Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo – 19 de agosto de 2011 - Pág. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ-SECRETARIA DE EDUCACIÓN VS. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A L A U D O A R B I T R A L Bogotá D.C., diecinueve (19) de agosto dos mil once (2011) Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a pronunciar el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral entre el DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ-SECRETARIA DE EDUCACIÓN (en adelante SECRETARIA DE EDUCACIÓN, SED o la convocante), como parte convocante, y CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. (en adelante CHUBB o la convocada), como parte convocada, relacionadas con la “Póliza de manejo global comercial No. 430032663“.
A.
ANTECEDENTES 1. El Contrato origen de las controversias. Las diferencias sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal se derivan de la “Póliza de manejo global comercial No. 430032663“. 2. El Pacto Arbitral. En el Cuaderno de Pruebas Nº 1, a folios 3 a 18 del Cuaderno de Pruebas No. 1 obra copia de la “Póliza de manejo global comercial No. 430032663“, dentro de la cual y a folio 17 del Cuaderno de Pruebas está contenida la cláusula compromisoria.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN VS. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –19 de agosto de 2011 - Pág. 2 3. El trámite del proceso arbitral. 3.1. La convocatoria del Tribunal Arbitral: En el Cuaderno de Pruebas Nº 1, a folios 3 a 18 del Cuaderno de Pruebas No. 1, obra copia de la “Póliza de manejo global comercial No. 430032663“, dentro de la cual y a folio 17 del Cuaderno de Pruebas está contenida la cláusula compromisoria, que a la letra señala: “ARBITRAMENTO Las diferencias o controversias que surjan entre las partes, por concepto de la celebración, interpretación, ejecución o terminación del contrato y que no puedan ser resueltas de común acuerdo entre ellas o mediante procedimientos de arreglo directo, tales como la conciliación o la amigable composición, serán dirimidas conforme al siguiente procedimiento: Si la diferencia fuese de carácter técnico, es decir, referida a los servicios suministrados para la operación y funcionamiento de los equipos o relativa a la ejecución económico-contable del contrato, cualquiera de las partes podría solicitar arbitramento técnico, de acuerdo con el procedimiento establecido en las disposiciones legales sobre la materia.
Los árbitros serán profesionales expertos en materia técnica de que se trate. El fallo será de carácter técnico y se proferirá según las normas o principios de la ciencia correspondiente; la decisión que de allí imane (sic) será obligatoria para las partes. Si la diferencia fuese de naturaleza jurídica, sobre la interpretación ejecución, cumplimiento o liquidación de este contrato o sobre la aplicación de algunas de sus cláusulas, en cualquier momento una o ambas partes podrán solicitar que la diferencia sea sometida al procedimiento arbitral independiente con las formalidades y efectos previstos en las normas vigentes.
Los árbitros serán abogados titulados y su fallo se proferirá en derecho. En ambos eventos se aplicarán las disposiciones de la legislación comercial. Los árbitros peritos serán tres (3), salvo que las partes acuerden uno solo. El o los árbitros o perito serán designados de común acuerdo entre las partes. Si no hubiese acuerdo para la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN VS. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –19 de agosto de 2011 - Pág. 3 designación de uno o más árbitros o peritos, lo hará la Cámara de Comercio de la Ciudad de Bogotá D.C. El peritazgo o el arbitramento funcionará en la misma ciudad.“ 3.2.
Designación de los Árbitros: Según lo previsto en la cláusula compromisoria las partes de común acuerdo designaron el día cinco (5) de agosto de dos mil diez (2010), a los doctores CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA, JOSÉ ALEJANDRO BONIVENTO FERNÁNDEZ y RAFAEL ROMERO SIERRA como árbitros principales para integrar este Tribunal; el Centro de Arbitraje informó a ellos sobre su designación, la cual fue aceptada oportunamente por los árbitros nombrados. 3.3.
Instalación: Previas las citaciones correspondientes, el Tribunal de Arbitramento se instaló el siete (7) de septiembre de dos mil diez (2010) en sesión realizada en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en donde fijó su sede (Acta Nº 1, folios 132 a 133 del Cuaderno Principal). En la audiencia se admitió la demanda y fue designado como Secretario el doctor CARLOS MAYORCA ESCOBAR. 3.4.
Admisión de la demanda y notificación: Por auto de fecha siete (7) de septiembre de dos mil diez (2010), el Tribunal admitió la demanda y ordenó correr traslado de ella en los términos de los artículos 428 y concordantes del C. de P.C. (folios 67 a 69 del Cuaderno Principal), decisión que fue notificada personalmente a la apoderada de la parte convocada en la misma fecha, tal como consta en el acta correspondiente.
