REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ARBITRAL PATRIMONIOS AUTÓNOMOS FIDEICOMISOS A (CARREFOUR) Y B (CARREFOUR) contra CENCOSUD COLOMBIA S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil quince (2015). Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede este Tribunal de Arbitraje a proferir en derecho el laudo que resuelve las diferencias surgidas entre los Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour), cuya vocera es ALIANZA FIDUCIARIA S.A., de una parte, y CENCOSUD COLOMBIA S.A., antes GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A., de la otra.
I.
ANTECEDENTES 1. Las controversias Las controversias que se deciden mediante este laudo se originan en el Contrato de fecha 12 de marzo de 2007. 2. Las partes del proceso La parte convocante y demandante inicial dentro del presente trámite está integrada por los denominados Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour), constituidos mediante escrituras públicas Nos. 1810 y 1811, respectivamente, del 31 de mayo de 2007 de la Notaría 35 de Bogotá. Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 2 ALIANZA FIDUCIARIA S.A., como su vocera, es una sociedad de servicios financieros, legalmente existente, con domicilio en Bogotá. La parte convocada y reconviniente es CENCOSUD COLOMBIA S.A., antes GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A., sociedad legalmente existente y con domicilio en Bogotá. 3.
El pacto arbitral El pacto arbitral invocado por las partes tiene la forma de cláusula compromisoria y está contenido en la cláusula 15.8.2 del Contrato de fecha 12 de marzo de 2007, cuyo texto es el siguiente: “15.8.2. Toda diferencia que surja entre las Partes, que tenga relación con el presente Contrato, y que no pueda arreglarse amigablemente entre las Partes dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha en que la controversia hubiere sido planteada por escrito por una de ellas, será sometida al trámite de una conciliación ante un conciliador designado por la Cámara de Comercio de Bogotá, conforme a las reglas legales y los reglamentos que el centro de conciliación y arbitraje de esa entidad tenga establecidos.
Si no hay acuerdo en ella para solucionar la controversia o este acuerdo es parcial, la controversia se someterá a la decisión de un Tribunal de Arbitramento designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante sorteo efectuado entre los árbitros allí inscritos. El Tribunal de Arbitramento se sujetará a lo dispuesto en la ley y funcionará, de acuerdo a las siguientes reglas: (a) Estará integrado por tres (3) árbitros, quienes serán abogados titulados y en ejercicio, y que decidirán en derecho.
(b) La organización interna del tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá. (c) Funcionará en la ciudad de Bogotá, D.C. en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. (d) La decisión de los árbitros será definitiva y obligatoria para las Partes. 4.
Las pretensiones de la demanda principal En su demanda los denominados Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour), cuya vocera es ALIANZA FIDUCIARIA S.A., elevaron al Tribunal las siguientes pretensiones: 2.1.- PRETENSIONES DECLARATIVAS: 2.1.1.- Que se declare que la sociedad GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. incumplió las siguientes obligaciones que asumió al suscribir el contrato de arrendamiento celebrado sobre el inmueble con matrícula inmobiliaria 050C-1335352: Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 3 2.1.1.1.- El pago oportuno del impuesto de delineación correspondiente a la modificación No. 07-4-0378 del 14 de febrero de 2008, de la Licencia de Construcción No. LC 07-4-0378 del 03 de mayo de 2007. 2.1.1.2.- El pago oportuno de la parte correspondiente al ARRENDATARIO de la Contribución de valorización sobre el inmueble arrendado, con causa en el Acuerdo 180 de 2005 (Fase I). 2.1.1.3.- La entrega de las copias de las pólizas de seguro establecidas en la Cláusula 13 del Contrato de arrendamiento, a la solicitud de los ARRENDADORES. 2.1.1.4.- El aseguramiento de las construcciones levantadas sobre el inmueble arrendado, contra todo riesgo, por todo el tiempo que haya ejercido o ejerza la tenencia del inmueble, fijando como asegurados y beneficiarios a los ARRENDADORES, en los términos del contrato. 2.1.1.5.- El aseguramiento del pago de los cánones de arrendamiento, en el evento en que por causa de un siniestro el hipermercado no pueda operar, con vigencia durante los primeros veinte (20) años contados desde la apertura del hipermercado al público. 2.1.1.6.- El pago oportuno del valor completo de los cánones de arrendamiento. 2.1.1.7.- El levantamiento de una construcción cuyo valor fuere igual o superior a VEINTE MIL MILLONES DE PESOS ($20.000.000.000.oo) M.CTE. 2.1.2.- Que se declare que el plazo remedial con el que contaba la sociedad arrendataria para atender las obligaciones asumidas en el contrato de arrendamiento de 90 días, se redujo a 30 como consecuencia del uso reiterativo que hizo de ese plazo, desde antes del 22 de marzo de 2.011. 2.1.3.- Que se declare que el contrato de arrendamiento celebrado sobre el inmueble con matrícula inmobiliaria 050C-1335352 ha terminado como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones relacionadas por parte de GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. 2.1.4.- Que se declare, por la forma especial de contratación: 2.1.4.1.- Que el acuerdo según el cual los ARRENDADORES quedaron con el derecho de hacerse a todas las construcciones y edificaciones, obras de soporte, inmuebles por adhesión, mejoras, partes, equipos e instalaciones inherentes a la construcción completos desarrolladas en el lote arrendado al vencimiento del plazo inicial del contrato, es aplicable proporcionalmente a la parte del contrato ejecutado, cuando la terminación se produce, como en este caso, por causa distinta del vencimiento del plazo; y, 2.1.4.2.- Que la base de cálculo de esa proporción ha de ser el tiempo transcurrido del contrato de arrendamiento hasta la fecha de la restitución efectiva, sobre el tiempo total acordado para la transferencia de la propiedad Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 4 de todas las construcciones y edificaciones, obras de soporte, inmuebles por adhesión, mejoras, partes, equipos e instalaciones inherentes a la construcción completos a los arrendadores, sin costo alguno. 2.1.5.- Que, para efectos de la restitución del inmueble resulta aplicable el artículo 1994 del Código Civil, y por ende que los FIDEICOMISOS ARRENDADOR y GARANTE, propietarios en su conjunto del inmueble arrendado, tienen derecho a su elección, en cuanto no aceptaron de manera expresa abonar a la sociedad arrendataria las mejoras útiles a la terminación del contrato, a: 2.1.5.1.- Quedarse con ellas pagando el valor de los materiales usados en las construcciones y edificaciones, obras de soporte, inmuebles por adhesión, mejoras, partes, equipos e instalaciones inherentes a la construcción que pudiere retirarse sin detrimento del inmueble, considerándolos como si efectivamente se hubieren separado; o, 2.1.5.2.- Permitir que la sociedad arrendataria separe y se lleve los materiales sin detrimento de la cosa arrendada. 2.1.6.- Que del valor a pagar por los materiales separados, según el punto anterior, se descuente la proporción que corresponda a los arrendadores en la propiedad de las construcciones y edificaciones, obras de soporte, inmuebles por adhesión, mejoras, partes, equipos e instalaciones inherentes a la construcción. 2.1.7.- El levantamiento de una construcción cuyo valor fuere igual o superior a VEINTE MIL MILLONES DE PESOS ($20.000.000.000.oo) M.CTE. 2.2.- PRETENSIONES DE CONDENA: Que, como consecuencia de las pretensiones declarativas, se condene a GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A.: 2.2.1.- A restituir el inmueble arrendado a la sociedad ALIANZA FIDUCIARIA S.A. como vocera del patrimonio autónomo FIDEICOMISO B (CARREFOUR), y en lo que corresponda al patrimonio autónomo FIDEICOMISO A (CARREFOUR), nudo propietario del inmueble que se restituye, y garante en el contrato de arrendamiento, totalmente desocupado y con todas las construcciones y edificaciones, obras de soporte, inmuebles por adhesión, mejoras, partes, equipos e instalaciones inherentes a la construcción, completos y libre de todo subarriendo, concesión o uso por parte de GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. o de terceros, sobre cualquier área dentro del mismo, inmediatamente adquiera firmeza el laudo arbitral con el que concluya el presente trámite. 2.2.2.- A) CON RESPECTO DE LA TIENDA (ANEXO 5 DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO: A dejar las construcciones y edificaciones, obras de soporte, inmuebles por adhesión, mejoras, partes, equipos e instalaciones inherentes a la construcción en el inmueble, sin levantarlas, demolerlas o retirarlas, Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 5 recibiendo como única compensación el valor de los materiales vinculados con ellas, que pudieren retirarse sin detrimento del inmueble, considerándolos como si efectivamente se hubieren separado del lote, previo descuento de la parte de las construcciones y edificaciones, obras de soporte, inmuebles por adhesión, mejoras, partes, equipos e instalaciones inherentes a la construcción que le pertenezcan por el transcurso del tiempo.
B) CON RESPECTO DE LA ESTACIÓN DE SERVICIO: A que se lleve los materiales de la estación de servicio construida, dejando el inmueble, lote de terreno, en el estado en que lo recibió. 2.2.3.- Pagar a la sociedad ALIANZA FIDUCIARIA S.A. como vocera de los patrimonios autónomos FIDEICOMISO A (CARREFOUR) y FIDEICOMISO B (CARREFOUR) en cuanto les corresponda, la totalidad de los valores que adeuda a la fecha y los que llegue a adeudar hasta el momento de restitución efectiva del inmueble, por cánones de arrendamiento, junto con sus intereses de mora a la máxima tasa legalmente permitida, calculados desde el vencimiento de cada obligación y hasta la fecha efectiva de pago. 2.2.4.- Pagar a la sociedad ALIANZA FIDUCIARIA S.A. como vocera de los patrimonios autónomos FIDEICOMISO A (CARREFOUR) y FIDEICOMISO B (CARREFOUR) en cuanto les corresponda, la totalidad de los valores que por concepto de impuestos, contribuciones, sanciones tributarias e intereses de mora se causen sobre el inmueble objeto de arrendamiento o en relación con él, conforme a los términos contractualmente convenidos hasta la fecha de restitución efectiva del inmueble. 2.2.5.- Que se condene a la sociedad GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. al pago de los costos totales del presente trámite arbitral, incluidas las costas y las agencias en derecho. 5.
Los hechos de la demanda principal Los fideicomisos convocantes invocaron los siguientes hechos, transcritos literalmente: 3.1.- El día 12 de marzo de 2007 las sociedades BERCLA S.A. y ALIMENTOS NACIONALES CRISOL S.A., celebraron un contrato de arrendamiento con la sociedad GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. (Carrefour), sobre el inmueble ubicado en la Calle 46A No. 85A-51, denominado MANZANA TREINTA Y UNO de la urbanización San Cayetano Norte, en la ciudad de Bogotá D.C., con matrícula inmobiliaria número 050C- 1335352, que se describe en capítulo especial de esta demanda, con las siguientes particularidades: 3.1.1.- Se arrendó un lote de terreno para que el arrendatario levantara sobre él una construcción, a sus propias expensas y asumiendo los trámites, costos y gastos totales de legalización del proyecto, con un valor establecido mínimo de VEINTE MIL MILLONES DE PESOS ($20.000.000.000.oo) M.CTE. 3.1.2.- Se aceptó y acordó que las sociedades arrendadoras transferirían la propiedad sobre el inmueble objeto del arrendamiento, junto con todos sus derechos y obligaciones como arrendadoras a dos patrimonios autónomos, a uno la nuda propiedad y al otro el usufructo, lo Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 6 que se cumplió mediante la cesión del contrato correspondiente al FIDEICOMISO B (CARREFOUR), pero dejando al FIDEICOMISO A (CARREFOUR) como garante de las obligaciones del arrendamiento. 3.1.3.- Se acordó expresamente que serían de cargo de GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. todos los costos, gastos y sanciones que pudieran resultar de los trámites de solicitud de permisos, autorizaciones y ejecución de las obras que se requirieren para concluir el proyecto. 3.1.4.- Para efectos de la contratación GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. manifestó y declaró, expresamente, conocer la normatividad vigente para la época sobre el uso y aprovechamiento del suelo en la zona donde se encuentra ubicado el inmueble y los trámites necesarios para adelantar el proyecto. 3.1.5.- Se acordó que todas las construcciones y edificaciones, obras de soporte, inmuebles por adhesión, mejoras, partes, equipos e instalaciones inherentes a la construcción completos pasarían a ser propiedad de los arrendadores o sus causahabientes, sin ninguna compensación o pago a la terminación del año 19 de duración del contrato, contado este término desde la fecha de apertura al público del hipermercado. 3.1.6.- Los ARRENDADORES no consintieron en abonar las mejoras útiles. 3.1.7.- Se acordó la duración del contrato en dos tramos, con regímenes distintos: Un plazo inicial de VEINTE AÑOS, durante el cual el objeto de arrendamiento lo constituiría el lote de terreno con un canon de arrendamiento especial, al final del cual todas las construcciones y edificaciones, obras de soporte, inmuebles por adhesión, mejoras, partes, equipos e instalaciones inherentes a la construcción completos pasarían a ser propiedad de los arrendadores o sus causahabientes, sin ninguna compensación; y un segundo tramo, a partir del vencimiento del primero, durante el cual, por haber cambiado el objeto del contrato quedando constituido este por el lote de terreno y las construcciones y mejoras sobre él impuestas, se fijaría un canon de arrendamiento nuevo y distinto, a precios de mercado. 3.1.8.- Se acordó que durante el primer tramo de vigencia del contrato, se compartirían entre las partes el valor de los impuestos prediales y eventuales valorizaciones del predio en proporción igual a la de los valores asignados por la autoridad catastral al lote de terreno y a la construcción. 3.1.9.- Atendidas las particularidades citadas del contrato, se pactó como una obligación especialísima a cargo de la sociedad arrendataria y por toda la vigencia, al menos del primer tramo del contrato, la de tomar, a su costo y teniendo como beneficiarios a los ARRENDADORES, dos pólizas de seguro, por el mismo riesgo, de incendio, explosión, vandalismo, sismos, motín, conmoción civil, actos malintencionados de terceros y demás riesgos que pudieren afectar al lote junto con todas las construcciones y edificaciones, obras de soporte, inmuebles por adhesión, mejoras, partes, equipos e instalaciones inherentes a la construcción completos, pero con distinto interés asegurable: 3.1.9.1.- La una, hasta por el valor total de reposición del activo, es decir el lote, más todas las construcciones y edificaciones, obras de soporte, inmuebles por adhesión, mejoras, partes, equipos e instalaciones inherentes a la construcción completos con cobertura de destrucción total o parcial para que el hipermercado pudiere ser reconstruido en el evento de ocurrencia del siniestro; y, 3.1.9.2.- La otra, para que los ARRENDADORES pudieren recibir el valor equivalente al de los cánones de arrendamiento en el evento en que por causa de un siniestro, el Hipermercado no pudiere operar. 3.1.10.- Por la importancia de estas obligaciones de aseguramiento, se acordó que las copias de las pólizas, con las constancias de pago, debían ser enviadas a la vocera de los fideicomisos cuando así le fuera requerido a la ARRENDATARIA. 3.1.11.- El canon de arrendamiento, para el primer tramo del contrato, se acordó en cuatro modalidades diferentes: Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 7 3.1.11.1.- En una suma concreta, de TREINTA MILLONES DE PESOS ($30.000.000.oo) M.CTE. mensuales durante el tiempo de construcción del hipermercado sin que sobrepasara ese tiempo un período corrido de diez meses contado desde la entrega del lote a la sociedad arrendataria.
Este valor se pagó completo.; 3.1.11.2.- En un canon convencional por valor mensual fijo de SESENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($65.000.000.oo) M.CTE., pero pagadero en un solo contado, equivalente a la suma total de SETECIENTOS OCHENTA MILLONES ($780.000.000.oo) M.CTE., para el primer año de funcionamiento del hipermercado, a partir de su fecha de apertura.
Este valor se pagó completo.; 3.1.11.3.- En un canon convencional por valor mensual fijo de OCHENTA MILLONES DE PESOS ($80.000.000.oo) M.CTE, pagadero dentro de los cinco primeros días de cada mes para los años segundo a octavo de funcionamiento del hipermercado; y, 3.1.11.4.- En un canon convencional por valor mensual fijo de CIENTO VEINTE MILLONES DE PESOS ($120.000.000.oo) M.CTE., pagadero dentro de los cinco primeros días de cada mes para los años noveno a décimo noveno de funcionamiento del hipermercado. 3.1.12.- En general se estipuló un incremento en el valor de los cánones de arrendamiento, para cada año, en un porcentaje igual a la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC). 3.1.13.- Como causales de terminación del contrato se acordaron (i) las contempladas en las leyes aplicables, (ii) las contempladas en el contrato mismo, y (iii) el incumplimiento o violación de cualquiera de las obligaciones del contrato.
Para la terminación por incumplimiento de obligaciones se convino un plazo remedial de 90 días hasta por tres veces en dos años, el cual se reduciría a 30 días después de la tercera utilización del plazo remedial de 90 días. 3.1.14.- Se acordó que ninguna omisión, demora o inacción de cualquiera de las partes en el ejercicio de cualquier derecho, facultad o recurso podría entenderse como una renuncia a ese derecho, facultad o recurso. 3.1.15.- La solución de las diferencias entre las partes, en relación con el contrato de arrendamiento se sometieron a un régimen especial: Una primera oportunidad de solución, por arreglo directo y con duración de quince (15) días hábiles desde la fecha en que la controversia hubiere sido planteada por escrito por una de ellas;
Una segunda oportunidad de solución, fracasada la primera mediante el trámite de una conciliación ante un conciliador designado por la Cámara de Comercio de Bogotá; y, Una tercera y final oportunidad de solución, mediante el sometimiento de las diferencias a un Tribunal de Arbitramento, el que tendrá que fallar en derecho y que es al que se acude con la presente demanda, agotado y fracasado el trámite de las dos oportunidades anteriores. 3.2.- El contrato comenzó a regir a partir de la fecha de su suscripción, el día 12 de marzo de 2007, fecha en la cual se cumplió con la entrega material del inmueble por parte de los ARRENDADORES a GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. 3.3.- Dentro del trámite para obtener la licencia de construcción del inmueble, la ARRENDATARIA preparó la declaración del impuesto de delineación urbana No. 106010000076180, que correspondía a la obra proyectada y se encargó, de acuerdo con las disposiciones vigentes para la época, de que tal declaración fuera presentada directamente por uno de los propietarios del predio para la época, con lo que se obtuvo la licencia y se ejecutó la obra autorizada.
Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 8 3.3A.- La sociedad ARRENDATARIA, solicitó a los ARRENDADORES autorización para la construcción de una nueva mejora útil, la cual fue autorizada por los arrendadores, pero por fuera y más allá del régimen de la construcción obligatoria a cargo de la sociedad ARRENDATARIA.
Esa mejora consistió en una estación de servicio adyacente a la construcción debida ejecutar conforme al Anexo 5 del contrato de arrendamiento. 3.4.- A partir de ese momento se iniciaron los incumplimientos de la sociedad arrendataria, lo que llevó a los arrendadores a convocar a una audiencia de conciliación, la cual se llevó a efecto el día 22 de marzo de 2.011 en la Cámara de Comercio de Bogotá, y en la cual la sociedad arrendataria aceptó los incumplimientos planteados por los arrendadores y se obligó al saneamiento inmediato de los incumplimientos. 3.5.- Dentro de los temas tratados en esa conciliación, tienen relevancia los siguientes, advirtiendo que para el momento de esa conciliación la facultad de saneamiento de los incumplimientos de la sociedad arrendataria ya había pasado de 90 a 30 días no solo por los propios incumplimientos que se evidenciaron en la conciliación sino porque durante los dos años anteriores a la fecha de la audiencia, esto es, desde el 22 de marzo de 2.009, en más de tres (3) oportunidades la SOCIEDAD ARRENDATARIA hizo el pago del canon de arrendamiento por fuera del término de cinco (5) días establecido en el contrato. 3.5.1.- La sociedad arrendataria había incumplido su obligación de pagar oportunamente los cánones de arrendamiento, conforme a la siguiente relación parcial que evidencia, de manera ilustrativa y como ejemplo, el incumplimiento en la oportunidad de los pagos de los cánones de arrendamiento en los meses más significativos dentro de los dos (2) años anteriores a la conciliación: MES RETRASO FECHA DE PAGO Mar-09 X 12/03/2009 Abr-09 X 20/04/2009 May-09 X 13/05/2009 Jun-09 05/06/2009 Jul-09 X 13/07/2009 Ago-09 07/09/2009 Sep-09 07/09/2009 Oct-09 X 12/11/2009 Nov-09 07/12/2009 Dic-09 X 15/01/2010 Ene-10 05/02/2010 Feb-10 05/03/2010 Mar-10 06/04/2010 MES RETRASO FECHA DE PAGO Abr-10 X 10/05/2010 May-10 08/06/2010 Jun-10 07/07/2010 Jul-10 05/08/2010 Ago-10 X 13/09/2010 Sep-10 05/10/2010 Oct-10 05/11/2010 Nov-10 06/12/2010 Dic-10 06/01/2011 Ene-11 04/02/2011 Feb-11 X 25/05/2011 Mar-11 X 22/06/2011 Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 9 3.5.2.- La sociedad arrendataria incumplió su obligación de pagar, proporcionalmente, el valor del impuesto predial y la parte correspondiente de la contribución de valorización que recayeron sobre el inmueble y se hicieron exigibles para el año 2.010.
Solo hasta que se llevó a cabo la conciliación que tuvo lugar el día 22 de marzo de 2.011, GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. atendió el pago al que estaba obligada desde el año 2.010, con lo que quedó confirmado el incumplimiento de sus obligaciones contractuales. Por la fecha de pago de la cuenta de cobro 4573971 del 29 de octubre de 2010 quedó cumplida la obligación reclamada, pero también consolidado el incumplimiento de la sociedad arrendataria por fuera de todos los plazos convencional y legalmente permitidos. 3.5.3.- La sociedad arrendataria incumplió su obligación de pagar, proporcionalmente, el valor de la contribución de valorización que recayó sobre el inmueble con causa en los Acuerdos 180 de 2005 y 398 de 2009. 3.5.4.- La sociedad arrendataria incumplió la obligación de aseguramiento que asumió en la calusula 13 del contrato, tano en lo sustancial, por los seguros obtenidos como en lo formal, por no entregar las copias de las polizas que podían acreditar su cumplimiento. 3.6.- Después de la conciliación acordada, la sociedad arrendataria mantuvo su condición de incumplimiento permanente en relación con su sobligaciones principales, como se expresa en los sigueintes hechos: 3.7.- La sociedad demandada incumplió el pago oportuno de los cánones de arrendamiento. 3.7.1.- Como ya se dijo, el pago de los cánones de arrendamiento previstos para el período de construcción del hipermercado y para el primer año de duración del contrato después de abierto el hipermercado al público, se cumplió por la sociedad arrendataria adecuada y oportunamente. 3.7.2.- Después de la audiencia de conciliación, el incumplimiento en la oportunidad en los pagos de los cánones de arrendamiento se hizo mas frecuente con lo que la vocera de los fideicomisos, por instrucción de los fideicomitentes y con fundamento en este y otros graves incumplimientos planteó, por escrito de fecha 27 de noviembre de 2.012 a la arrendataria la terminación del contrato de arrendamiento y la consecuente restitución del inmueble. 3.7.3.- La sociedad arrendataria entonces, y como consecuencia de la comunicación de fecha 27 de noviembre de 2.012, el día 29 de noviembre de 2012, pagó la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS ($244.648.746.oo) M.CTE. con la que pretendió cubrir el canon del mes de noviembre de 2.012, evidentemente de manera extemporánea, una factura previa que había pasado la Fiduciaria por ajuste de valores en los cánones e interese y los intereses del mes de noviembre. 3.7.4.- El pago fue recibido por los arrendadores sin que con ello quedarán liquidadas las cuentas entre las partes por concepto del pago de los cánones de arrendamiento, de manera que cuando, durante la reunión del 16 de abril de 2.013 que se provocó para acordar la restitución del inmueble, se planteó el tema de los cánones insolutos lo que se convino fue conciliar los valores pendientes para definir el valor definitivo a pagar. 3.7.5.- Finalmente, después de varias reuniones entre los funcionarios de Alianza Fiduciaria y los de GRANDES SUPERFICIES, el día 30 de octubre de 2013, GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. envió un correo electrónico a ALIANZA FIDUCIARIA S.A. dando por concluida la etapa de conciliación de cuentas, y aceptando su obligación de pagar CUARENTA Y UN MILLONES CIENTO OCHENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CINCO PESOS ($41.183.305.oo) M.CTE. por concepto de intereses de mora sobre los cánones de arrendamiento. 3.7.6.- El día 06 de noviembre de 2013, GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. envió a ALIANZA FIDUCIARIA S.A. como vocera de los FIDEICOMISOS CONVOCANTES una comunicación física con fecha 04 de noviembre de 2013, reiterando lo manifestado en el correo electrónico del 30 de octubre del mismo año. Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 10 3.8.- En la propia conciliación a la que nos referimos, y después de ella, la sociedad arrendataria incumplió con su obligación de tomar y mantener vigentes, en los términos que establece el contrato, las pólizas de seguros a su cargo y a favor de los arrendadores y con la de remitir a los arrendadores a su solicitud, la copia de tales pólizas. 3.8.1.- En efecto, cuando como consecuencia de los repetidos y reiterados incumplimientos de la sociedad arrendataria fue necesario citarla a esa primera conciliación, la que se llevó a efecto el día 22 de marzo de 2011, la ARRENDATARIA hizo entrega a la vocera de los arrendadores de dos documentos pretendiendo con ello sanear su incumplimiento en materia de seguros: 3.8.1.1.- Una certificación de amparo sobre una póliza denominada propiedad todo riesgo con número 1001282066608, que no la copia de la póliza, por un valor general e indiscriminado por amparos, en la que no se cumplió con los requisitos contractuales previstos para la póliza ni para la acreditación del cumplimiento.
