Fiduciaria Bogotá S.A. Como Vocera Y Administradora Del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica – Findeter vs Consorcio Construyendo Bajo Baudó, Diseño E Ingeniería Especializada S.A.S, Orlando Sepúlveda Cely Y Hermann Camacho Torres

TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 1 TRIBUNAL ARBITRAL FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra CONSORCIO CONSTRUYENDO BAJO BAUDÓ, DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY Y HERMANN CAMACHO TORRES Caso 121772 LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., 9 de diciembre de 2021 Surtida como se encuentra la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitraje profiere en derecho el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER. como parte convocante, y DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY Y HERMANN CAMACHO TORRES como parte convocada, en razón del contrato PAF-ATF-O-099-210 de fecha trece (13) de septiembre de dos mil trece (2013).

ANTECEDENTES

1. EL CONTRATO El trece (13) de septiembre de dos mil trece (2013) entre FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER y el CONSORCIO CONSTRUYENDO BAJO BAUDÓ, se celebró el contrato PAF-ATF-O-099-2103 (en adelante, el Contrato) cuyo objeto consistía en síntesis, en la optimización del sistema de alcantarillado y construcción de una planta de tratamiento de aguas residuales en el municipio de Bajo Baudó, departamento del Chocó.

2. EL PACTO ARBITRAL. En la cláusula vigésima segunda del Contrato las partes pactaron lo siguiente: “CLAUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA. - CLÁUSULA COMPROMISORIA: Cualquier diferencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, interpretación, ejecución o liquidación de este contrato que no sea posible solucionar directamente será dirimida por un tribunal de arbitramento designado por el director del centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, que se sujetará a las normas legales existentes sobre la materia de acuerdo a las siguientes reglas: a) Los árbitros serán elegidos de la lista de árbitros del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. b) el tribunal estará integrado por tres (3) árbitros.

C) La organización interna del tribunal, se sujetará a los reglamentos previstos para tal efecto por el centro de arbitraje y conciliación de la cámara de comercio de Bogotá. d) El Tribunal decidirá en derecho. E) El tribunal funcionará en el centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, igualmente las partes aceptan expresamente que el Laudo Arbitral que se dicte será vinculante para ellas, en consecuencia, cada una de las partes involucrada mediante este Acuerdo se somete irrevocablemente a la TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 3 jurisdicción de cualquier panel de arbitraje establecido en Bogotá de conformidad con las reglas previstas en la presente cláusula.

Cada una de las partes designan la dirección de su domicilio, para recibir cualquier notificación sobre cualquier asunto y cualquier servicio del proceso en cualquier arbitraje, acción o procedimiento a surgir, relacionado con este contrato (…)”.

3. PARTES PROCESALES 3.1. Parte Convocante Actúa como demandante y demandada en reconvención el FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA - FINDETER, identificado con NIT 830.055.897 - 7, patrimonio autónomo representado por FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. 3.2. Parte Convocada ● DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN – DIEZ INGENIERÍA S.A.S., sociedad comercial legalmente constituida, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, identificada NIT 900.104.689- 6, representada legalmente por el señor FRANKY LEONARDO RAMÍREZ. ● ORLANDO SEPÚLVEDA CELY, mayor y vecino de Bogotá, identificado con cédula de ciudadanía número 79.203.181 de Soacha. ● HERMANN CAMACHO TORRES, mayor y vecino de Bogotá, identificado con cédula de ciudadanía número 79.625.911 de Bogotá.

4. ETAPA INICIAL 4.1. El ocho (08) de abril de dos mil veinte (2020) la FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO TÉCNICA – FINDETER presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá demanda arbitral en contra de DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 4 ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERMANN CAMACHO TORRES, integrantes del CONSORCIO CONSTRUYENDO BAJO BAUDÓ, con ocasión del contrato al que se ha hecho referencia y en desarrollo de la cláusula compromisoria pactada en el mismo. 4.2.

En la misma oportunidad LA CONVOCANTE formuló llamamiento en garantía a la compañía ASEGURADORA DE FIANZAS S.A CONFIANZA. 4.3. De conformidad con lo acordado en la cláusula compromisoria se designaron como árbitros a los doctores AIDA PATRICIA HERNÁNDEZ SILVA, LAURA BARRIOS MORALES y LORENZO VILLEGAS CARRASQUILLA, quienes oportunamente aceptaron el cargo. 4.4.

El trece (13) de junio de dos mil veinte (2020) tuvo lugar la audiencia de instalación del Tribunal. 4.5. Subsanada la demanda arbitral y el escrito de llamamiento en garantía, el dieciséis (16) de junio de dos mil veinte (2020), el Tribunal admitió ambos y ordenó correr traslado de ellos a la parte pasiva. 4.6. El veintisiete (27) de agosto, la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS CONFIANZA S.A. contestó la demanda arbitral y el llamamiento en garantía. 4.7.

Dentro del término previsto para el efecto, los señores HERMANN CAMACHO TORRES y ORLANDO SEPULVEDA CELY contestaron la demanda y el primero adicionalmente formuló demanda de reconvención. 4.8. Dentro del término de traslado de la demanda, la sociedad DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S guardó silencio. 4.9. El ocho (8) de octubre del año dos mil veinte (2020), el apoderado de LA CONVOCANTE en conjunto con la apoderada de COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS CONFIANZA, presentaron un memorial TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 5 desistiendo del llamamiento en garantía, petición que fue aceptada por el Tribunal. 4.10.

Una vez subsanada, mediante Auto No. 12 de veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020), se admitió la demanda de reconvención formulada por el señor HERMANN CAMACHO TORRES. 4.11. El quince (15) de diciembre de dos mil veinte (2020), el apoderado de la parte convocante presentó escrito de reforma a la demanda principal, la cual, una vez subsanada fue admitida por medio del Auto No. 15 y contestada oportunamente por los apoderados de los señores ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERMANN CAMACHO TORRES.

La sociedad DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA, guardó silencio. 4.12. De las excepciones propuestas por las partes respecto de la demanda principal inicial y su reforma así como de la demanda de reconvención se corrió traslado. 4.13. El doce (12) de abril de dos mil veintiuno (2021), se llevó a cabo la audiencia de conciliación, que se declaró fallida. 4.14.

Ese mismo día, mediante Auto No. 18, se fijaron los costos del proceso, que fueron consignados íntegramente por la parte convocante. 4.15. El dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021) tuvo lugar la primera audiencia de trámite en la cual el Tribunal se declaró competente para decidir las controversias sometidas a su consideración y se decretaron las pruebas solicitadas por las partes.

5. LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE 5.1. Los Hechos de la Demanda Principal Reformada Las alegaciones de hecho en las que la convocante apoya sus pretensiones bien pueden resumirse del siguiente modo: TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 6 5.1.1.

El 13 de septiembre de 2013 entre FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del patrimonio autónomo FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER (en adelante “FIDUCIARIA” o la “CONVOCANTE”) y el CONSORCIO CONSTRUYENDO BAJO BAUDÓ, conformado por DISEÑO E INGENIERÍA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERMANN CAMACHO TORRES (en adelante “EL CONSORCIO” o la “CONVOCADA”) se celebró el contrato PAF-ATF-O-099-2103 para la optimización y construcción del sistema de alcantarillado del municipio de Bajo Baudó, Chocó. 5.1.2.

El término de duración inicial del contrato se estableció en siete (7) meses contados a partir de la fecha del acta de inicio de actividades y su valor se estimó en la suma de $7.955.474.832,00. 5.1.3. El 30 de octubre de 2014 LA CONVOCADA notificó inconsistencias en los diseños, razón por la cual se le solicitó una cotización para realizar los ajustes.

5.1.4. LA CONVOCANTE presentó ante el viceministro de Agua y Saneamiento la solicitud de reformulación del proyecto. En sesión del 9 de enero de 2015 el Comité Fiduciario acogió las modificaciones al proyecto. 5.1.5. El 9 de febrero de 2015 las partes suscribieron el Otrosí No.1 mediante el cual se modificó el alcance del contrato, en el sentido de incluir los estudios y diseños. 5.1.6.

El 20 de abril de 2015 se suscribió el acta de inicio y actividades de la obra. 5.1.7. El 11 de septiembre de 2015, al finalizar la revisión del presupuesto final por parte de la interventoría y para la presentación de la aprobación de la reformulación del Proyecto al MVCT, se suscribió la suspensión N.1. TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 7 5.1.8.

Asimismo, el 27 de octubre de 2015 se suscribió la suspensión No.2 por un periodo de 30 días, la cual fue prorrogada por 15 días más a partir del 27 de noviembre de 2015. 5.1.9. El 4 de diciembre de ese año se adicionó el Otrosí No. 2 como consecuencia de la reformulación del proyecto ante el Ministerio de Vivienda. En esa oportunidad se suspendió el contrato por 91 días para la adecuación y actualización de los diseños. 5.1.10.

Mediante Otrosí No. 3 se prorrogó hasta el 4 de noviembre de 2016, se modificaron las cantidades de obra y precios unitarios y se incluyó una cláusula resolutoria. 5.1.11. El 18 de agosto de 2016 se presentó el naufragio de un barco el cual transportaba equipo, insumos y personal requerido para la ejecución del Contrato. Situación señalada por LA CONVOCADA en Comité de obra del 19 de agosto de 2016. 5.1.12.

Como consecuencia de lo anterior, LA CONVOCADA solicitó una ampliación del plazo que fue finalmente acordada mediante Otrosí No. 4 en el cual se pactó como fecha de entrega de las obras el 4 de enero de 2017. 5.1.13. El 23 de diciembre de 2016, se suspendió el Contrato por un periodo de 45 días para la realización de análisis técnicos, jurídicos y financieros por las partes. 5.1.14.

Según la demanda, LA CONVOCADA debió haber efectuado y actualización los diseños entregados con los términos de referencia en un plazo de 3.5 meses, debiéndose empezar la ejecución de obras el 6 de agosto de 2015.

5.1.15. LA CONVOCADA incumplió el Contrato al no entregar los ajustes y complementación de los diseños, APU’s, y paquete de presupuestos a pesar de los requerimientos de la interventoría. De igual manera, por no entregar TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 8 el producto No. 3 del diseño, los diseños definitivos y la documentación necesaria para el inicio de la obra. 5.1.16.

Asimismo, incumplió el plazo de entrega de la información relativa al programa de obra, programa de inversiones y plan de inversiones del anticipo, así como el análisis de precios unitarios de las estaciones elevadoras, EBAR, PTAR, los documentos requeridos por la cláusula tercera del contrato, la entrega de los ajustes y complementaciones por más 60 días, del flujo de inversión, hojas de vida del personal contratado, y del cronograma del contrato.

Todo lo anterior a pesar de las innumerables solicitudes realizadas por la interventoría y LA CONVOCANTE. 5.1.17. Debido a la ineficiencia técnica, administrativa y ejecutiva del contratista no fue posible iniciar las actividades preliminares, en consecuencia, se presentó un atraso injustificado de 1 mes y 19 días, tiempo que equivale al 23% del plazo contractual.

Por lo que se le solicitó a LA CONVOCANTE la imposición de una multa del 0.05% por cada uno de los 49 días de atraso. 5.1.18. Al 20 de enero de 2016, persistió el incumplimiento sin que se entregara la información requerida ni se iniciara la ejecución de las obras, razón por la cual la interventoría solicitó a FINDETER iniciar el proceso de terminación unilateral del Contrato.

5.1.19. LA CONVOCADA entregó el cronograma de obra en el comité del 29 de marzo de 2016. 5.1.20. Mediante la comunicación calendada el 13 de mayo de 2016 la interventoría precisó que no se habían podido autorizar las órdenes de operación debido a que debían ser subsanadas, motivo por el cual se solicitó al contratista presentar un plan de contingencia. 5.1.21.

Debido a las deficiencias imputables a LA CONVOCADA que se presentaron desde el inicio de las obras, el interventor en reunión celebrada el 8 de junio de 2016 señaló todos los inconvenientes y LA CONVOCADA se TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 9 comprometió a ampliar el personal de trabajo y a entregar los planos de taller. 5.1.22.

Se presentaron diversas comunicaciones de la Interventoría reiterando el incumplimiento de LA CONVOCADA. 5.1.23. Mediante el acta de suspensión 3, se estableció que las obras reiniciarían el 7 de febrero de 2017, no obstante, llegada la fecha en mención la interventoría evidenció que “no se registró cambio alguno en las condiciones de gestión del Contratista encaminadas al reinicio de la ejecución de la obra”, así como también que los trabajos de instalación de las redes de alcantarillado se encontraban suspendidos desde el 9/12/2016. 5.1.24.

El plazo contractual venció el 18 de febrero de 2017 sin que LA CONVOCADA terminara ninguna de las obras previstas en el Contrato, lo cual configuró un incumplimiento total del mismo. En consecuencia, LA CONVOCANTE procedió a declarar la terminación unilateral del contrato. 5.1.25. El 1 de marzo de 2017, LA CONVOCANTE notificó a LA CONVOCADA de la terminación, instándola a ponerse en contacto con la interventoría para efectos de realizar la entrega de las obras y liquidar el contrato.

Ambas le remitieron el acta de terminación.

5.1.26. LA CONVOCANTE citó a LA CONVOCADA mediante oficios, correo electrónico y certificado para llevar a cabo la liquidación del Contrato, pero nunca se presentó. 5.1.27. Mediante acta del 18 de abril de 2018 se liquidó unilateralmente el contrato con observancia de lo acordado en su cláusula décima séptima. 5.1.28. Como consecuencia de los incumplimientos a los que se ha hecho mención, LA CONVOCANTE valoró los perjuicios así: ● Manejo, inversión y amortización del anticipo por parte del contratista: Ya fueron pagados por la compañía aseguradora.

Las Pretensiones de la Demanda Principal Reformada Las pretensiones contenidas en la demanda arbitral reformada son las siguientes: “PRIMERA: DECLARAR que la sociedad Diseño e Ingeniería S.A.S. (sic), Orlando Sepúlveda Cely y Herman Camacho Torres, integrantes del Consorcio Construyendo Bajo Baudó, incumplieron el Contrato de obra PAF-ATF-O-099-3013 suscrito con la Fiduciaria Bogotá S.A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica- Findeter, por las razones, consideraciones y causas advertidas en la reforma de la demanda, así como por las que se encuentren demostradas dentro del presente proceso.

SEGUNDO: Como consecuencia, sírvase CONDENAR a la sociedad Diseño e Ingeniería S.A.S., Orlando Sepúlveda Cely y Herman Camacho Torres, integrantes del Consorcio Construyendo Bajo Baudó, a pagar a favor de Fiduciaria Bogotá S.A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica- Findeter, la suma total de Un Mil Ochocientos Ochenta y TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 11 Siete Millones Ciento Cuarenta y Cuatro Mil Quinientos Ochenta y ($1.887.144.589) m/cte., por concepto de daños y perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento del Contrato de Obra PAF - ATF-09-2013 calculados conforme al dictamen pericial que se aporta como prueba e indicados en el numeral 4° del Capítulo Segundo de esta reforma.

TERCERO: Sírvase INDEXAR el valor de la condena con base en la variación del índice de precios al consumidor-IPC, desde el momento del incumplimiento hasta la fecha de pago.

CUARTO: Sírvase CONDENAR en costas y agencias en derecho a la sociedad Diseño e Ingeniería S.A.S., Orlando Sepúlveda Cely y Herman Camacho Torres, en condición de integrantes del Consorcio Construyendo, contratista de obra del Contrato No. PAF - ATF-09-2013” 5.3. Contestación a la Demanda Principal Reformada 5.3.1. Contestación presentada por el señor Hermann Camacho Torres En el escrito de contestación a la reforma el apoderado del señor Camacho aceptó algunos hechos, indicó que algunos no le constaban y negó los restantes.

En lo que se refiere a las pretensiones se opuso a todas ellas y propuso las siguientes excepciones: (i) INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR AUSENCIA DE CLARIDAD, CERTEZA, PERTINENCIA Y SUFICIENCIA DE LAS PRETENSIONES; (ii) INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR CONTENER PRETENSIONES QUE ESCAPAN DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO POR ENCONTRARSE EL CONTRATO DE OBRA NO. PAF-ATF-099-201 LIQUIDADO UNILATERALMENTE;

(iii) INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR EDIFICARSE EN UNA LIQUIDACIÓN UNILATERAL INEFICAZ, Y/O INOPONIBLE AL CONSORCIO DEMANDADO; (iv) INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ACUMULACIÓN ENTRE CLÁUSULA PENAL Y PERJUICIOS (v) EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO; (vi) MALA FE CONTRACTUAL Y COBRO DE LO NO DEBIDO POR INEFICACIA Y/O INOPONIBILIDAD DE ACTOS CONTRACTUALES; y (vii) AUSENCIA DE PRUEBA DE LOS PERJUICIOS ALEGADOS.

Contestación presentada por el señor Orlando Sepúlveda Cely En el escrito de contestación a la reforma, el apoderado del señor Orlando Sepúlveda Cely aceptó algunos hechos, manifestó que otros no le constaban y negó los restantes. En lo que se refiere a las pretensiones de la demanda arbitral, se opuso a todas ellas y, finalmente, coadyuvó las excepciones propuestas por los demás demandados y planteó las siguientes: (i) INOPONIBILIDAD DE LOS ACTOS Y HECHOS CONSTITUTIVOS DE LAS PRETENSIONES CONTRA ORLANDO SEPULVEDA CELY, POR SU FALTA DE CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL EN CADA UNO DE LOS MISMOS;

(ii) CONTRATO NO CUMPLIDO, INEXISTENCIA DE LEGITIMIDAD EN LA CAUSA POR PARTE DE FIDUCIARIA BOGOTÁ.; (iii) CUMPLIMIENTO POR PARTE DE ORLANDO SEPULVEDA CELY; (iv) INEXISTENCIA DE PERJUICIO PRESENTADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ CAUSADO POR ORLANDO SEPULVEDA CELY. 5.4. Los Hechos de la Demanda de Reconvención. Las alegaciones de hecho en las que la convocada apoya sus pretensiones bien pueden resumirse del siguiente modo: 5.4.1.

El proyecto “OPTIMIZACIÓN SISTEMA DE ALCANTARILLADO Y CONSTRUCCIÓN PTAR DEL MUNICIPIO DE BAJO BAUDÓ, CHOCÓ” no contaba con las condiciones técnicas y operativas para su ejecución. 5.4.2. El 2 de agosto de 2013, el CONSORCIO CONSTRUYENDO BAJO BAUDO presentó propuesta para participar en la licitación abierta por LA CONVOCANTE, con el entendido de que el proyecto podría empezarse a finales de octubre o principios de noviembre de 2013. 5.4.3.

El 13 de septiembre siguiente se celebró el Contrato de Obra No. PAF- ATF 099-2013, lo que significaba que el acta de inicio debería celebrarse a TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 13 más tardar el 13 de octubre, sin embargo, ello no sucedió por causas que no pueden ser imputadas a LA CONVOCADA. 5.4.4.

El 13 de octubre de 2013, sin que se hubiera suscrito el acta de inicio, LA CONVOCADA envió una comisión de topografía al sitio de las obras con el fin de adelantar las labores de replanteo propias de la ejecución de este tipo de obras. 5.4.5. Resultado de lo anterior, a mediados del mes de noviembre de 2013 se concluyó que era imposible ejecutar la obra, debido a que las condiciones reales del terreno no correspondían a las descritas en el pliego de condiciones.

Por tal razón, LA CONVOCADA se reunió en diversas ocasiones con LA CONVOCANTE y con la interventoría para que se realizaran las modificaciones pertinentes. 5.4.6. El 23 de diciembre de 2013 las partes celebraron una reunión en la que LA CONVOCANTE solicitó contratar una nueva comisión de topografía para realizar nuevamente las labores de replanteo del proyecto, ya que se concluyó que los diseños entregados por ella no servían. 5.4.7.

El 07 de enero de 2014 LA CONVOCADA remitió un plan de acción de replanteó y sugirió la contratación de una firma especializada para tales efectos. 5.4.8. El 23 de abril de 2014, LA CONVOCADA entregó a la interventoría las memorias topográficas de los trabajos de replanteo. 5.4.9. El 27 de mayo del 2014 LA CONVOCADA requirió a FINDETER y a la interventoría a fin de que ajustaran los precios contractuales y modificaran algunas especificaciones técnicas que no aplicaban a la obra.

Ninguno de ellos atendió la solicitud 5.4.10. En junio de 2014 se llevó a cabo otra reunión en donde se ratificó que los diseños no eran los adecuados. TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 14 5.4.11.

El 20 de agosto de 2014 LA CONVOCADA rogó por un pronunciamiento oficial de LA CONVOCANTE en aras de establecer los pasos a seguir, ya que el contratista había cumplido con todo lo necesario para proceder con el inicio de las obras. 5.4.12. El 11 de noviembre de 2014 FINDETER solicitó a LA CONVOCADA una cotización para elaborar el “AJUSTE Y LA COMPLEMENTACIÓN AL DISEÑO DE DETALLE DEL SISTEMA DE ALCANTARILLADO DEL ÁREA URBANA PRINCIPAL DEL MUNICIPIO DE BAJO BAUDÓ” con la finalidad de solventar las dificultades presentadas e iniciar las obras.

Dicha propuesta no fue aceptada, no obstante, se le exigió a LA CONVOCADA contratar consultores impuestos por FINDETER. 5.4.13. El 1 de diciembre de 2014, LA CONVOCADA presentó una nueva propuesta para la elaboración de los diseños del proyecto, los cuales se incorporarían mediante otrosí al contrato principal. 5.4.14. El 28 de enero de 2015, mediante correo electrónico, se recibió el proyecto de otrosí N° 1, el cual fue objeto de observaciones por parte de LA CONVOCADA. 5.4.15.

El 9 de febrero de 2015 se suscribió el Otrosí No. 1, aunque las observaciones realizadas por LA CONVOCADA fueron discutidas, no se tuvieron en cuenta en el documento final. En esta oportunidad se modificó el alcance del contrato en lo que hace referencia a la inclusión y la complementación de los estudios y diseños toda vez que el diseño original no fue el adecuado.

En consecuencia, se adicionaron $284.376.660. 5.4.16. En dicho otrosí no se tuvo en cuenta el tiempo requerido por la interventoría para la revisión, aprobación y reformulación del proyecto.

5.4.17. LA CONVOCANTE tardó 20 días en firmar el otrosí No.1. TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 15 5.4.18.

En cumplimiento de la cláusula sexta, LA CONVOCADA remitió nuevamente todos los documentos requeridos para la legalización y giro del anticipo. 5.4.19. El 20 de abril del 2015, se suscribió el acta de inicio. 5.4.20. A pesar de lo anterior la ejecución de los trabajos solo pudo iniciarse el 4 de mayo de 2015 fecha en la que, debido a la inexistencia de transporte, finalmente pudieron arribar al Municipio del Bajo Baudó el personal del contratista y el ingeniero residente de la interventoría. Dicha circunstancia de fuerza mayor no fue tenida en cuenta por la interventoría. 5.4.21.

No obstante LA CONVOCADA hizo entrega oportuna de los documentos requeridos, LA CONVOCANTE no realizó el giro del anticipo de manera oportuna. 5.4.22. En el contrato se pactó un anticipo del 30% de su valor, el cual debía girarse previa suscripción del acta de inicio y sería manejado en una cuenta conjunta con el interventor del contrato. 5.4.23.