(Folio 134 del Cuaderno Principal.). 3.5. Contestación de la demanda y traslado de excepciones de mérito: El veintiuno (21) de septiembre siguiente, dentro del término de ley, la entidad convocada, a través de su apoderado judicial, contestó la demanda, propuso excepciones de mérito y solicitó pruebas (folios 135 a 163 del Cuaderno Principal).
El traslado de las excepciones se hizo mediante fijación en lista realizada el día siete (7) de octubre de dos mil diez (2010). Quien en ese momento fungía como apoderado de la parte convocante guardó silencio. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN VS. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –19 de agosto de 2011 - Pág. 4 3.6.
Fijación de gastos y honorarios: Mediante auto de fecha Auto de fecha diecisiete (17) de noviembre de dos mil diez (2010) (Acta No. 3 folios 166 a 170 del Cuaderno Principal), fueron fijados los honorarios y gastos del Tribunal, estos fueron pagados por ambas partes dentro del término legal. 3.7. Audiencia de conciliación: Esta se realizó el día catorce (14) de diciembre de dos mil diez (2010).
En esta fecha la audiencia de conciliación se declaró fallida y se ordenó continuar con el trámite arbitral. 3.8. Primera audiencia de trámite: El día catorce (14) de diciembre de dos mil diez (2010) se surtió la primera audiencia de trámite (Acta No. 4), en la cual el Tribunal asumió competencia, fijó el término de duración del proceso y ordenó adelantar con el trámite y se profirió el auto de decreto de pruebas y se declaró finalizada la primera audiencia de trámite. 3.9.
Instrucción del proceso: 3.9.1 Prueba documental: Con el valor que la ley les confiere, se agregaron al expediente los documentos aportados por la parte convocante con el escrito de demanda, que se relacionan a folios 1 a 507 del Cuaderno de Pruebas No. 1. Así mismo los documentos aportados por la apoderada de la parte convocada que se relacionan en la contestación de la demanda que obran a folios 508 a 508 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 3.9.2 Exhibición de documentos: La exhibición de documentos a cargo de la parte convocada, se desistió en audiencia de fecha once (11) de abril de dos mil once (2011), esta se aceptó por el Tribunal en la misma fecha (Acta No. 9 ) 3.9.3.
Testimonios: En audiencia de dieciocho (18) de enero de dos mil once (2011), rindieron testimonio los señores ANGEL PEREZ MARTINEZ quien presentó documentos en atención a lo dispuesto en el artículo 228 de Código de Procedimiento Civil y de los cuales se corrió traslado a las partes y JAVIER MAURICIO GOMEZ PARDO, (Acta No. 5 folios 270 a 276 del Cuaderno Principal);
GLORIA YAMILE BONILLA CHAUVEZ, el día (11) de febrero de dos mil once (2011) (Acta No. 6 folios 455 a 459 del Cuaderno Principal), WALTER HEMBER ALVAREZ BUSTOS, recibido el día veintitrés TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN VS. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –19 de agosto de 2011 - Pág. 5 (23) de febrero de dos mil once (2011) (Acta No. 7 folios 461 a 463).
De las respectivas desgrabaciones se corrió traslado a las partes, quienes guardaron silencio sobre las mismas. Fueron desistidos por las partes la práctica de los testimonios de los señores LIGIA SUSANA CAMELO FARFAN, CATHERINE CASTELLANOS y LUZ MERY PULIDO, durante la audiencia de once (11) de febrero de dos mil once (2011) (Acta No. 6 folios 455 a 459 del Cuaderno Principal). 3.9.4.
Dictamen Pericial. El dictamen pericial fue rendido por la perito ANA MATILDE CEPEDA MANCILLA, quien rindió el dictamen pericial el día nueve (9) de febrero de dos mil once (2011), del dictamen pericial se corrió traslado guardando ambas partes silencio dentro del término del mismo. 3.9.5 Interrogatorio de parte: En atención a lo dispuesto por el artículo 199 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal Arbitral procedió a ordenar para que se rindiera el informe a cargo del representante legal en los términos del artículo antes referido.
Después de haber solicitado prórroga de el término para su presentación, éste fue presentado el día veintidós (22) de febrero de dos mil once (2011) (folios 465 a 471 del Cuaderno Principal), corriéndose traslado del mismo el día veintitrés (23) de febrero de dos mil once (Acta No. 7 folios 461 a 464 del Cuaderno Principal) 3.9.6. Oficios.
