVISORA ó, desde la fecha que determine el H. Tribunal y, hasta la fecha del pago efectivo por parte de LA PREVISORA, actualización que deberá realizarse de conformidad al Índice de Precios al Consumidor que se acredite para el periodo pertinente o con cualquier otro índice que corresponda legalmente o que encuentre aplicable el H. Tribunal.".
No prospera. Al proceder parcialmente la pretensión principal, no es procedente la subsidiaria. En relación con la pretensión Décima Sexta: “Que se condene a LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS a reconocer y a pagar a favor de mis poderdantes, las costas del presente proceso, al igual que el valor determinado por concepto de agencias, que no deberá ser inferior a las sumas que hubieren sufragado los convocantes para la realización del presente proceso.” Prospera parcialmente.
En tanto no todas las pretensiones de la demanda han prosperado y parte de las oposiciones y excepciones de la parte convocada han sido acogidas, se accede a la pretensión en un valor equivalente al 60% de las costas y agencias. 113
5.6.2. EN RELACIÓN CON LAS EXCEPCIONES DE LA CONVOCADA En relación con la excepción 1: “Falta de legitimación en la causa por activa en cabeza de la firma Munipredios Ltda. Asesores en Seguros.” Prospera, por las razones explicadas al decidir sobre la primera pretensión de la convocante. En relación con la excepción 2: “Pago.” Prospera parcialmente, en tanto hace a las sumas causadas durante la ejecución del contrato entre 2000 y 2004, pero no en relación con las causadas con posterioridad a la fecha de terminación del mismo. En relación con la excepción 3: “Invalidez de la obligación surgida del parágrafo de la cláusula décima tercera del acuerdo.
“ No prospera. La PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS realizó la invocación de nulidad del parágrafo de la cláusula décimo tercera que se refiere a los énfasis de la publicidad y la necesidad de que la misma sea objeto de aprobación por parte de la aseguradora con el objeto de que esté de acuerdo con la reglamentación vigente. La cláusula invocada no ofrece motivo de nulidad.
Con todo, a lo largo del proceso, se señaló por parte de la convocada que la mención así efectuada correspondía a una errata y la excepción en realidad se dirigía contra la restricción de comercializar dicho producto con posterioridad a la terminación del acuerdo contenida en el parágrafo de la cláusula décimo primera. El Tribunal abordó, como le corresponde, el estudio de la validez del contrato y de las cláusulas que interesan al proceso y ha encontrado que las prestaciones de exclusividad previstas tanto para el período de ejecución, como para el período post contractual no revisten motivo de nulidad.
En consecuencia, aún de aceptarse la enmienda descrita respecto del objeto de la excepción, se encuentra que la misma no es procedente. En relación con la excepción 4: “Inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido” Prospera parcialmente. Prospera en cuanto hace a la inexistencia de obligación de La Previsora S.A., con base en el material probatorio que 114 conforma el presente expediente, de pagar suma o comisión alguna a la Sra. Mónica Estrada Restrepo derivada de la alegada violación a los derechos de autor sobre la obra “Munipredios seguros de particulares para municipios sobre predios con ficha catastral que causen impuesto predial.” No prospera en cuanto a lo anotado en relación con la pretensiones llamadas a prosperar de la parte convocante correspondientes a la conducta de comercialización no autorizada durante el período post contractual, en violación de lo dispuesto en las cláusulas decimo primera (parágrafo) y decimo segunda del acuerdo.
En relación con la excepción 5 (numerada como 4 equivocadamente en la contestación de la demanda) No Prospera. Si bien ha acreditado un incumplimiento por parte de la Señora Mónica Estrada durante la fase de ejecución del contrato, sus reales alcances y efectos han sido determinados por este Tribunal en sus considerandos. Para el Tribunal es claro que dicho incumplimiento, por las condiciones en que ocurrió y fue pedido, no cumple la función procesal propia de las excepciones, consistente en dejar sin peso o neutralizar las pretensiones de la demanda o de cualquier otra manera mejorar la posición de la convocada.
La parte convocada, no contrademandó, ni hizo uso de las alternativas que brinda la ley sustancial y procesal, frente al incumplimiento de obligaciones negativas, por lo cual, el incumplimiento se tradujo simplemente en un hecho probado, pero no con los efectos y trascendencia propias de una excepción. No prospera, en lo demás, por cuanto no se encontró probada dentro del proceso ninguna otra excepción. 5.7.