El último producto del nuevo diseño se entregó el 8 de septiembre de 2015. 5.4.24. EL 4 de diciembre de 2015 se firmó el Otrosí No. 2 en el cual se modificó el alcance de acuerdo con los estudios aprobados. 5.4.25. El 15 de febrero de 2016 se le impuso a LA CONVOCADA por parte del INTERVENTOR y con la anuencia de FINDETER, la obligación de abrir un encargo fiduciario para el manejo del anticipo en la misma FIDUCIARIA BOGOTÁ. El 13 de enero de 2016 y el 18 de febrero de ese año se remitieron nuevamente los documentos para esos efectos. 5.4.26.

El 06 de mayo de 2016 fue desembolsado el anticipo, sin embargo, no se giró completamente, ni mucho menos conforme al plan de inversión aprobado. Después de atender los requerimientos no TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 16 contractuales del director de interventoría, este pudo ser utilizado a partir del día 3 de junio del año 2016, fecha en la cual se logró hacer el primer desembolso para la compra de la tubería.

5.4.27. LA CONVOCANTE incumplió lo pactado en relación con la entrega del anticipo. Las actas de obra tampoco fueron canceladas dentro de los plazos estipulados, a pesar de haberse cumplido los requisitos previstos para ello, incurriendo en demoras de más de 5, 8 y 7 meses en cada entrega. 5.4.28. Por un error de transcripción en la minuta del contrato se dejó estipulado que el plazo sería de 7 meses, cuando este correspondía a 8 meses, dicho error fue informado en diversas ocasiones a LA CONVOCANTE, sin embargo, las mismas fueron ignoradas. 5.4.29.

La minuta del Otrosí fue enviada por LA CONVOCANTE el 23 de febrero del 2016, y posteriormente fue firmada y enviada el 13 de abril. Esto quiere decir que el Consorcio fue prácticamente obligado a legalizar un hecho cumplido dos meses después de la fecha registrada en el documento, a conveniencia de LA CONTRATANTE, siendo amenazado con declarar la caducidad del contrato. 5.4.30.

El 2 de febrero del año 2016, el Consorcio recibió un correo electrónico de la compañía aseguradora en donde se le informaba que debía enviar el acta de reinicio de la suspensión del Contrato. Esto evidencia una vez más, que LA CONVOCANTE no elaboraba los documentos legales que permitieran llevar una cronología adecuada de los hechos reales del Contrato y obligaba LA CONVOCADA a seguir legalizando hechos cumplidos como quedó evidenciado con la suscripción del Otrosí 2. 5.4.31.

Para la suscripción del Otrosí No. 3 se previó un plazo de ejecución de 7 meses y no de 8 como lo había solicitado LA CONVOCADA. Dichos errores disminuyeron de manera irregular el plazo contractual en un 35.71%. TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 17 5.4.32.

El 8 de abril de 2016 se recibió por correo electrónico el Otrosí No. 3, el cual incluía “cláusulas resolutorias”. Además de los vicios de nulidad que se configuraron anteriormente, se comprueba la mala fe de LA CONVOCANTE al obligarlo a suscribir la mencionada modificación, sin siquiera haber suscrito el Otrosí 2, el cual se recibió solo el 14 de abril de ese año. 5.4.33.

Mediante las comunicaciones del 8 de julio y el 11 de julio de 2016 se da respuesta al oficio de la interventoría N°C.1081/FI0117/16/E.5.3, desvirtuando las acusaciones. 5.4.34. Por solicitud de la interventoría, LA CONVOCADA planteó varios planes de contingencia para recuperar los atrasos imputables a LA CONVOCANTE. 5.4.35. El 18 de agosto de 2016 se produjo el naufragio del barco que transportaba personal, equipos y materiales para la ejecución del Contrato, por lo cual se presentó el rompimiento de la ecuación económica del mismo. 5.4.36.

Mediante una serie de oficios se expuso a la contratante el hecho de fuerza mayor y caso fortuito derivado del hundimiento del barco que transportaba los insumos necesarios para la continuación de las obras. La pérdida se estimó en $1.323.089.489. 5.4.37. Como consecuencia, el 22 de agosto de 2016, se solicitó a la interventoría y a FINDETER la modificación del cronograma, con una prórroga de 3 meses.

Sin embargo, la contratante solo la otorgó por un plazo de 2 meses. 5.4.38. El 3 de noviembre de 2016, el contrato se encontraba en el limbo absoluto, por cuanto no se había estipulado ninguna medida. TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 18 5.4.39.

El 4 de noviembre de 2016 (fecha en la cual se vencía el contrato según el Otrosí No. 3), mediante correo electrónico se recibió el Otrosí 4 al Contrato, es decir, el mismo día en que este se vencía. 5.4.40. Por medio de las comunicaciones del 22 y del 28 de noviembre de 2016, LA CONVOCADA solicitó la suspensión del Contrato, argumentando la imposibilidad de ejecutar las obras correspondientes al capítulo de alcantarillado con ocasión de la atípica emergencia invernal que para esa época se vivía en el departamento del Chocó. 5.4.41.

Como consecuencia de los atropellos e irregularidades cometidas por LA CONTRATANTE y la imposibilidad de terminar las obras dentro de los plazos ilegalmente impuestos, el CONSORCIO CONSTRUYENDO BAJO BAUDÓ se vio abocado a suspender el Contrato, el día 23 de diciembre de 2016, por un término de 45 días calendario, mientras que se hacía un estudio jurídico, económico y técnico para continuar el contrato. 5.4.42.

El plazo asignado a LA CONVOCADA para ajustar los diseños se cumplió a cabalidad, pero los 3,5 meses prorrogados en el Otrosí No. 1 no eran suficientes y se requería un plazo adicional para que los delegados de LA CONTRATANTE y el MVCP revisaran, presentaran y aprobaran los nuevos diseños. 5.4.43. Los tiempos de entrega se afectaron por la negligencia de LA CONVOCANTE ya que no tuvo en cuenta el tiempo que la interventoría tardó en hacer la revisión de los productos entregados.

5.4.44. LA INTERVENTORIA fue quien manejó de manera unilateral y arbitraria los recursos del anticipo, ya que demoraba los giros, imponiendo condiciones no contractuales y reprogramando EL PLAN DE INVERSIONES DEL ANTICIPO de manera injustificada, que a la postre nunca fue utilizado en su totalidad, ya que los desembolsos y pagos se hacían a total discreción del director de Interventoría el Ingeniero Manuel Alfaro, quien autorizaba los pagos de la fiducia directamente a los proveedores.

Ni en el pliego de condiciones ni en el Contrato se estableció la cantidad de mano de obra no calificada que el contratista debía tener en el sitio de obras. 5.4.46. El plan de inversión del anticipo aprobado, contemplaba el pago de mano de obra no calificada. Cuando la interventoría por fin giró al proveedor lo correspondiente a la mano de obra (2 meses después del inicio de actividades del OTRO SI 3), la obra logró una dinámica real, pero esto se dio a comienzos del mes de julio de 2016, ya que se desconocen los motivos por los cuales la interventoría solo inició con giros parciales del anticipo a partir del 3 de junio de ese año, iniciando con el proveedor de tubería. El pago al proveedor de mano de obra solo lo hizo hasta el 27 de junio de 2016, es decir 2.5 meses después de reiniciar las obras en un cronograma de obra impuesto a 7 meses. 5.4.47.

El 8 de junio de 2016 se celebró una nueva reunión en FINDETER con la asistencia del interventor. Allí LA CONVOCADA expuso las pruebas y soportes que evidenciaban la necesidad de la utilización oportuna del anticipo. 5.4.48. Para el mes de julio de 2016, LA CONVOCADA tenía el personal mínimo necesario, el cual se incrementó con el inicio de la llegada de materiales, a la zona de las obras. 5.4.49.

La disposición de equipos, materiales y mano de obra fue afectada directamente por la interventoría, ya que fue quien impuso condiciones de carácter unilateral para el manejo del anticipo tal y como consta en la orden de operación No. 2. 5.4.50. Los equipos de bombeo requeridos también fueron adquiridos tardíamente, tal y como consta en la orden de operación No. 26.

Toda la tubería del proyecto se compró con recursos provenientes del anticipo. TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 20 5.4.51.

En teoría, el día 6 de febrero de 2017, debería reiniciarse el Contrato (pasados los 45 días de la suspensión), pero para esa fecha, aún no se habían superado las causales que generaron la suspensión citada ya que no había pasado la emergencia invernal (Fuerza Mayor), ni LA CONVOCANTE había elaborado algún análisis técnico, jurídico y financiero. 5.4.52.

Durante toda la ejecución del Contrato la interventoría solo contó con un ingeniero residente.

5.4.53. LA CONVOCANTE no cumplió su compromiso relacionado con la realización de los análisis técnicos, jurídicos y financieros de que trata el motivo de la suspensión No. 7. 5.4.54. El 13 de enero de 2017 se celebró otra reunión en las instalaciones de FINDETER, en la cual LA CONVOCANTE se negó sin justificación alguna a conceder la prórroga solicitada. 5.4.55.

El 30 de enero de 2017, LA CONVOCANTE remitió la documentación de la firma escogida a la cual se le cedería el Contrato No. PAF-ATF-099-2013, para su respectiva aprobación, sin que se recibiera respuesta o manifestación alguna. 5.4.56. Durante todo el proceso se desconocieron las condiciones de la obra, las condiciones climáticas, las comunicaciones de aviso y las solicitudes de plazo presentadas por LA CONVOCADA. 5.4.57.

Por otro lado, y en relación con el proceso sancionatorio, mediante correo electrónico del 05 de julio de 2016 LA CONVOCANTE dio traslado del oficio radicado No. 16-198-S-031094 por medio del cual se solicitaba dar inicio al mismo. 5.4.58. El 08 de julio de 2016 LA CONVOCADA presentó sus descargos. TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 21 5.4.59.

El 15 de julio de 2016 se adelantó reunión en FINDETER, donde se definió el plan de contingencia que se implementaría para recuperar los atrasos del nuevo cronograma y el cual dependía absolutamente de que LA CONVOCANTE cumpliera con el giro del anticipo, el pago inmediato de las actas de obra pendientes, aprobara el pago de suministros así como el nuevo balance de cantidades. 5.4.60.

El 18 de julio de 2016, LA CONVOCADA radicó un nuevo cronograma de inversión y el plan de contingencia. A pesar de ello, LA CONVOCANTE no cumplió con sus compromisos. 5.4.61. En lo que se refiere al anticipo, durante la ejecución del Contrato, LA CONVOCADA presentó 8 actas de obra ejecutada, además cumplió con todas las condiciones plasmadas en el Contrato para su pago, sin embargo, LA CONVOCANTE no pagó el valor de las obras contenidas en las actas 6, 7 y 8. 5.4.62.

Las actas 4 y 5 fueron pagadas extemporáneamente y de ellas se descontó el valor que el Consorcio debió pagar a la interventoría de conformidad con lo acordado en el otrosí número 1. 5.4.63. El 3 de octubre de 2017, es decir 6 meses después de radicada el acta de obra número 7, la misma fue devuelta por la Interventoría para hacerle unas correcciones. 5.4.64.

El anticipo se amortizó en su totalidad, con las actas de obra realmente ejecutadas y avaladas por la interventoría. 5.5. Las Pretensiones de la Demanda de Reconvención Las pretensiones contenidas en la demanda de reconvención son las siguientes: TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 22 “1.

PRETENSIONES DECLARATIVAS EN RELACIÓN CLÁUSULA SEXTA DEL OTRO SI MODIFICATORIO NO. 3 AL CONTRATO DE OBRA NO. PAFATF-099-2013 1.1 DECLARAR LA INEFICACIA POR NULIDAD ABSOLUTA de la salvedad contenida en la CLÁUSULA SEXTA del OTRO SI MODIFICATORIO No. 3 al contrato de obra No. PAF-ATF-099-2013, suscrito entre FIDUCIARIA BOGOTA S.A, en calidad administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA- FINDETER, y EL CONSORCIO CONSTRUYENDO BAJO BAUDÓ, que estableció lo siguiente: “El CONTRATISTA manifiesta que renuncia en forma irrevocable y no hay lugar a presentar reclamación alguna relacionada con hechos, acciones, omisiones, reclamaciones, incumplimientos, derechos, acciones, pretensiones y circunstancias, acontecidos con ocasión del contrato referenciado en sus etapas pre- contractual y hasta la suscripción del presente documento indicando que no se le ha causado afectación de daño alguno”. 1.2 En subsidio de la anterior pretensión se (sic) DECLARAR LA INEFICACIA POR INEXISTENCIA de la salvedad contenida en la CLÁUSULA SEXTA del OTRO SI MODIFICATORIO No. 3 al contrato de obra No. PAF-ATF-099- 2013, suscrito entre FIDUCIARIA BOGOTA S.A, en calidad administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICAFINDETER, y EL CONSORCIO CONSTRUYENDO BAJO BAUDÓ, que estableció lo siguiente: “El CONTRATISTA manifiesta que renuncia en forma irrevocable y no hay lugar a presentar reclamación alguna relacionada con hechos, acciones, omisiones, reclamaciones, incumplimientos, derechos, acciones, pretensiones y circunstancias, acontecidos con ocasión del contrato referenciado en sus etapas pre- contractual y hasta la suscripción del presente documento indicando que no se le ha causado afectación de daño alguno”.

2. PRETENSIONES DECLARATIVAS EN RELACIÓN A (sic) LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE OBRA NO. PAF-ATF- 099-2013 2.1

2.1. DECLARAR LA INEFICACIA POR INEXISTENCIA DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE OBRA No. PAF-ATF- TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 23 099-2013, proferida el día 18 de abril de 2018 por FUDICIARIA BOGOTÁ SA, en calidad de administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA- FINDETER, por haberse declarado sin competencia y sin agotamiento sumario de la etapa de liquidación bilateral y derechos de contradicción. 2.2 En subsidio de la anterior pretensión, DECLARAR LA INEFICACIA POR INOPONIBILIDAD DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE OBRA No. PAF-ATF-099-2013, proferida el día 18 de abril de 2018 por FUDICIARIA BOGOTÁ SA, en calidad de administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA- FINDETER, toda vez que la misma no fue debidamente notificada al CONSORCIO CONSTRUYENDO BAJO BAUDÓ y/o su integrante.

3. PRETENSIONES DECLARATIVAS EN RELACIÓN AL (sic) ALCANCE A LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE OBRA NO. PAF- ATF099-2013 3.1 DECLARAR LA INEFICACIA POR INEXISTENCIA del ALCANCE A LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE OBRA No. PAF- ATF099-2013, proferida el día 28 de octubre del 2019 por FUDICIARIA BOGOTÁ SA, en calidad de administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA- FINDETER, por haberse declarado sin competencia temporal y sin agotamiento sumario de las garantías de contradicción. 3.2 En subsidio de la anterior pretensión, DECLARAR LA INEFICACIA POR INOPONIBILIDAD del ALCANCE A LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE OBRA No. PAF-ATF-099-2013, proferida el día 28 de octubre del 2019 por FUDICIARIA BOGOTÁ SA, en calidad de administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA- FINDETER, toda vez que la misma no fue debidamente notificada al CONSORCIO CONSTRUYENDO BAJO BAUDÓ y/o sus integrantes.

4. PRETENSIONES DECLARATIVAS EN RELACIÓN A (sic) LA MULTA IMPUESTA MEDIANTE ACTO DEL 15 DE DICIEMBRE DE 2017 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 24 4.1 DECLARAR LA INEFICACIA POR NULIDAD, de la multa impuesta mediante Acto del 15 de diciembre de 2017 por parte del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA- FINDETER, administrado por la FIDUCIARIA BOGOTÁ SA, por medio de la cual se determina “HACER EFECTIVA la cláusula decimonovena- “Multas” del contrato No. PAF-ATF-099-2013 al CONTRATISTA CONSORCIO CONSTRUYENDO BAJO BAUDÓ”, por haberse impuesta por fuera del plazo contractual y en abuso del derecho. 4.2 En subsidio de la anterior pretensión, que se declare la INEFICACIA POR INEXISTENCIA, de la multa impuesta mediante Acto del 15 de diciembre de 2017 por parte del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA- FINDETER, administrado por la FIDUCIARIA BOGOTÁ SA, por medio de la cual se determina “HACER EFECTIVA la cláusula decimonovena- “Multas” del contrato No. PAF-ATF-099-2013 al CONTRATISTA CONSORCIO CONSTRUYENDO BAJO BAUDÓ”, por haberse impuesta por fuera del plazo contractual y en abuso del derecho. 4.3 En subsidio de las anteriores pretensiones 1 y 2, DECLARAR LA INEFICACIA POR INOPONIBILIDAD de la multa impuesta mediante Acto del 15 de diciembre de 2017 por parte del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA- FINDETER, administrado por la FIDUCIARIA BOGOTÁ SA, por medio de la cual se determina “HACER EFECTIVA la cláusula décimo novena- “Multas” del contrato No. PAF-ATF099-2013 al CONTRATISTA CONSORCIO CONSTRUYENDO BAJO BAUDÓ”, toda vez que la misma no fue debidamente notificada al CONSORCIO CONSTRUYENDO BAJO BAUDÓ y/o sus integrantes, cercenando con ello el derecho de contradicción.

5. PRETENSIONES DECLARATIVAS EN RELACIÓN CON EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO O EN SUBSIDIO MAYOR ONEROSIDAD 5.1 DECLARAR QUE FIDUCIARIA BOGOTÁ en calidad de administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICAFINDETER, incumplió de manera grave y determinante el contrato No. PAF-ATF-099-2013, suscrito entre TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 25 FIDUCIARIA BOGOTA S.A, en calidad administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA- FINDETER, y EL CONSORCIO CONSTRUYENDO BAJO BAUDÓ. 5.2 En subsidio de la anterior pretensión, DECLARAR que el contrato No. PAFATF-099-2013, suscrito entre FIDUCIARIA BOGOTA S.A, en calidad administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA- FINDETER, y EL CONSORCIO CONSTRUYENDO BAJO BAUDÓ, resultó alterado y agravado en sus prestaciones en detrimento del CONSORCIO CONSTRUYENDO BAJO BAUDÓ, por la ocurrencia de circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato, en grado tal que resultó excesivamente oneroso.

6. PRETENSIÓN DECLARATIVA EN RELACIÓN CON LA LIQUIDACIÓN JUDICIAL 6.1 LIQUIDAR JUDICIALMENTE el contrato, teniendo como establecido el siguiente balance financiero o el que se pruebe dentro del proceso: 7. CONDENATORIAS 7.1 CONDENAR a FIDUCIARIA BOGOTA S.A, en calidad administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICAFINDETER, a pagar a favor del CONSORCIO CONSTRUYENDO BAJO BAUDÓ y/o sus integrantes los siguientes valores a título de daño emergente y lucro cesante: 7.1.1 Daño Emergente TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 26 7.1.1.1 Por la suma de $125.404.568, derivada del balance final del contrato, o lo que se pruebe dentro del proceso. 7.1.1.2 Por la suma de $81.174.783, correspondiente al descuento para pagos de la interventoría hechos en las actas 4 y 5, o lo que se pruebe dentro del proceso. 7.1.1.3 Por la suma de $295.856.023, por mayores costos administrativos, como lo fue: La administración de los diseños ($56.875.332), costos de las primas de pólizas del contrato ($48.687.198), personal ($168.045.000), fiducia (22.248493). 7.1.1.4 Por la suma de $124.245.000, asociada a los efectos económicos de las demandas de proveedores, o lo que se pruebe dentro del proceso. 7.1.1.5 Por la suma de $661.544.745 que corresponde al 50% del valor de los suministros que se hundieron en el barco, o lo que se pruebe dentro del proceso. 7.1.1.6 Por la suma de $56.538.475, que corresponde pago pendiente de los replanteos, o lo que se pruebe dentro del proceso. 7.1.1.7 Por la suma de $164.340.500 Correspondiente a los ajustes de precios al contrato, o lo que se pruebe dentro del proceso. 7.1.1.8 Por la suma de $84.944.164 correspondiente al pago de la maquina retrocargadora Hitachi 120-2 sobre Horugas, que se adquirió después de la tragedia del hundimiento del barco, la cual no pudo ser retirada del sitio de las obras, o lo que se pruebe dentro del proceso. 7.1.2 Lucro Cesante. 7.1.2.1 Por la suma de $269.742.958 Correspondiente a la Utilidad dejaba de percibir en el contrato, o lo que se pruebe dentro del proceso.

Contestación a la Demanda de Reconvención Dentro del término previsto para el efecto, el apoderado de LA CONVOCANTE contestó la demanda de reconvención. En esta oportunidad aceptó algunos hechos, otros tan solo parcialmente y negó los restantes. En lo que se refiere a las pretensiones, se opuso a todas ellas y propuso las siguientes excepciones: (i) NO EXISTE INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE FINDETER NI DE LA FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO – FINDETER (ii) EL CONSORSIO CONSTRUYENDO BAJO BAUDÓ INCUMPLIÓ EL CONTRATO DE OBRA y (iii) NO SE CONFIGURÓ UNA SITUACIÓN DE FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO.

6. ACTUACIÓN PROBATORIA SURTIDA EN EL PROCESO 6.1. El dos 2 de junio de 2021 tuvo lugar la primera audiencia de trámite, oportunidad en la cual se decretaron las pruebas solicitadas por las partes. 6.2. Dentro del término previsto para el efecto el apoderado del señor HERMANN CAMACHO TORRES allegó el dictamen pericial anunciado en la contestación a la demanda principal y en la demanda de reconvención, experticia respecto de la cual se surtió la contradicción con el dictamen aportado por la convocante y con el interrogatorio de la perito. 6.3.

Con la reforma a la demanda principal, la parte CONVOCANTE allegó un dictamen pericial de parte que fue igualmente controvertido por la pasiva. TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 28 6.4.

El Tribunal practicó las exhibiciones de los documentos solicitados por las partes. 6.5. El 15 de junio de 2021 se recibieron las declaraciones de los señores Gabriel Enrique Bonett Solano y Luis Germán Villaveces Uribe. 6.6. El 2 de agosto de este año rindieron testimonio los señores Fernando Góngora Troncoso y Marco López Vargas; así mismo se practicaron los interrogatorios de los peritos Héctor Reyes Riveros Perito y Liliana Estrada Parias. 6.7.

El 4 de agosto de 2021 se recibió la declaración del señor Manuel Guillermo Alfaro quien en el curso de su declaración allegó algunos documentos que fueron incorporados al expediente. 6.8. El 1 de septiembre de 2021 tuvieron lugar los interrogatorios de parte del representante legal de FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. y de los señores ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERMANN CAMACHO TORRES. 6.9.

El representante legal de DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S. no compareció a la audiencia prevista para su interrogatorio ni presentó excusa por ello, no obstante lo cual, las preguntas formuladas en sobre cerrado, fueron calificadas por el Tribunal como no susceptibles de confesión. 6.10. Mediante Auto No. 35 de 28 de septiembre de 2021 se declaró concluido el periodo probatorio y se fijó fecha para le celebración de la audiencia de alegatos.

7. LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PRESENTADOS POR LA PARTES Luego de concluida la instrucción de la causa, las partes, con excepción de DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S., acudieron a la audiencia de alegatos prevista en el artículo 33 de la Ley 1563 de 2012. En ella hicieron uso TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 29 de su derecho a exponer sus conclusiones finales, y los apoderados de la convocante y del señor Orlando Sepúlveda Cely presentaron sendos resúmenes escritos de sus intervenciones, los cuales son parte integrante del expediente.

8. TÉRMINO PARA FALLAR De conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, modificado transitoriamente por el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 2020, y teniendo en cuenta que en la cláusula compromisoria las partes no pactaron un término para la duración del trámite arbitral, este será de ocho (8) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite.

Se tiene entonces que, al haber concluido la primera audiencia de trámite el día 2 de junio de 2021, el término de (8) meses de duración del proceso vence el día 2 de febrero de 2022 por el cual este laudo se profiere oportunamente. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. PRESUPUESTOS PROCESALES Encuentra el Tribunal que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales y no se advierte causal alguna de nulidad. De conformidad con el numeral 12 del artículo 42 del Código General del Proceso y el artículo 132 del mismo estatuto, el Tribunal realizó el control de legalidad de la actuación procesal una vez agotada cada etapa procesal y no encontró vicio constitutivo de nulidad ni otra irregularidad que debiera ser saneada.

En igual sentido, las partes manifestaron su conformidad con todas las actuaciones surtidas durante el proceso. TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 30 De los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció: Demanda en forma: La demanda reformada y la demanda de reconvención cumplen con los requisitos exigidos por el artículo 82 del Código General del Proceso y demás normas concordantes, y por ello, en su oportunidad, el Tribunal las sometió a trámite.

Capacidad: Las partes, son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto; las diferencias surgidas entre ellas, sometidas a conocimiento y decisión por parte de este Tribunal son susceptibles de definirse por transacción y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, debidamente constituidos.

Competencia: Conforme se declaró por el Tribunal, en el curso de la primera audiencia de trámite, revisado nuevamente el material probatorio se reitera la competencia para resolver las controversias que le han sido planteadas. En efecto, el convocado Hermann Camacho Torres propuso la excepción denominada falta de competencia sosteniendo en síntesis que los rubros de daño emergente y lucro cesante que se reclaman en este trámite ya fueron objeto de una liquidación unilateral realizada por la convocante, razón por la cual se está pretendiendo el cobro de un contrato ya liquidado.

En ese sentido, la única forma de acudir a un Tribunal Arbitral sería mediante la revisión del acto de liquidación y con fundamento en los vicios de error, fuerza o dolo. Agrega que en el acto de liquidación la convocante se reservó el derecho de reclamar los sobrecostos y demás perjuicios que se pudieran generar en el evento de tener que contratar obras necesarias para garantizar la funcionalidad del proyecto, o en caso de que aquellas ejecutadas sufrieran TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 31 deterioro y/o vandalismo, lo cual se refiere a hechos posteriores a la liquidación del Contrato, que no puede entrar a resolver el Tribunal.

Sobre el particular el Tribunal reitera que, revisado el texto contractual, así como el documento denominado “LIQUIDACIÓN UNILATERAL CONTRATO DE OBRA NO. PAF-ATF-099-2013 CELEBRADO ENTRE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER Y EL CONSORCIO CONSTRUYENDO BAJO BAUDÓ”, se advierte que el mismo no es un acto administrativo de liquidación unilateral de aquellos contemplados en la ley 80 de 1993, por lo cual no tiene los efectos que el excepcionante pretende imprimirle.

Pero adicionalmente, si los tuviera, la existencia de ese acto liquidatorio unilateral, no conlleva a que el Tribunal carezca de competencia para resolver la controversia, sino que tendría un efecto de fondo sobre la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por ser, en esa hipótesis, una controversia ya resuelta por las partes. Por todo lo anterior, no se advierte que el Tribunal carezca de competencia para resolver las controversias a que se refiere la excepción, pues los efectos que pueda tener el acta de liquidación unilateral no tienen la virtualidad de excluir del conocimiento del juez arbitral las diferencias en estudio, por lo cual se declarará no probada la excepción denominada “INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR CONTENER PRETENSIONES QUE ESCAPAN DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO POR ENCONTRARSE EL CONTRATO DE OBRA NO. PAF-ATF-099-201 LIQUIDADO UNILATERALMENTE”.

2. NATURALEZA DEL CONTRATO Y CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

2.1. NATURALEZA DEL CONTRATO El Contrato PAF-ATF-0-099-2013 se celebró entre la Fiduciaria Bogotá S.A., quien actuó como administradora y vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica – FINDETER, y el Consorcio Construyendo Bajo Baudó, cuyo objeto consistió en “CLAUSULA PRIMERA.- OBJETO: El objeto del presente contrato es la ´OPTIMIZACIÓN SISTEMA DE ALCANTARILADO Y CONSTRUCCIÓN PLANTA DE TRATAMIENTO DE AGUAS RESIDUALES – PTAR TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 32 BAJO BAUDÓ’, que se va a ejecutar en el municipio de Bajo Baudó del Departamento de Chocó, de acuerdo con las especificaciones técnicas de la convocatoria No. PAF-ATF-099-2013 y con la propuesta presentada por EL CONTRATISTA, la cual para todos los efectos hace parte integral del presente contrato.”1 El referido contrato de obra tuvo como antecedente el proyecto “OPTIMIZACION SISTEMA DE ALCANTARILLADO Y CONTRUCCION PTAR DEL MUNICIPIO DE BAJO BAUDÓ, CHOCO” presentado para su viabilización por el Municipio de Bajo Baudó ante el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio – MVCT-.

El Viceministerio de Aguas y Saneamiento Básico, evaluó el proyecto de conformidad con lo establecido en la Resolución 0379 de 2012, y conceptuó la viabilidad del mismo.2 Así el MVCT financió el contrato PAF-ATF-0-099-2013 con recursos provenientes de la Nación, para lo cual suscribió con el Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica – FINDETER- un convenio interadministrativo cuyo objeto fue la “Prestación del servicio de asistencia técnica y administración de recursos para la contratación de las obras e interventorías, correspondientes a proyectos de agua y saneamiento básico”.3 Con el fin de prestar la asistencia técnica y administración de los recursos para la contratación de obras e interventorías correspondientes a los proyectos de aguas y saneamiento básico, FINDETER suscribió con la FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., un contrato de fiducia mercantil, cuyo objeto fue “(i) La transferencia a la Fiduciaria a título de fiducia mercantil por parte del 1 Acreditado en Carpeta de Pruebas, folios 1 y 2, documento denominado “6.

C. contrato” y “06-4-CONTRATO”, respectivamente. 2 Acreditado en Carpeta de Pruebas, folios 1 y 2, documento denominado “6. C. contrato” y “06-4-CONTRATO”, respectivamente. 3 Acreditado en Carpeta de Pruebas, folios 1 y 2, documento denominado “6. C. contrato” y “06-4-CONTRATO”, respectivamente. TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 33 Fideicomitente, de Los Recursos, provenientes de los convenios que suscriba con las entidades del sector central;

(ii) La conformación de un Patrimonio Autónomo con los recursos transferidos. (iii) La administración de los recursos económicos recibidos. (iv) La Inversión de los recursos administrados en los términos establecidos en el numeral 7.3 de la cláusula séptima (7ª). (v) Adelantar las actividades que se describen en este contrato para el proceso de contratación de los ejecutores de los proyectos seleccionados por el Comité Fiduciario.

(vi) La realización de los pagos derivados de los contratos que se suscriban en desarrollo del presente contrato, con la previa autorización expresa y escrita del Interventor y aprobación del Comité Fiduciario”.4 Fue en desarrollo de ese contrato que la FIDUCIARÍA BOGOTÁ S.A., suscribió con el CONSORCIO BAJO BAUDÓ el contrato PAF-ATF-0-099-2013.

La FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., es una sociedad anónima constituida mediante Escritura Pública 3178 del 30 de septiembre de 1991, entidad sometida a control y vigilancia por la Superintendencia Financiera de Colombia, entidad que autorizó su funcionamiento mediante Resolución S.B. 3615 del 04 de octubre de 19915. La FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. actúo en este proceso como administradora y vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica – FINDETER, (Actas 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7, entre otras).

La FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., representó en este proceso al Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica – FINDETER; único titular de los derechos y obligaciones objeto del litigio, en consideración a que aquél no goza de personería jurídica, pero si puede ser parte en el proceso en virtud del artículo 53 del Código General del Proceso. 4 Acreditado en Carpeta de Pruebas, folios 1 y 2, documento denominado “6.

C. contrato” y “06-4-CONTRATO”, respectivamente. 5 Tiene sustento en la Carpeta de Pruebas, Folio 1, documento denominado “LL5. CERTIFICADO E Y RL FIDUCIARIA BOGOTA”. TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 34 Esta calidad de administradora y vocera que detenta la FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., fue analizada por el Consejo de Estado, en un asunto de similares características al que ahora se estudia, en el cual se celebró un contrato de obra para la construcción de un colector de aguas en el municipio de Valledupar.

Al respecto esta Corporación precisó lo siguiente: “(…) no sobra advertir que si bien FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. funge como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fideicomiso – Asistencia Técnica FINDETER, sus funciones se contraen a estas precisas competencias, sin que pueda considerarse que la Fiduciaria sea titular de los efectos jurídicos y de las responsabilidades que corresponden al Patrimonio Autónomo contratante, de suerte que su participación como administradora del mismo no es una condición relevante desde el punto de vista jurídico para determinar la naturaleza del contrato y la competencia del juez del recurso de anulación.”6 En igual sentido, se pronunció esa Alta Corte, en sentencia del 2021, al resolver un litigio entre la Unión Temporal Magisalud 2 y la sociedad Fiduciaria La Previsora S.A., como administradora del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag-.

En esta oportunidad precisó que la disposición del derecho debatido radicaba en cabeza del patrimonio autónomo y no de su representante: “Lo anterior es así, en tanto, en el sub lite, la intervención material es la que guía las pautas para fijar las reglas adjetivas y no la intervención meramente formal. Decantarse por esto último, sería tanto como considerar que, mutatis mutandi, los representantes legales de las sociedades son quienes intervienen en el proceso y, por consiguiente, los que determinan las reglas procesales.

Este entendimiento es de difícil aceptación, puesto que la titularidad del derecho debatido en el proceso -judicial o arbitral- recae sobre el representado y no sobre el representante, y es la situación 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia del 18 de diciembre de 2020.

C.P. Nicolas Yepes Corrales. Rad. 64129. TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 35 jurídica de aquél, y no la de este, la que se controvierte en el asunto.”7 Así, desde el punto de vista orgánico, el centro de atribución de derechos y obligaciones es el Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica – FINDETER - compuesto en su totalidad, como ya se dijo, por recursos públicos provenientes del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio – MVCT-.

De esta manera, procede analizar si el Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica – FINDETER, puede asimilarse a una “entidad estatal”, dentro del marco de la legislación nacional vigente, en consideración al origen de los recursos que lo conforman. En este sentido, y con independencia del régimen jurídico aplicable al Contrato PAF-ATF-0-099-2013, cabe considerar lo previsto en el artículo 2, núm. 1, literal b) de la Ley 80 de 1993, que incorpora en la categoría de “entidad pública” a determinados entes que, si bien no cuentan con personería jurídica, tienen la capacidad para celebrar contratos.

Así se dispone en el referido artículo: “b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.” Al respecto cabe precisar que el legislador tuvo presente el concepto amplio de “entidad pública”, si se tiene en cuenta que en la Gaceta del Congreso contentiva de la exposición de motivos de la precitada ley 80 se dijo: “El proyecto respecto de la competencia para contratar alude a entidades estatales, sin que sean identificadas con la noción de personalidad jurídica.

Lo anterior significa que al referirse a la competencia 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 16 de septiembre de 2021. M.P. María Adriana Marín. Rad. 66091A. TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 36 y por tanto, a los sujetos del contrato, no se 'hable solamente de personas como ocurría en el pasado, sino por lo que hace al sector oficial de la contratación, a la parte pública del contrato, al extremo público del contrato hablamos de entidades públicas y al hablar de entidades públicas no es necesario que ellas tengan personería jurídica.'”8 (Se subraya).

Adicionalmente, el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala en su parágrafo que “se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%”.

(Subrayo). Es por lo anterior que el Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica – FINDETER puede asimilarse a una “entidad pública” que celebra contratos estatales, en la medida en que está compuesto en su totalidad por recursos públicos para atender una finalidad que pretende satisfacer el interés público, si se tiene en cuenta que, a través el negocio fiduciario, se encuentran afectados a la construcción del sistema de alcantarillado y de la planta de tratamiento de aguas residuales -PTAR - del municipio del Bajo Baudó. En este punto conviene destacar lo expuesto por el Consejo de Estado, en la citada sentencia del 2020, en la cual señaló que el Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica – FINDETER, era el centro de imputación jurídica de los efectos del contrato de obra celebrado en esa oportunidad, para la construcción de un colector de aguas en Valledupar, así lo dijo: “(…) resulta claro que en el presente asunto, siendo el patrimonio autónomo un conjunto de derechos y obligaciones sin personería jurídica, para efectos de determinar si en el sub-judice nos encontramos en presencia de un contrato estatal y habida cuenta de que el patrimonio autónomo carece de personería jurídica, es menester tener en cuenta el origen público de los 8 Gaceta del Congreso No. 75 del 23 de septiembre de 1992, pág.

16. TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 37 recursos que constituyen la universalidad jurídica denominada FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER -los cuales, como se ha visto, provienen de la Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y son objeto, ciertamente, de control fiscal- así como su destinación, que en el presente caso consistió en la construcción del colector oriental de aguas servidas de la ciudad de Valledupar, circunstancias que permiten colegir que los efectos del contrato de obra celebrado con la Unión Temporal demandante se radican en cabeza de las entidades públicas que celebraron el Convenio Interadministrativo de Cooperación Técnica y Apoyo Financiero que dio origen al referido contrato de obra, es decir, la Nación- Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Financiera de Desarrollo Territorial S.A. - FINDETER y municipio de Valledupar, (..)” Dicha posición fue reiterada por esa Alta Corte en sentencia del 2021, en la que motivó su razonamiento sobre la asimilación a “entidad pública”, al señalar que: “Es por ello que el legislador, al expedir el estatuto de arbitraje contenido en la Ley 1563 de 2012, quiso dar un alcance amplio a la competencia del Consejo de Estado frente a los procesos arbitrales en los que resultara comprometida la actividad administrativa del Estado, como anteriormente se anotó, por lo que el criterio de competencia recae sobre el hecho de que se trate de una ‘entidad pública’, sin distinciones sobre si detenta o no personería jurídica, o de entes –también con o sin dicho atributo- que desempeñen funciones administrativas.”9 (Se subraya).

Además, se refirió al origen, manejo y destinación final de los recursos que “mantienen esa calidad tras la constitución de la fiducia mercantil ordenada en la ley”.10 El contrato de fiducia mercantil, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1226 del Código de Comercio, es un “negocio jurídico por el cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 16 de septiembre de 2021.

M.P. María Adriana Marín. Rad. 66091A. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 16 de septiembre de 2021. M.P. María Adriana Marín. Rad. 66091A. TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 38 especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.” Una de las características fundamentales del contrato de fiducia es que implica la constitución de un patrimonio autónomo, ya que los bienes fideicomitidos, en estricto sentido, una vez surtido el negocio no hacen parte ni del patrimonio del fiduciante, ni entran a conformar el patrimonio del fiduciario, toda vez que, “para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo”.

(Artículo 1233 del Código de Comercio). Sobre este punto la Corte Suprema de Justicia ha indicado que, si bien procesalmente el patrimonio autónomo conformado por la fiducia no es persona natural ni jurídica, ello no implica que en el tráfico jurídico no pueda ser el centro de los derechos u obligaciones que lo afectan, para la cual su comparecencia a los procesos como demandante o demandado se realiza a través del fiduciario “(…)Ciertamente, como se ha indicado, el patrimonio autónomo no es persona natural ni jurídica (…) pero cuando sea menester deducir en juicio derechos u obligaciones que lo afectan, emergentes del cumplimiento de la finalidad para la cual fue constituido, su comparecencia como demandante o como demandado debe darse por conducto del fiduciario (…)”.11 Recientemente, en Auto del 1 de marzo de 2021, la misma Corporación definió que: “(…) aunque los patrimonios autónomos originados en desarrollo del contrato de fiducia mercantil no son persona jurídica, sí son 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia del 3 de agosto de 2005, M. P. Silvio Fernando Trejos Bueno. Rad. 1909. TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 39 receptores de derechos y obligaciones legales o convencionales, según lo previsto en el artículo 2.5.2.1.1 del Decreto 2555 de 201012 (…)”13 Es por esto que en la doctrina colombiana, Ernesto Rengifo García afirmó que el contrato de fiducia implica una transferencia de bienes según la cual “el fiduciario es titular de un derecho real especial, en cuanto está dirigido a unos fines negociales predeterminados por el fideicomitente en el negocio fiduciario.

Y esa titularidad reposa sobre el bien transferido que constituye el denominado patrimonio autónomo.”14 Determinado entonces que el centro de atribución de derechos y obligaciones que surjan del respectivo negocio fiduciario es directamente el patrimonio autónomo, en este caso el Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica – FINDETER-, es necesario precisar si los bienes de origen público transferidos al mismo cambian su naturaleza pública con la celebración de este negocio.

Al respecto el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, precisó en concepto del 1 de diciembre de 2000 lo siguiente: “Los recursos que hacen parte de los patrimonios autónomos que se creen en desarrollo de un Fondo, como el Nacional de Productividad, y Competitividad no mutan su naturaleza de públicos, una vez se separan del patrimonio de las entidades públicas constituyentes, porque dichos patrimonios autónomos o especiales son una forma de administrar dichos recursos en orden 12 La norma en cita dispone que “Los patrimonios autónomos conformados en desarrollo del contrato de fiducia mercantil, aun cuando no son personas jurídicas, se constituyen en receptores de los derechos y obligaciones legales y convencionalmente derivados de los actos y contratos celebrados y ejecutados por el fiduciario en cumplimiento del contrato de fiducia”.

Citado por: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Auto AC503 del 1 de marzo de 2021. Rad. 03530. 13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Auto AC503 del 1 de marzo de 2021. Rad. 03530. 14 García Rengifo, Ernesto. La fiducia mercantil y pública en Colombia. Universidad Externado de Colombia, Tercera Ed., 2012, Bogotá D.C., pág.

75. TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 40 a que se apliquen a la destinación específica prevista en la ley de creación del respectivo fondo”15.

A su vez, la Superintendencia Financiera de Colombia, en concepto 062754- 06 de fecha 7 de diciembre de 2006, manifestó acerca de la fiducia mercantil para el manejo de recursos públicos que: “Los recursos del Estado entregados a los particulares por medio de la fiducia mercantil no pierden su naturaleza de recursos públicos. Sobre estos recursos existe el principio de vigilancia y control fiscal que pesa sobre todos los recursos públicos en cabeza de los órganos de control fiscal.

En materia de contratación los particulares, pero especialmente los servidores públicos, deben someterse a la Constitución y la ley. Existe un principio de primacía de la realidad en los contratos que se celebren con los recursos públicos, no siendo lo determinante la forma como se presente un acuerdo de voluntades sino la materialidad del contrato.” De acuerdo con lo expuesto, la naturaleza pública de los recursos no cambia por la constitución de la fiducia, en tanto los bienes que conforman el patrimonio autónomo se encuentran afectos a la finalidad específica definida en el negocio fiduciario, es decir, a la causa fiduciae que limita la legitimación del fiduciario con el acto de transferencia. Además, es claro que los bienes no entran a hacer parte del patrimonio de este mismo sino que constituyen una universalidad autónoma que para todos los efectos, es el centro de derechos y obligaciones durante la ejecución del negocio.

El Contrato PAF-ATF-0-099-2013 es de naturaleza estatal, en tanto los recursos transferidos al Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica - FINDETER- tienen naturaleza pública, provienen de recursos de la Nación- Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio-, para lo cual el MVCT suscribió con el Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica – FINDETER- un contrato cuyo objeto fue la “Prestación del servicio de asistencia técnica y 15 Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 1 de diciembre de 2000, Expediente No. 1303.

Se precisa finalmente que por la naturaleza del contrato de fiducia y de quien representa al patrimonio autónomo, es un contrato sometido al derecho privado.

2.2. ESTATUTO PROCESAL APLICABLE: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - CPACA-. En el evento de que las partes no hubieren acudido al arbitraje, el proceso se habría tramitado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, bajo el régimen del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011-, que en su artículo 104 dispone: “La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. 16 Acreditado en Carpeta de Pruebas, folios 1 y 2, documento denominado “6.

C. contrato” y “06-4-CONTRATO”, respectivamente. TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 42 (..) 2.

Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.” Así, al tratarse de un contrato celebrado por un patrimonio autónomo constituido con dineros públicos, que se asimila a una “entidad pública”, debe aplicarse el CPACA de conformidad con la disposición citada.

Al efecto, recuérdese que el centro de atribución de derechos y obligaciones dentro del Contrato PAF-ATF-0-099-2013, es el Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica -FINDETER-, el cual, de acuerdo con lo ya expuesto, debe entenderse como como “entidad pública” de acuerdo con la ley y en consideración a la complejidad institucional de la administración pública en Colombia.

En esta línea existen varios precedentes en la jurisprudencia arbitral, que al dirimir controversias de similares características, en las cuales también fue parte un Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica -FINDETER -, representado procesalmente por la Fiduciaria Bogotá S.A. Así, en el Laudo Arbitral que dirimió la controversia suscitada entre Conhydra S.A. E.S.P. y Constructora Yacamán Vivero S.A., integrantes de la Unión Temporal Redes de Santander 2013 y la Fiduciaria Bogotá S.A., vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica - FINDETER-, rad. 4925, se dijo lo siguiente: “Pero valga redundar en que el carácter de arbitraje administrativo no lo da la condición intrínseca de las partes en litigio, sino la naturaleza y origen de los recursos destinados para la ejecución del contrato de obra, los cuales provienen del Presupuesto del Estado, entregados por FINDETER a la FIDUCIARIA BOGOTÁ a través de un Contrato de Fiducia Mercantil y por tanto de origen público, consideración que fue compartida por el Agente del Ministerio Público que ha intervenido en este proceso.”17 17 Laudo Arbitral del 23 de abril de 2018 proferido en el proceso arbitral de Conhydra S.A. E.S.P. y Constructora Yacamán Vivero S.A. como integrantes de la Unión Temporal Redes de TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 43 Existen igualmente otros procesos promovidos ante la justicia arbitral, en los cuales participó el Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica - FINDETER – y se consideró que se trataba de arbitrajes administrativos, siguiendo el procedimiento previsto para la materia.18 Ahora bien, el artículo 105 numeral 1 de la Ley 1437 de 2011, excluye del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo los asuntos relativos a “la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades (…)”.(Se resalta).