El día catorce (14) de diciembre de dos mil diez (2010), se libraron los oficios decretados mediante decisión de la misma fecha, estos se encontraban dirigidos a: La Procuraduría General de la Nación, Fiscalía 217 Seccional Unidad Segunda, Unidad de Delitos contra la Administración Pública, Oficina de la Presidencia de la República de Colombia (Programa de Modernización, eficacia, transparencia y lucha contra la corrupción), Contraloría de Bogotá y Cámara de la Propiedad Raíz, Lonja Inmobiliaria.
El día once (11) de enero de dos mil once (2011), se recibió en la secretaría, respuesta al oficio por parte de la Contraloría de Bogotá, junto con la información requerida la cual constó en siete (7) cuadernos. En esta misma TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN VS. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –19 de agosto de 2011 - Pág. 6 fecha se recibió la respuesta de la Fiscalía en la cual se pone a disposición de las partes el expediente y que por el voluminoso del mismo y por no contar con servicio de fotocopiadora no fue remitido en su totalidad.
El día dieciocho (18) de enero de dos mil once (2011), se recibió respuesta al oficio de parte de la Cámara de la Propiedad Raíz, mediante la cual se aporta la documentación solicitada. El día veinticuatro (24) de enero de dos mil once (2011), se radicó respuesta al oficio por parte de la Oficina del Programa Presidencial de lucha contra la corrupción de la Presidencia de la República.
En audiencia de fecha once (11) de abril de dos mil once (2011), las apoderadas de las partes aportaron de común acuerdo copias simples del expediente que se adelanta ante la Fiscalía General de la Nación en la que constan los interrogatorios de los sindicados. En la misma fecha el Tribunal dispuso que los documentos que fueran aportados por la Procuraduría General de la Nación serían agregados al expediente y puestos a su disposición. Hasta la fecha no fueron recibidas en la Secretaría del Tribunal. 3.9.7.
Prueba de oficio. EL Tribunal de oficio en audiencia de fecha once (11) de febrero de dos mil once (2011), dispuso solicitar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, remitiera a costa de las partes, copia de la totalidad del proceso iniciado por lesión enorme, copia de las mismas no fueron radicadas en la Secretaria del Tribunal.
No obstante el Tribunal dispuso que los documentos que fueran aportados serían aportados al expediente y puestos a disposición de las partes, a la fecha no fueron recibidos en la Secretaría del Tribunal. 3.10. Cierre etapa probatoria. Por auto de fecha once (11) de abril de dos mil once (2011), por haberse practicado la totalidad de las pruebas, se decretó el cierre de la etapa probatoria y se fijó fecha para surtir la audiencia de alegatos de conclusión para el día veintiséis (26) de mayo de dos mil once (2011).
Posteriormente las apoderadas de las partes solicitaron el aplazamiento de esta fecha. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN VS. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –19 de agosto de 2011 - Pág. 7 3.11. Alegatos de conclusión. Recaudado así el acervo probatorio, el Tribunal, en sesión del día veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011), realizó la audiencia de alegaciones, en la que cada uno de los apoderados de las partes formularon oralmente sus planteamientos finales y entregaron un memorial con el resumen de los mismos que forma parte del expediente (Acta Nº 12, folios 254 a 256 del Cuaderno Principal Nº 1).
Este laudo se referirá, en el análisis de cada tema, a las argumentaciones expuestas por las partes en tal oportunidad. 4. Término de duración del proceso. Conforme lo dispuso el Tribunal al asumir competencia, el término de duración de este proceso es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite, según lo dispone el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989 modificado por el 103 de la Ley 23 de 1991.
La primera audiencia de trámite se inició y finalizó el día catorce (14) de diciembre de dos mil diez (2010) (Acta No. 4) y finalizó. Por solicitud de las partes el proceso se suspendió durante las siguientes fechas: Entre el 15 de diciembre de 2010 y el 17 de enero de 2011 (34 días) Entre el 19 de enero de 2011 y 9 de febrero de 2011 (22 días) Entre el 24 de febrero de 2011 y el 15 de marzo de 2011 (20 días) Entre el 20 de enero y 25 de febrero de 2011 (37 días) Entre el 16 de marzo de 2011 y el 7 de abril de 2011 (23 días) Entre el 24 de marzo de 2011 y el 4 de abril de 2011 (12 días) Entre los días 12 de abril de 2011 y 16 de mayo de 2011 (35 días) Entre los días 23 de mayo de 2011 y 30 mayo de 2011 (8 días) Entre los días 3 de junio y 21 de junio de 2011 (19 días) Entre los días 24 de junio y 18 de agosto de 2011 (57 días) Total suspendido: 267 días.