LIQUIDACIONES Como se vio, respecto de la pretensión décima segunda, el Tribunal, condenará a la PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS a pagar a Mónica Estrada Restrepo la penalidad establecida en el contrato por la comercialización no autorizada de productos similares a MUNIPREDIOS, esto es, de pólizas de incendio y terremoto canceladas por los tomadores a través del impuesto predial, penalidad que corresponde al 17% del valor recaudado par cada anualidad. 115 Al respecto, el perito en las aclaraciones y complementaciones de su experticia, concretamente en las respuestas No. 2 y 3 del cuestionario presentado por la convocante señaló que del examen de la totalidad de las pólizas puestas a su disposición por LA PREVISORA, encontró un registro de 1461 pólizas recaudadas mediante el pago del impuesto predial y las cuales se identificaban con los números 900010 y 1001741.
Igualmente señaló el perito que "El valor de las primas emitidas de las pólizas 900010 y 1001741 desde octubre de 2004 hasta julio de 2009 alcanzó un monto de $2.295.549.318". Ahora bien, teniendo en cuenta que el contrato prevé una sanción equivalente al 17% del valor de las primas recaudadas por la comercialización no autorizada de pólizas iguales o similares a MUNIPREDIOS, que en este caso como lo dictaminó el perito suman $2.295.549.318, se concluye que el valor adeudado por LA PREVISORA a MÓNICA ESTRADA es $2.295.549.318 x 17% = $ 390.243.384,06 y así lo declarará en la parte resolutiva de este Laudo.
Los intereses moratorios Solicita la parte convocante que adicionalmente se condene a la convocada al pago de los intereses moratorios sobre la suma anterior "desde que se hicieron exigibles las obligaciones". Como ha quedado expuesto, la cláusula décima segunda del contrato establece que en caso de comercialización no autorizada de un producto igual o similar a Munipredios, LA PREVISORA debe cancelar a la señora MÓNICA ESTRADA RESTREPO el 17% del valor recaudado por dichas primas por cada anualidad.
No establece sin embargo esa cláusula un término o plazo para el pago de la sanción del cual pueda concluirse que el deudor quedó constituido en mora en los términos de los numerales primero y segundo del artículo 1608 del Código Civil. En consecuencia, la condena por ese concepto habrá de enmarcarse en la previsión del numeral tercero de la referida norma, y por ende, los intereses moratorios sólo se contabilizarán desde la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda a la convocada.
Ahora bien, teniendo en cuenta que con posterioridad a esa notificación se causaron, por concepto de sanción, otras sumas que corresponden a las 116 anualidades 2008 y 2009 y que aparecen probadas en el dictamen pericial, su exigibilidad se da al finalizar cada anualidad pues para esos dos eventos, el requerimiento judicial efectuado con la notificación del auto admisorio de la demanda, impuso a la convocada la obligación de efectuar esos pagos a más tardar al finalizar la correspondiente anualidad.
En consecuencia, respecto de las primas recaudadas en las anualidades 2004, 2005, 2006 y 2007 el Tribunal calculará los intereses de mora sobre la suma total, desde la notificación del auto admisorio de la demanda y hasta la fecha de este laudo. Para las anualidades correspondientes a los años 2008 y 2009, se calcularán intereses a partir del 1° de enero de 2009 para la primera y a partir del 1° de enero de 2010 para el segundo, el cálculo será así: INTERESES SOBRE SANCIÓN DE 2004 A 2007 CAPITAL MES AÑO TASA(%) T. MES DÍAS INTERESES DE MORA $ 178.050.313,58 Agosto 2008 21,51% 1,79% 2 $ 319.155,19 $ 178.050.313,58 Septiembre 2008 21,51% 1,79% 30 $ 4.787.327,81 $ 178.050.313,58 Octubre 2008 21,02% 1,75% 31 $ 4.834.214,39 $ 178.050.313,58 Noviembre 2008 21,02% 1,75% 30 $ 4.678.271,99 $ 178.050.313,58 Diciembre 2008 21,02% 1,75% 31 $ 4.834.214,39 $ 178.050.313,58 Enero 2009 20,47% 1,71% 31 $ 