Así, de acuerdo con el contenido de la disposición pretranscrita, la excepción prevista en el numeral 1° del artículo 105, opera si se reúnen dos elementos a saber: i) el elemento orgánico, que supone que la entidad pública inmersa en la controversia extracontractual o contractual tenga el carácter de institución financiera y ii) el elemento material, que restringe la excepción a aquellos asuntos que correspondan al giro ordinario de los negocios de las instituciones financieras.19 Como quiera que, en el caso concreto: el centro de obligaciones y derechos derivados del Contrato PAF-ATF-0-099-2013 es el Patrimonio Santander 2013 en contra de la Fiduciaria Bogotá S.A. en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica -Findeter, Rad. 4925. 18 Al respecto ver: (i) Laudo Arbitral del 11 de diciembre de 2019 proferido en el proceso arbitral de Unión Temporal Redes de Amagá 2014 contra Fiduciaria Bogotá como administradora y vocera del patrimonio autónomo Fideicomiso – Asistencia Técnica Findeter, Rad. 15.539;

(ii) Laudo Arbitral del 23 de febrero de 2016 proferido en el proceso arbitral de Valores y Contratos S.A. – Valorcon S.A. en contra del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica – Findeter. (iii) Laudo Arbitral del 5 de abril de 2019 proferido en el proceso arbitral de la Unión Temporal Aguas de Valledupar, Ortiz Construcciones y Proyectos S.A. sucursal Colombia y Proyectos Civiles Hidráulicos S.A.S. en contra del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica – Findeter. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia del 17 de junio de 2015.

M.P. Ramiro Pazos Guerrero. Rad.50526. TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 44 Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica -FINDETER- y este justamente puede asimilarse a una “entidad pública” que a través de su representante la Fiduciaria Bogotá S.A., celebró el contrato estatal que se estudia, se tendrá por cumplido el elemento orgánico exigido en el numeral 1° del artículo 105.

Sin embargo, no sucede lo mismo en cuanto al elemento material que exige la norma. En efecto, el motivo de la exclusión está definido por la naturaleza de la actividad económica que realizan este tipo de instituciones, las cuales fueron atribuidas a la jurisdicción ordinaria, por motivos como los explicados en sentencia del 17 de junio de 2015: “(…) la Sala advierte que si bien las entidades demandadas son entidades públicas, también lo es que dichas instituciones desarrollan actividades de naturaleza comercial y de gestión económica, las cuales no obedecen a funciones que tradicionalmente desarrolla el Estado, sino por el contrario, implica que actúe en el mercado como un particular y no como una entidad pública, siendo más efectivo la aplicación del régimen jurídico privado para el desarrollo normal de su objeto social y adicionalmente están bajo el control y vigilancia de la Superintendencia Financiera, configurándose de tal forma, un asunto exceptuado del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En efecto, el objeto social de las entidades demandadas, no constituye una función pública, porque la ejecución y desarrollo de los negocios fiduciarios en general, no puede ser catalogada como una actividad que resulte del ejercicio de las prerrogativas propias del Estado. Esto significa, que el juez natural para resolver la controversia suscitada entre las partes corresponde a aquellos del giro ordinario de los negocios de las instituciones demandadas, es el ordinario civil”20. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia del 17 de junio de 2015.

M.P. Ramiro Pazos Guerrero. Rad.50526. TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 45 Ahora, en cuanto al objeto social del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica – FINDETER, señala el artículo 5° de la reforma estatutaria suscrita mediante Escritura Pública 00042 de la Notaria 43 del Círculo de Bogotá del 15 de enero de 2019, que: “ARTÍCULO 5.

OBJETO. El objeto social de FINDETER es la promoción del desarrollo regional y urbano'; mediante la financiación y asesoría en lo referente a diseño, ejecución y administración de proyectos o programas de inversión; igualmente la ejecución de aquellas actividades que por disposición legal le sean asignadas o las que el Gobierno Nacional le atribuya, tales como: 1.

Construcción, ampliación y reposición de infraestructura correspondiente al sector de agua potable y saneamiento básico. 2. Construcción, pavimentación, mantenimiento y remodelación de vías urbanas y rurales, soluciones de tráfico, semaforización. 3. Construcción, pavimentación y conservación de carreteras nacionales, departamentales, municipales, veredales, caminos vecinales, puentes, puertos marítimos y fluviales. 4.

Construcción, dotación y mantenimiento de la planta física de los planteles educativos de preescolar, básica primaria, básica secundaria y media vocacional.” En este contexto, no puede entenderse que el Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica -FINDETER- haya actuado en el mercado como un particular, ya que las funciones relacionadas con su objeto social, que finalmente se desarrollarían en ejecución del contrato bajo estudio, no son financieras.

Por el contrario, estas funciones comprenden programas de inversión con recursos del Gobierno Nacional, como la construcción, ampliación y reposición de infraestructura correspondiente al sector de agua potable y saneamiento básico. Así las cosas, en criterio del Tribunal la citada exclusión no tiene aplicabilidad en la controversia derivada del Contrato PAF-ATF-0-099-2013 suscrito por la Fiduciaria Bogotá como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica -FINDETER-; la naturaleza pública de los recursos y el objeto pretendido con los mismos corresponden a los contratos TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 46 del Estado con los cuales se atiende el cumplimiento de las funciones a su cargo y la satisfacción del interés público.

2.3. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES El artículo 141 de La ley 1437 de 2011 - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -, define las controversias contractuales así: “Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.” El mismo estatuto prevé el término de dos años para formular la correspondiente demanda, el cual se cuenta desde diversos puntos según que el contrato fuente de las controversias en litigio sea de ejecución instantánea, de ejecución sucesiva no pasible de liquidación o de ejecución sucesiva pasible de liquidación. La figura de la caducidad obedece a la preocupación del legislador por garantizar la seguridad jurídica respecto de los sujetos procesales que son parte de una controversia de naturaleza litigiosa; atiende a razones objetivas y fundamentadas en los supuestos legales que la configuran.

Este fenómeno implica la materialización de una sanción por la inactividad del interesado que no ejerce su acción dentro del término legal correspondiente, en el entendido que son éstas las que tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley. En este sentido el Consejo de Estado se pronunció así: “El fenómeno de la caducidad es un presupuesto procesal de carácter negativo que opera por el transcurso de un término establecido expresamente en la ley.

Una vez cumplido dicho TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 47 término, queda restringida la posibilidad de acceder a la administración de justicia a través del ejercicio del medio de control previsto para ejercitar las pretensiones.

Por consiguiente, ‘el fin de la caducidad es preestablecer el tiempo en el cual el derecho puede ser últimamente ejercido’21, de manera que se instituyó en consideración al interés abstracto de cerrar los ciclos de incertidumbre y disciplinar en el tiempo las actuaciones que puedan tener relevancia en el ámbito jurídico. (…) De acuerdo con lo anterior, se puede colegir que el propósito esencial de la caducidad es evitar que las diversas situaciones generadoras de responsabilidad se extiendan de manera intemporal, brindando así seguridad jurídica al transformarlas en situaciones jurídicas consolidadas.”22

2.4. LA CADUCIDAD EN EL PRESENTE CASO En el caso concreto, corresponde tener en cuenta lo previsto en el numeral 2, literal j) artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, que dispone lo siguiente: “En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

Citado por: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 27 de agosto de 2021. M.P. María Ariana Marín. Rad. 47043 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 27 de agosto de 2021. M.P. María Ariana Marín. Rad. 47043.

PARÁGRAFO PRIMERO: En caso de que EL CONTRATISTA no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que haga LA CONTRATANTE, o no se llegue a un acuerdo sobre su contenido, LA CONTRATANTE tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral el presente contrato dentro de los dos (2) meses siguientes.

PARÁGRAFO SEGUNDO. Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los (2) años siguientes, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en la normatividad vigente aplicable a la materia.” En desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad, las partes acordaron que el Contrato debía liquidarse y determinaron los términos dentro de los cuales debía llevarse a cabo la liquidación, lo cual resulta válido a la luz del derecho privado, tal como lo ha señalado el Consejo de Estado23: “Así pues, en los contratos del Estado que se rigen por las normas de derecho privado, y precisamente por esto, las partes regulan libremente sus intereses y por ende pueden convenir, entre otros aspectos, el alcance y contenido de las prestaciones a su cargo, los eventos constitutivos de incumplimiento, los efectos o consecuencias que se derivan de éste, e incluso prever la adopción de mecanismos o el ejercicio de facultades a través de las cuales se puedan morigerar, atenuar o corregir las 23 SECCIÓN TERCERA - SUBSECCION C- CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA - Bogotá D.C. diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017) - Radicación: 68001-23- 31-000-2011-00554-01 (57.394) TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 49 consecuencias nocivas de ese incumplimiento, o incluso sancionarlo.

Con otras palabras, resulta viable que las partes del contrato puedan pactar cláusulas accidentales que impliquen la utilización de mecanismos tales como la cláusula penal, la imposición de multas, la terminación unilateral o la liquidación unilateral del contrato, entre otros, siempre y cuando que esas estipulaciones no vayan en contra de normas imperativas, de las buenas costumbres, del principio de buena fe objetiva, ni mucho menos que comporten un ejercicio abusivo de un derecho, ni contraría el orden público.

Ahora, sí esas estipulaciones no contravienen las normas imperativas, las buenas costumbres, el principio de buena fe contractual y no comportan el ejercicio abusivo de un derecho, ellas rigen las relaciones derivadas del contrato y su ejercicio no es otra cosa que la utilización de una facultad contractual. Por último, es de precisar en éste punto que teniendo en cuenta que la tipología de contratos que se viene analizando no se rige por las disposiciones previstas en la Ley 80 de 1993 y que el pacto de cláusulas accidentales mediante las cuales se prevé el ejercicio de facultades tales como la terminación unilateral o la liquidación unilateral, entre otros, se funda primordialmente en la autonomía dispositiva, su inclusión no comporta el ejercicio de una potestad exorbitante o excepcional al derecho común. En efecto, resulta alejado de la realidad jurídica sostener que es ilegal la inclusión de tales cláusulas en un contrato del Estado que se rige por el derecho privado puesto que semejante aseveración no tiene en cuenta la elemental consideración, que es del ABC del derecho privado, que en este las partes pueden regular sus intereses como a bien lo tengan, eso sí, sin vulnerar las normas imperativas, las buenas costumbres, la buena fe y sin hacer un ejercicio abusivo del derecho.

Luego, como semejantes pactos no están prohibidos en el derecho privado, es corolario que pueden ser incluidos en los contratos del Estado que se rigen por este ordenamiento y, TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 50 entonces, en estos casos, su ejercicio no implica el ejercicio de una potestad exorbitante del Estado sino simplemente el ejercicio de una facultad contractual que de consuno y en pie de igualdad las partes admitieron que pudiera ser ejercida por alguna de ellas.

El derecho privado, como esta subsección lo ha destacado en providencias anteriores, se funda primordialmente en la autonomía dispositiva o negocial, entendida ésta como el poder o facultad que el ordenamiento jurídico le reconoce a las personas para autorregular o disponer de sus intereses a través de actos o negocios jurídicos acudiendo para estos efectos a las normas y principios del derecho comercial, sobre todo, y de manera fundamental cuando se trata de reconocimiento de este régimen jurídico a empresas y personas que actúan en el ámbito del mercado y la competencia económica, como lo es, en el presente caso de la empresa demandada24 (Se subraya).

Si bien la ley civil no contempla la liquidación de los contratos de obra, las partes pueden pactarla tal como sucedió en el caso bajo estudio. El Consejo de Estado ha definido la liquidación del contrato estatal: “como aquella actuación posterior a la terminación normal o anormal del contrato, mediante la cual lo que se busca es determinar si existen prestaciones, obligaciones o derechos a cargo o en favor de cada una de las partes, para de esta forma realizar un balance final o un corte definitivo de las cuentas derivadas de la relación negocial, definiéndose en últimas quién le debe a quién y cuanto (…)”25 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 13 de abril de 2011, Expediente: 37423;

Sentencias del 29 de abril de 2015, Expediente 33244; Sentencia del 25 de mayo de 2015, Expediente: 36881; Sentencia del 28 de mayo de 2015, Expediente; 36407; Sentencia del 4 de junio de 2015 Expediente: 30288; Sentencia del 4 de junio de 2015, Expediente: 37566; Sentencia del 6 de julio de 2015 Expediente: 40789; Sentencia del 29 de julio de 2015, Expediente: 40271, Sentencia del 22 de octubre de 2015, Expediente: 48061;

Sentencia del 26 de noviembre de 2015 Expediente: 51376; Sentencia del 3 de diciembre de 2015 Expediente 36929; Sentencia del 3 de diciembre de 2015 Expediente: 50464; 25 Sentencia del 24 de abril de 2017, Expediente 25000-23-36-000-2011-00143-01 (55.836). TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 51 A este respecto el doctor Juan Pablo Cárdenas ha señalado que: “Si la liquidación implica que se determine cómo se ejecutaron las obligaciones surgidas del contrato y hacer un corte final de cuentas, es claro que la misma es igualmente procedente en los contratos sometidos al derecho privado, en particular cuando se trata de contratos de ejecución sucesiva”26.

Quedó probado en este proceso que la Convocante liquidó unilateralmente el Contrato según consta en el Acta de liquidación unilateral de fecha 8 de abril de 201827, en aplicación del parágrafo segundo de la cláusula séptima del Contrato. Teniendo en cuenta que: (i) estamos frente a una controversia contractual, (ii) el Contrato requiere de liquidación por acuerdo de las partes, y (iii) la Convocante, quien se asimila a una “entidad pública”, liquidó unilateralmente el Contrato; cabe aplicar el literal j) iv) para efectos de contar el término de caducidad, siguiendo la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado28.

Si bien el literal j) iv) se refiere a “liquidación efectuada por la administración” y a “ejecutoria del acto administrativo que la apruebe”, por lo que podría en un principio pensarse que no aplica al caso concreto; al asimilarse el Patrimonio Autónomo a una “entidad pública”, debe así mismo asimilarse la liquidación efectuada por la Convocante a la liquidación “efectuada por la administración”.

Lo anterior, con la claridad de que dicha liquidación no es un acto administrativo toda vez que el Patrimonio Autónomo, por más de que se le asimile a una entidad pública, no tiene la potestad de proferir actos administrativos. La liquidación unilateral efectuada por la Convocante 26 CARDENAS MEJIA, Juan Pablo – Contratos Notas de clase – Legis Editores, primera Edición. Pag747 27 Carpeta 121772 DVD Pruebas No.1 Anexos virtuales demanda inicial – Anexo 9- Acta Liquidación 28 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Radicación número: 66001-23-31-000-2010-00003- 01(43036) Actor: MEGABUS S.A. Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA S.A. E.S.P. TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 52 en representación del Patrimonio Autónomo es el acto contractual a partir del cual, han de contarse los 2 años a que se refiere la norma.

Mal podría el Tribunal negar la existencia de una liquidación realizada en desarrollo de lo pactado contractualmente (Cláusula Décima Séptima, Contrato de Obra). Según afirma Hermann Camacho en su contestación de la demanda la liquidación “adolece de nulidad, invalidez, ineficacia y/o por defecto le es inoponible al CONTRATISTA”. El Tribunal en este punto encuentra indispensable precisar que las cuatro categorías planteadas por la Convocada cuentan con causas y efectos diferentes, que para el caso en estudio no aplican y en consecuencia no desvirtúan el acto contractual a partir del cual se contará el término de caducidad.

Es así como, la nulidad se deriva de la transgresión de normas imperativas, ora en la formación del acto, relativas básicamente al consentimiento y a la condición jurídica de los contratantes, así como también en la licitud de la causa y el objeto de aquél, como en todas las contempladas específicamente por el legislador; debe ser declarada judicialmente, pues hasta tanto, se presupone la existencia del acto o negocio y la generación de sus efectos.

A su vez, la ineficacia está referida a la ausencia de los elementos esenciales del negocio y recae sobre los efectos del mismo; ha de estar prevista legislativamente y también presupone la existencia y validez del acto, sin requerirse de declaración judicial. Por su parte, la inexistencia, como juicio negativo frente a determinado tipo negocial, se da cuando no se completan las condiciones jurídicas de existencia en el ámbito de su tipicidad, lo que impide su nacimiento a la vida jurídica, y por tanto, la generación de sus efectos.

Finalmente, la inoponibilidad, se refiere a la ausencia de efectos de un acto jurídico respecto de terceros y no se predica frente a las partes contratantes. TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 53 Además de que el planteamiento de la Convocada es inadecuado pues confunde las figuras arriba mencionadas, cabe advertir que no se desarrolló argumento alguno durante el proceso para sustentar su posición, por lo cual no fue objeto de prueba ni de contradicción. En conclusión, la liquidación unilateral efectuada por la CONVOCANTE, es un acto contractual ejecutado con base en las estipulaciones contractuales, la cual se asimila a la liquidación de la administración para efectos de contar el término de caducidad de la acción. Teniendo en cuenta que el acta de liquidación unilateral tiene fecha 8 de abril de 2018 y que la demanda fue presentada el 18 de abril de 2020, el Tribunal concluye que no ha operado el fenómeno de la caducidad en el presente caso.

En cuanto a la demanda de reconvención, esta se presentó el 8 de septiembre de 2020. En tanto el término de caducidad del medio de control es de carácter autónomo, en el presente caso para la fecha de presentación de la demanda de reconvención el término de caducidad se encontraba cumplido. Por lo anterior, el Tribunal declarará probada, de oficio, la excepción de caducidad de la acción respecto de la demanda de reconvención, y en consecuencia se abstendrá de entrar a resolver de fondo sobre ella y a estudiar los medios de defensa formulados por la convocante.

3. ANÁLISIS SOBRE EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO INVOCADO COMO FUNDAMENTO DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA La FIDUCIARIA BOGOTÁ, como representante y vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO - FINDETER - (En adelante la CONVOCANTE o la CONTRATANTE) solicita en su demanda: “DECLARAR que la Sociedad Diseño e Ingeniería S.A.S., Orlando Sepúlveda Cely y Hermann Camacho Torres, integrantes del Consorcio Construyendo Bajo Baudó”,(en adelante la CONVOCADA o el CONSORCIO) “incumplieron el Contrato de Obra PAF- ATF-O-099-3013 suscrito con la Fiduciaria Bogotá S.A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica- TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 54 Findeter, por las razones, consideraciones y causas advertidas en la reforma de la demanda, así como por las que se encuentren demostradas dentro del presente proceso” Según lo anterior, la CONVOCANTE solicita que se declare el incumplimiento del Contrato por parte del CONSORCIO de manera general, sin especificar cuáles son los incumplimientos concretos que pretende sean declarados, por lo que el Tribunal partirá de los hechos planteados en la demanda y a la luz de las pruebas, determinará si están o no demostrados procesalmente. 3.1.

Posición de las partes En resumen, los incumplimientos planteados por la CONVOCANTE en los hechos de la demanda principal tienen que ver con: (i) el retraso en el inicio de la obra como consecuencia de la entrega fuera del plazo contractual de los ajustes y actualizaciones de los diseños, así como la entrega tardía de los documentos requeridos para su inicio;

(ii) el atraso de obra por falta de equipos, material y personal, lo que según la CONVOCANTE, llevó al CONSORCIO al incumplimiento de los cronogramas de obra y de los planes de contingencia y; (iii) el fin del plazo contractual sin que se cumpliera el objeto del Contrato de Obra. Por su parte, HERMANN CAMACHO (miembro del CONSORCIO) al contestar la demanda atribuye los retrasos arriba referidos, así como la culminación del plazo contractual sin haber ejecutado la obra encomendada a: (i) los diseños no funcionales, ni ajustados al sitio de construcción entregados por la CONVOCANTE;

(ii) el retraso en la entrega del anticipo y la imposición de condiciones no contempladas en el Contrato para su desembolso; TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 55 (iii) el retraso en los pagos de las actas de obra; y (iv) el cambio en el plazo del Contrato de 8 a 7 meses, además de no haber incluido en el Otrosí No. 1 los tiempos necesarios para la aprobación de los ajustes de los diseños del proyecto por parte de la Interventoría y del Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio (MVCT).

El Convocado ORLANDO SEPÚLVEDA (miembro del Consorcio) manifiesta en la contestación de la demanda que no le constan los hechos relacionados con los incumplimientos que aduce la CONVOCANTE, toda vez que no fue ni informado ni notificado por parte del representante legal del Consorcio ni de la CONVOCANTE. Consideraciones del Tribunal 3.1.1.

Retrasos en la ejecución del Contrato De los hechos narrados en la demanda, el Tribunal advierte que existen largos lapsos entre la suscripción del Contrato (septiembre 13 de 2013) y (i) la notificación por parte del CONSORCIO contratista sobre inconsistencias en los diseños (octubre 30 de 2014), (ii) la suscripción del acta de inicio (abril de 2015) y (iii) el inicio de la obra (marzo de 2016); retrasos que cada una de las partes atribuye al incumplimiento de la otra.

Por consiguiente, entrará a analizar las pruebas practicadas con el fin de encontrar las causas que llevaron a estos retrasos y si constituyen incumplimientos por parte del Consorcio. (i) Retrasos en el inicio del Contrato – Del 13 de septiembre al 30 de octubre de 2014 El Tribunal encuentra en diversas comunicaciones aportadas con la contestación de la demanda por HERMANN CAMACHO29, que el 29 Expediente Virtual – Carpeta Pruebas – Contestación Hermann Camacho – Comunicaciones: 06-9-CCBB-099-2014-001, 06-9-CCBB-099-2014-010, 06-9-CCBB-099-2014- 012, 06-9-CCBB-099-2014-013, 06-9-CCBB-099-2014-014, 06-9-CCBB-099-2014-015 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 56 CONSORCIO CONTRATISTA, desde el inicio del Contrato adelantó labores de replanteo con las cuales evidenció que los diseños entregados por la CONTRATANTE eran insuficientes y no coincidían con las condiciones del terreno donde debía ejecutarse la obra.

De la lectura de dichas comunicaciones se evidencia que, el 12 de febrero de 2014 el CONSORCIO entregó a la Interventoría un informe de replanteo, que el 27 de mayo de 2014 el CONSORCIO solicitó a la Interventoría actualizar precios y que el 19 de septiembre de 2014 el CONSORCIO presentó una propuesta técnica que permitiera ejecutar el proyecto.

Por otra parte, según consta en los antecedentes contractuales incluidos en concepto elaborado por la Interventoría aportado al expediente30, en abril y junio de 2014 se llevaron a cabo reuniones en las instalaciones de Findeter, en las que se discutieron los problemas de los diseños y las opciones para lograr ejecutar el proyecto. Así mismo, en dicho concepto se señaló que en comunicación de fecha 25 de noviembre de 2013, el Alcalde del Municipio Bajo Baudó advirtió que los predios donde se pretendía construir la PTAR y la EBAR correspondían a áreas de expansión urbana por lo que no se habían tenido en cuenta las necesidades y proyecciones del Municipio.

Lo anterior confirma que no hubo un lapso muerto entre septiembre de 2013 (suscripción del Contrato) y octubre de 2014 (notificación por parte del Consorcio sobre inconsistencias en los diseños), como se podría interpretar de la lectura de los hechos planteados en la demanda principal, sino que en esos 11 meses se desarrollaron diversas actividades de replanteo para dar inicio a la ejecución del Contrato, encontrando la necesidad de reformular el proyecto. 30 Expediente Virtual – Carpeta Pruebas - Carpeta 121772 DVD Pruebas No.1 Anexos virtuales demanda inicial – Anexo 64 – Concepto Acta 3 Supervisión – pag.4 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 57 En efecto, quedó probado en el proceso la necesidad de replantear el proyecto debido a los defectos de los diseños que no permitían construir la obra objeto del Contrato.

