Unicol Ltda. vs Multiproyectos S.A., Jaime Gutierrez Lega, Jgl Design Ltda., Jgl Gutierrez Lega Y Cia. S.C.S., Raul Abril Cardenas, Vara Ltda., Villareal Zajar Y Cia. S. En C. Y Juliana Fernandez Carvajal

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 1 REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNÁNDEZ CARVAJAL LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de dos mil doce (2012) Surtidas en su totalidad las actuaciones previstas en la ley para la debida instrucción de este trámite y siendo la oportunidad prevista para llevar a cabo audiencia de fallo, este Tribunal de Arbitramento, convocado para dirimir las diferencias surgidas entre UNICOL LTDA., hoy UNICOL S.A.S., de una parte, (en adelante “UNICOL”), y por la otra, MULTIPROYECTOS S.A. (en adelante “MULTIPROYECTOS”), JAIME GUTIÉRREZ LEGA (en adelante “JAIME GUTIÉRREZ LEGA”), JGL DESIGN LTDA. (en adelante “JGL DESING”), JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S. (en adelante “JGL GUTIÉRREZ”), RAÚL ABRIL CÁRDENAS (en adelante “RAÚL ABRIL CÁRDENAS”), VARA LTDA. (en adelante VARA), VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. (en adelante “VILLARREAL ZAJAR”), JOSÉ RICARDO VILLARREAL ZAJAR (en adelante “JOSÉ RICARDO VILLARREAL ZAJAR”) y JULIANA FERNÁNDEZ CARVAJAL (en adelante JULIANA FERNÁNDEZ CARVAJAL), por la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 2 presunta violación de la Ley y de los estatutos sociales de la sociedad MULTIPROYECTOS en diferentes actos jurídicos.

CAPITULO I ANTECEDENTES

1. EL CONTRATO SOCIAL Mediante escritura pública número 767 de fecha 30 de marzo de 1979, otorgada en la Notaría Dieciocho (18) del Círculo de Bogotá D.C. se constituyó la sociedad MULTIPROYECTOS, y posteriormente, mediante escritura pública 4922 de fecha 4 de noviembre de 1983, otorgada en la Notaría Cuarta del Círculo de Bogotá D.C., fue transformada en sociedad anónima.

Los estatutos sociales de la compañía han sido reformados en varias ocasiones como lo acredita el certificado de existencia y representación legal de la sociedad que obra a folios 85 a 87 del Cuaderno de Pruebas número 1.

2. EL PACTO ARBITRAL Las partes estipularon pacto arbitral que está contenido en la cláusula treinta y dos de los estatutos sociales1, cuyo contenido es el siguiente: “CAPITULO NOVENO.- CLAUSULA COMPROMISORIA.- ARTICULO 32.- Las diferencias que ocurran entre la sociedad y los accionistas o entre éstos, con ocasión de las actividades sociales o de la liquidación serán decididas por medio de tres árbitros que serán elegidos por la Cámara de Comercio de Bogotá y fallarán en derecho.

ARTÍCULO 33. La instalación, funcionamiento y decisiones del tribunal de arbitramento, lo mismo que la designación de los árbitros que no fueren nombrados oportunamente, se sujetarán a las normas legales y vigentes en cada caso.” 1 Folio 5 del Cuaderno de Pruebas número

3. LAS PARTES Parte demandante: Está conformada por UNICOL LTDA., hoy UNICOL S.A.S., sociedad comercial constituida bajo las leyes de la República de Colombia, mediante escritura pública número 7398 de fecha veintidós (22) de octubre de mil novecientos ochenta (1980), otorgada en la Notaría Cuarta del Círculo de Bogotá D.C., con domicilio en Bogotá D.C., representada legalmente por Germán Fernández Buitrago.

Parte demandada: Conforme a la demanda presentada está conformada por: (i) MULTIPROYECTOS S.A., sociedad comercial constituida bajo las leyes de la República de Colombia mediante escritura pública número 767 de fecha treinta (30) de marzo de mil novecientos setenta y nueve (1979), otorgada en la Notaría Dieciocho del Círculo de Bogotá D.C., con domicilio en Bogotá D.C., representada legalmente por Jaime Rafael Mariño Ramírez.

(ii) JGL DESIGN LTDA., sociedad comercial constituida bajo las leyes de la República de Colombia mediante documento privado de fecha dieciocho (18) de abril dos mil siete (2007), con domicilio en Bogotá D.C., representada legalmente por German Augusto Reyes Arévalo. (iii) JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CÍA. S.C.S., sociedad comercial constituida bajo las leyes de la República de Colombia, mediante escritura pública número 3203 de fecha dos (2) de julio de mil novecientos ochenta y uno (1981), otorgada en la Notaría Séptima del Círculo de Bogotá D.C., con domicilio en Bogotá D.C., representada legalmente por Jaime Gutiérrez Lega.

(iv) VARA LIMITADA, sociedad comercial constituida bajo las leyes de la República de Colombia, mediante escritura pública número 4897 de fecha quince (15) de diciembre de mil novecientos ochenta y dos (1982), otorgada en la Notaría Dieciocho del Círculo de Bogotá D.C., con domicilio en Bogotá D.C., representada legalmente por Germán Augusto Reyes Arévalo.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 4 (v) VILLARREAL ZAJAR Y CÍA. S. en C., sociedad comercial constituida bajo las leyes de la República de Colombia mediante escritura pública número 10579 de fecha dos (2) de diciembre de mil novecientos noventa y dos (1992), otorgada en la Notaría Cuarta del Círculo de Bogotá D.C., con domicilio en Bogotá D.C., representada legalmente por José Ricardo Villarreal Quintero.

(vi) JAIME GUTIÉRREZ LEGA, mayor de edad, domiciliado en Bogotá D.C., identificado con la cédula de ciudadanía número 529.095. (vii) RAÚL ABRIL CÁRDENAS, mayor de edad, domiciliado en Bogotá D.C., identificado con la cédula de ciudadanía número 17.108.438. (viii) JULIANA FERNÁNDEZ CARVAJAL, mayor de edad, domiciliada en Bogotá D.C., identificada con la cédula de ciudadanía número 39.776.968 y (ix) JOSÉ RICARDO VILLAREAL QUINTERO, mayor de edad, domiciliado en Bogotá D.C., identificado con la cédula de ciudadanía número 79.142.150.

4. TRÁMITE GENERAL DEL PROCESO 4.1. Con fundamento en la cláusula compromisoria, el día 5 de mayo de 2010, UNICOL, por medio de apoderado judicial presentó solicitud de convocatoria y demanda arbitral en contra de MULTIPROYECTOS, JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESING, JGL GUTIÉRREZ, RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA VILLARREAL ZAJAR y JULIANA FERNÁNDEZ CARVAJAL ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. (folios 1 al 80 del cuaderno principal). 4.2.

Conforme a lo previsto en la cláusula arbitral, los árbitros fueron escogidos mediante sorteo.2 2 Folios 127 a 406 del Cuaderno Principal número

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 5 4.3. El Tribunal se declaró legalmente instalado mediante auto número 4 de fecha 24 de septiembre de 20103. 4.4.

La demanda fue admitida en audiencia celebrada el 5 de noviembre de 20104 y el auto correspondiente fue notificado en debida forma a los demandados. En la misma providencia se determinó citar como litisconsorte necesario a JOSÉ RICARDO VILLARREAL QUINTERO. 4.5. Los demandados MULTIPROYECTOS, JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN, JGL GUTIÉRREZ LEGA, RAÚL ABRIL CÁRDENAS y VARA, contestaron la demanda dentro del término, mediante escritos separados en los cuales se opusieron a la prosperidad de las pretensiones, y formularon además excepciones de mérito, de las cuales se corrió traslado mediante fijación en lista.

Dentro del término legal la parte demandante descorrió el traslado anterior. Los demandados VILLAREAL ZAJAR, JOSÉ RICARDO VILLARREAL QUINTERO y JULIANA FERNÁNDEZ CARVAJAL no contestaron la demanda. 4.6. En audiencias celebradas el 1º de agosto5 y 7 de septiembre de 20116 se adelantó la etapa de conciliación entre las partes, la cual se declaró fracasada, por lo cual se fijaron los gastos y honorarios del presente trámite, los cuales fueron oportunamente consignados por ambas partes. 4.7.

El día 21 de octubre de 20117 la sociedad demandante presentó reforma de la demanda, la cual fue admitida en la audiencia celebrada el 24 de octubre de 20118, notificado en audiencia a los demandados. 4.8. Los demandados MULTIPROYECTOS, JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN, JGL GUTIÉRREZ LEGA, RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA, VILLAREAL ZAJAR y JOSÉ RICARDO VILLARREAL QUINTERO contestaron la demanda dentro del término legal, mediante escritos en los 3 Folios 107 a 114 del Cuaderno Principal número 2. 4 Folios 167 a 170 del Cuaderno Principal número 2. 5 Folios 608 a 611 del Cuaderno Principal número 2. 6 Folios 615 a 620 del Cuaderno Principal número 2. 7 Folios 1 a 94 del Cuaderno Principal número 3. 8 Folios 95 a 101 del Cuaderno Principal número

3. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 6 cuales se opusieron a la prosperidad de las pretensiones y formularon excepciones de mérito.9 4.9.

Por su parte, la demandante descorrió el traslado de las excepciones de mérito formuladas en los mencionados escritos de contestación a la reforma de la demanda10, el cual se efectuó mediante fijación en lista. 4.10. El día 15 de noviembre de 201111 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, en la cual se profirió la decisión sobre la competencia del Tribunal. 4.11.

El día 25 de noviembre de 2011 con fundamento en lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 147 del Decreto 1818 de 1998, el Tribunal decretó las pruebas del trámite y concluyó la primera audiencia de trámite. (folios 170 a 175 del cuaderno principal). 4.12. Entre el 1 de diciembre de 2011 y el 30 de abril de 2012 se instruyó el proceso, periodo dentro del cual se recibieron las pruebas decretadas, como se precisa más adelante. 4.13.

Así mismo, el 10 de mayo de 2012 se recibieron las alegaciones finales de las partes. 4.14. El proceso se tramitó en 37 audiencias, en las cuales se instaló el Tribunal de Arbitramento, se admitió la demanda, se efectuó la vinculación de la parte demandada y se tramitó su contestación a la demanda, se procuró la conciliación entre las partes, se resolvió sobre la competencia del Tribunal, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas y se surtió su contradicción y se recibieron sus alegaciones finales.

Por consiguiente, corresponde al Tribunal mediante el presente laudo, decidir en derecho las controversias planteadas, lo cual hace en tiempo oportuno. En efecto, como la primera audiencia de trámite finalizó el día 25 de noviembre de 9 Folios 103 a 258 del Cuaderno Principal número 3. 10 Folios 260 a 261 del Cuaderno Principal número 3. 11 Folios 262 a 273 del Cuaderno Principal número

3. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 7 2011, el plazo legal para fallar, establecido en seis (6) meses, vence el 25 de mayo de 2012, por lo tanto este laudo se profiere de manera oportuna.

5. LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN 5.1. Las Pretensiones de la Reforma de la Demanda Las pretensiones incluidas en el texto de la reforma de la demanda por la parte convocante fueron las siguientes: “Primeras Pretensiones Principales: Primera: En caso de que el Honorable Tribunal considere que debe declararse la inexistencia de los actos jurídicos al no haber operado de pleno derecho, o que considere que, por haber operado de pleno derecho, deben reconocerse sus efectos, solicito que se declare la inexistencia de una oferta para la negociación de acciones de Raúl Abril Cárdenas en Multiproyectos, o se reconozcan los efectos de la inexistencia, en los términos indicados en el artículo 407 del Código de Comercio y en los estatutos de la compañía, de acuerdo con la teoría que el Honorable Tribunal decida adoptar.

Segunda: Que, como consecuencia de la inexistencia de una oferta para la negociación de acciones de Multiproyectos en los términos del artículo 407 del Código de Comercio, bien sea porque sea declarada o sean reconocidos sus efectos de acuerdo con la teoría que el Honorable Tribunal decida adoptar, se declare que Raúl Abril Cárdenas no agotó el derecho de preferencia previo a la celebración del negocio jurídico que dio lugar a la transferencia de sus acciones en Multiproyectos a Vara Ltda. Tercera: Que al no haberse agotado el derecho de preferencia, se declare la nulidad absoluta, por violación de normas imperativas, del negocio jurídico que dio lugar a la transferencia de las acciones de Multiproyectos, celebrada entre Raúl Abril Cárdenas y Vara Ltda., por haberse celebrado en violación del artículo 403 del Código de Comercio que obliga a agotar el derecho de preferencia. Cuarta: Que al no haberse agotado el derecho de preferencia, se declare la nulidad absoluta, por objeto ilícito, del negocio jurídico que dio lugar a la transferencia de acciones de Multiproyectos, celebrada entre Raúl Abril Cárdenas y Vara Ltda., por haberse negociado unas acciones sujetas a una limitación en su negociabilidad como lo es el derecho de preferencia consagrado en el artículo 403 del Código de Comercio.

Quinta: Que como consecuencia de la declaración de nulidad absoluta del negocio jurídico celebrado entre Raúl Abril Cárdenas y Vara Ltda. que dio lugar a la transferencia de las acciones del primero en Multiproyectos S.A., se ordene, en los términos del artículo 1746 del Código Civil, la restitución de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 8 las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo.

Séptima: Que se declare la nulidad de la inscripción en el libro de registro de accionistas de Multiproyectos de Vara Ltda. como accionista de dicha sociedad. Octava: Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al Representante Legal de Multiproyectos desanotar en el libro de Registro de Accionistas de dicha sociedad a Vara Ltda. y anotar como titular de tales acciones a Raúl Abril Cárdenas.

Novena: Que como consecuencia de la declaración de nulidad absoluta del negocio jurídico celebrado entre Raúl Abril Cárdenas y Vara Ltda. que dio lugar a la transferencia de las acciones del primero en Multiproyectos S.A., se declare la nulidad absoluta de las transferencias de acciones en Multiproyectos S.A. que se hubieren celebrado teniendo o incluyendo a Vara Ltda. como accionista, como parte de la decisión en la respectiva reunión de asamblea general de accionistas o como cedente de acciones y, en especial, las transferencias de acciones efectuadas por Unicol Ltda., Jaime Gutiérrez Lega y Vara Ltda. a favor de Villarreal Zajar & Cía. S. en C. y por Jaime Gutiérrez Lega a favor de JGL Design Ltda. y JGL Gutiérrez Lega y Cía. S. en C. Décima: Que como consecuencia de la declaración de nulidad absoluta de la transferencia de acciones en Multiproyectos S.A. por Unicol Ltda., Jaime Gutiérrez Lega y Vara Ltda. a favor de Villarreal Zajar & Cía. S. en C. y de Jaime Gutiérrez Lega a favor de JGL Design Ltda. y JGL Gutiérrez Lega y Cía. S. en C. se ordene, en los términos del artículo 1746 del Código Civil, la restitución de las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo.

Décima Primera: Que como consecuencia de la declaración de nulidad absoluta de la transferencia de acciones en Multiproyectos S.A. a favor de Villarreal Zajar & Cía. S. en C. y de Jaime Gutiérrez Lega a favor de JGL Design Ltda. y JGL Gutiérrez Lega y Cía. S. en C., se ordene, en los términos del artículo 1746 del Código Civil, la restitución de las acciones de Multiproyectos en cabeza de los señores Jaime Gutiérrez Lega, Raúl Abril Cárdenas y Unicol Ltda., respectivamente.

Décima Segunda: Que se declare la nulidad de la inscripción en el libro de registro de accionistas de Multiproyectos de Villarreal Zajar & Cía. S. en C., JGL Design Ltda. y JGL Gutiérrez Lega y Cía. S. en C. como accionistas de dicha sociedad. Décima Tercera: Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al Representante Legal de Multiproyectos desanotar en el libro de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 9 Registro de Accionistas de dicha sociedad a Villarreal Zajar & Cía. S. en C., JGL Design Ltda. y JGL Gutiérrez Lega y Cía. S. en C. y anotar como titular de tales acciones a Jaime Gutiérrez Lega, Raúl Abril Cárdenas y Unicol Ltda., respectivamente.

Primeras Pretensiones Subsidiarias Que en subsidio de las pretensiones principales se hagan las siguientes declaraciones y condenas: Primera: En caso de que el Honorable Tribunal considere que debe declararse la inexistencia de los actos jurídicos al no haber operado de pleno derecho, o que considere que, por haber operado de pleno derecho, deben reconocerse sus efectos, solicito que se declare la inexistencia de una oferta para la negociación de acciones de Jaime Gutiérrez Lega en Multiproyectos, que se pretendió realizar en la Asamblea General de Accionistas de 2007, en los términos indicados en el artículo 407 del Código de Comercio y en los estatutos de la compañía. Segunda: Que, como consecuencia de la inexistencia de una oferta para la negociación de acciones de Multiproyectos en los términos del artículo 407 del Código de Comercio, bien sea porque sea declarada o sean reconocidos sus efectos de acuerdo con la teoría que el Honorable Tribunal decida adoptar, se declare que Jaime Gutiérrez Lega no agotó el derecho de preferencia previo a la celebración del negocio jurídico que dio lugar a la transferencia de sus acciones en Multiproyectos a JGL Design Ltda. y JGL Gutiérrez Lega y Cía. S. en C. Tercera: Que, al no haberse agotado el derecho de preferencia, se declare la nulidad absoluta, por violación de normas imperativas, del negocio jurídico que dio lugar a la transferencia de las acciones de Multiproyectos, celebrada entre Jaime Gutiérrez Lega y JGL Design Ltda. y JGL Gutiérrez Lega y Cía. S. C. S., por haberse celebrado en violación del artículo 403 del Código de Comercio, que obliga a agotar el derecho de preferencia. Cuarta: Que al no haberse agotado el derecho de preferencia, se declare la nulidad absoluta, por objeto ilícito, del negocio jurídico que dio lugar a la transferencia de acciones de Multiproyectos, celebrada entre Jaime Gutiérrez Lega y JGL Design Ltda. y JGL Gutiérrez Lega y Cía. S. C. S., por haberse negociado unas acciones sujetas a una limitación en su negociabilidad como lo es el derecho de preferencia consagrado en el artículo 403 del Código de Comercio.

Quinta: Que como consecuencia de la declaración de nulidad absoluta del negocio jurídico celebrado entre Jaime Gutiérrez Lega y JGL Design Ltda. y JGL Gutiérrez Lega y Cía. S. C. S. que dio lugar a la transferencia de las acciones del primero en Multiproyectos S.A., se ordene, en los términos del artículo 1746 del Código Civil, la restitución de las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo.

Sexta: Que como parte de la restitución a las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo, se ordene, en los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 10 términos del artículo 1746 del Código Civil, la restitución de las acciones de Multiproyectos en cabeza del señor Jaime Gutiérrez Lega.

Séptima: Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al Representante Legal de Multiproyectos a desanotar en el libro de Registro de Accionistas de dicha sociedad a JGL Design y a JGL Gutiérrez Lega y anotar como titular de tales acciones a Jaime Gutiérrez Lega. Segundas Pretensiones Subsidiarias Que en subsidio de las primeras pretensiones subsidiarias se hagan las siguientes declaraciones y condenas: Primera: Que se declare que en la Asamblea General de Accionistas de Multiproyectos celebrada el 23 de marzo de 2007 el señor Germán Fernández carecía de facultades para renunciar al derecho de preferencia que le asiste a Unicol en su calidad de accionista de Multiproyectos.

Segunda: Que se declare que Unicol no está obligada y no le es oponible la renuncia al derecho de preferencia manifestada del 23 de marzo de 2007. Tercera: Que se declare que Unicol no está obligada y no le es oponible la renuncia al derecho de preferencia manifestada por su apoderado Germán Fernández en la Asamblea General de Accionistas de Multiproyectos, del 23 de marzo de 2007.

Cuarta: Que como consecuencia de lo anterior, se declare que Jaime Gutiérrez Lega no agotó el derecho de preferencia para la negociación de sus acciones en Multiproyectos previo a la celebración del negocio jurídico que dio lugar a la transferencia de sus acciones en Multiproyectos a JGL Design Ltda. y JGL Gutiérrez Lega y Cía. S. en C. Quinta: Que al no haberse agotado el derecho de preferencia, se declare la nulidad absoluta, por violación de normas imperativas, del negocio jurídico que dio lugar a la transferencia de las acciones de Multiproyectos, celebrada entre Jaime Gutiérrez Lega y JGL Design Ltda. y JGL Gutiérrez Lega y Cía. S. C. S., por haberse celebrado en violación del artículo 403 del Código de Comercio que obliga a agotar el derecho de preferencia. Sexta: Que al no haberse agotado el derecho de preferencia, se declare la nulidad absoluta, por objeto ilícito, del negocio jurídico que dio lugar a la transferencia de acciones de Multiproyectos, celebrada entre Jaime Gutiérrez Lega y JGL Design Ltda. y JGL Gutiérrez Lega y Cía. S. C. S., por haberse negociado unas acciones sujetas a una limitación en su negociabilidad como lo es el derecho de preferencia consagrado en el artículo 403 del Código de Comercio.

Séptima: Que como consecuencia de la declaración de nulidad absoluta del negocio jurídico celebrado entre Jaime Gutiérrez Lega y JGL Design Ltda. y JGL Gutiérrez Lega y Cía. S. C. S. que dio lugar a la transferencia de las acciones del primero en Multiproyectos S.A., se ordene, en los términos del artículo 1746 del Código Civil, la restitución de las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 11 Octava: Que como parte de la restitución a las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo, se ordene, en los términos del artículo 1746 del Código Civil, la restitución de las acciones de Multiproyectos en cabeza del señor Jaime Gutiérrez Lega.

Novena: Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al Representante Legal de Multiproyectos a desanotar en el libro de Registro de Accionistas de dicha sociedad a JGL Design y a JGL Gutiérrez Lega y anotar como titular de tales acciones a Jaime Gutiérrez Lega. Terceras pretensiones subsidiarias Que en subsidio de las segundas pretensiones subsidiarias se hagan las siguientes declaraciones y condenas: Primera: Que se declare que la transferencia de las acciones de Multiproyectos de Jaime Gutiérrez Lega a JGL Design y JGL Gutiérrez Lega implicó la adquisición de acciones, por interpuesta persona, por parte de personas que ostentaban la calidad de miembros de la Junta Directiva de Multiproyectos.

Segunda: Que se declare que, en relación con la transferencia de acciones de Jaime Gutiérrez Lega a JGL Design y JGL Gutiérrez Lega, no se autorizó, en los términos del artículo 404 del Código de Comercio, la adquisición de acciones de Multiproyectos por parte de miembros de su junta directiva, ni por sí ni por interpuesta persona. Tercera: Que se declare que, en relación con la transferencia de acciones de Jaime Gutiérrez Lega a JGL Design y JGL Gutiérrez Lega, no se autorizó, en los términos del artículo 404 del Código de Comercio, la enajenación de acciones de Multiproyectos por parte de miembros de su junta directiva.

Cuarta: Que se declare la nulidad absoluta negocio jurídico que dio lugar a la transferencia de las acciones de Multiproyectos, celebrada entre Jaime Gutiérrez Lega y JGL Design Ltda. y JGL Gutiérrez Lega y Cía. S. C. S., por haberse celebrado en violación de la prohibición contenida en el artículo 404 del Código de. Quinta: Que como consecuencia de la declaración de nulidad absoluta del negocio jurídico celebrado entre Jaime Gutiérrez Lega y JGL Design Ltda. y JGL Gutiérrez Lega y Cía. S. C. S. que dio lugar a la transferencia de las acciones del primero en Multiproyectos S.A., se ordene, en los términos del artículo 1746 del Código Civil, la restitución de las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo.

Sexta: Que como parte de la restitución a las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo, se ordene, en los términos del artículo 1746 del Código Civil, la restitución de las acciones de Multiproyectos en cabeza del señor Jaime Gutiérrez Lega. Séptima: Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al Representante Legal de Multiproyectos a desanotar en el libro de Registro de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 12 Accionistas de dicha sociedad a JGL Design y a JGL Gutiérrez Lega y anotar como titular de tales acciones a Jaime Gutiérrez Lega.

Cuartas pretensiones subsidiarias Que en subsidio de las terceras pretensiones subsidiarias se hagan las siguientes declaraciones y condenas: Primera: Que se declare que Jaime Gutiérrez Lega actuó dolosamente con el fin de que Unicol renunciara al derecho de preferencia que le asistía en su condición de accionista de Multiproyectos.

Segunda: Que se declare que Jaime Gutiérrez Lega actuó dolosamente con el fin de que Unicol autorizara realizar el registro en el libro de accionistas de la totalidad de las acciones de Jaime Gutiérrez Lega a nombre de las sociedades JGL Gutiérrez Lega y JGL Design. Tercera: Que se declare que el consentimiento de Unicol para autorizar a la administración de Multiproyectos a realizar el registro en el libro de accionistas de la totalidad de las acciones de Jaime Gutiérrez Lega a nombre de las sociedades JGL Gutiérrez Lega y JGL Design está viciado por dolo.

Cuarta: Que se declare que la renuncia al derecho de preferencia manifestada en la Asamblea General de Accionistas del 23 de marzo de 2007 está viciado por dolo. Quinta: Que al no haberse agotado el derecho de preferencia, se declare la nulidad absoluta, por violación de normas imperativas, del negocio jurídico que dio lugar a la transferencia de las acciones de Multiproyectos, celebrada entre Jaime Gutiérrez Lega y JGL Design Ltda. y JGL Gutiérrez Lega y Cía. S. C. S., por haberse celebrado en violación del artículo 403 del Código de Comercio que obliga a agotar el derecho de preferencia. Sexta: Que al no haberse agotado el derecho de preferencia, se declare la nulidad absoluta, por objeto ilícito, del negocio jurídico que dio lugar a la transferencia de acciones de Multiproyectos, celebrada entre Jaime Gutiérrez Lega y JGL Design Ltda. y JGL Gutiérrez Lega y Cía. S. C. S., por haberse negociado unas acciones sujetas a una limitación en su negociabilidad como lo es el derecho de preferencia consagrado en el artículo 403 del Código de Comercio.

Octava: Que como parte de la restitución a las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo, se ordene, en los términos del artículo 1746 del Código Civil, la restitución de las acciones de Multiproyectos en cabeza del señor Jaime Gutiérrez Lega. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 13 Novena: Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al Representante Legal de Multiproyectos a desanotar en el libro de Registro de Accionistas de dicha sociedad a JGL Design y a JGL Gutiérrez Lega y anotar como titular de tales acciones a Jaime Gutiérrez Lega.

Quintas pretensiones subsidiarias: Que en subsidio de las cuartas pretensiones subsidiarias se hagan las siguientes declaraciones y condenas: Primera: Que se declare que el consentimiento de Unicol para autorizar a la administración de Multiproyectos a realizar el registro en el libro de accionistas de la totalidad de las acciones de Jaime Gutiérrez Lega a nombre de las sociedades JGL Gutiérrez Lega y JGL Design, está viciado por error de hecho.

Segunda: Que se declare que la renuncia al derecho de preferencia manifestada en la Asamblea General de Accionistas del 23 de marzo de 2007 está viciado por error de hecho. Tercera: Que al no haberse agotado el derecho de preferencia, se declare la nulidad absoluta, por violación de normas imperativas, del negocio jurídico que dio lugar a la transferencia de las acciones de Multiproyectos, celebrada entre Jaime Gutiérrez Lega y JGL Design Ltda. y JGL Gutiérrez Lega y Cía. S. C. S., por haberse celebrado en violación del artículo 403 del Código de Comercio.

Cuarta: Que al no haberse agotado el derecho de preferencia, se declare la nulidad absoluta, por objeto ilícito, del negocio jurídico que dio lugar a la transferencia de acciones de Multiproyectos, celebrada entre Jaime Gutiérrez Lega y JGL Design Ltda. y JGL Gutiérrez Lega y Cía. S. C. S., por haberse negociado unas acciones sujetas a una limitación en su negociabilidad como lo es el derecho de preferencia consagrado en el artículo 403 del Código de Comercio.

Sexta: Que como parte de la restitución a las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo, se ordene, en los términos del artículo 1746 del Código Civil, la restitución de las acciones de Multiproyectos en cabeza del señor Jaime Gutiérrez Lega. Séptima: Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al Representante Legal de Multiproyectos a desanotar en el libro de Registro de Accionistas de dicha sociedad a JGL Design y a JGL Gutiérrez Lega y anotar como titular de tales acciones a Jaime Gutiérrez Lega.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 14 Sexta pretensión subsidiaria Que en subsidio de las quintas pretensiones subsidiarias se hagan las siguientes declaraciones y condenas: Primera: Que se declare que Multiproyectos incumplió su obligación de llevar en debida forma el libro de registro de accionistas entre los años 1983 y 1991, incumpliendo todas o algunas de las previsiones contenidas en el numeral 2 del artículo 19, en el numeral 7 del artículo 28 y en el artículo 195 del Código de Comercio.

Segunda: Que se declare que como consecuencia del incumplimiento de Multiproyectos de la obligación de llevar en debida forma el libro de registro de accionistas entre los años 1983 y 1991, se le impidió a Unicol, en su calidad de accionista, conocer los registros de operaciones sobre las acciones de la sociedad Multiproyectos. Tercera: Que se declare que como consecuencia del incumplimiento de Multiproyectos de la obligación de llevar en debida forma el libro de registro de accionistas entre los años 1983 y 1991, se le impidió a Unicol, en su calidad de accionista, ejercer a plenitud los derechos que le correspondían y, en especial, adelantar las acciones judiciales para hacer valer los derechos de los socios consagrados en los estatutos sociales.

Cuarta: Que se declare que como consecuencia de las declaraciones anteriores Multiproyectos está obligado a pagar a Unicol la indemnización plena de los perjuicios que le hubiere ocasionado por el incumplimiento de sus obligaciones, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante. Quinta: Que se declare que Multiproyectos incumplió todos o algunos de los artículos 416 del Código de Comercio, 749 del Código Civil y el artículo 8 de los estatutos sociales de Multiproyectos, al no abstenerse, debiendo hacerlo, de inscribir en el libro de accionistas el acto de enajenación de acciones supuestamente celebrado entre Raúl Abril Cárdenas y Vara Ltda. Sexta: Que se declare que Multiproyectos incumplió todos o algunos de los artículos 416 del Código de Comercio, 749 del Código Civil y el artículo 8 de los estatutos sociales de Multiproyectos, al no abstenerse, debiendo hacerlo, de inscribir en el libro de accionistas el acto de enajenación de acciones supuestamente celebrado entre Jaime Gutiérrez Lega y las sociedades JGL Design y JGL Gutiérrez Lega.

Séptima: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se ordene a Multiproyectos, cumplir el artículo 8 de los estatutos sociales de Multiproyectos, el artículo 416 del Código de Comercio y el artículo 749 del Código Civil. Octava: Que se ordene a Multiproyectos inscribir como accionista suyo en el libro de accionistas a Raúl Abril Cárdenas como si nunca se hubiese realizado la enajenación en favor de Vara Ltda. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 15 Novena: Que como consecuencia de la declaración anterior, se ordene a Vara Ltda. restituir a Raúl Abril Cárdenas los títulos de las acciones de Multiproyectos que recibió de éste.

Décima: Que se ordene a Multiproyectos inscribir como accionista suyo en el libro de accionistas a Jaime Gutiérrez Lega como si nunca se hubiese realizado la enajenación en favor de JGL Design y JGL Gutiérrez Lega. Décima Primera: Que como consecuencia de la declaración anterior, se ordene a JGL Design y JGL Gutiérrez Lega restituir a Jaime Gutiérrez Lega los títulos de las acciones de Multiproyectos que recibieron de éste.

Décima Segunda: Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a Multiproyectos expedir los respectivos títulos de acciones a nombre de Raúl Abril Cárdenas y Jaime Gutiérrez Lega. Décima Tercera: Que se ordene la restitución de las cosas al mismo estado que tendrían en caso de no haberse celebrado el acto irregular de transferencia de acciones entre Raúl Abril Cárdenas y Vara Ltda. que pretendió dar lugar a la transferencia de las acciones del primero en Multiproyectos S.A. Décima Cuarta: Que se ordene restituir las cosas al mismo estado que tendrían en caso de no haberse celebrado el acto irregular de transferencia de acciones entre Jaime Gutiérrez Lega y JGL Design Ltda. y JGL Gutiérrez Lega y Cía. S. C. S. que pretendió dar lugar a la transferencia de las acciones del primero en Multiproyectos S.A. Décima Quinta: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene la cancelación en el libro de accionistas de las transferencias de acciones de Multiproyectos S.A. que se hubieren celebrado teniendo o incluyendo a Vara Ltda. como accionista, o como parte de la decisión en la respectiva reunión de asamblea general de accionistas o como cedente de acciones y, en especial, las transferencias de acciones efectuadas por Unicol Ltda., Jaime Gutiérrez Lega y Vara Ltda. a favor de Villarreal Zajar & Cía. S. en C. y por Jaime Gutiérrez Lega a favor de JGL Design Ltda. y JGL Gutiérrez Lega y Cía. S. en C. Décima Sexta: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene la cancelación en el libro de accionistas de las transferencias de acciones en Multiproyectos S.A. que se hubieren celebrado teniendo o incluyendo a JGL Design Ltda. y JGL Gutiérrez Lega y Cía. S. C. S. como accionistas, o como parte de la decisión en la respectiva reunión de asamblea general de accionistas o como cedente de acciones y, en especial, las transferencias de acciones efectuadas por Unicol Ltda., Jaime Gutiérrez Lega y Vara Ltda. a favor de Villarreal Zajar & Cía. S. en C. y por Jaime Gutiérrez Lega a favor de JGL Design Ltda. y JGL Gutiérrez Lega y Cía. S. en C. Décima Séptima: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se declare que Multiproyectos, está obligada a pagar a Unicol la indemnización plena de los perjuicios que le hubieren ocasionado por el incumplimiento de sus obligaciones en perjuicio de Unicol, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 16 Séptimas pretensiones subsidiarias Que en subsidio de las sextas pretensiones subsidiarias se haga la siguiente declaración: Primera: En el evento en que el Honorable Tribunal considere que la contradicción entre el libro de registro de accionistas de Multiproyectos S.A. y los estatutos sociales de dicha sociedad en relación con la participación de Vara Ltda., genera la nulidad de dicho registro, solicito que se declare la nulidad de la inscripción en el libro de registro de accionistas de Multiproyectos del aporte inicial de Vara Ltda. en dicha sociedad, en atención a que dicho registro contraviene la información contenida en los estatutos de Multiproyectos, de fecha 4 de noviembre de 1983, carece de sustento y fue ilegítimamente realizado.