La vigencia de la póliza certificada, era entre el 30 de junio de 2010 y el 30 de junio de 2011; y, 3.8.1.2.- Una copia de una póliza de cumplimiento, la número 012 BO 1857232, que no está ni estaba prevista en el contrato, pero que además precisamente excluía de cobertura el evento en que las obligaciones afianzadas no se pudieren cumplir por fuerza mayor o caso fortuito.
La vigencia de esta póliza era entre el 01 de abril de 2011 y el 31 de marzo de 2012. 3.8.1.3.- En concreto, GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. no entregó, como se lo exigía el contrato, copia de la póliza que garantizara a los arrendadores el pago de los cánones de arrendamiento en el evento que, por causa de un siniestro el Hipermercado no pudiere operar, ni copia de la póliza que garantizare a los arrendadores, como beneficiarios la reconstrucción del activo asegurado. 3.8.2.- Habiendo vencido la vigencia certificada de la póliza todo riesgo desde el 30 de junio de 2.012, ALIANZA FIDUCIARIA S.A. en su condición de vocera del FIDEICOMISO B (CARREFOUR) le solicitó a la sociedad arrendataria, mediante comunicación recibida el día 24 de septiembre de 2.012 por GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A., el envió de copia de las pólizas de seguro que debían ser contratadas por la sociedad ARRENDATARIA, precisando esta vez las condiciones necesarias para evaluar el cubrimiento de la póliza todo riesgo o AMIT que no aparecían en la certificación aportada como ocasión de la conciliación. 3.8.3.- GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. no atendió la solicitud de ALIANZA FIDUCIARIA S.A. en su condición de vocera del FIDEICOMISO B (CARREFOUR) dentro de los 30 días siguientes a su recibo y por tanto esta entidad le dirigió una nueva comunicación, la que fue radicada en sus oficinas el día 27 de noviembre de 2.012, en la que le puso de presente entre otros incumplimientos la circunstancia de haber desatendido su obligación de enviar copia de las pólizas de seguro que debía haber contratado.
En esa comunicación se advirtió que, como la sociedad ARRENDATARIA ya había hecho uso del plazo remedial de 90 días en más de tres oportunidades durante los últimos dos años, el término de dicho plazo se había reducido a 30 días como lo preveía el contrato y que por tanto el incumplimiento en la entrega de la copia de las pólizas de seguro, las contractualmente establecidas, constituía una causal de terminación del contrato, que adicionada a los demás incumplimientos ocurridos, daba lugar a la restitución del inmueble, lo que se solicitó de manera expresa en esa comunicación. 3.8.4.- Recibida esta segunda comunicación, la Doctora MARÍA ALEJANDRA DÍAZ B., en su condición de apoderada general de GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A., dirigió una comunicación a la sociedad BERCLA S.A. a la dirección Calle 118 No. 6-63 piso segundo de Bogotá, con fecha 29 de noviembre de 2.012 con la que acompaño la copia de una póliza de seguros, una de cumplimiento con número 2135033 expedida por la Compañía Liberty Seguros S. A. con vigencia desde el 28 de octubre de 2.012 hasta el 28 de octubre de 2.013.
Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 11 Esta póliza, que no correspondía a ninguna de las contractualmente acordadas ni cumplía con los requisitos definidos en el contrato para el aseguramiento, tenía además la particularidad de haber sido expedida el 28 de noviembre de 2012, un día después del segundo requerimiento de los arrendadores y un día antes del envió de la copia a la sociedad BERCLA S.A. 3.8.5.- En concreto, GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. no entregó las copias de las pólizas que cumplieran los requisitos del contrato de arrendamiento, ni la denominada todo riesgo ni la que cubriera el valor de los cánones de arrendamiento en el evento que por efectos de un siniestro el hipermercado dejare de funcionar y en cambio si entregó la copia de una póliza de cumplimiento, no prevista en el contrato, pero que precisamente excluía el amparo cuando el incumplimiento fuere consecuencia de fuerza mayor o caso fortuito. 3.8.6.- Este tema fue planteado en la nueva y segunda audiencia de conciliación que se solicitó el día 28 de junio de 2013, que fracasó. 3.8.7.- Mediante comunicación de 16 de agosto de 2.013 dirigida a ALIANZA FIDUCIARIA S.A. como vocera de los fideicomisos CONVOCANTES, después de fracasada la conciliación, la sociedad ARRENDATARIA se refirió al tema en los siguientes aspectos: 3.8.7.1.- Afirmó que la cláusula 13.7 del contrato de arrendamiento era inexigible porque en su criterio no es posible obtener una póliza que amparare el riesgo allí establecido, y documentó esa posición con una certificación de fecha 15 de agosto de 2.013 emitida por la corredora de seguros AON, que acompañó a la comunicación, en la que esa entidad afirmaba que las pólizas de cumplimiento excluían de cobertura los incumplimientos de las obligaciones que fueren consecuencia de fuerza mayor o caso fortuito, y explicaba que, además, ese tipo de cobertura se encontraba excluida en Liberty Seguros, en particular y en general en todos los clausulados que manejan las aseguradoras en el mercado colombiano. 3.8.7.2.- Indicó que la póliza todo riesgo daños materiales No. 2202212000235 con vigencia desde el 30 de noviembre de 2012 y hasta el 30 de noviembre de 2013, fue endosada a ALIANZA FIDUCIARIA como vocera del patrimonio autónomo con NIT. 830.053.812-2 respecto del inmueble ubicado en la Calle 46 No 85 A – 51, por valor asegurado equivalente a USD 11.446.611; y, 3.8.7.3.- Afirmó que el inmueble había estado asegurado contra todo riesgo desde el inicio del contrato, pero no acompañó copia de las pólizas de seguro correspondientes. 3.8.8.- Según información de nuestra representada, a la fecha, no ha recibido ningún documento o notificación que indique que le hubiere sido endosada la póliza todo riesgo daños materiales No. 2202212000235. 3.8.9.- A la fecha, entonces, GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. ha incumplido las obligaciones que asumió en el contrato de arrendamiento del inmueble ubicado en la Calle 46 No 85 A – 51 en relación con el aseguramiento, cláusula 13 del contrato, tanto en la forma ya que no ha entregado a los arrendadores las copias de las pólizas de seguro que se le han solicitado, como en la sustancia, en cuanto que no ha tomado las pólizas de seguro del modo como se lo impone el contrato. 3.8.10.- Antes de presentar esta demanda la sociedad arrendataria GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. entregó una nueva copia de la póliza de cumplimiento, ampliando la cobertura en dinero e insistiendo en el error que ratifica y confirma su incumplimiento.
Sobra advertir que las pólizas de cumplimiento, por su propia naturaleza, como lo explica la sociedad corredora de seguros que intermedió el que ha tomado la sociedad arrendataria, no cubren, porque no pueden cubrir, el cumplimiento de obligaciones que son inexigibles por fuerza mayor o caso fortuito, pero también que el contrato no le exige a la sociedad arrendataria una póliza de cumplimiento sino una distinta, la que no tomó y cuya copia, en consecuencia, no entregó. 3.8.11.- Contrario a lo que ha manifestado la sociedad ARRENDATARIA, tanto durante la relación contractual como en la contestación de la demanda, en el mercado colombiano sí es Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 12 posible contratar una “póliza que le garantice a los Arrendadores el pago de los cánones de arrendamiento, en el evento en que por causa de un siniestro, el Hipermercado no pueda operar”, del modo como lo ha asegurado la compañía de Seguros Generales Suramericana S.A. al expedir la póliza No. 0228934-4 del 1 de Agosto de 2.014, que por lo demás es ordinaria y no especial, en la cual se incluye, como CUBIERTO, el siguiente amparo: “AMPARO OPCIONAL N° 9 GASTOS POR ARRENDAMIENTO TEMPORAL O DISMINUCIÓN DE INGRESOS POR ARRENDAMIENTO COBERTURA Este seguro se extiende a cubrir los gastos necesarios y razonables en que incurra el asegurado por arrendamiento temporal o por disminución de ingresos por arrendamiento que deje de percibir el asegurado, como consecuencia de un siniestro derivado de los riesgos cubiertos por este módulo, que afecte el o los edificios asegurados (…)” (El resaltado es propio) Los riesgos cubiertos están relacionados en el cuerpo de la póliza. 3.9.- La sociedad ARRENDATARIA incumplió con su obligación de presentar y pagar correctamente la declaración del impuesto de delineación urbana correspondiente a la construcción adelantada sobre el inmueble objeto del contrato de arrendamiento. 3.9.1.- En desarrollo de los acuerdos contractuales, la sociedad ARRENDATARIA, una vez iniciada la vigencia del contrato de arrendamiento, decidió modificar la construcción que levantaba sobre el lote de terreno arrendado y al efecto preparó y tramitó los documentos legales necesarios para cumplir con los requisitos distritales que permitieran la ejecución de las nuevas obras de ampliación de la construcción de la edificación ubicada en el predio de la Calle 46 A No. 85 A-51 de Bogotá, gestionando una modificación de la licencia de construcción 07-4-0378 expedida 14 de febrero de 2008. 3.9.2.- El día 08 de febrero de 2008, GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. presentó directamente, a su nombre y no al de los fideicomitentes o propietarios, la declaración del impuesto de delineación urbana No. 106010000079450 como parte del trámite para obtener la ampliación de la licencia de construcción que ya había obtenido e hizo el pago correspondiente. 3.9.3.- El día 28 de noviembre de 2011, después de adelantada la primera conciliación, la Secretaría de Hacienda Distrital profirió el Requerimiento de Información No. 2011EE334415 del 28 de noviembre de 2011, mediante el cual solicitó información correspondiente al impuesto de Delineación Urbana, asociado a la Licencia de Construcción MLC 07-4-0378 del 14 de febrero de 2008, otorgada por la Curaduría Urbana No. 4 de Bogotá. El requerimiento debía ser contestado dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la fecha de notificación. 3.9.4.- Mediante comunicación del 13 de diciembre de 2011, recibida por el ARRENDATARIO el 15 de diciembre de ese mismo año, el Doctor Luis Bernardo Zea, representante de los FIDEICOMITENTES de los ARRENDADORES, informó a GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. sobre el Requerimiento de Información proferido por la Dirección de Impuestos Distritales, y solicitó a esta sociedad que entregara toda la información allí requerida en un plazo no mayor a quince (15) días calendario. 3.9.5.- El día 16 de enero de 2012 la Dirección Distrital de Impuestos practicó una diligencia en la que solicitó información sobre el pago del impuesto de delineación por la modificación de la licencia inicial y la presentación de la declaración correspondiente. 3.9.6- La ARRENDATARIA fue informada de la visita mediante comunicación de fecha enero 18 de 2012, todo lo cual fue reiterado mediante la comunicación del 9 de febrero de 2012, recibida por GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. el día 13 de febrero del mismo año. 3.9.7.- El día 10 de febrero de 2012 la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital de Bogotá profirió el emplazamiento para declarar No. 2012EE19268, aludiendo que ALIANZA Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 13 FIDUCIARIA como vocera del FIDEICOMISO B (CARREFOUR) no había presentado la declaración del impuesto de delineación urbana correspondiente a la modificación efectuada a la licencia de construcción No. 07-4-0378 del 14 de febrero de 2008. 3.9.8.- El 15 de febrero de 2012, se recibió una comunicación de esa misma fecha, por parte de la ARRENDATARIA dando contestación a la comunicación del 15 de diciembre de 2011, adjuntando la documentación para dar contestación al Requerimiento de Información No. 2011EE334415 del 28 de noviembre de 2011. 3.9.9.- El día 12 de marzo de 2.012 la ARRENDATARIA envió al representante de los Fideicomisos, el Doctor Luis Bernardo Zea, los documentos que según su criterio eran los solicitados por la Dirección Distrital de Impuestos. 3.9.10.- ALIANZA FIDUCIARIA como vocera del FIDEICOMISO B (CARREFOUR) contestó el emplazamiento el día 16 de marzo de 2012, acompañando los documentos recibidos de la ARRENDATARIA. 3.9.11- El día 18 de enero de 2013, la Secretaría de Hacienda profirió la Resolución 21 DDI 000537 mediante la cual impuso sanción a ALIANZA FIDUCIARIA S.A. como vocera del patrimonio autónomo FIDEICOMISO B (CARREFOUR) por no haber presentado la declaración del impuesto de delineación urbana correspondiente a la modificación de la licencia de construcción No. 07-4-0378 del 14 de febrero de 2008. 3.9.12- De manera paralela, la Secretaría de Hacienda profirió la Resolución No. 67 DDI 001396 del 28 de enero de 2013, mediante la cual profirió liquidación de aforo por la declaración del impuesto de delineación urbana correspondiente a la modificación de la licencia de construcción No. 07-4-0378 del 14 de febrero de 2008. 3.9.13.- En la liquidación oficial de aforo, quedó a cargo del ARRENDADOR por concepto de impuesto de delineación urbana, la cantidad de VEINTIÚN MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL PESOS ($21.385.000.oo) M.CTE. 3.9.14.- En la determinación de la sanción, quedó a cargo del ARRENDADOR por concepto de sanción por no haber presentado la declaración del impuesto de delineación urbana, la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($49.350.000.oo) M.CTE. 3.9.15.- Mediante comunicación escrita de fecha 25 de febrero de 2013, los ARRENDADORES requirieron a GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. con el fin de que efectuaran los pagos, tanto del impuesto de delineación urbana aforado como de la sanción impuesta, ambos liquidados por la Secretaría de Hacienda en las Resoluciones ya mencionadas. 3.9.16.- ALIANZA FIDUCIARIA en su condición de vocera de los FIDEICOMISOS, ante el silencio e inacción de GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A frente a sus requerimientos procedió a pagar el día 22 de marzo de 2.013 la sanción y la liquidación de aforo por un valor total de OCHENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL PESOS ($88.276.000.oo) M.CTE. 3.9.17.- Con la convocatoria a la conciliación que fue presentada el día 28 de junio de 2013, se indicó expresamente que ese pago había sido efectuado y se planteó como incumplimiento para terminar y restituir el no reembolso de los valores correspondientes. 3.9.18.- GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. no concilió. 3.9.19.- Solo hasta el 16 de agosto de 2013, mediante comunicación de esa misma fecha, GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. solicitó que se le documentara el valor del reembolso para pagarlo. 3.9.20.- El día 10 de septiembre de 2013, ALIANZA FIDUCIARIA S.A., como vocera de los FIDEICOMISOS CONVOCANTES, remitió a GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. las cuentas de cobro solicitadas por esta sociedad.
Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 14 3.9.21.- El día 13 de septiembre de 2.013 GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. pagó el valor correspondiente a la liquidación de la sanción del impuesto de delineación urbana y el valor correspondiente al impuesto determinado, junto con los intereses de mora correspondientes, confirmando con ello el incumplimiento reclamado desde la conciliación. 3.9.22.- Por la fecha de reembolso del pago quedó cumplida la obligación reclamada, pero también consolidado el incumplimiento de la sociedad arrendataria por fuera de todos los plazos convencional y legalmente permitidos. 3.10.- La sociedad ARRENDATARIA incumplió con su obligación de pagar, proporcional y oportunamente, la contribución de valorización por beneficio local correspondiente al ACUERDO 180 DE 2.005 Fase 1. 3.10.1.- Los Acuerdos 180 de 2005 y 398 de 2009, gravaron al inmueble ubicado en la Calle 46A No. 85A-51 de la ciudad de Bogotá, con una contribución de valorización por beneficio local, en dos valores que se concretaron el las cuentas de cobro 4573971 del 29 de octubre de 2010 y No. 4640573 del 30 de octubre de 2010, respectivamente. 3.10.2.- Según los términos del contrato de arrendamiento, las contribuciones de valorización que se impusieran sobre el inmueble durante los primeros veinte años de vigencia del contrato deberían ser pagadas, proporcionalmente entre los arrendadores y la sociedad arrendataria de manera que las cuentas de cobro 4573971 del 29 de octubre de 2010 y No. 4640573 del 30 de octubre de 2010, debían seguir ese régimen. 3.10.3.- Para la fecha de la primera audiencia de concilaición propuesta por los arrendadores, 22 de marzo de 2.011, la sociedad arrendataria no había pagado la parte que le correspondía sobre las cuentas de cobro por valorización. 3.10.4.- En la audiencia de conciliación llevada a efecto el 22 de marzo de 2.011, se acordó entre las partes, reconociendo el incumplimiento de la sociedad arrendataria: 3.10.4.1.- El pago directo del valor total de la cuenta 4573971 del 29 de octubre de 2010 por parte de la sociedad arrendataria, compensando la parte que correspondería pagar de esa cuenta a los arrendadores con cánones de arrendamiento. 3.10.4.2.- EL diseño conjunto de una estrategia que permitiera dar el justo manjeo al valor y pago de la cuenta de cobro 4640573 del 30 de octubre de 2010. 3.10.5.- El día 15 de abril de 2011, el Doctor Luis Bernardo Zea Jaramillo, representante de los FIDEICOMITENTES de los FIDEICOMISOS ARRENDADOR y GARANTE, envió una comunicación a la sociedad GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. en la cual adjuntó, entre otras, el original de una nueva cuenta de cobro, la No. 005107788 correspondiente al cobro de la Fase I del Acuerdo 180 de 2005, por el mismo concepto que se había expedido la No. 4640573 del 30 de octubre de 2010, pero incluyendo los intereses correspondiente. 3.10.6.- En reunión llevada a cabo en el mes de junio de 2011 el doctor Nicolás Barón, Representante Legal de la ARRENDATARIA para la época, manifestó que GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. procedería a hacer las gestiones necesarias para discutir el pago de las cuentas de cobro correspondientes al Acuerdo 180 de 2005, Fase I, por conducto de sus asesores tributarios –ERNST & YOUNG-, y específicamente bajo la asesoría de la Directora de Impuestos de esa entidad para la época, la Doctora Luz María Jaramillo. 3.10.7.- Ni la Fiduciaria vocera de los FIDEICOMISOS, ni los fideicomitentes tuvieron noticia del avance del trámite de discusión de las cuentas de cobro hasta el 18 de enero de 2013, cuando se notificó un mandamiento de pago proferido por la Subdirección Técnica Jurídica y de Ejecuciones Fiscales del IDU, por valor de CIENTO NOVENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y OCHO ($196.287.878.oo) M.CTE., por concepto de la contribución de valorización por beneficio local ACUERDO 180 DE 2005 FASE 01. 3.10.8.- En contra de dicho mandamiento de pago, la FIDUCIARIA, como vocera de los FIDEICOMISOS, presentó escrito el día 26 de febrero de 2013 proponiendo excepciones; y Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 15 posteriormente, el día 28 de febrero del mismo año, presentó un nuevo escrito dando alcance a dichas excepciones, sobre las cuales la Administración Distrital no se ha pronunciado aún. 3.10.9.- GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. no participó ni colaboró en la preparación y presentación de las excepciones propuestas y el escrito con el que se les dio alcance. 3.10.10.- En el escrito con el que se convocó a la ARRENDATARIA a la audiencia de conciliación prejudicial en derecho que tuvo lugar el día 25 de julio de 2013, expresamente se indicó que con tal convocatoria se pretendía el pago del valor correspondiente y proporcional a la contribución por valorización. 3.10.11.- La conciliación se declaró concluida, y no se llegó a ningún acuerdo entre las partes, ni siquiera en lo que tenía que ver con el pago del valor correspondiente a la valorización. 3.10.12.- En la comunicación de fecha 16 de agosto de 2.013, GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. reconoció que estaba obligada a asumir proporcionalmente el valor correspondiente a la cuota parte según las construcciones edificadas en el lote arrendado. 3.10.13.- En dicha comunicación la ARRENDATARIA solicitó que se le facturara el valor correspondiente, afirmando que hasta esa fecha “nunca se nos ha cobrado (facturado) el valor por éste concepto y mucho menos nos hemos negado a pagar.” 3.10.14.- En comunicación de fecha 9 de septiembre de 2.013, la ARRENDATARIA informó que el día 26 de agosto de 2.013 había pagado la suma que le correspondía del valor total del gravamen, reconociendo con el pago fuera de tiempo su incumplimiento.
El 29 de agosto de 2.013 fue pagada en su totalidad, por parte de ALIANZA FIDUCIARIA como vocera de los FIDEICOMISOS CONVOCANTES, la cuenta de cobro 0084 de 2 de agosto de 2.013. 3.11.- En relación con la restitución y por los reiterados incumplimientos de las obligaciones, por parte de la sociedad ARRENDATARIA, después de la primera conciliación y con el tema del aseguramiento pendiente, con fecha 27 de noviembre de 2012, ALIANZA FIDUCIARIA S.A. como vocera de los FIDEICOMISOS A (CARREFOUR) y B (CARREFOUR), envió a la sociedad ARRENDATARIA una comunicación mediante la cual se solicitó a esta la restitución del inmueble objeto del contrato dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la comunicación. 3.12.- Mediante esta comunicación se notificó a la sociedad ARRENDATARIA de la terminación del contrato de arrendamiento con ocasión a los reiterados y graves incumplimientos por parte de esta. 3.13.- Con los antecedentes anotados, el día 5 de abril de 2013 se envió una nueva comunicación a GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. en la que se solicitó la restitución inmediata del inmueble arrendado, programando una reunión para concretar las condiciones de la restitución el día 16 de abril de 2013 en las oficinas de ALIANZA FIDUCIARIA S.A. 3.14.- En la reunión llevada a cabo el día 16 de abril de 2.013 no fue posible llegar a ninguna clase de arreglo en relación con la restitución del inmueble, que era su objeto, así como tampoco en relación con el impuesto de delineación urbana y la proporción que correspondía de la contribución de valorización. 3.15.- El día 28 de junio de 2013 se presentó convocatoria para conciliación ante la Cámara de Comercio de Bogotá, con fundamento en los hechos allí expuestos. 3.16.- La audiencia tuvo lugar el día 25 de julio de 2013 y en ella las partes no llegaron a ningún acuerdo relacionado con la terminación del contrato y la restitución del inmueble, así como tampoco en relación con el pago del impuesto de delineación y el pago correspondiente de valorización a cargo de GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 16 3.17.- El día 16 de agosto de 2.013, se recibió de parte de la ARRENDATARIA la comunicación a la que se ha hecho referencia, en la que explica su posición respecto del pago del impuesto de delineación urbana y de la valorización, así como su posición respecto de las pólizas establecidas en el contrato. 3.18.- Mediante comunicación fechada el día 13 de septiembre de 2.013, el doctor ERIC ELOY BASSET en calidad de representante legal de GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A., le informó a la sociedad PROMOCIONES GUIBEL S.A. que la asamblea de la sociedad que representa aceptó el compromiso de fusión de EASY COLOMBIA S.A. como sociedad absorbente con ellos mismos y con otras sociedades. 3.19.- Con la presente demanda y con base y fundamento en los reiterados incumplimientos de la sociedad arrendataria frente a las obligaciones que asumió con el contrato, los reconocidos en la audiencia de conciliación que se llevó a efecto el día 22 de marzo de 2011 que sirven de antecedentes y contribuyen a consolidarla reducción de los plazos de saneamiento de los incumplimientos del arrendatario, y los ocurridos con posterioridad a esa audiencia de conciliación, los referidos en la segunda conciliación, la fracasada, pero confirmados en su mayoría por el cumplimiento extemporáneo; en materia de seguros por su falta total de cumplimiento, y en su incumplimiento esencial de levantar una construcción por valor igual o superior a veinte mil millones de pesos, se pide la terminación del contrato de arrendamiento y la restitución del inmueble, como sigue: 3.19.1.- Los arrendadores ejercen su derecho a conservar las mejoras útiles, pagando el valor que tuvieren los materiales involucrados con esas mejoras, que pudieren ser retirados por la sociedad arrendataria sin causar daño al inmueble, como si hubieren sido separados del inmueble, en los términos del artículo 1994 del Código Civil.