En total el proceso se ha suspendido durante 267 días, con lo cual el término se extiende hasta el ocho (8) de enero de dos mil doce (2012), por tanto el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir el presente TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN VS. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –19 de agosto de 2011 - Pág. 8 laudo. 5.
Presupuestos procesales y nulidades sustanciales. El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral ya que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales; no se advierte causal alguna de nulidad y, por ello, puede dictar Laudo de mérito, el cual se profiere en derecho.
En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció: 5.1. Demanda en forma: La demanda cumplió los requisitos exigidos por el artículo 75 del C. de P. C. y normas concordantes, y por ello, en su oportunidad, el Tribunal la sometió a trámite. 5.2. Competencia: Conforme se declaró por auto de catorce (14) de diciembre de dos mil diez (2010) proferido en la primera audiencia de trámite, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre las partes de la referencia. 5.3.
Capacidad: Ambas partes son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto; las diferencias surgidas entre ellas, sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal, son susceptibles de definirse por transacción y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, debidamente constituidos y así reconocidos. 6.
Partes procesales. 6.1. Convocante: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÀ-SECRETARIA DEL EDUCACIÓN. Persona jurídica de Derecho Público del orden Distrital, representada por el Alcalde Mayor de Bogotá doctora CLARA LOPEZ OBREGON. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN VS. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –19 de agosto de 2011 - Pág. 9 6.2.
Convocada: CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., sociedad colombiana, que de acuerdo con el certificado de Existencia y Representación Legal expedido el quince (15) de septiembre de dos mil diez (2010) por la Cámara de Comercio de Bogotá, que obra a folios 53 a 56 del Cuaderno Principal, es una sociedad mercantil de la especie de las anónimas.
Esta empresa fue constituida mediante Escritura Pública Nº 3375 del doce (12) de noviembre de mil novecientos noventa y uno (1991) de la Notaría 30 de Bogotá. Tiene su domicilio en la ciudad de Bogotá, el representante legal es el Presidente, cargo que a la fecha de la certificación expedida por la Superintendencia Financiera que obra a folio 59 del Cuaderno principal, cargo que ejerce el doctor MANUEL FRANCISCO OBREGÓN TRILLOS. 7.
Apoderados judiciales. Por tratarse de un proceso de mayor cuantía y de un arbitramento en derecho, por cuanto así se estipuló en la cláusula compromisoria, las partes comparecen al proceso arbitral representadas judicialmente por abogados; la convocante por la doctora LILIANA FERNANDA GAITAN, y la parte convocada por la doctora ANA CATALINA RESTREPO ZAPATA, según los poderes a ellas conferidos, la personería de estos mandatarios se reconoció de manera oportuna por el Tribunal. 8.
Pretensiones de la parte convocante. La parte Convocante en la sustitución de la demanda presentada, a folios 1 a 2 del Cuaderno Principal, formuló las siguientes pretensiones: “ A. PRETENSIONES: PRIMERA: Que se declare que con ocasión de los hechos que rodearon la compra del predio denominado El Clavel, por parte de el Distrito Capital de Bogotá- Secretaría de Educación de Bogotá, ocurrió el siniestro amparado por la póliza de manejo global comercial No. 43032663 expedida por Chubb de Colombia Compañía de Seguros S.a. a favor del Distrito Capital de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN VS. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –19 de agosto de 2011 - Pág. 10 Bogotá- Secretaría de Educación del Distrito Capital.
SEGUNDA: Que se condene a Chubb de Colombia Compañía de Seguros S.A. a pagar a favor del Distrito Capital de Bogotá- Secretaria de Educación del Distrito Capital la suma de MIL DOSCIENTOS OCHENTA MILLONES SEISCIENTOS TRECE MIL SETECIENTOS VEINTITRES PESOS ($1.280.613.723,oo) o el mayor valor que resulte probado dentro del proceso, a título de indemnización derivada del siniestro mencionado en la pretensión anterior.