4.707.724,48 $ 178.050.313,58 Febrero 2009 20,47% 1,71% 28 $ 4.252.138,24 $ 178.050.313,58 Marzo 2009 20,47% 1,71% 31 $ 4.707.724,48 $ 178.050.313,58 Abril 2009 20,28% 1,69% 30 $ 4.513.575,45 $ 178.050.313,58 Mayo 2009 20,28% 1,69% 31 $ 4.664.027,96 $ 178.050.313,58 Junio 2009 20,28% 1,69% 30 $ 4.513.575,45 $ 178.050.313,58 Julio 2009 18,65% 1,55% 31 $ 4.289.157,87 $ 178.050.313,58 Agosto 2009 18,65% 1,55% 31 $ 4.289.157,87 $ 178.050.313,58 Septiembre 2009 18,65% 1,55% 30 $ 4.150.797,94 $ 178.050.313,58 Octubre 2009 17,28% 1,44% 31 $ 3.974.083,00 $ 178.050.313,58 Noviembre 2009 17,28% 1,44% 30 $ 3.845.886,77 $ 178.050.313,58 Diciembre 2009 17,28% 1,44% 31 $ 3.974.083,00 $ 178.050.313,58 Enero 2010 16,14% 1,35% 31 $ 3.711.903,91 $ 178.050.313,58 Febrero 2010 16,14% 1,35% 28 $ 3.352.687,40 $ 178.050.313,58 Marzo 2010 16,14% 1,35% 10 $ 1.197.388,36 INTERESES $ 79.597.095,94 117 INTERESES SOBRE SANCIÓN 2008 CAPITAL MES AÑO TASA(%) T. MES DÍAS INTERESES DE MORA $ 121.079.643,70 Enero 2009 20,47% 1,71% 31 $ 3.201.396,23 $ 121.079.643,70 Febrero 2009 20,47% 1,71% 28 $ 2.891.583,69 $ 121.079.643,70 Marzo 2009 20,47% 1,71% 31 $ 3.201.396,23 $ 121.079.643,70 Abril 2009 20,28% 1,69% 30 $ 3.069.368,97 $ 121.079.643,70 Mayo 2009 20,28% 1,69% 31 $ 3.171.681,27 $ 121.079.643,70 Junio 2009 20,28% 1,69% 30 $ 3.069.368,97 $ 121.079.643,70 Julio 2009 18,65% 1,55% 31 $ 2.916.758,17 $ 121.079.643,70 Agosto 2009 18,65% 1,55% 31 $ 2.916.758,17 $ 121.079.643,70 Septiembre 2009 18,65% 1,55% 30 $ 2.822.669,19 $ 121.079.643,70 Octubre 2009 17,28% 1,44% 31 $ 2.702.497,65 $ 121.079.643,70 Noviembre 2009 17,28% 1,44% 30 $ 2.615.320,30 $ 121.079.643,70 Diciembre 2009 17,28% 1,44% 31 $ 2.702.497,65 $ 121.079.643,70 Enero 2010 16,14% 1,35% 31 $ 2.524.207,87 $ 121.079.643,70 Febrero 2010 16,14% 1,35% 28 $ 2.279.929,69 $ 121.079.643,70 Marzo 2010 16,14% 1,35% 10 $ 814.260,60 INTERESES $ 40.899.694,64 INTERESES SOBRE SANCIÓN 2009 CAPITAL MES AÑO TASA(%) T. MES DIAS INTERESES DE MORA $ 91.113.426,78 Enero 2010 16,14% 1,35% 31 $ 1.899.487,16 $ 91.113.426,78 Febrero 2010 16,14% 1,35% 28 $ 1.715.665,83 $ 91.113.426,78 Marzo 2010 16,14% 1,35% 10 $ 612.737,80 INTERESES $ 4.227.890,79 AÑOS TOTAL PRIMA RECAUDADA TOTAL SANCIÓN INTERESES 2004-2007 $ 1.047.354.785,78 $ 178.050.313,58 $79.597.095,94 2008 $ 712.233.198,22 $ 121.079.643,70 $40.899.694,64 2009 $ 535.961.334,00 $ 91.113.426,78 $4.227.890,79 Subtotal $ 2.295.549.318,00 $ 390.243.384,06 $ 124.724.681,37 TOTAL SANCIÓN MÁS INTERESES $514.968.065,43 118 VI.
COSTAS Teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda prosperan parcialmente al igual que las excepciones formuladas por la convocada, el Tribunal condenará a esta última a pagar el 60% del total de las costas que se liquidan así: CONCEPTO VALOR HONORARIOS MÁS IVA 50 % de honorarios del árbitro, del secretario y gastos de funcionamiento de la Cámara $ 150'000.000 $ 174.000.000 50% Partida de gastos $ 7'000.000 Honorarios perito Eduardo Jiménez Ramírez $ 6'000.000 TOTAL COSTAS A PAGAR SIN AGENCIAS $187'000.000 Más agencias en derecho $ 75'000.000 TOTAL LIQUIDACIÓN CON AGENCIAS $ 262'000.000 60% COSTAS $ 157'200.000 VII.
PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las diferencias surgidas entre MÓNICA ESTRADA RESTREPO, y MUNIPREDIOS LTDA ASESORES EN SEGUROS, de una parte, y, LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, de la otra, administrando justicia por delegación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E Primero: Declarar no probada la objeción por error grave propuesta por el Ministerio Público respecto del dictamen pericial.
Segundo: Declarar probada la excepción denominada “Falta de legitimación en la causa por activa en cabeza de la firma Munipredios Ltda. Asesores en Seguros.” 119 Tercero: Declarar probada la excepción de "pago" respecto de las sumas causadas durante la ejecución del contrato entre el 30 de octubre de 1999 el 1 de noviembre de 2004.