Este derecho se ejerce solo con relación a las construcciones relacionadas en el Anexo 5 del contrato de arrendamiento. 3.19.2.- La sociedad ARRENDATARIA deberá separar y llevarse los materiales de la estación de servicio construida dejando el inmueble, lote de terreno, en el estado en que lo recibió, en los términos del artículo 1994 del Código Civil. 3.20.- La sociedad ARRENDATARIA, GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A., no cumplió su obligación contractual de levantar construcciones en el inmueble por valor igual o superior a los VEINTE MIL MILLONES DE PESOS ($20.000.000.000.oo) M.CTE. 3.20.1.- En la cláusula primera del contrato de arrendamiento, se estableció que la sociedad GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. debía adelantar la construcción de las obras definidas en el Anexo 5 del contrato y la construcción y operación de una tienda o hipermercado bajo el formato de Carrefour, así: “En virtud del presente Contrato, los Arrendadores entregan a favor del Arrendatario, a título de arrendamiento comercial, y este último, a su vez, recibe al mismo título, el Inmueble que se identifica con el folio de matrícula inmobiliaria número 050C-1335352, cuyas características y especificaciones están en el Anexo 4 del presente documento, en el cual se describe el área completa que se entrega a Carrefour para (i) la construcción de las obras que se definen en el Anexo 5 del presente Contrato (en adelante las “Obras de Soporte” y (ii) para la construcción y operación de una tienda o hipermercado bajo el formato de Carrefour (en adelante simplemente el “Hipermercado”)” 3.20.2.- En la cláusula 8.1 del contrato de arrendamiento, se estableció como obligación a cargo de la sociedad ARRENDATARIA, el levantamiento de construcciones en el inmueble por un valor igual o superior a los VEINTE MIL MILLONES DE PESOS ($20.000.000.000.OO) M.CTE., así: “Cláusula Octava.- Obligaciones de Carrefour Carrefour asume las siguientes obligaciones en favor de los Arrendadores: 8.1.
A levantar construcciones en el Inmueble por un valor igual o superior a los veinte mil millones de pesos ($20.000.000.000) de 31 de enero de 2007.” Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 17 3.20.3.- Las obras a construir contempladas en el contrato (que se encuentran descritas en el Anexo 5 del mismo), no incluían la Estación de Servicio que la sociedad ARRENDATARIA construyó en el lote arrendado. 3.20.4.- Como la misma convocada lo expresó en la contestación de la demanda, “sobre el importe de los trámites, costos y gastos totales de proyecto no se estableció valor alguno en el contrato, por lo que no podía entenderse incluido en el valor de las construcciones.” 3.20.5.- Con ocasión a la demanda de reconvención formulada por CENCOSUD COLOMBIA S.A., se ha podido establecer, que GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. no cumplió con su obligación de levantar las construcciones del Anexo 5 del contrato de arrendamiento por un valor igual o superior a los VEINTE MIL MILLONES DE PESOS ($20.000.000.000.oo) M.CTE., y esto confirmado por la certificación expedida por la Revisoría Fiscal de la convocada, y que fue aportada al proceso por esta con la demanda de reconvención formulada. 3.20.6.- En efecto, el valor de la construcción que resulta después de descontar rubros que no hacen parte del verdadero valor certificado de la misma (tales como cánones de arrendamiento del mismo lote arrendado, comisiones fiduciarias, honorarios de abogados, servicios y materiales relacionados con obras distintas a aquellas levantadas en el lote arrendado, trámites no relacionados con la construcción y otros que sí, impuesto a las ventas descontables, costos y gastos relacionados con la estación de servicio, y otros) es de aproximadamente solo SIETE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS ($7.851.148.338.oo) M.CTE. y en todo caso muy inferior al monto de VEINTE MIL MILLONES DE PESOS asumidos como obligación básica y esencial por la sociedad arrendataria. 3.20.7.- La certificación expedida por el revisor fiscal de la sociedad DEMANDADA incluyó como parte del costo de la construcción, todos los pagos por concepto de IVA, sin discriminar entre aquellos descontables —que no pueden hacer parte del valor de la construcción—, y aquellos que no pueden ser descontados y aquellos incurridos en la construcción de la estación de servicio, que no son acumulables con los primeros por no estar incluidos ni corresponder al ANEXO 5. 3.21.- La Estación de Servicio construida por la sociedad ARRENDATARIA constituye una mejora útil, la cual fue autorizada por los arrendadores, pero por fuera y más allá del régimen de la construcción obligatoria a cargo de la sociedad ARRENDATARIA. 3.21.1.- La obligación contractual de la sociedad ARRENDATARIA en punto de construcciones se limitó a las obras descritas en el Anexo 5 del contrato, dentro de las que no está la Estación de Servicio. 3.21.2.- En aplicación del artículo 1994 del Código Civil, los ARRENDADORES han decidido no ejercer su derecho de abonar lo que valdrían los materiales de la estación de servicio considerándolos separados, por lo que, en lo que a la estación de servicio se refiere, se atienen a que la sociedad ARRENDATARIA separe y se lleve los materiales de la estación de servicio construida dejando el inmueble, lote de terreno, en el estado en que lo recibió. 6.
La oposición de la convocada a la demanda principal CENCOSUD COLOMBIA S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló las siguientes excepciones de mérito: 1) Cumplimiento por parte de Cencosud. 2) Inexistencia de un incumplimiento resolutorio por parte de Cencosud. Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 18 3) Desconocimiento de acto propio. 4) Abuso del derecho. 5) Indeterminación de la obligación de pago del canon de arrendamiento por causa de Alianza. 6) Mala fe del demandante. 7) La terminación del contrato antes de los 20 años de apertura del hipermercado conlleva una indemnización a favor de Cencosud Colombia con ocasión de las obras y edificaciones construidas. 8) Las obras y edificaciones construidas van más allá de unas simples mejoras como lo pretende la demandante. 9) En el evento de restitución del inmueble con anterioridad a los 20 años de explotación comercial del hipermercado, se deberá reconocer el valor de las edificaciones conforme al artículo 739 del Código Civil. 10) En el evento de restitución del inmueble con anterioridad a los 20 años de explotación comercial del hipermercado, se deberá reconocer el valor de las mejoras útiles. 11) Derecho de retención. 12) Compensación. 13) Cosa Juzgada y falta de competencia del Tribunal Arbitral. 14) Genérica.
Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 19 7. Respuesta de la convocada a los hechos de la Demanda principal En su contestación a la demanda principal CENCOSUD COLOMBIA S.A. se pronunció sobre los hechos de la siguiente manera, según transcripción literal del escrito respectivo: Al hecho 3.1: Es cierto en cuanto a la fecha anotada, las partes y la identificación del inmueble objeto del contrato de arrendamiento.
Al hecho 3.1.1: Es cierto que se arrendó un lote de terreno a Cencosud. Se aclara que: Para la fecha de inicio de la relación contractual, el lote de terreno no contaba con ninguna construcción, obra de soporte, o mejora. Era un lote de terreno amplio con perspectivas constructivas pero, para ese momento, sin ningún desarrollo destacable en términos constructivos. Desde el inicio mismo de la relación contractual, Carrefour (hoy Cencosud) anunció que la intención del arrendamiento del lote, era el desarrollo de un proyecto de hipermercado que funcionaría en dicho inmueble. Por ello, se acordó que Cencosud desarrollaría bajo su propio riesgo y costo las construcciones necesarias para albergar el hipermercado y pudiera ser abierto al público 1. Cencosud asumió el costo y riesgo de las construcciones existentes en el inmueble. Las partes asumieron y aceptaron que las construcciones que accederían al inmueble tenían un valor de veinte mil millones de pesos ($20.000.000.000), y que ese valor sería asumido en exclusiva por Cencosud. 2 Al hecho 3.1.2: Es cierto.
Se añade que la razón de ser de los esquemas fiduciarios propuestos y ejecutados, radicaba entre otras cosas, en la protección de los intereses de Cencosud en razón al alto costo de las inversiones efectuadas para la construcción de las obras edificadas para el funcionamiento del Hipermercado y a la extensa duración del contrato celebrado.
A través de este esquema fiduciario se buscaba garantizar la viabilidad del proyecto, mitigando el riesgo jurídico y económico atinente a los arrendadores y que pudiera llegar a significar el despojo material del inmueble, con las consecuentes dificultades operativas que ello conllevaría para el proyecto. Al hecho 3.1.3: Es cierto y así se ha ejecutado y cumplido el contrato por parte de Cencosud.
Al hecho 3.1.4: Es cierta la manifestación indicada en el hecho que se responde. Está incluida en la cláusula segunda del contrato. Al hecho 3.1.5: Es cierto. Este hecho debe ser tomado con alcance de confesión de parte por la convocante, y destacarse lo siguiente: Las partes eran conscientes que por la naturaleza, intención y explotación económica prevista por las partes al celebrar el contrato, la labor constructiva que emprendió Cencosud no se limitaba únicamente a la realización de mejoras 3. 1 Cfr. Consideración segunda del contrato de arriendo. 2 Cfr. Cláusula 8.1 del contrato. 3 Cfr. Cláusulas primera del contrato y 8.10 del contrato.
Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 20 En forma expresa, en varias cláusulas del contrato se estableció que Cencosud emprendería el levantamiento de edificaciones, construcciones, obras de soporte y mejoras al inmueble propiamente dichas. En el contrato se estableció que únicamente y sólo en el evento de la terminación del contrato al año 19 contado a partir de la apertura al público del hipermercado, las obras y edificaciones construidas pasarían, sin ninguna compensación para Cencosud, al dominio de los arrendadores.
Es decir, que sólo a partir del advenimiento de ese plazo expreso, se configuraría la accesión plena y sin costo para los arrendadores, de los inmuebles, obras, construcciones y mejoras edificadas y adheridas al inmueble arrendado. En el contrato no se reguló lo atinente a lo que ocurriría en caso de una terminación anticipada al término de duración pactado. No obstante, las partes establecieron que en lo no regulado se atendrían a las normas vigentes en la materia.
Sobre el particular, es aplicable lo reglado por el artículo 739 del Código Civil, que trata el tema con especial claridad: “Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueño del terreno, será este obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantación o sementera.” De manera que bajo la legislación aplicable al contrato, en el remoto evento en que se acceda a la restitución del inmueble arrendado, el demandante deberá obligatoriamente reconocer el valor de las construcciones existentes.
Al hecho 3.1.6: Es cierto aunque resulta intrascendente para esta controversia. Debe verse que: La convocante conoció, autorizó y aceptó que la destinación económica del inmueble implicaba para Cencosud la inversión de cuantiosos recursos monetarios para llevar a cabo y poner en funcionamiento el hipermercado. Las partes distinguieron y categorizaron las construcciones a cargo de Cencosud en: a.) obras de soporte; b) edificaciones y c.) mejoras. 4 Lo que busca la demanda, desconociendo el texto contractual y el entendimiento de las partes, es terminar el contrato en forma anticipada, agrupar todas las construcciones existentes bajo el artificioso género de “mejoras útiles” y pretender a partir de ello, que al no haber consentido en su abono, le pertenecen sin efectuar un reconocimiento económico equivalente y justo para la convocada, salvo la estación de servicio.
Al hecho 3.1.7: Es cierto en cuanto a los plazos anotados en el contrato. Se anota lo siguiente: Al momento de la celebración del contrato de arrendamiento, el inmueble no contaba con ninguna facilidad para el desarrollo económico pretendido por Cencosud y requerido para el proyecto del hipermercado. De allí que Cencosud, con conocimiento, autorización y cooperación del arrendador, realizó, bajo su costo y riesgo, obras, edificaciones y construcciones de cuantioso valor, que resultaban necesarias para el funcionamiento del hipermercado, incluso la estación de servicio, otrora recibida a satisfacción, ahora repudiada y desconocida por la convocante. Tanto el canon establecido para el primer tramo de la ejecución (año 1 al 19) como la forma de reajuste pactada, correspondían a esta realidad, permitiendo que 4 Ver Cláusula primera, 3.1, 7.1.2 y 8.10 del contrato Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 21 Cencosud en este período amortizara el valor de las obras realizadas y que una vez terminado el año 19 de la ejecución, pudiera transferirlas al arrendador sin que éste tuviera que dar compensación alguna. Para el período posterior (año 20 al 39), y dado que las condiciones habían cambiado (pues se trataba del arriendo de un inmueble que contaba con amplias facilidades y adecuaciones para el funcionamiento de un hipermercado) las partes acordaron que el canon se reajustaría con fundamento en el avalúo de una entidad especializada (Lonja de Propiedad Raíz).
No hay que ir muy lejos para entender que el canon resultante de ese avalúo debería reconocer las condiciones que presentaba el inmueble arrendado para ese entonces, lo que indefectiblemente significaría una variación del canon frente a lo que se habría pagado hasta el año 19. Al hecho 3.1.8: Es cierto conforme al texto contractual 5.
Se añade que así se ha ejecutado el contrato. Al hecho 3.1.9: Es cierto conforme al texto contractual 6. Se añade que así se ha ejecutado el contrato. Al hecho 3.1.9.1: Es cierto conforme al texto contractual 7. Se añade que así se ha ejecutado el contrato. Al hecho 3.1.9.2: Es cierto conforme al texto contractual 8. Se añade que así se ha ejecutado el contrato.
Ahora bien, debe aclararse que los Arrendadores han entendido por siniestro los eventos de caso fortuito y fuerza mayor como se puede observar de las comunicaciones dirigidas a Grandes Superficies de Colombia S.A. en su momento, y, en especial, en las solicitudes de conciliación radicadas ante la Cámara de Comercio de Bogotá. En esta medida, advierto desde ya que: (i) las circunstancias constitutivas de caso fortuito y fuerza mayor corresponden a criterios legales y que, por claridad, las Partes en el contrato de arrendamiento definieron el alcance de la fuerza mayor.
En efecto, en la cláusula 15.2. del contrato se definió la fuerza mayor y, a título ilustrativo, se enunciaron, entre otros, los siguientes eventos de fuerza mayor: (i) los actos de la naturaleza tales como inundaciones, rayos, vientos huracanados, terremoto, granizo, tormentas, ciclones o tornados; (ii) el fuego o incendio. Al hecho 3.1.10: Es cierto conforme al texto contractual 9.
Se añade que así se ha ejecutado el contrato. Al hecho 3.1.11: Es cierto conforme al texto contractual 10. Al hecho 3.1.11.1: Es cierto conforme al texto contractual 11 y se destaca la circunstancia de haber cumplido por parte de Cencosud. Al hecho 3.1.11.2: Es cierto conforme al texto contractual 12 y se destaca la circunstancia de haber cumplido por parte de Cencosud.
Al hecho 3.1.11.3: Es cierto conforme al texto contractual 13. 5 Cláusula 15.11.1 6 Cláusula 13 del contrato. 7 Cláusula 13 del contrato. 8 Cláusula 13 del contrato. 9 Cláusula 13 del contrato. 10 Cláusula 10 del contrato. 11 Cláusula 10 del contrato. 12 Cláusula 10 del contrato. 13 Cláusula 10 del contrato. Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 22 Al hecho 3.1.11.4: Es cierto conforme al texto contractual 14.
Al hecho 3.1.12: Es cierto conforme al texto contractual 15. Al hecho 3.1.13: Es cierto conforme al texto contractual 16. Al hecho 3.1.14: Es cierto conforme al texto contractual 17. Al hecho 3.1.15: Es cierto conforme al texto contractual 18. Al hecho 3.2: Es cierto. Al hecho 3.3: Es cierto puesto que Cencosud asumió esa responsabilidad en el contrato.
Al hecho 3.3A: No es cierto como se presenta y aclaro. La estación de servicio no es una mejora, es una edificación. Así lo ha entendido Cencosud y, en tal sentido, le ha dado el alcance correspondiente. Es cierto que Cencosud solicitó la autorización de construir una estación de servicios y, en tal sentido, las obras y construcción de la misma iniciaron una vez obtenida la correspondiente autorización de los Arrendadores. Es cierto y deberá tenerse como confesión de la parte demandante que la estación de servicio fue construida por Cencosud sobre terrenos ajenos y de propiedad de los arrendadores, con su expreso consentimiento. Respecto del alcance de las obras que debía ejecutar Cencosud con ocasión del contrato y su ejecución hace parte de la presente controversia y, por ende, el hecho de que la estación de servicio se encuentre adyacente a las obras pactadas o en realidad sea parte de las mismas obras deberá ser resuelto por el Tribunal Arbitral. Por lo demás, como se observa en el acta de entrega de la totalidad de las obras realizadas por Cencosud, pactada contractualmente, se encuentra contenida expresamente la estación de servicio y así fue relacionada, aceptada y recibida a satisfacción por los Convocantes (tanto Alianza Fiduciaria como vocera de los patrimonios autónomos como por Lugela 19 ).
Al hecho 3.4: No es cierto. En realidad, no es un hecho sino una consideración propia de la convocante que no se comparte ni se acepta. El sentido y fin de una conciliación es solucionar diferencias entre las partes, cerrar los asuntos controversiales y declararse a paz y salvo con alcance de cosa juzgada para los intervinientes. Esa fue la intención de Cencosud al celebrar el acuerdo conciliatorio que se menciona en el hecho que se responde.
Y además así quedó plasmado en el parágrafo final del acta de conciliación en la que se anota lo siguiente: “Las partes se declaran a paz y salvo mutuamente y por lo tanto renuncian a iniciar cualquier reclamación judicial y extrajudicial por la vía civil, comercial, laboral o penal, relativa al diferendo relacionado en este acuerdo siempre y cuando se cumplan por las partes, las obligaciones en este documento consignadas.” (Destaco) 14 Cláusula 10 del contrato. 15 Cláusula 15.1.3 del contrato. 16 Cláusula 10 del contrato. 17 Cláusula 15.4 del contrato. 18 Cláusula 15.8 del contrato. 19 Mediante escritura pública No. 4.149 de 9 de octubre de 2007 de la Notaría 35 de Bogotá, la sociedad Lugela S.A. absorbió mediante fusión a Bercla y Crisol.
Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 23 De manera que resulta sorprendente que tiempo después la convocante traiga asuntos saldados en una conciliación como soportes fácticos de una cuestionable demanda. Al hecho 3.5: No es cierto. Ninguno de los hechos tratados en esa conciliación tienen relevancia para esta controversia, puesto que se tratan de asuntos saldados y finiquitados con alcance de cosa juzgada, que las partes en ejercicio de su autonomía privada solucionaron a través de la conciliación celebrada.
La interpretación que hace la convocante sobre el agotamiento del plazo remedial de incumplimiento es de su propia cosecha, y por ello ni se comparte ni se acepta. De cualquier modo, se reitera que el hecho es intrascendente, porque se trata de situaciones que las partes conciliaron y solucionaron con plena validez al día de hoy. Se destaca entonces el reprochable talante fáctico de la demanda de la convocante, a fin de obtener la terminación de un contrato cuya vigencia es de 40 años: volver sobre circunstancias fácticas intrascendentes y actualmente solucionadas, a fin de mostrar como incumplimiento aquella situación que no reviste tal calidad.
Al hecho 3.5.1: No es cierto. Se llama la atención en el hecho confesado por la propia convocante de haber celebrado una conciliación con posterioridad a las fechas mencionadas en el hecho. Es de suponer, al menos porque ese es el entendimiento de Cencosud, que con la conciliación celebrada entre las partes, se solucionaron todos los inconvenientes y diferencias existentes a la fecha.
Al hecho 3.5.2: No es cierto. Cencosud atendió el llamado a la audiencia de conciliación y al igual que la convocante solucionó, a través del acuerdo conciliatorio, todos los inconvenientes y diferencias que tenían para esa fecha. Se destaca que con el cumplimiento del acuerdo conciliatorio por las partes, se solucionó cualquier inconveniente existente entre ellas.
Es obvio que con la celebración de la conciliación, las partes saldaron sus diferencias y decidieron continuar con una ejecución contractual que les resulta provechosa hasta el día de hoy. Si la convocante consintió en la forma, sentido contenido y alcance del acuerdo de conciliación, no le es dable que años después saque a relucir, para justificar esta demanda, una serie de situaciones que ya habían sido saldadas por las partes.
Se reitera que el acuerdo conciliatorio tiene fuerza de cosa juzgada para las partes intervinientes en él. Al hecho 3.5.3: No es cierto. Cencosud a través de la conciliación celebrada con la convocante, plenamente valida y con alcance de cosa juzgada, asumió el pago de la cuota correspondiente a dichas expensas. En el particular, el numeral 4 del acuerdo contenido en el acta de conciliación es lo suficientemente claro al respecto: “Que con respecto a la cuenta de cobro No. 4573971, relativa a la valorización Acuerdo 180 de 2005, fase 1, acuerdo 398 de 2009, Grandes Superficies de Colombia, solicitará una liquidación de la misma, la pagará en su totalidad y enviará el original a Alianza Fiduciaria y adicionalmente: a) Del anterior valor Alianza, como vocera de los fideicomisos, asumirá un total de $201.009.083 valor que será compensado contra los cánones de arrendamiento que Grandes superficies de Colombia paga a Alianza, como vocera de los fideicomisos A y B, de acuerdo con el contrato de arrendamiento suscrito entre las partes.
Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 24 b) Que a su vez Alianza Fiduciaria S.A, como vocera de los fideicomisos A y B, enviará una cuenta de cobro a Grandes Superficies de Colombia, por la diferencia entre el valor total pagado por Grandes Superficies de Colombia y el asumido y compensado por Alianza como vocera de los fideicomisos A y B.” Al hecho 3.5.4: No es cierto.
Cencosud a través de la conciliación celebrada con la convocante, plenamente valida y con alcance de cosa juzgada, entregó las pólizas de seguro requeridas. Hubo cumplimiento de lo pactado contractualmente. El numeral 3 del acuerdo contenido en el acta de conciliación es bastante claro en el punto: “Que Grandes Superficies hace entrega de la póliza de cumplimiento No. 012 BO 1857232 y la póliza contra todo riesgo No. 1001282066608 y por su parte Alianza Fiduciaria, como vocera de los fideicomisos A y B las recibe, con lo cual se da fe del cumplimiento de las obligaciones contractuales.” Se reitera que el asunto fue conciliado por las partes y que esa diferencia fue solucionada con alcance de cosa juzgada.
Por ello, no es aceptable mencionar la existencia de incumplimientos a sabiendas de la existencia de un acuerdo conciliatorio entre las partes. Vuelve y se insiste que no le es dable a la convocante, venirse contra sus propios actos, desconocer por sí y ante sí un acuerdo conciliatorio, y fundar en tan reprochable base una demanda arbitral que busca terminar un contrato de larguísima duración. Al hecho 3.6: No es cierto.
Al hecho 3.7: No es cierto. Cencosud ha cumplido y cumple con las obligaciones a su cargo, en especial con la de pagar los cánones de arrendamiento. Al hecho 3.7.1: Es cierto. Al hecho 3.7.2: El hecho contiene varias afirmaciones que respondo en forma separada así: No es cierto que existiera un incumplimiento de Cencosud en el pago de los cánones de arrendamiento.
Lo que ocurrió es que la facturación que remitía el convocante no era clara en cuanto a los valores a pagar por parte de Cencosud. Como se demostrará la factura por los cánones de arriendo contenía hasta 3 valores a cargo de Cencosud, por lo que se pagaba alguno de ellos por Cencosud, pero en las cuentas de la convocante tenía registrado otro distinto.
Esta situación generó una disconformidad entre las cuentas de las partes en cuanto a la imputación de los pagos efectuados por Cencosud, situación que no tiene la vocación de ser un incumplimiento deliberado del contrato, y que de cualquier modo fue solucionada por las partes, al punto que la convocante expidió en diciembre de 2013 una certificación en la que señala que Cencosud se encuentra al día en sus obligaciones. Es cierto que la convocante solicitó la terminación del contrato en la comunicación de la fecha señalada en el hecho.
Al hecho 3.7.3: El hecho contiene varias afirmaciones que respondo en forma separada así: Es cierto que Cencosud efectuó el pago mencionado en noviembre de 2012. No es cierto que el pago realizado fuera extemporáneo y que fuera para cubrir una mora evidente de parte de Cencosud. Lo que ocurrió es que dadas las inexactitudes y diferencias entre las partes en cuanto a la imputación de los pagos realizados por concepto de cánones de arrendamiento, en ese mes de noviembre se trabajó en forma conjunta entre Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 25 Alianza y Cencosud para revisar los pagos realizados y se acordó que arrojado el resultado Alianza expediría una sola factura por todos los conceptos y Cencosud realizaría un solo pago para saldar esa cuenta.
Así se hizo y Alianza expidió la factura No. 26379 de noviembre de 2012 que ajustaba la totalidad de los valores a cargo de Cencosud, con el valor anotado en el hecho de la demanda. Esta factura fue pagada por Cencosud de conformidad con lo acordado con Alianza. Ese pago, que recibió Alianza a satisfacción, significó al menos para Cencosud, la certeza de no estar incurriendo en incumplimiento del contrato.
Al hecho 3.7.4: Lamentablemente es cierto y esa situación escapa al control y participación de Cencosud. En efecto, en abril de 2013 (4 meses después del pago relacionado en el hecho anterior), Cencosud recibió un requerimiento de parte de Alianza, con relación a la existencia de unos saldos no pagados correspondientes a mensualidades anteriores.
Bajo el supuesto de estar en completo paz y salvo con Alianza, se requirió a la convocante para que explicara la razón y fundamento de este cobro, sin obtener respuesta alguna de su parte. Cencosud se opuso a la terminación del contrato requerida por Alianza, por cuanto a su juicio estaba a paz y salvo, y había cumplido con los pagos de los cánones a su cargo, pero aceptó, una vez más, revisar las cuentas de las partes a fin de determinar la existencia de un eventual saldo.