Según da cuenta el concepto arriba mencionado, la Interventoría presentó un informe técnico de replanteo en el que señaló uno a uno los defectos de los diseños entre los cuales se destacan los siguientes: “la tubería que va hacia la PTAR, está localizada en una zona con saturación haciendo de su instalación una labor difícil de realizar”, “las cotas de batea para algunos tramos de tubería, están por encima hasta de 27 cm de la cota del terreno(…)”, “el predio donde se tiene previsto la construcción de la PTAR es un terreno fangoso y muy blando que no garantiza estabilidad(…)¨, “la zona de expansión del Municipio no fue incluida en el proyecto” “algunos tramos de tubería pasan por debajo de las vivienda” y “el diseño no contempla el área nueva desarrollada en los últimos años(…)”.

Así mismo, varios de los declarantes en el proceso, coincidieron en este punto. Es así como, por ejemplo, el representante legal de la Fiduciaria al absolver interrogatorio manifestó: “(…) el comité del fideicomiso tuvo que evaluar y de la mano del contratista y llegaron a una conclusión y era que tocaba hacerles un cambio a los diseños.

Entonces, lo cual implicó una visión presupuestal, un valor específico. Y mientras ese proceso se dio se pudo(sic) implementar la ejecución como estaba esperada”31. La perito Liliana Estrada, en su declaración manifestó que: “(…) las obras tenían una concepción errónea técnica y que debió haber sido parte de objeto de estudios y diseños que no estaban concebidos en la parte inicial, ni que estaban en el 31 Expediente Virtual - Carpeta Pruebas –Transcripciones -Transcripción Interrogatorio Gamal Hassan– Pag. 7 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 58 alcance de la etapa licitatoria.

Esto también lo conocen ustedes, objeto del otrosí número uno. Entonces, la actividad de Replanteó llega al personal campo, determina que, en efecto, hay unas falencias grandes que tienen que ser subsanadas con la ejecución otra vez de actividades de estudios y diseños, y después vuelve a ser la actividad número uno. Si ustedes ven, siempre en el desglose de una obra actividades de localización y replanteo va a ser la actividad base para poder replantear como tal la obra; tocó volverse a ejecutar (…)”32.

Por su parte el perito Héctor Reyes en su declaración, al responder una pregunta del apoderado del señor ORLANDO SEPÚLVEDA, manifestó lo siguiente: “DR. CUADROS: Muy buenas tardes, quisiera preguntarle inicialmente, de acuerdo con su experticia, de acuerdo con el conocimiento que usted tuvo del contrato o los documentos que le presentaron y con los cuales usted rindió su expertise, si era factible que el contrato se pudiera ejecutar con los estudios y diseños que se presentaron para la licitación? DRA. HERNÁNDEZ: No, hubo un error por parte de la estructuración inicial y los diseños no servían.

DR. CUADROS: Me podría ampliar su respuesta de por qué no servían esos diseños? SR. REYES: Porque estaban mal elaborados, porque los niveles y la topografía no coincidían”33 Finalmente, el señor Marco López, representante del Consorcio, al ser interrogado por el Tribunal dijo: 32 Expediente Virtual - Carpeta Pruebas –Transcripciones -Transcripción Declaración Liliana Estrada Parias - Pag. 5 33 Expediente Virtual- Carpeta Pruebas –Transcripciones -Transcripción Declaración Hector Reyes – Pag. 3 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 59 “(…)Cuando se fue a iniciar la obra en 2013, se envió una comisión topográfica por cuenta de los consorciados; se evidenció que los diseños con los cuales nos entregaron para hacer la obra, realmente no servían; digamos, no servía es una palabra poco decente, porque cuando se revisó(sic) los diseños, al parecer, la gente que lo hizo nunca fue al sitio de la obra, porque las tuberías iban por el aire, las bombas de la estación de rebombeo estaban en la mitad del pueblo, la planta de tratamiento de aguas residuales al lado de la iglesia, mejor dicho, el diseño realmente no servía. Esto se informó inmediatamente a Findeter, de que era imposible iniciar una obra en esas condiciones, porque realmente con ese diseño no se podía trabajar, eso sigue siendo año 2013.

Para noviembre, Findeter dijo eso no puede ser, envíe otra comisión porque tal vez su topógrafo se equivocó o alguna medición mala, no sé, se envió una segunda comisión topográfica, entiendo que eso lo financiaron los consorciados del Consorcio Bajo Baudó, y la segunda comisión, también evidenció de que los diseños que nos entregó el contratante, es decir, FiduBogotá y Findeter, realmente no servían o servían muy poco, por no decir que no servían para nada.

Entonces, el contrato entra a un estado, a un limbo, porque no se pudo firmar acta de inicio y empezó casi un año perdido entre reuniones van, donde se explicaban qué vamos a hacer? No definían nada”.34 De lo anterior, concluye el Tribunal, que esa primera demora para el inicio de la ejecución del Contrato, se da por las inconsistencias encontradas en los diseños iniciales, las cuales no permitieron empezar la obra en los tiempos estimados.

Cabe resaltar en este punto que dichos diseños fueron entregados por la CONVOCANTE para el desarrollo del proyecto y su elaboración no estuvo a cargo del CONSORCIO CONTRATISTA. Por consiguiente, no puede endilgarse responsabilidad a sus miembros por estos primeros retrasos. 34 Expediente Virtual - Carpeta Pruebas –Transcripciones -Transcripción Declaración marco López – Pag. 4 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 60 (ii) Retrasos desde octubre de 2014 a marzo de 2016 (inicio de obra) En cuanto a los retrasos presentados después de que el CONSORCIO le notificó a la CONVOCANTE sobre las inconsistencias en los diseños que imposibilitaban la construcción de un sistema funcional, se tiene que, según consta en las consideraciones del Otrosí No.135, en noviembre de 2014 la CONVOCANTE le solicitó al CONSORCIO una cotización para realizar los ajustes que permitieran materializar el proyecto.

Posteriormente, el 1 de diciembre de 2014 el CONSORCIO remitió propuesta para la elaboración de los ajustes y complementación a los diseños (consideración No. 4) y, el 11 de diciembre de 2014 el MVCT informó que el Viceministro de Agua y Saneamiento Básico había aprobado los cambios propuestos al proyecto (consideración No.6). Es así como el 9 de febrero de 2015, según quedó consignado en el Otrosí No.1, las partes acordaron reformular el proyecto dentro del alcance del Contrato (Cláusula Primera), adicionar su valor, modificar su forma de pago (Cláusula Segunda) y ampliar el plazo a 10 meses y 15 días (Cláusula Cuarta).

Finalmente, el 20 de abril de 2015 las partes suscribieron el Acta de Inicio del Contrato36 en la cual dejaron constancia de su “inicio real y efectivo,” y de la presentación por parte del CONSORCIO de los documentos correspondientes, con el visto bueno de la Interventoría, los cuales, según la Nota incluida en el Acta, debían ajustarse una vez la interventoría aprobara la revisión y el ajuste de los diseños que entregaría posteriormente el CONSORCIO.

De todo lo anterior, resalta el Tribunal que el CONTRATISTA, desde el inicio de la ejecución contractual colaboró con la CONVOCANTE para permitir que el proyecto se materializara, elaborando propuestas de ajustes y complementaciones a los diseños iniciales. 35 Expediente Virtual - Carpeta Pruebas No. 1 documento denominado “11. O.1. otrosi NO 1 BAJO BAUDO” 36 Expediente Virtual – Carpeta Contestación Hermann Camacho – 06-24-Acta de Inicio TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 61 Hasta la firma del acta de inicio, no encuentra el Tribunal que el CONSORCIO haya incumplido el Contrato, por el contrario, se evidencia su trabajo encaminado a sacar adelante el proyecto y se confirma, que entregó los documentos requeridos para la firma del acta de inicio.

Suscrita el acta de inicio empezó a correr el término de 10 meses y 15 días para la ejecución del Contrato. Cabe resaltar que si bien, con el Otrosí No. 1 se adicionaron 3 meses y 15 días al plazo inicial de 7 meses, no se estableció un término perentorio para presentar por parte del CONSORCIO los ajustes y actualizaciones a los diseños, así como tampoco se fijó una fecha específica para iniciar la obra, como lo hace ver la CONVOCANTE en el hecho 2.1 de la demanda.

Para el Tribunal, el no presentar los ajustes el 5 de agosto de 2015 e iniciar obra al día siguiente no configura entonces un incumplimiento por parte del Contratista. De acuerdo con la comunicación de la Interventoría de fecha 26 de agosto de 201537, el CONSORCIO entregó el 18 de agosto de 2015 los estudios y diseños correspondientes a dos de los tres productos a que se había comprometido, es decir, los estudios básicos y el diseño de redes y alcantarillado, quedando pendiente la elaboración del presupuesto.

Posteriormente, según comunicaciones que obran en el expediente38, el 6 de agosto de 2015 la CONVOCADA entregó el presupuesto preliminar del componente de alcantarillado para la revisión y aprobación de la Interventoría, el cual fue ajustado según los requerimientos de Findeter y entregado el 8 de septiembre siguiente, con lo que el CONSORCIO cumplió con lo exigido por la Interventoría. Entiende el Tribunal que las demoras presentadas en esta etapa del Contrato se presentaron, no porque el CONSORCIO no entregara los documentos requeridos, sino por el tiempo que se tomaron la Interventoría, 37 Expediente Virtual – Carpeta Pruebas – Anexos Demanda Comunicación 1081/F10036/15/E5.3 – 38 Expediente Virtual – Carpeta Pruebas – Anexos Contesta Demanda Hermann Camacho Comunicación CCBB -099-2015-093 - TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 62 FINDETER y el MVCT para revisar y aprobar los ajustes a los diseños elaborados por el Consorcio.

Teniendo en cuenta que fueron FINDETER y el MVCT quienes aprobaron en un principio la viabilidad del proyecto en los términos de la Resolución 379 de 2012 (hecho en el que ambas partes coinciden), era necesario entonces que aquellos aprobaran también los ajustes a los diseños para su reformulación. Con este fin, el Contrato se suspendió del 11 de septiembre hasta el 10 de diciembre de 2015, como se evidencia en las Actas 1 y 2 de Suspensión y el acta de Prórroga a la Suspensión 2 que obran en el expediente.

Es preciso resaltar que, como consta en dichas actas, las suspensiones fueron solicitadas “para tramitar la reformulación del proyecto ante el MVCT” y fueron validadas por FINDETER, el Supervisor del Contrato y el Comité Fiduciario, con lo que le queda claro al Tribunal que existía una razón válida para suspender el Contrato, la cual no fue imputable al CONSORCIO.

Hasta este punto considera el Tribunal que no pueden imputarse incumplimientos al CONSORCIO por el retraso en el inicio de la obra, pues según el análisis precedente, los retrasos se dieron por la necesidad de que el MVCT aprobara los ajustes a los diseños y estudios. Es más, debe tenerse en cuenta que según comunicación de fecha 28 de enero de 201539, el CONSORCIO solicitó incluir un plazo adicional para la revisión y aprobación de dichos ajustes por parte de la Interventoría y del MVCT en el Otrosí 1, pero esta solicitud no se tuvo en cuenta.

(iii) Atrasos por falta de equipos, material y personal – incumplimiento de cronogramas de obra y planes de contingencia El Tribunal constata que iniciada la obra, se presentaron múltiples retrasos en su ejecución. En varias comunicaciones aportadas al expediente40 la 39 Expediente Virtual – Carpeta Pruebas – Anexos Contesta Demanda Hermann Camacho Comunicación CCBB -099-2015-001 - 40 Expediente Virtual – Carpeta Pruebas - Carpeta 121772 DVD Pruebas No.1 Anexos virtuales demanda inicial – 28.1081E_009116_050300_con_apremio– 29.1081E_011416_050300_fin_solicitud_multa –

30. TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 63 Interventoría mostraba inconformidad con los avances de la obra, los cuales atribuía al deficiente manejo administrativo del CONSORCIO y a la falta de diligencia en el manejo del anticipo.

Como consecuencia, solicitaba la elaboración de planes de contingencia para recuperar los atrasos. Según dichas comunicaciones, si bien el CONSORCIO entregaba nuevos programas de obra y planes de contingencia, estos no se cumplían, por lo que recomendó dar por terminado el contrato en varias oportunidades. Además de las cartas de la Interventoría, obran en el expediente actas de reuniones en la que participaron FINDETER, el CONSORCIO CONTRATISTA y la Interventoría. Por ejemplo, en acta de fecha 20 de mayo de 201641, se deja constancia de los retrasos que se presentan según el cronograma de actividades de obra y de la preocupación de FINDETER y de la Interventoría frente a estas circunstancias.

Adicionalmente, en acta de reunión de fecha 26 de julio de 201642 se deja constancia de que el CONTRATISTA no ha cumplido con diversos compromisos relacionados con los APU, con la entrega de la retroexcavadora y con la disposición de un director residente en la obra, entre otros. De los documentos arriba referidos el Tribunal concluye, que si bien el CONTRATISTA entregaba los cronogramas de obra y planes de contingencia solicitados por la FIDUCIARIA, no cumplía con todos los compromisos allí adquiridos, lo que hacía que los retrasos persistieran. 3.1.2.

Fin del plazo contractual sin alcanzar el objeto del Contrato de Obra Tal como lo manifestó la CONVOCANTE en el hecho 3.1 de la demanda reformada, el plazo del contrato expiró el 18 de febrero de 2017 sin que se 1081E_011816_050300_con_incuml_contrato, 31.1081E_012316_050300_con_Estado_del_contrato, 32.1081E_013516_050300_con_plan_contingencia 41 Expediente Virtual – Carpeta Pruebas - Carpeta 121772 DVD Pruebas No.1 Anexos virtuales demanda inicial – 67.Acta de Reunión-20-May-2016 42 Expediente Virtual – Carpeta Pruebas - Carpeta 121772 DVD Pruebas No.1 Anexos virtuales demanda inicial – 68.

Acta de Reunión_26-Jul-2016 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 64 cumpliera el objeto del mismo.

Lo anterior fue admitido por la CONVOCADA quien al contestar dijo que “la no terminación de las metas físicas del contrato son responsabilidad de LA CONTRATANTE y causas externas de fuerza mayor no imputables e inoponibles al CONTRATISTA”. Según lo indicó el testigo Gabriel Bonett, quien se desempeñó como supervisor del proyecto Bajo Baudó,“(…)el Consorcio ejecutó un 23% del 100% contratado en la licitación(…)43 ”.

Por su parte, Marco López, Representante del Consorcio, frente a una pregunta sobre el porcentaje que se ejecutó en la obra cuando se terminó el contrato contestó: “(…) por lo menos porcentualmente con lo que se puede cobrar, más del 40%, yo creo que un poco más, pero como le digo, no quiero dar datos imprecisos, digo el 40% y algo más”.

El que el plazo del Contrato haya terminado sin que el objeto contractual se haya alcanzado constituye un evidente incumplimiento del Contrato por parte del CONSORCIO. Es claro que la obligación adquirida por el CONSORCIO era una obligación de resultado, por lo que, la falta de ejecución de la obra, deja acreditado su incumplimiento. En esta materia, vale la pena traer a colación lo señalado por el doctor Jorge Suescún Melo en su obra, al referirse a las obligaciones de resultado donde señala lo siguiente: “(…) En las de resultado, si este no se logra, se presume la culpa del deudor y solo podrá exonerarse de responsabilidad demostrando la causa extraña (fuerza mayor, hecho del tercero o culpa de la víctima), pero negándole la posibilidad de defenderse con la prueba de la debida prudencia y diligencia o de la ausencia de culpa. 43 Expediente Virtual – carpeta Transcripciones – Transcripciones 15.06.21 - Gabriel Bonett. pag.3 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 65 “De lo anterior podría concluirse, como lo hace Larroumet.

Que “(…) la obligación de resultado, cuando no se ejecuta, se sanciona con la responsabilidad objetiva, mientras que la inejecución de una obligación de medios se sanciona con una responsabilidad subjetiva. (…) “Algunas jurisprudencias se han referido a las obligaciones de medio y de resultado, reconociendo que están sujetas al régimen probatorio especial que se dejó explicado.

Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente: (…) “(…) La culpa(…) continúa siendo la base para la responsabilidad civil. Acontece que en materia contractual, cuando se trata de obligaciones de resultado, la noción de culpa es, si se quiere, menos importante(…) porque es suficiente comprobar el incumplimiento de la obligación, que el resultado no ha sido obtenido por parte del deudor, para por esa misma circunstancia connotar la existencia de la culpa contractual: faltar a sus compromisos no es la conducta propia de un hombre juicioso, diligente y avisado”44 En conclusión, con la no ejecución de la obra se presume el incumplimiento del CONSORCIO por lo que el Tribunal declarará que HERMANN CAMACHO, ORLANDO SEPÚLVEDA y DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S., miembros del CONSORCIO CONSTRUYENDO BAJO BAUDÓ, incumplieron el Contrato de Obra, al no alcanzar el objeto del mismo dentro del término contractual.

En consecuencia, prospera la pretensión primera de la demanda inicial. HERMANN CAMACHO (integrante del Consorcio), al contestar la demanda, argumentó que el objeto del Contrato no se cumplió dentro del plazo estipulado por diversas causas como: las condiciones geográficas y 44 SUESCÚN MELO Jorge, Estudios de derecho Civil y Comercial Contemporáneo – Tomo I Segunda Edición -Editorial Legis – Pag.360 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 66 sociopolíticas del Municipio Bajo Baudó45, el naufragio del Barco que transportaba maquinaria y equipos46 y causas imputables a la Convocante.

En cuanto a las condiciones particulares del Municipio Bajo Baudó, el Tribunal considera que éstas eran conocidas por el contratista, pues según su propio dicho las conocía perfectamente desde la etapa precontractual, dado que adelantaba otras obras en el departamento del Chocó, “lo que facilitaba la logística y consecución de materiales, maquinaria, equipo y mano de obra, por lo cual, se hizo una oferta económica que se adecuaba a las necesidades de este.

Prueba de lo anterior, es que el consorcio fue el único proponente avalado por las aseguradoras, toda vez que conocían de su experiencia en la región”47 por lo que el Tribunal concluye que no son eximentes de responsabilidad para el cumplimiento del Contrato por parte del Consorcio. Frente al naufragio de la nave que transportaba equipos y materiales a la obra, hecho que según HERMANN CAMACHO se configuró como fuerza mayor o caso fortuito y “representa quizá el HITO mas importante y representativo en la ejecución del contrato después de los incumplimientos de LA CONTRATANTE”48, es preciso remitirse al documento aportado por el perito Héctor Reyes49, en el cual la DIMAR declaró responsable al capitán de la nave por el naufragio, quien en su condición de jefe superior encargado de la seguridad de la nave, estaba en condiciones de prever factores meteorológicos advertidos con anterioridad por la Capitanía de Puerto de Buenaventura (Aviso 50 del 14 de agosto de 2016), así como no debió aceptar carga no autorizada ni relacionada en el manifiesto de carga y con una mala estiba de la misma. 45 Expediente Virtual – Carpeta Contestación Hermann Camacho - 21-7-CCBB-099-2016- 186 46 Expediente virtual– Carpeta Contestación Hermann Camacho – 11-1-CCBB-099-2016- 240 47 Expediente virtual – Contestación Hermann Camacho – No. 1.4.1 - Pag. 6 48 Expediente Virtual -Contestación de Hermann Camacho a la Reforma de la Demanda – pag.17 49 Expediente Virtual - Cuaderno de pruebas número 9 – Documentos aportados por el perito Héctor Reyes en la audiencia TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 67 Según jurisprudencia de la Corte Suprema para la configuración del caso fortuito o la fuerza mayor se requiere de la ocurrencia de sus dos elementos, imprevisibilidad e irresistibilidad.

Según la Corte: “(…) los elementos integrantes del caso fortuito o fuerza mayor, antes reseñados, deben ser concurrentes, lo cual se traduce en que si el hecho o suceso ciertamente es imprevisible pero se le puede resistir, no se da el fenómeno, como tampoco se configura cuando a pesar de ser irresistible pudo preverse. De suerte que la ausencia de uno de sus elementos elimina la estructuración del caso fortuito o fuerza mayor.

Así lo ha afirmado la jurisprudencia patria al sostener que “Si el deudor, a sabiendas, se embarca en una nave averiada, que zozobra…; si temerariamente se expone a la acción de sus enemigos o comete faltas que lo coloquen a merced de la autoridad; o no toma las medidas adecuadas que hubieran evitado la inundación de su propiedad, sin embargo de que se culpe un acontecimiento por su naturaleza extraño y dominador, no configuraría un caso fortuito liberatorio del deudor (…)”.

Dado que las condiciones meteorológicas fueron advertidas por la Capitanía de Puerto de Buenaventura, no se configura la fuerza mayor o caso fortuito por falta del elemento de imprevisibilidad. Por otra parte, la negligencia del capitán de barco podría configurarse como eximente de responsabilidad de la CONVOCADA por considerarse como hecho de un tercero ajeno al CONTRATISTA; sin embargo, tal como se analizó arriba, antes del naufragio el CONSORCIO ya estaba incumpliendo los compromisos de los cronogramas de obra y fue para superar dichos atrasos que se comprometió a traer los equipos y materiales, que posteriormente naufragaron.

Por tanto, no puede el naufragio subsanar el incumplimiento anterior a tal suceso. Frente a los hechos que la CONVOCADA atribuye a la CONVOCANTE como causa de los retrasos y de la inejecución de la obra, estos serán estudiados a continuación al pronunciarse sobre la excepción de contrato no cumplido donde el Tribunal deberá determinar si la CONVOCANTE incumplió el Contrato.

TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 68 3.1.3. Excepción de contrato no cumplido De conformidad con el artículo 1609 del Código Civil (C.C.), “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en forma y tiempo debidos” Según lo expone la CONVOCADA en la contestación de la demanda, la CONVOCANTE incumplió el Contrato en cuanto a: “(i) el plazo requerido y propuesto para ejecutar las obras del Contrato, (ii) La entrega de los diseños definitivos elaborados y entregados, no corresponden con los que inicialmente se entregaron, (iii) ejecución tardía o moratoria en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales durante la ejecución y desarrollo del contrato, (iv)no aceptación de situaciones imprevisibles que hicieron más onerosa la ejecución del contrato”50 A continuación, el Tribunal analizará cada uno de los incumplimientos a que hace relación la CONVOCADA en su excepción. (i) Plazo del Contrato No encuentra explicación el Tribunal frente a que en los términos de referencia y la oferta presentada por el CONSORCIO, el plazo determinado para la ejecución de la obra correspondía a 8 meses, mientras que en el Contrato quedó consignado un plazo de 7 meses.

Sin embargo, el Contrato es el único de estos 3 documentos que está firmado por ambas partes. No entiende el Tribunal porqué el CONSORCIO firmó el Contrato si no estaba de acuerdo con el plazo allí estipulado. Para el Tribunal, el desacuerdo posterior a la firma del documento no constituye un incumplimiento por parte de la CONVOCANTE como lo pretende la CONVOCADA. 50 Expediente virtual – Contestación reforma de la demanda Hermann Camacho – Pag. 76 a 86 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 69 Sucede algo parecido con respecto a los tiempos que no quedaron contemplados en el Otrosí No. 1, relativos a la revisión y aprobación de los ajustes a los diseños por parte de la Interventoría y del Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio (MVCT).