Cuarto: Declarar probada la excepción denominada "Inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido” respecto de la obligación de pagar suma o comisión alguna a la Sra. Mónica Estrada Restrepo por violación a los derechos de autor sobre la obra “Munipredios seguros de particulares para municipios sobre predios con ficha catastral que causen impuesto predial.” Quinto: Declarar no probada la excepción denominada "Invalidez de la obligación surgida del parágrafo de la cláusula décima tercera del acuerdo" y la denominada “excepción genérica”.
Sexto: Declarar no probadas las pretensiones, sexta, décima, décima primera, décima tercera, subsidiaria a la pretensión décima tercera principal, y décima cuarta de la demanda. Séptimo: Declarar que la señora Mónica Estrada Restrepo es la titular de los derechos morales y patrimoniales de autor sobre la obra “Munipredios seguros de particulares para municipios sobre predios con ficha catastral que causen impuesto predial".
Octavo: Declarar que entre MÓNICA ESTRADA RESTREPO y LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS existió, estuvo vigente y se ejecutó el ACUERDO DE EXCLUSIVIDAD EN LA COMERCIALIZACIÓN DE MUNI-PREDIOS, suscrito el 30 de octubre de 1999. Noveno: Declarar que el ACUERDO DE EXCLUSIVIDAD EN LA COMERCIALIZACIÓN DEL PRODUCTO MUNI-PREDIOS era un acuerdo de comercialización de ese producto.
Décimo: Declarar que, para el periodo contractual, la única causal prevista por las partes, como eximente del pacto de exclusividad instrumentado en el ACUERDO DE EXCLUSIVIDAD EN LA COMERCIALIZACIÓN DE MUNI-PREDIOS fue la circunstancia de que para determinadas ciudades LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS no pudiese o no quisiese asumir el riesgo en las condiciones en que otras aseguradoras estuvieren dispuestas a hacerlo. 120 Decimoprimero: Declarar que en el ACUERDO DE EXCLUSIVIDAD EN LA COMERCIALIZACIÓN DE MUNI-PREDIOS, se estableció, para el periodo contractual, una comisión a favor de la señora MÓNICA ESTRADA RESTREPO del diecisiete por ciento (17 %) sobre el valor de las primas recaudadas por LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS en la comercialización de MUNI- PREDIOS.
Decimosegundo: Declarar que la comercialización de programas de seguros iguales o similares a MUNI-PREDIOS por parte de LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS sin reconocer a la señora MÓNICA ESTRADA RESTREPO las condiciones pactadas, configura una comercialización no autorizada. Decimotercero: Declarar que a partir del mes de octubre de 2004 LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS está obligada a reconocer y a pagar a la señora MÓNICA ESTRADA RESTREPO el diecisiete por ciento (17%) del valor de las primas recaudadas a través del programa MUNI-PREDIOS.
Decimocuarto: Declarar que a partir del mes de octubre de 2004 LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS está obligada a reconocer y pagar a la señora MÓNICA ESTRADA RESTREPO el diecisiete por ciento (17%) del valor de las primas recaudadas como consecuencia de la comercialización no autorizada de cualquier producto idéntico o sustancialmente equivalente a MUNI- PREDIOS, sin importar la denominación que se le haya dado al mismo.
Decimoquinto: Condenar a LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS a pagar a la señora MÓNICA ESTRADA RESTREPO la suma de TRESCIENTOS NOVENTA MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS CON CERO SEIS CENTAVOS ($390'243.384,06) como consecuencia de la sanción prevista en la cláusula décima segunda del contrato por la comercialización no autorizada de productos idénticos o similares a MUNI-PREDIOS.
Decimosexto: Condenar a LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS a pagar a la señora MÓNICA ESTRADA RESTREPO la suma de CIENTO VEINTICUATRO MILLONES SETECIENTOS VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UN PESOS CON TREINTA Y SIETE CENTAVOS ($ 124.724.681,37) como consecuencia de los 121 intereses moratorios sobre las anteriores sumas liquidados a la máxima tasa permitida por la legislación mercantil.
Decimoséptimo: Condenar a LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS a pagar a la señora MÓNICA ESTRADA RESTREPO la suma de CIENTO CINCUENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS ($157'200.000) equivalente al SESENTA POR CIENTO (60%) de las costas del proceso. Decimoctavo: Ordenar la protocolización del expediente en una de las Notarías del Círculo de Bogotá. Decimonoveno: Ordenar la expedición de copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes.
Esta providencia queda notificada en estrados. GONZALO SUÁREZ BELTRÁN Presidente MANUEL ENRIQUE CIFUENTES MUÑOZ Árbitro SERGIO ALFONSO QUIROZ PLAZAS Árbitro Con salvamento parcial de voto ANTONIO PABÓN SANTANDER Secretario