TERCERA: Que se condene a Chubb de Colombia Compañía de Seguros S.A. a pagar a favor del Distrito Capital de Bogotá- Secretaria de Educación del Distrito Capital los intereses sobre la suma de que trata la pretensión anterior, conforme a lo revisto en el artículo 1080 del Código de Comercio, contabilizados desde el mes siguiente al de la fecha de presentación de la reclamación formal o desde la fecha que determinen los Señores Árbitros.
CUARTO: Que se condene a Chubb de Colombia Compañía de Seguros S.A. a pagar a favor del Distrito Capital de Bogotá- Secretaria de Educación del Distrito Capital las cotas y agencias en derecho que ocasiones este Tribunal.” (sic) 9. Hechos de la demanda. La parte Convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda, a folios 2 a 4 del cuaderno principal.
Estos son: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN VS. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –19 de agosto de 2011 - Pág. 11 “1. Dentro del programa de construcción, ampliación y reforzamiento estructural de los establecimientos educativos adelantado por la SED en cumplimiento del plan sectorial del educación 2004-2008, la convocante decidió reubicar el colegio MOCHUELO BAJO, en atención a su cercanía al relleno sanitario Doña Juana. 2.
Para ese efecto, por conducto de su área de predios y previo análisis de varias opciones la SED decidió que el lote más adecuado para dicha reubicación sería el denominado “El Clavel”, ubicado en la localidad de Ciudad Bolívar, Barrio Mochuelo III de propiedad del Señor Néstor Iván Castañeda Aguirre. 3. Para efectos de esa contratación, el área de predios de la SED ordenó - entre otros- la elaboración de un avalúo comercial del inmueble. 4.
Se allegó a esa dependencia un avaluó elaborado por la Cámara de la Propiedad Raíz-Lonja Inmobiliaria en el que se concluía que el valor del metro cuadrado en el referido predio ascendía a la suma de $24.800.oo 5. Sobre la base de esa cifra se hizo una oferta inicial al propietario del predio para adquirir un área de 14.911.20 m2. 6.
Como resultado de esa negociación, la SED y el Señor Néstor German Castañeda Aguirre suscribieron, el 21 de diciembre de 2005, promesa de compraventa sobre el área de terreno. 7. Sin embargo, con posterioridad a la celebración de esa promesa y en atención a ciertos requerimientos de diseño del colegio, se amplió la oferta mencionada, a un área de 60.122.71 m2 que correspondía al total del inmueble. 8.
Consecuencia de la aceptación de la nueva oferta por parte del propietario del predio, el 13 de junio de 2006, las partes procedieron a modificar la promesa ampliando su objeto a la totalidad del predio y ajustando igualmente su valor. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN VS. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –19 de agosto de 2011 - Pág. 12 9.
El 9 de agosto de 2006, ante la Notaria 14 del Círculo de Bogotá, las partes firmaron la escritura pública que solemnizó la compraventa prometida. 10. Como resultado de esa compraventa, la SED pagó al vendedor una suma total de MIL CUATROCENTOS NOVENTA Y UN MILLONES CUARENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS OCHO PESOS MCTE ($ 1.491.043.208). 11.
En el mes de agosto de 2007, la SED fue requerida por parte de la personería de Bogotá a fin de que informara acerca de la negociación antes referida. 12. Para atender ese requerimiento la convocante solicitó a la Cámara de la Propiedad Raíz- Lonja inmobiliaria explicaciones sobre los resultados del avaluó que sirvió de base para la fijación del precio. 13.
Esa entidad dio respuesta a la solicitud precisando que el valor del metro cuadrado que aparecía en los archivos de la SED no coincidía con aquel que reposaba en sus archivos, y para el efecto allegó su copia del avaluó en la cual aparecía en los documentos de la convocante. 14. Frente a esa manifestación de la Cámara de la Propiedad Raíz- Lonja Inmobiliaria, se iniciaron internamente en la SED las investigaciones correspondientes y se observó una posible adulteración del avaluó así como la mutilación de otros documentos de la carpeta que contenía los archivos iniciales del negocio. 15.
Resultado de esas irregularidades, es que se iniciaron las acciones disciplinarias fiscales y penales correspondientes. 16. El 21 de abril de 2009 la Procuraduría General de la Nación abrió pliego de cargos en contra de los funcionarios Abel Rodríguez Céspedes, Ángel Augusto Pérez Martínez, Jairo Ivan Loaiza y Yaneth Liliana González. 17.