Si bien quedó probado que el CONSORCIO solicitó que dichos plazos fueran incluidos en el Otrosí No. 1 no fue así, y de todos modos el CONSORCIO lo firmó. Lo anterior tampoco constituye un incumplimiento de la CONVOCANTE que justifique la inejecución de la obra. (ii) Retraso en la entrega del anticipo e imposición de condiciones no contempladas en el Contrato para su desembolso Frente al desembolso y manejo del anticipo hay que tener en cuenta en primer lugar que las partes acordaron en la cláusula quinta del Contrato el pago de un anticipo amortizable correspondiente al 30% del valor total del mismo, el cual debía girarse previa suscripción del acta de inicio y visto bueno de la interventoría. Así mismo quedó estipulado que para su manejo se abriría una cuenta conjunta con el interventor cuyos gastos correrían por cuenta de la CONTRATISTA.

También se pactó que las órdenes de pago debían ser autorizadas por la interventoría. Posteriormente, en el Otrosí 1 se reiteró que el anticipo del 30% se pagaría una vez suscrita el acta de inicio y previo visto bueno de la interventoría. Adicionalmente se acordó que para el manejo del anticipo debía abrirse una cuenta conjunta con el interventor que generara rendimientos financieros cuyos costos serían a cargo de la CONTRATISTA.

Quedó igualmente pactado que las órdenes de pago a terceros con cargo a la CONTRATISTA debían ser autorizadas por el Interventor del proyecto. Finalmente, en el Otrosí No. 3, parágrafo tercero de la cláusula cuarta se incluyó que el CONTRATISTA estaba obligado a constituir una fiducia o encargo fiduciario que implicara una cuenta conjunta entre el CONSORCIO y la Interventoría para el manejo de los recursos entregados por la CONTRATANTE a título de anticipo.

Por su parte, la Interventoría manifestó su inconformidad con los documentos aportados y solicitó correcciones en varias oportunidades52. Finalmente, según comunicación aportada por la Convocante53, la Interventoría aprobó el desembolso del anticipo el 12 de abril de 2016 y la CONVOCADA lo desembolsó el 6 de mayo siguiente. Si bien el proceso para el desembolso del anticipo se tornó muy extenso, como sucedió con todas las actividades adelantadas para el desarrollo del Contrato, el Tribunal encuentra que este se ajustó a lo pactado en el Contrato y sus Otrosíes, pues se pagó una vez firmada el acta de inicio y aprobado por parte de la Interventoría. Puede constatarse que las demoras se presentaron como consecuencia del trámite de aprobación por parte de la Interventoría, prevista en el Contrato.

La CONVOCANTE cumplió el Contrato pues giró el anticipo una vez cumplidas las condiciones pactadas. Por otra parte, no se probó que la CONVOCANTE haya impuesto unilateralmente condiciones para el desembolso y utilización del anticipo, pues según el Contrato y sus Otrosíes, el desembolso requería de la aprobación de la Interventoría y su manejo debía realizarse de forma conjunta con esta.

Entiende el Tribunal que los inconvenientes para el desembolso y su manejo señalados por la CONVOCADA, se originan en la relación entre CONSORCIO e Interventoría, materia que no le compete a este Tribunal. 51 Expediente virtual– Carpeta Reconvención – 11-1-CCBB-099-2015-008 y 11-1-CCBB-099- 2016-104 y Carpeta Contestación Hermann Camacho – 11-1-CCBB-099-2015-094 52Expediente virtual - Carpeta Pruebas 121772DVD C.1081/FI0055,C.1081/FI0056/15E.5.3 C.1081/FI0058/15E.5.3 53Expediente virtual - Carpeta Pruebas 121772DVD - C1081/F10083/16/6.4 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 71 (iii) Retraso en los pagos de las actas de obra En cuanto al pago de las actas de obra, el Tribunal se remite al Dictamen pericial aportado por HERMANN CAMACHO que obra en el expediente54 con el fin de verificar si efectivamente la CONVOCADA incumplió con el pago de las facturas dentro de los 30 días siguientes según lo acordado en el Contrato.

En la página 51 del dictamen se encuentra una tabla que relaciona las facturas correspondientes a las actas de obra en la que se indica la fecha de cada factura y la fecha de aprobación, la cual se entiende como la fecha de pago, pues con base en esta, la perito calcula los días de mora en el pago. Del análisis de los datos incluidos en la tabla mencionada, el Tribunal encuentra que solamente respecto del Acta 1, la fecha de aprobación, entendida como la de pago, supera en 5 días los 30 estipulados para pago.

Con respecto a las actas 4 y 5 no coinciden las fechas incluidas en la tabla con los días de mora calculados. Según la perito, la fecha de la factura correspondiente al acta 4 es el 01/09/16 y la fecha de aprobación es el 14/09/16 por lo que estaría dentro de los 30 días acordados contractualmente y no generaría mora. En cuanto a la factura correspondiente al acta 5, se evidencia un error en las fechas indicadas dado que la fecha de la factura corresponde al 13/01/2017 y la de aprobación al 11/01/2017; error que no le corresponde interpretar o corregir al Tribunal.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal concluye que no quedó probado el pago tardío de las actas de obra. 54 Cuaderno de pruebas No. 6 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 72 (iv) No aceptación de situaciones imprevisibles que hicieron más onerosa la ejecución del Contrato.

Frente al tema del naufragio el Tribunal ya se pronunció arriba por lo que reitera que el accidente del barco no puede enmarcarse como situación imprevisible o irresistible con base en lo que determinó la DIMAR en su decisión. (v) Entrega por parte de la CONVOCANTE de diseños inservibles que debieron ser rediseñados por la Convocada Tal como se analizó arriba, quedó probado que los diseños y estudios base del Contrato de obra, no eran funcionales y no se ajustaban a las condiciones del Municipio Bajo Baudó por lo que fue necesario ajustarlos a la realidad del sitio.

Si bien fue dicho Municipio el que planteó el proyecto y el MVCT a través del Viceministerio de Agua y Saneamiento Básico quien lo evaluó y rindió concepto de viabilidad, la CONVOCANTE, asumió la responsabilidad de los diseños y estudios al tomarlos como base para la convocatoria Pública PAF- ATF-O-099-2013 y posteriormente para la suscripción y ejecución del Contrato de Obra.

De acuerdo con el artículo 1603 del C.C. “Los contratos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella.” Por su parte, el artículo 871 del C.Co “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.

De conformidad con las pruebas analizadas a lo largo de este capítulo, es preciso concluir que los diseños y estudios entregados por la CONVOCANTE no coincidían con las características del Municipio donde debía ejecutarse la obra y en consecuencia debieron ajustarse con el fin de reformular el proyecto, lo cual constituye un incumplimiento de la CONVOCANTE.

Según la Jurisprudencia, “para proponer eficazmente la denominada excepción de contrato no cumplido, se requiere que la parte que la hace valer obre de buena fe y no se encuentre prioritariamente obligada a satisfacer las obligaciones por ella contraídas. En un principio, ante el grave incumplimiento por parte de la Fiduciaria al entregar como base del contrato de obra, unos diseños y estudios que no correspondían a la realidad del Municipio donde debía ejecutarse el proyecto, el Consorcio no estaba obligado a satisfacer las obligaciones por este contraídas.

Esta ha sido la doctrina constante de la Corte, pues ha sostenido que el citado medio de excepción requiere de estos presupuestos: “a) que el excepcionante obre de buena fe; y b) Que no esté obligado a ejecutar en primer lugar sus obligaciones, de acuerdo con estipulación del contrato o con la naturaleza del mismo”55 Por su parte el Consejo de Estado ha dicho que: “La gravedad del incumplimiento de las obligaciones de una parte y su aptitud para imposibilitar la ejecución de las prestaciones de la otra es uno de los requisitos necesarios para que se estructure la excepción de contrato no cumplido, cuyo fundamento se halla en el artículo 1609 del Código Civil.

Ahora bien, esta institución legal –la excepción de contrato no cumplido– despliega sus efectos en el campo de los contratos bilaterales. La eficacia de esta excepción se funda en la interdependencia de las obligaciones que 55 Cas. Civil, sep,17/54 tomo LXXVIII.628; 7 de octubre de 1976;18 de marzo de 1977 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 74 generan los contratos bilaterales y sinalagmáticos, determinada por la intención real, aunque sea tácita, de que dichas obligaciones se cumplan concomitantemente (dando y dando) desde cuando se hacen exigibles”56 Se tiene entonces que para que prospere la excepción de contrato no cumplido se requiere que se cumplan los siguientes requisitos: (i) que la parte que la propone haya actuado de buena fe, (ii) que no esté obligada a ejecutar en primer lugar sus obligaciones y (iii) la gravedad del incumplimiento de las obligaciones de una de las partes y su aptitud para imposibilitar la ejecución de las prestaciones de la otra.

Se ha evidenciado con el análisis probatorio, que el CONSORCIO actuó de buena fe durante la ejecución contractual, colaborando con la CONVOCANTE para superar los inconvenientes surgidos como consecuencia de los diseños y estudios inadecuados. Por otra parte, es evidente que la CONVOCANTE debió entregar unos planos adecuados como base para la construcción de la obra, es decir, que el cumplimiento de esta obligación precedía cualquier otra obligación en cabeza del Consorcio.

Así mismo, después de analizar cuidadosamente las pruebas practicadas durante el proceso, el Tribunal llega a la conclusión de que la causa principal del fracaso del proyecto para optimizar el sistema de alcantarillado y construir la planta de tratamiento de aguas residuales en el Municipio de Bajo Baudó, fue la concepción inicial del proyecto plasmada en unos diseños que resultaron inservibles.

A partir de que el Contratista evidenció la imposibilidad de ejecutar la obra con los diseños iniciales empezaron a presentarse múltiples inconvenientes que derivaron en retrasos, los cuales sumados al naufragio del barco que 56 Consejo De Estado -Sala De Lo Contencioso Administrativo -Sección Tercera- Subsección A - C.P José Roberto Sáchica Méndez, 21.05.2021 – Rad. 25000-23-26-000-2011-00967- 01(50751) TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 75 transportaba maquinaria y materiales, finalmente llevaron a la terminación del plazo contractual sin la consecución de su objeto.

Teniendo en cuenta que el CONSORCIO obró de buena fe, que no estaba obligado a ejecutar sus obligaciones con base en unos diseños que no se ajustaban al sitio de la obra y que la gravedad de entregar unos diseños inservibles imposibilitó la ejecución de la obra, se cumplen todos los requisitos arriba señalados, por lo que se accederá a declarar probada la excepción de contrato no cumplido formulada por los convocados HERMANN CAMACHO TORRES y ORLANDO SEPÚLVEDA CELY.

Cabe anotar que el Convocado ORLANDO SEPÚLVEDA CELY, denominó su excepción como “Excepción del Contrato no cumplido. Inexistencia de Legitimidad en la causa por parte de FIDUCIARIA BOGOTÁ”, con lo cual mezcla dos temas que han de resolverse por separado. En cuanto al tema de “Contrato no cumplido” queda probada la excepción en los términos arriba expuestos.

Sin embargo, en cuanto a la legitimación en la causa, el Tribunal encuentra que La Fiduciaria Bogotá, como vocera y representante del Patrimonio Autónomo - FINDETER, en su calidad de Contratante en el Contrato de Obra bajo estudio, tiene legitimación para obrar en el proceso, por lo que en este aspecto no prospera la excepción. Con respecto al argumento planteado en esta excepción relativo al alcance del consorcio y las atribuciones de su representante legal que según el Convocado ha debido verificar la Convocante; el Tribunal se pronunciará más adelante. 3.1.4.

Perjuicios La CONVOCANTE solicita en la pretensión segunda de su demanda lo siguiente: Como consecuencia, CONDENAR a la Sociedad Diseño e Ingeniería S.A.S., Orlando Sepúlveda Cely y Hermán (sic) Camacho Torres, integrantes del Consorcio Construyendo Bajo Baudó, a pagar a favor de Fiduciaria Bogotá S.A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica – Findeter, la suma total de Un Mil TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 76 Ochocientos Ochenta y Siete Millones Ciento Cuarenta y Cuatro Mil Quinientos Ochenta y Nueve Pesos ($ 1.887.144.589) m/cte., por concepto de perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento del contratista al Contrato de Obra PAF-ATF-09-2013, calculados conforme al dictamen pericial que se aporta como prueba e indicados en el numeral 4º del Capítulo Segundo de esta reforma”.

Se tiene entonces que, como consecuencia del incumplimiento de la CONVOCADA, la CONVOCANTE solicita el pago de perjuicios que sustenta en un dictamen pericial. Quedó demostrado, que la CONVOCADA incumplió el Contrato pues no ejecutó la obra dentro del plazo estipulado, sin embargo, también se probó que la CONVOCANTE incumplió a su vez al entregar como base de la obra unos diseños defectuosos que debieron ser ajustados.

Según la jurisprudencia: “en los contratos bilaterales, si ambos contratantes han incumplido, ninguno de los dos puede pedir perjuicios, ninguno de los dos puede exigir la cláusula penal y de ninguno de los dos se predican las consecuencias específicas sobre el riesgo sobreviniente. (…) Cuando se trata del incumplimiento de ambos contratantes, la norma que debe aplicarse es el artículo 1609, según el cual ninguno está en mora, lo cual implica que de ninguno se puede predicar que deba perjuicios, toda vez que el artículo 1615 establece que “se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora…” Como ninguno está en mora, ninguno debe perjuicios.

Igual debe predicarse según el artículo 1594 de la cláusula penal.”57 De acuerdo con lo anterior, no puede atribuírsele la mora a la CONVOCADA por lo que falta un requisito esencial para la indemnización de perjuicios. 57 CSJ,Cas. Civil, Sent., dic. 7/82 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 77 Los requisitos de la indemnización de perjuicios según Ospina Fernández son: “1. que el incumplimiento sea imputable al deudor 2. que el acreedor haya sufrido perjuicio a consecuencia de tal incumplimiento, y 3. que si la obligación es positiva, el deudor esté constituido en mora”58 Teniendo en cuenta lo anterior, tal como lo afirma la jurisprudencia, frente al incumplimiento de ambas partes ninguna de ellas está en mora por lo que no hay lugar a exigir el pago de perjuicios.

En consecuencia, el Tribunal negará la pretensión segunda de la demanda principal mediante la cual la Convocante solicitó condenar a la Convocada a pagar perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento del contratista. Cabe resaltar que no hay lugar a pronunciarse frente a la liquidación del Contrato toda vez que en la demanda principal no hay pretensión encaminada a resolver este asunto y en cuanto a la demanda de reconvención que solicitó la liquidación judicial del Contrato, prosperó la excepción de caducidad de la acción, por lo que el Tribunal no tiene jurisdicción ni competencia para ello.

Según la doctrina “La sentencia no puede ir más alla ni fuera de las peticiones de la demanda, pues se incurriría en su orden en decisión ultrapetita o extrapetita, y debe configurarse sobre los hechos fundamentales de la misma(…)”59.

4. ESTUDIO DE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR EL SEÑOR HERMANN CAMACHO TORRES 58 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo – Régimen General de las Obligaciones – Editorial TEMIS Bogotá, 1976-Pag.125 59 MORALES MOLINA Hernando, Curso de Derecho Procesal Civil, Parte General, Décima Edición – Editorial ABC Bogotá 1988, pag. 490 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 78 Corresponde analizar los medios de defensa formulados por el señor HERMANN CAMACHO TORRES, con excepción de los que denominó “ineptitud sustantiva de la demanda por contener pretensiones que escapan de la competencia del tribunal de arbitramento por encontrarse el contrato de obra NO. PAF-ATF-099-201 liquidado unilateralmente” y “excepción de contrato no cumplido” que ya fueron estudiados en precedencia. En relación con las excepciones que nombró “ineptitud sustantiva de la demanda por ausencia de claridad, certeza, pertinencia y suficiencia de las pretensiones”;

“ineptitud sustantiva de la demanda por edificarse en una liquidación unilateral ineficaz, y/o inoponible al consorcio demandado” “ineptitud sustantiva de la demanda por indebida acumulación entre cláusula penal y perjuicios” y “ausencia de prueba de los perjuicios alegados”, en la medida en que ellas se encaminan a enervar la pretensión segunda de la demanda relacionada con perjuicios, la cual el Tribunal negará por las razones expuestas en capítulo anterior, no hay lugar a pronunciarse frente a estas.

En lo que se refiere a la excepción denominada “mala fe contractual y cobro de lo no debido por ineficacia y/o inoponibilidad de actos contractuales” el Tribunal encuentra que esta se fundamenta en que, a juicio del señor HERMANN CAMACHO, es evidente la mala fe contractual de FIDUPREVISORA (entiéndase Fidubogotá), al exigirle al CONSORCIO, en el marco del Otrosí No.3, pagar un mayor valor a la Interventoría, renunciar a presentar reclamaciones e incluir cláusulas resolutorias; a cambio de prorrogar el término del Contrato.

Así mismo, argumenta la mala fe de la CONVOCANTE respecto a varios temas relacionados con los perjuicios solicitados en la demanda, como la liquidación unilateral, la multa impuesta y la cláusula penal. Frente al primer punto, el Tribunal observa que, aunque en la redacción del Otrosí No. 3, puede establecerse al rompe un desequilibrio en los derechos del CONSORCIO, por razón de esa renuncia irrevocable a reclamaciones y TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 79 circunstancias adversas, el asunto no fue discutido en el proceso y menos aún controvertido.

Es claro que la exigencia a la que hace referencia la CONVOCADA no quedó probada en el proceso. Solamente quedó probado que la CONVOCANTE envió para firma el 8 de abril de 2016 al CONSORCIO el Otrosí No. 3 de fecha 3 de marzo de 201660, lo que de ninguna manera constituye prueba de la mala fe de la CONVOCANTE ni de que esta haya obligado o constreñido al CONSORCIO a firmar el documento.

Simplemente confirma la falta de rigurosidad en la ejecución del Contrato. Según el artículo 83 de la Constitución Política, “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”. Por su parte, el Código Civil en su artículo 769 dispone que “La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria.

En todos los otros, la mala fe deberá probarse.” Es claro para el Tribunal que, en este caso, la CONVOCADA no probó la mala fe de la CONVOCANTE, por lo que en esta materia no prospera la excepción. En cuanto al tema de los perjuicios, dado que la pretensión segunda de la demanda relativa a perjuicios no prosperó, en este aspecto tampoco es necesario su estudio.

5. ANÁLISIS DE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR EL SEÑOR ORLANDO SEPÚLVEDA CELY 5.1. Estudio de la Excepción Denominada Controversia sobre la Inoponibilidad de los Actos y Hechos Constitutivos de las 60 Cuaderno de pruebas número 2 “10-4-CORREO ELECTRÓNICO 08-04-2016” TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 80 Pretensiones Contra Orlando Sepúlveda Cely por su Falta de Consentimiento Contractual En Cada Uno De Los Mismos 5.1.1.

Fundamento de la excepción Con la excepción de mérito presentada en la contestación de la demanda de ORLANDO SEPÚLVEDA CELY se busca que el Tribunal declare que dada la falta de su consentimiento en cada uno de los otrosíes, y demás documentos y actuaciones contractuales suscritos y acordados entre la FIDUCIARIA BOGOTÁ y el representante legal del CONSORCIO CONSTRUYENDO BAJO BAUDÓ a partir del 9 de febrero de 2015, ninguna de las consecuencias legales que de allí se derivan, le son oponibles. 5.1.2.

Posición de las partes y del Ministerio Público Manifiesta ORLANDO SEPÚLVEDA CELY que el Contrato en controversia no es un contrato estatal, sino de naturaleza privada y que no se sujeta a las normas sobre consorcios de la Ley 80 de 1993. En tal medida, afirma el CONVOCADO que, revisado el texto del contrato consorcial, se desprende del mismo que el representante legal, únicamente estaba autorizado para “(…) firmar y presentar la propuesta, y en caso de salir favorecidos con la adjudicación, firmar el contrato y tomar todas las determinaciones que fueren necesarias respecto a la ejecución y liquidación del mismo, con amplias y suficientes facultades (…)”.

Según el CONVOCADO, esta disposición no autorizaba al representante legal del CONSORCIO para comprometer a los consorciados, en especial al señor SEPÚLVEDA, y suscribir los otrosíes No. 1, 2, 3 y 4 así como las diferentes actas de suspensión del contrato. Para el CONVOCADO, tanto el representante legal del CONSORCIO como la FIDUCIARIA BOGOTÁ, se extralimitaron al no incluir en los mismos el TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 81 consentimiento expreso del CONVOCADO para comprometerlo en cada uno de estos actos.

Concluye el apoderado del señor SEPÚLVEDA que, al no existir consentimiento de su parte sobre el contenido y alcance de cada uno de los otrosíes desde el 9 de febrero de 2015, este no se obliga a lo acordado entre la FIDUCIARIA BOGOTÁ y el representante legal del CONSORCIO CONSTRUYENDO BAJO BAUDÓ, según los términos del artículo 1502 del Código Civil.

En cuanto a este asunto ni el CONVOCANTE, ni los otros CONVOCADOS ni el representante del Ministerio Público se manifestaron. 5.1.3. Análisis del Tribunal Luego de revisar los argumentos de la CONVOCADA ORLANDO SEPÚLVEDA CELY, procede el Tribunal a explicar las razones por las cuales no encuentra probada la excepción formulada.

En primer lugar, si bien la figura del consorcio no se encuentra regulado en la legislación mercantil, se puede decir que consiste en un acuerdo de voluntades por medio del cual dos o más personas naturales o jurídicas se comprometen a unirse para poner los medios necesarios para facilitar o desarrollar una actividad económica por un tiempo determinado.

En otras palabras, el consorcio es un ente conformado por un grupo económico utilizado como instrumento de colaboración, que les permite de algún modo distribuir riesgos financieros y tecnológicos, fortalecer sus equipos, y aunque su responsabilidad es solidaria respecto de todas y cada una de sus obligaciones, cada una conserva su propia independencia jurídica.

Este tipo de agrupación de ninguna manera genera una sociedad mercantil como quiera que no se dan los elementos esenciales del contrato de sociedad. TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 82 En lo términos de referencia de la convocatoria Nº PAF-ATF-099-2013 se estableció lo siguiente: “Adicionalmente, deberá presentar el documento de constitución del consorcio o unión temporal, en el cual constará por lo menos: a. Nombre y domicilio de los constituyentes. b. El objeto del consorcio o unión temporal, el cual deberá ser el mismo del objeto a contratar. c. La designación de un representante que deberá estar facultado para actuar en nombre y representación del consorcio o unión temporal; igualmente, deberá designarse un suplente que lo reemplace en los casos de ausencia temporal o definitiva.

(…)”. El 24 de julio de 2013 los señores ORLANDO SEPÚLVEDA CELY, HERMANN CAMACHO TORRES y FRANKY LEONARDO RAMÍREZ (en representación de Diseño e Ingeniería Especializada SAS) suscribieron el acuerdo consorcial con el objetivo de participar en la convocatoria Nº PAF-ATF-099-2013. Dicho acuerdo consorcial establece lo siguiente: “2. La duración de este CONSORCIO será igual al término de la ejecución y liquidación del contrato y dos (2) años más. 3.