Segundas pretensiones principales Primera: Que se declare que Raúl Abril Cárdenas y Jaime Gutiérrez Lega incumplieron el Contrato Social de Multiproyectos. Segunda: Que se declare que Raúl Abril Cárdenas y Jaime Gutiérrez Lega incumplieron el Contrato Social de Multiproyectos al haber violado el artículo 8 de dichos estatutos. Tercera: Que se declare que Raúl Abril y Jaime Gutiérrez Lega incumplieron la ley y el Contrato Social de Multiproyectos al solicitar el registro en el libro de accionistas de actos de enajenación de acciones que se celebraron en violación del derecho de preferencia consagrado en el artículo 8 de los estatutos sociales de Multiproyectos.

Cuarta: Que se declare que Raúl Abril Cárdenas y Jaime Gutiérrez Lega incumplieron el Contrato Social de Multiproyectos, al haber actuado de mala fe durante su ejecución. Quinta: Que se declare que, como consecuencia de los incumplimientos contractuales antes señalados, Raúl Abril Cárdenas y Jaime Gutiérrez Lega le causaron graves perjuicios a Unicol que le deben ser resarcidos.

Sexta: Que se declare que Raúl Abril Cárdenas y Jaime Gutiérrez Lega están obligados solidariamente a pagar a Unicol la indemnización plena de los perjuicios que le hubieren ocasionado con el incumplimiento del Contrato Social de Multiproyectos, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante. Séptima: Que se declare que Raúl Abril Cárdenas abusó de sus derechos como administrador y accionista de Multiproyectos, por interpuesta persona, para adquirir mayor participación en la compañía también por interpuesta persona.

Octava: Que se declare que Raúl Abril Cárdenas abusó de su posición de accionista mayoritario de Multiproyectos, por interpuesta persona, en beneficio exclusivo de sus intereses. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 17 Novena: Que se declare que Raúl Abril Cárdenas actuó dolosamente al mantener en error a Unicol en relación con su participación mayoritaria en el capital social de Multiproyectos.

Décima: Que se declare que Raúl Abril Cárdenas al ejecutar las conductas descritas en el literal Q del capítulo de hechos, incurrió en fraude a la ley. Décima Primera: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que Raúl Abril Cárdenas le causó perjuicios a Unicol Ltda. que le deben ser resarcidos. Décima Segunda: Que como consecuencia de la anterior declaración, se declare que Raúl Abril Cárdenas está obligado a pagar a Unicol la indemnización plena de los perjuicios que le hubiere ocasionado con el abuso del derecho y fraude a la ley en que incurrió en perjuicio de Unicol, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante.

Décima Tercera: Que se condene a Raúl Abril Cárdenas a pagar a Unicol la indemnización plena de los perjuicios que le hubieren ocasionado con el abuso del derecho y fraude a la ley en que incurrió en perjuicio de Unicol, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante. Décima Cuarta: Que se declare que Jaime Gutiérrez Lega abusó del derecho de transferir la totalidad de su participación accionaria en Multiproyectos derivado de la autorización que para el efecto le otorgó Unicol, excediendo el objeto de dicho derecho y en contravía de su espíritu.

Décima Quinta: Que se declare que Jaime Gutiérrez Lega al ejecutar las conductas descritas en el literal O del capítulo de hechos, incurrió en fraude a la ley. Décima Sexta: Que se declare que Jaime Gutiérrez Lega al ejecutar las conductas descritas en el literal O del capítulo de hechos, defraudó el derecho de preferencia que le asistía a sus socios, incurriendo en un fraude a los estatutos y, por tanto, en un fraude a la ley.

Décima Séptima: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que Jaime Gutiérrez Lega le causó perjuicios a Unicol Ltda. que deben ser resarcidos. Décima Octava: Que como consecuencia de la anterior declaración, se declare que Jaime Gutiérrez Lega está obligado a pagar a Unicol la indemnización plena de los perjuicios que le hubiere ocasionado con el abuso del derecho y fraude a la ley en que incurrió en perjuicio de Unicol, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante.

Décima Novena: Que se condene a Jaime Gutiérrez Lega a pagar a Unicol la indemnización plena de los perjuicios que le hubiere ocasionado con el abuso del derecho y fraude a la ley en que incurrió en perjuicio de Unicol, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 18 Primeras Pretensiones Consecuenciales Que en el evento en que se declaren las pretensiones primeras principales, las pretensiones sextas y séptimas subsidiarias, se declare, en consecuencia: Primera: Si el Honorable Tribunal considera necesario la declaración de ineficacia de un acto jurídico, que se declare la ineficacia de las decisiones adoptadas por la Asamblea General de Accionistas de Multiproyectos en las reuniones celebradas con la participación de Vara Ltda. como accionista.

Segunda: Si el Honorable Tribunal considera necesario la declaración de ineficacia de un acto jurídico, que se declare la ineficacia de las decisiones adoptadas por la Asamblea General de Accionistas de Multiproyectos en todas las reuniones de dicho órgano social, celebradas con la participación de Vara Ltda. como accionista, por haber sido tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo prescrito en el artículo 186 del Código de Comercio.

Tercera: Que como consecuencia de la ineficacia de las decisiones adoptadas por la Asamblea General de Accionistas de Multiproyectos en las reuniones celebradas con la participación de Vara Ltda. como accionista, se ordene la restitución de los órganos sociales a la composición que éstos tenían antes de la participación de Vara Ltda. como accionista de Multiproyectos.

Cuarta: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y condenas solicito que el Honorable Tribunal ordene a Multiproyectos que convoque a los socios que como resultado de las declaraciones realizadas anteriormente aparezcan registrados en el libro de registro de accionistas de la mencionada sociedad como titulares de acciones para la celebración de una Asamblea General de Accionistas con el fin de tomar todas aquellas decisiones y medidas que en derecho correspondan con la composición accionaria resultante del laudo proferido en el presente proceso.

Segunda pretensión consecuencial Que en el evento en que se declaren las pretensiones primeras, segundas, terceras, cuartas, quintas, sextas o séptimas subsidiarias, se declare, en consecuencia: Primera: Si el Honorable Tribunal considera necesario la declaración de ineficacia de un acto jurídico, que se declare la ineficacia de las decisiones adoptadas por la Asamblea General de Accionistas de Multiproyectos en las reuniones celebradas el 1 de abril de 2008 y el 2 de marzo de 2009 y el 24 de marzo de 2010.

Segunda: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, si el Honorable Tribunal considera necesario la declaración de ineficacia de un acto jurídico, se declare la ineficacia de las decisiones adoptadas por la Asamblea General de Accionistas de Multiproyectos en las reuniones celebradas el 1 de abril de 2008, el 2 de marzo de 2009 y el 24 de marzo de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 19 2010 por haber sido tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo prescrito en el artículo 186 del Código de Comercio.

Tercera: Que como consecuencia de la ineficacia de las decisiones adoptadas por la Asamblea General de Accionistas de Multiproyectos en las reuniones celebradas el 1 de abril de 2008, el 2 de marzo de 2009 y el 24 de marzo de 2010, se ordene la restitución de los órganos sociales a la composición que éstos tenían el 23 de marzo de 2007.

Cuarta: Que como consecuencia de la solicitud presentada por Jaime Gutiérrez Lega en la Asamblea General de Accionistas del 23 de marzo de 2007 y de las declaraciones anteriores, se ordene a Jaime Gutiérrez Lega realizar la oferta de sus acciones en Multiproyectos, en los términos y condiciones del artículo 407 del Código de Comercio.

Pretensión subsidiaria a la anterior: Que como consecuencia de la solicitud presentada por Jaime Gutiérrez Lega en la Asamblea General de Accionistas del 23 de marzo de 2007 y de las declaraciones anteriores, el Honorable Tribunal proceda a determinar los términos y condiciones en que los accionistas de Multiproyectos deben ejercer su derecho de preferencia respecto de las acciones de Jaime Gutiérrez Lega.

Quinta: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y condenas solicito que el Honorable Tribunal ordene a Multiproyectos que convoque a los socios que como resultado de las declaraciones realizadas anteriormente aparezcan registrados en el libro de registro de accionistas de la mencionada sociedad como titulares de acciones para la celebración de una Asamblea General de Accionistas con el fin de tomar todas aquellas decisiones y medidas que en derecho correspondan con la composición accionaria resultante del laudo proferido en el presente proceso.

Pretensión común a todos los grupos de pretensiones anteriores: Que se condene a los demandados a pagar las costas de este proceso.” 5.2. Fundamentos de hecho de la demanda En su demanda, UNICOL expuso los hechos en que fundan sus pretensiones, los cuales hemos sintetizado, así: 5.2.1. UNICOL tenía una gran experiencia en el mercado de importación, exportación y fabricación de muebles; se dedicó y destacó como una importante inversionista en compañías dedicadas, primordialmente, al mercado de la importación, exportación y fabricación de muebles.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 20 5.2.2. Los señores JAIME GUTIÉRREZ LEGA y VICENTE AZUERO ISAZA habían estado involucrados en el negocio de fabricación y venta de muebles en una menor escala. 5.2.3.

Los directivos de Unicol S.A. le propusieron a JAIME GUTIÉRREZ LEGA y a VICENTE AZUERO participar en un nuevo proyecto para capitalizar y explotar la experiencia que ya tenía Unicol S.A. en el mercado de muebles, renovando así su participación en el mercado, quedando cada una de las partes con el 33% de la nueva compañía. 5.2.4. A pesar del interés demostrado por Vicente Azuero en consolidar ese acuerdo no contaba con la capacidad económica suficiente para efectuar el aporte de capital a la nueva compañía que se pretendía formar, por lo que presentó a los directivos de Unicol S.A., a RAÚL ABRIL CÁRDENAS, su amigo y socio de años atrás, como interesado en participar en la propuesta de negocio formulada por Unicol S.A., a pesar de que no contaba con experiencia alguna en el negocio de fabricación y comercialización de muebles.

5.2.5. RAÚL ABRIL CÁRDENAS para implementar el proyecto de asociación entre ellos propuso emplear para el efecto la ya conformada sociedad Multiproyectos Ltda., la cual se encontraba inactiva tomando en consideración que era una sociedad inactiva, lo cual en efecto hicieron y allí reflejaron su acuerdo de participación igualitaria. 5.2.6.

Multiproyectos Ltda. fue transformada en sociedad anónima mediante escritura pública otorgada el 4 de noviembre de 1983 en la Notaría 4 del Círculo de Bogotá y para ello se vincularon como accionistas las señoras Helena Carvajal de Fernández y Gloria Vallejo de Gutiérrez. 5.2.7. Movido por su interés en apropiarse de un negocio ampliamente productivo, RAÚL ABRIL CÁRDENAS realizó y participó de varias operaciones sobre la propiedad accionaria de la compañía; inicialmente, transfirió su participación accionaria a VARA y, posteriormente, participó en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 21 la transferencia de las acciones de propiedad de JAIME GUTIÉRREZ LEGA a otras sociedades de su propiedad. 5.2.8.

La manipulación que RAÚL ABRIL CÁRDENAS realizó sobre las operaciones antes mencionadas a fin de que éstas produjeran los efectos que esperaba, llevó a que en las mismas se incurriera en diversas irregularidades que acarrean su nulidad, tal y como se explicará a continuación. 5.2.9. En la transferencia de acciones de RAÚL ABRIL CÁRDENAS en MULTIPROYECTOS a favor de VARA no se respetó el derecho de preferencia pactado en los Estatutos, el cual se incluyó desde la transformación de la sociedad en anónima. 5.2.10.

En el tardío e ilegítimamente llevado libro de registro de accionistas de MULTIPROYECTOS se registra que el aporte inicial de VARA en MULTIPROYECTOS es del 4 de noviembre de 1983 y en tal libro no hay evidencia de la forma de adquisición de las acciones por parte de VARA. 5.2.11. Tan sólo en el acta No. 10 de la reunión de la asamblea general de accionistas de MULTIPROYECTOS del 11 de febrero de 1987, consta que Vara asistió como accionista y titular del mismo número de acciones que venía representando Raúl Abril en las reuniones anteriores hasta esa fecha 5.2.12.

Por su ánimo de no hacer perceptibles sus operaciones tendientes a adquirir el control de MULTIPROYECTOS, RAÚL ABRIL CÁRDENAS no quiso darle a la pretendida transferencia de su participación a VARA, la publicidad que implicaba el cumplimiento de los requisitos relacionados con el derecho de preferencia. 5.2.13. En cambio, en la decisión de admitir a VILLARREAL ZAJAR como accionista de MULTIPROYECTOS, sí se consideró el derecho de preferencia. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 22 5.2.14.

Lo mismo sucedió en un intento de enajenación de UNICOL por lo que queda claro que no eran desconocidas entonces para la gerencia de la sociedad y, por ende, tampoco lo eran para Raúl Abril, las condiciones en las cuales debía realizarse la oferta para la negociación de las acciones de MULTIPROYECTOS, en aras de agotar el derecho de preferencia. 5.2.15.

En marzo de 2007, los administradores de MULTIPROYECTOS citaron a quienes aparentemente fungían como accionistas de la compañía para llevar a cabo la sesión ordinaria de la Asamblea General de Accionistas del año 2007, la cual se llevó a cabo el 23 de marzo de 2007. 5.2.16. UNICOL concurrió a tal reunión de asamblea a través de un apoderado, el señor Germán Fernández, quien se encontraba facultado para realizar, en nombre y representación de UNICOL, las actuaciones inherentes al orden del día de dicha reunión. 5.2.17.

Dentro del orden del día de la Asamblea General de Accionistas no se encontraba, la toma de una decisión en relación con la negociación de acciones, así como tampoco se hace referencia alguna al ejercicio o renuncia al derecho de preferencia. 5.2.18. Los directivos de VARA conocían con antelación a la reunión ordinaria de Asamblea General de Accionistas que en la misma se iba a formular una propuesta por parte de JAIME GUTIÉRREZ LEGA en relación con la negociación de sus acciones, pues facultaron a su apoderada para renunciar al derecho de preferencia. 5.2.19.

En la reunión de la Asamblea General de Accionistas, JAIME GUTIÉRREZ LEGA efectivamente propuso a los presentes alterar el orden del día para considerar la decisión de autorizar a la administración de la sociedad para registrar a nombre de las sociedades JGL GUTIÉRREZ LEGA y JGL DESIGN, la totalidad de las acciones que se encontraban a su nombre personal en ese momento, afirmando que tales sociedades se encontraban bajo su absoluto control.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 23 5.2.20. Para que la pretendida transferencia pudiera ser válidamente realizada, JAIME GUTIÉRREZ LEGA debía respetar el derecho de preferencia que le asistía a los demás accionistas de MULTIPROYECTOS, pues pretendía transferir sus acciones a terceros.

5.2.21. JAIME GUTIÉRREZ LEGA no presentó una oferta de acuerdo con los términos legales para la negociación de acciones sujetas al derecho de preferencia, y se limitó a dejar planteada su solicitud en los términos arriba mencionados. 5.2.22. Los apoderados de los accionistas, incluido el de UNICOL, basados en el principio de la buena fe, tomando en consideración lo afirmado por el señor Gutiérrez Lega, esto es, que la transferencia de sus acciones no implicaba un cambio real de control sobre éstas, ni un cambio en el beneficiario real de las mismas, autorizaron la inscripción en el libro de registro de los nuevos accionistas. 5.2.23.

Como consecuencia de lo sucedido en la Asamblea General de Accionistas, el 11 de mayo de 2007 se inscribió en el libro de accionistas de MULTIPROYECTOS a JGL GUTIÉRREZ LEGA y a JGL DESIGN, como titulares de 23.500 y 59.083 acciones, respectivamente, modificándose la composición social de la compañía. 5.2.24. Dada la inexistencia de una oferta por parte de JAIME GUTIÉRREZ LEGA, y siendo ésta necesaria para la negociación de acciones sujetas al derecho de preferencia en la medida en que su existencia permite el ejercicio de dicho derecho, se debe concluir que no agotó el derecho de preferencia que preveían los estatutos para la enajenación de acciones de MULTIPROYECTOS a terceros. 5.2.25.

El señor Marco Aurelio Gutiérrez Vallejo, hijo de JAIME GUTIÉRREZ LEGA, quien tenía la calidad de socio de JGL DESIGN al momento en que se hizo la transferencia de acciones a favor de dicha sociedad y era a su turno miembro de Junta Directiva de MULTIPROYECTOS. Tal adquisición no fue autorizada por el órgano social competente. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 24 5.2.26.

La cesión de las acciones de MULTIPROYECTOS por parte de Jaime Gutiérrez Lega implicó que otros miembros de su Junta Directiva, RAÚL ABRIL CÁRDENAS y Vicente Azuero, adquirieran también, por interpuesta persona, acciones de dicha sociedad al tiempo que ostentaban la condición de administradores de la misma, sin que existiera autorización para el efecto. 5.2.27.

Posteriormente, a la transferencia de las acciones de MULTIPROYECTOS a favor de JGL DESIGN, JAIME GUTIÉRREZ LEGA empezó a transferir de manera sucesiva su participación en dicha sociedad a favor de sociedades controladas por Raúl Abril y Vicente Azuero. 5.2.28. El 14 de mayo de 2007, esto es, menos de un mes después de la constitución de JGL DESIGN, y sólo tres días después del registro de la transferencia de las acciones de MULTIPROYECTOS de JAIME GUTIÉRREZ LEGA a favor de JGL DESIGN, Marco Aurelio Gutiérrez cedió 3.083 cuotas partes de sus acciones en dicha sociedad, a la sociedad Serviempresas Ltda.. 5.2.29.

En la misma fecha JAIME GUTIÉRREZ LEGA cedió 1.000 de sus cuotas en JGL DESIGN a favor de la sociedad Serviempresas Ltda. y 30.000 de sus cuotas a la sociedad Multi-Inversiones Ltda. 5.2.30. El 4 de diciembre de 2007 se hizo una segunda cesión de cuotas por parte del socio JAIME GUTIÉRREZ LEGA a las mismas sociedades; en efecto, transfirió 73 de sus cuotas partes a la sociedad Serviempresas Ltda. y 11.293 de sus cuotas partes a favor de Multi-Inversiones Ltda. 5.2.31.

El 31 de enero de 2008 JAIME GUTIÉRREZ LEGA cedió 7.528 de sus cuotas partes en JGL DESIGN a favor de Serviempresas Ltda. 5.2.32. El 14 de abril de 2008, JAIME GUTIÉRREZ LEGA cedió la totalidad de las cuotas de su propiedad en dicha sociedad, esto es, 6.106 cuotas, a favor de Serviempresas Ltda. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 25 5.3.

La Oposición contenida en las contestaciones de la reforma de la demanda En su respuesta a la reforma de la demanda, todos los demandados propusieron excepciones de mérito, así: MULTIPROYECTOS planteó las que nominó: Validez del negocio jurídico celebrado entre RAÚL ABRIL CÁRDENAS y VARA para la cesión de acciones de aquel a esta en MULTIPROYECTOS; prescripción de la acción de nulidad absoluta; saneamiento de la supuesta nulidad absoluta por prescripción;

UNICOL conoció y reconoció expresamente a VARA como accionista a partir del día 11 de febrero de 1987, invocar la inoponibilidad de la transferencia entre RAÚL ABRIL CÁRDENAS y VARA es ir en contra de sus propios actos y, por ende, una actuación en contra de la buena fe de la parte demandante; agotamiento válido del derecho de preferencia por el socio JAIME GUTIÉRREZ LEGA; validez del acto jurídico celebrado entre JAIME GUTIÉRREZ LEGA y las sociedades JGL DESIGN y JGL GUTIÉRREZ LEGA; validez del acto jurídico celebrado entre JAIME GUTIÉRREZ LEGA y las sociedades JGL DESIGN y JGL GUTIÉRREZ LEGA; suficiencia del poder o mandato otorgado por UNICOL a Germán Fernández y oponibilidad de los actos ejecutados por Germán Fernández en representación de UNICOL; ausencia de vicio del consentimiento en la modalidad de dolo o error padecidos por UNICOL, para validez del acto jurídico celebrado entre JAIME GUTIÉRREZ LEGA y las sociedades JGL DESIGN y JGL GUTIÉRREZ LEGA; prescripción de la acción de nulidad relativa por dolo o error del acto jurídico celebrado entre JAIME GUTIÉRREZ LEGA y las sociedades JGL DESIGN y JGL GUTIÉRREZ LEGA; inexistencia de nulidad en las inscripciones de socios en el Libro de Registro de Accionistas de MULTIPROYECTOS; prescripción de las acción de cumplimiento y excepciones generales.

Por su parte, JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN y JGL GUTIÉRREZ LEGA alegaron las siguientes: validez del acuerdo celebrado entre UNICOL, JAIME GUTIÉRREZ LEGA y VICENTE AZUERO; validez del negocio jurídico celebrado entre RAÚL ABRIL CÁRDENAS y VARA para la cesión de acciones de aquel a esta en MULTIPROYECTOS, prescripción de la acción de nulidad TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 26 absoluta; saneamiento de la supuesta nulidad absoluta por prescripción;

UNICOL conoció y reconoció expresamente a VARA como accionista a partir del día 11 de febrero de 1987, invocar la inoponibilidad de la transferencia entre RAÚL ABRIL CÁRDENAS y VARA es ir en contra de sus propios actos y, por ende, una actuación en contra de la buena fe de la parte demandante; agotamiento válido del derecho de preferencia por el socio JAIME GUTIÉRREZ LEGA; validez del acto jurídico celebrado entre JAIME GUTIÉRREZ LEGA y las sociedades JGL DESIGN y JGL GUTIÉRREZ LEGA; suficiencia del poder o mandato otorgado por UNICOL a Germán Fernández y oponibilidad de los actos ejecutados por Germán Fernández en representación de UNICOL; ausencia de vicio del consentimiento en la modalidad de dolo o error padecidos por UNICOL, para validez del acto jurídico celebrado entre JAIME GUTIÉRREZ LEGA y las sociedades JGL DESIGN y JGL GUTIÉRREZ LEGA; prescripción de la acción de nulidad relativa por dolo o error del acto jurídico celebrado entre JAIME GUTIÉRREZ LEGA y las sociedades JGL DESIGN y JGL GUTIÉRREZ LEGA; inexistencia de nulidad en las inscripciones de socios en el libro de accionistas de MULTIPROYECTOS; prescripción ordinaria adquisitiva de dominio y excepciones generales.

El demandado RAÚL ABRIL CÁRDENAS y VARA, por su parte, alegaron las siguientes defensas: validez del acuerdo celebrado entre UNICOL, JAIME GUTIÉRREZ LEGA y VICENTE AZUERO; validez del negocio jurídico celebrado entre RAÚL ABRIL CÁRDENAS y VARA para la cesión de acciones de aquel a esta en MULTIPROYECTOS, prescripción de la acción de nulidad absoluta; prescripción ordinaria adquisitiva de dominio; prescripción de la acción de incumplimiento; saneamiento de los supuestos vicios que generan nulidad absoluta por prescripción; prescripción extraordinaria adquisitiva de la propiedad de las demás acciones y de la condición de socio por parte de VARA; agotamiento válido del derecho de preferencia por el socio JAIME GUTIÉRREZ LEGA; validez del acto jurídico celebrado entre JAIME GUTIÉRREZ LEGA y las sociedades JGL DESIGN y JGL GUTIÉRREZ LEGA; suficiencia del poder o mandato otorgado por UNICOL a Germán Fernández y oponibilidad de los actos ejecutados por Germán Fernández en representación de UNICOL; ausencia de vicio del consentimiento en la modalidad de dolo o error padecidos por UNICOL, para validez del acto jurídico celebrado entre TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 27 JAIME GUTIÉRREZ LEGA y las sociedades JGL DESIGN y JGL GUTIÉRREZ LEGA; prescripción de la acción de nulidad relativa por dolo o error del acto jurídico celebrado entre JAIME GUTIÉRREZ LEGA y las sociedades JGL DESIGN y JGL GUTIÉRREZ LEGA; inexistencia de nulidad en las inscripciones de socios en el libro de accionistas de MULTIPROYECTOS; cumplimiento de RAÚL ABRIL a sus obligaciones bajo el contrato social de MULTIPROYECTOS;

UNICOL conoció y reconoció expresamente a VARA como accionista a partir del día 11 de febrero de 1987, invocar la inoponibilidad de la transferencia entre RAÚL ABRIL CÁRDENAS y VARA es ir en contra de sus propios actos y, por ende, una actuación en contra de la buena fe de la parte demandante y excepciones generales. Finalmente, los convocados VILLARREAL ZAJAR y JOSÉ RICARDO VILLARREAL ZAJAR en su contestación a la reforma de la demanda interpusieron los siguientes medios exceptivos para enervar las pretensiones: Inexistencia de poder para demandar a José Ricardo Villarreal Quintero; falta de competencia del Tribunal Arbitral, Falta de Competencia y Jurisdicción para decidir y conocer sobre las pretensiones relacionadas con la transferencia de acciones de RAÚL ABRIL CÁRDENAS a VARA, y JAIME GUTIÉRREZ LEGA a JGL DESIGN y JGL GUTIÉRREZ LEGA; los árbitros no tienen competencia para resolver sobre la nulidad absoluta de unos contratos no comprendidos dentro de la cláusula compromisoria; prescripción de la acción de nulidad absoluta; saneamiento de la supuesta nulidad absoluta por prescripción y excepciones generales.

En sus escritos de contestación a la demanda, los convocados, en general, manifestaron atenerse a lo que se pruebe, en cuanto a los antecedentes de la sociedad y el desarrollo de la misma, y negaron todos de los cuales podrían derivarse declaraciones en su contra o expresaron, cuando así lo encontraron procedente que se trataban de afirmaciones de la demandante y no de hechos.

6. PRÁCTICA DE PRUEBAS Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus posiciones las partes aportaron varios documentos, se realizaron inspecciones judiciales en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 28 MULTIPROYECTOS, VARA, JGL DESIGN, JGL GUTIÉRREZ LEGA y UNICOL.

Se decretó un dictamen pericial contable, el cual fue oportunamente rendido y del mismo se corrió traslado a las partes, quienes solicitaron su aclaración y complementación. Y, adicionalmente, durante ese mismo traslado algunos de los convocados lo objetaron por error grave el dictamen. También se decretó un dictamen en informática, que solo fue objeto de aclaración y complementación. Igualmente se recibieron todos los testimonios decretados en el auto de pruebas y los interrogatorio de parte de la convocante y los convocados al trámite.

También se decretaron unas exhibiciones a cargo de terceros que no se surtieron por oposición de los mismos, la cual se encontró como injustificada por parte del Tribunal. En esta forma se concluyó la instrucción del proceso durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos de ley. CAPITULO II CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL Como fue indicado al momento de determinar la competencia del Tribunal, según se desprende de la lectura de la demanda, las pretensiones, sus fundamentos fácticos y jurídicos, así como de las respectivas respuestas a la misma, la controversia entre las partes se suscita respecto a la presunta violación de la Ley y de los estatutos sociales de la sociedad MULTIPROYECTOS en diferentes actos jurídicos.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 29 Dichas diferencias, en principio y con unas salvedades que se indicarán en este laudo, se encuentran comprendidas dentro del pacto arbitral y, tal como fueron planteadas por las partes, conciernen a asuntos de naturaleza económica o patrimonial susceptibles de disposición y transacción, a propósito de una relación jurídica contractual específica, singular y concreta.

Igualmente, las partes, en ejercicio del derecho constitucional fundamental de acceso a la Administración de Justicia, están facultadas para acudir al arbitraje como mecanismo alterno de solución de las controversias derivadas del pacto social existente entre ellas. Como es tema fundamental de la cuestión, consideró el Tribunal que las dudas que otrora surgieran sobre la posibilidad que tienen los tribunales de arbitramento para declarar nulidades absolutas, quedaron resueltas no solo por vía de interpretación judicial sino por decisión expresa del legislador.

En cuanto tiene que ver con las nulidades absolutas el asunto puede discutirse en el fondo para resolver si efectivamente las controversias planteadas en ese aspecto son o no transigibles o para definir si afectan el orden público, o si por el contrario lo dejan a salvo. Discusiones que se advierten innecesarias en la medida en que, en ese aspecto, el asunto ha quedado resuelto con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 116 de la Ley 446 de 1998, que agregó el artículo 2 A al Decreto 2279 de 1989, y que corresponde al artículo 118 de Decreto 1818 de 1998.

Esta norma, que consagró en Colombia el principio de la autonomía de la cláusula compromisoria, señala: “La cláusula compromisoria es autónoma con respecto de la existencia y la validez del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente” (se destaca).

Esta norma implica que, por lo menos desde el año 1998, los tribunales de arbitramento pueden conocer y declarar, tanto nulidades absolutas, como relativas, en la medida en que el legislador no distingue. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 30 Así lo ha confirmado la jurisprudencia del Tribunal Superior de Bogotá12, del Consejo de Estado13, de la Corte Constitucional14 y de varios tribunales arbitrales.

Por lo demás debe señalarse la obligación que tiene el juez arbitral de aplicar lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil15, cuando a ello haya lugar, así como lo previsto en el artículo 2 de la Ley 50 de 1936 que impone el análisis aun oficioso de la nulidad16. Expresó la parte demandada, en varios momentos procesales, que los árbitros no tienen competencia para resolver sobre la nulidad absoluta de unos contratos no comprendidos dentro de la cláusula compromisoria.

Al respecto alega que la cláusula compromisoria prevista en los estatutos de la sociedad MULTIPROYECTOS tan sólo se pactó para someter a arbitraje las diferencias que ocurran entre la sociedad y los accionistas o entre éstos, con ocasión de las “actividades sociales”, pero que los negocios jurídicos realizados entre algunos socios con terceros, así se refieran a unas acciones, no por ello deben considerarse “actividades sociales”.

Para el Tribunal la habilitación de los socios para que el Tribunal pueda conocer de tales conflictos está dada en tres sentidos. De un lado, en virtud del carácter nominal de socios que tienen el tradente y el adquirente de las acciones objeto de negociación; de otro, en la medida que tales operaciones o negocios jurídicos versan sobre acciones de la sociedad MULTIPROYECTOS, comportan actividades sociales, e implican el ejercicio de derechos nacidos del contrato social; y, finalmente, dado que la imputación que surge de la demanda implica que los tradentes de las acciones habrían violado el derecho de preferencia contemplado en los estatutos sociales, de manera que evidentemente tales hechos y, sus 12 Sentencia del 11 de abril de 2003. 13 Sentencia del 14 de agosto de 2003. 14 Sentencia C-248-1999. 15 Aplicable por remisión del artículo 20 del Decreto 2551 de 1991, que a su turno fue adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998. 16 “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley.

Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 31 consecuencias jurídicas, están cubiertos por el pacto arbitral porque dicen relación con los derechos y las obligaciones de los socios.

Sobre la eventual declaración de ineficacia de decisiones de la Asamblea General de Accionistas de MULTIPROYECTOS, a pesar de la discusión, aún vigente en la doctrina sobre la posibilidad de someter a arbitraje la impugnación de decisiones de órganos sociales, a raíz de la expedición de la Ley 222 de 1995, el Tribunal consideró del caso hacer claridad respecto del alcance de las pretensiones y quedó en claro que al excluir las Terceras y Cuartas Pretensiones Principales, no pretenden impugnar el contenido de las actas de asamblea de accionistas de Multiproyectos S.A. en cuanto tales, sino derivar los efectos de la declaración de nulidad absoluta de los actos de transferencia de acciones a que se refieren las pretensiones precedentes.

Finalmente, argumenta la parte demandada que la cláusula compromisoria no indica que se extienda a diferencias o controversias entre la sociedad y los administradores o entre accionistas y los administradores, de manera que el Tribunal de Arbitramento no es competente para conocer de pretensiones que se enmarcan en la acción social de responsabilidad contra los últimos.

Dentro de la demanda se formularon algunas pretensiones que buscan se declare que determinada transferencia de acciones de Multiproyectos S.A. implicó la adquisición de acciones por interpuesta persona por parte de quienes ostentaban la calidad de miembros de la Junta Directiva, se declare que tal transferencia no se autorizó, se declare la nulidad absoluta de ese negocio y se adopten las medidas consecuenciales.

Lo anterior no implica una acción de responsabilidad contra los administradores, ni éstos han sido demandados por dicha causa. Para el Tribunal las pretensiones siguen girando en torno a actividades sociales por parte de quienes ostentaban la calidad de socios de Multiproyectos S.A. En virtud de lo expuesto, el Tribunal encuentra que la cláusula compromisoria pactada reúne los requisitos legales en la medida en que consta por escrito en el cuerpo del contrato de sociedad de Multiproyectos S.A. y en él las partes acordaron someter las eventuales diferencias que pudieran surgir TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 32 entre la sociedad y los accionistas, o entre éstos con ocasión de las actividades sociales o de la liquidación, a la decisión de un tribunal de arbitramento; que las pretensiones formuladas por la parte demandante se encuentran incluidas en el pacto arbitral, son de carácter patrimonial o económico y de contenido particular y concreto respecto de una relación jurídica contractual específica; que tales pretensiones son susceptibles de someterse a arbitraje; y que las partes son plenamente capaces. 2.

EL LITIGIO. LA NEGOCIACIÓN DE ACCIONES EN EL SISTEMA LEGAL COLOMBIANO El conflicto sometido a la decisión de este Tribunal arbitral surge de la negociación de las acciones de MULTIPROYECTOS por parte de unos de sus accionistas y se extiende a las implicaciones que tiene la aplicación e interpretación del sistema de negociación y transferencia de acciones de una sociedad anónima en el marco del contrato social.

Se sabe que por principio, por la función económica que está llamado a cumplir la sociedad anónima, las acciones son libremente negociables. ”Como afirmó MESSINEO, detrás del fenómeno de la circulación de las acciones se oculta un flujo y reflujo de inversiones y desinversiones de capitales; la sociedad por acciones permite conciliar el elemento del destino estable de un patrimonio a un fin con la posible inestabilidad y mutación de los participantes en la suerte de tal patrimonio; en principio es ajeno a la sociedad anónima todo intuitus personae; el socio es fungible (<ambulatoriedad> de la cualidad de socio); predomina el principio de la impersonalidad o indiferencia de las personas”17.