El 16 de abril de 2008 la Contraloría profirió auto de apertura de proceso de responsabilidad fiscal en contra de los funcionarios Abel Rodríguez Céspedes, Ángel Augusto Pérez Martínez, Jairo Iván Loaiza, Yaneth Liliana TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN VS. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –19 de agosto de 2011 - Pág. 13 González y Catherine Castellanos. 18.
El 9 de septiembre de 2008, las Fiscal Seccional 217 formuló escrito de acusación en contra de los funcionarios Abel Rodríguez Céspedes, Ángel Augusto Pérez Martínez, Jairo Iván Loaiza y Yaneth Liliana González por los delitos de celebración indebida de contratos en concurso con peculado por apropiación a favor de terceros y falsedad en documento privado. 19.
Para la fecha de ocurrencia de los hechos antes relatados, la SED tenía contratada con Chubb de Colombia Compañía de Seguros S.A. la póliza de manejo global comercial No. 43032663. 20. Ese seguro cubría entre otras, las pérdidas sufridas por la convocante como consecuencia de delitos contra la administración pública y de faltas fiscales. 21.
Los hechos anteriormente relatados, generaron a la SED una pérdida que asciende a la suma de MIL DOSCIENTOS OCHENTA MILLONES SEISCIENTOS TRECE MIL SETECIENTOS VEINTITRES PESOS ($1.280.613.723.oo)la cual por las circunstancias de su ocurrencia, por las personas que la generaron y por el tipo de ilicitudes que representan, constituyen el siniestro amparado por la póliza de manejo No. 43032663 expedida por la convocada. 22.
La aseguradora demandada está obligada al pago de la mencionada suma con sus intereses moratorios.” 10. Excepciones de mérito formuladas por la parte convocada contra la demanda. El apoderado de la convocada en la contestación de la demanda, formuló las siguientes excepciones de mérito: 1.Ausencia de siniestro amparado por la póliza.
Toda vez que no ha demostrado la existencia ni la cuantía de la pérdida en los términos de la póliza de seguros objeto de estudio. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN VS. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –19 de agosto de 2011 - Pág. 14 2.
Siniestro ocurrido por fuera de la vigencia del seguro. En la medida que el siniestro se presentó con anterioridad a la entrada en vigencia de la póliza, por tener esta una vigencia entre el día 31 de mayo de 2006 y el 31 de mayo de 2007. 3. Prescripción de la acción indemnizatoria derivada del contrato. Si el Tribunal considera que los eventos que dieron lugar a la reclamación se encuentran amparados por la póliza invocada por la convocante, de acuerdo a los hechos estos se conocieron como mínimo el día 30 de julio de 2007.
Al presentarse la demanda el 6 de agosto de 2009, no se interrumpió la prescripción, toda vez que ya había prescrito la acción indemnizatoria. 4. Límites a la indemnización de la póliza No. 43032663. Al establecer la póliza que el valor de la indemnización no podrá superar el límite de responsabilidad patrimonial por la suma de $500.000.000, a lo cual debe descontársele el deducible establecido en la póliza. 5.
Improcedencia del reconocimiento de intereses moratorios. Por no haberse presentado la reclamación con los requisitos establecidos en el artículo 1077 del Código de Comercio, no se ha generado la obligación del pago de los intereses moratorios por no haberse configurado una acción indemnizatoria. 11. Audiencia de Laudo. La audiencia de laudo se fijó, mediante auto proferido en la audiencia de veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011), para el día diecinueve (19) de agosto de dos mil once (2011).
B. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Después de consignar los antecedentes de este debate arbitral, el Tribunal aborda enseguida el estudio del contrato de seguro que se presentó como soporte fundamental de la controversia, para luego entrar en el análisis de las pretensiones de la convocante y, finalmente, de las excepciones propuestas por la empresa convocada.
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1. EL CONTRATO DE SEGURO 1.1 Aunque no ha sido materia de discusión la existencia y validez del contrato de seguro celebrado entre BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL Y/O SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ, tomadora y asegurada, y la COMPAÑÍA DE SEGUROS CHUBB DE COLOMBIA, aseguradora, el Tribunal estima pertinente destacar algunos aspectos alrededor del mismo, con el fin de sentar bases de apreciación sobre la relación obligatoria que emerge del mismo e indispensables para la decisión en este trámite arbitral.
Como consta en la Póliza No. 43032663, con su anexo, contentiva del contrato de seguro, fue expedida en la ciudad de Bogotá el 5 de junio de 2006 y con ámbito temporal, pertinente con la vigencia, desde el 31 de mayo de 2006 hasta el 31 de mayo de 2007. La actividad asegurada consistía en el Manejo Global, con valor o límite asegurado de $500.000.000.