Por ello, bajo este clima de entendimiento mutuo, y dada la incertidumbre existente entre las partes, se hizo necesario conformar un equipo de trabajo entre Alianza y Cencosud para definir y entender la razón y alcance de las diferencias atinentes a la imputación de los pagos efectuados por Cencosud. Esta labor tomó más de 6 meses a las partes, y concluyó con la existencia de un saldo que debió pagar Cencosud por concepto de intereses (no de cánones de arriendo) y que ascendió a la suma de $ 41.183.305.
Valga anotar que Cencosud pagó, de buena fe, para conciliar entre las partes la diferencia, con el conocimiento que con ello el tema quedaba, de nuevo, solucionado por autocomposición. Al hecho 3.7.5: Es cierto. Se destaca lo siguiente: Como lo afirma la convocante, la suma arrojada correspondía al concepto de intereses, no a cánones de arrendamiento pendientes de pago, porque éstos no existían. Como lo señala la convocante, la suma se alcanzó luego de un proceso de conciliación conjunta que conllevó la realización de varias reuniones por un extenso período de tiempo (más de 6 meses), luego del cual las partes pudieron entender y corregir las diferencias, y Cencosud aceptó pagar el saldo indicado. Se resalta la buena fe de Cencosud que aceptó discutir nuevamente las cifras y realizar el pago, pese a la total conciencia y convencimiento, auspiciado por el comportamiento contractual de Alianza, acerca del cumplimiento de la totalidad de las obligaciones. Es, entonces, sorpresivo que acá se trate de reabrir una diferencia que las partes ya cerraron.
Al hecho 3.7.6: Es cierto y me atengo al contenido de la comunicación remitida por Cencosud. Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 26 Al hecho 3.8: No es cierto. El hecho contiene varias afirmaciones que respondo en forma separada así: No se sabe a qué conciliación se refiere este hecho de la demanda.
Si es a la audiencia de marzo de 2011, o al proceso de conciliación de las cuentas entre las partes surtido desde abril de 2013 hasta noviembre de ese año. Si se hace referencia a la audiencia del 22 de marzo de 2011, en esa audiencia Alianza en forma expresa dio constancia del cumplimiento de Cencosud en cuanto a las pólizas de seguro.
Con esta manifestación y dado el alcance del acuerdo conciliatorio (con plena fuerza de cosa juzgada) es inadecuado mencionar que existe un incumplimiento de Cencosud por estos hechos. Si se refiere al proceso de conciliación de cuentas surtido entre las partes en el año 2013, en ese escenario nunca se mencionó nada relacionado con las pólizas de seguro. En suma no hay incumplimiento de Cencosud predicable por este motivo.
Al hecho 3.8.1: El hecho contiene varias afirmaciones que respondo en forma separada así: Es cierto que se entregaron dos pólizas a Alianza quien las declaró recibidas a satisfacción y manifestó en forma expresa que daba fe del cumplimiento contractual de Cencosud. Esa fue la manifestación que con alcance de cosa juzgada entre las partes quedó plasmada en el acta de conciliación de 22 de marzo de 2011. Al celebrar esa conciliación, las partes cerraron cualquier posibilidad de reclamar incumplimientos derivados de las circunstancias solucionadas con ese acuerdo.
Al hecho 3.8.1.1: Es cierto que esa fue la póliza entregada, y que además fue recibida a satisfacción por la convocante, por lo que otorgó plena fe del cumplimiento contractual de Cencosud, como expresamente se señaló en el acuerdo conciliatorio. Al hecho 3.8.1.2: Es cierto que esa fue la póliza entregada y que además fue recibida a satisfacción por la convocante, por lo que otorgó plena fe del cumplimiento contractual de Cencosud, como expresamente se señaló en el acuerdo conciliatorio.
Nótese cómo el relato consignado en este hecho de la demanda parte de la censurable base de desconocer actos propios anteriores de la convocante, por cuanto ahora desconoce el asentimiento expresado frente a las pólizas entregadas y optar por tacharlo de incumplimiento no solucionado. Al hecho 3.8.1.3: No es cierto. En la audiencia de conciliación del 22 de marzo de 2011 Cencosud entregó dos pólizas a Alianza: i) una de cumplimiento que garantizaba la totalidad de las obligaciones asumidas por Cencosud en el contrato; ii.) y una póliza todo riesgo para asegurar el local en que funciona el hipermercado.
Las pólizas fueron aceptadas y recibidas por Alianza. Al hecho 3.8.2: Es cierto el envío de la comunicación a cuyo contenido me atengo. Al hecho 3.8.3: Es cierto el envío de la comunicación a cuyo contenido me atengo. Las consideraciones son propias de la demandante, y no se comparten ni se aceptan. Al hecho 3.8.4: Contiene varios hechos que paso a contestar así: Es cierto que se remitió la comunicación y que se acompañó la póliza de seguros mencionada, que garantiza todas las obligaciones de Cencosud con ocasión del contrato de arrendamiento.
Con ello, como siempre, se dio cumplimiento a lo establecido en el contrato. Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 27 No es cierto que existieran pólizas específicas y exigidas dentro del contrato. Lo que se pactó es que Cencosud aportaría pólizas de seguro para cubrir ciertos intereses asegurables específicos, pero no se indicó que debía ser una póliza u otra. La póliza de cumplimiento aportada por Cencosud y vigente a la fecha cubre los intereses y riesgos asegurados como lo es el cumplimiento de las obligaciones a cargo de Cencosud. La fecha de expedición de la póliza es irrelevante, puesto que lo pertinente es el inicio de vigencia de la misma, el cual es anterior a la fecha en la que fue remitida a Alianza.
Al hecho 3.8.5: No es cierto como se presenta. Los amparos otorgados por las pólizas aportadas a Alianza cubren la totalidad de los riesgos establecidos contractualmente. La circunstancia de no cubrir la ocurrencia de una fuerza mayor o un caso fortuito es una práctica usual en la industria del seguro y el mercado colombiano, lo que determina que para Cencosud sea prácticamente imposible conseguir la póliza que requiere la convocante.
En el punto se recuerda el principio general de derecho según el cual “nadie está obligado a lo imposible”. Pero además, si se observa con cuidado la cláusula 13 del contrato celebrado denominada “seguros”, se encontrará que en ningún aparte de ella, Cencosud ofreció en forma expresa obtener pólizas cuyos amparos se extendieran hasta el caso fortuito y la fuerza mayor.
De manera que no le es dable a la convocante tildar de incumplimiento, aquello que no hace parte de las obligaciones de la convocada. Así mismo, se advierte que las partes en el contrato indicaron que la fuerza mayor era una causa de suspensión del contrato 20, y que ante ella no habría responsabilidad por daños, perjuicios, pagos de multas y penalidades.
De manera que resulta inexplicable que la convocante insista y persista en exigir una póliza de seguros para un evento que, de ocurrir, no generara perjuicio alguno que pueda ser reclamado. Y, además, insisto, las partes acordaron tener por cumplida la obligación de entregar pólizas con lo acordado y ejecutado en la conciliación de 22 de marzo de 2011.
Al hecho 3.8.6: Es cierto y en aquella ocasión se le puso de presente a la convocante la imposibilidad de adquirir dicha póliza y, por supuesto, la imposibilidad de considerar dicha circunstancia como un incumplimiento contractual. A los hechos 3.8.7 (que incluyen los numerales del 3.8.7.1 al 3.8.7.3): Es cierto el envío de la comunicación a cuyo contenido me atengo.
Por lo demás, las consideraciones allí expresadas y que la demanda resume son ajustadas a la realidad jurídica, legal y fáctica del contrato. Al hecho 3.8.8: Me atengo a lo que se pruebe. Al hecho 3.8.9: No es cierto. Como se demostrará en el proceso, Cencosud sí ha cumplido con las pólizas requeridas en el contrato, y ha otorgado los amparos para los intereses asegurables señalados en el contrato.
Al hecho 3.8.10: Contiene varios hechos que paso a contestar así: Es cierto que se entregó la póliza con las condiciones señaladas. No es cierto que la póliza sea errada y que no cubra el interés asegurable establecido en el contrato. La póliza cubre el cumplimiento de todas las obligaciones de Cencosud dentro del contrato. 20 Cláusula 15.2 del contrato.
Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 28 Se reitera que en el contrato, las partes no establecieron la obligación de tomar determinadas pólizas de seguro, sino de cubrir los intereses asegurables establecidos en el contrato, y tal situación fue cubierta por Cencosud a través de las pólizas de seguro entregadas a la convocante. El contrato no exige una u otra póliza específica, sino adquirir un seguro que cubra determinados intereses asegurables, sin importar la denominación jurídica de la póliza contratada.
Eso fue lo que hizo Cencosud. Al hecho 3.8.11: No es un hecho, son manifestaciones, análisis y elucubraciones propias de la parte demandante frente a la copia simple de una póliza expedida por Suramericana S.A. a un tercero. Sin perjuicio de lo anterior, del documento aportado se observan los siguientes aspectos: El documento analizado por el apoderado de los Arrendadores, es una copia simple emanada por un tercero a un tercero y, en esta medida, deberá concedérsele el correspondiente valor probatorio. Es una póliza de seguro posterior a la controversia y, por tanto, no puede ser comparada con las circunstancias presentadas en las fechas reclamadas por la convocante. En el cuerpo de las condiciones anexas y de la propia póliza, se entiende que el amparo No. 9, correspondiente al cubrimiento de los ingresos del arrendamiento dejado de percibir por el asegurado, como consecuencia de un siniestro derivado de los riesgos cubiertos por ese módulo.
No se trata, como aspira la demandante, de presentar la cobertura de cualquier tipo de siniestro que impida el uso o disfrute del inmueble. Se advierte que según la póliza arrimada al proceso, el amparo No. 9, al que se refieren los Arrendadores, se encuentra en el Modulo Básico A, “Todo Riesgo Daños Materiales”. Al reparar en las exclusiones particulares del módulo básico, aplicables a todos los amparos, se encuentran las siguientes 21: terremoto, temblor de tierra, erupción volcánica, tsunami, entre otros. De lo anterior, se puede concluir que la póliza aportada por los demandantes tampoco cubre los siniestros exigidos a Cencosud por los Arrendadores, puesto que no hay cobertura para los eventos de caso fortuito y fuerza mayor como lo manifiesta expresamente su clausulado.
Lo que resulta llamativo es que estos eran los amparos que ha exigido la convocante, de tiempo atrás 22. Por otro lado, en el amparo No. 9 se pactó un periodo máximo de 6 meses de cobertura y, en esta medida, tampoco cumple con el tipo de seguro requerido por los Arrendadores, pues en efecto, allí se dispuso que la cobertura debía ser por 21 Página No. 8 del Seguro Multiriesgo Empresarial de Suramericana S.A. aportada en la sustitución de la demanda radicada el 15 de agosto de 2014. 22 En tal sentido, de la solicitud de conciliación la parte Convocante consignó los motivos de reproche: (a) en el literal b) del numeral 2.1.5.1.: “El seguro debía cubrir los riesgos de: incendio, explosión, vandalismo, sismos, motín, conmoción civil, actos malintencionados de terceros, destrucción total o parcial y demás riesgos que puedan afectarlo”;
(b) en el numeral 2.2.4.3.2.: “De la póliza de cumplimiento 012 BO 1857232, en cambio, definitivamente, se pudo establecer que no cumplió con los requerimientos del contrato de arrendamiento en cuanto que, como se desprende de su texto, tiene como exclusión expresa el evento en que las obligaciones afianzadas no se pudieren cumplir por fuerza mayor o caso fortuito.
Y es que, como se entiende sin requerirse de mayor análisis, de frente a la cláusula contractual, la póliza que se requiere es aquella que le asegure al ARRENDADOR el pago de los cánones de arrendamiento mientras se reconstruye el Hipermercado en caso de un siniestro que lo afecte en su explotabilidad, y los siniestros que pueden afectar su explotabilidad del hipermercado solo pueden ser los que se siguen de fuerza mayor o caso fortuito, o sea de aquellos que excluyen la responsabilidad de la aseguradora.” Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 29 todo el tiempo en que el hipermercado no pudiese operar y no por los 6 meses pactados como límite en la póliza de seguros de Suramericana S.A. El presente hecho confirma lo señalado por mi poderdante y su corredora de seguros al afirmar que en el mercado asegurador no se asegura el pago de cánones dejados de percibir con ocasión de eventos de la naturaleza que sufran los inmuebles arrendados.
De los hechos 3.9 a 3.9.22: Este extenso acápite de hechos contiene la versión de la convocante en cuanto a la situación acaecida con el pago del impuesto de delineación. Para los efectos de la litis, el relato allí contenido no es acorde con la realidad y, en general, no es cierto. Frente a los hechos allí expresados, valga advertir lo siguiente que corresponde a lo realmente acontecido: Cencosud actuando bajo buena fe exenta de culpa y con el fin de dar cumplimiento a la obligación contenida en la cláusula segunda del contrato, relacionada con la obtención de las autorizaciones, cargas y asunción de gastos y costos propios de la construcción, realizó el pago del impuesto de delineación correspondiente a la modificación de la licencia de construcción del inmueble que ocupa el hipermercado. Ese pago se realizó en nombre propio de Carrefour (hoy Cencosud), lo cual generó que no fuera tomado en cuenta por la administración de impuestos distritales. Advertida de tal situación, Cencosud, en forma por demás diligente y profesional, inició gestiones y trámites directos ante esa entidad para hacer valer el pago realizado y evitar cualquier inconveniente. Pese a ello, la administración de impuestos distritales inició un procedimiento administrativo en el que participaron Cencosud y Alianza, a fin de explicar la procedencia del pago realizado. Al culminar la actuación administrativa se determinó que el pago efectuado por Cencosud fue equivocado, y se tuvo por no presentada la declaración del impuesto de delineación, lo que generó que se hiciera una nueva liquidación del impuesto y que se impusiera una sanción. Ambas sumas fueron pagadas por Cencosud, a través de reembolso efectuado a Alianza, y además se reconocieron intereses sobre ellas. De manera que no hubo ni hay incumplimiento vigente del contrato, pues Cencosud asumió el pago del impuesto, asumió la sanción correspondiente, tal y como era su obligación contractual. Para finalizar la respuesta a estos hechos, unas breves anotaciones sobre el tema aquí tratado: o La ejecución contractual de buena fe por parte de Cencosud no constituye un incumplimiento. o La situación acontecida con el impuesto de delineación no es más que un hecho irrelevante o simple vicisitud a la luz del resto de la ejecución contractual.
Véase que la convocante no sufrió ningún perjuicio con este hecho, y por ende, el contrato en su economía y equilibrio tampoco se vio afectado. De allí se desprende, que esta circunstancia, como las demás relatadas en la demanda, no resulta suficiente para lograr la terminación del contrato. o El único perjudicado con estos hechos fue Cencosud, quien pagó dos veces el mismo concepto.
De los hechos 3.10 a 3.10.22: Este extenso acápite de hechos contiene la versión de la convocante en cuanto a la situación acaecida con el pago de la contribución de valorización Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 30 por beneficio local. Para los efectos de la litis, el relato allí contenido no es acorde con la realidad y, en general, no es cierto.
Frente a los hechos allí expresados, valga advertir lo siguiente que corresponde a lo realmente acontecido: El inmueble que contiene las obras y edificaciones que alojan el Hipermercado, fue objeto de la contribución especial de valorización por beneficio local. En la audiencia de conciliación del 22 de marzo de 2011, se acordó el pago por parte de Cencosud de una parte de ese impuesto y se acordó, además, la adopción de una estrategia conjunta para manejar el valor de la cuenta de cobro correspondiente al saldo restante del impuesto. Con posterioridad a esa audiencia, la administración de impuestos distritales profirió un acto administrativo liquidando el impuesto correspondiente. En su momento y ante esta situación, Cencosud realizó el pago correspondiente incluyendo las sanciones a las que hubo lugar.
Al hecho 3.11: Es cierto que se remitió la comunicación anotada, a cuyo contenido me atengo. Se anota que Cencosud no compartió ni aceptó la decisión de la terminación por considerarla injustificada. Lo anterior, por cuanto para ese momento (noviembre de 2012), a instancias de la convocante, se adelantaba un proceso de conciliación entre las partes para definir los saldos e imputaciones de los pagos efectuados por Cencosud.
Atenta, pues, contra la lógica y la lealtad, efectuar una conciliación de una situación contractual y, en forma paralela, pretender la terminación del mismo contrato. Al hecho 3.12: Es cierto que se remitió la comunicación anotada, a cuyo contenido me atengo. Por lo demás ni Cencosud aceptó la terminación, ni la convocante adelantó trámite alguno para ello, pues el contrato se siguió ejecutando con normalidad hasta la fecha.
Es más, con posterioridad a esa fecha, las partes adelantaron otro proceso de conciliación de cuentas (de abril de 2013 a noviembre de 2013) y en diciembre de 2013, la convocante expidió una certificación indicando que no existía ninguna deuda a cargo de Cencosud y que se encontraba al día por todas sus obligaciones. Al hecho 3.13: Es cierto que se remitió la comunicación anotada, a cuyo contenido me atengo.
Por lo demás ni Cencosud procedió a la restitución, ni la convocante adelantó trámite alguno para ello, pues el contrato se siguió ejecutando con normalidad hasta la fecha. Es más, con posterioridad a esa fecha, las partes adelantaron otro proceso de conciliación de cuentas (de abril de 2013 a noviembre de 2013) y en diciembre de 2013, la convocante expidió una certificación indicando que no existía ninguna deuda a cargo de Cencosud y que se encontraba al día por todas sus obligaciones.
Esos hechos permiten inferir que Alianza no tiene ningún interés serio en la terminación del contrato. Al hecho 3.14: Es cierto que se celebró la reunión anotada. A partir de la misma, las partes adelantaron un proceso conjunto de conciliación de cuentas y definición de saldos y pagos a cargo de las partes que tomó hasta noviembre de 2013.
Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 31 Lo anterior demuestra que no hay un interés serio ni atendible de Alianza en la terminación del contrato ni en la restitución del inmueble arrendado, sino en continuar con la ejecución de un contrato que les resulta altamente provechoso.
Al hecho 3.15: Es cierto. Al hecho 3.16: Es cierto, y se añade que no se llegó a ningún acuerdo, porque no hay motivo atendible para ello, puesto que Cencosud cumple con sus obligaciones contractuales y ello impide que el contrato se pueda terminar en la abusiva forma en que lo pretende la convocante. Al hecho 3.17: Es cierto el envío de la comunicación a cuyo contenido me atengo.
Por lo demás, las consideraciones allí expresadas son ajustadas a la realidad jurídica, legal y fáctica del contrato. Al hecho 3.18: Es cierto el envío de la comunicación a cuyo contenido me atengo. Se anota que desde la audiencia de instalación, se puso de presente que el sucesor procesal de Grandes Superficies de Colombia es Cencosud Colombia S.A, quien acude a este proceso en condición de convocada y convocante en reconvención. Al hecho 3.19 junto con los hechos 3.19.1 y 3.19.2: No son hechos sino una serie de consideraciones jurídicas de la convocante, que ni se comparten ni se aceptan. Se reitera que los incumplimientos endilgados no tienen tal condición. En ocasiones, fue la propia convocante quien causó las situaciones que hoy quiere tachar de incumplimiento contractual. A su vez, muchos de ellos, como expresamente lo señala el apoderado de los Convocantes, fueron resueltos directamente por las partes mediante acta de conciliación de 22 de marzo de 2011 y, por tanto, dichas diferencias hicieron tránsito a cosa juzgada.
En esta medida, los hechos y situaciones dirimidas por las partes deberá ser resuelta a la luz de dicho acuerdo conciliatorio y su correspondiente juez natural, esto es la jurisdicción ordinaria, pues dicho acuerdo conciliatorio no contiene cláusula compromisoria alguna que permita cuestionar su validez, naturaleza, cumplimiento y alcance en este Tribunal arbitral. Esas situaciones no son de la trascendencia y gravedad requeridas por la jurisprudencia y la doctrina para adoptar una medida como la terminación de un contrato pactado a 40 años de duración, y en el que Cencosud tiene notables expectativas de ejecución y beneficio. Como se demostrará en el proceso, las obras, edificaciones y construcciones presentes en el inmueble arrendado y que adelantó Cencosud, van más allá de ser consideradas como unas simples mejoras útiles.
De hecho, las partes desde el contrato mismo distinguieron que Cencosud adelantaría varias obras en el inmueble como edificaciones, obras de soporte, construcciones y mejoras propiamente dichas. Al respecto, se anota que el concepto de “mejora” refiere a un beneficio funcional que adecúa e implementa una ventaja a algo que ya existe.
En suma, que como su propio nombre lo indica, mejora lo ya existente. No hay que avanzar en demasía para encontrar que unas obras de la magnitud de las realizadas en el inmueble, exceden (por costo, tratamiento, esfuerzo y funcionalidad) lo que se considera una mejora. En el punto, y dado el régimen especial del contrato de arrendamiento celebrado, no aplica la regla contenida en el artículo 1994 del Código Civil, para ninguno de los supuestos contenidos en los numerales 3.19.1 y 3.19.2 de la demanda arbitral. La norma aplicable es la contenida en el artículo 739 del Código Civil: Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 32 “Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueño del terreno, será este obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantación o sementera.” De modo que si Alianza insiste en su injustificada intención de obtener la restitución del inmueble arrendado, DEBERÁ reconocer el valor de la totalidad de las edificaciones existentes y que fueron levantadas por Cencosud.
Sobre el punto, se está presentando demanda de reconvención. Así mismo, se advierte que Cencosud, en forma expresa y de acuerdo con la legislación aplicable, ejerce el derecho de retención hasta que le sea reconocido la totalidad del valor de las obras edificadas en el inmueble. La pretensión de Alianza es abusiva y busca, en forma evidente, enriquecerse sin justa causa y a costa de Cencosud.
No hay argumento jurídico atendible y defendible que permita a la convocante hacerse a la propiedad de unas obras avaluadas en más de 20.000 millones de pesos sin reconocer lo correspondiente, y mucho menos a través de una cuestionable aspiración de terminar un contrato de larguísima duración. Al hecho No. 3.20: No es cierto. Cencosud cumplió sus obligaciones contractuales y en tal sentido efectuó obras y construcciones por un valor superior a las sumas pactadas contractualmente.
En efecto, de la certificación del revisor fiscal de Cencosud se observan obras y construcciones en la Tienda San Cayetano por veintiún mil treinta y ocho millones cuatrocientos cuarenta y nueve mil ochocientos cincuenta y tres pesos ($21.038.449.853,oo). En este punto, quiero llamar la atención al Tribunal Arbitral que es la primera vez que se hace una reclamación en tal sentido.
Situación que evidencia la verdadera intención de los demandantes: buscar cualquier tipo de incumplimiento para que se le restituya el inmueble arrendado y, a su vez, enriquecerse injustificadamente a costa de Cencosud. Al hecho No. 3.20.1: Es cierto conforme al texto contractual leído en su integridad 23 y en forma armónica con el resto del clausulado.
De antemano, llamo la atención que conforme al texto contractual Cencosud debía: (i) construir unas obras soporte señaladas en el Anexo No. 5 y, además, (ii) la construcción del hipermercado. Por tanto, el Anexo No. 5 era un simple indicativo de las obras soporte, de allí que su contenido fuesen unas descripciones generales de las obras soporte a cargo de Cencosud.
Al hecho No. 3.20.2: Es cierto conforme al texto contractual 24. Al hecho No.3.20.3: No es cierto. Por ende, aclaro. En la cláusula primera, Cencosud se comprometió a i) construir unas obras soporte señaladas en el Anexo No. 5) y, además, (ii) la construcción del hipermercado bajo el formato Carrefour. En el Anexo No. 5 se encuentran unas descripciones generales de las obras soporte. Además de las obras generales descritas en el Anexo No. 5, Cencosud debía construir el hipermercado. Las obligación de construcción de las obras de soporte y de las edificaciones debían tener un valor igual o superior a veinte mil millones de pesos ($20.000.000.000,oo). A solicitud de Cencosud, los Arrendadores consintieron en la construcción de la estación de servicio que se encuentra ubicada en el inmueble. 23 Cláusula 1 del contrato. 24 Cláusula 8 del contrato.
Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 33 Con ocasión de las obras de construcción de las edificaciones a cargo de Cencosud, las partes efectuaron un acta de inventario y construcciones del proyecto San Cayetano. Dentro del acta de entrega de las construcciones a cargo de Cencosud, las partes incluyeron en forma expresa la estación de servicio.
Al hecho No.3.20.4: No es cierto como se presenta y, por lo tanto, me atengo al contenido íntegro de la contestación de la demanda radicada, que además no tiene valor probatorio alguno al haberse reformado o sustituido la demanda subsanada. Así mismo, se advierte al Tribunal que la manifestación a la que alude el apoderado de los Convocantes se relaciona con un hecho que no es susceptible de confesión, por cuanto alude a lo expresamente pactado en el contrato, tema sobre el cual dan cuenta múltiples medios probatorios, entre ellos el contrato mismo.