Con todo, ese criterio se ve limitado cuando se pacte el derecho de preferencia, precisamente cuando el interés resulta un tanto diverso del propio de esas grandes estructuras. Aunque tal estipulación campea en las sociedades de personas, particularmente en las de responsabilidad limitada, algunas estructuras de sociedad anónima la tienen prevista, particularmente 17 GARRIDO DE PALMA, Víctor y otros.

Estudios sobre la Sociedad Anónima. Editorial Cívitas. Madrid. 1991. Pág.

44. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 33 cuando vinculan pequeños grupos de accionistas que pretenden tener una sociedad moderna, cambiante pero que mantenga el equilibrio económico y político como fue concebida, sin permitir el ingreso de terceros ajenos a esa concepción que subyace en su constitución. Por eso, aunque en las grandes sociedades anónimas en general no se toma en consideración la calidad de las personas, en las compañías de este tipo de carácter cerrado, ocurre un fenómeno distinto.

Manuel Broseta Pont18 llama la atención sobre el hecho de que, por razones de muy diversa índole y para distintos fines, es muy frecuente que en el acto constitutivo de este tipo de compañías se reúnan determinadas personas que quieren defender la integridad personal del grupo, basada en sus conocimientos técnicos; en creencias religiosas; de interés; en la pertenencia a una misma familia;

“en el interés de que un ‘grupo’ no pierda la mayoría y el control sobre la sociedad, para lo cual es necesario impedir que las acciones neutrales sean adquiridas y acrezcan las de un grupo minoritario rival, en el deseo de mantener el control sobre una sociedad filial; en mantener el equilibrio de fuerzas entre dos grupos dentro de una misma sociedad, para impedir la entrada de competidores en calidad de accionistas que puedan perturbar la marcha de la sociedad”.

Para defender esos intereses, que el legislador considera legítimos, y conservar la integridad personal y el equilibrio pactado entre sus socios, se suelen utilizar diversos mecanismos, siendo el más idóneo para ello las restricciones a la libre transmisibilidad o negociabilidad de las acciones. Estas restricciones “presuponen un compromiso entre el derecho a la libre transmisibilidad de la acción y el interés social o de un grupo de socios, al que conviene proteger contra la entrada de elementos perturbadores o desconocidos” o contra el rompimiento de las fuerzas de poder económico y político previamente acordadas.

Estas cláusulas restrictivas “deben respetar ciertas condiciones imperativas que algunas veces son olvidadas”. Para Por ello este Tribunal se pronunciará sobre los hechos que rodean la negociación de las acciones de MULTIPROYECTOS dentro de los diferentes 18 BROSETA PONT, Manuel. Restricciones Estatutarias a la Libre Transmisibilidad de Acciones.

Editorial Tecnos S.A. Madrid. 1984. Págs. 26 y ss. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 34 contratos y actos jurídicos celebrados por sus socios y objeto de esta controversia, con sus consecuencias legales.

El punto central de discusión en el proceso sometido hoy a definición de este Tribunal está relacionado con la “acción” o la certificación de la participación societaria en una compañía, título representativo que encuentra su soporte legal en el libro de accionistas, documento relativo a la propiedad accionaria y su negociación. El sistema de negociación de acciones es jurídicamente complejo y está basado al decir de Carnelutti, citado por Brunette “en la combinación de la tradición del título con una doble documentación de la cesión: Tal documentación resulta de la indicación del nombre del cesionario en el mismo titulo (que por eso se llama nominativa), y además, de la anotación de la cesión hecha en el registro del emitente”19.

En otras palabras, la cesión inscrita y transcrita en el libro de registro es exigida para la tutela de la sociedad, para que esta conozca con certeza al deudor y pueda controlar con certeza la regularidad de las asambleas y de las decisiones tomadas en ella. La negociación de acciones es sin duda un acto complejo, que se cumple en diferentes etapas y con la participación de diferentes sujetos.

El contrato consensual de compraventa de acciones tiene su origen en una oferta que debe contener “los elementos esenciales del negocio y ser comunicado al destinatario”20. La oferta de acciones de una sociedad que contemple en sus estatutos el derecho de preferencia debe incluir, además, los requisitos relacionados con “los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad o los accionistas podrán ejercerlo”.21 En consecuencia, la oferta debe incluir “la cosa”, esto es, el número de acciones ofrecidas y plenamente identificadas en cuanto su número, el nombre de la sociedad emisora, el precio y forma de pago.

Por el sistema de expedición adoptado por nuestro Código, la oferta debe ser comunicada a los destinatarios. La oportuna aceptación, pura y simple de la oferta de acciones perfecciona el contrato de compraventa en nuestro 19 BRUNETTE, Antonio. Tratado del Derecho de las Sociedades. Tomo II. Sociedad por Acciones. Editorial Uteha Argentina.

Buenos Aires. 1960. Pág. 135. 20 Artículo 845 del Código de Comercio. 21 Artículo 407 del Código de Comercio. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 35 derecho.

Este contrato puede ser objeto de las acciones que la ley le reconoce al contrato de compraventa, que “en nada vinculan a la compañía ni a los demás asociados mientras la operación no haya sido registrada en el libro respectivo; pero si ello ha ocurrido, los inscritos adquirieron la calidad de accionistas y compete a quienes fue desconocido el derecho de preferencia en el negocio (sociedad o socios) o a cualquier persona que tenga interés jurídico si así lo desea, demandar la nulidad del acto…”22.

Frente a terceros el contrato de compraventa de acciones debe cumplir con un requisito adicional, consistente en la inscripción de la negociación y el consiguiente traslado de la propiedad sobre las acciones en el Libro de Registro de Acciones de la sociedad. A diferencia de la validez de la compraventa, que incumbe solo a las partes que lo celebran, la inscripción en el libro de registro del traspaso de las acciones genera derechos frente a terceros y a la misma sociedad, al volver oponible el derecho del adquirente.

En el caso sometido a definición de este Tribunal, el punto de debate alegado por los convocados, está centrado en las excepciones al cumplimiento de este derecho de preferencia, dado por las actuaciones de los mismos accionistas, como se verá a continuación.

3. NEGOCIACIÓN DE ACCIONES DE MULTIPROYECTOS Procederá el Tribunal a analizar la negociación de las acciones de MULTIPROYECTOS objeto del conflicto sometido a arbitraje, que son, la transferencia de las acciones de RAÚL ABRIL CÁRDENAS a la sociedad VARA y la transferencia de las acciones de JAIME GUTIÉRREZ LEGA a JGL DESIGN y a JGL GUTIÉRREZ LEGA.

El proceso se debate jurídicamente en el marco contractual de los estatutos sociales y del “pacto de socios” supuestamente celebrado por tres socios o grupos de socios con los que MULTIPROYECTOS dio inicio a una nueva empresa luego de transformarse de sociedad de responsabilidad limitada a anónima. 22 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Oficio OA-17015 del 25 de agosto de 1980.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 36 MULTIPROYECTOS fue constituida, como limitada, por los señores VICENTE AZUERO ISAZA, propietario de 380 “acciones” y RAÚL ABRIL CÁRDENAS, propietario de 20 acciones, mediante escritura pública número 767 del 30 de marzo de 1979 de la Notaría Dieciocho de Bogotá D.C..

3.1. EL TRASPASO DE ACCIONES DE RAÚL ABRIL CÁRDENAS A VARA El primer negocio jurídico objeto de debate en el trámite es el traspaso de las acciones que RAÚL ABRIL CÁRDENAS realizó en su probado carácter de accionista a VARA. El negocio jurídico de VARA tiene su génesis en las decisiones contenidas en el Acta No. 2 de la Junta de socios de MULTIPROYECTOS integrada en ese momento por la totalidad de sus entonces socios, RAÚL ABRIL CÁRDENAS y VICENTE AZUERO ISAZA contentiva de las siguientes decisiones: (a) Venta de la totalidad de las cuotas sociales de VICENTE AZUERO ISAZA a UNICOL.

(b) Aumento del capital social, y (c) Ingreso como nuevo socio de JAIME GUTIÉRREZ LEGA. En cumplimiento de los previsto por la ley y por los mismos estatutos, esta cesión de cuotas fue elevada a la escritura pública No. 5450 del 4 de septiembre de 1981. Al otorgamiento de este instrumento comparecieron todos los cedentes, los cesionarios y el representante legal de MULTIPROYECTOS, entonces limitada..

La reforma de estatutos y el nombramiento de nuevos representantes legales fueron inscritas en el Libro IX de Registro de la Cámara de Comercio de Bogotá23, por lo que frente a terceros y frente a la misma sociedad los socios de MULTIPROYECTOS en septiembre de 1981 eran RAÚL ABRIL CÁRDENAS, UNICOL y JAIME GUTIÉRREZ LEGA. Pierde su calidad de socio VICENTE AZUERO ISAZA. 23 Artículo 366 del Código de Comercio: “La cesión de las cuotas deberá hacerse por escritura pública, so pena de ineficacia, pero no producirá efectos respecto de terceros ni de la sociedad sino a partir de la fecha en que sea inscrita en el registro mercantil”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 37 3.1.1. El único titular de las 3.000 de acciones cedidas a vara era RAÚL ABRIL CÁRDENAS Dos hechos que resulta pertinente destacar por ahora quedan probados y son oponibles a partir de septiembre de 1981: (i) el carácter de único propietario de RAÚL ABRIL CÁRDENAS respecto de las cuotas de interés social, desde la constitución de MULTIPROYECTOS y (ii) La pérdida de la calidad de socio de VICENTE AZUERO ISAZA al no quedar su nombre incluido en la nueva composición del capital social objeto de la reforma estatutaria24 en la que participa a título de cedente.

Frente a los asociados estos hechos no cambian, por cuanto el texto del Acta número 225 de la Junta de Socios celebrada el día 5 de Agosto de 1981 coincide con el texto de la reforma estatutaria adoptada; no contiene manifestación relacionada con la permanencia de VICENTE AZUERO ISAZA en la sociedad, ni en su carácter de socio, ni en su carácter de administrador.

No hay fundamento directo o indirecto en el contrato social que permita predicar la titularidad de VICENTE AZUERO en MULTIPROYECTOS LTDA. Frente a terceros, incluyendo la misma sociedad, VICENTE AZUERO ISAZA perdió la calidad de socio de la mencionada compañía a partir de la escritura pública número 5450 de fecha 4 de septiembre de 1981, otorgada en la Notaría Cuarta de Bogotá D.C.. 3.1.2.

La comunidad entre RAÚL ABRIL CÁRDENAS y VICENTE AZUERO ISAZA Alega el apoderado de MULTIPROYECTOS la existencia de una comunidad entre VICENTE AZUERO ISAZA y RAÚL ABRIL CÁRDENAS, representada 24 Artículo 117 del Código de Comercio: “La existencia de la sociedad y las cláusulas del contrato se probarán con certificación de la cámara de comercio del domicilio principal, en la que constará el número, fecha y notaría de la escritura de constitución y de las reformas del contrato, si las hubiere; el certificado expresará, además, la fecha y el número de la providencia por la cual se le concedió permiso de funcionamiento y, en todo caso, la constancia de que la sociedad no se halla disuelta.” 25 Artículo 166 del Código de Comercio: “… la copia debidamente expedida del acuerdo o acta en que conste dicha reforma y su adopción”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 38 por el primero26. La existencia de la comunidad no aparece mencionada en la junta de socios de 5 de agosto de 1981, como fue alegado por el apoderado de VARA y RAÚL ABRIL CÁRDENAS, ni hay constancia alguna de la designación de RAÚL ABRIL CÁRDENAS como representante de ella, según lo previsto en el artículo 148 del Código de Comercio27.

Como lo sostiene la parte demandada en sus alegatos de conclusión es cierto que el representante legal de UNICOL aceptó la existencia de la alegada comunidad28. Sin embargo, la pretendida comunidad entre RAÚL ABRIL CÁRDENAS y VICENTE AZUERO ISAZA carece de los presupuestos legales de existencia y ellos no puede derivarse de la declaración de una de las partes de este proceso, ajena a esa copropiedad.

No existe una pluralidad de sujetos, VICENTE AZUERO ISAZA no tenía el carácter de titular de derecho o cuota social alguna en MULTIPROYECTOS por lo que el elemento esencial que configura la comunidad y que es la cotitularidad de un derecho real, en cabeza de dos o más sujetos está ausente. Al decir de nuestra Corte Suprema de Justicia, “… en el Código Civil colombiano el término comunidad se emplea para significar el fenómeno resultante del fraccionamiento de la titularidad del derecho de propiedad (o de otro derecho real), que estaba en cabeza de una sola persona, entre dos o más sujetos…”29.

Jurídicamente VICENTE AZUERO ISAZA no podía ser comunero de RAÚL ABRIL CÁRDENAS, por cuanto el único titular de las cuotas y después acciones de MULTIPROYECTOS, era RAÚL ABRIL CÁRDENAS30. 26 Artículo 378 del Código de Comercio: “Las acciones serán indivisibles y, en consecuencia, cuando por cualquier causa legal o convencional una acción pertenezca a varias personas, éstas deberán designar un representante común y único que ejerza los derechos correspondientes a la calidad de accionista.

A falta de acuerdo, el juez del domicilio social designará el representante de tales acciones, a petición de cualquier interesado.” 27 Artículo 148 del Código de Comercio: “Si una o más partes de interés, cuotas o acciones pertenecieren proindiviso a varias personas, estas designarán quien haya de ejercitar los derechos inherentes a las mismas.

Pero del cumplimiento de sus obligaciones para con la sociedad responderán solidariamente todos los comuneros.” 28 Folio 308 del Cuaderno de Pruebas número 5. 29 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 30 de Junio de 1989. 30 No se cumplen entonces los presupuestos de la comunidad, que al decir de Luis Claro Solar, “es el derecho de propiedad de dos o más personas sobre una sola y misma cosa, proindiviso y que corresponde a cada una de ellas en una parte alícuota, ideal y abstracta” CLARO SOLAR, Luis.

De los bienes. Jurídica de Chile. 1979. Pág. 138. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 39 3.1.3. Transformación de MULTIPROYECTOS al tipo de las anónimas y sus principales efectos Mediante la escritura pública No. 4922 otorgada el 4 de noviembre de 1983 en la Notaría Cuarta y registrada en el Libro IX de Registro Mercantil, después de aprobar la cesión de cuotas a HELENA CARVAJAL DE FERNÁNDEZ y a GLORIA VALLEJO DE GUTIÉRREZ por parte de UNICOL y de JAIME GUTIÉRREZ LEGA, se aprobó la transformación de la compañía al tipo de las anónimas, con dos consecuencias importantes para el objeto de este proceso: 1.

La expresa inclusión del derecho de preferencia en el artículo 8 de los nuevos estatutos, en los siguientes términos: “Los accionistas tendrán el derecho de preferencia para adquirir las acciones de la compañía. El accionista interesado en vender, deberá ofrecerlas a los otros accionistas por carta dirigida a la Gerencia de la Compañía, en la cual se indicará el precio, el plazo y en general las condiciones de venta.

Si hubiere desacuerdo sobre el precio se procederá conforme el artículo 407 del Código de Comercio.”31 y, 2. El registro de las acciones corresponde a la misma sociedad32 quien debe realizar la inscripción de las acciones, que al decir del artículo 406 del Código de Comercio le da efectos frente a terceros y a la misma sociedad. 3.1.4.

Registro de las acciones de VARA Dentro de este nuevo marco legal, al revisar los libros de MULTIPROYECTOS en lo relacionado con el registro y calidad de accionista de la sociedad VARA LTDA., constituida por la escritura pública No. 4897 del 15 de diciembre de 1982, otorgada en la Notaría Dieciocho del Círculo de Bogotá D.C., encontramos: 31 Artículo 8° de los Estatutos de MULTIPROYECTOS. 32 Artículo 406 del Código de Comercio: “La enajenación de las acciones nominativas podrá hacerse por el simple acuerdo de las partes; mas para que produzca efecto respecto de la sociedad y de terceros, será necesaria su inscripción en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita del enajenante.

Esta orden podrá darse en forma de endoso hecho sobre el título respectivo. Para hacer la nueva inscripción y expedir el título al adquirente, será menester la previa cancelación de los títulos expedidos al tradente.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 40 1.

Que VARA tiene el carácter de accionista de MULTIPROYECTOS. Como habrá de ser objeto de análisis detenido más adelante conviene poner de presente desde ahora que esta sociedad exhibió dos libros contentivos del registro de accionistas de la misma, en los cuales aparecen inscripciones de la sociedad VARA distintas. 2. Que la primera de las inscripciones de VARA como accionista se encuentra en el Libro de MULTIPROYECTOS registrado en la Cámara de Comercio de Bogotá el día 28 de diciembre de 1989, bajo el título “Destinado a Socios”. 3.

Que esa inscripción de VARA como socia se soporta en la siguiente anotación: “COMPRA ACCIONES A RAÚL ABRIL CÁRDENAS, AÑO 8633”. 4. Que, en principio, a partir de la fecha del acto de inscripción de la “compra”, VARA adquiere el carácter de accionista de MULTIPROYECTOS. 5. Que no se encuentra en los archivos de MULTIPROYECTOS la comunicación por medio de la cual RAÚL CÁRDENAS ordene a MULTIPROYECTOS la inscripción e indique el nombre del adquirente. 6.

Que no hay comunicación o soporte de que RAÚL ABRIL CÁRDENAS, ofreciera las acciones “a los otros accionistas por carta dirigida a la Gerencia de la Compañía, en la cual se indicará el precio, el plazo y en general las condiciones de venta”. 7. Que no hay constancia de que la Gerencia de la compañía hubiese notificado a los otros socios de la oferta de RAÚL ABRIL CÁRDENAS. 8.

Que no hay constancia de información o pronunciamiento de los otros accionistas de MULTIPROYECTOS en relación con esta negociación de acciones. 33 Folios 247 y 246 Cuaderno de Pruebas número

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 41 Todos estos hechos coinciden con lo confesado por RAÚL ABRIL CÁRDENAS al dar respuesta a la pregunta número 1 del interrogatorio que le formuló la convocante34en el sentido de no haber ofrecido sus acciones de MULTIPROYECTOS a los demás socios antes de transferir su participación accionaria a VARA, lo cual implica que está acreditada la inexistencia de una oferta de venta de acciones en este caso.

Argumenta el apoderado de MULTIPROYECTOS y de los demandados RAÚL ABRIL CÁRDENAS y VARA como excepción frente al no agotamiento del derecho de preferencia, la existencia de un “Pacto” de socios con JAIME GUTIÉRREZ LEGA y UNICOL consistente en que “RAÚL ABRIL CÁRDENAS permanecería como representante de una comunidad formada con VICENTE AZUERO ISAZA”35 y que dicha comunidad posteriormente sería sustituida por una sociedad que ellos designarían, lo cual explica la creación de VARA.36 3.1.5.

El pacto de los socios de MULTIPROYECTOS Varias evidencias probatorias dentro de este trámite confirman la existencia de un Pacto o Acuerdo entre los futuros socios de MULTIPROYECTOS. Dicho Pacto, en cuanto acuerdo de voluntades, se ajusta a la ley. Sin embargo, no puede perderse de vista que de conformidad con el artículo 118 del Código de Comercio, “Frente a la sociedad y a terceros no se admitirá prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas con sujeción a los artículos 110 y 113, ni para justificar la existencia de pactos no expresados en ella”.

En el caso sub judice ocurrió lo que sucede en muchas compañías que se crean en torno a comerciantes, profesionales en los negocios, quienes manejan las relaciones comerciales con sus socios, con base en unas reglas de comportamiento con consecuencias en el ejercicio de sus derechos sociales y en el desarrollo del contrato social, que no obligan ni a la sociedad 34 Folio 287 del Cuaderno de Pruebas número 5. 35 Folio 104 del Cuaderno de Principal número 3. 36 Folios 232 y 233 del Cuaderno de Principal número

3. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 42 misma, ni a terceros y que mucho menos los eximen del cumplimiento de la legislación y de los estatutos sociales.

Podemos afirmar parafraseando a Ana López Frías, que los socios de MULTIPROYECTOS, “en el ejercicio de su autonomía contractual, pueden dar vida, con un solo acto, a contratos diversos y distintos, que aun conservando la individualidad de cada tipo negocial y aun permaneciendo sometidos a su propia disciplina, sin embargo están coligados entre sí, funcionalmente y con relación de dependencia recíproca, de modo que las vicisitudes de uno repercuten sobre los otros, condicionando su validez y ejecución37”.

Definición que permite señalar los elementos de conexión entre el Pacto de Socios y el contrato social MULTIPROYECTOS. a) Ejercicio de autonomía contractual El mencionado Pacto de Socios vinculaba a JAIME GUTIÉRREZ LEGA, a UNICOL (o a GERMÁN FERNÁNDEZ BUITRAGO) y a RAÚL ABRIL CÁRDENAS y/o a VICENTE AZUERO ISAZA, pese a que este último no tenía el carácter de accionista.

En efecto, VICENTE AZUERO ISAZA perdió la calidad de socio de manera simultánea a la que los demás la adquirieron38 en cumplimiento del Pacto. De manera que no todas las partes del pacto son socios de MULTIPROYECTOS, ni todos los socios de esta compañía son parte del pacto. A esta altura surge un primer interrogante, ¿podría afirmarse que el Pacto para-social inicial es oponible a una sociedad y a unos socios que no participaron en él? Aquí se encuentra un primer límite al Pacto, que no podría alterar el contenido de las obligaciones y derechos de los socios sin el cumplimiento de los requisitos estatuarios y legales, garantía de los derechos de los otros accionistas y de la misma sociedad.

La presencia de VICENTE AZUERO ISAZA, tercero frente a la sociedad pero parte del Pacto, agrega un argumento adicional que impondría el cumplimiento del estatuto, consistente en que no podría primar la voluntad de 37 LÓPEZ FRÍAS, Ana. Los Contratos Conexos. José María Bosh Editor, Barcelona. 1994. Pág. 30. 38 Escritura 5450 del 4 de septiembre de 1981, otorgada en la Notaría Cuarta del Círculo de Bogotá D.C..

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 43 un no socio, parte del Pacto, sobre la voluntad de los socios que no son parte del acuerdo para-social.

También podrían efectuarse el siguiente cuestionamiento: ¿qué obligaciones podrían exigirse a VICENTE AZUERO ISAZA si no es socio o accionista? No existe un objeto en su obligación y vinculación con el Pacto o Acuerdo, entendido aquel como “el objeto de la obligación (id quod debetur), esto es, tanto la prestación en sí (la conducta prevenida en el título) como, en su caso, la “cosa” que ha de ser dada o entregada39”, considerando que al decir de Fernando Hinestrosa “La prestación es posible cuando abstractamente, es susceptible de ejecución40 El cumplimiento de acuerdos del Pacto, que vincularan a la sociedad no eran susceptibles de ejecución frente a VICENTE AZUERO ISAZA.

El acuerdo o pacto de los futuros socios de MULTIPROYECTOS, al margen de los estatutos de la sociedad está ligado exclusivamente a la voluntad que tuvieron los comprometidos en el mismo, a saber UNICOL (o GERMÁN FERNÁNDEZ BUITRAGO), JAIME GUTIÉRREZ LEGA Y RAÚL ABRIL CÁRDENAS/VICENTE AZUERO ISAZA, en cuanto a la forma como ellos cumplirán sus obligaciones en el seno de la sociedad, en donde aquellos se comprometen a ejercer sus derechos sociales en un determinado sentido. b) Un solo acto puede originar contratos diversos y distintos.

En desarrollo de la autonomía de la voluntad41, tres futuros accionistas de MULTIPROYECTOS acordaron el Pacto, como negocio jurídico consensual, 39 HINESTROSA, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Tomo I. Universidad Externado de Colombia, Bogotá. 2000. Pág. 262. 40 HINESTROSA, Fernando. Ob. Cit. Págs. 263. 41 “La libertad contractual es, por tanto, la expresión en el ámbito en el marco de la libertad o autodeterminación que supone, más ampliamente, el principio de autonomía de la voluntad; conforme a ella, el contrato pactado es plenamente efectivo y vinculante para las partes simplemente porque ha sido querido, porque es fruto de un acuerdo entre individuos, en que cada uno de ellos ha decidido libremente asumir una obligación, una conducta debida, a cambio de la correspondiente a la otra parte, sin que deba someterse a ningún otro criterio de validez; conlleva el reconocimiento por parte del Estado de una esfera de poder propia de los individuos que no puede inmiscuirse, de manera que éstos puedan regular sus relaciones contractuales con amplia libertad; el Derecho contractual tendría, en tal marco, la función de garantizar con el poder coactivo del Estado el cumplimiento de esas normas creadas por los propios individuos y vinculantes por su voluntad, y de preservar ciertos intereses públicos, comunes, indisponibles por los individuos aisladamente, en cuanto que la libertad individual debe armonizarse con las necesidades de la vida en sociedad; en otras palabras, garantizar TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 44 que se formó en el momento en que las partes acordaron sus elementos esenciales, partiendo desde luego de que cumplían con los requisitos legales de capacidad, consentimiento exento de vicios y objeto y causa lícitas.

El Pacto de Socios, de manera concomitante, dio lugar a la reforma del contrato social de MULTIPROYECTOS LTDA. por medio de la cual se vinculó jurídicamente a UNICOL y a JAIME GUTIÉRREZ LEGA, como socios de la compañía. c) Respeta la individualidad de cada tipo negocial, permaneciendo cada uno sometido a su propia disciplina. Lo pactado en el Acuerdo opera en la medida en que sus participantes tengan la posibilidad y la voluntad de cumplir debidamente lo convenido al interior del coligado contrato de sociedad.

A diferencia de los estatutos de MULTIPROYECTOS el Pacto podía ser reformado por el simple acuerdo de voluntades, en atención a su naturaleza consensual. Pero la consensualidad de estos acuerdos no podía extenderse al contrato social. O sea, mal podrían las partes entender que un acuerdo válidamente celebrado en el marco del Pacto, era válido y exigible frente a la sociedad, sin el cumplimiento de los requisitos legales.

Y aparentemente lo hicieron así, por ejemplo, cuando UNICOL, JAIME GUTIÉRREZ LEGA y RAÚL ABRIL CÁRDENAS y/o VICENTE AZUERO ISAZA acordaron la nueva composición de capital de MULTIPROYECTOS LTDA. y procedieron a formalizar esta decisión en los estatutos42. El mismo entendimiento se refleja en el acuerdo de vincular como socias a GLORIA VALLEJO DE GUTIÉRREZ y HELENA CARVAJAL DE FERNÁNDEZ, acerca de lo cual no bastó con el acuerdo consensual porque los socios sabían que esos acuerdos deben reflejarse en los estatutos el funcionamiento del sistema.” BALLESTEROS GARRIDO, José Antonio.

Las Condiciones Generales de los Contratos y el Principio de Autonomía de la Voluntad. J.M. Bosh Editor. Barcelona. 1999. Pág. 21. 42“Estaríamos ante un “colligamento contrattuale” que se presenta cuando las partes, con el fin de alcanzar un determinado resultado económico, concluyen dos o más contratos distintos que presentan entre sí un nexo jurídico; tal nexo se manifiesta en la posible repercusión (unilateral o reciproca) de las vicisitudes que afecten a cada uno de los convenios celebrados sobre los demás.” FRIAS LÓPEZ, Ana.

Los Contratos Conexos. José María Bosh Editor. Barcelona. 1994. Pág.

29. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 45 sociales y así lo hicieron. Se tiene entonces una identidad en el desarrollo de los dos actos jurídicos, el del Pacto de Socios y el del Contrato Social, pero no por virtud de las decisiones del primero: Cada uno de los acuerdos adoptados fue transferido al contrato social por medio del trámite efectuado por el órgano social correspondiente que es el que le da validez frente a la sociedad y a terceros. d) Coligados entre sí, funcionalmente Los contratos coligados pueden ser instrumentos de interpretación de la voluntad de las partes, pudiendo interpretarse un contrato teniendo en cuenta el contenido y la finalidad de otro distinto pero vinculado a él. Es posible interpretar la voluntad de los accionistas de MULTIPROYECTOS por medio de los elementos del Pacto de Socios.. e) Relación de dependencia recíproca, de modo que las vicisitudes de uno repercuten sobre los otros, condicionando su validez y ejecución Las consecuencias que el incumplimiento del Pacto que “legalmente celebrado es ley para los contratantes y, no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”43, son las que corresponden a las del incumplimiento de una obligación válidamente contraída.

Esto es, la parte cumplida puede demandar judicialmente el cumplimiento del compromiso, o su resolución, en ambos casos con la consecuente indemnización de perjuicios. Pero la independencia jurídica de los contratos coligados y su efecto relativo dentro de este proceso impiden que el incumplimiento de las obligaciones consagradas en el Pacto permita a quien no es accionista a exigir la reforma o cesión acordada por las partes del acuerdo para-social, modificando la composición accionaria de la sociedad.

Estos argumentos reconfirman la adecuada aplicación del ya mencionado artículo 118 Código de Comercio que reconoce el ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, reflejada en el Pacto o Acuerdo Para-estatutario, 43 Artículo 1602 del Código Civil. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 46 plenamente válido entre los que lo celebren, pero sin carácter vinculante frente a la compañía ni a los demás asociados44. 3.1.6.

Valor legal del pacto de socios de MULTIPROYECTOS Alfredo L. Rovira45 sostiene lo siguiente: “El principio de la inoponibilidad de las convenciones a la sociedad a la que se refieren, parte de la premisa de que ellas no pueden invadir la estructura orgánica de una persona distinta de la que pactó. De allí se deriva la autonomía de estos acuerdos respecto del contrato social o estatuto y, por tanto, de la sociedad.

De esta autonomía resulta que cuando algunos o todos los socios celebran tales convenciones, las relaciones entre las partes reconocen dos ámbitos distintos, uno con fuente obligacional fundado en las cláusulas de esos pactos, y otro, societario, enmarcado por el contrato social o estatuto y que opera a través de los órganos sociales.

Anaya apunta – agudamente – que aun en el supuesto de que sean parte de esos pactos todos los socios, sin han recurrido a ellos es porque no tuvieron voluntad para modificar el contrato social o los estatutos, y si no fueron todos los socios los contrayentes, se desprende como lógica consecuencia que los que son parte no reúnen la mayoría suficiente para tal fin.

De allí se deduce, como primera consecuencia, el principio de que la sociedad no queda afectada por los compromisos asumidos por los sindicatos en su convenio privado”. Y agrega, “Esa accesoriedad que vincula a los pactos con el contrato social es ‘más bien inherente a la función económica instrumental que desempeña’46. Por tanto, si el voto de alguno de los sindicados fuera en contra de lo pactado, ello no puede ser base de impugnación del voto del socio incumplidor del convenio dado que tales actos son respecto de la sociedad, res inter alios acta47.

La sociedad solo podrá reconocer como 44 “…no obsta para que los asociados en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, puedan celebrar discrecionalmente acuerdos sobre otros asuntos, como serían los que contengan condiciones relacionadas con la enajenación de acciones, caso en el cual éstos, que la doctrina ha denominado tradicionalmente acuerdos privados, resultarán plenamente válidos entre los socios que los suscriben, pero a diferencia de los anteriores, no tendrán carácter vinculante frente a la compañía ni a los demás asociados (artículo 118 del Código de Comercio)”.

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-009238 del 11 de marzo de 2004. 45 ROVIRA, Alfredo L. Pactos de Socios. Editorial Astrea. Buenos Aires. 2006. Págs. 222 y ss. 46 ANAYA, Jaime. La sindicación de acciones, Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. Año XLI. No 34. Pág. 18. 47 “MESSINEO, Manual de derecho civil y comercial, t. IV, p. 242;

Mayo, en BELLUSCIO (dir.) – ZANNONI (coord.), Código Civil, t. 2, comentario al art. 512, p. 618”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 47 existente y válido el voto dado en la asamblea o reunión de socios en la forma correspondiente, estando vedada la impugnación por el eventual conocimiento que pueda tener del acuerdo de sindicación de acciones, ajeno, en principio, a dicho órgano deliberativo”.

Y remata señalando: “Es que contra la violación de lo pactado sólo cabe la acción para obtener el resarcimiento del daño (art. 519 y ss., Cód. Civil). Distinta es la cuestión cuando, sin afectarse la estructura orgánica societaria, los convenios contemplan pautas de conducta acordadas por las partes respecto de su comportamiento en los órganos de gobierno o administración, o restricciones a la disponibilidad de las partes sociales (tanto en lo que hace referencia a su transferencia como a su gravamen).

Aquí, cabe distinguir si la sociedad tuvo conocimiento del pacto en cuestión o no”. El valor legal del Pacto Para-social es reconocido bajo el principio de la relatividad de los contratos, según el cual no puede resultar de un contrato una obligación para terceros como sería en este caso MULTIPROYECTOS48. La vía para modificar la naturaleza de los compromisos adquiridos en él para hacerlos vinculantes frente a la sociedad y terceros es la de incluirlos en los estatutos de la sociedad.

En este caso, el carácter vinculante de dichos Pactos frente a la sociedad y los demás accionistas, cuando se honran dentro de los estatutos sociales, se deriva de su incorporación en el contrato social y no de la obligatoriedad del acuerdo para-social. Circunstancia que en el caso de MULTIPROYECTOS no ocurrió, ya que no existe reforma alguna en la que se excluya o modifique la cláusula 8 de los Estatutos vigentes, que regula el derecho de preferencia49. 3.1.7.

Consecuencias del artículo 118 del Código de Comercio La relación entre los dos contratos y la no vinculación jurídica entre el Pacto de Socios y el Contrato Social de MULTIPROYECTOS tiene siguientes implicaciones: 1. Los compromisos y obligaciones adquiridos en desarrollo del Pacto de Socios de MULTIPROYECTOS, que no formen parte de sus estatutos 48 Dice CALASTRENG Simone.

(La relativé des conventions: Etude de l’árticle 1165 du Code civil”, Paris 1939, pp 5y6): “Es imposible admitir que dos personas puedan, por su sola voluntad, convertir a otra en acreedor o deudor sin su aprobación. Siendo la base del contrato la voluntad, sin acuerdo, no hay vínculo jurídico”. Citado por LÓPEZ FRÍAS, Ana, Ob.cit. Pág. 257. 49 Vale la pena resaltar que la situación fue modificada con la expedición de la Ley 222 de 1995, que reconoce efectos frente a la sociedad al acuerdo de voto de los accionistas, cuando dicho acuerdo conste por escrito y sea entregado al representante legal para su deposito,49 no aplicable en este caso y por el artículo 24 de la Ley 1258 de 2005.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 48 sociales, no le son oponibles ni a la sociedad, ni a sus administradores, ni a las personas que ostenten el carácter de socios o accionistas de las mismas, como claramente lo expresa el artículo 118 del Código de Comercio50. 2.