Los amparos se constituyeron sobre la obligación de la Compañía de Seguros de indemnizar a la beneficiaria SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ, con sujeción a las condiciones generales de la póliza y las particulares que se fueran incorporando, las pérdidas o daños materiales que sufrieren los bienes e intereses asegurados y cualquier otra suma asegurada, como consecuencia directa de la realización de cualquiera de los riesgos amparados.
Precisamente, el Módulo de Manejo Global Comercial comprendía, como amparo básico, por valor asegurado de $500.000.000, derivado de las pérdidas causadas por empleados identificados y no identificados y $400.000.000 por personal de empresas de servicios temporales y bienes de propiedad de terceros. Se pactaron deducibles del 5% sobre el valor de las pérdidas ocasionadas con participación de empleados no identificados de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ y por los demás amparos, con un mínimo de 1SSML.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN VS. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –19 de agosto de 2011 - Pág. 16 El amparo básico daba origen a la obligación indemnizatoria a cargo de la sociedad demandada por la pérdida sufrida por la asegurada como resultado directo de la apropiación indebida de dinero u otros bienes de ésta que aconteciere por hurto, hurto calificado, abuso de confianza, falsedad y estafa, en que hubieren incurrido sus empleados, siempre y cuando fueren imputables a uno o varios empleados determinados.
Textualmente decía la Póliza sobre el particular: “Amparo Básico. La Compañía se obliga a indemnizar al beneficiario, sujeto a los términos y condiciones establecidas tanto en la condiciones generales de la Póliza como a las particulares de este módulo, las pérdidas sufridas por el asegurado, como consecuencia directa de la apropiación indebida de dinero u otros bienes de su propiedad que aconteciere como consecuencia de hurto, hurto calificado, abuso de confianza, falsedad y estafa, de acuerdo con su definición legal, en que incurran sus empleados siempre u cuando el hecho sea imputable a uno o varios empleados determinados”.
Así mismo, el Módulo de Manejo Global se extendía a otros amparos adicionales en razón de las pérdidas causadas por empleados no identificados, de personal suministrado por empresas de servicios temporales y por pérdidas de bienes de terceros que se encontraren bajo custodia, tenencia o control de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO.
La cláusula de las coberturas disponía: “Chubb de Colombia Compañía de Seguros S.A. que en adelante se denominará la Compañía, en consideración a las declaraciones hechas por el tomador, las cuales constituyen base y parte integrante de la Póliza, se obliga a indemnizar al beneficiario, con sujeción a las condiciones generales de la misma y las particulares que se le incorporen, las pérdidas o daños materiales que sufran los bienes e intereses asegurados y cualquier otra suma asegurada que éste tenga derecho a cobrar bajo la Póliza, como consecuencia directa de la realización de cualquiera de los riesgos amparados bajo la misma y que expresamente se establezcan como tales en la carátula de la Póliza”. 1.2 En la primera parte de la Póliza se señaló el objeto del seguro en torno al amparo derivado de la apropiación indebida de dinero y otros bienes de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO, o de aquellos por los cuales fuere legalmente responsable, que aconteciere como consecuencia de los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN VS. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –19 de agosto de 2011 - Pág. 17 eventos indicados, en que incurrieran sus empleados o personal a su servicio, habida cuenta de que el hecho fuere imputable a uno o a varios empleados determinados y fuera cometido durante la vigencia de la póliza.
Entonces, el objeto giraba alrededor del amparo de los dineros y bienes de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO cuando llegare a ocurrir pérdida patrimonial por apropiación indebida, esto es, la toma de esos elementos por fuera de una justificación, razón legal o por deshonestidad o fraude y con la intervención de empleados o personal del asegurado, con un marco de coberturas de la comisión de delitos contra el patrimonio económico, administración pública y alcances fiscales, gastos de reconstrucción de cuentas y gastos de rendición de cuentas.
Por otra parte, el amparo que cubría las pérdidas causadas por empleados no identificados se concretaba con el previo fallo fiscal de la entidad controlada. Y en caso de ocurrir cualquier pérdida en la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ, en que no pudiere determinarse específicamente el trabajador o trabajadores responsables, la aseguradora reconocería la indemnización correspondiente sin previo fallo, siempre y cuando las circunstancias que dieren lugar permitiesen considerar que en la ocurrencia intervinieron unos o varios trabajadores de la entidad distrital, a cualquier título (autor intelectual, material o cómplice), bajo el entendido de que la responsabilidad de la aseguradora, respecto de las pérdidas, no podía exceder en ningún caso el monto asegurado.