Al hecho No. 3.20.5: No es un hecho sino conclusiones propias del apoderado, que por demás son falsas y que carecen de cualquier tipo de soporte. Al hecho No. 3.20.6: No es un hecho, son simples conjeturas del apoderado, que además no son ciertas. Al hecho No. 3.20.7: Son análisis propios de la parte demandante sobre un medio de prueba que deberá ser valorado por el Tribunal Arbitral y, por tanto, me atengo al contenido del documento.
Respecto, del hecho de acumular los gastos de construcción de la estación de servicio con el Anexo No. 5, se debe señalar que la obligación de construir obras por veinte mil millones de pesos ($20.000.000.000,oo) incluyen las obras de soporte (Anexo No. 5) y las construcciones del hipermercado bajo el formato Carrefour y, por último, que las partes en el acta de entrega de las obras construidas por Cencosud incluyeron la estación de servicio.
Al hecho No. 3.21: No es un hecho, es la simple valoración jurídica del apoderado de los Arrendadores. Sin embargo, se aclara que la estación de servicio no es una mejora, por el contrario es una edificación; y que la misma por la propia ejecución de las partes hacía parte de las obligaciones de construcción a cargo de Cencosud. Al hecho 3.21.1: No es cierto.
Las partes en la cláusula primera pactaron la obligación a cargo de Cencosud de construir las obras soporte (Anexo No. 5) y el hipermercado bajo el formato de Carrefour. Al hecho 3.21.2: Trae valoraciones jurídicas y afirmaciones propias de los Convocantes y, por tanto, al no ser hechos o en todo caso hechos ajenos a mi representada, estoy relevado de su contestación. En todo caso, la estación de servicio es una edificación y, por ello, no es cierto que la estación de servicio sea considerada como una mejora y, por ende, no es aplicable el artículo 1.994 del Código Civil sino el artículo 739 del Código Civil que regula el tema de edificaciones. 8.
Las pretensiones de la Demanda de Reconvención En su contra-demanda CENCOSUD COLOMBIA S.A. formuló al Tribunal las siguientes pretensiones: PRETENSIONES PRINCIPALES Primera pretensión: Que se declare que Alianza Fiduciaria S.A:, en calidad de vocera del patrimonio autónomo Fideicomiso A (Carrefour), y Alianza Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 34 Fiduciaria S.A., en calidad de vocera del patrimonio autónomo Fideicomiso B (Carrefour), responden en forma solidaria por todas las obligaciones a su cargo, con ocasión del contrato de arrendamiento suscrito el 12 de marzo de 2007 entre Bercla S.A. y Alimentos Nacionales Crisol S.A., como arrendadores, y Grandes Superficies de Colombia S.A. (hoy Cencosud Colombia S.A.).
Segunda pretensión: Que se declare que en el contrato de arrendamiento suscrito el 3 de marzo de 2007 entre Bercla S.A. y Alimentos Nacionales Crisol S.A. con Grandes Superficies de Colombia S.A., se establecieron cláusulas particulares y esenciales tendientes a la financiación, construcción y propiedad de las obras de soporte, edificaciones y mejoras levantadas en el inmueble.
Tercera pretensión: Que se declare que en el contrato de arrendamiento suscrito el 3 de marzo de 2007 entre Bercla S.A. y Alimentos Nacionales Crisol S.A. con Grandes Superficies de Colombia S.A., las partes regularon en forma expresa la transferencia a los arrendadores de las obras de soporte, edificaciones y mejoras levantadas en el inmueble por el arrendatario únicamente al finalizar el año diecinueve (19) contado desde lo que ocurra primero de: (i) la fecha de apertura al público del hipermercado, o (ii) los diez meses previstos en la cláusula 10.2 del contrato.
Cuarta pretensión: Que se declare que las obras construidas con ocasión del contrato de arrendamiento, tanto las descritas en el anexo 5 como las demás obras construidas con el consentimiento del arrendador, son edificaciones de propiedad de Cencosud Colombia S.A. que fueron construidas a ciencia y paciencia del dueño del terreno y su usufructuario, esto es los Fideicomisos A (Carrefour) y B (Carrefour), cuya vocera es Alianza Fiduciaria S.A. Quinta pretensión: Que se declare que en caso de que se restituya el inmueble arrendado con anterioridad al año diecinueve (19) contado desde lo que ocurra primero de: (i) la fecha de apertura al público del hipermercado, o (ii) los diez meses previstos en la cláusula 10.2 del contrato; los Fideicomisos A (Carrefour) y B (Carrefour), cuya vocera es Alianza Fiduciaria S.A., para recobrar el inmueble junto con las edificaciones construidas deben pagar a Cencosud de Colombia S.A. el valor comercial de dichas edificaciones.
Sexta pretensión: Que se declare que el valor comercial de las edificaciones construidas por Grandes Superficies de Colombia S.A. (hoy Cencosud de Colombia S.A.) ascienden a la suma de veinte un mil treinta y ocho millones cuatrocientos cuarenta y nueve mil ochocientos cincuenta y tres pesos (21.038.449.853,oo) o la suma que se llegare a probar en el proceso.
Séptima pretensión: Que, en caso de que se ordene la restitución del inmueble arrendado con anterioridad al año diecinueve (19) contado desde lo que ocurra primero de: (i) la fecha de apertura al público del hipermercado, o (ii) los diez meses previstos en la cláusula 10.2 del contrato; se condene a los arrendadores a pagar a Cencosud Colombia S.A. el valor comercial de las edificaciones que fueron construidas en el inmueble por Grandes Superficies de Colombia S.A. (hoy Cencosud Colombia S.A.).
Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 35 Octava pretensión: Que se declare que Cencosud Colombia S.A. (antes Grandes Superficies de Colombia S.A.) tiene el derecho de retención del inmueble hasta tanto los fideicomisos A (Carrefour) y B (Carrefour), cuya vocera es Alianza Fiduciaria S.A., cancelen el valor de las edificaciones construidas a Cencosud de Colombia S.A. Novena pretensión: Que se declare que, dadas las particularidades de las obligaciones pactadas, la terminación del contrato de arrendamiento suscrito el 3 de marzo de 2007 entre Bercla S.A. y Alimentos Nacionales Crisol S.A. con Grandes Superficies de Colombia S.A., con anterioridad al año diecinueve (19) contado desde lo que ocurra primero de: (i) la fecha de apertura al público del hipermercado, o (ii) los diez meses previstos en la cláusula 10.2 del contrato, da lugar a la indemnización de perjuicios por parte de los Fideicomisos A (Carrefour) y B (Carrefour) a Cencosud Colombia S.A. (antes Grandes Superficies de Colombia S.A.) derivados de la imposibilidad de amortizar las inversiones realizadas por Cencosud Colombia S.A. (antes Grandes Superficies de Colombia S.A.) en obras de soporte, edificaciones y mejoras levantadas en el inmueble.
Décima pretensión: Como consecuencia de la prosperidad de la pretensión anterior, se condene a Alianza Fiduciaria S.A., como vocera de los Fideicomisos A (Carrefour) y B (Carrefour), a pagarle a Cencosud Colombia S.A. los perjuicios causados con la terminación del contrato de arrendamiento suscrito el 3 de marzo de 2007 entre Bercla S.A. y Alimentos Nacionales Crisol S.A. con Grandes Superficies de Colombia S.A., con anterioridad al año diecinueve (19) contado desde lo que ocurra primero de: (i) la fecha de apertura al público del hipermercado, o (ii) los diez meses previstos en la cláusula 10.2 del contrato.
Décima primera pretensión: Que, en caso de oposición, se condene a Alianza Fiduciaria S.A., como vocera de los patrimonios autónomos Fideicomisos A (Carrefour) y B (Carrefour), a pagar las costas y agencias en derecho del trámite arbitral. PRIMERAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS En caso de que las pretensiones principales no sean acogidas por el Tribunal Arbitral, solicito se hagan las siguientes declaraciones y condenas: Primera pretensión subsidiaria I: Que se declare que Alianza Fiduciaria S.A:, en calidad de vocera del patrimonio autónomo Fideicomiso A (Carrefour), y Alianza Fiduciaria S.A., en calidad de vocera del patrimonio autónomo Fideicomiso B (Carrefour), responden en forma solidaria por todas las obligaciones a su cargo, con ocasión del contrato de arrendamiento suscrito el 12 de marzo de 2007 entre Bercla S.A. y Alimentos Nacionales Crisol S.A., como arrendadores, y Grandes Superficies de Colombia S.A. (hoy Cencosud Colombia S.A.).
Segunda pretensión subsidiaria I: Que se declare que en el contrato de arrendamiento suscrito el 3 de marzo de 2007 entre Bercla S.A. y Alimentos Nacionales Crisol S.A. con Grandes Superficies de Colombia S.A., se establecieron cláusulas particulares y esenciales tendientes a la financiación, construcción y propiedad de las obras de soporte, edificaciones y mejoras Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 36 levantadas en el inmueble.
Tercera pretensión subsidiaria I: Que se declare que en el contrato de arrendamiento suscrito el 3 de marzo de 207 entre Bercla S.A. y Alimentos Nacionales Crisol S.A. con Grandes Superficies de Colombia S.A., las partes regularon en forma expresa la transferencia a los arrendadores de las obras de soporte, edificaciones y mejoras levantadas en el inmueble por el arrendatario únicamente al finalizar el año diecinueve (19) contado desde lo que ocurra primero de: (i) la fecha de apertura al público del hipermercado, o (ii) los diez meses previstos en la cláusula 10.2 del contrato.
Cuarta pretensión subsidiaria I: Que se declare que las obras construidas con ocasión del contrato de arrendamiento, tanto las descritas en el anexo 5 como las demás obras construidas con el consentimiento del arrendador, son mejoras útiles de propiedad de Cencosud Colombia S.A. que fueron conocidas y aceptadas por los arrendadores, el dueño del terreno y su usufructuario, esto es los fideicomisos A (Carrefour) y B (Carrefour), cuya vocera es Alianza Fiduciaria S.A., con la condición de abonarlas.
Quinta pretensión subsidiaria I: Que se declare que en caso de que se restituya el inmueble arrendado con anterioridad al año diecinueve (19) contado desde lo que ocurra primero de: (i) la fecha de apertura al público del hipermercado, o (ii) los diez meses previstos en la cláusula 10.2 del contrato; los Fideicomisos A (Carrefour) y B (Carrefour), cuya vocera es Alianza Fiduciaria S.A., para recobrar el inmueble junto con las mejoras útiles construidas, que fueron conocidas y aceptadas con la condición de abonarlas por los arrendadores, deben reembolsar al arrendatario el costo de dichas mejoras.
Sexta pretensión subsidiaria I: Que se declare que el valor comercial de las mejoras útiles, conocidas y aceptadas con la condición de abonarlas por los arrendadores, y que por ello fueron construidas por Grandes Superficies de Colombia S.A. (hoy Cencosud Colombia S.A.) ascienden a la suma veinte un mil treinta y ocho millones cuatrocientos cuarenta y nueve mil ochocientos cincuenta y tres pesos (21.038.449.853,oo) o la suma que se llegare a probar en el proceso.
Séptima pretensión subsidiaria I: Que, en caso de que se ordene la restitución del inmueble arrendado con anterioridad al año diecinueve (19) contado desde lo que ocurra primero de: (i) la fecha de apertura al público del hipermercado, o (ii) los diez meses previstos en la cláusula 10.2 del contrato; se condene a los arrendadores a pagar a Cencosud Colombia S.A. el valor comercial de las mejoras útiles, conocidas y aceptadas con la condición de abonarlas por los arrendadores, que fueron construidas en el inmueble por Grandes Superficies de Colombia S.A. (hoy Cencosud Colombia S.A.).
Octava pretensión subsidiaria I: Que se declare que Cencosud Colombia S.A. (antes Grandes Superficies de Colombia S.A.) tiene el derecho de retención del inmueble hasta tanto los fideicomisos A (Carrefour) y B (Carrefour), cuya vocera es Alianza Fiduciaria S.A., cancelen a Cencosud de Colombia S.A. el valor de las mejoras útiles construidas, que fueron conocidas y aceptadas con la condición de abonarlas por los arrendadores.
Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 37 Novena pretensión subsidiaria I: Que se declare que, dadas las particularidades de las obligaciones pactadas, la terminación del contrato de arrendamiento suscrito el 3 de marzo de 2007 entre Bercla S.A. y Alimentos Nacionales Crisol S.A. con Grandes Superficies de Colombia S.A., con anterioridad al año diecinueve (19) contado desde lo que ocurra primero de: (i) la fecha de apertura al público del hipermercado, o (ii) los diez meses previstos en la cláusula 10.2 del contrato, da lugar a la indemnización de perjuicios por parte de los Fideicomisos A (Carrefour) y B (Carrefour) a Cencosud Colombia S.A. (antes Grandes Superficies de Colombia S.A.) derivados de la imposibilidad de amortizar las inversiones realizadas por Cencosud Colombia S.A. (antes Grandes Superficies de Colombia S.A.) en obras de soporte, edificaciones y mejoras levantadas en el inmueble.
Décima pretensión subsidiaria I: Como consecuencia de la prosperidad de la pretensión anterior, se condene a Alianza Fiduciaria S.A., como vocera de los Fideicomisos A (Carrefour) y B (Carrefour), a pagarle a Cencosud Colombia S.A. los perjuicios causados con la terminación del contrato de arrendamiento suscrito el 3 de marzo de 2007 entre Bercla S.A. y Alimentos Nacionales Crisol S.A. con Grandes Superficies de Colombia S.A., con anterioridad al año diecinueve (19) contado desde lo que ocurra primero de: (i) la fecha de apertura al público del hipermercado, o (ii) los diez meses previstos en la cláusula 10.2 del contrato.
Décima primera pretensión subsidiaria I: Que, en caso de oposición, se condene a Alianza Fiduciaria S.A., como vocera de los patrimonios autónomos Fideicomisos A (Carrefour) y B (Carrefour), a pagar las costas y agencias en derecho del trámite arbitral. SEGUNDAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS En caso de que las pretensiones anteriores no sean acogidas por el Tribunal Arbitral, solicito se hagan las siguientes declaraciones y condenas: Primera pretensión subsidiaria II: Que se declare que en el contrato de arrendamiento suscrito el 3 de marzo de 2007 entre Bercla S.A. y Alimentos Nacionales Crisol S.A. con Grandes Superficies de Colombia S.A., se establecieron cláusulas particulares y esenciales tendientes a la financiación, construcción y propiedad de las obras de soporte, edificaciones y mejoras levantadas en el inmueble.
Segunda pretensión subsidiaria II: Que se declare que la restitución del inmueble arrendador a los fideicomisos A (Carrefour) y B (Carrefour), cuya vocera es Alianza Fiduciaria S.A., con anterioridad al año diecinueve (19) contado desde lo que ocurra primero de: (i) la fecha de apertura al público del hipermercado, o (ii) los diez meses previstos en la cláusula 10.2 del contrato; implica la obligación de los arrendadores de pagar por las obras de soporte, edificaciones y mejoras levantadas en el inmueble por Grandes Superficies de Colombia S.A. (hoy Cencosud Colombia S.A.).
Tercera pretensión subsidiaria II: Que se declare que el valor de las obras de soporte, edificaciones y mejoras levantadas en el inmueble por Grandes Superficies de Colombia S.A. (hoy Cencosud Colombia S.A.) ascienden a la suma de veinte un mil treinta y ocho millones cuatrocientos cuarenta y nueve Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 38 mil ochocientos cincuenta y tres pesos (21.038.449.853,oo) o la suma que se llegare a probar en el proceso.
Cuarta pretensión subsidiaria II: Que, en caso de que se ordene la restitución del inmueble arrendado con anterioridad al año diecinueve (19) contado desde lo que ocurra primero de: (i) la fecha de apertura al público del hipermercado, o (ii) los diez meses previstos en la cláusula 10.2 del contrato; se condene a los arrendadores a pagar a Cencosud Colombia S.A. el valor las obras de soporte, edificaciones y mejoras que fueron construidas en el inmueble por Grandes Superficies de Colombia S.A. (hoy Cencosud Colombia S.A.).
Quinta pretensión subsidiaria II: Que se declare que Cencosud Colombia S.A. (antes Grandes Superficies de Colombia S.A.) tiene el derecho de retención del inmueble hasta tanto los fideicomisos A (Carrefour) y B (Carrefour), cuya vocera es Alianza Fiduciaria S.A., cancelen a Cencosud de Colombia S.A. las obras de soporte, edificaciones y mejoras que fueron construidas en el inmueble por Grandes Superficies de Colombia S.A. (hoy Cencosud Colombia S.A.).
Sexta pretensión subsidiaria II: Que se declare que, dadas las particularidades de las obligaciones pactadas, la terminación del contrato de arrendamiento suscrito el 3 de marzo de 2007 entre Bercla S.A. y Alimentos Nacionales Crisol S.A. con Grandes Superficies de Colombia S.A., con anterioridad al año diecinueve (19) contado desde lo que ocurra primero de: (i) la fecha de apertura al público del hipermercado, o (ii) los diez meses previstos en la cláusula 10.2 del contrato, da lugar a la indemnización de perjuicios por parte de los Fideicomisos A (Carrefour) y B (Carrefour) a Cencosud Colombia S.A. (antes Grandes Superficies de Colombia S.A.) derivados de la imposibilidad de amortizar las inversiones realizadas por Cencosud Colombia S.A. (antes Grandes Superficies de Colombia S.A.) en obras de soporte, edificaciones y mejoras levantadas en el inmueble.
Séptima pretensión subsidiaria II: Como consecuencia de la prosperidad de la pretensión anterior, se condene a Alianza Fiduciaria S.A., como vocera de los Fideicomisos A (Carrefour) y B (Carrefour), a pagarle a Cencosud Colombia S.A. los perjuicios causados con la terminación del contrato de arrendamiento suscrito el 3 de marzo de 2007 entre Bercla S.A. y Alimentos Nacionales Crisol S.A. con Grandes Superficies de Colombia S.A., con anterioridad al año diecinueve (19) contado desde lo que ocurra primero de: (i) la fecha de apertura al público del hipermercado, o (ii) los diez meses previstos en la cláusula 10.2 del contrato.
Octava pretensión subsidiaria II: Que, en caso de oposición, se condene a Alianza Fiduciaria S.A., como vocera de los patrimonios autónomos Fideicomisos A (Carrefour) y B (Carrefour), a pagar las costas y agencias en derecho del trámite arbitral. Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 39 9.
Los hechos de la demanda de Reconvención CENCOSUD COLOMBIA S.A. invocó los siguientes hechos, tomados literalmente del escrito respectivo: 1. El 12 de marzo de 2007 las sociedades Bercla S.A. (en adelante “Bercla”) y Alimentos Crisol S.A. (en adelante “Crisol”), en calidad de arrendadores, suscribieron con Grandes Superficies de Colombia S.A. (en adelante “GSC”), como arrendatario 25, el contrato de arrendamiento comercial del inmueble identificado con folio de matrícula inmobiliaria No. 50C-1335352, para la construcción y operación de una tienda o hipermercado bajo el formato Carrefour (en adelante este negocio jurídico se le denominará el “Contrato”). 2.
Dentro de los antecedentes y consideraciones del Contrato, las Partes señalaron: “Segunda: Que Carrefour ha expresado su interés en usar y explotar el Inmueble para la construcción y operación de uno de sus hipermercados, bajo ciertas condiciones.” (Destaco) 3. En el objeto del Contrato (Cláusula Primera), las Partes determinaron que la causa del contrato era la construcción y operación de un hipermercado, bajo el formato de Carrefour.
“En virtud del presente Contrato, los Arrendadores entregan a favor del Arrendatario, a título de arrendamiento comercial, y este último, a su vez, recibe al mismo título, el Inmueble que se identifica con el folio de matrícula inmobiliaria No. 050C-1335352, cuyas características y especificaciones están en el Anexo 4 del presente documento, en el cual se describe el área completa que se entrega a Carrefour para (i) la construcción de las obras que se definen en el Anexo 5 del presente Contrato (en adelante las “Obras de Soporte”) y (ii) para la construcción y operación de una tienda o hipermercado bajo el formato de Carrefour (en adelante simplemente “el Hipermercado”).” (Destaco) 4.
Motivo por el cual las Partes pactaron, en la misma cláusula primera del Contrato, la obligación del arrendatario de construir las obras soportes y unas edificaciones en las que operará el hipermercado. “Así mismo el Arrendatario se compromete a construir, a su propia costa y bajo su responsabilidad y riesgo exclusivos, las Obras de Soporte y unas edificaciones en las que operará el Hipermercado, que tendrán un área construida de por lo menos doce mil metros cuadrados (12.000 m2), y un área dedicada a sala de ventas del Hipermercado de aproximadamente cuatro mil doscientos metros cuadrados (4.200m2), con las condiciones y especificaciones que se fijan adelante, y a transferir la propiedad y pleno dominio de dichas Obras de Soporte, edificaciones y mejoras al término previsto en este Contrato, sin pago de ninguna otra contraprestación por parte de los Arrendadores.” (Destaco) 5.
En esta medida, en la cláusula segunda del Contrato, GSC se obligó, entre otros, a la obtención a su costo de las licencias, permisos y cumplimiento de los requisitos normativos que le permitieran realizar las construcciones proyectadas. 25 Las sociedades Bercla S.A., Alimentos Crisol S.A. y Grandes Superficies de Colombia S.A., o quienes asuman su posición contractual, se denominarán en forma conjunta las “Partes”.
Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 40 6. Por su parte, en la misma cláusula segunda del Contrato, los Arrendadores se obligaron a prestar su colaboración en la firma de los documentos y apoyo en las gestiones a que haya lugar, dada su calidad de propietarios del Inmueble. 7.
Dentro de las obligaciones a cargo de GSC, con ocasión del Contrato, se encuentra la de levantar edificaciones o construcciones por un valor igual o superior a los veinte mil millones de pesos ($20.000.000.000,oo) de 31 de enero de 2007. “Carrefour asume las siguientes obligaciones en favor de los Arrendadores: (…) 8.1 A levantar construcciones en el Inmueble por un valor igual o superior a los veinte mil millones de pesos ($20.000.000.000) de 31 de enero de 2007.” 8.
Las Partes entendieron que las edificaciones, obras soporte, inmuebles por adhesión y mejoras desarrolladas en el inmueble eran de propiedad de GSC. 9. Así mismo, dadas las elevadas sumas requeridas para un desarrollo inmobiliario en el inmueble arrendado, las cuales iban a ser asumidas por el arrendador, las Partes pactaron un término de duración de cuarenta años. 10.
De allí que en el Contrato, GSC se obliga a transferir al propietario del inmueble los derechos que tiene sobre las edificaciones, obras soporte, inmuebles por adhesión y mejoras desarrolladas en el inmueble a la finalización del año 19 contado desde lo que ocurra primero de: (i) la fecha de apertura al público del hipermercado, o (ii) los diez meses previstos en la cláusula 10.2 del contrato.
“Carrefour asume las siguientes obligaciones en favor de los Arrendadores: (…) 8.10 Transferir al propietario del Inmueble todos los derechos que pueda tener sobre las edificaciones, las Obras de Soporte, inmuebles por adhesión y mejoras desarrolladas en el Inmueble, a la finalización del año diez y nueve (19) contado desde la fecha de apertura al público del Hipermercado o el vencimiento de los (10) meses pactados como límite de duración de la construcción, con un detrimento de las construcción normal, debido a un buen y adecuado uso, con un buen mantenimiento y con todos sus inmuebles por adhesión, partes equipos e instalaciones inherentes a la construcción completos, para que pueda seguir siendo utilizado de inmediato en condiciones normales, de acuerdo a un acta de recibo que será suscrita por las Partes al momento de restitución, y la cual deberá contemplar cuando menos, todas las partes y elementos del inventario contenido en el acta a que se refiere la cláusula 8.5 anterior.” (Destaco) 11.
En el Contrato, las Partes no efectuaron regulación alguna respecto de la transferencia de las edificaciones, obras soporte, inmuebles por adhesión y mejoras con anterioridad a la finalización del año diecinueve (19) de la apertura del hipermercado o del vencimiento de los 10 meses máximos para la construcción del hipermercado. 12.
En la cláusula décima cuarta del Contrato, las Partes establecieron que a la finalización del año diecinueve (19) de la apertura del hipermercado o vencido el plazo de construcción de éste, dichas propiedades pasarían a ser propiedad de los arrendadores. 13. De la lectura del Contrato, se observa que las Partes no tenían la intención de pactar un simple contrato de arrendamiento, sino que el mismo tenía inscrito unas obligaciones esenciales de desarrollo y construcción de edificaciones sobre un lote de terreno, carente de edificaciones, a cargo del Arrendador, inversión que sólo iba a ser amortizada a los veinte (20) años, época para lo cual se transfería al Arrendador, esto es lo que en el derecho anglosajón se llama ground lease. 14.
En efecto, la inversión realizada por GSC para el desarrollo inmobiliario efectuado en el inmueble iba a ser amortizada en los primeros veinte (20) años del Contrato, y una vez amortizada la inversión sería transferida a los arrendatarios. Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 41 15.
El 12 de marzo de 2007, se efectuó el acta de entrega por parte de los arrendadores a GSC. 16. En dicha acta de entrega de 12 de marzo de 2007 se efectuó un registro fotográfico del inmueble, el cual, salvo una valla publicitaria (que luego fue removida por los propios arrendadores, correspondía a un lote de terreno con un adecuado cerramiento sin ningún tipo de construcción en su interior. 17.