Los acuerdos o compromisos alcanzados por las partes del Pacto de Socios de MULTIPROYECTOS, no tienen la virtud de modificar los requisitos y solemnidades que la ley ha previsto. 3. Las decisiones de los órganos sociales y los actos de los administradores pueden o no reflejar un pacto de los socios. Lo que no podría suceder es que los órganos de una compañía obvien el cumplimiento de sus estatutos que son su ley (artículo 1602 C.C.) para dar cumplimiento a un Pacto Social, que a la luz de nuestra legislación no les es oponible. 4.

No es válido como fundamento de actuaciones de la administración o de los mismos socios de MULTIPROYECTOS, la existencia de compromisos o acuerdos para-estatutarios. 3.1.8. Efecto frente a la transferencia de acciones de VARA Respecto del negocio que dio origen al traspaso de las acciones de RAÚL ABRIL CÁRDENAS a VARA, el no agotamiento del trámite del derecho de preferencia no puede justificarse en la existencia del Pacto ya mencionado, válido entre quienes los suscribieron, pero inoponible frente a la compañía, y a los demás socios.

Era deber de los accionistas, incluyendo a RAÚL ABRIL CÁRDENAS, y de la sociedad MULTIPROYECTOS dar cumplimiento a la cláusula 8 del estatuto vigente por las siguientes razones: 50 “Frente a la sociedad y a terceros no se admitirá prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas con sujeción a los artículos 110 y 113, ni para justificar la existencia de pactos no expresados en ella.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 49 a. El contrato social vigente al momento de la transferencia, que era ley para las partes (artículo 1602 C.C.), entiéndase accionistas y administradores así lo imponía. b. El Pacto de Socios no era oponible a terceros, ni a la sociedad. c. Frente a terceros y frente a la sociedad; el único titular de las 3.000 de acciones transferidas a VARA era RAÚL ABRIL CÁRDENAS. d. VARA LTDA. tenía hasta el momento de la negociación de acciones el carácter de tercero frente a la sociedad. e. VICENTE AZUERO ISAZA tenía al momento de la negociación de acciones de VARA el carácter de tercero frente a MULTIPROYECTOS.

Por las razones expuestas en este capítulo no puede el Tribunal acoger la excepción propuesta por los demandados que hace referencia a la validez del acuerdo celebrado entre UNICOL, JAIME GUTIÉRREZ LEGA y VICENTE AZUERO, previos a su vinculación en MULTIPROYECTOS. 3.1.9. Las excepciones de prescripción de la acción de nulidad absoluta y de prescripción ordinaria adquisitiva de dominio La parte demandada, pero especialmente RAÚL ABRIL CÁRDENAS y VARA, en tanto partes del negocio jurídico cuya nulidad absoluta se pretende en las Primeras Pretensiones Principales, han alegado la prescripción de la acción. Para el efecto sostienen que el acto jurídico que dio origen a la transferencia de las acciones de MULTIPROYECTOS del primero a la segunda se hizo efectivo y fue conocido por esta sociedad y sus socios a partir de la “Junta General de Socios” celebrada el 11 de febrero de 1987 de que da cuenta el Acta No. 10, y desde entonces hasta la presentación de la demanda han transcurrido más de 20 años.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 50 Adicionalmente, VARA alega la “Prescripción ordinaria adquisitiva de dominio” y la “Prescripción extraordinaria adquisitiva de la propiedad de las demás acciones y de la condición de socio por parte de VARA” en el sentido de que, a partir de la fecha arriba mencionada, ha venido actuando de manera pública, pacífica e ininterrumpida como socia, ejecutando actos de señor y dueño sobre las acciones materia del litigio.

Agrega que tal posesión regular ha conferido para ella la usucapión ordinaria adquisitiva. A ese respecto, en los alegatos de conclusión, UNICOL sostiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 406 del Código de Comercio “para que produzca efecto [la enajenación de acciones] respecto de la sociedad y de terceros, será necesaria su inscripción en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita del enajenante” y que el libro de registro de acciones de MULTIPROYECTOS solo fue registrado por sus administradores ante la Cámara de Comercio de Bogotá el 28 de octubre de 1991.

Señala que solo desde entonces produjo efectos para la demandante y únicamente a partir de tal fecha puede comenzar a contarse los términos de prescripción alegados. Agrega UNICOL que los títulos de acciones no son bienes susceptibles de ser adquiridos por prescripción porque no son derechos reales, únicos que pueden ganarse por esa vía a términos del artículo 2518 del Código Civil; que es el registro en el libro de accionistas y no el paso del tiempo lo que otorga tal calidad, porque se trata de acciones nominativas y no al portador; que la titularidad de las acciones solo puede adquirirse mediante la transferencia o la suscripción; y que la supuesta titularidad de VARA sobre las acciones no puede predicarse desde 1987 porque solo se hizo pública con la inscripción del libro de registro de accionistas el 28 de octubre de 1991.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2536 del Código Civil (antes de su modificación del año 2002) la acción ordinaria prescribe en veinte años y, en virtud de lo consagrado en el artículo 8 de la Ley 791 de 2002, en solo diez años. No obstante, como esta última ley fue publicada en el Diario Oficial 45046 de 27 de diciembre de 2002, de conformidad con lo dispuesto TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 51 por el artículo 41 de la Ley 153 de 188751, el nuevo término únicamente tiene aplicación a partir del 27 de diciembre de 2002.

Para desatar este punto, el Tribunal encuentra que, regular o irregularmente, lo cierto es VARA aparece inscrita en el Libro de Registro de Acciones de MULTIPROYECTOS. Es decir, no se trata de que aquella comenzara a reputarse ante la sociedad y terceros como accionista por el ejercicio de los derechos derivados del status socii, sino que aparecía registrada como tal en el mencionado Libro de Registro de Acciones (artículo 406 del Código de Comercio).

Es cierto que los registros de la calidad de accionista de VARA son múltiples pero también lo es que existen. Respecto del libro de registro de accionistas señala el artículo 195 del Código de Comercio lo siguiente: “La sociedad llevará un libro, debidamente registrado, en el que se anotarán por orden cronológico las actas de las reuniones de la asamblea o de la junta de socios.

Estas serán firmadas por el presidente o quien haga sus veces y el secretario de la asamblea o de la junta de socios. “Asimismo, las sociedades por acciones tendrán un libro debidamente registrado para inscribir las acciones; en él anotarán también los títulos expedidos, con indicación de su número y fecha de inscripción; la enajenación o traspaso de acciones, embargos y demandas judiciales que se relacionen con ellas, las prendas y demás gravámenes o limitaciones de dominio, si fueren nominativas.” Se encuentra en el acervo probatorio la existencia de dos anotaciones diferentes relacionadas con el registro de las acciones que aparecen como propiedad de VARA: 1.

La primera de ellas consta en el libro denominado “SOCIOS”, registrado en la Cámara de Comercio de Bogotá el 28 diciembre de 198952, esto es, con posterioridad a la transformación de la sociedad al tipo de las anónimas. En 51 “La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera ó la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará á contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado á regir.” 52 Folio 246 y 247 del Cuaderno de Pruebas número

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 52 el texto del registro dice textualmente “Compra acciones a Raúl Abril Cárdenas, año 86”. 2.

La segunda aparece en el Libro denominado “Registro de Acciones”, inscrito ante la misma entidad por MULTIPROYECTOS el 28 de octubre de 199153. En el folio correspondiente a VARA aparece una anotación hecha a mano que dice “Capital Inicial Noviembre 4/83” y en observaciones aparece “Transformación de limitada”. Esta última fecha coincide con la del otorgamiento de la escritura pública de transformación a anónima de MULTIPROYECTOS, en la que según se analizó precedentemente el titular de las acciones era RAÚL ABRIL CÁRDENAS.

En este libro no aparece inscrito RAÚL ABRIL CÁRDENAS como titular de acciones de MULTIPROYECTOS S.A. Esta duplicidad de anotaciones en los libros de MULTIPROYECTOS conlleva a que el Tribunal examine los demás elementos probatorios54 para tener certeza sobre la fecha a partir de la cual resulta oponible a la sociedad y a los accionistas la inscripción de VARA como accionista en dicha sociedad, particularmente de cara a la excepción de prescripción de la acción de nulidad y a los argumentos de la demandante para oponerse a la prosperidad de este medio de defensa.

La inscripción contenida en el libro registrado en 1991 ha sido objetada por las partes en este proceso. Para la parte actora, la inscripción es ilegal por cuanto la fecha que consta en la inscripción corresponde a la transformación de la sociedad en anónima y es claro que a esa fecha VARA no tenía el carácter de socio.55 Igualmente advierte que RAÚL ABRIL CÁRDENAS comparece como propietario de las 3.000 acciones a las Asambleas de MULTIPROYECTOS celebradas en 1984, 1985 y 1986 y sólo aparece como representante de VARA en la Asamblea General de Accionistas del año 1987. 53 Folio 256 a 268 del Cuaderno de Pruebas número 1. 54 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil, Sentencia de 14 de julio de 2010, Expediente 68861-3103-002-2006-00046-01, Magistrado ponente William Namén Vargas. 55 Página 29 de los alegatos de conclusión de la convocante entregados por escrito en la audiencia del 10 de mayo de 2012.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 53 Para los convocados esta fecha anotada en el libro – año 1983 – tampoco corresponde a la real, por cuanto para ese momento las acciones de MULTIPROYECTOS aparecían a nombre de RAÚL ABRIL CÁRDENAS hasta el año de 1987, según consta en las declaraciones de renta incorporadas en este proceso.

Este hecho coincide con el texto del Acta de Asamblea General de Accionistas número 10 de 1987, en la que por primera vez comparece VARA en su carácter de accionista, representada por RAÚL ABRIL CÁRDENAS. Motivo por el cual para el Tribunal está probado que la inscripción que se ajusta a la realidad procesal es la inscripción contenida en el libro de socios registrado en la Cámara de Comercio de Bogotá en 1989, que será la fecha tomada para todos los efectos legales de este proceso Por otra parte encuentra el Tribunal que en el interrogatorio de parte56 rendido por el representante legal de UNICOL manifestó haber reconocido la calidad de accionista de VARA, así: DR. ARAQUE: Pregunta No. 7.

Diga cómo es cierto sí o no y yo afirmo que es cierto, que Unicol durante todas las asambleas de socios o de accionistas celebradas hasta el año 2010 inclusive, reconoció y aceptó sin objeción alguna la intervención de la sociedad Vara Ltda., como accionista de Multiproyectos con derecho de voz y voto en todas esas reuniones? (…) SR. FERNÁNDEZ: Digo sí pero sin conocimiento de causa, mejor dicho, Unicol no sabía que estaba haciendo una cosa que no estuviera totalmente hecha de acuerdo a la ley, es después de que empieza esto que nos damos cuenta que eso no se hizo bien, esa es la verdad”.

DR. ARAQUE: Pregunta No. 8. Diga cómo es cierto sí o no y yo afirmo que es cierto, que en ninguna de las asambleas de socios o accionistas celebradas hasta el año 2010, objetó en esas reuniones la intervención de la sociedad Vara como accionista de Multiproyectos para efectos de integrar el Quórum? SR. FERNÁNDEZ: Ya la respondí, le dije que sí. 56 Folios 304 a 350 del cuaderno de pruebas número

5. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 54 DR. AGUILAR: La pregunta tiene un matiz con respecto a la anterior en el sentido en que la anterior le preguntaba si aceptó a Vara como accionista, ahora, le pregunta si objetó a Vara como accionista para efecto de la determinación del Quórum en las reuniones? SR. FERNÁNDEZ: Nunca la objetó, pero por la misma razón porque creíamos que estaba dentro de la parte legal, que estaba bien hecho legalmente.

(…) DR. GIRALDO: Pregunta No. 6. Diga cómo es cierto sí o no y yo afirmo que es cierto, que para el día 21 de marzo de 1984, fecha en que se llevó acabo una reunión de la asamblea general de accionistas de Multiproyectos, Unicol aceptó y consintió sin oposición que Raúl Abril comparecía como representante de la comunidad que tenía con el señor Vicente Azuero? (…) SR. FERNÁNDEZ: No, claro que no, porque para nosotros la sociedad de ellos era Vara.

La respuesta es no, es decir, la respuesta no es mía, digo no porque no tiene lógica, si ya Vara existía y ya Vara había sido aprobada por todos nosotros que iba a ser la sociedad que iba a participar como accionista del 33% dividida en dos partes iguales, entre Raúl Abril y Vicente Azuero, cómo es que va al año 84, Raúl Abril solo para representar en las sesiones, no puede ser, por eso digo no. (…) DR. GIRALDO: Pregunta No. 9.

Diga cómo es cierto sí o no que Unicol no objetó el registro de Vara como accionista de Multiproyectos que se hizo en el libro de registro de accionistas del año 1989? SR. FERNÁNDEZ: Empecemos, no objetó, digo que no lo objetó pero hago nuevamente la aclaración. Según entiendo hay una cantidad de vicios que nosotros no sabíamos en la cuestión de Vara, en la participación de Vara porque aparentemente se registró en los libros de Multiproyectos 6 años después o no aparentemente sino eso es lo que dicen los documentos, pues digo que no lo objetaron porque ya la habían aceptado tácitamente.” Igualmente, el representante legal de UNICOL reconoció que participó en todas las asambleas generales de accionistas celebradas hasta el año 2010 inclusive, sin disputar o desconocer a VARA como accionista y sin oponerse al reparto de sus utilidades, ni impugnar su registro.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 55 Por consiguiente, lo que concluye el Tribunal es que la calidad de accionista de VARA fue ejercida por esta sociedad desde la Asamblea General de Accionistas de 1987, sin objeción por parte de UNICOL, y además de que como ya se explicó dicha sociedad quedó inscrita como tal en el libro de SOCIOS inscrito en el año de 1989 por parte de MULTIPROYECTOS.

Así las cosas, no es que VARA hubiera adquirido su calidad de accionista por prescripción, sino que estaba inscrita como tal en el libro empleado para ese entonces por MULTIPROYECTOS para esos efectos. Por esas razones, no prosperará la excepción denominada “Prescripción ordinaria adquisitiva de dominio”, ni la llamada “Prescripción extraordinaria adquisitiva de la propiedad de las demás acciones y de la condición de socio por parte de VARA”, si es que hubiere lugar a ello.

De esta manera, dado que en el libro mencionado VARA aparece registrado ya desde el año 1983, ya desde el año 1986 o ya desde el año 1989, lo cierto es que en cualquiera de esa hipótesis la acción de nulidad absoluta para el momento de presentación de la demanda el 10 de mayo de 2010 estaba prescrita por el transcurso de veinte años, que al tenor de la contestación de la demanda fue la que eligió, descartando la prescripción de diez años consagra en el artículo 8 de la ley 791 de 2002, que no fue invocada.

Lo anterior es distinto a que la nulidad haya sido saneada, como también lo proponen los demandados. Por las razones expuestas habrán de prosperar la excepción de mérito propuesta por los demandados denominada “Prescripción de la Acción de Nulidad Absoluta” y, por ende, habrán de negarse las Primeras Pretensiones Principales. En virtud de lo anterior, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil el Tribunal se abstiene de examinar las restantes excepciones formuladas contra las Primeras Pretensiones Principales.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 56 Queda por efectuar un pronunciamiento en torno a una afirmación que se hace en el escrito de contestación de la reforma de la demanda por parte del apoderado de JOSÉ RICARDO VILLARREAL QUINTERO y VILLARREAL ZAJAR y que fue resuelto por el Tribunal cuando confirmó el auto número 23 del 25 de noviembre de 2011.

En efecto, a partir del folio 256 del Cuaderno Principal número 3 se encuentran las excepciones de mérito formuladas por aquellos. Tanto en el curso de la primera audiencia de trámite como en la primera parte de las consideraciones de esta providencia el Tribunal abordó los temas vinculados con su competencia para conocer y decidir este litigio, a que se refieren los citados demandados a folios 255 y 256 del Cuaderno Principal número 3.

Sin embargo, líneas antes de este aparte el apoderado formula la expresión denominada “Inexistencia de Poder para demandar a José Ricardo Villarreal Quintero” y afirma que el poder que aportó la convocante carece de facultad para demandarlo. En aras de brindarle todas las garantías procesales entenderá que esa afirmación bien puede entenderse como una excepción de mérito que será despachada desfavorablemente en razón a que como consta en el expediente el señor JOSÉ RICARDO VILLARREAL QUINTERO fue citado como litisconsorte necesario de manera oficiosa por el Tribunal, actividad que es ajena al demandante.

Así las cosas, el hecho de que el apoderado de la demandante careciera de poder para demandar al señor JOSÉ RICARDO VILLARREAL QUINTERO, al amparo de las Primeras Pretensiones Principales su vinculación al proceso fue determinada por el Tribunal en la medida que tales peticiones podían afectarlo.

3.2. TRASPASO DE ACCIONES DE JAIME GUTIÉRREZ LEGA A JGL DESIGN Y JGL GUTIÉRREZ LEGA Corresponde ahora estudiar la segunda de las negociones de acciones debatidas en el marco de este proceso, que es la realizada por JAIME GUTIÉRREZ LEGA a JGL DESIGN y JGL GUTIÉRREZ LEGA. A diferencia de la transferencia efectuada a favor de VARA, el debate en este caso se revela a partir de lo sucedido en la Asamblea General de Accionistas de MULTIPROYECTOS celebrada el día 23 de marzo de 2007, así como en los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 57 hechos antecedentes y en las ejecuciones posteriores.

Lo anterior supone el análisis de los efectos jurídicos frente a las reglas de negociación de acciones incluyendo nuevamente el agotamiento del derecho de preferencia. 3.2.1. Excepción de prescripción adquisitiva de dominio JGL DESIGN y JGL GUTIÉRREZ LEGA alegan por vía de excepción que por venir actuando de manera pública, pacífica e ininterrumpida, con ánimo de señor y dueño sobre las acciones de MULTIPROYECTOS durante más de 3 años han adquirido el dominio.

Sostiene, además, que esta prescripción no fue interrumpida porque el mencionado plazo debe contarse que entró en posesión de las acciones en el mes de mayo 2007 y hasta el día de la notificación del auto que admitió la reforma de la demanda. Teniendo en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, la prosperidad de una excepción como esta acarrearía la denegación de la pretensión y relevaría al Tribunal de su estudio, pasa el Tribunal a resolverla en primer lugar.

Para resolverla basta con descartar la alegada interrupción de la prescripción el día 24 de octubre de 2011, con la notificación del auto admisorio de la reforma de la demanda, porque ese fenómeno, a términos del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, se produjo con la presentación de la demanda inicial, que contenía expresamente la pretensión de marras, el día 5 de mayo de 2010.

Así las cosas, entre el día 11 de mayo de 2007, fecha en la que se efectuó la inscripción de las sociedades JGL DESING y JGL GUTIÉRREZ LEGA como accionistas de MULTIPROYECTOS, y el 5 de mayo de 2010, no transcurrió el alegado término de 3 años de prescripción adquisitiva, si es que hubiere lugar a ello. En tal medida, el Tribunal negará las excepción planteada de Prescripción Ordinaria Adquisitiva de Dominio.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 58 3.2.2. La asamblea de accionista del 23 de marzo de 2007 Esta asamblea fue celebrada con la presencia de la totalidad de los accionistas de la compañía, como consta en el Acta 43.

La primera decisión de la asamblea universal fue la proposición presentada por JAIME GUTIÉRREZ LEGA de modificar el orden del día para presentar una propuesta de decisión que fue transcrita de manera textual en el Acta 43 y que dice: “Someto a consideración de los Asambleístas autorización a la Administración de Multiproyectos S.A. en Reestructuración, para registrar en el libro de accionistas la totalidad de las acciones que poseo en la actualidad en esta Sociedad, con el fin de que queden registradas en le libro de accionistas a nombre de las Sociedades JGL Gutiérrez Lega y Cia. S. en C. y JGL design Ltda., sobre las cuales ejerzo el control.” En respuesta a esta solicitud, allí se indica: "La primera de las proposiciones, sobre alteración del orden del día es aprobada y los socios entran entonces a considerar la proposición sugerida, pronunciándose por unanimidad en el sentido de aprobarla, renunciando al derecho de preferencia, que los estatutos y la Ley les reconoce, en el sentido de efectuar el registro en el libro de accionistas a nombre de las sociedades antes citadas, por lo cual suscriben en señal de aceptación la presente acta.” Posteriormente, aparece que en el Acta Adicional No. 44 de la Asamblea General de Accionistas del 12 de abril de 2007, suscrita por RAÚL ABRIL CÁRDENAS y VICENTE AZUERO ISAZA, en sus calidades de Presidente y Secretario se hace la siguiente declaración: “…nos permitimos ratificar que las propuesta presentadas por los accionistas Jaime Gutiérrez Lega y el apoderado Dr. Pablo Gaitán Torres, serían sometidas a revisión conforme a los estatutos y la ley, a fin de garantizar los derechos de los demás accionistas.” Los actos a los que el acta se refiere corresponden a la petición de JAIME GUTIÉRREZ LEGA de autorizar el registro como titulares de sus acciones a las mencionadas sociedades, en lugar suyo, y una suscripción de acciones TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 59 solicitada por el apoderado de UNICOL, tema este último que no es materia de esta decisión. 3.2.3.

Registro de las acciones de JGL DESIGN y JGL GUTIÉRREZ LEGA Al revisar los libros de registro de MULTIPROYECTOS en lo relacionado con el registro y calidad de accionistas de las sociedades JGL DESIGN y JGL GUTIÉRREZ LEGA se encuentra lo siguiente: 1. Que JGL DESIGN constituida por documento privado del 18 de Abril de 2007, inscrito el 3 de mayo de 2007 en la Cámara de Comercio de Bogotá, tiene el carácter de accionista de MULTIPROYECTOS. 2.

Que la inscripción de JGL DESIGN como accionista se encuentra en el Libro Registro de Accionistas de MULTIPROYECTOS inscrito en la Cámara de Comercio de Bogotá en Octubre de 1991. 3. Que la inscripción de JGL DESIGN como accionista se soporta en el folio titulado “JAIME GUTIÉRREZ LEGA”57 de fecha “11 5 07”, “Certificado Expedido 030”;

“Traspaso a favor de JGL DESIGN”; “Cedió 59.083”; “Saldo 0”; “Observaciones cesión acciones sgn acta 43 de marz 23 /07”. 4. Que la inscripción de JGL DESIGN como accionista se soporta también en el folio titulado “JGL DESIGN”58 de fecha “11 5 07”, “Certificado Expedido 030”; “Tomó (sic) 59.083”; “Saldo 59.083”; “Observaciones Cesión acciones sgn acta 43 de marz 23 /07”. 5.

Que no hay prueba o soporte del agotamiento del trámite del derecho de preferencia reglado en el artículo 8 de los estatutos sociales de MULTIPROYECTOS. 6. Que no hay comunicación o soporte de que JAIME GUTIÉRREZ LEGA ofreciera sus acciones “a los otros accionistas por carta dirigida a la Gerencia 57 Folio 265 Cuaderno de Pruebas número 1. 58 Folio 266 Cuaderno de Pruebas número

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 60 de la Compañía, en la cual se indicará el precio, el plazo y en general las condiciones de venta.” 7.

Que no hay constancia de que la Gerencia de la compañía hubiese notificado a los otros socios de la oferta de JAIME GUTIÉRREZ LEGA. 8. Que JGL GUTIÉRREZ LEGA, constituida por escritura pública 3203 del 2 julio de 1981 de la Notaría 7 del Círculo de Bogotá D.C., tiene el carácter de accionista de MULTIPROYECTOS. 9. Que la inscripción de JGL GUTIÉRREZ LEGA como accionista se encuentra el Libro Registro de Accionistas de MULTIPROYECTOS S.A., inscrito en la Cámara de Comercio de Bogotá en octubre de 1991. 10.

Que la inscripción de JGL GUTIÉRREZ LEGA como accionista se soporta en el folio titulado “JAIME GUTIÉRREZ LEGA”59 de fecha “11 5 07”, “Certificado Expedido 030”; “Traspaso a favor de JGL GUTIÉRREZ LEGA”; “Cedió 23.500”; “Saldo 59083”; “Observaciones cesión acciones”. 11. Que la inscripción JGL GUTIÉRREZ LEGA como accionista se soporta también en el folio titulado “JGL GUTIÉRREZ LEGA”60 de fecha “11 5 07”, “Certificado Expedido 029”;

“Tomó 23.500”; “Observaciones Cesión acciones sgn acta 43 de marz 23 /07”. 12. Que no hay prueba o soporte del agotamiento del trámite del derecho de preferencia reglado en el artículo 8 de los estatutos sociales de MULTIPROYECTOS en esta última transferencia. 13. Que no hay comunicación o soporte de que JAIME GUTIÉRREZ LEGA ofreciera las acciones “a los otros accionistas por carta dirigida a la Gerencia de la Compañía, en la cual se indicará el precio, el plazo y en general las condiciones de venta”, también en la transferencia a JGL GUTIÉRREZ LEGA. 59 Folio 259 Cuaderno de Pruebas número 1. 60 Folio 267 Cuaderno de Pruebas número

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 61 14. Que no hay constancia de que la Gerencia de la compañía hubiese notificado a los otros socios de la oferta de JAIME GUTIÉRREZ LEGA.

Todos estos hechos coinciden con lo aceptado por la apoderada de JAIME GUTIÉRREZ LEGA en la contestación a la reforma de la demanda61 en el sentido de no haber ofrecido sus acciones de MULTIPROYECTOS a los demás socios antes de transferir su participación accionaria a JGL DESIGN y JGL GUTIÉRREZ LEGA, según ella “en vista de la renuncia expresa al derecho de preferencia”, lo cual implica que también esta probada la inexistencia de una oferta de venta de acciones en este caso. 3.2.4.

Derecho de preferencia en MULTIPROYECTOS Jurídicamente la relación de los hechos y actos jurídicos que conforman la negociación de acciones de MULTIPROYECTOS, analizados a lo largo de este laudo, tienen como consecuencia jurídica a nivel societario, agotar el denominado “derecho de preferencia”, entendiendo que éste constituye un requisito o formalidad de obligatorio cumplimiento en la negociación de acciones.

Frente a la negociación de las acciones de JAIME GUTIÉRREZ LEGA se interpretará el valor jurídico de la expresa solicitud de JAIME GUTIÉRREZ LEGA, frente a los restantes “Asambleístas”, en el sentido de que se aprobará la autorización para registrar sus acciones “con el fin de que queden registradas en el libro de accionistas a nombre de las Sociedades JGL Gutiérrez Lega y Cia. S. en C. y JGL design Ltda., sobre las cuales ejerzo el control” y los efectos jurídicos de la aprobación expresa de la Asamblea a la solicitud de JAIME GUTIÉRREZ LEGA. 61 Respuesta al hecho 146 de la reforma de la demanda, folio 165 del Cuaderno Principal número

3. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 62 3.2.5. La libre negociabilidad de las acciones y el derecho de preferencia De acuerdo con lo previsto en el artículo 403 del Código de Comercio, las acciones en que se divide o representa el capital suscrito de una sociedad del tipo de las anónimas son, por regla general, libremente negociables y, por excepción, su negociabilidad se encuentra restringida.

En efecto, dicha disposición legal establece lo siguiente: “Las acciones serán libremente negociables, con las excepciones siguientes: “1) Las privilegiadas, respecto de las cuales se estará a lo dispuesto sobre el particular; “2) Las acciones comunes respecto de las cuales se haya pactado expresamente el derecho de preferencia; “3) Las acciones de industria no liberadas, que no serán negociables sino con autorización de la junta directiva o de la asamblea general, y “4) Las acciones gravadas con prenda, respecto de las cuales se requerirá la autorización del acreedor”.

Así que una de dichas excepciones la constituye que “se haya pactado expresamente el derecho de preferencia” en los términos del numeral 2 de la citada norma. A su vez, indica el artículo 406 del mismo Código que “la enajenación de las acciones nominativas podrá hacerse por el simple acuerdo de las partes; mas para que produzca efecto respecto de la sociedad y de terceros, será necesaria su inscripción en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita del enajenante.

Esta orden podrá darse en forma de endoso hecho sobre el título respectivo.” Por su parte, el artículo 416 del mismo Código establece que “la sociedad no podrá negarse a hacer las inscripciones en el libro de registro de acciones, que se prevén en esta Sección sino por orden de autoridad competente, o TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 63 cuando se trate de acciones para cuya negociación se requiera determinados requisitos o formalidades que no se hayan cumplido.” Así las cosas, “los determinados requisitos o formalidades” previstos para la negociación que pueden incumplirse, lo cual legítima a la sociedad a negarse a hacer la inscripción de la transferencia, son únicamente los previstos en el artículo 403 del Código de Comercio, dada la libre negociabilidad que se predica de las acciones de las sociedades anónimas como principio general.

No pueden existir otros requisitos o formalidades distintos de los mencionados pues, en los términos del artículo 379 del Código de Comercio, cada acción confiere a su propietario el derecho de “negociar libremente las acciones, a menos que se estipule el derecho de preferencia en favor de la sociedad o de los accionistas, o de ambos”.

Bajo ese entendido, el derecho de preferencia para la negociación de acciones, que puede estipularse como pacto accidental del estatuto social, impone una limitación o restricción excepcional al titular de las mismas, que le impide enajenarlas sin haber agotado un procedimiento previo para el ejercicio de dicho derecho, según lo que aparezca regulado en los estatutos o ante la ausencia de pacto particular, según lo que establece al respecto el Código de Comercio en los artículos 363 y 407.

Sobre el derecho de preferencia y su trámite hay que entender que no responde al mero capricho del legislador, por cuanto al decir de Brunetti “el derecho concedido a los antiguos accionistas tiende a proteger la integridad de su participación en la sociedad, porque con el ejercicio de la opción recuperarán con las nuevas acciones lo que pierden con las antiguas, como consecuencia de la nueva emisión”62.

Por ello más que una formalidad, es un derecho individual del socio, que no puede ser desposeído ni limitado sin su consentimiento, además de que es apreciable en el mercado por representar un valor económico. La adquisición preferencial de acciones reconoce un derecho, que protege múltiples intereses de los accionistas de una sociedad, que, como en el caso 62 BRUNETTI, Antonio.

Ob. Cit. Pág. 647. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 64 de MULTIPROYECTOS, representan intangibles valorables en el patrimonio económico del socio, como: 1.

Conservar la proporción de votos con que cada accionista interviene en la asambleas y que en el caso objeto de este laudo corresponde al pacto de tres accionistas de distribuir las decisiones en tres grupos de poder con derechos equivalentes: UNICOL, JAIME GUTIÉRREZ LEGA y RAÚL ABRIL CÁRDENAS y/o VICENTE AZUERO. 2. Asegurar la participación proporcional de cada socio en las utilidades, en la proporción que, al igual que en el acápite anterior, responde al equilibrio de los tres grupos que desde el inicio conservan derechos equivalentes. 3.

En caso de liquidación, preservar su participación en las reservas y demás acrecimientos patrimoniales acumulados por la sociedad, fruto del esfuerzo conjunto de todos los accionistas originales. Contrario sensu su desconocimiento menoscaba los derechos de voto, la participación proporcional en utilidades y la participación en una cuota parte de los activos sociales al momento de la liquidación de la sociedad, entre otros; o sea, en palabras del profesor Narváez “sobreviene un rompimiento del principio de igualdad cualitativa de todos los accionistas frente a la compañía, porque los derechos que se vulneran son calificados por la Ley como esenciales… ”63.

Estos efectos son los que legitiman la pretensión de los otros accionistas de reclamar el cumplimiento y “revisión conforme a los estatutos y la ley, a fin de garantizar los derechos de los demás accionistas”, al decir del Acta Adicional No. 44 de la Asamblea General de Accionistas de MULTIPROYECTOS. 63 NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio.

Las Sociedades por Acciones, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá D.C. 1993. Pág. 158. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 65 3.2.6. La interpretación del articulo 8 de los estatutos sociales de MULTIPROYECTOS El artículo 407 del Código de Comercio, que regula el procedimiento para el agotamiento del derecho de preferencia en las sociedades anónimas, establece: “Si las acciones fueren nominativas y los estatutos estipularen el derecho de preferencia en la negociación, se indicarán los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad o los accionistas podrán ejercerlo; pero el precio y la forma de pago de las acciones serán fijados en cada caso por los interesados y, si éstos no se pusieren de acuerdo, por peritos designados por las partes o, en su defecto, por el respectivo superintendente.

No surtirá ningún efecto la estipulación que contraviniere la presente norma. “Mientras la sociedad tenga inscrita sus acciones en bolsas de valores, se tendrá por no escrita la cláusula que consagre cualquier restricción a la libre negociabilidad de las acciones”. Nótese que la regulación sobre el derecho de preferencia hace alusión a un “procedimiento” para el ejercicio del derecho de preferencia cuando así se ha estipulado para la negociación de acciones.

Indica que estatuariamente deben definirse los plazos y condiciones para su ejercicio por parte de la sociedad o los accionistas y, además, señala que el precio y forma de pago de las acciones serán fijados por los interesados, de lo cual se deduce claramente que para cumplir con su trámite debe (i) formularse una oferta con precio y forma de pago respecto de las acciones que se pretenden “negociar” por parte del titular de las acciones y (ii) dentro de un determinado plazo y condiciones los demás accionistas deben pronunciarse sobre dicha oferta.

Sin formulación de oferta, en la cual se indique precio y forma de pago de las acciones que se pretenden negociar, no puede agotarse válidamente el derecho de preferencia, ni entenderse cumplido tal requisito para enajenar las acciones. Solo mediante la concreción de dichos elementos esenciales se garantiza que los demás accionistas de una sociedad puedan decidir si tienen interés o no en adquirir unas determinadas acciones.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 66 En tal medida, para enajenar acciones cuya negociación está restringida por esta causa debe surtirse el procedimiento como está previsto en los estatutos o, en su defecto, en la ley.

Al respecto considera el Tribunal que si en el pacto social únicamente aparece referida la limitación, pero respecto de los plazos y condiciones se guarda silencio, debe aplicarse lo previsto en el artículo 363 del Código de Comercio sobre estos aspectos para ejercer el derecho de preferencia en las sociedades de responsabilidad limitada y el artículo 407 en el caso de las anónimas.