La responsabilidad de los integrantes del CONSORCIO CONSTRUYENDO BAJO BAUDO es solidaria, ilimitada y mancomunada. 4. El representante del CONSORCIO CONSTRUYENDO BAJO BAUDO (…) está facultado para firmar y presentar la propuesta, y en caso de salir favorecidos con la adjudicación, firmar el contrato y tomar todas las determinaciones que fueron necesario respecto a la ejecución y liquidación del mismo, con amplias y suficientes facultades.

(…).” De estos dos documentos se desprende con toda claridad que los integrantes del CONSORCIO CONSTRUYENDO BAJO BAUDÓ son responsables solidariamente y que el representante legal de este CONSORCIO tiene plenas, totales y suficientes facultades, otorgadas por los integrantes del consorcio, para realizar todos los actos y contratos necesarios para la debida celebración, ejecución y liquidación del Contrato TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 83 objeto de este proceso.

Estas facultades, a consideración de este Tribunal, incluyen la suscripción de otrosíes, suspensiones y prórrogas. En ese sentido, no comparte este Tribunal lo alegado por el CONVOCADO en relación con el hecho de que los otrosíes y otros actos debían ser suscritos por cada uno de los integrantes del CONSORCIO, en cuanto estos habían delegado dicha facultad previamente en el representante legal en el acuerdo consorcial que se encontraba vigente.

Ahora bien, está probado en este proceso que el señor ORLANDO SEPÚLVEDA sí tenía conocimiento de la celebración de estos otrosíes y de otras circunstancias de hecho que afectaron la ejecución del contrato. En su declaración ante este Tribunal, el señor SEPÚLVEDA, si bien afirma que no fue consultado o no suscribió los otrosíes, sí demostró que tuvo conocimiento de la existencia de los diferentes actos, así como de hechos que ocurrieron durante la ejecución del Contrato y así como su participación en comités y reuniones técnicas.

Igualmente, el señor SEPÚLVEDA afirma en su declaración que fueron los integrantes del CONSORCIO quienes designaron al representante legal de dicho CONSORCIO. Además de lo anterior, se encuentra en el expediente prueba de la participación del señor SEPÚLVEDA en la ejecución del Contrato. En Anexo 51 de las pruebas aportadas por la CONVOCANTE se encuentra la declaración juramentada de pagos de seguridad social y aportes parafiscales suscrita por ORLANDO SEPÚLVEDA CELY fechada el 30 de noviembre de 2015 con el objeto de cumplir con los requisitos para el desembolso de los pagos por parte de la CONTRATANTE.

Se encuentra similar declaración bajo juramento en el Anexo 53 de fecha 10 de enero de 2017. No comparte este Tribunal las afirmaciones del señor SEPÚLVEDA referidas a que una cosa es el contrato original y que existiría otro contrato que se deriva de los otrosíes, los cuales no serían oponibles a él. Los otrosíes mencionados son modificaciones al Contrato y no son un nuevo contrato, los cuales se celebraron conforme estaba previsto en el Contrato, cuya Cláusula Décima establece que “El presente contrato podrá modificarse o TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 84 prorrogarse en cualquier tiempo por mutuo acuerdo de las partes, decisión que deberá constar por escrito”.

Estos otrosíes fueron suscritos por el representante legal del CONSORCIO, conforme a las facultades otorgadas por los integrantes del CONSORCIO en el acuerdo consorcial y de manera alguna se requería que estas modificaciones al contrato fueran suscritas por todos los integrantes del CONSORCIO. Como se mencionó anteriormente, el acuerdo consorcial estableció que el representante legal tenía amplias y suficientes facultades para “firmar el contrato y tomar todas las determinaciones que fueron necesario respecto a la ejecución y liquidación del mismo”.

El hecho de tener amplias y suficientes facultades para tomar todas las determinaciones necesarias respecto a la ejecución del contrato implica necesariamente suscribir las modificaciones al Contrato y otros documentos y tomar cualquier otra decisión necesaria dentro de este contexto. El señor SEPÚLVEDA pretende, entonces, que, al no existir su consentimiento sobre el contenido y alcance de cada unos de los otrosíes desde el 9 de febrero de 2015, este no se obliga a lo acordado entre la FIDUCIARIA BOGOTÁ y el representante legal del consorcio Construyendo Bajo Baudó, según los términos del artículo 1502 del Código Civil, pretendiendo que la inoponibilidad de estos.

Desde su celebración, el Contrato es vinculante y produce plenos efectos para las partes contratantes, más no para terceros, salvo en los casos específicos que la ley así lo prevé. El Código de Comercio en su artículo 901 determina que “Será inoponible a terceros el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exija”, lo que enseña que hay actos que por su función social, deben tener un alcance general <erga omnes>, para que sus efectos sean conocidos por todos los sujetos, especialmente por quienes puedan verse afectados favorable o desfavorablemente por ellos.

Es entonces la publicidad lo que proyecta el conocimiento de los terceros y por tanto, genera su opción de oponerse a los mismos. Serán los registros públicos las entidades encargadas de cumplir con tales funciones dependiendo de la naturaleza del acto o contrato TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 85 (art.26 y ss Código de Comercio) y su omisión restringirá los efectos a las partes contratantes, únicamente.

En palabras de la Corte Suprema de Justicia “(…) la oponibilidad del acto atañe a la amplitud o extensión de sus efectos, que son consustanciales a su estructura, en frente de otros sujetos. La generación de estos efectos presupone la existencia y la validez del acto dispositivo”. En el presente caso, considera el Tribunal que el señor SEPÚLVEDA no puede considerarse un tercero sino parte contratante en tanto es integrante del CONSORCIO que suscribió el Contrato.

Como parte integrante del CONSORCIO también lo afectan los subsiguientes actos y modificaciones del Contrato, en los términos de la ley y del acuerdo consorcial. Como se ha mencionado, las partes integrantes del Consorcio son responsables solidariamente. Por lo anterior, no se encuentra probada la excepción, y así será consignado en la parte resolutiva del laudo. 5.2.

Pronunciamiento sobre las demás excepciones formuladas por el señor ORLANDO SEPÚLVEDA CELY Resta por efectuar un pronunciamiento respecto de la excepción denominada “CUMPLIMIENTO POR PARTE DE ORLANDO SEPULVEDA CELY; así como de aquella intitulada “INEXISTENCIA DE PERJUICIO PRESENTADO POR FIDUCIARIA BOGOTÁ CAUSADO POR ORLANDO SEPULVEDA CELY”, en relación con las cuales el Tribunal se remite a los argumentos ya estudiados en capítulos anteriores, para concluir, con fundamento en esas consideraciones, que la primera de ellas no está llamada a prosperar, y la segunda es innecesario estudiarla. 6.

COSTAS El artículo 365 del Código de General del Proceso dispone que “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 86 casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. Teniendo en cuenta que las pretensiones de condena formuladas por la CONVOCANTE, así como la totalidad de las pretensiones contenidas en la demanda de reconvención presentada por el señor HERMANN CAMACHO TORRES no prosperan por las razones expuestas en precedencia, de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, el Tribunal se abstendrá de proferir condena en costas.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en el presente caso la totalidad de los gastos y honorarios del proceso fue sufragados por la CONVOCANTE, quien no solicitó la expedición de la certificación de que trata el artículo 27 de la ley 1563 de 2012 para iniciar la ejecución en contra de las CONVOCADAS. En ese sentido, y de conformidad con lo previsto en el inciso cuarto del mencionado artículo 27 del Estatuto Arbitral, según el cual “De no mediar ejecución, las expensas pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para lo que hubiere lugar.

A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas” se condenará a las CONVOCADAS a pagar solidariamente el 50% de los honorarios asumidos por FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del patrimonio autónomo FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER que corresponde a la suma de $67.750.000.

7. JURAMENTO ESTIMATORIO El artículo 206 del Código General del Proceso, modificado por el artículo 13 de la ley 1743 de 2014, dispone que, si la cantidad estimada bajo juramento TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 87 excediere en un 50% la que resulte probada, se condenará a la parte a pagar al Consejo Superior de la Judicatura una suma equivalente al 10% de la diferencia entre la suma estimada y la probada.

Dicha sanción será del 5% cuando quien hizo el juramento no demuestre los perjuicios. Dos son los supuestos que prevé la norma para la aplicación de la sanción, ambos en el caso en el que el Juez entre a analizar los daños. El primero consiste en que, probado el detrimento, este exceda la suma estimada; y el segundo, que no se demuestre perjuicio alguno. No prevé la norma, como supuesto de sanción, el hecho de que las pretensiones de la demanda no prosperen por falta de alguno de los requisitos de la responsabilidad diferente al daño, o por otra razón que le impida al juez entrar a analizar este elemento.

Es por eso que si bien las pretensiones de condena de la demanda principal reformada y de reconvención no están llamadas a prosperar, no hay lugar a imponer sanción por la estimación en ellas efectuada, ya que, se reitera, esta solo procede en los casos en que la parte, o bien no logra demostrar el daño que reclama, o bien demostrado es inferior al cuantificado.

Como se recordará, las pretensiones condenatorias de la demanda principal reformada serán denegadas al encontrarse probada la excepción de contrato no cumplido, mientras que las pretensiones de la demanda de reconvención no prosperan por caducidad de la acción más no por ausencia de prueba de la existencia del perjuicio, lo cual, conforme a las consideraciones precedentes, no es motivo previsto en la ley para imponer sanción alguna.

PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Arbitral convocado para dirimir las controversias surgidas entre FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., en calidad de vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER, como convocante, y DISEÑO TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 88 E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERMANN CAMACHO TORRES como convocados, administrando justicia, por voluntad de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE En relación con la demanda principal PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones denominadas “INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR CONTENER PRETENSIONES QUE ESCAPAN DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO POR ENCONTRARSE EL CONTRATO DE OBRA NO. PAF-ATF-099- 201 LIQUIDADO UNILATERALMENTE” y “MALA FE CONTRACTUAL Y COBRO DE LO NO DEBIDO POR INEFICACIA Y/O INOPONIBILIDAD DE ACTOS CONTRACTUALES”, formuladas por HERMANN CAMACHO TORRES e “INOPONIBILIDAD DE LOS ACTOS Y HECHOS CONSTITUTIVOS DE LAS PRETENSIONES CONTRA ORLANDO SEPULVEDA CELY, POR SU FALTA DE CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL EN CADA UNO DE LOS MISMOS” y “CUMPLIMIENTO POR PARTE DE ORLANDO SEPÚLVEDA CELY” formuladas por el señor ORLANDO SEPÚLVEDA CELY.

SEGUNDO: Declarar probada la excepción denominada “CONTRATO NO CUMPLIDO” formulada por HERMANN CAMACHO TORRES y parcialmente la llamada “CONTRATO NO CUMPLIDO, INEXISTENCIA DE LEGITIMIDAD EN LA CAUSA POR PARTE DE FIDUCIARIA BOGOTÁ” formulada por el señor ORLANDO SEPÚLVEDA CELY.

TERCERO: Declarar que la sociedad DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S., ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERMANN CAMACHO TORRES, integrantes del CONSORCIO CONSTRUYENDO BAJO BAUDÓ, incumplieron el Contrato de obra PAF-ATF-O-099-3013 suscrito con la FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA- FINDETER.

CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda principal reformada. TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 89 En relación con la demanda de reconvención QUINTO: Declarar probada, de oficio, la excepción de caducidad de la acción.

SEXTO: Negar en consecuencia las pretensiones de la demanda de reconvención. Decisiones comunes SÉPTIMO: Condenar a DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERMANN CAMACHO TORRES a pagar solidariamente al PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER representado por FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. la suma de $67.750.000 por concepto de reembolso de los honorarios y gastos del Tribunal.

OCTAVO: Condenar a DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERMANN CAMACHO TORRES a pagar solidariamente al PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER representado por FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. los intereses de mora causados sobre la suma de que trata el numeral anterior, a la tasa máxima legal certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, desde el 3 de mayo de 2021 y hasta la fecha de pago efectivo de obligación.

NOVENO: Disponer que, por Secretaría, se expidan copias auténticas del presente laudo con destino a las partes y al Ministerio Público, con las constancias de Ley.

DÉCIMO: Ordenar la devolución del expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo. Esta providencia queda notificada en estrados. TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA – FINDETER contra DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA S.A.S, ORLANDO SEPÚLVEDA CELY y HERNÁN CAMACHO TORRES CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO BOGOTÁ 90 Con salvamento de voto AIDA PATRICIA HERNÁNDEZ SILVA Presidente LAURA BARRIOS MORALES Árbitro LORENZO VILLEGAS CARRASQUILLA Árbitro ANTONIO PABÓN SANTANDER Secretario 1 SALVAMENTO DE VOTO AIDA PATRICIA HERNÁNDEZ SILVA Con el debido respeto para con mis compañeros de este Tribunal de Arbitraje salvo mi voto respecto del laudo proferido porque considero que la demanda fue presentada cuando la acción única medio de control controversias contractuales había caducado.

A continuación, presento los fundamentos de mi decisión. I. Naturaleza y Régimen del Contrato 1. El contrato fuente de las obligaciones objeto de este litigio es el PAF-ATF- 0-099-2013 que fue celebrado entre la Fiduciaria Bogotá S.A., quien actuó como administradora y vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica – FINDETER, y el Consorcio Construyendo Bajo Baudó, cuyo objeto consistió en “CLAUSULA PRIMERA.- OBJETO: El objeto del presente contrato es la ´OPTIMIZACIÓN SISTEMA DE ALCANTARILADO Y CONSTRUCCIÓN PLANTA DE TRATAMIENTO DE AGUAS RESIDUALES – PTAR BAJO BAUDÓ’, que se va a ejecutar en el municipio de Bajo Baudó del Departamento de Chocó, de acuerdo con las especificaciones técnicas de la convocatoria No. PAF-ATF-099-2013 y con la propuesta presentada por EL CONTRATISTA, la cual para todos los efectos hace parte integral del presente contrato.”1 2.

El Contrato PAF-ATF-0-099-2013 es de naturaleza estatal, en tanto los recursos transferidos al Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica -FINDETER- tienen naturaleza pública, provienen de recursos de la Nación- Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, para lo cual el MVCT suscribió con el Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica – FINDETER- un contrato cuyo objeto fue la “Prestación del servicio de asistencia técnica y administración de recursos para la contratación de las obras e interventorías, correspondientes a proyectos de agua y saneamiento básico”.2 1 Acreditado en Carpeta de Pruebas, folios 1 y 2, documento denominado “6.

C. contrato” y “06-4- CONTRATO”, respectivamente. 2 Acreditado en Carpeta de Pruebas, folios 1 y 2, documento denominado “6. C. contrato” y “06-4- CONTRATO”, respectivamente. 2 3. La naturaleza pública de una de los extremos del contrato: Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica -FINDETER- integrado con capital 100% público y representado a través de su vocera y Administradora, la Fiduciaria Bogotá S.A., confirma la naturaleza estatal del contrato. 4.

Como se establece en el laudo, por la naturaleza del contrato de fiducia y de quien representa al patrimonio autónomo, el contrato está excluido del estatuto general de contratación y se rige por el derecho privado, con las particularidades que se definen en los artículos 13, 14 y 15 de la ley 1150 de 2007 y en la ley 1474 de 2011. II.

La caducidad de la Acción – medio de control controversias contractuales. 1. Conforme se considera en el laudo, el estatuto procesal aplicable es el CPACA contenido en la ley 1437 de 2011 que, en su artículo 141 define las controversias contractuales y en el numeral 2, literal j) artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, dispone sobre la caducidad de la acción lo siguiente: “En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

(…) En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: (…) iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe; v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga;” 3 2.

El Contrato PAF-ATF-0-099-2013, fuente de las obligaciones en litigio, era pasible de liquidación de conformidad con lo acordado en la cláusula décima séptima que es del siguiente tenor: “CLÁUSULA DÉCIMA SÉPTIMA. - LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO: El presente contrato se liquidará de común acuerdo entre las partes al vencimiento del plazo de ejecución o, a más tardar, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la terminación del mismo, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

A diferencia de lo considerado y decidido en el Laudo, advierto que la condición prevista en el referido iv) del literal j) del numeral 2 del artículo 164 no se cumple en el caso concreto, toda vez que no se produjo la liquidación de la administración o la liquidación unilateral del contrato mediante un acto administrativo, pues la Fiduciaria Bogotá S.A. que suscribió un Acta de liquidación unilateral no contaba con facultad legal para emitir un acto administrativo de liquidación unilateral.

Fue habilitada contractualmente para liquidar el contrato regido por el derecho privado mediante un acto jurídico que no contiene una decisión administrativa. 4 Así lo reconoce el Tribunal en el laudo del que me aparto, cuando en el numeral 1 de las consideraciones afirma que el acto de liquidación unilateral “no es un acto administrativo de liquidación unilateral de aquellos contemplados en la ley 80 de 1993,…” 5.

La liquidación de los contratos estatales, como lo ha definido el Consejo de Estado, es “aquella actuación posterior a la terminación normal o anormal del contrato, mediante la cual lo que se busca es determinar si existen prestaciones, obligaciones o derechos a cargo o en favor de cada una de las partes, para de ésta forma realizar un balance final o un corte definitivo de las cuentas derivadas de la relación negocial, definiéndose en últimas quién le debe a quién y cuanto, lo que puede hacerse por las partes de común acuerdo, por la administración unilateralmente o en su caso por el juez, es decir para ‘dar así finiquito y paz y salvo a la relación negocial´”3 (Se resalta).

Si bien es procedente la liquidación de un contrato estatal sometido al derecho privado, el acto que materialice esta facultad contractual no es un acto administrativo y no constituye el punto de partida del cómputo del término de caducidad en las condiciones señaladas en el artículo 164, literal J, numeral iv) del CPCA. 6. El Consejo de Estado ha considerado que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, los contratos estatales regidos por el derecho privado admiten la liquidación bilateral y durante varios años consideró improcedente pactar o decretar una liquidación unilateral en este tipo de contratos como se evidencia por ejemplo de lo afirmado en sentencia del 29 de noviembre de 2017, la Sección Tercera, consideró lo siguiente: “Ahora, como el contrato en estudio estaba sometido al derecho privado, es claro que la única posibilidad de liquidación era la consensuada, toda vez que una facultad unilateral en tal sentido no puede devenir del pacto entre las partes sino de la habilitación legal en tal sentido.

(…) En conclusión, el cómputo de la caducidad de la acción, en tanto el contrato estatal es objeto de liquidación, estará mediado 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 8 de junio de 2016. C.P. Jaime Orlando Santofimio. Rad. 39665. 5 por dicho trámite, pero limitado al necesario para realizarlo consensuadamente.”4 (Resaltado fuera del texto). 7.

Postura similar a la anterior fue la expuesta en el Laudo Arbitral que resolvió las controversias entre la Unión Temporal Aguas de Valledupar, Ortiz Construcciones y Proyectos S.A. sucursal Colombia y Proyectos Civiles Hidráulicos S.A.S. en contra del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica – Findeter5. En esta providencia, se resolvió un asunto de similares características al que se estudia y se consideró que en el ejercicio de la autonomía privada que consagra el artículo 1602 del C.C., las partes no podían otorgarle a una de ellas la posibilidad de liquidar unilateralmente un contrato, pues con ello excedían los límites de las normas de orden público y las buenas costumbres, en contravía del principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, 8.

Si bien desde 2017 la Sección Tercera profirió providencias en las cuales ha admitido la cláusula de liquidación unilateral de los contratos excluidos del estatuto general, la cual se puede pactar y aplicar en los términos definidos en el contrato, no ha considerado en sus pronunciamientos que la naturaleza de este sea la de un acto administrativo.

En cambio, hay providencias en las cuales el Consejo de Estado ha precisado que esos actos son jurídicos o contractuales más no administrativos. 9. En Auto del 18 de agosto de 2018 el Consejo de Estado reiteró que en un contrato excluido del estatuto general de contratación es posible pactar la liquidación bilateral y contar desde su vencimiento el término de caducidad, más no desde la liquidación unilateral: “En ese orden de ideas, se advierte que si bien el término de caducidad aplicable era el contenido en el acápite ii) del literal j) del numeral 2 del artículo 164 del C.P.A.C.A., ante el expreso pacto de las partes para efectuar la liquidación del contrato, la Sala tendrá en cuenta el plazo contractual de la liquidación 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 29 de noviembre de 2017, C.P. Ramiro Plazos Guerrero. Rad. 35271. 5 Laudo Arbitral del 5 de abril de 2019 proferido en el proceso arbitral de la Unión Temporal Aguas de Valledupar, Ortiz Construcciones y Proyectos S.A. sucursal Colombia y Proyectos Civiles Hidráulicos S.A.S. en contra del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica – Findeter. 6 bilateral del contrato.

Lo anterior, bajo el entendido de que para las partes era posible llegar a un acuerdo sobre la liquidación bilateral y no sobre la liquidación unilateral en cabeza de la contratante, por tratarse de una facultad unilateral que requiere de la habilitación legal.”6 (Se subraya). 10. Siendo así, resulta improcedente contar el término de caducidad desde la liquidación unilateral cuando esta se realiza mediane un acto jurídico contractual, como quiera que la norma en su numeral iv) alude de manera expresa al cómputo desde “el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe;” 11.

La misma Corporación precisó en Auto del 31 de agosto de 2020, al resolver un asunto en que las partes habían pactado la liquidación bilateral y unilateral de un contrato que se regía por el derecho privado, lo siguiente: “(…) pese a que al referido negocio no le aplican las disposiciones de la Ley 80 de 1993 -salvo en lo relacionado con el uso de las facultades consagradas en los artículos 14 a 18 de esa ley-, lo cierto es que sí requería del trámite de liquidación, porque así se consignó en los términos y condiciones contractuales, documento que forma parte del acuerdo de voluntades.

En ese sentido, contrario a lo expuesto por el a quo, el término de caducidad en este caso no podía computarse desde la terminación del contrato, sino a partir del vencimiento de los 6 meses que tenían las partes contratantes para liquidarlo. Adicionalmente, ha de advertirse que no es posible computar los 2 meses a los que se refiere el artículo 164 precitado -que debe contarse a partir del vencimiento del plazo convenido para liquidar el contrato bilateralmente-, porque ese lapso, tal como lo ha indicado la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación7, tiene relación con la oportunidad de la que goza 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Auto de 18 de agosto de 2018.

C.P. Stella Conto Díaz Del Castillo. Rad. 57780A. 7 En auto del 2 de marzo de 2017, expediente No. 51.689, proferido por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Ramiro Pazos Guerrero, se señaló: “Por otra parte, cuando el contrato requiere liquidación, una vez vencido el plazo de ejecución contractual se debe proceder a liquidarlo en la forma convenida en el contrato y, a falta de estipulación, el señalado por la ley, como lo preceptúa el inciso v) del literal j) del numeral 2º del artículo 164 ídem.

Es decir que los contratos que requirieran de liquidación deben ser liquidados 7 la Administración para liquidar unilateralmente el negocio, facultad que no podía ejercer el Fondo de Adaptación, habida cuenta de que el contrato objeto de estudio se rige por las normas del derecho privado y aquellas no prevén esa competencia.”8 III.