El 31 de mayo de 2007, mediante escritura pública No. 1.810 de la Notaría 35 de Bogotá, se constituyó el Fideicomiso A (Carrefour) cuyo aporte inicial fue la nuda propiedad sobre el inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 50C-1335352, los beneficiarios y fideicomitentes de esa fiducia eran Bercla y Crisol. 18.
El 31 de mayo de 2007, mediante escritura pública No. 1.810 de la Notaría 35 de Bogotá, se constituyó el Fideicomiso B (Carrefour) cuyo aporte inicial fue el usufructo del inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 50C-1335352, los beneficiarios y fideicomitentes de dicha fiducia eran Bercla y Crisol. 19. Alianza es la entidad fiduciaria con la cual Bercla y Crisol constituyeron los Fideicomisos A (Carrefour) y B (Carrefour), por lo tanto es la vocera y representante legal de dichos patrimonios autónomos. 20.
El 9 de octubre de 2007, mediante escritura pública No. 4.149 de la Notaría 35 de Bogotá, la sociedad Lugela S.A. absorbió mediante fusión a Bercla y Crisol. 21. Hoy en día la sociedad Lugela S.A. ostenta la calidad de fideicomitente y beneficiaria de los Fideicomisos A (Carrefour) y B (Carrefour). 22. El 18 de octubre de 2007, GSC y Constructora Parque Central, a través de sus representantes legales, suscribieron el acta de inventario de construcciones proyecto San Cayetano. Documento que se adjunta a la presente demanda de reconvención. 23.
De acuerdo con las obligaciones contractuales, a 12 de septiembre de 2013 GSC ha incurrido en costos de construcción del hipermercado equivalentes a veintiún mil treinta y ocho millones cuatrocientos cuarenta y nueve mil ochocientos cincuenta y tres pesos (21.038.449.853,oo) que se detallan en el Anexo No. 1. 10. La oposición de los convocantes a la demanda de reconvención Los Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) se opusieron a las pretensiones de la demanda de reconvención y formularon las siguientes excepciones de mérito: 10.1 Frente a las pretensiones principales: 1) Inexistencia de accesión como modo de adquirir la propiedad. 2) Ausencia de fundamento legal para exigir a la arrendadora el pago de las construcciones levantadas por la arrendataria sobre el inmueble arrendado a su valor comercial.
Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 42 3) Inaplicabilidad del artículo 739 del Código Civil en el trámite arbitral. 10.2. Frente a las primeras pretensiones subsidiarias propuso la que denominó “inexistencia de la obligación de abonar las mejoras por parte de las arrendadoras”. 10.3.
Frente a las segundas pretensiones subsidiarias formuló la que llamó “Inexistencia de obligación de pagar o reconocer el valor de construcciones sobre un inmueble arrendado por fuera del régimen de las mejoras”. 10.4. Frente a todas las pretensiones propuso las siguientes: 1) Licitud en la terminación del contrato de arrendamiento por incumplimiento de las obligaciones del arrendatario. 2) Falta de justificación para fijar el valor de las construcciones. 3) En ninguno de los escenarios planteados por la arrendataria podría obligarse a las arrendadoras el pago de la suma de $21.038.449.853. 4) Inexistencia de perjuicios por falta de amortización. 5) Terminación del contrato de arrendamiento como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de la arrendataria, no puede generar una indemnización de perjuicios a favor de la parte incumplida. 6) Las demás excepciones que aparezcan probadas al expediente. 11.
Respuesta de las convocantes a los hechos de la Demanda de Reconvención En su contestación a la demanda los Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) se pronunciaron sobre los hechos de la siguiente manera, también tomados literalmente: Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 43 4.1.- Hecho 1: Es cierto en cuanto coincide con el texto del contrato, pero es incompleto en cuanto no advierte que la construcción y operación estaban limitadas a aquellas descritas en su ANEXO 5. 4.2.- Hecho 2: Es cierto en cuanto al texto del contrato. 4.3.- Hecho 3: No es cierto.
La causa del contrato no lo fue la construcción y operación de un hipermercado. La construcción y operación de una tienda o hipermercado bajo el formato Carrefour corresponde a la destinación que la arrendataria debía darle al inmueble arrendado y no a la causa del arrendamiento. 4.4.- Hecho 4: Es cierto en cuanto al texto del contrato.
No es cierto en cuanto que la obligación de construir a cargo de la arrendataria correspondiere a la causa del contrato. 4.5.- Hecho 5: Me remito al texto del contrato en cuanto a las obligaciones a cargo de la sociedad arrendataria. 4.6.- Hecho 6: Es cierto. Me remito al texto del contrato. 4.7.- Hecho 7: Es parcialmente cierto.
Me remito al texto del contrato en cuanto a la existencia de la obligación, pero advierto que esa obligación de construcción estaba limitada, además de por su valor, por su contenido, el del Anexo 5 del mismo contrato. 4.8.- Hecho 8: No puedo afirmar ni negar qué entendieron las partes al suscribir el contrato. Lo cierto es que la arrendataria se obligó a transferir la propiedad sobre aquellas relacionadas en el Anexo 5 del contrato a la arrendadora al término previsto en el contrato. 4.9.- Hecho 9: No me consta que las elevadas sumas requeridas para un desarrollo inmobiliario en el inmueble arrendado, hayan sido la causa para que el término del contrato se haya fijado en 40 años.
Lo que sí es cierto es que el valor del canon de arrendamiento solo alcanzaría su valor comercial al final del año 19 de duración del contrato cuando se diere la transferencia del dominio a la parte arrendadora en el contrato, “sin pago de ninguna otra contraprestación”. 4.10.- Hecho 10: No es una consecuencia del hecho 9 y por tanto lo niego.
Me atengo al contenido del contrato en lo transcrito, advirtiendo la diferencia entre las obras incluidas en el Anexo 5 del contrato y las demás mejoras impuestas sobre el inmueble. 4.11- Hecho 11: Es cierto que en el contrato de arrendamiento no se estipuló ninguna cláusula que regulara la transferencia anticipada de las construcciones, pero no es cierto, como pudiera entenderse, que por ello se hubiera excluido tal posibilidad y menos que las arrendadoras o sus causahabientes hubieran renunciado a la facultad de pedir la terminación del contrato de arrendamiento ante el incumplimiento de sus obligaciones por parte de la arrendataria. 4.12.- Hecho 12: Me atengo al contenido del contrato en este punto. 4.13.- Hecho 13: No es un hecho sino apenas una apreciación de la demandante en reconvención. Como hecho no es cierto en la medida que la obligación de construcción no estaba ni estuvo nunca a cargo del arrendador, y menos aún que la amortización de la inversión se hubiere pactado para ser cumplida en un solo momento, esto es solo a los veinte años.
Los cálculos para la amortización de la inversión no son ni fueron objeto del contrato de arrendamiento y en todo caso tendrían que sujetarse a la normatividad vigente. 4.14.- Hecho 14: No me consta, que se pruebe. De hecho, la amortización debe estar calculada desde cuando se realizó la inversión. 4.15.- Hecho 15: Es cierto que el día 12 de marzo de 2.007 se hizo la entrega del inmueble y se levantó un acta de lo ocurrido.
Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 44 4.16.- Hecho 16: Es cierto. El lote no tenía ninguna construcción. 4.17.- Hecho 17: Me remito al texto y contenido de la escritura pública mencionada. 4.18.- Hecho 18: Me remito al texto y contenido de la escritura pública mencionada. 4.19.- Hecho 19: Es cierto. 4.20.- Hecho 20: Es cierto. 4.21.- Hecho 21: Es cierto. 4.22.- Hecho 22: Me remito al texto del documento al que se hace referencia. 4.23.- Hecho 23: No es cierto.
La relación que aparece en el denominado ANEXO 1 de la demanda de reconvención, incluye una gran cantidad de ítems que no corresponden a obligaciones contractuales. 12. Pruebas practicadas Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus posiciones los convocantes y la convocada aportaron varios documentos. Otros tantos fueron aportados por las partes como consecuencia de su acuerdo para reemplazar las diligencias de exhibición de documentos en sus respectivas sedes, tal y como consta en el Acta No. 11 y en el Auto No. 15 del 15 de enero de 2015.
Otros documentos fueron recaudados en virtud del oficio que se libró a Seguros Generales Suramericana S.A. A petición de la convocante se efectuó una inspección judicial en el inmueble en virtud del contrato que es objeto de este proceso. A solicitud de las partes se recibieron los testimonios de Luz Marina Abello, Rodolphe Demaine, Luis Bernardo Zea Jaramillo, Isabel Cristina Rojas, Alfonso Yesid Sandoval Sarmiento y Claudia Milena Moya Camargo.
Igualmente, los representantes legales de CENCOSUD COLOMBIA S.A. y de ALIANZA FIDUCIARIA S.A., en su calidad de vocero de los Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour), rindieron sendos interrogatorios. A solicitud de las partes se recibieron un dictamen contable – financiero y otro en arquitectura y, a petición de la convocada, también se recibió un Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 45 dictamen por parte de un experto en avalúos, todos los cuales fueron objeto de aclaraciones y complementaciones.
En esta forma se concluyó la instrucción del proceso durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos de ley. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. LA NATURALEZA DEL CONTRATO Parece conveniente, antes de la solución de las pretensiones y excepciones propuestas por las partes, adelantar unas reflexiones sobre la naturaleza del contrato que las vincula, en tanto existen enfoques disímiles entre ellas sobre el particular. La determinación que se tome sobre este aspecto va a ser, incuestionablemente, útil para resolver la controversia propuesta.
En efecto, mientras la parte convocante pretende que se trata de un simple arrendamiento, la convocada alega que la respectiva relación jurídica es bastante más compleja, en tanto existe un compromiso de construir un almacén de departamentos con una inversión mínima estipulada; igualmente, la voluntad de reconocer temporalmente en cabeza del arrendatario derechos sobre las edificaciones que se hayan levantado, que por accesión de cosas muebles (los materiales) a inmueble (el lote), corresponderían naturalmente al dueño del terreno (artículo 739 C.C.); la obligación de pago de los cánones a pesar del eventual siniestro que impida el uso del bien; el sometimiento de las partes a un avalúo externo para determinar el monto de los cánones una vez vencida la primera etapa contractual; etc.
Ante esta controversia el Tribunal encuentra que debe dar la razón a la parte convocada, toda vez que el contrato es complejo y que toma elementos de varias figuras típicas distintas, de manera tal que no es posible considerarlo como una simple locación, ni por las finalidades buscadas por las partes, ni por los compromisos recíprocos contraídos por ellas.
Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 46 En cuanto a lo primero, los contratantes pretendieron algo más que el uso de un inmueble preexistente: La parte convocante buscó un camino para que sobre un terreno de su propiedad se levantara, sin el aporte de recursos propios, una edificación de importancia, cuyo uso futuro le reportaría rentas de consideración, como es lo propio del arriendo, pero en este caso adobado con el local comercial que la parte convocada se obligó a levantar.
Por su lado, esta última pretendió contar con un establecimiento de comercio en una zona aparentemente atractiva, sobre un lote que no adquiría, pero cuya utilización por un plazo muy extendido (cuarenta años), le garantizaba el disfrute del lugar, la tranquila explotación de la clientela creada en él, a la par que le facilitaba amortizar las inversiones necesarias en la respectiva construcción, obviamente adaptada a sus necesidades.
Por lo demás, la misma convocada quiso proteger sus intereses a través de una fiducia que le asegurara que el inmueble quedara al margen de futuras decisiones de sus propietarios y, si se siguen las doctrinas más creíbles sobre las acciones con que cuentan los acreedores anteriores a la conformación del patrimonio autónomo y sus efectos en materia de persecusión de los bienes fideicomitidos, que también lo mantuviera indemne de circunstancias sobrevinientes que afectaran a la familia propietaria.
Este conjunto de motivaciones trasciende con mucho los estrechos límites de un simple contrato de arrendamiento. Los compromisos contraídos por cada una de las partes, en particular aquellos en cabeza primeramente de Carrefour y ahora de Cencosud, igualmente son bastante más amplios que los propios de un arriendo. Construir una edificación con valor no inferior a veinte mil millones de pesos; ceder los derechos derivados de dicha construcción a la familia propietaria del terreno; hacerse cargo de todos los impuestos y contribuciones que recayeran sobre el inmueble durante todo el período de su uso; responder por el pago de los cánones pactados a pesar de que incidentes futuros le impidieran, al menos temporalmente, el aprovechamiento del bien; correr con todas las contingencias derivadas de eventuales perturbaciones; mantener indemnes de futuras incidencias a los propietarios de los derechos fiduciarios sobre el lote; etc.
Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 47 Si se quisiera adecuar lo que resultó de los especiales términos en que se edificó el contrato que ha dado lugar a este arbitraje, resultaría de recibo el llamado “derecho de superficie”, que se pretendió adoptar en Colombia a propósito del fracasado proyecto de Ley de Tierras y Desarrollo Rural para predios que tuvieran esta destinación. Este derecho, que genera un tratamiento distinto del que resulta de la accesión, propia del derecho romano clásico, permite construir en suelo ajeno, a cambio de una contraprestación, sin que se requiera la compra del terreno y generando para el que realiza la obra una prerrogativa de carácter real, pero temporal, oponible frente a cualquier persona y transmisible por acto entre vivos o por causa de muerte.
Con esta figura, adoptada en varios países del mundo, se busca abaratar los costos de las edificaciones, que se incrementan por el valor de la tierra, por una parte. Por otro lado, permite que quien ostenta la titularidad de un terreno, pero que no cuenta con los recursos requeridos para realizar la inversión en la edificación, pueda, sin enajenarlo, conceder el uso de la superficie para que un tercero lleve adelante la inversión, a cambio del pago de un precio.
Al final, dicho propietario recuperará el dominio pleno sobre el suelo, enriquecido con lo que en él se haya construido. Todo lo anterior, como ocurre con las motivaciones de las partes que pueden colegirse de los términos del contrato celebrado entre ellas, es suficiente para establecer fronteras claras entre un simple arriendo y el verdadero alcance del convenio.
Se trata, en criterio del Tribunal, de la existencia de un contrato complejo, que exige tener en cuenta distintas regulaciones, amén de principios generales del derecho, para definir las facultades y obligaciones recíprocas y las consecuencias de las mismas. Para este efecto, el Tribunal tendrá en cuenta, en cada caso, las prestaciones prevalentes, en orden a definirlas con la normativa apropiada para cada una de ellas, sin limitarse a las reglas que disciplinan el arrendamiento.
Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 48
2. EL TRATAMIENTO DE LA EDIFICACIÓN El Tribunal coincide con la convocada en que, en la eventualidad de una terminación anticipada del contrato por incumplimiento de una de las partes, no es del caso la aplicación de lo previsto en el artículo 1.994 C.C., porque en el evento que nos ocupa existe algo mucho más importante que la existencia de unas simples mejoras realizadas en un inmueble arrendado.
Bien por el contrario, tratándose de una edificación levantada, no solamente “a ciencia y paciencia” de los propietarios del terreno, sino, más aún, en desarrollo de una construcción comprometida con ellos, la regla que debe aplicarse es la de la última parte del artículo 739, ibídem, que obligaría a dichos propietarios del lote a reconocer el valor de las edificaciones, descontando en este caso la amortización de ellas a través de su uso.
Esta última regla la sienta el Tribunal teniendo en cuenta que, en todo caso, el contrato no contemplaba el reconocimiento del valor de las construcciones a la finalización del mismo, de manera tal que puede tenerse dicho valor como una especie de sobreprecio reconocido por el uso del terreno durante todo el término pactado. Siendo el monto total de las construcciones, en el estado en que se encuentren en el momento de la restitución con un buen mantenimiento, una prestación pactada a cargo de la parte convocada, parece lógico sostener que, en caso de terminación anticipada, debe tenerse en cuenta el aprovechamiento al menos parcial de la edificación, para aplicar la prorrata respectiva.
Sobre este particular, es ilustrativo traer a colación un fallo de la Corte Suprema de Justicia, en el cual se rememoraron otros anteriores, a propósito de una controversia entablada de cara a otro contrato de tenencia, un comodato, que dio pie a una controversia sobre el reconocimiento de edificaciones construidas por el comodatario, sentencia que tuvo ponencia Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 49 del magistrado Edgardo Villamil Portilla, de fecha 4 de agosto de 2.008, expediente número 00710-01, en la cual se expresó: “Ese criterio fue reiterado en fallo de 28 de septiembre de 1977, en el que se acotó que “el detentador puede haber entrado en la tenencia del terreno ajeno en que incorpora sus materiales, plantas o semillas, ora en virtud de una convención jurídica ajustada con el dueño de éste, o ya en ausencia de todo título contractual.
Ante esta dicotomía, que en el punto se presenta, conviene determinar si la acción de recobro que consagra el inciso 2° del artículo 739 del C.C., con sus consecuencias propias, es o no procedente en ambas ocurrencias, en la primera el dueño del terreno, para lograr la restitución tiene a su favor la acción que emane del contrato, desde luego que pretende hacer valer un derecho de crédito y no un derecho real; en tal supuesto, se aplican las cláusulas que según el pacto acordado entre el propietario y el tenedor se haya convenido en torno a la suerte de las construcciones y plantaciones, y en defecto de ellas se acatarán las normas legales que rijan al respecto. 'Al tratar de la accesión es necesario -tiene dicho la Corte al efecto- tener en cuenta si esta se produce o no por un contrato; en el primer evento la ley del contrato y también la ley positiva, como en el caso del artículo 716 del C.C., entre otros, determina las prestaciones recíprocas.
En el segundo caso la ley da ciertas normas que tienden a lo siguiente: a) a que prime el principio de la accesión como modo de adquirir el dominio de las cosas, y b) a que los derechos de las partes queden garantizados y jurídicamente protegidos' (XLVII, 312). Es pues la segunda de las dos ocurrencias apuntadas la que, por subsumirse en tal voluntad abstracta de la ley cae bajo el imperio del artículo 739, inciso 2°, y por tanto, en principio, solamente a ella se aplican las disposiciones referentes a esta especie de accesión de mueble a inmueble” (G.J. T. CLV, Pág. 269).
No obstante, en esta última providencia la Corte también dijo que “para no abrir la esclusa de los enriquecimientos torticeros, nada impide, y más bien los términos generales de la norma lo autorizan, aplicar la ordenación en ella contenida cuando, aún existiendo vínculo contractual entre el propietario del terreno y el tenedor, en él nada se ha previsto respecto de la suerte que hayan de correr las construcciones y plantaciones, Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 50 sí, por otra parte, las disposiciones legales que rigen el contrato respectivo guardan silencio en esta materia, afirmación que si bien podría entenderse - también en gracia de discusión- como una apertura a la combinación de las reglas del contrato y de la accesión, tampoco resultaría de recibo en el asunto de ahora, pues aquello que al pasar anotó la Corte como obiter dicta, ocurriría cuando “existiendo un vínculo contractual… en él nada se ha previsto al respecto”.
Consecuencia de todo lo anterior es que el Tribunal encuentra improcedentes las pretensiones de la parte convocante en cuanto se relacionan con los eventuales derechos que tendría en caso de prosperar sus pretensiones relativas a la devolución del lote y de sus construcciones, ante una terminación anticipada del contrato, reconociendo solamente el valor de los materiales retirados del terreno. De prosperar la pretensión relativa a la terminación del contrato y a la devolución del inmueble, constituiría una monstruosa injusticia que los derechos de la parte convocada se redujeran, como lo propone la convocante, a los materiales que se puedan retirar sin menoscabo de la construcción, cuyo justiprecio pericial permite calificarlo como irrisorio frente a los intereses comprometidos en el negocio celebrado por los contendientes.
3. LA DEMANDA PRINCIPAL En cuanto a la demanda principal el Tribunal tiene en cuenta los siguientes elementos de juicio que servirán para ilustrar el alcance de las decisiones que adoptará en el laudo: A. Los incumplimientos endilgados a la parte convocada Precisado lo anterior, el elemento de juicio que resulta fundamental, en orden a encauzar las decisiones, lo constituye el estudio de los alegados incumplimientos que la parte convocante imputa a la convocada.
Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 51 En dicha dirección, el Tribunal debe distinguir aquellos que se presentaron antes de la conciliación acordada entre las partes, y los que pudieron tener lugar con posterioridad. A.1. En cuanto a los primeros, de entrada deben aceptarse las alegaciones del personero de Cencosud sobre los hechos que fueron discutidos entre las partes en el curso de la conciliación anterior a este trámite, en la cual se resolvieron una serie de diferencias que, de conformidad con la normatividad pertinente, tienen fuerza de cosa juzgada.
Por esta manera no es posible argumentar nuevamente los mismos hechos para pretender derivar de ellos consecuencias distintas de las aceptadas en el curso de la mencionada audiencia. Tampoco resulta de recibo pretender recortar los efectos de dicha conciliación, para sostener que a pesar del paz y salvo otorgado, no se entienden saneados los incumplimientos anteriores, pues, bien por el contrario, el principal efecto de la conciliación es cerrar toda controversia en torno a los hechos que la hubieren motivado.
Consiguientemente, el Tribunal se abstendrá de tener en cuenta hechos anteriores a ella y de derivar de dichos hechos cualesquiera clase de consecuencias. La fuerza de cosa juzgada que la ley atribuye a los acuerdos conciliatorios implica la imposibilidad de volver sobre los mismos asuntos que tienen, en dicha condición, el mismo efecto de una sentencia de carácter jurisdiccional.
Esta circunstancia crea un muro infranqueable, tanto para las partes como para el mismo Tribunal. En tal sentido, entonces, la discusión relativa a la entrega de unas pólizas de seguros adecuadas al interés de la parte arrendataria, al pago de los impuestos y al pago oportuno de los cánones anteriores a la fecha de su celebración, no puede ser considerada, al haber sido cobijados tales aspectos por el efecto de la conciliación que las partes acordaron y cuya prueba documental obra en el expediente.
Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 52 A.2. Refiriéndonos ahora a posibles incumplimientos posteriores, precisa recordar cómo, con apoyo primeramente en los principios de Unidroit y, posteriormente, con las disposiciones de la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional, ha hecho carrera, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, la tesis del incumplimiento “sustancial” o del incumplimiento “resolutorio”.
Haciendo abstracción de una nomenclatura que puede generar errores, debe aceptarse que no cualquiera clase de incumplimientos produce la consecuencia prevista en una de las dos alternativas establecidas en el artículo 870 del C. de Co., y que también está regulada por el artículo 1.546 del C.C., es decir, la posibilidad de pedir la resolución o el cumplimiento del contrato, con los consiguientes perjuicios compensatorios o moratorios.
Se requiere que las falencias en la atención de los deberes contractuales revistan una cierta importancia, tal que constituya una afectación sensible en los intereses perseguidos por la parte o las partes contrarias, para que dichas circunstancias lleven a la posibilidad de quebrar un vínculo contraído por las partes en persecución de unos intereses comunes que deben ser salvados en la medida de lo posible.
Por sobre la tendencia arraigada en nuestro medio de buscar, ante cualquier tropiezo en una ejecución contractual, el quiebre de los lazos que unen a las partes, el ordenamiento mercantil aportó un principio tutelar de las relaciones contractuales que no puede ser desconocido: el de la conservación, en la medida de lo posible, del negocio jurídico.
El negocio jurídico, al ser voluntariamente adoptado, refleja unos intereses comunes, cuya eficacia debe ser conservada por sobre avatares no trascendentes y muchas veces inevitables en la ejecución de lo pactado y, especialmente, por sobre intereses particulares sobrevinientes en las partes, como parece desprenderse en el caso que se resuelve de algunos comportamientos de la parte convocante.
Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 53 Así aparece consagrado en varias disposiciones legales como la del artículo 865 C. de Co., que establece que el incumplimiento de una de las partes no libera de sus compromisos a las demás, salvo que dicho incumplimiento impida la satisfacción de las finalidades contractuales.
Como el art. 902, ibídem, según el cual la nulidad parcial del negocio o la nulidad de alguna de sus estipulaciones no arrastra la del resto del negocio, salvo que pueda deducirse “que las partes no lo habrían celebrado sin la estipulación o parte viciada de nulidad”. Seguidamente el art. 903 ibídem, que prescribe que la nulidad en uno de los vínculos en un negocio plurilateral no comporta la nulidad de los vínculos restantes, salvo que la participación de la primera sea “esencial”.
La relación anterior se corona con la regla del art. 904 ejusdem, acaso aún por estrenar en nuestro país, según la cual el contrato nulo puede producir efectos de un contrato distinto en determinados casos. Todo lo anterior nos está indicando el principio antes mencionado de la conservación del negocio jurídico, en desarrollo de la denominada “analogía iuris”, es decir, aquella que permite construir postulados generales con apoyo en soluciones concretas sobre asuntos paralelos, deduciendo de ellas la voluntad implícita del legislador comercial.
Esta voluntad es aplicable al caso que nos ocupa, por tratarse de una operación evidentemente mercantil, lo cual lleva el raciocinio del Tribunal a preservar en lo posible el negocio jurídico, sin quebrantarlo por circunstancias meramente accesorias o incidentales que no afecten de manera sensible los propósitos buscados por las partes al contratar.