En el caso que ocupa la atención del Tribunal, para la enajenación de las acciones de propiedad de JAIME GUTIÉRREZ LEGA a favor de JGL GUTIÉRREZ LEGA y JGL DESIGN tal procedimiento fue absolutamente pretermitido, a pesar de estar consagrado en el artículo 8 de los estatutos sociales. Tal y como se ha puesto de presente dicha norma contractual señala lo siguiente: "ARTÍCULO 8o.- Los accionistas tendrán el derecho de preferencia para adquirir las acciones de la compañía. El accionista interesado en vender, deberá ofrecerlas a los otros accionistas por carta dirigida a la Gerencia de la Compañía, en la cual se indicará el precio, el plazo y en general las condiciones de venta.

Si hubiere desacuerdo sobre el precio se procederá conforme al artículo 407 del Código de Comercio". Una primera precisión que debe hacerse es que no resulta acertado sostener, como lo hacen los demandados, que el derecho de preferencia solo está concebido en los estatutos sociales de MULTIPROYECTOS para el caso de la “venta” de acciones.

La lectura de la disposición contractual conduce a una conclusión diferente. En efecto, la norma transcrita comienza estableciendo una premisa general, sin distinción alguna, según la cual “Los accionistas tendrán el derecho de preferencia para adquirir las acciones de la compañía”. Habría bastado con tal previsión, porque el artículo 407 del Código de Comercio llena el vacío referente al trámite para respectar el derecho de adquisición preferencial a los demás socios.

Sin embargo, el contrato en las expresiones subsiguientes se detiene a pormenorizar el típico caso de la “venta”, lo cual en modo alguno implica que ese sea el único TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 67 evento previsto.

De hecho, el mismo artículo 407 se refiere al “precio y la forma de pago de las acciones” sin que nadie haya derivado de tal expresión la conclusión de que cuando no hay “precio” no existe derecho de preferencia porque, de manera similar a la previsión estatutaria, la norma legal consagró el principio general: “Si las acciones fueren nominativas y los estatutos estipularen el derecho de preferencia en la negociación, se indicarán los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad o los accionistas podrán ejercerlo”.

Las demás previsiones son enunciativas. A este respecto ha conceptuado la Superintendencia de Sociedades que, “… cabe advertir que la posibilidad de donar las acciones, no exime a quien la enajena, de la obligación de atender el procedimiento previsto en los estatutos para llevar a cabo la negociación, presupuesto que de suyo implica ofrecerlas previamente a la sociedad y a los demás accionistas (artículo 407 ibídem)”64.

Igualmente ha señalado dicha entidad: “No comparte este Despacho el criterio según el cual en ese caso habrá lugar al derecho de preferencia solamente cuando quiera que el accionista ‘desee vender la totalidad o parte de sus acciones’ pues no es dable de ahí inferir, que el derecho de preferencia se circunscribe exclusivamente al evento de las acciones que se pretendan negociar en virtud del negocio jurídico de compraventa y que esa circunstancia excluye cualquier otra modalidad de negociación".

"Aceptar con asidero en una interpretación literal la tesis que lleva a concluir que en esas condiciones los estatutos solo restringen el derecho de preferencia al caso expreso de la compraventa, sería tanto como admitir que los mismos consagran un derecho de preferencia, por demás suis genéris, que opera a entera voluntad del accionista interesado en ceder sus acciones; es decir que el interés jurídico de los beneficiarios en cuyo favor se estableció, está a merced de su exclusivo arbitrio, ya que estos tienen la libertad de optar por el mecanismo que mejor convenga, según que quieran o no someter la transferencia al procedimiento que el derecho de preferencia comporta".

"Auscultada la filosofía y particularmente la finalidad del derecho de preferencia, cabría preguntar ante ese supuesto, qué objeto podría tener en una sociedad de carácter cerrado una cláusula de tan particular naturaleza que en virtud del mismo sujeta la venta de acciones a un riguroso procedimiento encaminado a garantizar el derecho que ella 64 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES.

Oficios 220-67664 del 30 de diciembre de 2004 y 220-040985 del 26 de Julio de 2006. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 68 misma reconoce a favor de los demás accionistas y de la sociedad a tener de una parte, prelación para adquirir las acciones y de otra que el ingreso de terceros esté condicionado a su desinterés por adquirirlas, y a que a la vez permita sustraerse de la obligación que el mismo impone, cuando quiera que para lograr el mismo propósito se utilice otra modalidad, como sucedería si en lugar de la venta se optare por la figura de la dación en pago, incluso previa concertación con el deudor, con lo cual a pesar de la intención plasmada en el contrato, el enajenante vulnerando el derecho que a aquellos les asiste, podría a motuo propio incorporar a un tercero en la sociedad?".

“Desentrañando como corresponde el sentido de las cláusulas y delimitando su alcance y contenido según la finalidad que la motiva, resulta evidente, por decir lo menos, que aún cuando se emplee el término venta, el derecho de preferencia que en esos términos se consagra abarca indistintamente la enajenación de acciones, cualquiera sea la modalidad en que se realiza (en nuestro caso la donación), con la única salvedad de los casos expresamente señalados por la ley.”65 Sin embargo, como se verá, tampoco puede sostenerse que el negocio entonces pretendido por el accionista JAIME GUTIÉRREZ LEGA era a título gratuito, como se indica en la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión. 3.2.7.

Las manifestaciones que constan en el acta número 43 del 23 de marzo de 2007 Como se ha dicho reiteradamente, según consta en el acta número 43 del 23 de marzo de 2007 el entonces accionista JAIME GUTIÉRREZ LEGA presentó la siguiente propuesta a la Asamblea General de Accionistas: “Someto a la consideración de los Asambleístas autorización a la Administración de Multiproyectos S.A. en Reestructuración, para registrar en el libro de accionistas la totalidad de las acciones que poseo en la actualidad en esta Sociedad, con el fin de que queden registradas en el libro de accionistas a nombre de las Sociedades JGL Gutiérrez Lega y Cía. S. en C y JGL Design Ltda. sobre las cuales ejerzo el control.” Como resulta evidente, no hubo oferta alguna de acciones por conducto del representante legal, en la cual se indicara el precio, el plazo y, en general, las condiciones de la venta y, como consecuencia de ello, tampoco hubo 65 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES.

Concepto 220-12398. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 69 traslado de la misma a los demás accionistas de la sociedad. Lo pretendido por el accionista era que la Asamblea General, como máximo órgano social, impartiera su aprobación para que la sociedad inscribiera en el libro de registro de accionistas la transferencia de sus acciones a las dos sociedades mencionadas.

En parte alguna ofreció sus acciones, o, siquiera, propuso que la Asamblea considerara que dicha enajenación se hiciera sin sujeción al derecho de preferencia, para lo cual, a juicio del Tribunal, hubiera sido necesario modificar el pacto social y excluir la restricción impuesta por el artículo 8 de los estatutos vigentes. Tal propuesta resultó aprobada por la Asamblea General de Accionistas, pero con una adición que resulta fundamental en este análisis.

Según lo que se expresa en el acta “los socios entran entonces a considerar la proposición sugerida, pronunciándose por unanimidad en el sentido de aprobarla, renunciando al derecho de preferencia, que los estatutos y la Ley les reconoce, en el sentido de efectuar el registro en el libro de accionistas a nombre de las sociedades antes citadas, por lo cual suscriben en señal de aceptación la presente acta.” Lo primero que encuentra el Tribunal es que la decisión de la cual da fe el acta es de la Asamblea General de Accionistas como máximo órgano social.

Es decir, no se trata de una manifestación individual de cada uno de los accionistas que componen el capital suscrito de la sociedad como derecho personal derivado de su condición de accionista, sino del órgano como tal, pues a él le fue presentada la proposición por parte de JAIME GUTIÉRREZ LEGA. No se hizo en el texto del acta salvedad alguna de una manifestación de los accionistas individualmente considerados, aunque coincidente entre ellos, como eventualmente puede suceder.

Destaca el Tribunal que esta propuesta fue presentada conjuntamente con la de alterar el orden del día, la cual solo puede considerar y aprobar dicho órgano. A este respecto considera el Tribunal que la Asamblea General de Accionistas, en su condición de máximo órgano social o instancia constituida por los accionistas reunidos con el quórum y las condiciones previstas en los estatutos (artículo 419 del Código de Comercio), no se encuentra habilitada para pronunciarse sobre el derecho de preferencia que le corresponde a los accionistas en una TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 70 enajenación de acciones; solo puede hacerlo cuando dicho derecho se ha pactado respecto de la sociedad.

Al respecto, Luis A. Gómez y Néstor Humberto Martínez Neira en su obra "Asamblea General de Accionistas", afirman que "la característica más importante del derecho de preferencia es ser abstracto y referido a todos los accionistas, pero no materializado en cabeza de ninguno de ellos y propio de la naturaleza del contrato de sociedad anónima y no de la esencia del mismo" (página 55).

Por lo anterior, ninguna competencia o habilitación tiene la Asamblea General de Accionistas para pronunciarse respecto del derecho de preferencia pactado a favor de los accionistas. Lo segundo, es que parte de lo aprobado por dicha Asamblea fue hacer una inscripción en el libro de registro de accionistas, hecho que tampoco tiene que ver con trámite del derecho de preferencia, sino que, en los términos del artículo 406 del Código de Comercio, constituye el modo de tradición de las acciones y, por tanto, es un acto posterior al agotamiento de dicho trámite.

Y tercero, aún, si en gracia de discusión se entendiera que existe una renuncia de los accionistas individualmente considerados durante una reunión de la Asamblea, y no de los accionistas constituyendo Asamblea y sesionado en una reunión de dicho órgano, tal renuncia no resulta posible para el Tribunal en la medida en que no medió una oferta con elementos determinados, a través de los cuales se concretaría el derecho de los accionistas de adquirir preferencialmente las acciones ofrecidas, y por tanto ese derecho que nace como abstracto ha de materializarse y, sólo en ese momento, puede ser ejercido o renunciado.

Al respecto la Superintendencia de Sociedades ha dicho que “el derecho de preferencia es un derecho de orden patrimonial, pero de carácter abstracto, ya que sus titulares, esto es, los asociados, lo conservan como una mera expectativa que solo se concreta cuando se formula la oferta de venta o cuando se decide el incremento del capital”66.

A este respecto Néstor Humberto Martínez es particularmente claro: 66 Oficio 220-15496 del 19 de agosto de 1994. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 71 “Si no hay oferta, en los términos de la ley, estrictamente no existe el derecho de preferencia para adquirir unas determinadas acciones, porque aún no ha nacido la obligación recíproca de enajenarlas por parte del vendedor a favor de quienes así lo acepten.

En otros términos, como es evidente, mientras ningún socio ofrezca sus acciones en venta, los consocios carecen de derecho alguno a exigirle a alguno de ellos que le transfieran sus acciones. El derecho de preferencia solamente nace como derecho cierto el día que se formula la oferta. Mutandis mutandi, ha dicho permanentemente la academia y la más reciente doctrina constitucional en relación con el nacimiento del derecho de suscripción preferente: ‘… el derecho de preferencia sólo se concreta para el accionista con el carácter de exigible, cuando se le formula la oferta de suscripción de acciones, pues es en este momento que surge a cargo de la sociedad la obligación de efectuar la suscripción preferencial y el derecho correlativo del accionista a realizar dicha suscripción, como se deduce de la preceptiva de los arts. 383, inc. 1º, 388, inc. 2º, y 389 del Código de Comercio.

Con anterioridad a la oferta de suscripción, el derecho de preferencia no es más que una simple expectativa, que no genera derechos adquiridos’. “La Corte es inequívoca: antes de la oferta no surge el derecho de preferencia; éste es tan solo una ‘simple expectativa. De donde oferta y derecho de preferencia, en la negociación de unas determinadas acciones, forman una sola sustancia. O, lo que es igual, si no hay oferta, no hay derecho de negociación preferente a favor de los restantes accionistas67”.

La anterior doctrina es una más de expresar aquel principio en virtud de la cual solo se puede renunciar a los derechos cuando estos se han configurado, como ocurre en el caso de la prescripción, la cual solo puede evidenciarse después de cumplida como lo expresa el artículo 2514 del Código Civil. A pesar del lo anterior, la administración de MULTIPROYECTOS procedió a hacer la inscripción de la transferencia de las acciones de JAIME GUTIÉRREZ LEGA a favor de JGL GUTIÉRREZ LEGA y de JGL DESIGN como aparece probado en el presente trámite.

Entendió la administración que con lo aprobado en la reunión se había agotado el derecho de preferencia como requisito o formalidad necesaria para la enajenación. Así lo expresó el representante legal de la sociedad cuando fue interrogado: 67 MARTÍNEZ NEIRA, Néstor Humberto, Cátedra de Derecho Contractual Societario. Regulación Comercial y Bursátil de los Actos y Contratos Societarios.

Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 2010. Págs. 504 y 505. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 72 “DRA. LÓPEZ: Pregunta No. 7: Sírvase indicarnos si previo a registrar la transferencia de acciones de Jaime Gutiérrez Lega a las sociedades JGL Desing y JGL Gutiérrez Lega, Multiproyectos revisó la legalidad del agotamiento del derecho de preferencia? (…) SR. MARIÑO: Comenzando la asamblea de ese día el señor Jaime Gutiérrez levantó la mano para someter un cambio de orden del día y someter a consideración de la asamblea, autorización a la administración para registrar la totalidad de sus acciones en 2 compañías nuevas, o meter una compañía en 2 compañías y la asamblea por unanimidad aceptó que la administración registrara esas acciones tal como lo solicitaba el señor Jaime Gutiérrez Lega.

Fuera de eso, además de que en la asamblea todos los socios autorizaron eso a la administración que lo hiciera, en la misma acta todos los accionistas renuncian al derecho de preferencia, yo consideré, además un acta donde firman todos los socios y en donde asiste la Superintendencia de Sociedades, pues yo como administrador entendí que era argumento suficiente para proceder hacer los registros de las acciones tal como me lo ordenaba la asamblea.” Sin embargo, a juicio del Tribunal, tal entendimiento resulta contrario a nuestro ordenamiento jurídico que, como se ha indicado, ha establecido el derecho de preferencia como una limitación para enajenar, la cual sólo puede entenderse despejada una vez se ha agotado el procedimiento previsto en el contrato social y en la ley para tal efecto.

En este punto el Tribunal también debe señalar que, a su juicio, lo que consta en el Acta No. 43 es una renuncia al derecho de preferencia en la negociación de acciones de JAIME GUTIÉRREZ LEGA efectuada por decisión unánime de la Asamblea General de Accionistas, lo cual, como ya se explicó, contraviene el estatuto social y la Ley. Pero, si en gracia de discusión, se entendiera que lo que allí aparece es una autorización de la Asamblea General de Accionistas para que JAIME GUTIÉRREZ LEGA enajenara sus acciones a las sociedades JGL GUTIÉRREZ LEGA y JGL DESIGN dicha autorización también es violatoria del estatuto social.

En efecto, según lo previsto en el artículo 188 del Código de Comercio: “Reunida la junta de socios o asamblea general como se prevé en el Artículo 186, las decisiones que se adopten con el número de votos previsto en los estatutos o en las leyes obligarán a todos los socios, aún a los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 73 ausentes o disidentes, siempre que tengan carácter general y que se ajusten a las leyes y a los estatutos” (se destaca).

Entiende el Tribunal que como en el estatuto social de MULTIPROYECTOS se pactó una limitación a la negociabilidad de las acciones consistente en el derecho de preferencia, así como un procedimiento para permitir su ejercicio, tales previsiones son de obligatorio cumplimiento para los accionistas y para la sociedad misma, a través de sus administradores y, por ende, todos ellos deben sujetarse a dichas normas obligatorias y superiores contenidas en el contrato social.

En consecuencia, ni la Asamblea, ni los administradores están habilitados, por más unánimes que sean sus decisiones, para ignorar o pretermitir lo previsto en los estatutos al respecto. El estatuto social es el marco superior que obliga a accionistas individualmente considerados (como partes del contrato social), a la Asamblea General de Accionistas y a los administradores de la sociedad, no estando ninguno de ellos justificado para contrariar sus disposiciones.

Por ello la ley indica que las decisiones del máximo órgano social son obligatorias siempre que “se ajusten a las leyes y a los estatutos”. Conforme a nuestro régimen contractualista en materia societaria, el máximo órgano social sólo puede apartarse de una norma previamente acordada haciendo una reforma del estatuto social. Por lo anterior, a juicio del Tribunal, y suponiendo que lo aprobado por la Asamblea General de Accionistas en la citada reunión de marzo de 2007 fuera una autorización para negociar las acciones sin sujeción al derecho de preferencia, tal determinación conlleva, en todo caso, la violación de la ley y del contrato social.

En cuanto a este último aspecto, el quebrantamiento de la norma estatutaria que prevé el derecho de preferencia implica, particularmente respecto del enajenante, el incumplimiento del contrato social de MULTIPROYECTOS. Llama la atención del Tribunal el hecho de que en el acta denominada “Acta Adicional No. 44” de fecha 12 de abril de 2007 se expresó por parte del Presidente y Secretario de la reunión de la Asamblea General de Accionistas lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 74 “Los suscritos Presidente y Secretario de la reunión ordinaria de la Asamblea General de Accionistas de la sociedad Multiproyectos S.A., celebrada en la ciudad de Bogotá, el día 23 de marzo de 2007, nos permitimos ratificar que las propuestas presentadas par los accionistas Jaime Gutiérrez Lega y el apoderado Dr. Pablo Gaitán Torres, serian sometidas a revisión conforme los estatutos y la ley, a fin de garantizar los derechos de los demás accionistas.” En las declaraciones de parte del representante legal de MULTIPROYECTOS sobre este asunto manifestó lo siguiente: “DRA. LÓPEZ: Pregunta No. 5: Sírvase indicarnos el sentido del requerimiento recibido por Multiproyectos que habría dado lugar al acta complementaria número 44 de la compañía, la cual solicito al Honorable Tribunal permitirme ponerle de presente al interrogado? (…) SR. MARIÑO: Tengo entendido que esta acta está relacionada con el acta anterior, el acta número 43, que yo recuerde del acta 43, fue el acta de una asamblea en el año 2007 donde participaron todos los socios de la compañía absolutamente todos los socios, recuerdo muy bien asistieron delegados de la Superintendencia de Sociedades y como cosa particular de esa acta, de esa asamblea porque hubo un receso al final de la asamblea y luego se redactó el acta, como cosa particular esa acta la firmaron todos los socios que asistieron a la asamblea en presencia de los delegados de la Superintendencia de Sociedades.

Esta acta número 44 tengo entendido que su redacción fue una recomendación de la Cámara de Comercio en el momento de registrar el acta, eso es lo que recuerdo de eso, pero obviamente que esta diligencia debió practicar el secretario de la asamblea, pero hasta donde recuerdo fue una sugerencia de la Cámara de Comercio de Bogotá cuando se fue a registrar el acta.

DRA. LÓPEZ: Pregunta No. 6: Sírvase indicarnos si la revisión a que se hace referencia en esa acta adicional número 44 que usted tiene de presente, la revisión conforme a los estatutos y a la ley para garantizar los derechos de los demás accionistas, sugerida como usted nos ha indicado por la Cámara de Comercio, se llevó a cabo? SR. MARIÑO: No se llevó a cabo.” La suposición del declarante no tiene sustento alguno. Por el contrario, está probado en el proceso que la razón de ser del compromiso consignado en el Acta Adicional No. 44 obedeció a un requerimiento de la Superintendencia de Sociedades, según da cuenta el oficio con radicación 2007-01-083933 de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 75 fecha 10 de abril de 2007.68 Adicionalmente, el testigo Víctor Romero Gómez, abogado de MULTIPROYECTOS y quien estuvo presente en esa Asamblea, señaló al respecto: “SR. ROMERO: Esta acta 44 adicional a la asamblea del 23 de marzo se hizo para cumplir una exigencia, si mal no recuerdo, de la Superintendencia de Sociedades, para un formalismo que ellos querían que se cumpliera, se cumplió haciendo esta acta adicional, simple y llanamente esa es la razón de esta acta. … simplemente estaban validando si se estaba cumpliendo con el derecho de preferencia, para el caso de lo que propuso Jaime Gutiérrez Lega y segundo para el caso de la emisión de acciones para la corrección de lo que pidió el doctor Pablo, era para esas dos cosas, que se validará a la luz de los estatutos sobre la conformidad de esas dos proposiciones si estaban contempladas en estatuto, si eran “legales”, estatutarias, era para garantizar los derechos de los demás accionistas, básicamente en esencia es por cumplir un formalismo en la Superintendencia de Sociedades.

(…) SR. ROMERO: Sí, la elaboración de esa acta porque la superintendencia pidió que se hiciese esa acta para que tuviera como más claridad, más seguridad los demás accionistas, pero de todas maneras creo que hubo presencia del funcionario de la Superintendencia en esta asamblea, me parece, voy a mirar, los invitados ahí están y los delegados de la Superintendencia de Sociedades, también asistieron, esto se hizo con todo el lleno de los requisitos y con todo el formalismo, con toda la legalidad y la Superintendencia simplemente con esa acta adicional 44 lo que pedía era eso, una rectificación porque mandaron una comunicación, después se la mandaron a Jaime Mariño diciéndole que pedían que se ratificara eso.

(…) SR. ROMERO: No es que sea un concepto, sino que sean sometidas a revisión que es muy diferente, una cosa es revisar y emitir un concepto es otra cosa, simplemente los accionistas revisarían los estatutos y tenían todas las garantías para revisar los estatutos, para ver si estaba conforme a los estatutos que era lo que pedía la Superintendencia, esas dos proposiciones no más. Ahí no había que emitir un concepto necesariamente, sino simplemente que revisaran los estatutos a ver si era a conformidad con los estatutos frente a esas dos propuestas, las del doctor Pablo Gaitán y la del señor Jaime Gutiérrez, yo no tenía que hacer nada ni intervenir nada, sino ellos revisar, simplemente a ver si estaban conformes, si había inconformidad se quejarían o presentarían alguna observación, cosa que no hizo 68 Folio 307 del Cuaderno de Pruebas número

3. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 76 ninguno, después de esto ninguno se quejó por esto ni fue a la Superintendencia ni pasó nada de eso.” Resulta claro para el Tribunal que la sociedad fue advertida sobre la necesidad de revisar la propuesta de JAIME GUTIÉRREZ LEGA aprobada en la reunión de la Asamblea General de Accionistas del 23 de marzo de 2007 y, a pesar de ello, en contravía de la advertencia, de lo dispuesto en los estatutos sociales y de lo prevenido en el artículo 416 del Código de Comercio, procedió a hacer la inscripción de la transferencia en el libro de registro de accionistas el 11 de mayo de 2007 con base en la orden de traspaso que fue impartida por JAIME GUTIÉRREZ LEGA ese mismo día. Entiende el Tribunal que la administración de la sociedad no hizo el más mínimo examen o análisis para establecer si existían “determinados requisitos o formalidades que no se hayan cumplido” en la enajenación de dichas acciones, como si el estatuto social fuera irrelevante frente a una decisión de la Asamblea, o una manifestación coincidente de los accionistas, así fuera unánime, o como si el requerimiento de la Superintendencia de Sociedades fuera trivial e inútil para la administración de una compañía que además estaba en acuerdo de reestructuración. 3.2.8.

El negocio jurídico que dio lugar a la transferencia de acciones de MULTIPROYECTOS No siempre resulta claro entender por qué, a pesar de la restricción estatutaria, algunos socios efectúan transmisión de sus acciones que vulneran lo previsto en el contrato. Con todo señala Ramón José Vázquez García69 que, “La dialéctica dual que entra en juego en una situación como ésta, no es sino la que pugna entre los intereses de la Sociedad, que ha sido el resultado de matizar con tintes personalistas un ente concebido inicialmente de naturaleza capitalista, y los indudables de los socios que no querrán trabas a la circulación de sus títulos, entendida como libre”, o vinculada a un cambio en su percepción original.

Y agrega que, “La Sociedad 69 VÁZQUEZ GARCÍA, Ramón José. Restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones. Referencia a las que alcanzan a las participaciones sociales. En Contratos Sobre Acciones. Consejo General de los Colegios Oficiales de Corredores de Comercio. Editorial Cívitas S.A. Madrid. 1994. Págs. 374 y 375. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 77 no tiene por qué reconocer como socio a aquel que no ha observado todos los requisitos exigibles.

El incumplimiento de lo preceptuado estatutariamente deslegitima al adquirente frente a la Sociedad”. Por ello, ahondando en materia, habrá de analizarse concretamente cuál fue el negocio pretendido por el señor JAIME GUTIÉRREZ LEGA para determinar cómo resultaba evidente que procedía la exigencia referida al respeto del derecho de preferencia. Está demostrado que JGL DESIGN no existía al momento en que JAIME GUTIÉRREZ LEGA hizo la solicitud de autorización para la inscripción de aquella sociedad en los registros de accionistas de MULTIPROYECTOS y que, a pesar de ello, le transfirió la mayoría de sus acciones.

A pesar de aparecer completamente inactiva desde su constitución -días después de la Asamblea- hasta el día de hoy, dicha sociedad resultó ser lo suficientemente atractiva para que las sociedades Multi-Inversiones Ltda. y Serviempresas Ltda., controladas por el señor RAÚL ABRIL CÁRDENAS, estuvieran interesadas en adquirir la totalidad de las cuotas sociales por una suma del orden de un millón de dólares, tal y como lo confesaron aquél y el propio RAÚL ABRIL CÁRDENAS70.

Resulta evidente que la enajenación de acciones por parte de JAIME GUTIÉRREZ LEGA no se hizo a título gratuito. El título oneroso aparece evidente cuando se advierte la inmediata y cuantiosa enajenación de las cuotas sociales de una sociedad constituida días antes con un capital de apenas $19.970.054

71. JAIME GUTIÉRREZ LEGA confesó que el negocio que pretendió excluir del derecho de preferencia sí lo realizó con el señor RAÚL ABRIL CÁRDENAS, que tal operación se hizo a título oneroso y que el mecanismo empleado de triangulación hizo parte del acuerdo. En efecto, en el curso del interrogatorio que le fue formulado y tras ser renuente en responder concretamente la pregunta No. 2 que indagaba “por qué empieza a transferir su participación en la sociedad JGL Design días después de la constitución de tal sociedad”, JAIME GUTIÉRREZ LEGA 70 Folio 296 del Cuaderno de Prueba número 5. 71 Folio 44 del Cuaderno de Pruebas número

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 78 señaló que, como “la empresa, la que estaba fundando debería tener un capital X para yo poder hacer negocios” recurrió a RAÚL ABRIL CÁRDENAS.

Pero, tras preguntársele “Cuál fue la razón por la que no vendió directamente al señor Raúl Abril las acciones suyas en Multiproyectos sino que primero las transfirió a JGL Design”, confesó: “Porque eso fue lo que él me dijo, que era la persona que iba a poner el capital, o sea, él o a la persona que le ofrecí es la persona que iba a poner el capital”.

Si JAIME GUTIÉRREZ LEGA no tenía dinero para forjar una nueva empresa no se entiende para qué constituyó la sociedad JGL DESIGN y mucho para qué le destinó más del 71% de las acciones que tenía en MULTIPROYECTOS. Por su parte, su hijo y consocio en la sociedad JGL DESIGN continuó con las revelaciones sobre el negocio proyectado que motivó la solicitud del accionista en la Asamblea del 23 de marzo de 2007: “DRA. LÓPEZ: De acuerdo con lo que usted nos ha dicho que ese era el objeto, que el objeto era el apalancamiento, cuál fue la razón para transferir las acciones a JGL Design y no venderlas directamente por parte del señor Gutiérrez Lega a los interesados en las mismas? SR. GUTIÉRREZ: No sabría decirle, no creo que haya una razón específicamente, simplemente se hizo como se hace un procedimiento sugerido por los contadores, por los abogados, todas las personas que intervinieron decidieron hacerlo así. DRA. LÓPEZ: Cuando usted dice: las personas que intervinieron decidieron hacerlo así, a quiénes se refiere? (…) SR. GUTIÉRREZ: JGL Design, representado por mi padre y yo; y los señores de Multiservicios y Multi – Inversiones, Raúl Abril, los contadores de él, los abogados, no recuerdo los nombres de las personas, Germán Reyes, todas las personas que estaban ahí”.

La misma forma de pago de las supuestas cuotas sociales de JGL DESIGN y la propia confesión del señor JAIME GUTIÉRREZ LEGA son demostrativas de que el objeto del negocio convenido entre él y RAÚL ABRIL CÁRDENAS fueron las acciones de MULTIPROYECTOS. Al efecto, cuando se le preguntó a JAIME GUTIÉRREZ LEGA por cuánto había vendido sus cuotas sociales en JGL DESIGN respondió: “Aproximadamente por un millón de dólares todo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 79 lo que vendí, por qué digo aproximadamente, porque no he recibido todavía y muchas cosas dependen de las utilidades que de esa participación que vendí; o sea, el trato que hicimos o el negocio que hicimos tenía varias formas de pago, una de las formas es que después de 4 años como la empresa no estaba dando utilidades, yo vendí la participación con una característica y era que de la utilidades de 4 años después, o 3 años después, yo no me acuerdo ahora de memoria, las utilidades que diera Multiproyectos yo tendría un rendimiento sobre esas utilidades porque le estaba dando a él la oportunidad de tener más utilidades”.

Y, finalmente, JAIME GUTIÉRREZ LEGA confiesa que el objeto del negocio ajustado con RAÚL ABRIL CÁRDENAS fueron las acciones de MULTIPROYECTOS en el cual la constitución y enajenación de las cuotas sociales de JGL DESIGN fueron sólo un vehículo para violar el derecho de preferencia contemplado en los estatutos de aquella compañía: “SR. GUTIÉRREZ: Cuando uno vende acciones, le está dando al que se las vende la oportunidad de tener utilidades, en ese momento no las había, ustedes saben que Multiproyectos duró muchos años sin repartir utilidades; entonces el negocio de venta de unas acciones de una empresa, estaba basado en un futuro que ojalá se pudiera obtener utilidades, si él iba a obtener utilidades pues lo lógico es que yo recibiera algo de esas utilidades como un beneficio en la venta”.

Esa evidencia también surge del interrogatorio rendido por RAÚL ABRIL CÁRDENAS, al poner de presente que la negociación de JGL DESIGN correspondió, precisamente, al valor de las acciones de MULTIPROYECTOS: “DRA. LÓPEZ: Pregunta No. 13. Sírvase indicarnos qué análisis económico en relación con JGL Design llevó acabo previo a celebrar la transacción de transferencia de acciones de participación de dicha sociedad a la sociedad Multi- Inversiones y Serviempresas; y con análisis económico de JGL Design me refiero a qué activos fueron considerados para efecto de la estructuración de la transacción? (…) DRA. LÓPEZ: Al final lo que quiero saber es qué evaluación o qué análisis económico se llevó acabo de la sociedad JGL Design para llevar acabo la transacción de transferencia de la participación en dicha sociedad, es decir, se transfiere la participación de dicha sociedad a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 80 Multi Inversiones y Serviempresas, previo a lo cual, supongo, debió hacerse un análisis económico de la sociedad que lo hubiera llevado al convencimiento de llevar acabo la transacción; a ese análisis económico es al que hago referencia y le solicito nos explique.

(…) SR. ABRIL: … que se hiciera un análisis de fondo para valorar esos derechos sociales de esos activos, mire, si en mi relato anterior quienes más podíamos tener conocimiento de la compañía eran los dos únicos miembros de junta de toda la vida, pues esa parte ha sido muy fácil, somos los que más en un momento dado podemos saber el valor real de esta compañía expresamente.

Esa fue la razón por la cual se puso un pliego invariable porque teníamos un tema de no de acuerdo en la parte del variable cómo realizar eso. Entonces lo que se valorizaron fueron los derechos sociales y eso fue todo el estudio”.72 Si todavía existiere alguna duda de la contraparte del negocio, el propio JAIME GUTIÉRREZ LEGA se encarga de precisarlo: “DRA. LÓPEZ: Pregunta No. 9.

Al responder su respuesta anterior usted se refirió a él, indicando que le había dado a él mayor oportunidad de recibir utilidades. Cuando usted hace esa referencia a quién se refiere? (…) SR. GUTIÉRREZ: A Raúl Abril o a sus empresas, estoy dando el nombre de la persona que maneja las empresas con quien se hizo el negocio”. Y lo confirmó el socio de JGL DESIGN e hijo del demandado Jaime Gutiérrez Lega: “El valor estaba determinado por el valor de las acciones de Multiproyectos”73.

Se destaca además, que resulta evidente la intervención de la administración de MULTIPROYECTOS en la estructuración del negocio pretendido cuando el testigo pone de presente que la constitución de JGL DESIGN corrió por cuenta del propio abogado de la compañía el señor Víctor Manuel Romero. Así las cosas, resulta evidente que el negocio jurídico que dio lugar a la transferencia de las acciones de MULTIPROYECTOS por parte de JAIME 72 Folio 297 del Cuaderno de Pruebas número 5. 73 Folio 139 del Cuaderno de Pruebas número

5. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 81 GUTIÉRREZ LEGA a JGL DESIGN fue celebrado entre aquel y RAÚL ABRIL CÁRDENAS, constituyó un acuerdo claramente oneroso que superaba el millón de dólares y, como consecuencia, estaba sometido al derecho de preferencia que se eludió. 3.2.9.

La pretendida nulidad absoluta del negocio jurídico Definida la inexistencia de oferta y, en consecuencia, el no cumplimiento del artículo 8º de los estatutos contentivo del derecho de preferencia, pasaremos a determinar las consecuencias jurídicas de ese hecho. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 899 del Código de Comercio: “Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: “1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa;

“2) Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y “3) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz”. Aunque la jurisprudencia nacional se ha referido al concepto de “normas imperativas” resulta interesante poner de presente el concepto expresado dentro del orden de las buenas costumbres y la moralización y la protección de la profesión del comercio traído por la Superintendencia de Sociedades: “Son aquellas que en su misma esencia son obligatorias, no solo se inspiran en los principios generales derivados de la noción de orden público, la seguridad del estado, las buenas costumbres, sino que tienden a moralizar y a proteger la profesión del comercio.

Las que determinan las condiciones de validez de los contratos, imponen obligaciones a los profesionales del comercio, exigen solemnidades para la celebración de ciertos actos o las que imponen sanciones por el incumplimiento de exigencias o requisitos legales. (…) “Ahora bien, para deducir si la norma legal es imperativa o dispositiva, es necesario establecer la finalidad substancial de cada precepto, si se trata de normas cuya infracción quebranta el orden público, en sus diversos aspectos, de la seguridad del estado, la protección de los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 82 terceros y las buenas costumbres, debe considerarse como imperativa.