El cómputo de los dos años en el caso concreto 1. Con fundamento en todo lo anterior, procede hacer el cómputo del término de caducidad desde el vencimiento del término definido en el contrato para la liquidación bilateral, de conformidad con lo previsto en el literal j, numeral v), artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. Con este propósito es importante realizar un recuento del iter contractual para establecer la fecha real de terminación del contrato por vencimiento de su plazo y de conformidad con lo acordado en la Cláusula séptima del Contrato PAF-ATF-0-099-2013contar los 4 meses que tenían las partes para liquidarlo bilateralmente. 2.

Cronología del contrato PAF-ATF-0-099-2013 2.1. bilateralmente dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su terminación y si ésta no se hace en esa oportunidad, la entidad estatal debe liquidarlo unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del término anterior y, una vez finalizados estos términos el interesado podrá acudir ante la jurisdicción dentro de los dos (2) años siguientes al vencimiento de los seis (6) meses antes referidos” (se destaca).

En este mismo sentido, en auto del 12 de junio de 2017, expediente No. 57.142, proferido por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, con ponencia del entonces magistrado Hernán Andrade Rincón, luego de hacer referencia al artículo 164, numeral 2, literal j), apartado v), del CPACA, se indicó: “Al revisar el acervo probatorio, encuentra la Sala que las partes establecieron un plazo de 4 meses para realizar la liquidación bilateral, término al cual es preciso añadirle el plazo legal de 2 meses para realizar la liquidación unilateral, para un total de 6 meses”. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Auto del 31 de agosto de 2020.

C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Rad. 66013A. 8 2.2. El 13 de septiembre de 2013, la Fiduciaria Bogotá S.A., actuando como administradora y vocera del Patrimonio autónomo fideicomiso asistencia técnica – FINDETER, y el Consorcio Construyendo Bajo Baudó celebraron el Contrato PAF-ATF-0-099-2013.9 2.3. El 28 de enero de 2015, mediante correo electrónico el CONSORCIO CONSTRUYENDO BAJO BAUDÓ recibió el proyecto de otrosí N° 1, el cual fue objeto de observaciones expresada en oficio del 28 de enero de 2015.

(Carpeta de pruebas, Folio 3, Anexo 23-CCBB-099-2015-001). 2.4. El 3 de febrero de 2015, con oficio CCBB-099-2015-002 el CONSORCIO CONSTRUYENDO BAJO BAUDÓ remitió borrador con ajustes propuestos por el Consorcio al Otro Si No. 1. (Carpeta de pruebas, folio 2, Anexo 06-20- CCBB—009-2015-002). 2.5. El 9 de febrero de 2015, las partes suscribieron el Otrosí No. 1, mediante el cual se modificó el alcance del contrato atendiendo la necesidad de ajustar y complementar los diseños como una actividad adicional al contrato de obra.

En consecuencia, se adicionaron Doscientos Ochenta y Cuatro Millones Trescientos Setenta y Seis Mil Seiscientos Sesenta Pesos m/cte. (284.376.660) M/Cte. (Cláusula segunda del Otrosí No. 1), y se modificó el plazo del contrato a diez meses y quince días “contados a partir del cumplimiento de los requisitos de ejecución del contrato” (Cláusula cuarta del Otrosí No. 1).10 9 Hecho 1.3. de la Reforma a la demanda, aceptada por Orlando Sepúlveda.

Acreditado en la carpeta de pruebas, folios 1 y 2, documento denominado “6. C. contrato” y “06-4-CONTRATO”, respectivamente. 10 Carpeta de Pruebas folios 1 y 2, documentos denominados “11. 0.1. Otrosí NO 1 BAJO BAUDO” y “06-21-OTROSI NO.1”, respectivamente. 9 2.6. Mediante comunicación No. CCBB-099-2015-0010 del 30 de marzo de 2015, el CONSORCIO CONSTRUYENDO BAJO BAUDÓ, remitió a la INTERVENTORIA, el ACTA DE INICIO DE OBRA, para el respectivo trámite ante el CONTRATANTE (firma) y consecuentemente actualizar las garantías del contrato.11 2.7.

El 20 de abril de 2015, se suscribió acta de inicio del Contrato PAF-ATF- 099-2013, en la cual se estableció un plazo de ejecución de 10 meses y 15 días, teniendo como fecha de terminación el 05 de marzo de 2016. (Carpeta de Pruebas, folios 1 y 2, documentos denominados “7.C.1. Acta de Inicio”, “06-24 Acta de inicio”, respectivamente). 2.8.

Mediante comunicación del día 09 de septiembre de 2015 (Anexo 76- CCBB099-2015-054), el CONSORCIO CONSTRUYENDO BAJO BAUDÓ, solicitó una suspensión de 45 días, basado en que los nuevos ESTUDIOS Y DISEÑOS que habían sido entregados en su totalidad, requerían de un tiempo para ser tramitados por LA CONTRATANTE para lograr la aprobación y reformulación del nuevo proyecto por parte del MVCT.12 2.9.

El 11 de septiembre de 2015 el CONSORCIO CONSTRUYENDO BAJO BAUDÓ y la FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., suscribieron Acta de Suspensión No. 1 al Contrato PAF-ATF-099-2013, por un pazo de cuarenta y cinco (45) días calendario hasta el 26 de octubre de 2015.13 (Carpeta de Pruebas, folios 1 y 2, documentos denominados “15.S.1. ACTA DE SUSPENSIÓN NO 1 BAJO BAUDÓ”, “14-4-ACTA DE SUSPENSION 1”, respectivamente). 2.10.

El 27 de octubre de 2015, esta suspensión fue prorrogada mediante la suscripción del Acta de Suspensión No. 2 al Contrato PAF-ATF-099-2013, por un plazo de un mes, desde el 27 de octubre de 2015 hasta el 27 de noviembre de 2015. (Carpeta de Pruebas, folios 1 y 2, documentos 11 Hecho 27 de la Demanda de reconvención, aceptado por la Fiduciaria Bogotá S.A. Acreditado en la carpeta de pruebas folio 2, documento denominado “06-23-CCBB-099-2015-010. 12 Hecho que corresponde al 76 de la Demanda de Reconvención, aceptado por la Fiduciaria Bogotá S.A 13 Hecho que corresponde al 76 de la Demanda de Reconvención, aceptado por la Fiduciaria Bogotá S.A., así “77.

El 11 de septiembre de 2015 se suscribe el ACTA DE SUPENSIÓN No 1, por un término de 45 días; es decir que dicha suspensión iría hasta el día 26 de octubre de 2015, (Anexo 77-ACTA DE SUSPENSIÓN 1). En dicha suspensión se deja constancia que la misma se suscribe para que se pueda tramitar la reformulación del proyecto ante el MVCT.” 10 denominados “15.S.2.

ACTA DE SUSPENSIÓN NO 2”, “14-6-ACTA DE SUSPENSION 2”, respectivamente). 2.11. El 26 de noviembre de 2015 se suscribió el ACTA DE PRORROGA No. 1 A LA SUPENCIÓN No. 2 por un término de 15 días; es decir que dicha suspensión fue desde el día 28 de noviembre de 2015, al 11 de diciembre de 2015. (Carpeta de Pruebas, folio 1, anexo 17. S.3.Acta de Prórroga 1 de la Suspensión 2).

En dicha prórroga se deja nuevamente constancia que la misma se suscribe para que se pueda tramitar la reformulación del proyecto ante el MVCT.14 2.12 La prórroga 1 a la suspensión 2, tuvo como antecedente una solicitud de ampliación de la Suspensión del contrato por 15 días proveniente del CONSORCIO CONSTRUYENDO BAJO BAUDÓ, en la que se puso de manifiesto que se encontraba a la espera de la reformulación del proyecto por el MVCT.15 (Carpeta de pruebas, folio 2, documento denominado “14-7- CCBB—009-2015-082”). 2.13 El 4 de diciembre de 2015, el CONSORCIO CONSTRUYENDO BAJO BAUDÓ y la FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., suscribieron el Otrosí No. 2, el cual modificó el alcance del contrato.16 (Carpeta de pruebas, folios 1 y 3, documentos denominados “12.

O.2. Otro sí No.2 Bajo BAUDÓ” y “46. Anexo 46-OTRO SI 2”, respectivamente). 2.14. El señor convocado Hermann Camacho, al contestar el hecho 1.9. de la reforma a la demanda, manifestó: “A pesar de que la fecha del OTRO SI No. 2 muestra el 4 de diciembre de 2015, es preciso informarle al TRIBUNAL sobre los 14 Hecho que corresponde al 81 de la Demanda de reconvención, aceptado por la Fiduciaria Bogotá S.A. 15 Hecho que corresponde al 80 de la Demanda de reconvención, aceptado por la Fiduciaria Bogotá S.A. “Nuevamente y teniendo en cuenta que, para el 27 de noviembre de 2015, LA CONTRATANTE, no tendría lista la reformulación por parte del MVCT, es decir, que el motivo de suspensión no se había superado, EL CONTRATISTA, solicita nuevamente el 21 de octubre de 2015, una nueva suspensión del contrato (Anexo 80-CCBB-099-2015-082).” 16 Hecho que corresponde al 46 de la Demanda de Reconvención y fue aceptado por la Fiduciaria Bogotá S.A., así: “46.

LA CONTRATANTE a través de FINDETER, solicitó al MVCT la Reformulación del proyecto en la cual se incluyó en el alcance del proyecto, los resultados de los estudios y diseños realizados y aprobados por la interventoría generándose el 4 de diciembre de 2015 el OTROSÍ No. 2 al contrato y modificando el alcance de acuerdo con los estudios aprobados.” 11 verdaderos hechos que rodearon la suscripción de este documento, toda vez que la minuta, fue realmente enviada al CONSORCIO CONSTRUYENDO BAJO BAUDÓ, por la CONTRATANTE el día 23 de febrero del 2016, tal y como consta en el correo electrónico adjunto (Anexo 31-CORREO ELECTRONICO DEL 23-02- 2016).

Posteriormente LA CONTRATANTE envió firmado este documento el día 13 de abril de 2016, tal y como lo evidencia el correo electrónico adjunto (Anexo 32-CORREO ELECTRONICO DEL 13-04-2016). Esto quiere decir que el consorcio prácticamente fue obligado a legalizar un hecho cumplido dos meses después de la fecha que le pusieron al documento, acomodándolo a los intereses de LA CONTRATANTE, viéndose el CONSORCIO CONSTRUYENDO BAJO BAUDÓ forzado a suscribirlo, ante las constantes amenazas de declarar la CADUCIDAD DEL CONTRATO (…)” (Se resalta). 2.15 De conformidad con los hechos relacionados es necesario determinar si para la fecha en la que Hermann Camacho señala que la contratante le envió firmado el Otrosí No. 2, el 13 de abril de 2016, se encontraba vencido el plazo contractual. 2.16.

En la Carpeta de Pruebas, Folio 2, obra documento denominado “09- CORREO ELECTRONICO DEL 23-02-2016”, por medio del cual, el 23 de febrero de 2016, FINDETER envió al CONSORCIO el Otrosí No. 2 al Contrato PAF-ATP- 099-2014 Bajo Baudó para su revisión y suscripción respectiva. 2.17. El 13 de abril de 2016, FINDETER envió al Consorcio Otrosí 2 y 3 “debidamente firmado por las partes para su respectiva custodia y trámites pertinentes”.

(Carpeta de pruebas, folio 2, Anexo 09-CORREO ELECTRONICO DEL 13-04-2016). 2.18. El plazo inicial que se pactó en el Otrosí No. 1, fue de 10 meses y 15 días, que se iniciaron el 20 de abril de 2015 con la suscripción del Acta de inicio hasta el 15 de marzo de 2016. No obstante, a este plazo debe agregársele el tiempo durante el cual las partes suspendieron el contrato de común acuerdo mediante las Actas de Suspensión 1, 2 y Acta de prórroga a la suspensión 2, hechos que fueron aceptados por las partes. 12 2.19.

La mayor parte de las suspensiones tuvieron como antecedente solicitudes provenientes del CONSORCIO CONSTRUYENDO BAJO BAUDÓ que, posteriormente, fueron formalizadas a través de las respectivas actas. Así las cosas, el tiempo total durante el que estuvo suspendido el contrato fue de 3 meses, que sumados al plazo del 15 de marzo de 2016 amplían el plazo contractual hasta el 15 de junio de 2016, fecha en la cual, de no haberse suscrito los Otrosí 2 y 3, culminaría el vínculo contractual. 2.20.

El 31 de marzo de 2016, el CONSORCIO CONSTRUYENDO BAJO BAUDÓ y la FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., suscribieron el Otrosí No. 3, por medio del cual, se modificaron cantidades y precios unitarios, y se prorrogó el contrato en cuatro meses y veintinueve días calendarios contados a partir del 5 de junio de 2016 hasta el 4 de noviembre de 2016. (Carpeta de pruebas, folios 1 y 3, documentos denominados17 “13.

O.3. Otro sí No. 3 Bajo Baudó” y “53. Anexo 53-OTRO SI 3”, respectivamente). 2.21. El 6 de septiembre de 2016, mediante oficio CCBB-099-2016-248, el CONSORCIO CONSTRUYENDO BAJO BAUDÓ solicitó una prórroga contractual de 3 meses, con el fin de: i) evaluar el material y equipos rescatados; ii) realizar compras y reponer todo el material perdido; ii) transportar los materiales comprados, todo ello, con la finalidad de “continuar con la ejecución de la totalidad de las actividades propias del proyecto como lo son la instalación de las Redes de Alcantarillado, la EBAR y la PTAR del municipio de Bajo Baudó (…)”.

Adicionalmente propuso el apoyo del contratante en cuanto a “(…) aprobar nuestra propuesta de pagarnos el 50% del suministro de los materiales que ya se encuentran en el sitio de las obras, para así dar liquidez al Contratista para hacer la recompra de lo pedido”. 2.22. El 18 de octubre de 2016, el CONSORCIO CONSTRUYENDO BAJO BAUDÓ y la FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., Suscribieron el Otrosí No. 4, por medio del cual se prorrogó el Contrato en dos meses desde el 5 de noviembre de 2016 hasta el 4 de enero de 2017. 17 Hecho que corresponde al 53 de la Demanda de Reconvención y fue aceptado por la Fiduciaria Bogotá S.A., así: “53.

En el Otrosí No. 3 se modifican las cantidades y precios unitarios de acuerdo con el presupuesto y de la reformulación No 2, así mimo se prorroga el contrato producto de la Convocatoria PAF-ATF-099-2013, en cuatro meses y veintinueve días calendario, contados a partir del 5 de junio de 2016hasta el 4 de noviembre de 2016.” 13 En este punto cabe precisar que mediante el otrosí 3, el Contrato PAF-ATF-0- 099-2013 se había prorrogado 4 meses y 29 días contados desde el 5 de junio de 2016 hasta el 4 de noviembre de 2016.

Sin embargo, en su contestación a la reforma a la demanda, Hermann Camacho manifestó que: “con el fin de no permitir las observaciones y el derecho a la réplica por parte del CONSORCIO CONSTRUYENDO BAJO BAUDÓ, el 4 de noviembre de 2016 (fecha en la cual se vencía el contrato según OTROSI 3), mediante correo electrónico se recibió el OTROSI 4 al contrato, es decir el mismo día en que el contrato se vencía (Anexo 42-CORREO ELECTRONICO 04-11- 2016), con el agravante que el mismo, tenía fecha del 18 de octubre de 2016, obligando al consorcio a legaliza nuevamente un hecho cumplido so pena de que se venciera el contrato.” 2.23.

En la Carpeta de Pruebas, Folio 2, anexo “11-5-CORREO ELECTRONICO 04-11-2016”, reposa cadena de correos electrónicos entre las partes, en la que el 4 de noviembre de 2016 la FIDUCIARIA BOGOTÁ envió al CONSORCIO CONSTRUYENDO BAJO BAUDÓ Otrosí No. 4 del Contrato PAF-ATF-0-099-2013 para su revisión y firma. Ese mismo día EL CONSORCIO envió contrato firmado, “esperando nos sea devuelto con la firma de ustedes para poder tramitar las respectivas actualizaciones de las garantías del contrato”.

Posteriormente, el 8 de noviembre de 2016, aún no se había suscrito el Otrosí 4 por la parte contratante, teniendo en cuenta que en la mencionada cadena de correos LA FIDUCIARIA BOGOTÁ solicitó al CONSORCIO CONSTRUYECO BAJO BAUDÓ “el radicado del documento en referencia, con el fin de tramitar la firma por parte de nuestra representante legal”. 3.

Conclusión 3.1 Al haberse suscrito el Otrosí No. 4 vencido el término del Contrato PAF- ATF-0-099-2013, esta última prórroga no podía ser tenida en cuenta como parte el mencionado contrato. Así, para efectos del cómputo del término de caducidad ha de tenerse como fecha de terminación real del contrato, el 4 de noviembre de 2016, de conformidad con los hechos acreditados en el proceso. 14 3.2 De esta manera, los cuatro meses definidos contractualmente para la liquidación bilateral18 que deben contarse desde el 4 de noviembre de 2016 finalizaron el 4 de marzo de 2017 de manera que los dos años previstos en la ley para el ejercicio de la acción corrieron desde el 5 de marzo de 2017 hasta el 5 de marzo de 2019.

Y como la demanda se presentó el 8 de abril de 2020, el término de caducidad se encontraba cumplido. 3.3 Se precisa finalmente que, aún en el evento de que, en gracia de discusión, se tuviera como fecha de terminación del contrato el 18 de febrero de 2017, la conclusión sería la misma, toda vez que los 4 meses que las partes tuvieron para liquidar el contrato bilateralmente, habrían finalizado el 18 de junio de 2017 y los dos años de caducidad de la acción de controversias contractuales se habrían cumplido el 19 de junio de 2019. 4.

La oportunidad para declarar la caducidad de la acción 4.1 El Consejo de Estado en abundantes providencias ha sostenido que la caducidad de la acción puede declararse en la sentencia, como quiera que el cómputo de los términos exige la valoración de las pruebas relacionadas con hechos determinantes del punto de partida para conteo de los dos años, cuales son el inicio de ejecución, terminación del plazo y fecha de liquidación del contrato. 4.2 En atención a los fundamentos de la caducidad de la acción, tanto en materia contencioso administrativa como en los trámites arbitrales que se rigen por este estatuto, las Altas Cortes Colombianas han señalado que al tratarse de un presupuesto de la acción y por ende de orden público, ni las partes ni los jueces pueden disponer de este término el cual.

Así, en sentencia C-832 del 8 de agosto de 2001, la Corte Constitucional afirmó que la caducidad es una institución jurídica procesal mediante la cual, a diferencia de la prescripción, no busca la protección de derechos subjetivos sino que propende por la protección del interés general, esto es, la seguridad jurídica del conglomerado.

Destacó la Alta Corte que: “Esta es 18 Cláusula décima séptima del Contrato PAF-ATF-0-099-2013. 15 una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.”19 4.3 Dicha facultad, fue resaltada por el Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, al referirse al principio de congruencia en el trámite del recurso de apelación a cuyo efecto precisó sobre la facultad oficiosa para declarar la caducidad lo siguiente: “Este entendimiento del principio de congruencia y de los límites competenciales del ad quem frente el recurso de apelación es el que la Sala acoge y reitera, de manera que si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único.

Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la potestad que tiene el juzgador de pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada.” 20 4.4 Y en sentencias recientes, el máximo Tribunal en lo Contencioso ha precisado en cuanto al fenómeno de caducidad, que “…está concebido para definir un plazo objetivo e invariable para que quien pretenda ser titular de un derecho opte por accionar ante las autoridades competentes” 21.

Además, que “…se trata de un presupuesto procesal que puede ser declarado de oficio, inclusive.” 22 Y que: “se trata de un presupuesto procesal que puede ser revisado de oficio por parte del ad-quem.”23 19 Corte Constitucional, Sentencia C-832 del 8 de agosto de 2001, M.P Rodrigo Escobar Gil. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Sentencia del 6 de abril de 2018, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

Rad. 46005. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Auto del 12 de julio de 2021, C.P. Guillermo Sánchez Luque. Rad. 66640A. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 16 de julio de 2021, C.P. María Adriana Marín. Rad. 51390. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 28 de abril de 2021, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

Rad. 45278. 16 4.5. Precisó también esta Corporación que: “La caducidad de la acción contenciosa administrativa es la consecuencia jurídico-procesal que impide acceder a la administración de justicia para reclamar un derecho cuandoquiera que se han sobrepasado los límites temporales perentorios establecidos en la ley para hacerlo.

Bien se sabe que la caducidad, aunque drástica en sus efectos, es una institución que está al servicio de salvaguardar la seguridad jurídica mediante la consolidación de situaciones de hecho y de derecho que no deben quedar inconclusas.” De manera que, en aras de preservar la seguridad jurídica y el interés general del conglomerado, es improcedente resolver el fondo del litigio cuando operado la caducidad de la acción. IV.

Consideración final Si bien considero que no procede el análisis del fondo del litigio porque está configurada la caducidad de la acción en el presente caso, encuentro pertinente formular brevemente las siguientes observaciones respecto de la decisión adoptada en el laudo. 1. Lo considerado respecto de la insuficiencia de los diseños inicialmente entregados ameritaba un análisis de las reglas y etapas que hacen efectivo el principio de planeación en la contratación estatal, el cual, conforme lo ha expuesto la jurisprudencia, comprende obligaciones que son igualmente exigibles a los particulares durante la etapa de formación del contrato.

Los miembros del consorcio pudieron detectar la insuficiencia de los planos y diseños antes de presentar su propuesta y abstenerse de hacerlo al verificar sus defectos, máxime cuando afirmaron conocer la zona. De esta manera encuentro que las dificultades que se presentaron durante la fase inicial del contrato no son imputables en su totalidad a la convocante. 2.

En el laudo, al estudiar la excepción de incompetencia (numeral 1 de las consideraciones del laudo), se analizó la naturaleza del acto de liquidación del contrato para afirmar que no era un acto administrativo y que “la existencia de ese acto liquidatorio unilateral, no conlleva a que el Tribunal 17 carezca de competencia para resolver la controversia, sino que tendría un efecto de fondo sobre la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por ser, en esa hipótesis, una controversia ya resuelta por las partes”.

(Destaco) No obstante, en el laudo no se analizó en detalle el contenido de la liquidación del contrato y su incidencia en la valoración de los hechos relacionados con la ejecución contractual; como tampoco los valores finales del contrato allí definidos. 3. El contratista firmó documentos bilaterales con la Fiduciaria en los cuales no dejó constancia de los incumplimientos que planteó en este proceso al formular sus excepciones y demás argumentos de oposición. Esto, de conformidad con abundantes pronunciamientos del Consejo de Estado, impide entender demostrados esos incumplimientos en aplicación del principio de buena fe y de su regla de no venir contra los propios actos.

No obstante, en el laudo no se analizan estos comportamientos del contratista, ni los efectos de esas omisiones respecto de la configuración de los incumplimientos que se imputaron a la Fiduciaria. AIDA PATRICIA HERNÁNDEZ SILVA

Fiduciaria Bogotá S.A. Como Vocera Y Administradora Del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica – Findeter vs. Consorcio Construyendo Bajo Baudó, Diseño E Ingeniería Especializada S.A.S, Orlando Sepúlveda Cely Y Hermann Camacho Torres

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