Sobre este criterio existe en nuestro país abundante jurisprudencia que lo respalda. Dentro de ella sobresale la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de fecha 18 de diciembre de 2009, en la cual fue ponente el magistrado doctor Arturo Solarte Rodríguez, bajo la ref. 41001-3103-004-1996-09616-01, en la cual se propuso: “La facultad de resolver los contratos por incumplimiento requiere la presencia de varios presupuestos o requisitos que, aunque no generan unanimidad en la doctrina, se han concretado tradicionalmente en la existencia de un contrato bilateral válido, el incumplimiento de uno de los Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 54 contratantes y el cumplimiento o la disposición a cumplir del otro.
Igualmente, se ha indicado que en la institución de que se trata resulta protagónica la figura del incumplimiento, como elemento estructural de esta causa de extinción de los contratos, pues, sobre la base del respeto al principio de normatividad de los negocios jurídicos, se establece una circunstancia excepcional que permite solicitar a la administración de justicia la aniquilación de la relación contractual, consistente en que uno de los contratantes – deudor de determinados deberes de prestación- ha incumplido o desatendido sus compromisos, y dicho incumplimiento es de tales características que puede dar lugar a que se adopte una solución del mencionado temperamento o rigor.
Por lo anterior, cuando se alude al señalado requisito se lo denomina como incumplimiento resolutorio, por cuanto no toda separación del programa obligacional por parte del deudor habilita a su contraparte para ejercer la mencionada facultad enderezada a que se decrete la extinción del contrato. Es decir, es bien sabido que la expresión incumplimiento tiene un significado técnico preciso en derecho, en cuanto que con ella se hace referencia a la desatención por parte del deudor de sus deberes de prestación, que tiene como consecuencia la insatisfacción del interés del acreedor; se alude, igualmente, incluso a nivel legal, a diversas formas de incumplimiento, ya sea total y definitivo, cumplimiento defectuoso, cumplimiento parcial o retardo (arts. 1613 y 1614 del C.C.).
Sin embargo no toda separación por parte del deudor respecto del “programa obligacional” previamente establecido, permite poner en funcionamiento los mecanismos encaminados a extinguir la relación que une al obligado con el acreedor –particularmente la resolución contractual-, toda vez que, en ciertas ocasiones, retrasos en el cumplimiento o cumplimientos parciales, que en principio podrían dar lugar a la resolución contractual, no se consideran de entidad suficiente como para justificar tan radical determinación, en cuanto se podrían producir con ello situaciones inequitativas, facilitar ejercicios abusivos o contrarios a la buena fe de la señalada facultad resolutoria, además de afectarse el principio de conservación del contrato”.
Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 55 Dentro de esta perspectiva, nos encontramos en este caso con una alegada variedad de incumplimientos meramente circunstanciales, principalmente en los pagos hechos por la convocada, posteriores a la audiencia de Conciliación que, a juicio del Tribunal, no solamente no son importantes, sino que además fueron recibidos con los correspondientes intereses moratorios, de manera tal que ahora es difícil que la parte convocada o quien representa sus intereses, Fiduciaria Alianza, vuelvan sobre sus propios hechos y pretendan darle a estos incidentes meramente circunstanciales una trascendencia de la cual carecen y que la misma personera de la parte convocante no se la dio en su momento.
B. Tipología de los incumplimientos imputados por la convocante a CENCOSUD COLOMBIA S.A. Del escrito introductorio, reformado e integrado en tiempo, se deriva sin duda que el objeto de la litis se centra en la terminación anticipada del contrato por incumplimiento y las consecuencias que de ello se derivan para las partes, lo que hace necesario recapitular los cargos que se le endilgan a la parte convocada como fundamento de las pretensiones y ponderarlos en el contexto de los principios antes reseñados, a saber: B.1.
Pago tardío de los cánones de arrendamiento. El canon se debía pagar dentro de los cinco primeros días hábiles de cada mes; sin embargo, existía un plazo remedial que permitía cubrirlo por fuera de dicho término, sin que el retardo constituyera incumplimiento. Este plazo remedial inicialmente era de noventa días, pero si el arrendatario incurría en tres pagos tardíos, se reducía a treinta.
Afirma el convocante que, para efectos del contrato, el período mensual empezaba a partir del día 28 del primer mes y, por ende, el plazo de 5 días, se debía contabilizar desde esta fecha. Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 56 Durante la ejecución del contrato, según relata el actor, se dieron diez pagos tardíos, todos estos remediados, los tres primeros durante el término de noventa días y los siete restantes en el término de treinta días.
Sin embargo, señala que hubo un pago que no se realizó en el tiempo remedial, aquel correspondiente al período del 28 de septiembre al 28 de octubre del 2.012, en cuanto sólo tuvo lugar el 29 de noviembre de dicho año. En esta medida y bajo la hipótesis de que se había perdido el beneficio de pagar dentro de los noventa días, de tal manera que el plazo remedial era apenas de treinta, afirma el convocante se generó un incumplimiento grave a la luz de las estipulaciones contractuales que debe dar pie a la terminación del contrato.
Sobre este punto la convocada señala que para la fecha de presentación de la demanda Cencosud se encontraba al día en el pago de los cánones mensuales, como lo certifica la misma Alianza Fiduciaria mediante documento emitido el 26 de diciembre de 2013. También afirma que los problemas que se presentaron durante la ejecución del contrato respecto de las diferencias en los valores sufragados y los pagos tardíos es consecuencia de la facturación que entregaba Alianza Fiduciaria, pues incluía múltiples valores sin discriminar a qué correspondían o por qué se habían causado.
Precisamente, fruto de dicha imprecisión se llevó a cabo la conciliación de cuentas para efectos de determinar los verdaderos valores adeudados. Al respecto y a pesar de este retardo, no encuentra el Tribunal que se trate de un incumplimiento con la suficiente importancia para dar al traste con unas relaciones de la magnitud de aquellas que han vinculado a las partes.
En esta aspecto el Tribunal reitera sus consideraciones en torno al principio de la conservación del negocio jurídico, en el cual hace extenso hincapié el Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 57 ordenamiento mercantil. Sin embargo, conviene traer a colación lo que al respecto señaló la Corte Suprema de Justicia en sentencia de casación del 11 de noviembre de 1984, que bien parece un pronunciamiento acerca del examen de un caso como éste que ahora ocupa la atención del Tribunal: “En rigor jurídico es verdad que en los procesos en que se pide la resolución de un contrato bilateral por incumplimiento del demandado, es deber inexcusable del Juez, para que su fallo resulte equitativo, detenerse sobre el requisito de la importancia que la ley requiere para que el incumplimiento invocado dé asidero a la pretensión aducida; en justicia el contrato no se podrá resolver si el incumplimiento de una de las partes contratantes tiene muy escasa importancia en atención al interés de la otra” (negrilla y resaltado fuera del texto).
En este aspecto de la litis, la pericia contable respalda, en primer lugar, el hecho de que los eventuales retardos en el pago de los cánones fueron objeto de conciliación o arreglo entre las partes, como se desprende de la siguiente afirmación (página 38 del experticio): “Las cuentas entre ALIANZA y CENCOSUD han tenido varias etapas, la primera que termina con el Acta de Concliación firmada el 22 de marzo de 2.011 en la Cámara de Comercio de Bogotá, donde se concilian las cuentas anteriores, con base en esa conciliación se expide casi un año después, la factura de julio 27 de 2.012 de Grandes Superficies de Colombia por concepto de Valorización por Beneficio Local de la Tienda San Cayetano y se reversa la causación de unos intereses de mora con unas notas crédito del 31 de julio de 2.012.
Los cruces de comunicaciones entre las dos entidades que terminan con un pago de intereses de mora en noviembre 22 de 2013, fecha a partir de la cual sólo se presenta un caso mínimo ($1.624.00) de intereses de mora”. Así mismo, la pericia contable respaldó las afirmaciones de la parte convocada sobre la dificultad de interpretar las cuentas de cobro presentadas por Fiduciaria Alianza dadas las diferencias que en ellas se presentaban.
Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 58 Sobre este particular, el perito Estructuras Financieras señaló (página 41 del peritaje): “Sin embargo, las cifras mostradas en las facturas mensuales que elaboró ALIANZA, a que hacen referencia como “el primer bloque” y “segundo bloque” de la explicación de la factura, las cuales se refieren a los saldos pendientes de pago y la aplicación de los pagos del mes anterior, si tienen diferencias importantes, siendo que la realidad de los pagos es que la forma como se aplicó el pago del mes anterior, según la factura, difiere bastante de la forma como se incluye en la re liquidación de ALIANZA y la información del saldo a que hace referencia la factura, es muy diferente a la de la re liquidación”.
A todo lo anterior se suma la afirmación que hiciera el mismo representante legal de la parte convocante, a propósito del interrogatorio de parte practicado, al referirse al pago de los cánones de arrendamiento, en relación con lo cual manifestó: “A la fecha el arrendatario ha realizado el cumplimiento de sus obligaciones económicas correspondientes al pago del canon y de las otras cifras que se han discutido, en cuanto a otras obligaciones, son objeto de discusión aquí en el Tribunal”.
“Los arrendatarios se han puesto al día en el pago de los cánones de arrendamiento tras las discusiones que están expuestas en la demanda han cancelado el valor correspondiente o reembolsado el valor correspondiente a lo que fue el impuesto de delineación urbana, han pagado lo correspondiente a lo que fue el pago realizado por concepto de valorización y también han pagado los intereses de mora de $48 millones tal vez que fue objeto de revisión en el año 2.013, es referente a esos temas que están expuestos en la demanda respecto a lo que manifiesto que hoy en día han cumplido o han pagado con esas obligaciones”.
Todo lo anteriormente expuesto permite al Tribunal no considerar el incumplimiento resolutorio alegado. Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 59 B.2. Obligaciones de aseguramiento Comprende el incumplimiento de varias obligaciones consagradas en el contrato, pero referidas en general al aseguramiento.
Ellas son: B.2.1. Obligación de entregar copia de las pólizas El contrato establecía la obligación de tomar algunos amparos a la luz del contrato de seguro, incluyendo uno todo riesgo (el cual debía incluir unos eventos mencionados en el contrato) y un seguro de cumplimiento. Las pólizas debían ser entregadas al inicio del contrato y posteriormente cada vez que perdieran vigencia. Estas pólizas no fueron entregadas sino hasta una primera conciliación que se llevó a cabo el día 22 de marzo de 2011 y, una vez vencidas, las nuevas pólizas fueron entregadas parcialmente tras la solicitud de la representante de los arrendadores.
La convocada sostiene que Cencosud entregó las pólizas de seguro en el marco de la conciliación del 22 de marzo de 2011, en la cual además se dejó constancia que fueron recibidas a satisfacción por Alianza Fiduciaria, de tal manera que con ellas se entendieron cumplidas las obligaciones contractuales. De manera adicional, alega que no es posible encontrar en el mercado una aseguradora que cubra un riesgo como la fuerza mayor.
No obstante este retardo, como se expresó ya, debe anotarse que la conciliación efectuada resolvió las diferencias hasta ese punto pendientes entre las partes, las cuales se dieron expresamente por satisfechas en un acuerdo obtenido que tiene, punto que conviene resaltar, fuerza de cosa juzgada entre ellas. En dicha oportunidad la parte demandante recibió las pólizas que le fueron entregadas y se dio por satisfecha con ellas.
Puede ser que dichas pólizas, como se ha venido afirmando ahora por la demandante, Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 60 no le resultaren con posterioridad suficientemente satisfactorias, pero no parece aceptable que sea del caso que ahora, volviendo sobre sus propios actos, discuta aquello que aceptó en su momento.
El principio conocido con la denominación del “Stoppel”, encuentra entre nosotros sustento en la última parte del artículo 1622 C.C., que determina que los contratos (y por ende los alcances de su ejecución) deben entenderse “por la aplicación práctica que hayan hecho de ellos ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte”.
B.2.2. Obligación derivada de la cláusula 13.7 del contrato de arriendo La cláusula 13.7 del contrato de arrendamiento establece la obligación en cabeza de la arrendataria de suscribir un contrato de seguro destinado a garantizar el pago a los arrendadores del valor correspondiente al canon de arrendamiento, en los casos en que por causa de un siniestro constitutivo de una fuerza mayor el hipermercado no pueda funcionar.
Este seguro debía cubrir entonces el riesgo del lucro cesante ocasionado por la disminución de los ingresos por el arrendamiento en eventos imprevistos e irresistibles. Afirma la convocante que en estas circunstancias, cuando no se está haciendo uso del bien, al punto que el arrendatario no está obligado a pagar el canon por una causa eximente de responsabilidad, se debe proteger a los arrendadores asegurándoles que reciban las sumas correspondientes a aquello que carece de causa.
A pesar de lo anterior, señala, Cencosud presentó tan sólo una póliza de seguro de cumplimiento cuando se llevó a cabo la primera conciliación, el día 22 de marzo de 2011, que no cubrió el lucro cesante, amparada en la excusa de que era imposible conseguir un seguro que cubriera el caso fortuito y la fuerza mayor. Concluye la convocante que con este seguro no se satisface la obligación toda vez que sí es posible encontrar en el mercado un amparo con el Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 61 cubrimiento establecido en el contrato, y en la medida en que la póliza de cumplimiento no tiene la misma cobertura, pues, justamente, como su nombre lo indica, dicho seguro cubre el cumplimiento de las obligaciones, las cuales desaparecen como consecuencia del hecho exonerativo.
Sin embargo, revisando el contrato cuya ejecución es ahora materia de controversia, encuentra el Tribunal que las cláusulas relativas al aseguramiento que la demanda echa de menos son muy confusas y abren la puerta para una gran variedad de interpretaciones. Así, en el punto 13.6 del acuerdo respectivo, se lee que “En caso de un siniestro de los comentados (entre ellos la destrucción total o parcial del inmueble), que impida la normal explotación del Hipermercado, el contrato se suspenderá en cuanto a sus obligaciones económicas, hasta tanto se pueda reanudar su operación normal (….)” (negrilla y resaltado fuera del texto).
La disposición contractual inmediatamente siguiente, la señalada con la nomenclatura 13.7, entra en colisión con el texto anterior al disponer lo siguiente: “De igual manera, Carrefour contratará una póliza que le garantice el pago de los cánones de arrendamiento, en el evento en que por causa de un siniestro el Hipermercado no pueda operar.
Dicha póliza estará vigente los primeros veinte (20) años contados desde la apertura del Hipermercado al público”. Por lo demás, los puntos 15.21 y 15.22 expresamente exoneran de responsabilidad a las partes en caso de fuerza mayor, que sería lo propio de un siniestro que destruya de manera total o parcial al inmueble, impidiendo su normal explotación. Encuentra el Tribunal, sobre la base del examen de los acuerdos transcritos, que existe al menos una perplejidad sobre los reales alcances de la voluntad de las partes.
En efecto, si en caso de siniestro se suspenden las obligaciones económicas, como reza expresamente el punto 13.6, no se ve cómo puede asegurarse el pago de unos cánones que dejan de deberse en este evento. Es bien posible, punto que no se encuentra suficientemente demostrado, que la afirmación de la intermediaria de seguros sobre la Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 62 imposibilidad de otorgar la póliza que la demanda echa de menos tenga su asidero en esta confusión de términos contractuales.
En las condiciones anotadas, le resulta difícil al Tribunal deducir un incumplimiento grave del contrato por la ausencia de este aseguramiento. No debe olvidarse que el art. 824 del C. de Co. exige que las expresiones obligacionales sean “inequívocas”, esto es, que de manera clara evidencien el nacimiento de obligaciones sin que permitan disquisiciones como la anteriormente mencionada.
En todo caso, tampoco puede tomarse esta falencia discutida en la presente litis como un desconocimiento importante de las obligaciones de la entidad demandada. B.3. Impuestos. Dentro de las obligaciones en cabeza de la arrendataria consagradas en el contrato se encontraba el pago del impuesto de delineación urbana, así como el pago de una parte del impuesto de valorización. Al respecto, el convocante señaló lo siguiente: B.3.1.
Impuesto de delineación En torno a esta obligación, alega la convocante que Grandes Superficies de Colombia S.A. declaró incorrectamente el impuesto de delineación urbana, lo que produjo que la Secretaría de Hacienda Distrital impusiera una sanción a uno de los fideicomisos y profiriera además la liquidación de aforo del mismo impuesto.
Adicionalmente, alega que no se hizo el reembolso oportuno de los gastos en los que incurrió como consecuencia de la liquidación de aforo y de la sanción impuesta por la Secretaría de Hacienda Distrital. Este reembolso no se hizo efectivo sino hasta que se llevó a cabo la conciliación que concluyó en noviembre de 2013. Respecto del impuesto de delineación afirma Cencosud que mediante conciliación del 22 de marzo de 2011 el problema quedó resuelto y que en Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 63 todo caso este no afectó a Alianza Fiduciaria en ningún momento, sino a la misma convocada, quien además de incurrir en los gastos propios de la defensa de su arrendador ante la Dirección de Impuestos de Bogotá, se vio obligada a realizar dos pagos distintos por el mismo impuesto.
En todo caso, está claro para el Tribunal que el reembolso mencionado sí se efectuó y que la audiencia de conciliación zanjó las diferencias existentes entre las partes en esa materia, diferencias que no pueden ahora invocarse para ningún efecto. B.3.2. Contribución de valorización Señala la convocante que Grandes Superficies de Colombia tenía la obligación de pagar la contribución de valorización equivalente a la cuota parte que corresponde a las construcciones edificadas en el lote arrendado.
Esta obligación fue incumplida y como consecuencia de ello se libró mandamiento de pago contra los arrendadores. Agrega además que la arrendataria no acudió a apoyar a los arrendadores en el marco de este proceso ejecutivo. Indica que el pago sólo se hizo efectivo por la arrendataria cuando ya se había proferido el mandamiento de pago y cuando ya se adelantaba todo este proceso.
Respecto de la contribución de la valorización sostiene la convocada que el pago tardío fue consecuencia de un trámite administrativo que siguió Cencosud para que se reliquidara su monto, lo cual, según aquella, no fue posible en la medida en que los fideicomitentes y Alianza Fiduciaria no colaboraron con la suscripción de los recursos de reconsideración. A pesar de ello, Cencosud pagó la porción que le correspondía como titular del dominio sobre las edificaciones, con los intereses causados.
A este respecto, para el Tribunal está probado que el pago finalmente si se efectuó y que de él se declaró igualmente satisfecha la parte demandante. Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 64 B.4. Monto de las construcciones que debía levantar el arrendatario, correspondiente a los valores a enero de 2007 En el contrato se partía del supuesto de que Grandes Superficies de Colombia S.A. construiría un hipermercado en el lote arrendado.
Esta construcción debía tener un valor de al menos $20.000.000.000 de pesos al 31 de enero de 2007. Afirma la convocante que esta obligación se incumplió toda vez que la construcción tiene un valor inferior al pactado, tomando como referencia el año 2007. Al efecto, aduce como sustento la diferencia entre los valores dados al inmueble por Cencosud en distintas oportunidades, según surge de las certificaciones de 12 de noviembre de 2008, 15 de febrero de 2012 y 19 de mayo de 2014.
Adicionalmente, alega que dentro del avalúo del inmueble se incluyeron rubros improcedentes, como el IVA deducible y la construcción de una estación de servicio. Esta construcción no hacía parte de las obras a las que hacía referencia el contrato de arrendamiento. Sobre este pretendido incumplimiento el Tribunal debe señalar que no obstante que no aparece en la demanda inicial de fecha 8 de noviembre de 2013 (folios 1 y siguientes del cuaderno principal No. 1), ni – como lo sostiene la convocada – en la integrada presentada por el actor el 19 de agosto de 2014 (folios 440 y siguientes del mismo cuaderno), aquel sí se propuso en la reforma parcial de la demanda radicada el 15 de agosto anterior que medió entre tales escritos (folios 432 a 439 del mencionado cuaderno).
Con todo reconoce Cencosud que si bien este incumplimiento no se puso de presente dentro de las pretensiones de la demanda integrada, sí se incluyó en los hechos aducidos. Así las cosas, dado que es deber del juzgador interpretar el alcance de la demanda, máxime cuando, como ocurre en el presente caso, ella aparece en varios escritos, el Tribunal tendrá en cuenta este planteamiento para decidirlo, según el análisis que se hará más adelante.
Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 65 Al respecto, señala la convocada que en el proceso quedó probado mediante dos peritazgos y con tres fórmulas distintas, que para el 2007 el valor de las edificaciones superaba los veinte mil millones de pesos. Indica que si bien lo costos directos de las construcciones sólo alcanzan la cantidad de trece mil millones de pesos, necesariamente en la valoración de la edificación se deben incluir los gastos indirectos, incurridos en abogados, estudios y demás servicios requeridos en el marco de la construcción. Frente a lo así planteado, pasa el Tribunal a realizar el análisis que corresponde para adoptar las decisiones respectivas.
En cuanto al incumplimiento que se apoya en la discusión sobre algunas de las partidas incluidas en los costos de construcción, la imputación debe ser rechazada por el Tribunal, porque los dictámenes periciales aceptaron dichas partidas como costos indirectos del proceso de construcción, que no implica solamente la aportación de materiales y de mano de obra, y dieron cuenta de inversiones por cuantías que por encima o por debajo están cercanas a la comprometida contractualmente.
Sobre este particular, en el trabajo realizado por el perito Hernado Vargas Caicedo, al responder la pregunta 2.8, se anotó: “Valor de la construcción, sin incluir otros conceptos que si bien son necesarios como inversión, no forman parte del valor de la edificación, para el año 2007. Ver anexo Centro Comercial $23.343.725.644 incluido IVA”.
A su turno, el perito contable Estructuras Financieras, al revisar la cuenta de cargos diferidos por “mejoras a propiedades ajenas”, luego de varios ajustes realizados, entre los años 2.007 a 2.014, arribó a la cifra de $19.069.143.375 en la aclaración que presentó al Tribunal, cercano a aquel señalado en el Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 66 contrato de arrendamiento y alejado de la cifra que propuso el convocante como soporte para alegar el incumplimiento de esta obligación. Finalmente, el perito Tasar Valoraciones Inmobiliarias al referirse al valor de la construcción para el año 2.007, señaló que este ascendía a la suma de $20.091.083.391,01.
A la luz de estos criterios, analizadas las pruebas recaudas en conjunto y bajo los principios de la sana crítica y de la persuasión racional, el Tribunal encuentra probado que la parte convocada cumplió con la obligación señalada en el contrato de arrendamiento en cuanto a levantar en el lote arrendado una construcción que tuviera un valor de más de $20.000 millones de pesos para el año 2.007.
C. Conclusiones sobre los incumplimientos imputados a CENCOSUD Como consecuencia de todas las reflexiones anteriores, el Tribunal no encuentra que exista motivo para reconocer un incumplimiento en las obligaciones de la parte convocada respecto del contrato celebrado con la convocante, pues la mayoría de los endilgados fueron conciliados y aquellos que no lo fueron se encuentran igualmente saneados y, aunque no lo estuvieren, no son de una importancia tal que amerite la destrucción prematura del vínculo contractual.
En estas condiciones, se abstendrá de declarar la terminación anticipada de dicho contrato, como le ha sido solicitado en la demanda e, igualmente, rechazará las pretensiones que son consecuencia de dicha solicitud.
4. EXCEPCIONES DE MÉRITO FORMULADAS POR LA CONVOCADA FRENTE A LA DEMANDA PRINCIPAL De conformidad con lo previsto en el artículo 306 del C. de P. C., según el cual si el juzgador encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, podrá abstenerse de Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 67 examinar las restantes, el Tribunal sólo se detendrá en el análisis de las siguientes: A. Cumplimiento por parte de Cencosud Alega el demandado que los supuestos de incumplimiento propuestos por el Convocante no existieron o que fueron resueltos entre las partes de manera mutua y consensuada a través de la conciliación judicial que precedió al tramite arbitral que nos ocupa, dando cuenta en concreto de lo siguiente: a. Aduce que CENCOSUD realizó el pago del impuesto de delineación, circunstancia que se corrobora con la lectura de la respuesta al emplazamiento para declarar No. 2012EE19268 del 10 de febrero de 2012 a ALIANZA FIDUCIARIA S.A. en su calidad de vocera del FIDEICOMISO B CARREFOUR. b. Argumenta el pago oportuno de la parte correspondiente de la contribución por valorización, justificando que este hecho quedó resuelto en la audiencia de conciliación celebrada entre las partes.
Adicionalmente, afirma que CENCOSUD canceló la parte correspondiente al valor de esa carga tributaria. c. Señala que CENCOSUD hizo entrega efectiva de las pólizas de seguro Núm. 012 BO 1857232 y 1001282066608, circunstancia que se corrobora de la lectura de la comunicación del 29 de noviembre de 2012 enviada por Grandes Superficies de Colombia S.A a ALIANZA. d. Afirma que mediante póliza contra todo riesgo entregada a ALIANZA a entera satisfacción se aseguraron las construcciones.