En los demás casos serán dispositivas, las que a su vez serán supletivas cuando regulan la actividad de los particulares exclusivamente en relación con sus intereses patrimoniales que solo comprometan esos intereses particulares y deje a salvo el interés del orden general protegido por las normas imperativas”74 (subraya el Tribunal).

Resulta claro que la negociación de acciones que pretermite el derecho de preferencia contemplado en el contrato social viola los artículos 379, 403 y 407 del Código de Comercio citados anteriormente, en tanto el primero dispone que aquellas no son libremente negociables y el segundo advierte que no surte ningún efecto la estipulación que contraviniere esa disposición legal.

Nuestra Corte Suprema de Justicia ha confirmado el mencionado carácter, tal y como se advierte en la reciente sentencia de su Sala de Casación Civil al advertir que la inobservancia del derecho de preferencia estatutario o legal “entraña nulidad absoluta (artículos 403 y 416, C. de Co) por tratarse de norma imperativa (art. 899, 1º, ibídem)”75.

Así mismo, la Superintendencia de Sociedades de manera reiterada ha señalado: “Ahora bien, la negociación efectuada con violación del nombrado artículo 403 está viciada de nulidad absoluta por ser dicha norma de carácter imperativo, ya que ésta es la sanción establecida sobre el particular en el artículo 899 ordinal 1° del estatuto mercantil.

Por lo demás, el asunto expuesto origina un conflicto entre los contratantes, cuya solución (declaratoria de nulidad) compete a la justicia ordinaria a petición de parte, y en nada vincula a la compañía ni a los demás asociados mientras la operación no haya sido registrada en el libro respectivo; pero si ello ha ocurrido, los inscritos adquirieron la calidad de accionistas y compete a quienes fue desconocido el derecho de preferencia en el negocio (sociedad o socios) o a cualquier persona que tenga interés jurídico si así lo desea, demandar la nulidad del acto”76. 74 Superintendencia de Sociedades.

Oficio 220-040684 del 23 de agosto de 2007. 75 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil, Sentencia de 14 de julio de 2010, Expediente 68861-3103-002-2006-00046-01, Magistrado Ponente William Namén Vargas. 76 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio OA-17015 del 25 de agosto de 1980. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 83 Esta definición sancionatoria también encuentra soporte en lo dispuesto en e artículo 1741 del Código Civil en virtud del cual “la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas”, norma aplicable por la vía de la remisión contemplada en el artículo 822 del Código de Comercio.

Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal habrá de negar las excepciones denominadas “Agotamiento válido del derecho de preferencia por el socio JAIME GUTIÉRREZ LEGA” y “Validez del acto jurídico celebrado entre JAIME GUTIÉRREZ LEGA y las sociedades JGL DESIGN y JGL GUTIÉRREZ LEGA” y declarará la nulidad absoluta del negocio jurídico que dio lugar a la transferencia de acciones de MULTIPROYECTOS por parte de JAIME GUTIÉRREZ LEGA a JGL DESIGN y JGL GUTIÉRREZ LEGA por violación de normas imperativas.

Ahora bien, el artículo 1502 señala dentro de los requisitos para obligarse “3o.) que recaiga sobre un objeto lícito.77” No encuentra el Tribunal configurados ninguno de los elementos del objeto ilícito en las transferencias de acciones objeto de análisis ya que no encuadra en ninguna de las categorías legales que configuran el objeto ilícito.

La ley declara expresamente que hay objeto ilícito en algunas convenciones o disposiciones contractuales (artículos 1518, numeral 3, 1519 a 1523 del Código Civil) pero no se trata de una enumeración exhaustiva o taxativa. Corresponde entonces a la jurisprudencia78 fijar el alcance del orden público y las buenas costumbres y expedir las pautas que permitan su definición. Ninguna de ellas por extensa que sea, nos permitirían llegar a afirmar que los 77 Artículo 1502 del Código Civil: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1o.) que sea legalmente capaz. 2o.) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. 3o.) que recaiga sobre un objeto lícito. 4o.) que tenga una causa lícita.” 78 Artículo 365 del Código de Procedimiento Civil: “El recurso de casación tiene por fin primordial unificar la jurisprudencia nacional y proveer a la realización del derecho objetivo en los respectivos procesos; además procura reparar los agravios inferidos a las partes por la sentencia recurrida.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 84 hechos objeto de pronunciamiento por este Tribunal atentan contra los principios del Estado o de la sociedad,79 o que las disposiciones regulatorias de la negociación de acciones en el Código de Comercio constituyen los principios bases necesarios de nuestra vida social.80 No comparte el Tribunal la apreciación de la parte demandante en el sentido de que, en adición a lo anterior, el acto de enajenación sería sancionado con la nulidad absoluta por objeto ilícito porque el hecho de que las acciones de una sociedad no sean libremente negociables, por estar sometidas al derecho de preferencia, no comporta que estén fuera del comercio en los términos del artículo 1521 del Código Civil.

No encuentra que estando las acciones dentro del comercio no puede haber objeto ilícito en la enajenación analizada por el hecho de que las prestaciones que se derivan de tal negocio contrarían la ley, el orden público o las buenas costumbres. Las prestaciones consistieron en la tradición de las acciones y en el pago del precio convenido.

La ilegalidad no está pues en el negocio aisladamente considerado, ni en las prestaciones convenidas, sino en la violación de las normas citadas. Por lo anterior, el Tribunal habrá de negar la pretensión cuarta de las primeras pretensiones subsidiarias. Finalmente, al prosperar las Primeras Pretensiones Subsidiarias en la forma expuesta, el Tribunal se abstiene de examinar las restantes pretensiones 79 Ortega Torres, Jorge.

Código Civil. Editorial Temis. 1977. Página 56: “En el derecho privado suelen entenderse como de orden público los principios en cuyo mantenimiento tienen un interés considerable tanto el Estado como la sociedad. Se consideran como interpretativas, en principio, por razón de los derechos de la personalidad, las proposiciones jurídicas que protegen a la parte más débil desde el ángulo social o económico contra una limitación excesiva de su libertad o contra un ataque que les amenace en sus bienes más esenciales.” (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. 31 de Mayo de 1938, XLIV, 670) “Las leyes de orden publico, según el concepto de BEUDANT, son las que tienden a asegurar la organización que posee una sociedad para su normal y correcto funcionamiento, y tienen como característica predominante que interesan más a la comunidad que a los hombres individualmente considerados y se inspiran más en el interés general que en el de los individuos.” (Cas., 27 de Junio 1940, XLIX, 569; sent.

S. De N.G. 14 de Julio de 1943, LV, 750). 80 ORTEGA TORRES, Jorge. “Se han dado muchas definiciones sobre orden público: “Todas aquellas disposiciones en que la sociedad está interesada y que miran al interés social y no al individual” (GONZÁLEZ VALENCIA). “Aquella noción resulta del conjunto de ideas religiosas, sociales, políticas, morales y económicas que, en cada época, predominan en un país, y se consideran como esenciales en él para la vida misma y la marcha regular del Estado”( CHAMPEAU y URIBE, ARTEAGA).

“El orden público está representado por todos aquellos principios que constituyen las bases necesarias de nuestra vida social.”(VALENCIA ZEA). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 85 subsidiarias de aquellas, así como las excepciones formuladas contra éstas. 3.2.10.

Las restituciones mutuas La forma en que proceden las restituciones mutuas se encuentra contenido en el artículo 1746 del Código Civil, y son una consecuencia necesaria y concomitante a la declaración de nulidad absoluta del acto o negocio jurídico. En dicho artículo se dispone: “ARTICULO 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.

“En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.” En cuanto a las restituciones, en sentencia de 20 de septiembre de 1938 la Corte indicó: “El efecto legal y natural de toda declaración judicial de nulidad es la restitución completa de las cosas al estado en que se hallarían si no hubiesen existido el acto o contrato anulado.

La sentencia declarativa de la nulidad produce efectos retroactivos y en virtud de ella cada una de las partes tiene que devolver a la otra lo que ha recibido como prestación del contrato invalidado.(C.C.art.1746)”. Posteriormente, en sentencia de 16 de noviembre de 1945 la Corte reiteró: “Si la declaración de nulidad conforme al artículo 1746 de C.C., tiene la consecuencia de que las partes sean restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo, es claro que para que tenga operancia y efecto esa consecuencia, en tratándose de un contrato de compraventa TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 86 de bienes raíces, es preciso decretar que al vendedor se le restituya el inmueble vendido y al comprador el precio que pagó por él, pues solo disponiéndolo así quedan las partes en el mismo estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato.

“Además, tales restituciones constituyen las prestaciones mutuas que con arreglo del art. 1748 se deben las partes una vez declarada la nulidad del contrato, y como tales son objeto IPSO FACTO del juicio, que no necesitan ser demandadas expresamente. Esa ha sido la jurisprudencia reiterada y constante de la Corte al respecto.”81 Teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 961 y siguientes del Código Civil, las prestaciones mutuas que corresponden al negocio anulado consistirían en la devolución de las acciones enajenadas por parte del adquirente al tradente, y la restitución por éste del precio recibido y de las utilidades percibidas a partir de la contestación de la demanda.

Sin embargo, en el presente caso, el Tribunal no dispondrá restitución de las utilidades percibidas por JGL DESIGN y por JGL GUTIÉRREZ LEGA, por cuanto entiende que al concertar el negocio jurídico, cada parte estimó el beneficio que recibía como equivalente del que entregaba, de modo que si alguna responsabilidad correspondiera a uno de los contratantes, por este concepto, quedaría compensada con la que considera a cargo del otro.

Por lo anterior, el Tribunal ordenará las siguientes restituciones:

1. JGL DESIGN restituirá a JAIME GUTIÉRREZ LEGAL las 59.083 acciones de MULTIPROYECTOS.

2. JGL GUTIÉRREZ LEGA restituirá a JAIME GUTIÉRREZ LEGAL las 23.500 acciones de MULTIPROYECTOS.

3. JAIME GUTIÉRREZ LEGA restituirá el valor recibido a la sociedad JGL DESIGN de la forma en que ellos lo hayan acordado en virtud de que, aunque fueron requeridos, no revelaron ni precisaron la cuantía, ni la forma y términos de la negociación. 4. Ordenar al representante legal de MULTIPROYECTOS S.A. desanotar en el libro de Registro de Accionistas de dicha sociedad a JGL DESIGN 81 Corte Suprema de Justicia; sentencia de 16 noviembre 1945;

G.J. LIX, página 784. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 87 LTDA. y a JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CÍA. S.C.S. y anotar como titular de tales acciones a JAIME GUTIÉRREZ LEGA. 5.

Ordenar al representante legal de MULTIPROYECTOS S.A. la expedición de títulos que acrediten a JAIME GUTIÉRREZ LEGAL como titular de las acciones.

4. EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE MULTIPROYECTOS Y EL ABUSO DEL DERECHO En las segundas pretensiones principales UNICOL eleva una serie de peticiones vinculadas con el incumplimiento del contrato social de MULTIPROYECTOS y de la ley, así como con el abuso del derecho, el dolo y el fraude a la ley, por parte de RAÚL ABRIL CÁRDENAS y JAIME GUTIÉRREZ LEGA. 4.1.

Pretensiones de incumplimiento En las pretensiones Primera a Cuarta de este aparte UNICOL solicita se declare que RAÚL ABRIL CÁRDENAS y JAIME GUTIÉRREZ LEGA incumplieron el mencionado contrato; que lo incumplieron al haber violado el artículo 8 de los estatutos sociales; que incumplieron la ley y el contrato al haber solicitado el registro en el libro de accionistas de actos de enajenación de acciones que se celebraron en violación del derecho de preferencia y que incumplieron el contrato al haber actuado de mala fe.

Como consecuencia solicita en las pretensiones Quinta y Sexta que se declare que aquellos accionistas causaron graves perjuicios a UNICOL y que están obligados a pagar la indemnización plena de los mismos de manera solidaria. En los alegatos de conclusión el apoderado de VARA y de RAÚL ABRIL CÁRDENAS expresó que existe una indebida acumulación de pretensiones entre las Primeras y las Segundas Pretensiones Principales en la medida en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 88 que se excluirían entre sí por contradictorias, dado que si principalmente se pide declarar que un negocio jurídico es absolutamente nulo o que no produce efectos por inexistente, no puede predicarse a su turno y, también de manera principal, su incumplimiento, salvo que una de ellas se pida de manera subsidiaria; y en apoyo de tal argumentación cita la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 4 de noviembre de 1999 que no considera el Tribunal pertinente para la alegación. No obstante, el Tribunal encuentra que la hipótesis expuesta no coincide con la realidad procesal.

En efecto, la demanda que dio origen a este proceso no está solicitando que respecto de un mismo contrato se declare su nulidad absoluta y, simultáneamente, su incumplimiento. En realidad UNICOL ha solicitado esas pretensiones respecto de negocios jurídicos diferentes: está pidiendo que se declare la nulidad absoluta del negocio que dio lugar a una transferencia de acciones y, de manera independiente, que se declare el incumplimiento del contrato social.

No se trata entonces del mismo contrato, ni de las mismas partes intervinientes que solo tienen en común la calidad de accionistas. El hecho de que el incumplimiento de una norma estatutaria haya sido la causa que produjo la nulidad del negocio que originó la transferencia no implica que el tradente y el adquirente, en tanto accionistas, no hayan incumplido el contrato de sociedad.

Con todo, respecto de este aparte de la demanda debe el Tribunal remitirse al punto anterior de esta providencia en la cual quedó establecido cómo se dio el incumplimiento contractual y cómo las circunstancias que lo constituyeron derivaron en la declaratoria de nulidad del negocio jurídico que dio origen a las transferencias de las acciones de MULTIPROYECTOS por parte de JAIME GUTIÉRREZ LEGA en favor de JGL DESIGN y de JGL GUTIÉRREZ LEGA.

Por lo anterior, el incumplimiento solicitado frente a JAIME GUTIÉRREZ LEGA habrá de ser declarado en los términos precedentemente expuestos. En los alegatos de conclusión UNICOL sostiene que “como consecuencia de que Jaime Gutiérrez no hubiera ofrecido sus acciones a los demás TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 89 accionistas de Multiproyectos, se le impidió a Unicol ejercer sus derechos y aumentar su participación accionaria dentro de la sociedad de forma considerable”.

Y agrega que, como las acciones transferidas por JAIME GUTIÉRREZ LEGAL correspondían al 33.33% de la compañía, si estas hubieran sido ofrecidas, UNICOL habría podido llegar a ser titular hasta del 66.66% de las acciones totales de MULTIPROYECTOS. En ese sentido reclama el reconocimiento de perjuicios derivados de la imposibilidad de incrementar su participación accionaria, de beneficiarse de la valorización y de las utilidades derivadas de las acciones de MULTIPROYECTOS que se han generado desde la fecha de la transferencia de acciones.

Para este efecto señala: “El valor intrínseco de las acciones de Multiproyectos para la época en que Jaime Gutiérrez negoció sus acciones, mayo de 2007, era de $32.409,0382 y, como ya se indicó, para el año 2011 el valor intrínseco de cada acción de Multiproyectos ascendió a $89.214,03. Lo anterior implica que entre el momento de negociación de las acciones en el año 2007 y el momento de elaboración del dictamen el valor intrínseco de cada acción se incrementó en $56.804,3883.

“Por lo anterior, si Unicol hubiera podido ejercer el derecho de preferencia en el año 2007, tomando en cuenta su participación, al menos, hubiera podido adquirir 40.731 de las acciones enajenadas por Jaime Gutiérrez Lega y se habría beneficiado de la valorización de tal participación. En consecuencia, Unicol hubiera recibido $3’360.506.675 de no haberse violado su derecho de preferencia. “JGL Design ilegítimamente recibió, desde el año 2007 y hasta la fecha, dividendos y utilidades por valor $350.901.16784.

Teniendo en cuenta que las utilidades pagadas correspondieron a 82.583 acciones, la utilidad por acción correspondió a $4.249,07. Así el monto que habría podido recibir Unicol como titular de 40.731 acciones hubiera sido de $173.068.978,3”. 82 Página 3 de las aclaraciones y complementaciones del doctor Jorge Torres al dictamen pericial. 83 Página 3 de las aclaraciones y complementaciones del doctor Jorge Torres al dictamen pericial. 84 Página 12 del dictamen pericial del doctor Jorge Torres Lozano. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 90 En materia de perjuicios ha de recordarse que la doctrina ha sido coincidente en señalar que para que sean susceptibles de ser indemnizados los daños deben ser ciertos, personales y directos.

Siguiendo en esta oportunidad a Marcelo J. López Mesa85 ha de decirse que el daño cierto “es aquél cuyo acaecimiento no es conjetural o dudoso, sino demostrable en cuanto a su existencia y extensión” y, en sentido contrario, el daño es incierto o eventual, y por ello no susceptible de resarcimiento, ‘si no se tiene ninguna seguridad de que el hecho dañoso vaya a existir en alguna medida, no presentándose ello nada más que como una mera posibilidad’ ”.

A su vez la exigencia según la cual el daño debe ser personal significa “que nadie puede pretender sino la reparación de un daño que le es propio, y que –salvo el caso de representación legal o convencional – no puede incluir en su pretensión los daños sufridos por terceros, aunque uno y otro hayan derivado del mismo acto ilícito”. A su vez, el daño debe ser el resultado de “la lesión de un derecho subjetivo o interés legítimo jurídicamente protegido”, lo cual implica que debe ser resarcible, significativo y legítimo.

Finalmente, en materia de responsabilidad civil contractual es evidente que, de haberse presentado daño, para que sea susceptible de indemnización, habrá de existir relación de causalidad entre aquel y el incumplimiento imputado. En el presente caso, el Tribunal encuentra que los perjuicios reclamados corresponden todos a hipótesis derivadas de las acciones que estaban en cabeza de JAIME GUTIÉRREZ LEGA como bien productivo o susceptible de generar riqueza.

De manera que, habiendo el Tribunal declarado la nulidad absoluta del negocio jurídico que dio lugar a la transferencia, UNICOL no tiene legitimación para reclamar perjuicio alguno en la medida en que, por su propia petición, las cosas han de restituirse al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo. La situación habría podido ser 85 LÓPEZ MESA, Marcelo.

Elementos de la Responsabilidad Civil. Pontificia Universidad Javeriana y Biblioteca Jurídica Dike. Bogotá. 2009. Págs.. 65 y siguientes. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 91 diferente si el Tribunal hubiera negado las pretensiones vinculadas con esa causa, en la medida en que UNICOL habría perdido el equilibrio de poder económico y político que tenía antes de la transferencia originada en el acto o contrato nulo y la posibilidad de acceder legítimamente a adquirir parte del paquete accionario que pretendía enajenarse.

Al retrotraerse las cosas queda en evidencia que los perjuicios reclamados no son ciertos, personales, ni directos porque las valorizaciones y las utilidades no estaban en condiciones de favorecer a nadie distinto de JAIME GUTIÉRREZ LEGA y seguirán estando en cabeza suya pero no en la de UNICOL, ni en la de los pretendidos adquirentes.

De hecho, de no haber sido por la nominación de las pretensiones que se estudian como “Principales”, del hecho 285 de la reforma de la demanda se desprende que, con buen sentido, UNICOL entendió estas pretensiones indemnizatorias como subsidiarias de las declaraciones de nulidad solicitadas al decir: “En el remoto caso en que se concluya que no se dan los supuestos de hecho para calificar como nulas las transferencias de acciones efectuadas por Raúl Abril a Vara y por Jaime Gutiérrez a JGL Design y JGL Gutiérrez Lega, lo cual rechazo, debe concluirse que, en todo caso, todos los actos ejecutados y que han sido descritos implicaron un incumplimiento del contrato social”.

Finalmente, por las mismas razones mencionadas respecto de la prescripción de la acción de nulidad del negocio jurídico que dio lugar a la transferencia de acciones por parte de RAÚL ABRIL CÁRDENAS a VARA, se declarará la prosperidad de la excepción denominada “Prescripción de la acción de incumplimiento”, en la medida en que también han transcurrido más de 20 años.

Por lo anterior, con fundamento en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil el Tribunal se abstendrá de examinar las restantes excepciones orientadas a enervar las Segundas Pretensiones Principales, en cuanto se refiere a la imputación efectuada a RAÚL ABRIL CÁRDENAS. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 92 4.2.

Abuso del derecho y fraude a la ley Con el fin de abordar y resolver las pretensiones séptima a décimo novena, contenidas dentro del aparte de las Segundas Pretensiones Principales, todas ellas relacionadas con conductas (fraude a la ley y/o el abuso del derecho) que se les imputa a RAÚL ABRIL CÁRDENAS y a JAIME GUTIÉRREZ LEGA, el Tribunal procede a realizar las siguientes consideraciones: La buena fe es uno de los pilares básicos y fundamentales en la relaciones interpersonales, y, especialmente, dentro de los actos o negocios jurídicos.

Éste, aún cuando es un principio axiomático de conducta, se encuentra recogido legalmente no solo en la Constitución Política de Colombia (Art. 83), sino además en el Código Civil (Art. 1603) y en el Código de Comercio (Art. 871), en donde se delinean sus principales trazos, y premisas fundamentales. En cuanto a éste principio de la Buena fe, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justica ha indicado86: "2.

En efecto, principio vertebral de la convivencia social, como de cualquier sistema jurídico, en general, lo constituye la buena fe, con sujeción a la cual deben actuar las personas –sin distingo alguno- en el ámbito de las relaciones jurídicas e interpersonales en las que participan, bien a través del cumplimiento de deberes de índole positiva que se traducen en una determinada actuación, bien mediante la observancia de una conducta de carácter negativo (típica abstención), entre otras formas de manifestación. "Este adamantino axioma, insuflado al ordenamiento jurídico – constitucional y legal- y, en concreto, engastado en un apreciable número de instituciones, grosso modo, presupone que se actúe con honradez, probidad, honorabilidad, transparencia, diligencia, responsabilidad y sin dobleces.

Identifícase entonces, en sentido muy 86 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil; sentencia de 2 de agosto de 2001; M.S. Dr. Carlos Ignacio Jaramillo; Exp. 6146. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 93 lato, la bona fides, con la confianza, la legítima creencia, la honestidad, la lealtad, la corrección y, especialmente, en las esferas prenegocial y negocial, con el vocablo ‘fe’, puesto que “fidelidad, quiere decir que una de las partes se entrega confiadamente a la conducta leal de la otra en el cumplimiento de sus obligaciones, fiando que esta no lo engañará” 87).

"La buena fe, someramente esbozada en lo que a su alcance concierne, se torna bifronte, en atención a que se desdobla, preponderantemente para efectos metodológicos, en la apellidada 'buena fe subjetiva' (creencia o confianza), al igual que en la 'objetiva' (probidad, corrección o lealtad), sin que por ello se lesione su concepción unitaria que, con un carácter más panorámico, luce unívoca de cara al ordenamiento jurídico.

Al fin y al cabo, se anticipó, es un principio general -e informador- del derecho, amén que un estándar o patrón jurídicos, sobre todo en el campo de la hermenéutica negocial y de la responsabilidad civil. "La subjetiva, in genere, propende por el respeto -o tutela- de una determinada apariencia que ha sido forjada con antelación, o por una creencia o confianza específicas que se han originado en un sujeto, en el sentido de estar actuando con arreglo a derecho, sin perjuicio de que se funden, en realidad, en un equívoco, todas con evidentes repercusiones legales, no obstante su claro y característico tinte subjetivo (‘actitud de conciencia’ o ‘estado psicológico’), connatural a la situación en que se encuentra en el marco de una relación jurídica, por vía de ejemplo la posesoria.

La objetiva, en cambio, trascendiendo el referido estado psicológico, se traduce en una regla –o norma- orientadora del comportamiento (directiva o modelo tipo conductual) que atañe al dictado de precisos deberes de conducta que, por excelencia, se proyectan en la esfera pre-negocial y negocial, en procura de la satisfacción y salvaguarda de intereses ajenos (deberes de información; de claridad o precisión; de guarda material de la cosa; de reserva o secreto, etc.).

"Y al mismo tiempo es bipolar, en razón de que ambas partes deben observarla, sin que sea predicable, a modo de unicum, respecto de una sola de ellas, v.gr: el tomador del seguro, ya que el asegurador predisponente, entre otras conductas a su cargo (positivas y negativas), debe abstenerse de introducir en el clausulado -que someterá a consideración de su cocontratante- cláusulas abusivas (cas. civ. de 2 de febrero de 2001; exp: 5670) y, en general, llegado el momento respectivo, honrar la palabra empeñada, cumpliendo para dicho fin la prestación asegurada, lo que supone estricto apego al postulado en referencia, en su vertiente objetiva (Vid: cas. civ. de 19 de abril de 1999; exp: 4929, en la cual la Sala preconizó que la buena fe es “un postulado de doble vía…que se expresa –entre otros supuestos- en una información recíproca”). 87 Cfr: Ricardo L. Lorenzetti.

Esquema de una teoría sistémica del contrato, en Contratación Contemporánea, Palestra Editores y Temis, Bogotá, 2.000, p.p. 33 y s.s y Guido Alpa. Il Contrato, en la Disciplina generale dei contratti. Giappicheli. Turin. 1998. Pág. 547. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 94 "De igual modo, particularmente por su inescindible conexidad con el asunto específico sometido a escrutinio de la Corte, importa subrayar que el instituto de la buena fe, en lo que atañe al campo negocial, incluido el seguro, es plurifásico, como quiera que se proyecta a lo largo de las diferentes fases que, articuladas, conforman el plexo contractual –en un sentido amplio-: la atinente a la formación del negocio jurídico, lato sensu (fase formativa o genética), la relativa a su celebración (fase de concreción o de perfeccionamiento) y la referente a su desenvolvimiento, una vez perfeccionado (fase ejecutiva; de consumación o post-contractual).

Desde esta perspectiva, un sector de la moderna doctrina concibe al contrato como un típico 'proceso', integrado por varias etapas que, a su turno, admiten sendas subdivisiones, en las que también se enseñorea el postulado de la buena fe, de amplia proyección (88). "De consiguiente, a las claras, se advierte que la buena fe no es un principio de efímera y menos de irrelevante figuración en la escena jurídica, por cuanto está presente, in extenso, amén que con caracterizada intensidad, durante las etapas en comento, tanto más si la relación objeto de referencia es de las tildadas de 'duración', v. gr: la asegurativa, puesto que sus extremos -in potentia o in concreto-, deben acatar fidedignamente, sin solución de continuidad, los dictados que de él emergen (prédica conductiva).

Es en este sentido que los artículos 863 y 871 del C. de Co y 1.603 del C. C., en lo pertinente, imperan que "Las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual "; "Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe ", y "Los contratos deben ejecutarse de buena fe " (El subrayado es ajeno a los textos originales).

"Quiere decir lo anterior que para evaluar si un sujeto determinado actúo o no de buena fe, resulta imperativo examinar, en cada una de las precitadas fases, la conducta por él desplegada, pero de manera integral, o sea en conjunto, dado que es posible que su comportamiento primigenio, en estrictez, se ciña a los cánones del principio rector en cita y ulteriormente varíe, en forma apreciable y hasta sorpresiva, generándose así su inequívoco rompimiento.

De allí que la buena fe no se pueda fragmentar, en orden a circunscribirla tan sólo a un segmento o aparte de una fase, por vía de ejemplo: la precontractual –o parte de la precontractual-, ya que es necesario, como corresponde, auscultarla in globo, según se indicó, valorando las diversas oportunidades que los interesados tuvieron para actuar con lealtad, corrección (correttezza) y diligencia, según sea el caso.

Al fin y al cabo, sin excepción, ella se predica de la integridad de eslabones que, analizados en retrospectiva, conforman la cadena contractual (iter contractus), rectamente entendida. No es gratuito que el citado artículo 863 del Código de Comercio, expressis verbis, establezca un débito de comportamiento que cobija todo el " período precontractual", sin distingo de ninguna especie." (La subraya no es del texto). 88 Isaac Halperin.

Seguros, Vol. I, Depalma, Buenos Aires, 1.983, p.p. 284 y 285. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 95 Se le debe a Emilio Betti la particular insistencia en conceptualizar la buena fe como “empeño de cooperación”, “espíritu de lealtad”, “actividad de cooperación”;

“respeto recíproco entre los contrayentes”. Betti se pregunta: “¿Cómo debe entenderse el principio de la buena fe que rige el cumplimiento de las obligaciones? Como ya hemos dicho, la buena fe somete a control, por entero, el comportamiento de las partes; no sólo de una de ellas, sino también de la otra, en sus recíprocas relaciones, tanto en cuanto que también la otra parte debe encontrar satisfecha una expectativa propia.

Lo que es evidente en las relaciones contractuales con prestaciones recíprocas, pero que no deja de hacerse sentir la exigencia de reciprocidad en las relaciones de otro tipo. La buena fe se podría caracterizar como un criterio de conducta que se funda sobre la fidelidad del vínculo contractual y sobre el compromiso de satisfacer la legítima expectativa de la otra parte: un compromiso en poner todos los recursos propios al servicio del interés de la otra parte en la medida exigida por el tipo de relación obligatoria de que se trate; compromiso en satisfacer íntegramente el interés de la parte acreedora a la prestación”89.

Dentro de éste principio de la buena fe también se encuentra aquel de la "confianza legítima", del cual, desde 1937 ya se indicaba90: "Cada vez que un hombre engaña la confianza legítima que los demás deben tener en él, es responsable, comete una falta. Los hombres son solidarios entre sí; para poder vivir en sociedad deben inspirarse confianza recíproca; la falta consiste en engañar esta confianza especial.

" "Ésta es en realidad la misma idea clásica de imprudencia y de negligencia, aunque en otras palabras. Háblese de la obligación general en que cada cual está de ser muy cuidadoso, muy diligente, háblese de la obligación de no engañar en manera alguna la confianza que los demás ponen en cada cual, se llega exactamente al mismo punto".

Por otra parte, debe precisarse que la buena fe se presume, y por lo tanto, quien ataque esa presunción, reconocida constitucional y legalmente, debe demostrar en juicio que ella no ocurrió (vgr. por haber mala fe en el deudor, o 89 EMILIO BETTI, Teoría general de las obligaciones, trad: José Luis de los Mozos, Madrid, Revista de Derecho Privado, tomo I, 1969, p. 114.

No está demás señalar que de conformidad con el artículo 768 del Código Civil “el error en materia de derecho, constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario”. 90 Texto de Julliot de la Morandiere de su curso "Repetition sécrites de Droit Civil", citado en la sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, de 24 de marzo de 1939, M.P. Dr. Ricardo Hinestrosa Daza.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 96 por que dicho deudor actuó de una forma descuidada o negligente en sus actos o negocios jurídicos).

Teniendo en cuenta las anteriores premisas, se procederá a exponer lo que se encuentra probado dentro del asunto objeto de controversia, respecto a las situaciones y actos que se presentaron a partir de marzo de 2007, así como las conductas que allí desplegaron las partes del presente conflicto: 1. Aparece que en la Asamblea General de Accionistas de MULTIPROYECTOS que se llevó a cabo el 23 de marzo de 200791, y estando presente el cien por ciento de los titulares de las acciones de dicha sociedad, el socio JAIME GUTIÉRREZ LEGA manifestó: "Someto a la consideración de los Asambleístas autorización a la Administración de Multiproyectos S.A. en Restructuración, para registrar en el libro de accionistas la totalidad de las acciones que poseo en la actualidad en esta Sociedad, con el fin de que queden registradas en el libro de accionistas a nombre de las Sociedades JGL Gutiérrez Lega y Cía. S. en C. y JGL design Ltda., sobre las cuales ejerzo control." Frente a esa solicitud, en dicha reunión expresamente se indica que: "los socios entran entonces a considerar la proposición sugerida, pronunciándose por unanimidad en el sentido de aprobarla, renunciando al derecho de preferencia, que los estatutos y la Ley les reconoce, en el sentido efectuar el registro en el libro de accionistas a nombre de las sociedades antes citadas, por lo cual suscriben en señal de aceptación la presente acta"92. 2.

En cuanto a las sociedades a las cuales JAIME GUTIÉRREZ LEGA transferiría sus acciones, es decir, JGL GUTIÉRREZ y JGL DESIGN, se encuentra probado: a) Que para el 27 de marzo de 2007 ya existía la sociedad JGL GUTIÉRREZ93; y 91 Folio 8 a 17 del Cuaderno de Pruebas número 1. 92 El Tribunal solo se adentra a analizar el objeto y alcance de las manifestaciones de voluntad que se produjeron en cuanto a la solicitud de transferencia de las acciones que se encontraban dentro del patrimonio del socio JAIME GUTIÉRREZ LEGA; es decir, como actos o negocios jurídicos cuya voluntad se encamina directa y reflexivamente a la producción de efectos jurídicos. 93 Folio 90 del Cuaderno Principal número

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 97 b) Que para el 27 de marzo de 2007 la sociedad JGL DESIGN aún no se había constituido, y, por lo tanto, no existía. En efecto, en el certificado de existencia y representación94, aparece que JGL DESIGN se constituyó a través de documento privado de 18 de abril de 2007, y se inscribió en la Cámara de Comercio el 3 de abril de 2007.

Adicionalmente, consta que el capital social de dicha sociedad estaba dividido en 59.083 cuotas o partes de interés, y que los socios eran: (i).- JAIME GUTIÉRREZ LEGA con 56.000 cuotas o partes de interés, y (ii).- MARCO AURELIO GUTIÉRREZ VALLEJO con 3.083 cuotas o partes de interés. 3. Esta probado que a través de comunicación de 11 de mayo de 200795, JAIME GUTIÉRREZ LEGA informa a MULTIPROYECTOS que las 82.583 acciones que se encontraban en su patrimonio, las transfería así: a) 23.500 acciones a la sociedad JGL GUTIÉRREZ (que eran el equivalente al 9,40% del total de acciones de MULTIPROYECTOS), y b) 59.083 acciones a JGL DESIGN (que eran el equivalente al 23,63% del total de acciones de MULTIPROYECTOS).

En consecuencia, la composición accionaria de JGL DESIGN era: 4. En el libro de accionistas de MULTIPROYECTOS96, aparece que el mismo 11 de mayo de 2007, se inscribieron dichas sociedades (JGL GUTIÉRREZ 94 Folio 88 del Cuaderno Principal número 1. 95 Folio 335 del Cuaderno de Pruebas número 3. 96 Folios 266 y 267 del Cuaderno de Pruebas número 1. 56000 3083 59083 Composición JGL Design Ltda para 11 de mayo de 2007 Jaime Gutiérrez Lega Marco Aurelio Gutiérrez Vallejo Total TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 98 LEGA y JGL DESIGN) como accionistas, en las proporciones anteriormente indicadas. 5.

También aparece probado97 que el mismo 11 de mayo de 2007, a las 6 de la tarde, se llevó a cabo una Junta Extraordinaria de Socios de JGL DESIGN, en donde los socios cedieron participación de dicha sociedad a terceros. En efecto, consta que en esa Junta extraordinaria se realizaron las siguientes transferencias: a) De las 56.000 cuotas que pertenecían a JAIME GUTIÉRREZ LEGA, éste cede 31.000 cuotas o partes de interés así: (i).- 1.000 cuotas a Serviempresas Ltda.; y (ii).- 30.000 cuotas a Multi-Inversiones Ltda. b) De las 3.083 cuotas que pertenecían a MARCO AURELIO GUTIÉRREZ, éste cede la totalidad de ellas a Serviempresas Ltda. En consecuencia, la composición accionaria de JGL DESIGN para el 11 de mayo de 2007, después de las 6:00 p.m., era la siguiente: 6.

También se encuentra probado que a través de Juntas de Socios en reunión extraordinaria de JGL DESIGN, que se llevaron a cabo el 4 de diciembre de 2007, 31 de enero de 2008, y 14 de abril de 200898, JAIME GUTIÉRREZ LEGA fue cediendo su participación a la sociedades Multi- Inversiones Ltda. y Serviempresas Ltda., y para el 14 de abril de 2008 éste ya no tenía ninguna participación en el capital social de JGL DESIGN. 97 Folios 52 a 62 del Cuaderno de Pruebas número 1. 98 Folios 69 a 97 del Cuaderno de Pruebas número 1. 25000 30000 4083 59083 Composición JGL Design Ltda para 11 de mayo de 2007, despues de las 6:00 P.M. Jaime Gutiérrez Lega Multiinversiones Serviempresas Total TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 99 7.

En consecuencia, el control y participación de JAIME GUTIÉRREZ LEGA en JGL DESIGN se fue diluyendo así: 8. También se encuentra probado que RAÚL ABRIL CÁRDENAS tenía el control de (i).- VARA, (ii).- de Multi-Inversiones Ltda., y (iii).- de Serviempresas Ltda.99; y que por cuenta de las transferencias realizadas por JAIME GUTIÉRREZ LEGA, RAÚL ABRIL CÁRDENAS, de forma indirecta, adquirió el control de MULTIPROYECTOS.

En efecto: a) En cuanto a VARA: Esta sociedad tenía 82.583 acciones de MULTIPROYECTOS (que equivalen al 33.03% del total de acciones), y RAÚL ABRIL CÁRDENAS tenía el control sobre VARA, ya que éste tiene el equivalente al 60.4% de dicha sociedad100. Por consiguiente, RAÚL ABRIL CÁRDENAS ya ostentaba el control de Vara Ltda. b) En cuanto a Multi-Inversiones Ltda.: Esta sociedad participaba en VARA y en JGL DESIGN, y tenía el control sobre las dos anteriores; en efecto: i. Tenía 49.999 cuotas o partes de interés en VARA (que equivalen al 50% de VARA)101; y 99 Lo anterior se desprende de los certificados de existencia y representación de dichas sociedades, que obran a folios 92 a 93 y 96 a 99 del Cuaderno Principal número 1. 100 La composición de Vara es la siguiente: (i).- VICENTE AZUERO, que ostenta el 39.6% de las cuotas, (ii).- Serviempresas Ltda., que ostenta el 10.4% de las cuotas (en ésta, RAÚL ABRIL ostenta el 95% de las cuotas), y (iii).- Multi-Inversiones Ltda., que ostenta el 50% de las cuotas (en ésta RAÚL ABRIL ostenta el 99.7% de las cuotas). 101 Y si a éstas se le añade la participación del 10.4% de Serviempresas Ltda., en donde RAÚL ABRIL CÁRDENAS ostenta el 95% de participación, fácilmente se concluye que de % % 56000 94,8 25000 42,3 3083 5,2 30000 50,8 59083 100 4083 6,9 59083 100 Composición JGL Design Ltda. para el 11 de mayo de 2007, ANTES de las 6:00 P.M. Composición JGL Design Ltda., para el 11 de mayo de 2007, DESPÚES de las 6:00 Jaime Gutiérrez Lega Jaime Gutiérrez Lega Marco Aurelio Gutiérrez Vallejo Multiinversiones Ltda. Total Serviempresas Ltda. Total % % % 13634 23 6106 10,3 41293 70 41293 70 41293 70 17790 30 4156 7 11684 19,7 59083 100 59083 100 59083 100 Composición JGL Design Ltda., para 4 de diciembre de 2007 Composición JGL Design Ltda para 14 de abril de 2008 Total Composición JGL Design Ltda., para 31 de enero de 2008 Jaime Gutiérrez Lega Multiinversiones Ltda. Serviempresas Ltda. Total Multiinversiones Ltda. Serviempresas Ltda. Total Jaime Gutiérrez Lega Multiinversiones Ltda. Serviempresas Ltda. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 100 ii.

Tenía 30.000 cuotas o partes de interés en JGL DESIGN (que equivalen al 50,8% de JGL DESIGN). Adicionalmente, RAÚL ABRIL CÁRDENAS tenía 3.990 cuotas o partes de interés de Multi-Inversiones Ltda. (que equivalen al 99.7% de participación en Multi-Inversiones Ltda.). Por consiguiente, RAÚL ABRIL CÁRDENAS no solo es socio de Multi- Inversiones Ltda., sino que además ostenta el control102 de dicha sociedad. 9.

Al tener RAÚL ABRIL CÁRDENAS participación y control en Multi- Inversiones Ltda., Serviempresas Ltda.103, y, por consiguiente, en VARA (60.4%), de forma indirecta tiene control sobre MULTIPROYECTOS, ya que dichas sociedades tienen el equivalente al 56,63% de acciones de MULTIPROYECTOS (33% en cabeza de VARA, y 23.63% en cabeza de JGL DESIGN).

Así pues, para el Tribunal aparece claro lo siguiente: I. Que el 27 de marzo de 2007 se renunció al derecho de preferencia consignado en el artículo 8 del contrato social de MULTIPROYECTOS, en los términos que ya fueron analizados precedentemente, por cuanto JAIME GUTIÉRREZ LEGA les informó que transferiría las 82.583 acciones que se encontraban en su patrimonio, a dos sociedades sobre las cuales éste ejercía control.

II. Que efectivamente el 11 de mayo de 2007, JAIME GUTIÉRREZ LEGA solicitó y obtuvo la inscripción de JGL GUTIÉRREZ y JGL DESIGN como accionistas de MULTIPROYECTOS, sociedades en las cuales para ese entonces ejercía control. forma indirecta RAÚL ABRIL CÁRDENAS tiene el control de VARA, al controlar el 60.4% de participación sobre la misma. 102 Entendido el control como la situación en la cual RAÚL ABRIL CÁRDENAS tiene más del 50% de participación en Multi-Inversiones Ltda., en los términos de los artículos 26 y 27 de la Ley 222 de 1995. 103 Así lo reconoce RAÚL ABRIL CÁRDENAS al responder la pregunta número 5 del interrogatorio de parte que absolvió dentro del presente proceso, el cual se llevó a cabo el 20 de enero de 2012, y que obra a folio 287 a 302 del Cuaderno de Pruebas número

5. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 101 III. Sin embargo, el mismo 11 de mayo de 2007, a las 6:00 p.m., JAIME GUTIÉRREZ LEGA cede parte de su participación en JGL DESIGN, y con ello, además, cede el control104 que ejercía en dicha sociedad, confiriéndoselo a la sociedad Multi-Inversiones Ltda. en donde a su turno participaba y ejercía control, RAÚL ABRIL CÁRDENAS por ser el titular del 99.7%.

Por lo tanto, no comparte el Tribunal la concepción de “control” que hizo la apoderada de JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN y JGL GUTIÉRREZ LEGA en su alegato de conclusión, porque, en realidad, ella corresponde es al porcentaje de participación de RAÚL ABRIL CÁRDENAS en MULTIPROYECTOS y no a la capacidad de ostentar la mayoría para tomar decisiones en virtud de dicho porcentaje.

El abuso del derecho es un principio general del derecho que tiene su fundamento en la relatividad de los derechos, y en donde se ha descrito que "todo desvío de la función social de los derechos, toda utilización de los mismos para fines contrarios a los de la comunidad es ilícita. Por consiguiente, aun cuando un acto facultativo no se halle expresamente prohibido, no siempre su ejercicio es permitido ni garantizado por el derecho"105 Desde los años 30, la jurisprudencia colombiana se ha encargado de edificar y moldear éste principio general del abuso del derecho, y hoy en día no solo se cuenta con disposición constitucional al respecto (Art. 95 Núm. 1), sino también con consagración legal expresa en el Código de Comercio (Art. 830).

En cuanto a ésta, la jurisprudencia ha indicado: " ya hace un buen número de lustros, incluso mucho antes de que expresamente lo hiciera la ley colombiana (art. 830 C. de Co.), la jurisprudencia y la doctrina patrias, apoyadas en sólida literatura jurídica internacional, a la par que en autorizada hermenéutica de diferentes pasajes del derecho romano clásico (melenium nostro jure uti non debemus), admitieron que los derechos subjetivos -aún los más sagrados-, no son de carácter absoluto sino relativo, de suerte que su 104 Entendido ceder el control como la situación en la cual JAIME GUTIÉRREZ LEGA queda con menos del 50% de participación en JGL DESIGN, en los términos de los artículos 26 y 27 de la Ley 222 de 1995. 105 SANTOS BALLESTEROS, Jorge.

Instituciones de Responsabilidad Civil. Tomo I. Pontificia Universidad Javeriana. Segunda Edición. Bogotá D.C. 2006. Pág.

54. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 102 ejercicio está limitado, mejor aún condicionado -entre varios factores- por el entorno o contexto social.

No en vano, todo individuo, por el sólo hecho de vivir en sociedad, tiene derechos, pero también deberes que observar, aun de cara al uso de aquéllos, lo que excluye, in radice, la arbitrariedad, su empleo abusivo, por lo menos en un plano ideal. De ahí que no resulte jurídicamente admisible que su titular, so capa de su ejercicio o de su condición de tal, abuse de ellos y, de esa manera, conculque los derechos ajenos, los cuales, en sí mismos considerados, les imponen a aquéllos -los titulares de los derechos subjetivos-, limitaciones harto justificadas, que de franquearse colocan al infractor en situación de indemnizar los perjuicios que llegue a ocasionar (débito de responsabilidad).

"En la páginas de la historia, como vívido testimonio de una etapa superada, ha quedado tatuado el concepto meramente individualista del ejercicio de los derechos, hoy cobijados por un criterio más acorde con las exigencias del tráfico societario, muy ajenas a ese empleo - a veces- desafiante de marras, fundado privativamente en consideraciones más egoístas, propias de la interiorización de los derechos, sin contextualizarlos con los radicados en cabeza de los demás (colectividad), no por ajenos condenados a la degradación o el atropello, pues in abstracto, están situados en pie de igualdad (simetría jerárquica).

"Todo derecho, aun los modernamente llamados fundamentales, ontológicamente tienen una razón de ser, motivo por el cual quien abusa de ellos -y causa daño-, indefectiblemente compromete su responsabilidad, lo que resulta más categórico en la hora de ahora, como quiera que el ordenamiento constitucional vigente -para terminar de erosionar la concepción decimonónica exclusivamente individualista-, sublimó la solidaridad y la prevalencia del interés general como valores fundamentales del Estado social de derecho (art. 1), estableciendo como consecuencia obligada, que es deber de toda persona respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios(numeral 1 inc. 3 art. 95) "Por supuesto que la regla general es que el correcto, mesurado y diligente uso de un derecho, así genere consecuencialmente un daño, no engendra responsabilidad, como ya se predicaba en el milenario derecho romano (Nullus videtur dolo facere qui iure suo utitur).

Pero su desviación o distorsión, sea porque se ejerce con la fría intención de causar daño, o porque se desarrolla con evidente imprudencia o negligencia, entre otros criterios más que la doctrina profusamente ha prohijado para justificar, en su opinión, la noción del abuso del derecho -tópico que, en esta ocasión, por no ser objeto de debate, no es materia de examen por parte de la Corte-, supone necesariamente un reproche de la ley, a la vez que de los operadores jurídicos, sin que al reprochado le sirva de rodela la simple, a fuer de anodina argumentación de ser titular de un derecho subjetivo, cuya pertenencia al individuo no se niega o desconoce, como tampoco la libertad racional de ejercicio que le es propia -incluido el modo de hacerlo-, pues lo que provoca la censura, ora legal o judicial, es su deformación o desbordamiento, que viene a infirmar el derecho mismo, reconocido a la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 103 persona no sólo como individualidad, sino también en su perspectiva social, como se acotó. "Sobre el tema en comento, señaló la Corte en reciente pronunciamiento que resume la posición actual de la jurisprudencia, coincidente desde hace numerosas décadas en el análisis de la materia (p.e. Gaceta judicial, t. XLIII, págs. 310 y sigs., Gaceta Judicial t. XLVI, pág. 793 y sigs., Gaceta Judicial, t. LVII, pág. 74, entre otras) que, gracias a encomiables esfuerzos impulsados por necesidades de la vida práctica que se hicieron sentir en el mundo occidental a partir de la segunda mitad del siglo pasado y debido, asimismo, a una saludable tendencia ideológica de humanización del derecho privado en todas sus manifestaciones que por la misma época tuvo expresivos desarrollos en la jurisprudencia francesa, hoy en día se tiene por sabido que, por obra de la llamada teoría del abuso del derecho, a propósito del ejercicio de cualquier facultad encajada en una situación jurídica individual activa y de contenido patrimonial, preciso es de distinguir entre el ´uso´ y el ´abuso´ en dicho ejercicio, puesto que aun cuando " procede a afirmar con fuerza los derechos subjetivos porque su reconocimiento depende la dignidad de la existencia humana, vivida en la plenitud de su dimensión persona ( ) no es posible dejar que los derechos subjetivos se desentiendan de la justicia o se desvíen del fin para el cual han sido consagrados, y se utilicen en cambio como armas de agresión para so juzgar y explotar a los demás. De ahí que el titular de los derechos, no debe salirse de madre; no se la debe considerar como un fin absoluto al que sea menester sacrificar incluso al hombre mismo ( ).

Si es legítimo el ejercicio de los derechos, no puede tolerarse su abuso ´ (Jorge Joaquín Llambías, tratado, t. II, cap. X, num. 1265 bis)" (Gaceta judicial CCXXXI, segundo semestre 1994, vol. I, pág. 744. "106 (La subraya no es del texto) A lo anterior es necesario agregar lo que el maestro Guillermo Ospina Fernández indicó sobre el mismo: "Para algunos el abuso del derecho es también una manifestación particular del hecho ilícito, pero completamente distinto del delito y de la culpa.

Así, quienes piensan que se abusa de un derecho cuando este se ejerce sin beneficio para su titular y con perjuicio ajeno, y quienes creen que tal abuso consiste en el ejercicio del derecho con una finalidad distinta de la que ha determinado su reconocimiento por el legislador, lógicamente tienen que llegar a la conclusión de que se trata, entonces, de una manifestación específica del hecho ilícito distinta e independiente de las nociones de delito y culpa.

Por el contrario, quienes estiman, como nosotros, que el abuso del derecho solamente consiste en el ejercicio de él sin la prudencia y cuidado propios de una persona diligente y cuidadosa, naturalmente concluyen que el abuso del derecho constituye un delito cuando hay intención de dañar, y un 106 Jurisprudencia de la sala civil de la Corte Suprema de Justicia, citada en la obra Instituciones de Responsabilidad Civil; ob. cit., Tomo I. Págs. 55 a

57. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 104 cuasidelito o culpa cuando el uso indebido del derecho obedece a negligencia y descuido"107.

(La subraya no es del texto) En sentencia de 31 de octubre de 1995 la Corte Suprema de Justicia reiteró108: "Ello significa, entonces, que para que pueda incurrirse en abuso del derecho, se hace indispensable que aquél de quien éste se predica, incurra en culpa, es decir, en una conducta en la que no habría incurrido otra persona de recto proceder puesta en sus mismas circunstancias, ya por acción deliberada y a propósito, ya por negligencia o imprudencia al actuar".

En cuanto a la noción "culpa" en la apreciación de la responsabilidad civil, la jurisprudencia ha indicado109: “La culpa, tanto en materia contractual como delictual, continúa siendo la base para la responsabilidad civil. Acontece que en materia contractual, cuando se trata de obligaciones de resultado, la noción de culpa es, si se quiere, menos importante que en el terreno de la responsabilidad delictual, porque es suficiente comprobar el incumplimiento de la obligación, que el resultado no ha sido obtenido por parte del deudor, para por esa misma circunstancia connotar la existencia de la culpa contractual: faltar a sus compromisos no es conducta propia de un hombre juicioso, diligente y avisado.

"En las obligaciones de medios, el trabajo de apreciación por parte del juzgador es a menudo delicado, porque aquí no hay lugar a confundir el incumplimiento con la culpa. No basta para deducir la responsabilidad del deudor comprobar la existencia de una inejecución sino que se hace indispensable estimar si ella es culposa, para lo cual debe compararse la conducta del deudor con la que hubiera observado un hombre de prudencia ordinaria, normal y usual, colocado en la misma situación objetiva de aquél. Si el resultado de la comparación es desfavorable al deudor, surge entonces la responsabilidad.

"En la aplicación de este método el juez goza de una gran libertad, y su severidad para con el deudor de una obligación de medios debe inspirarse en la utilidad social, sin traspasar estos límites generales señalados por la doctrina y la jurisprudencia contemporáneas, de que en materia de actos ilícitos, como en materia de violación de un contrato, toda negligencia, cualquiera que sea su gravedad, entraña, en principio, la responsabilidad del autor. 107 Régimen General de las Obligaciones;

Ed. Temis, 2008; págs. 41 y 42. 108 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil; Sentencia de 31 de octubre de 1995; G.J. CCXXXVII; Pág. 1296. 109 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil; Sentencia de 31 de mayo de 1938; G.J. XLVI; pág. 572. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 105 "El artículo 1757 del C.C. exige en principio a la persona que alega el derecho, de la prueba de que se hallan reunidas todas las condiciones a las cuales subordina el ordenamiento jurídico la existencia de una obligación." La jurisprudencia también ha reafirmado que el abuso del derecho no solo se presenta en la responsabilidad extracontractual, sino también en la contractual110: “En este orden de ideas, tratándose de la autonomía de la voluntad privada y el conjunto de facultades que se condensan en la de celebrar un determinado negocio jurídico o dejar de hacerlo, en la de elegir con quién realizarlo y en la de estipular las clausulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas que en cuanto ocasionen agravio a intereses legítimos no amparados por una prerrogativa específica distinta, dan lugar a que el damnificado, aún encontrándose vinculado por el negocio y por la fuerza precisamente de las consecuencias que para él acarrea la eficacia que de este último es propia, pueda exigir la correspondiente indemnización.” Por otra parte, de antaño se ha precisado la estrecha relación que existe entre el abuso del derecho y el fraude a la ley; en efecto, se ha indicado que "(e)sos dos fenómenos tienen tantos puntos de contacto y tal afinidad, que autores hay que se preguntan si no son uno mismo, y diferentes solo los puntos de vista desde los cuales se les considera, pues en todo abuso del derecho hay un fraude a la ley que lo establece y garantiza y en toda violación indirecta de ésta hay un abuso del derecho respectivo"111.

(La subraya no es del texto) Además de lo anterior, la jurisprudencia también ha indicado que en los eventos de abuso del derecho, éste debe analizarse caso por caso; es decir, atendidas las particulares circunstancias que rodean un acto en concreto, o una serie de actos o negocios jurídicos de donde se quiere inferir la culpa del demandado.

Lo anterior se desprende no solo de lo dispuesto en el artículo 1759 del Código Civil, sino además de lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y demás normas subsiguientes, concordantes 110 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 19 de octubre de 1994, M.P. Dr. Carlos Esteban Jaramillo. 111 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 24 de marzo de 1939, M.P. Dr. Ricardo Hinestrosa Daza;

G.J. ILVII, pág. 743. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 106 y complementarias. En sentencia de 21 de noviembre de 1969 la Corte indicó112: " incumbe al actor, en el proceso civil de responsabilidad por tal denuncia, la carga de probar las circunstancias constitutivas de la culpa del denunciante, y al sentenciador deducir su existencia a través de los elementos de convicción aportados al proceso." Volviendo a la controversia objeto del presente Tribunal, y teniendo en cuenta lo que se encuentra probado dentro del mismo, el cual fue individualizado líneas atrás, aparece claro que JAIME GUTIÉRREZ LEGA, al transferir el control que tenía en la sociedad JGL DESIGN a un tercero (Multi- Inversiones Ltda.), esa actuación le acarreo perjuicios a UNICOL debido a que éste se vio frustrado de poder adquirir, legítimamente, acciones en MULTIPROYECTOS, y además, dicho actuar negligente y descuidado permitió que de forma indirecta RAÚL ABRIL CÁRDENAS113 (a través de Multi-Inversiones Ltda. y Serviempresas Ltda.) adquiriera la mayoría accionaria de MULTIPROYECTOS; es decir, también colocó en situación de inferioridad a UNICOL, y con ello se rompió el equilibrio de poder que allí se mantenía y, que al decir de los propios demandados, devenía del Pacto Para-Social analizado en el primer aparte de este laudo.

En efecto: a) El 23 de marzo de 2007 hubo una renuncia al derecho de preferencia que les asistía114, fundada en la confianza legítima de que el accionista JAIME GUTIÉRREZ LEGA les indicó expresamente que transferiría las 82.583 acciones que se encontraban en su patrimonio, a las sociedades JGL GUTIÉRREZ LEGA y JGL DESIGN, sobre las cuales ejercía control. b) El 11 de mayo JAIME GUTIÉRREZ LEGA solicita a MULTIPROYECTOS que registre a la sociedad JGL DESIGN como titular de 112 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil;

Sentencia de 21 de noviembre de 1969; M.P. Dr. Ernesto Cediel, G.J. CXXXIII; pág. 176. 113 En el interrogatorio de parte absuelto por Jaime Gutiérrez Lega, que se llevó a cabo el 20 de enero de 2012 (Folios 245 a 267 del Cuaderno de Pruebas número 5), éste reconoce que la negociación de las cuotas o partes de interés que tenía en JGL DESIGN, las adelantó directamente con RAÚL ABRIL CÁRDENAS.

Lo anterior se desprende de las respuestas a las preguntas 3, 13 y 14 de dicho interrogatorio de parte. 114 Artículo 8º del contrato social de MULTIPROYECTOS. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 107 59.083 acciones; es decir, como titular del 23,63% de las acciones de MULTIPROYECTOS. c) Y ese mismo día, 11 de mayo de 2007, a las "6 de la tarde", JAIME GUTIÉRREZ LEGA procede a entregarle el control de JGL DESIGN a un tercero (Multi-Inversiones Ltda.115), al cederle 30.000 cuotas o partes de interés. Es decir, el mismo día que solicita y obtiene el registro de accionista de JGL DESIGN en MULTIPROYECTOS -como titular de 59.083 acciones- procede a entregar el control que JAIME GUTIÉRREZ LEGA ostentaba en JGL DESIGN a Multi-Inversiones Ltda., defraudando así la confianza legítima de los demás socios de MULTIPROYECTOS, quienes accedieron al traspaso, fundados en que las acciones permanecerían bajo el control de aquel.

Posteriormente, JAIME GUTIÉRREZ LEGA procedió, a través de diferentes y sucesivos actos, a diluir la participación que ostentaba en JGL DESIGN hasta que, para el 14 de abril de 2008, ya no tenía ninguna participación en dicha sociedad, y todas las cuotas o partes de interés de JGL DESIGN se encontraban en cabeza de Multi-Inversiones Ltda. y Serviempresas Ltda. d) En el interrogatorio de parte rendido por JAIME GUTIÉRREZ LEGA, que se llevó a cabo el 20 de enero de 2012116, éste indicó: i. Que solicitó que las 82.583 acciones que él ostentaba en Multiproyectos S.A. se traspasaran a dos sociedades sobre las cuales ostentaba el control - JGL GUTIÉRREZ y JGL DESIGN - porque era su deseo ir organizando su patrimonio y, además, porque los otros accionistas mayoritarios de Multiproyectos S.A. también eran sociedades (Vara Ltda. y Unicol S.A.).

“DRA. LÓPEZ: Pregunta No. 1. Diga cómo es cierto sí o no, que en la asamblea ordinaria de accionistas, celebrada el 23 de marzo de 2007 115 Para ese entonces, RAÚL ABRIL CÁRDENAS tenía el control de Multi-Inversiones Ltda. (al tener el 99.7% de ésta), y además, también tenía el control del Vara Ltda. (al tener el control sobre el 60.4% de ésta). 116 Folios 245 a 267 del Cuaderno de Pruebas número

5. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 108 de Multiproyectos, usted le solicitó al señor Germán Fernández, apoderado de Unicol que aprobara su solicitud en relación con la transferencia de sus acciones en Multiproyectos a las sociedades JGL Design y JGL Gutiérrez Lega, en atención a que ello se debía a su deseo de organizar su patrimonio familiar? “SR. GUTIÉRREZ: Sí es cierto.

“DR. AGUILAR: Yo creo que la pregunta es clara. Doctor Gutiérrez, usted ha respondido una pregunta No.1, haber manifestado al señor Germán Fernández, que se le autorizara las acciones que usted tenía en Multiproyectos a dos sociedades llamadas JGL Design y JGL Gutiérrez Lega para organizar su patrimonio familiar. Correcto? “SR. GUTIÉRREZ: Correcto.

“DRA. LÓPEZ: Usted tiene unas acciones en Multiproyectos, usted va a la asamblea el 23 de marzo y le dice a Germán Fernández que por favor le apruebe transferir las acciones suyas en Multiproyectos a dos sociedades, JGL Design y JGL Gutiérrez Lega; y le dice, que es con el propósito de organizar su patrimonio familiar. Con ese fin usted transfiere sus acciones de Multiproyectos, una parte a esta sociedad y otra parte a esta.

“La pregunta concreta es: esta sociedad, usted la crea con su hijo y el señor Jaime Gutiérrez Lega; días después de constituir la sociedad ésta, JGL Design, usted transfiere a Multi Inversiones y Serviempresas su participación aquí en JGL Design. La pregunta es concretamente, por qué hace estas transferencias a Multi Inversiones y Serviempresas de su participación en JGL Design si su intención, según le manifestó a Germán Fernández, era organizar su patrimonio familiar y estas sociedades son ajenas a su familia, esa es la pregunta.

“SR. GUTIÉRREZ: Ahora sí se la entendí. Eso lo hice porque la empresa, la que estaba fundando debería tener un capital X para yo poder hacer negocios y favorecer al hijo que metí en la sociedad. Pues, recurrí a una persona que tuviera el capital también para que esa empresa tuviera el capital. Quiero hacer otra pequeña aclaración. “DR. AGUILAR: Adelante.

“SR. GUTIÉRREZ: Además yo pedí que se hiciera esa repartición de acciones es para estar en igualdad de condiciones que estaban los demás, por ejemplo, Unicol no era una persona eran varias personas y tenían varios socios, entiendo que así es, lo mismo Vara, que era el otro socio, también tenía otros socios, entonces yo quería estar en las mismas condiciones.

Yo nunca supe para qué Unicol tenía otros socios, nunca supe ni me interesó saberlo pero sí quería estar en igualdad de condiciones. “DRA. LÓPEZ: Pregunta No.16. Sírvase aclararnos, cuál era la relevancia de manifestar a la asamblea del 23 de marzo de 2007, que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 109 usted ejercía el control sobre las sociedades a las que transferiría las acciones de Multiproyectos? “SR. GUTIÉRREZ: A ver, yo no sé si me sé explicar bien o no. Yo tengo unos hijos, una familia y etc., etc., y yo teniendo plata en Multiproyectos no estaba haciendo ningún beneficio futuro a mi familia porque iba así; eso lo sabemos todos, entramos a Ley 550; inclusive había riesgos de que esa compañía se acabara porque tenemos unas competencias aún desleales del señor Fernández porque había montado una fábrica para también vender muebles y quitarnos los clientes.

“Esa circunstancia por lógica me llevó a mí a ver cómo hacía para defender el patrimonio que aunque todavía no me había muerto iba a ser de mis hijos, entonces estaba buscando cómo salvar ese patrimonio, llevarlo a una empresa que rindiera capital y que no fuera Multiproyectos porque yo veía que en Multiproyectos estaban pasando cosas como la competencia desleal del señor Fernández que podía acabar con la compañía; esa es la razón clara y no sé cómo explicarlo más. “Yo tengo que Salvar mi patrimonio de mi familia, todo lo que hice lo hice por eso.

“DR. AGUILAR: Se le está preguntando, corríjame doctora si no estoy exacto. Se le está preguntando por qué manifestó en la asamblea del 23 de marzo de 2007 a los socios de Multiproyectos, que usted tenía el control sobre las sociedades JGL Design Ltda., y JGL Gutiérrez Lega S.C.S., por qué hizo esa manifestación? “DRA. LÓPEZ: Cuál era la relevancia de esa manifestación? “DR. AGUILAR: Por qué hizo esa manifestación? “SR. GUTIÉRREZ: Pues, para explicarles qué era lo que estaba haciendo o qué era lo que tenía pensado hacer, si yo no controlo la sociedad yo no puedo hacer nada.

No sé si me expliqué bien o no. “A ver, esa es la realidad, así como yo veía que los demás tenían también podían hacer sus, tenían digamos ese poder de hacer lo que querían hacer, pues yo también quería tener ese poder, de poder decidir lo que quería hacer. ii. Que transfirió las cuotas o partes de interés que ostentaba en JGL DESIGN debido a que necesitaba recursos líquidos para capitalizar un proyecto que estaba realizando.

“DRA. LÓPEZ: Pregunta No.3. Acaba de mencionarnos que usted recurrió a una persona que tuviera el capital. Nos indica a qué persona concretamente recurrió? TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 110 “SR. GUTIÉRREZ: Al señor Raúl Abril a quien conocían en Multiproyectos.

“DRA. LÓPEZ: Pregunta No.4. Cuál fue la razón por la que no vendió directamente al señor Raúl Abril las acciones suyas en Multiproyectos sino que primero las transfirió a JGL Design, si el señor Raúl Abril según usted indica tenía el capital y estaba interesado, por qué razón no le vende a él directamente por qué transfiere primero las acciones a JGL Design? “SR. GUTIÉRREZ: Porque eso fue lo que él me dijo, que era la persona que iba a poner el capital, o sea, él o a la persona que le ofrecí es la persona que iba a poner el capital.

“DR. AGUILAR: Precísele al Tribunal si su intención al efectuar esa transferencia de sus derechos sociales en JGL Design, era que esta sociedad tuviera capital para adelantar su actividad social o si su intención era simplemente obtener un dinero para sí? “SR. GUTIÉRREZ: Obtener dinero para poder meterme en otros negocios, o sea, Multiproyectos no estaba dando plata, yo qué hago con una plata metida en una sociedad que no está dando plata, estoy perdiendo plata, tiempo y estoy perdiendo el rendimiento del capital; entonces la intención mía era, esa plata meterla en otras actividades, es más lo hice, compré unos lotes, empecé unas obras de construcción para que esa plata me rindiera porque si no, no me rendía. e) Por otra parte, JAIME GUTIÉRREZ LEGA indicó que no informó de su intención de transferir la participación y control que ostentaba en JGL DESIGN, y además que el único activo que allí reposaba era la titularidad de 59.083 acciones de MULTIPROYECTOS: “DRA. LÓPEZ: Pregunta No.6.

Advirtió usted al señor Germán Fernández, apoderado de Unicol, que usted había ofrecido al señor Raúl Abril la totalidad de la participación suya en la sociedad JGL Design? “SR. GUTIÉRREZ: No yo no se lo advertí, por qué. “DRA. LÓPEZ: Pregunta No.11. Diga cómo es cierto sí o no, que el único activo de JGL Design al momento en que usted celebró el contrato de transferencia de su participación en JGL Design, eran las acciones de Multiproyectos? “SR. GUTIÉRREZ: Sí.” Para el Tribunal, ninguno de los argumentos expuestos es suficiente para justificar las consecuencias que produjeron los actos desplegados por JAIME TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 111 GUTIÉRREZ LEGA en ejercicio de sus derechos subjetivos, y en perjuicio de UNICOL, en efecto: i. La mayoría de la participación que JAIME GUTIÉRREZ LEGA tenía en MULTIPROYECTOS la transfirió precisamente a JGL DESIGN (59.083 acciones; es decir, el 23,63% de las acciones de Multiproyectos S.A.), y ii.

Que exactamente el mismo día que obtuvo el registro de JGL DESIGN como titular de 59.083 acciones de MULTIPROYECTOS, éste procedió a ceder el control de JGL DESIGN a un tercero (Multi-Inversiones Ltda.), en donde participaba, de forma mayoritaria, RAÚL ABRIL CÁRDENAS (también accionista de MULTIPROYECTOS, ya que éste es, a su turno, quien tiene el control de VARA).

Por consiguiente, se encuentra demostrado dentro del presente asunto que las actuaciones desplegadas por JAIME GUTIÉRREZ LEGA, además de que distan de la confianza legítima que se exige, según lo relatado en la jurisprudencia y doctrina traída a colación anteriormente, también fueron realizadas sin la prudencia y cuidado propios de una persona diligente y cuidadosa puesta en las mismas circunstancias; ya que a través de éstas, además de privar a UNICOL de la posibilidad de adquirir acciones de MULTIPROYECTOS, le otorgó a RAÚL ABRIL CÁRDENAS la posibilidad de que éste adquiriera, de forma indirecta117, la mayoría accionaria de MULTIPROYECTOS, lo cual también colocó en situación de inferioridad a UNICOL, y con ello se rompió el equilibrio que existía en MULTIPROYECTOS, configurándose así un abuso del derecho que debe ser reprochado, censurado, y, además sancionado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 830 del Código de Comercio, según el cual "El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause".