Este hecho se respalda con el certificado del 29 de noviembre de 2013, expedido por el señor HOLMAN ANDRES CONTRERAS, Gerente de la Sucursal de Corredores de la compañía GENERALI COLOMBIA SEGUROS GENERALES S.A,. Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 68 e. Propone que el pago de los cánones fue asegurado con la póliza de cumplimiento del contrato Núm. 012 BO 1857232. f. Alega que CENCOSUD se encuentra al día con los cánones de arrendamiento, según aparece en el certificado emitido por ALIANZA en el que establece que no hay nada pendiente. g. Finalmente, propone que la convocante esperaba una obras de adecuación por un monto pactado que no podía ser inferior a VEINTE MIL MILLONES DE PESOS ($20.000.000.000) y, sin embargo, Cencosud realizó obras por un total de Veintiún mil treinta y ocho cuatrocientos cuarenta y nueve mil ochocientos cincuenta y tres pesos ($21.028.449.853).
Tal y como ya fue analizado por el Tribunal al referirse a las pretensiones, la presente excepción está llamada a prosperar, por cuanto aparecen probados los hechos que la sustentan, sin perjuicio de que frente a eventuales atrasos posteriores en el pago de las obligaciones dinerarias a cargo del convocado igualmente sea de recibo lo que se anotará a propósito de la excepción que se estudia a renglón seguido.
B. Inexistencia de un incumplimiento resolutorio por parte de Cencosud Afirma el convocado que en este caso no puede predicarse un incumplimiento relevante o grave que deba afectar el vinculo existente entre las partes, toda vez que, por un lado, su duración, pactada por un término de 40 años, y las cuantiosas obras de adecuación e inversión que realizó CENCOSUD, por más de veinte mil millones de pesos ($20.000.000.000), deben servir de punto de referencia para medir el alcance de lo que debe ser una inejecución resolutoria.
Sin perjuicio del análisis ya efectuado por el Tribunal apartes atrás, resulta oportuno volver sobre el planteamiento jurídico de cara a la dimensión de un incumplimiento que tenga la entidad necesaria para terminar prematuramente Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 69 una relación contractual, como medida sancionatoria y fórmula de protección a favor del contratante cumplido.
En esta materia, además de lo ya dicho, los principios UNIDROIT, de los cuales da cuenta el artículo 7.3.1, respecto de la terminación del contrato, establecen: “Una parte podrá dar por terminado el contrato si la falta de la otra parte al cumplir una de las obligaciones contractuales constituye un INCUMPLIMIENTO ESENCIAL”. Y a renglón seguido en el mismo estatuto internacional se señalan los criterios que se han de tener en cuenta para efectos de determinar si la falta de cumplimiento de una obligación constituye un incumplimiento esencial, a saber: “a. El incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, a menos que la otra no hubiera previsto ni podido prever razonablemente ese resultado; b. el incumplimiento estricto de la obligación insatisfecha era esencial dentro del contrato; c. El incumplimiento fue intencional o temerario; d. El incumplimiento le otorga a la parte perjudicada razones para creer que no puede confiar en el cumplimiento futuro de la otra e. La terminación del contrato hará sufrir a la parte que no cumple una pérdida desproporcionada como consecuencia de su preparación o cumplimiento”.
A la luz de estos principios, como se mencionó al referirse el Tribunal a las pretensiones de la demanda principal, es evidente que las faltas que se le imputan a la parte convocada no tienen la entidad suficiente para destruir el vínculo contractual, pues resultan intrascendentes si se comparan con la causa y el objeto de las obligaciones que asumieron las partes.
Por ello esta excepción también está llamada a prosperar. Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 70 C. Desconocimiento del acto propio El convocado trae a colación el principio del “venire contra factum propium non valet”, aforismo romano que expresa la doctrina de los actos propios, desarrollado por vía jurisprudencial en nuestro contexto legal bajo los principios de la buena fe y de la confianza legitima.
Muestra de ello es el alcance que le dio la Corte Constitucional a esta figura, a través del fallo T-923 de 2010, en los siguientes términos: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las actuaciones que aquellos adelanten ante éstas”.
De lo anterior, se entiende que éste principio no sólo tiene lugar al momento del nacimiento de la relación jurídica, sino que desarrolla sus efectos en el tiempo hasta que ésta se extingue. “(…) incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos.
De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico. A su vez, el principio de la buena fe proscribe el venire contra factum propium, por lo que a nadie le es permitido ir en contra de sus propios actos; en esa medida, la buena fe implica que a futuro se mantengan las conductas que en un inicio se desarrollaron, y a cuyo respeto se sujetan en gran manera “la seriedad del procedimiento, la credibilidad de las partes y el efecto vinculante de los actos.” La doctrina de los actos propios como derivación directa y necesaria del principio general de la buena fe, encuentra su fuente en el artículo 83 de la Constitución, que establece: Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 71 "Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquéllos adelanten ante éstas".
Así mismo, resulta preponderante al efecto el artículo 871 del Código de Comercio, que desarrolla este principio en el escenario contratual, así: "Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos(…) sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural";
Por su parte, el artículo 1603 del Código Civil señala: "Ejecución de buena fe. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella". Lo anterior, permite afirmar que aunque no exista regulación legal que de explícita recepción a la doctrina de los actos propios en Colombia, como no la hay tampoco en otros países que la aplican, la amplitud que surge del principio de la buena fe así regulado da cabida plena a esta doctrina.
Precisamente, a propósito de la pertinencia del principio de la buena fe en estas materias, en un fallo proferido por el máximo Tribunal Constitucional, número T-475 de 1992, se indicó lo siguiente: "No es posible reducir la infracción de la buena fe a casos tipificados legalmente. De ahí que la aplicación de este principio suponga incorporar elementos ético-jurídicos que trascienden la ley y le dan su real significado, suscitando en muchas ocasiones la intervención judicial para calificar la actuación pública según las circunstancias jurídicas y fácticas del caso”.
Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 72 De ahí que para el caso que nos ocupa resulta fundamental dar cuenta de que las diferentes vicisitudes presentadas con respecto al pago de los impuestos, a la entrega de las pólizas y al pago de los cánones fueron subsanadas directamente entre las partes a través de instancias extrajudiciales, específicamente en diligencia de conciliación, de tal manera que no era dable a alguna de ellas volver a plantear una controversia sobre tales aspectos sin que su conducta se constituya en un desconocimiento a los acuerdos logrados y a los finiquitos otorgados recíprocamente.
Por esta circunstancia, esta excepción también está llamada a prosperar. D. Conclusión sobre las excepciones formuladas contra la demanda principal Teniendo en cuenta que, como se señaló, las anteriores excepciones están llamadas a prosperar y conducen a rechazar todas las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 306 del C. de P. C. el Tribunal se abstendrá de examinar las restantes.
5. LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Debe ahora el Tribunal ocuparse de la demanda de reconvención, estructurada a través de once pretensiones principales y dos grupos de subsidiarias, algunas de las cuales resultan, en todo caso, redundantes, por reiterar lo expresado en otras anteriores. Las pretensiones subsidiarias han sido formuladas a manera de bloque sin identificación de una determinada pretensión subsidiaria de la correspondiente principal o de una subsidiaria previa.
Ese planteamiento implica que el Tribunal debe resolver si acoge o niega todo el bloque de pretensiones, principales, primeras subsidiarias o segundas subsidiarias, total o parcialmente, sin que pueda acoger una pretensión de un bloque y otra de otro, o negar una de un bloque y acoger la de otro. Por supuesto que esta técnica está vinculada con la naturaleza del contrato y con el tratamiento de las edificaciones, acerca de lo cual, en consideraciones Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 73 precedentes, ya el Tribunal tuvo oportunidad de concluir que en la eventualidad de una terminación anticipada del contrato por incumplimiento de una de las partes, no es del caso la aplicación de lo previsto en el artículo 1.994 C.C., porque las construcciones levantadas por la parte convocada son mucho más que unas simples mejoras realizadas en un inmueble arrendado.
Y que, tratándose de una edificación levantada, no solamente “a ciencia y paciencia” de los propietarios del terreno, sino, más aún, en desarrollo de una construcción comprometida con ellos, la regla que debe aplicarse es la de la última parte del artículo 739, ibídem, que obligaría a dichos propietarios del lote a reconocer el valor de las edificaciones, descontando en este caso la amortización de ellas a través de su uso.
Además, el Tribunal encuentra ajustado el planteamiento de las pretensiones principales al considerar las mencionadas construcciones como edificaciones, por lo que no resulta del caso referirse a “obras de soporte, edificaciones y mejoras”. Esto implica que lo procedente es abordar el estudio de las pretensiones principales, descartando los dos grupos de pretensiones subsidiarias.
Como bien lo afirma en respuesta a dicha demanda el apoderado de la parte convocante, dichas pretensiones bien pueden ser tenidas como condicionales, por corresponder en su mayoría a puntos que solamente pueden tener vigencia en la medida en que se acceda a lo pedido en la demanda principal. De otra parte, varias de las pretensiones de dicha demanda aspiran a que el Tribunal se pronuncie sobre aspectos meramente interpretativos del contrato celebrado.
Sobre este último punto habría que decir que no es propiamente del resorte de un Tribunal de Arbitraje pronunciarse sobre el entendimiento de lo pactado, salvo que este pronunciamiento resulte útil para resolver las controversias que se le hayan propuesto. Sin embargo de esta advertencia, se procederá al estudio de las diferentes pretensiones principales en el orden en que ellas fueron propuestas, por Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 74 encontrar que de alguna manera se refieren a interpretaciones vinculadas a la controversia que se resuelve a través del presente laudo.
En este sentido, por encontrar que algunas de tales pretensiones principales son de recibo, el Tribunal se abstendrá de pronunciarse sobre todas las subsidiarias, en cuanto se encuentran subsumidas en las primeras. A. En la primera de las pretensiones se pide que el Tribunal declare que Alianza Fiduciaria S.A., en calidad de vocera de los patrimonios autónomos Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) responden (sic) solidariamente por todas las obligaciones a su cargo con ocasión del contrato de arrendamiento suscrito entre Bercla S.A y Alimentos Cisol S.A. como arrendadores y Grandes Superficies de Colombia S.A., hoy Cencosud Colombia S.A. como arrendataria.
Sobre este particular deberá, ante todo, aclararse que la entidad fiduciaria, como tal, así sea como vocera de los patrimonios autónomos, no es responsable de los compromisos contraídos por los patrimonios autónomos que administra, razón por la cual no podrá accederse a la pretensión como ella está redactada. De otra parte, bien a pesar de los términos empleados en el contrato, ni los propietarios del terreno, inicialmente, ni los fideicomisos actualmente, son meramente arrendadores, de la misma manera como Grandes Superficies de Colombia inicialmente y Cencosud en la actualidad, no son únicamente arrendatarios, al menos no lo son en esta etapa del contrato.
Sin embargo de lo anterior, interpretando el querer de la parte reconviniente, debe aceptarse que, siendo plural una parte contratante, es necesario entender que los patrimonios autónomos que la conforman están solidariamente obligados al cumplimiento del contrato que ha servido de base para este trámite arbitral, tanto porque así se pactó, como por la circunstancia de que esta solidaridad la presume el artículo 825 del C. de Co.
En este sentido prospera la pretensión primera principal. Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 75 B. Se pide luego que se declare que en el contrato se establecieron cláusulas particulares y esenciales tendientes a la financiación, construcción y propiedad de las obras de soporte y mejoras levantadas en el inmueble, no solamente las previstas en el anexo 5 del contrato.
Es evidente que el contrato se refiere a lo pedido por la parte que demanda en reconvención, pero no únicamente a las prestaciones señaladas, sino igualmente a muchas otras pormenorizadamente relacionadas en el contrato que ha venido ligando a las partes. Consiguientemente, el Tribunal no podrá acceder a la pretensión, al menos no como ella está redactada.
C. Se solicita que se declare que en el citado contrato las partes regularon la transferencia a los “arrendadores” de las obras levantadas en el inmueble por el “arrendatario” únicamente al finalizar el año 19, contado desde lo primero que ocurra: la fecha de apertura al público del Hipermercado o los 10 meses previstos en la cláusula 10.2 del contrato.
Como bien lo anota la parte demandante, esta previsión solamente puede ser aplicada en la medida en que el contrato se cumpla, ya que en caso contrario entran en juego las alternativas previstas en el art. 870 del C. de Co. Por consiguiente, la pretensión solamente podrá ser aceptada con la aclaración anterior. D. Que se declare que las obras construidas lo fueron, como lo expresa la última parte del art.739 del C.C., “a ciencia y paciencia” de las dos partes.
La pretensión resulta evidente en razón del texto claro sobre este aspecto del contrato celebrado entre las dos partes. Ya se vio antes como no es posible aplicar pura y simplemente las reglas que disciplinan el contrato de arriendo, como lo pretende la parte demandante al responder a esta pretensión. Por lo anterior, prospera esta pretensión. E. Que se declare que en caso de restitución anticipada del inmueble, los fideicomisos deben pagar el valor comercial de las edificaciones.
Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 76 Ya se estudió en forma previa como esta pretensión no es viable en la forma como está propuesta, en tanto, atendida la verdadera naturaleza de los derechos pactados en el contrato, debe aceptarse que el valor del inmueble pasará a los propietarios del terreno al vencimiento del plazo contractual para ello previsto, con lo cual es necesario aceptar que existe una amortización gradual de dicho valor durante los primeros años del contrato, de manera tal que, si se hubiera decretado la restitución o si se llega a ella en el futuro, será necesario deducir del valor comercial de las edificaciones la parte amortizada a través de su uso.
No es posible aplicar pura y simplemente la regla del art. 739 C.C., por las particularidades que reviste la negociación entre las partes. En tales términos, esta pretensión no prospera. F. Que se declare que el valor comercial de las edificaciones asciende a una determinada suma. Al respecto, aunque el alcance de la obligación a cargo de la convocada se probó a través de los distintos dictámenes periciales, como antes se mencionó dentro del marco de estas consideraciones a ellos debe atenerse el Tribunal, aunque no pueda de sus guarismos derivar una suma única por existir algunas diferencias entre ellos, al provenir de criterios de distintos profesionales que aplican variables diversas (valor contable, valor de construcción y avalúo, respectivamente), de todas maneras no tan significativas para entender que la convocada fue ajena a su obligación contractual, como se analizó en lo relativo a las pretensiones de la demanda principal.
En ese sentido, los peritos estimaron su valor así: en $23.343.725.644 el perito en arquitectura, en $19.069.143.3785 el perito contable-financiero, y en $20.091.083.391 el perito avaluador. Ante lo anterior y siendo lo importante la consideración de que el valor comercial de las edificaciones construidas por la convocada ascendía a una suma superior a los $20.000.000.000, el Tribunal así lo declarará. G. La séptima pretensión no puede ser objeto de una decisión distinta, porque se trata de la misma señalada bajo el número 5º.
Por lo tanto el Tribunal se abstiene de resolverla separadamente. Pero, además, esta Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 77 pretensión está condicionada al evento en que se ordene la restitución, a lo cual no ha accedido el Tribunal. H. Que se declare que Censosud tiene el derecho de retención del inmueble hasta que se le cancele el valor de las edificaciones.
Evidentemente, el art. 739 antes mencionado, mientras no se amortice el valor de las construcciones, de conformidad con lo previsto en el contrato, autoriza la retención pedida. Igualmente, cuando las relaciones entre las partes viren hacia un simple contrato de arriendo, luego de que la propiedad de lo edificado se consolide en cabeza de los dueños del terreno, se da el mismo fenómeno en razón de las reglas que disciplinan los derechos del arrendatario.
Por consiguiente, se accederá a esta pretensión. I. Que dadas las particularidades del contrato, en caso de terminación anticipada Cencosud tiene derecho a la indemnización de los perjuicios causados al no haber podido amortizar las inversiones realizadas. El Tribunal estima que esta pretensión no puede ser despachada favorablemente, por cuanto si se accediera a la restitución se estaría terminando el contrato por incumplimiento de la parte peticionaria en reconvención, con lo cual dicha parte no podría pretender que se la indemnice de su propia culpa.
J. Que, como consecuencia de la prosperidad de la pretensión anterior, se condene a Alianza Fiduciaria, como vocera de los fideicomisos a pagar a la convocada los perjuicios causados con la terminación anticipada. Como la pretensión anterior no prospera, sobra pronunciamiento sobre esta que es consecuencial. K. Que en caso de oposición se condene a la demandante a las costas del proceso.
Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 78 Esta petición será resuelta en el aparte destinado a las costas del presente trámite arbitral, que se decretarán fundamentalmente a cargo de la parte demandante, pero que en una pequeña proporción correrán también por cuenta de la demandada, en tanto no han sido aceptadas algunas de sus pretensiones, ni algunas de sus excepciones.
6. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS EXCEPCIONES PLANTEADAS EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN El demandado en reconvención dentro de la oportunidad legal procedió a contestar la demanda, oponiéndose a las pretensiones mediante la proposición de dos tipos de excepciones: 6.1.-EXCEPCIONES EN CUANTO A LAS PRETENSIONES PRINCIPALES El demandado en reconvención propone como medios exceptivos: la inexistencia de la accesión como modo de adquirir la propiedad, la ausencia de fundamento legal para exigir a la arrendadora el pago de las construcciones levantadas por la arrendataria sobre el inmueble arrendado a su valor comercial, e inaplicabilidad del artículo 739 del código civil en el tramite arbitral.
En cuanto a estas excepciones el Tribunal no encuentra probada ninguna de las alegadas por las razones que se explicaron ampliamente al decidir la demanda principal y sus respectivas excepciones, por lo que no han de prosperar.
6.2. EN CUANTO A LAS PRIMERAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS El Tribunal se abstendrá de cualquier pronunciamiento sobre ellas en la medida en que las pretensiones subsidiarias no fueron acogidas por el Tribunal. Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 79 6.3.- EN CUANTO A LAS SEGUNDAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN DE PAGAR O RECONOCER EL VALOR DE CONSTRUCCIONES SOBRE UN INMUEBLE ARRENDADO FUERA DEL RÉGIMEN DE MEJORAS Aunque estas pretensiones tampoco fueron acogidas, debe reiterar el Tribunal en cuanto al punto que la relación que une contractualmente a las partes es compleja, integrada por toda una serie de prestaciones que no pueden circunscribirse exclusivamente a la órbita del arrendamiento comercial. 6.4.- EN CUANTO A LA PROCEDENCIA DE LAS EXCEPCIONES PLANTEADAS FRENTE A TODAS LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA EN GENERAL El accionado en reconvención planteó finalmente como medios exceptivos: “La licitud de la terminación del contrato de arrendamiento por incumplimiento de las obligaciones del arrendatario”, “Excepción de falta de justificación para fijar el valor de las construcciones”, “En ninguno de los escenarios planteados por la arrendataria podría obligarse a las arrendadoras al pago de la suma de $21.038.449.853”, “Excepción de inexistencia de perjuicios por falta de amortización”, y “La terminación del contrato de arrendamiento como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de la arrendataria no puede generar una indemnización de perjuicios a favor de la parte incumplida”.
El Tribunal no acoge ninguna de las excepciones planteadas por las razones que se estudiarion al referirse a la demanda principal. III. COSTAS Y PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL JURAMENTO ESTIMATORIO PRESTADO Como surge de lo expuesto, ninguna de las pretensiones de la demanda principal ha de prosperar y de la demanda de reconvención sólo se acogerán algunas, en los términos referidos en el acápite respectivo.
Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 80 Por lo anterior, el Tribunal impondrá condena parcial de costas a las partes convocante y convocada, en proporciones de un 90% para la primera y de un 10%, para la segunda. En consecuencia, teniendo en cuenta que, en términos generales, la parte convocada asumió el 50% de los costos del Tribunal, la convocante deberá reembolsarle el 40% de las sumas por gastos y honorarios de este proceso, valor que asciende a $561.200.000; reembolsarle el 40% de los honorarios y gastos de los peritos financiero y en arquitectura, valores que ascienden a $24.363.077 y $21.019.200; y asumir el 90% de las agencias en derecho que el Tribunal establece en la suma de $315.000.000.
Adicionalmente, la convocante deberá reembolsarle el 90% de los honorarios del perito avaluador ya que en este caso la convocada asumió el 100% del valor, lo cual asciende a $13.920.000. En síntesis, la convocante deberá pagar a la convocada la suma de $935.502.277 por concepto de costas. Los excedentes no utilizados de la partida de gastos si los hubiera, una vez cancelados los que se hubieren generado, serán rembolsados por el Presidente del Tribunal a las partes en igual proporción. Adicionalmente, teniendo en cuenta que no han de prosperar las pretensiones de la demanda principal por carencia de causa y no por un justiprecio inadecuado de su alcance, y que se declarará la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda de reconvención, no resulta del caso imponer sanción alguna por los juramentos estimatorios prestados.
Lo anterior, mucho menos cuando el Tribunal no observa temeridad, mala fe, ni actitud dolosa en la conducta procesal de ninguna de las partes. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, este Tribunal Arbitral convocado para dirimir en derecho las controversias surgidas entre el Fideicomiso A (Carrefour) y Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 81 Fideicomiso B (Carrefour), cuya vocera es ALIANZA FIDUCIARIA S.A., de una parte, y CENCOSUD COLOMBIA S.A., antes GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A., de la otra, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Tener por demostradas las excepciones de mérito denominadas “Cumplimiento por parte de Cencosud”, “Inexistencia de un incumplimiento resolutorio por parte de Cencosud” y “Desconocimiento de acto propio”, propuestas por la parte convocada contra la demanda principal.
Segundo. Negar las pretensiones de la demanda principal formuladas por el Fideicomiso A (Carrefour) y el Fideicomiso B (Carrefour), cuya vocera es ALIANZA FIDUCIARIA S.A., contra CENCOSUD COLOMBIA S.A., antes GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. Tercero. Desestimar las excepciones de mérito formuladas por la parte convocante contra la demanda de reconvención. Cuarto. Declarar que el patrimonio autónomo Fideicomiso A (Carrefour) y el patrimonio autónomo Fideicomiso B (Carrefour), responden en forma solidaria por todas las obligaciones a su cargo, con ocasión del contrato de arrendamiento suscrito el 12 de marzo de 2007 entre BERCLA S.A. y ALIMENTOS NACIONALES CRISOL S.A., como arrendadores, y GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A., hoy CENCOSUD COLOMBIA S.A. Quinto. Declarar que en el contrato de arrendamiento suscrito el 3 de marzo de 2007 entre BERCLA S.A. y ALIMENTOS NACIONALES CRISOL S.A. con GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A., hoy CENCOSUD COLOMBIA S.A., las partes regularon en forma expresa la transferencia a los arrendadores de las obras de soporte, edificaciones y mejoras levantadas en el inmueble por el arrendatario únicamente al finalizar el año diecinueve (19) contado desde lo que ocurra primero de: (i) la fecha de apertura al público del hipermercado, o (ii) los diez meses previstos en la cláusula 10.2 del contrato;
Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 82 previsión que solamente puede ser aplicada en la medida en que el contrato se cumpla, ya que en caso contrario entran en juego las alternativas previstas en el art. 870 del C. de Co. Sexto. Declarar que las obras construidas con ocasión del contrato de arrendamiento mencionado, tanto las descritas en el anexo 5, como las demás obras construidas con el consentimiento del arrendador, son edificaciones de propiedad de CENCOSUD COLOMBIA S.A. que fueron construidas a ciencia y paciencia del dueño del terreno y su usufructuario, esto es, los Fideicomisos A (Carrefour) y B (Carrefour), cuya vocera es ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Séptimo. Declarar que el valor comercial de las edificaciones construidas por GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. (hoy CENCOSUD DE COLOMBIA S.A.) asciende a una suma superior a los veinte mil millones de pesos ($20.000.000.000) moneda corriente.
Octavo. Declarar que en el evento de terminación del contrato, CENCOSUD COLOMBIA S.A. (antes GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A.) tiene el derecho de retención del inmueble hasta tanto los fideicomisos A (Carrefour) y B (Carrefour), cuya vocera es ALIANZA FIDUCIARIA S.A., cancelen el valor de las edificaciones por aquella construidas.
Noveno. Negar las demás pretensiones de la demanda de reconvención, tanto principales, como subsidiarias. Décimo. Condenar a los Fideicomisos A (Carrefour) y B (Carrefour), cuya vocera es ALIANZA FIDUCIARIA S.A. a pagar a CENCOSUD COLOMBIA S.A., antes GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A., la suma de novecientos treinta y cinco millones quinientos dos mil doscientos setenta y siete pesos ($935.502.277) moneda corriente, por concepto de costas.
Tribunal Arbitral de Fideicomiso A (Carrefour) y Fideicomiso B (Carrefour) contra Cencosud Colombia S.A. 83 Undécimo. Disponer que por Secretaria se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes con las constancias de ley. Duodécimo. Disponer que por el Presidente del Tribunal se proceda a elaborar y presentar a las partes la cuenta final de gastos, ordenando la restitución de las sumas remanentes a que hubiere lugar.
Decimotercero. Disponer que por Secretaria se remita el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo. Notifíquese. JOSÉ ALBERTO GAITÁN MARTÍNEZ Presidente MARCO TULIO GUTIÉRREZ MORAD Árbitro ÁLVARO MENDOZA RAMÍREZ Árbitro ROBERTO AGUILAR DÍAZ Secretario