Debe aclararse y precisarse que no toda transferencia conlleva un abuso del derecho, ya que el ejercicio de ese derecho subjetivo es en principio legítimo, 117 Debido a que RAÚL ABRIL CÁRDENAS tiene el control sobre el 60.4% de la sociedad VARA (accionista de Multiproyectos S.A. y con una participación equivalente al 33.03%); y además posee una participación equivalente al 99.7% en la sociedad Multi-Inversiones Ltda. (socio de JGL DESIGN y con una participación en ésta equivalente al 69.9%).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 112 siempre y cuando se ejerza de forma correcta, mesurada y diligente. Adicionalmente, y en consideración a la calidad de las partes, no puede perderse de vista que éstas son profesionales, conocedores del negocio.

Aquí conviene recordar la distinción que el profesor Le Tourneau hace entre el profesional y el profano, en cuanto que el primero es un “Maestro de su técnica, él [profesional] conoce los riesgos y peligros, mientras que el adquirente, pobre y profano, no ve sino la apariencia de las cosas”118. También debe agregarse que en el presente asunto no existe dentro del acervo probatorio, prueba que le permita al Tribunal concluir, sin ambages, la existencia o presencia de dolo en las actuaciones y negocios jurídicos desplegados por las partes en controversia.

Sin embargo, en el presente asunto, dada la naturaleza y caracterización que expresamente manifestó JAIME GUTIÉRREZ LEGA en su solicitud, la dispensa y renuncia que le otorgaron los demás accionistas, o por lo menos UNICOL, y la concomitancia en que el propio JAIME GUTIÉRREZ LEGA decidió ceder el control de la sociedad a la que le transfirió la mayoría de las acciones que ostentaba en MULTIPROYECTOS -el mismo día que fue registrada la titularidad de dichas acciones-, necesariamente llevan a concluir negligencia, falta de prudencia y descuido en que él incurrió, en perjuicio de UNICOL, lo cual genera responsabilidad civil.

El Tribunal aclara que en dichas actuaciones no se encuentra un "fraude a la ley" autónomo e independiente, sino que éste fenómeno se encuentra imbricado con el abuso del derecho, tal y como se explicó al hacer el recuento jurisprudencial precedente. También debe precisarse que el abuso del derecho que se presentó, y que será declarado por el Tribunal, no se puede predicar sobre el destino de todas las acciones que ostentaba JAIME GUTIÉRREZ LEGA; es decir, sobre las 82.583 acciones que se encontraban dentro de su patrimonio.

En efecto, el Tribunal no encuentra que al haber transferido 23.500 acciones a la sociedad JGL GUTIÉRREZ LEGA (que eran el equivalente al 9,40% del 118 P. Le Tourneau, De l’allégement de l’obligation de renseignements ou de conseil, Chronique XIX, Dalloz Sirey, 1987, p. 101. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 113 total de acciones de MULTIPROYECTOS), haya existido una negligencia o descuido por parte de JAIME GUTIÉRREZ LEGA, y por consiguiente un abuso del derecho.

Entre otras cosas, porque respecto de éstas, no se demostró que ellas hubieran salido del "control" de Jaime Gutiérrez Lega. Por el contrario, el Tribunal sí encuentra que en las 59.083 acciones que transfirió a JGL DESIGN (que eran el equivalente al 23,63% del total de acciones de MULTIPROYECTOS), sí existió negligencia y descuido por parte de JAIME GUTIÉRREZ LEGA, y que será objeto de las consecuencias previstas en el artículo 830 del Código de Comercio, en caso de que exista prueba del daño. El Tribunal también debe precisar que las pretensiones dirigidas en contra de RAÚL ABRIL CÁRDENAS, no pueden ser conocidas y resueltas por el Tribunal, ya que la cláusula arbitral que lo habilita, no le es oponible en cuanto a los actos y negocios jurídicos que se sucedieron con posterioridad a marzo de 2007, debido a que éste no era accionista en ese periodo, y aún cuando tenía la calidad de miembro de la Junta Directiva, no lo hizo en tal calidad.

Tradicionalmente se ha entendido que para que surja responsabilidad civil - contractual o extracontractual- deben confluir: (1) un comportamiento "activo u omisivo del demandado", (2) que quien reclama haya sufrido un perjuicio, y (3) que exista un nexo de causalidad entre el comportamiento y el daño119. El primero de los requisitos, es decir, un comportamiento "activo u omisivo" efectivamente se presentó por parte de JAIME GUTIÉRREZ LEGA, como ha quedado expuesto anteriormente.

En cuanto al segundo presupuesto, esto es, que UNICOL haya sufrido un perjuicio, el Tribunal no encuentra su causación en tanto ciertos, personales y directos. 119 TAMAYO JARAMILLO, Javier. De la Responsabilidad Civil. Tomo I. Ed. Temis. 1999. Pág.

41. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 114 Por otra parte, aquellos perjuicios que podrían producirse en el futuro por aquel abuso del derecho, quedan conjurados con la declaración de nulidad absoluta a la que se accederá, y así se declarará en el presente Laudo.

Al fallar uno de los presupuestos indispensables para ordenar la indemnización de perjuicios el Tribunal no declarará ni condenará por éste concepto.

5. SOBRE LA PRETENSIONES CONSECUENCIALES PLANTEADAS EN LA DEMANDA En consideración a que en la demanda se solicitan unas pretensiones consecuenciales en caso de prosperidad de las primeras pretensiones principales, las sextas o las séptimas subsidiarias, el Tribunal señala que habiendo declarado infundadas las primeras y no habiendo sido del caso el pronunciamiento sobre las últimas, en virtud de la prosperidad de las primeras pretensiones subsidiarias no resulta del caso abordar el petitum y el Tribunal procederá a abordar las segundas pretensiones consecuenciales.

Como ha podido observarse a lo largo de esta providencia, el conflicto que aquí se resuelve surgió de la negociación de las acciones de MULTIPROYECTOS por parte de sus accionistas y de las implicaciones que tuvo la aplicación e interpretación del sistema de negociación y transferencia de acciones de una sociedad anónima en el marco del contrato social.

Sobre la posibilidad de que el Tribunal declare la ineficacia de las decisiones adoptadas por la Asamblea General de Accionistas de MULTIPROYECTOS se pronunció expresamente en el auto 23 del 25 de noviembre de 2011, por medio del cual resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la providencia de asunción de competencia, al decir: “Sobre el reparo en torno a la competencia para conocer de la ineficacia de las decisiones adoptadas por la Junta de Socios o por la Asamblea General de Accionistas de Multiproyectos S.A., en la providencia recurrida señaló el Tribunal que a pesar de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 115 discusión aún vigente en la doctrina sobre la posibilidad de someter a arbitraje la impugnación de decisiones de órganos sociales, a raíz de la expedición de la Ley 222 de 1995120, en su momento consideró del caso hacer claridad respecto del alcance de las pretensiones y, en la subsanación de la demanda quedó en claro que las Terceras y Cuartas Pretensiones Principales – ahora, tras la reforma de la demanda, Primeras y Segundas Pretensiones Consecuenciales – no pretenden impugnar el contenido de las actas de asamblea de accionistas de Multiproyectos S.A. en cuanto tales, sino derivar los efectos de la declaración de nulidad absoluta de los actos de transferencia de acciones a que se refieren las pretensiones precedentes.

Así las cosas, ha dejado en claro la demandante, que la ineficacia allí mencionada deviene de la declaratoria de nulidad de los actos de transferencia de acciones y que ella no se predica de las decisiones de la asamblea en sí mismas.” No sobra advertir de cualquier manera, que las transferencias de acciones objeto de pronunciamiento de este laudo le dieron la calidad de accionistas a sus titulares a partir del acto de inscripción en el libro de registro de accionistas121 y que a diferencia de las decisiones ineficaces, los actos nulos producen efectos en tanto una autoridad judicial no declare la nulidad.

Finalmente, conforme a los expresamente previsto por el artículo 116 de la Constitución Política de Colombia los árbitros están investidos de la función de administrar justicia habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad122. Esta función está reglada por dos elementos básicos, uno temporal y material, dado el primero por el tiempo limitado que tiene el tribunal para cumplir la función. El límite material está dado por la materia sometida a conocimiento de los árbitros que debe estar en 120 En esa línea doctrinaria se encuentra, por ejemplo, Jorge Hernán Gil Echeverry, quien lo plantea en su obra “Nuevo Régimen de Arbitramento”, señala que, “debe entenderse subrogado el artículo 194 del Código de Comercio por la norma posterior contenida en el artículo 233 de la Ley 222 de 1995, según la cual, la cobertura de la cláusula compromisoria es para todos los conflictos relativos al contrato social, incluso lo referente a la impugnación de decisiones sociales.” 121 “…y la del registro, a partir del cual todos los efectos de la enajenación se producen erga omnes esto es, rebasan los limites de las relaciones meramente personales de las partes contratantes. y por eso mismo, la prueba de la enajenación, sin la prueba del registro, apenas es útil entre las partes, mientras que la prueba de la inscripción es suficiente respecto de la sociedad y de terceros, aunque no se produzca prueba de la enajenación, ya que es oponible entonces a terceros y que el registro no puede hacerse sin la orden del cedente.” PINZÓN, Gabino, Sociedades Comerciales.

Vol. II. Tipos o Formas de sociedad. Editorial Temis, Bogotá D.C. 1983. 122 Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 116 comprendida dentro del texto mismo del pacto arbitral, según lo previsto por la ley. Es claro entonces que un tribunal arbitral ejerce jurisdicción entendida tal como “La facultad conferida por el Estado a determinados órganos para resolver mediante la sentencia las cuestiones litigiosas que le sean sometidas y hacer cumplir sus propias resoluciones.” Dentro de este marco constitucional es que no le es dable a un tribunal arbitral exceder sus facultades jurisdiccionales, esto es sus facultades de “solucionar las diferencias litigiosas” que han sido sometidas a su conocimiento, para invadir la esfera propia de las facultades regladas de los órganos sociales en el cumplimiento de las funciones del máximo órgano rector de una sociedad, sin más fundamento que la pretensión consecuencial contenida en el libelo de la demanda.

La posibilidad de intervenir y asumir facultades legal y estatutariamente regladas está prevista por la ley colombiana como una excepción en cabeza de autoridades administrativas y judiciales, especialmente regladas que deben ser asumidas y ejercidas con base en una norma especial y en desarrollo de unas facultades determinadas por la ley, que garanticen el respeto por los derechos de todos los intervinientes en este contrato plurilateral y complejo.

Un tribunal arbitral carece, entonces, de la facultad legal de intervenir en asuntos propios del funcionamiento de una persona jurídica, aún en el evento de que uno o más conflictos de esa sociedad hayan sido sometidos de manera puntual a su conocimiento. Por estas razones el Tribunal arbitral entiende agotada su función jurisdiccional con la expedición de un laudo arbitral que con efectos vinculantes y de cosa juzgada resuelva el conflicto o los conflictos sometidos a su conocimiento, con base en la aplicación de la ley y la constitución. No le corresponde dar interpretaciones o ejecutar el alcance o no de los estatutos a futuro.

Razón por la cual este Tribunal negará la prosperidad de las denominadas segundas pretensiones consecuenciales numerales 4 subsidiario y 5. Adicionalmente, debe ponerse de presente que las peticiones bajo examen no corresponden a lo que la Ley dispone deben ser las consecuencias TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 117 derivadas de la nulidad pronunciada y que implican la restitución de las partes al estado en que se hallarían sino hubiese existido el acto o contrato nulo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1746 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1761 y siguientes del mismo estatuto.

En consecuencia, este Tribunal despachará de manera desfavorable las segundas pretensiones consecuenciales. En virtud de que las pretensiones no tienen materialidad para su prosperidad no resulta del caso abordar las denominadas excepciones generales orientadas a que no se estructuran los presupuestos de ineficacia o de caducidad de los actos o decisiones de la Asamblea General de Accionistas invocadas por el apoderado de VILLARREAL ZAJAR y JOSÉ RICARDO VILLARREAL QUINTERO.

6. LA OBJECIÓN POR SUPUESTO ERROR GRAVE DEL DICTAMEN PERICIAL CONTABLE El día 29 de marzo de 2012 VARA, RAÚL ABRIL CÁRDENAS, JGL DESIGN., JGL GUTIÉRREZ LEGA y JAIME GUTIÉRREZ LEGA presentaron escrito de objeción por error grave al dictamen pericial contable rendido por Gloria Zady Correa Palacio, lo cual dio lugar al decreto y práctica un dictamen pericial para absolver dicha objeción, el cual estuvo a cargo de Jorge Torres Lozano. Las objeciones formuladas fueron, en resumen, las siguientes: 1.

La perito incurrió en error grave en los fundamentos que tuvo para llegar a la conclusión de la pregunta número 2 por haber determinado que RAÚL ABRIL CÁRDENAS y JAIME GUTIÉRREZ LEGA por no haber efectuado verificación al respecto. 2. La perito incurrió en error grave al dar respuesta a la complementación de la pregunta número 5 al desconocer el contexto de la pregunta formulada y no haber aplicado el mismo criterio de discriminación temporal de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 118 respuesta original y, además, por haber establecido el valor comercial de las acciones de MULTIPROYECTOS con base en el método DAMORADAN. 3.

La perito incurrió en error grave al dar respuesta a la complementación número 8 y 11 solicitada por UNICOL partió de manera equívoca de dos escenarios que arbitrariamente escogió en los cuales UNICOL (ii) habría comprador el número total de acciones que tenían RAÚL ABRIL CÁRDENAS y JAIME GUTIÉRREZ LEGA o (ii) les habría comprado el número de acciones que le hubieran correspondido por su participación en el capital de MULTIPROYECTOS.

Se trata para el objetante de supuestos que carecen de sustento contable. En general existe reproche a varias respuestas de la perito por la misma causa. 4. La perito incurrió el error grave en relación con los fundamentos que utilizó para los hipotéticos escenarios al desconocer el pacto previo celebrado entre UNICOL, JAIME GUTIÉRREZ LEGA y VICENTE AZUERO ISAZA. 5.

La perito incurrió en error grave al señalar como acciones de propiedad de JULIANA FERNÁNDEZ CARVAJAL 12, cuando en realidad son 10. 6. La perito incurrió en error grave al calcular la valorización de las acciones de MULTIPROYECTOS en términos porcentuales y monetarios porque hizo uso del valor intrínseco de las mismas, siendo estos conceptos diferentes, tanto en la pregunta 9 como en la pregunta 12 de la solicitud de UNICOL. 7.

La perito incurrió en error grave al comparar el valor comercial de las acciones que tendría UNICOL en los dos escenarios planteados con el valor comerciales de las acciones que tiene actualmente, por haber usado el valor intrínseco frente al valor comercial indistintamente, en las respuestas a las solicitudes 10 y 13 de UNICOL. 8.

La perito incurrió en error grave al contestar la solicitud de aclaración número 12 porque parte de una hipótesis falsa pues JAIME GUTIÉRREZ TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 119 LEGA si ofreció sus acciones antes de solicitar el registro de las mismas a nombre de JGL DESIGN y JGL GUTIÉRREZ LEGA. 9.

La perito incurrió en error grave al atender varias preguntas del cuestionario de UNICOL comparando el valor intrínseco con el valor comercial de las acciones. 10. La perito incurrió en error grave al incluir en las utilidades que habría percibido UNICOL de haber adquirido las acciones de JAIME GUTIÉRREZ LEGA las utilidades anteriores al año 2007. 11.

La perito incurrió en error grave por dar respuesta a puntos netamente jurídicos en las respuestas a las aclaraciones 27, 28 y 29. 12. La perito incurrió en error grave por contradecirse en sus respuestas respecto de los soportes confiables y verificables para determinar el número de acciones, el valor intrínseco y el valor de las inversión de VARA en MULTIPROYECTOS.

La parte objetante solicitó como prueba un dictamen pericial adicional a cargo de un nuevo perito que, básicamente, encaminó a determinar si el método DAMORADAN escogido por la perito era confiable, o si habría otro más confiable, con escenarios alternativos a los planteados por la perito. Finalmente, solicitó determinar, si de los escenarios planteados, puede realizarse un cálculo real del perjuicio patrimonial presuntamente sufrido por UNICOL.

En su traslado, la parte demandante se opuso al decreto de la práctica de la prueba de la objeción, indicado básicamente que los reparos del objetante se deben a diferencias de criterio con la perito y no a que ella hubiera cometido errores que alteraran sus conclusiones. En la experticia decretada como medio de prueba de la objeción y en su complementación y aclaración, conforme a los cuestionarios que fueron formulados por los objetantes y por la demandante, indica el perito Jorge TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 120 Torres Lozano que (i) el método utilizado de valoración comercial de las acciones de MULTIPROYECTOS escogido por la perito sí resulta confiable;

(ii) los supuestos sobre las adquisiciones que hubiera efectuado UNICOL respecto de las acciones de JAIME GUTIÉRREZ LEGA no sólo son correctos, sino que se trata de una apreciación ajustada estrictamente a la pregunta formulada por la solicitante de la prueba y (iii) finalmente indica que el establecimiento de un perjuicio patrimonial corresponde al Tribunal.

Asimismo, da respuesta al cuestionario planteado por la convocante respecto de cálculos de valor intrínseco y comercial de las acciones de MULTIPROYECTOS y de la variación de estos indicadores. En las aclaraciones el perito corrige algunos de sus cálculos por haber hecho uso de un indicador no aplicable en la metodología del método DAMORADAN.

Para resolver debe ponerse de presente de entrada que el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil establece que las partes pueden objetar el dictamen pericial por error grave, pero el numeral 4 de dicha norma establece que para que un error sea grave, se requiere que "haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas”.

Así, solo en este caso el juez debe apartarse total o parcialmente de sus conclusiones, según que el error grave, cobije toda la experticia o solo parte de ella; en caso contrario puede tenerlo como prueba y valorarlo conjuntamente con los demás medios probatorios en desarrollo de la sana crítica. Para la Corte Suprema de Justicia incurrir en error, con la entidad de grave, supone: "… cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven; de donde resulta a todas luces que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 4 del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada.

Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 121 interpretando y aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador que al considerarla entrara en un balance o contraposición de criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva"123.

Así se advierte que un desacuerdo o censura con los fundamentos del dictamen o las conclusiones del perito, no necesariamente le abre paso a decretar probada la objeción por error grave, pues para esto es necesaria, en realidad, la evidencia de una abierta pugna entre lo sostenido por el experto y la realidad. Para el Tribunal, la prueba decretada dentro del trámite de la objeción por error grave, que fue delegada en el perito Jorge Torres Lozano, es contundente en indicar que no hubo error o falencia de la perito inicial en el método elegido, ni en los supuestos desarrollados, por ser estos los que se plantearon desde el cuestionario de la convocante y, además, los que resultan más lógicos en la cuestión debatida.

El Tribunal encuentra que respecto de las falencias señaladas por los objetantes, distintas a aquellas sobre las cuales versó el segundo dictamen y que por tanto no tuvieron prueba contradictoria, es cierto que la perito pudo haber incurrido en imprecisiones, pero en todo caso no se demostró que la auxiliar de la justicia hubiera cometido equivocaciones graves respecto de los aspectos que examinó, cambiando sus cualidades o atributos, o deduciendo de ello consecuencias erradas, ni que hubiera tomado como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que era materia del dictamen decretado, ni que las falencias endilgadas hubieran sido determinantes de las conclusiones a las que llegó la auxiliar de la justicia. Así entiende el Tribunal, quedaron desvirtuadas las imputaciones y establecido que no corresponden a errores y, menos a yerros con entidad de graves, de acuerdo con lo antes citado 123 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, auto del 8 de septiembre de 1993 (expediente No. 3446).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 122 No sobra precisar, además, que la labor de la perito se desarrolló bajo supuestos que pueden no ser compartidos por los objetantes, pero no por ello la experticia a su cargo comporta un error de apreciación o análisis.

Por todo lo anteriormente expuesto no encuentra el Tribunal demostrado el error grave imputado al dictamen pericial contable a cargo de Gloria Zady Correa Palacio. Ahora, sobre lo expresado por las partes en cuanto a la conducta procesal de las partes con causa de la objeción por error grave y, en general, sobre la práctica de las pruebas del proceso, no le es dable al Tribunal calificar la intención en el ejercicio de los derechos procesales concedidos por la ley.

La calificación de buena o mala fe en el ejercicio de un derecho o una actuación procesal, puede llevar a que la objetiva aplicación o no de un término o derecho procesal, quede sometida a la interpretación subjetiva del juez sobre las intenciones de quien ejercita su derecho. Esta interpretación subjetiva de las razones que motivan al ejercicio de un derecho procesal puede conducir al desconocimiento de los derechos fundamentales incorporados a lo largo de un trámite judicial judicial, derechos fundamentales que deben ser constante fuente de interpretación y aplicación por parte del juzgador en un proceso.

Desde esta visión teleológica que reconoce como legítimo el derecho de las acciones y recursos que concede la ley procesal, considera el Tribunal arbitral que todos los partícipes dentro de este trámite arbitral ejercieron sus derechos y cumplieron sus obligaciones dentro de los breves términos impuestos a todos por el rigor de nuestra ley arbitral y factor apremiante para todos los tribunales arbitrales en Colombia.

CAPÍTULO III COSTAS Como surge de lo expuesto, la demanda prosperará en sus aspectos fundamentales, vinculados a la Primera Pretensión Principal – por la vía de las Primeras Pretensiones Subsidiarias – y a la Segunda Pretensión TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 123 Principal.

Sin embargo, no habrán de prosperar las pretensiones consecuenciales, ni las reclamaciones sobre perjuicios reclamados como consecuenciales de las Pretensiones Principales. Adicionalmente, las sociedades VARA y VILLAREAL ZAJAR, así como las personas naturales RAÚL ABRIL CÁRDENAS, JULIANA FERNÁNDEZ CARVAJAL y JOSÉ RICARDO VILLAREAL QUINTERO resultaron absueltas respecto de las pretensiones que los vinculaban.

Sin embargo, será necesario consultar el valor relativo de tal decisión dentro del marco del litigio planteado por UNICOL. Por su parte, la vinculación de MULTIPROYECTOS se dio, en esencia, porque se le había reputado el incumplimiento de sus obligaciones en el registro de los accionistas y porque resulta destinataria de las disposiciones adoptadas en este laudo.

Aunque alguna referencia se hizo en esta providencia respecto de ese manejo de los libros, la pretensión que implicaba una declaración expresa en ese sentido no tuvo que ser decidida en la medida en que era subsidiaria de las Primeras Pretensiones Subsidiarias que prosperaron, pero subsiste su presencia como ente que involucra las participaciones de todos los accionistas y está obligado a cumplir lo aquí dispuesto en cuanto le concierne, por lo cual no será objeto de condena en costas ni a favor, ni en contra.

Sin embargo, el Tribunal ordenará el reembolso de los honorarios de la perito contable que, estando a cargo de VARA y de RAÚL ABRIL CÁRDENAS, fueron asumidos por MULTIPROYECTOS, en la cantidad de $2.500.000 por cada uno. Ahora bien, teniendo en cuenta que UNICOL y MULTIPROYECTOS fueron quienes asumieron los costos del Tribunal, por gastos y honorarios, ninguna condena se hará a favor de las personas absueltas.

Por lo anterior, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal impondrá condena parcial y al efecto: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 124 1.

Condenará a UNICOL a pagar el 25% de las costas totales del proceso, excluidos los costos por gastos y honorarios mencionados, a favor de las siguientes personas y en el porcentaje que en cada caso se indica: 1. VARA: 10,72%

2. RAÚL ABRIL CÁRDENAS: 10,72% 3. VILLAREAL ZAJAR: 1,43%

4. JOSÉ RICARDO VILLAREAL QUINTERO: 1,43% 5. JULIANA FERNÁNDEZ: 0.70% Como esta condena se reduce a las agencias en derecho que el Tribunal estima en $50.000.000, ella se concreta en las sumas de $5.360.000 a favor de RAÚL ABRIL CÁRDENAS; $5.360.000 a favor de VARA; $715.000 a favor de VILLAREAL ZAJAR; $715.000 a favor de JOSÉ RICARDO VILLAREAL $715.000 y $350.000 a favor de JULIANA FERNÁNDEZ CARVAJAL. 2.

En cuanto a los demás demandados, el Tribunal condenará en el 75% de las costas a JGL DESIGN, JAIME GUTIÉRREZ LEGA y JGL GUTIÉRREZ LEGA, que deberán ser pagadas por éstos a UNICOL en partes iguales. Como consecuencia de lo anterior JGL DESIGN, JAIME GUTIÉRREZ LEGA y JGL GUTIÉRREZ LEGA deberán reembolsarle a UNICOL el 25% de las sumas por gastos y honorarios de este proceso, valor que asciende a $53.250.000; reembolsarle el 75% de los honorarios de la perito en informática ($25.000.000) y de los gastos incurridos por esta ($17.185.271), condena que asciende a la suma total de $31.638.953; y asumir el 75% de las agencias en derecho que el Tribunal establece en la suma de $50.000.000, de manera que la condena por este concepto será de $37.500.000.

Estas condenas ascienden a la suma de $122.388.953 y cada uno de los demandados mencionados pagará la suma de $40.796.318. Los gastos del dictamen decretado como prueba de la objeción serán asumidos por los objetantes en la medida en que ella no prosperó. En consecuencia, la condena en costas será, en concreto, la siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 125 1.

UNICOL pagará a VARA la suma de $5.360.000. 2. UNICOL pagará a RAÚL ABRIL CÁRDENAS la suma de $5.360.000. 3. UNICOL pagará a VILLAREAL ZAJAR la suma de $715.000. 4. UNICOL pagará a JOSÉ RICARDO VILLAREAL QUINTERO la suma de $715.000. 5. UNICOL pagará a JULIANA FERNÁNDEZ CARVAJAL la suma de $350.000. 6. UNICOL pagará a MULTIPROYECTOS la suma de $2.500.000.

7. JGL DESIGN pagará a UNICOL la suma de $40.796.318.

8. JAIME GUTIÉRREZ LEGA pagará a UNICOL la suma de $40.796.318.

9. JGL GUTIÉRREZ LEGA pagará a UNICOL la suma de $40.796.318. Los excedentes no utilizados de la partida “protocolización y otros gastos”, si los hubiera, una vez protocolizado el expediente y cancelados los demás gastos, serán rembolsados por el Presidente del Tribunal a UNICOL y MULTIPROYECTOS en igual proporción. CAPITULO IV PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, este Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir en derecho las controversias surgidas entre UNICOL LTDA., hoy UNICOL SAS, contra MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C., JULIANA FERNÁNDEZ CARVAJAL y JOSÉ RICARDO VILLARREAL QUINTERO, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley, y por habilitación de las partes

RESUELVE

PRIMERO. - Declarar no probada la objeción por supuesto error grave formulada por VARA LTDA., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, JGL DESIGN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 126 LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S. y JAIME GUTIÉRREZ LEGA al dictamen pericial contable.

SEGUNDO. - Declarar probada la excepción denominada “Prescripción de la Acción de Nulidad Absoluta” frente a las Pretensiones Primeras Principales. TERCERO.- Declarar la inexistencia de una oferta para la negociación de acciones de JAIME GUTIÉRREZ LEGA en MULTIPROYECTOS S.A., que se pretendió realizar en la Asamblea General de Accionistas de 2007.

CUARTO. - Declarar que JAIME GUTIÉRREZ LEGA no agotó el derecho de preferencia previo a la celebración del negocio jurídico que dio lugar a la transferencia de sus acciones en MULTIPROYECTOS S.A. a JGL DESIGN LTDA. y JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CÍA. S.C.S. QUINTO.- Declarar la nulidad absoluta, por violación de normas imperativas, del negocio jurídico que dio lugar a la transferencia de las acciones de MULTIPROYECTOS S.A. celebrada entre JAIME GUTIÉRREZ LEGA y JGL DESIGN LTDA. y JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CÍA. S.C.S. SEXTO.- Ordenar, en los términos del artículo 1746 del Código Civil, las siguientes restituciones: a) JGL DESIGN LTDA. restituirá a JAIME GUTIÉRREZ LEGAL las 59.083 acciones de MULTIPROYECTOS S.A.. b) JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S. C. S. restituirá a JAIME GUTIÉRREZ LEGAL las 23.500 acciones de MULTIPROYECTOS S.A. c) JAIME GUTIÉRREZ LEGA restituirá el valor recibido a la sociedad JGL DESIGN LTDA. de la forma en que ellos lo hayan acordado, en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 127 virtud de que, aunque fueron requeridos, no revelaron, ni precisaron la cuantía, la forma, ni términos de la negociación. d) Ordenar al representante legal de MULTIPROYECTOS S.A. desanotar en el libro de Registro de Accionistas de dicha sociedad a JGL DESIGN LTDA. y a JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CÍA. S.C.S. y anotar como titular de tales acciones a JAIME GUTIÉRREZ LEGA. e) Ordenar al representante legal de MULTIPROYECTOS S.A. la expedición de títulos que acrediten a JAIME GUTIÉRREZ LEGA como titular de las acciones.

SÉPTIMO. - Declarar probada la excepción denominada “Prescripción de la Acción de Incumplimiento” respecto de RAÚL ABRIL CÁRDENAS. OCTAVO.- Declarar que JAIME GUTIÉRREZ LEGA incumplió el contrato social de MULTIPROYECTOS S.A. NOVENO.- Declarar que JAIME GUTIÉRREZ LEGA incumplió el contrato social de MULTIPROYECTOS S.A. al haber violado el artículo 8 de sus estatutos.

DÉCIMO. - Declarar que JAIME GUTIÉRREZ LEGA incumplió la ley y el contrato social de MULTIPROYECTOS S.A. al solicitar el registro en el libro de accionistas de actos de enajenación de acciones que se celebraron en violación del derecho de preferencia consagrado en el artículo 8 de los estatutos sociales de dicha sociedad. DÉCIMO PRIMERO.- Declarar que JAIME GUTIÉRREZ LEGA abusó del derecho de transferir 59.083 acciones a JGL DESIGN LTDA. de su TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 128 participación accionaria en MULTIPROYECTOS S.A., derivado de la autorización que para el efecto le otorgó UNICOL LTDA., hoy UNICOL SAS, excediendo el objeto de dicho derecho y en contravía de su espíritu.

DÉCIMO SEGUNDO. - Negar las demás pretensiones de la demanda. DÉCIMO TERCERO.- Declarar no probadas las demás excepciones propuestas por los demandados. DÉCIMO CUARTO.- Condenar a UNICOL SAS, antes UNICOL LTDA., a pagar a VARA LTDA. la suma de cinco millones trescientos sesenta mil pesos ($5.360.000,oo) moneda corriente, a título de costas.

DÉCIMO QUINTO. - Condenar a UNICOL SAS, antes UNICOL LTDA., a pagar a RAÚL ABRIL CÁRDENAS la suma de cinco millones trescientos sesenta mil pesos ($5.360.000,oo) moneda corriente, a título de costas. DÉCIMO SEXTO.- Condenar a UNICOL SAS, antes UNICOL LTDA., a pagar a JOSÉ RICARDO VILLAREAL ZAJAR la suma de setecientos quince mil pesos ($715.000,oo), a título de costas.

DÉCIMO SÉPTIMO. - Condenar a UNICOL SAS, antes UNICOL LTDA., a pagar a JOSÉ RICARDO VILLAREAL QUINTERO la suma de setecientos quince mil pesos ($715.000,oo) moneda corriente, a título de costas. DÉCIMO OCTAVO.- Condenar a UNICOL SAS, antes UNICOL LTDA., a pagar a JULIANA FERNÁNDEZ CARVAJAL la suma de trescientos cincuenta mil pesos ($350.000,oo) moneda corriente, a título de costas.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 129 DÉCIMO NOVENO.- Condenar a UNICOL SAS, antes UNICOL LTDA., a pagar a MULTIPROYECTOS S.A. la suma de dos millones quinientos mil pesos ($2.500.000,oo) moneda corriente, a título de costas, por concepto del rembolso de los honorarios de la perito contable que, estando a cargo de VARA y de RAÚL ABRIL CÁRDENAS, fueron asumidos por ésta.

VIGÉSIMO. - Condenar a JGL DESIGN LTDA. a pagar a UNICOL SAS, antes UNICOL LTDA., la suma de cuarenta millones setecientos noventa y seis mil trescientos dieciocho pesos ($40.796.318,oo) moneda corriente, a título de costas. VIGÉSIMO PRIMERO.- Condenar a JAIME GUTIÉRREZ LEGA a pagar a UNICOL SAS, antes UNICOL LTDA., la suma de cuarenta millones setecientos noventa y seis mil trescientos dieciocho pesos ($40.796.318,oo) moneda corriente,, a título de costas.

VIGÉSIMO SEGUNDO. - Condenar a JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S. a pagar a UNICOL SAS, antes UNICOL LTDA., la suma de cuarenta millones setecientos noventa y seis mil trescientos dieciocho pesos ($40.796.318,oo) moneda corriente,, a título de costas. VIGÉSIMO TERCERO.- Ordenar que por Secretaría se expidan copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. VIGÉSIMO CUARTO.- Disponer que se protocolice el expediente en una de las notarías del Círculo de Bogotá. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNICOL LTDA. VS MULTIPROYECTOS S.A., JAIME GUTIÉRREZ LEGA, JGL DESIGN LTDA., JGL GUTIÉRREZ LEGA Y CIA. S.C.S., RAÚL ABRIL CÁRDENAS, VARA LTDA., VILLAREAL ZAJAR Y CÍA. S. EN C. Y JULIANA FERNANDEZ CARVAJAL 130 VIGÉSIMO QUINTO.- Disponer que los excedentes no utilizados de la partida “protocolización y otros gastos”, si los hubiera, una vez protocolizado el expediente y cancelados los demás gastos, sean rembolsados por el Presidente del Tribunal a las partes en igual proporción. Notifíquese.

ROBERTO AGUILAR DÍAZ Presidente ADRIANA POLANÍA POLANÍA Arbitro JUAN FERNANDO GAMBOA BERNATE Arbitro MÓNICA RUGELES MARTÍNEZ Secretaria

Unicol Ltda. vs. Multiproyectos S.A., Jaime Gutierrez Lega, Jgl Design Ltda., Jgl Gutierrez Lega Y Cia. S.C.S., Raul Abril Cardenas, Vara Ltda., Villareal Zajar Y Cia. S. En C. Y Juliana Fernandez Carvajal

RESUELVE