En efecto, destacaba la Póliza que la responsabilidad indemnizatoria asumida por la Compañía de Seguros “…no excederá en ningún caso de la suma asegurada asignada en la póliza o sus anexos a cada artículo o interés asegurado, ni del valor del interés asegurable que el Asegurado tenga sobre los bienes e intereses asegurados…Este contrato es de mera indemnización y jamás podrá constituir para el Asegurado fuente de enriquecimiento”.
Y la responsabilidad se reitera cuando en la Póliza se dice: “Si en el momento de ocurrir cualquier pérdida o daño a los bienes e intereses asegurados, éstos tienen un valor superior a la cantidad estipulada en la presente póliza, el Asegurado será considerado como su propio asegurador por la diferencia entre las dos sumas y por lo tanto, soportará la parte proporcional que le corresponda de dicha pérdida o daño. Cuando la póliza comprenda varios TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN VS. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –19 de agosto de 2011 - Pág. 18 artículos, la presente estipulación es aplicable a cada uno de ellos por separado”.
Significa lo anterior que las partes ajustaron el valor indemnizatorio a la suma de $500.000.000, de suerte que sobre ésta giraría, como se anotará más adelante, el señalamiento de la responsabilidad indemnizatoria de la compañía aseguradora demandada, al convertirse en la cuantificación económica voluntaria del hecho dañino y de la afectación patrimonial. 1.3 En la segunda parte de la Póliza, y como suele acontecer en los contratos de seguro que ocupa la atención del Tribunal y acorde con la ley comercial, se definía el siniestro como el hecho accidental, súbito e imprevisto ocurrido durante la vigencia del seguro, que daría lugar a la realización del riesgo asegurado, cuya ocurrencia o descubrimiento identificaría la producción de un detrimento, daño o agravio de los bienes protegidos o amparados. 1.4 También regulaba el contrato, las obligaciones del asegurado en caso de siniestro, para destacar el literal b): “Dar noticia a la Compañía de la ocurrencia del siniestro, dentro de los diez (10) días comunes siguientes a la fecha en que lo hayan conocido o debido conocer”. 1.5 Por último, debe mencionarse la cláusula compromisoria, incorporada en el contrato, incluyente del mecanismo para dirimir las diferencias o controversias que surgieren entre las partes, por concepto de la celebración, interpretación, ejecución o terminación del contrato y que no pudieran ser resueltas de común acuerdo entre ellas, la cual ha servido para que se adelante este Tribunal de Arbitramento.
2. LAS PRETENSIONES DE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ Y LA POSICIÓN DE LA CONVOCADA 2.1 Como se trascribió en los antecedentes de este laudo, la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ pretende, por este trámite arbitral, que con ocasión de los hechos que rodearon la compra del predio El TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN VS. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –19 de agosto de 2011 - Pág. 19 Clavel se declare que ocurrió el siniestro amparado por la Póliza de Manejo Global Comercial, expedida por la demandada CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. y se le condene a pagar a su favor la suma de $1.280.613.723 o el valor mayor que resultare probado a título de indemnización, con los intereses moratorios, contabilizados desde el mes siguiente al de la fecha de la presentación de la reclamación formal o desde la fecha que fijare el Tribunal, y a las costas y agencias en derecho.
La entidad asegurada considera que el hecho de que se hubiera falsificado el avalúo del metro cuadrado del inmueble objeto de la compraventa, celebrada con el señor NÉSTOR GERMÁN CASTAÑEDA AGUIRRE, permitió que el precio pagado por el mismo fuera superior al que realmente ha debido cubrir, con la consecuencia de afectarla patrimonialmente de manera ostensible con la pérdida de $1.280.613.723, resultante de la diferencia del valor por metro cuadrado señalado en relación con el avalúo real frente al falsificado y al adulterado.
En otras palabras, si la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO hubiera tenido de presente, y por tanto en cuenta, el avalúo que hiciera la sociedad Cámara de la Propiedad Raíz del predio El Clavel, y no el falsificado ni el adulterado, el precio a pagarse se hubiera estipulado en suma de dinero inferior y no se hubiera producido la pérdida o detrimento patrimonial, cuya indemnización invoca la SED en este proceso arbitral, con apoyo en el contrato de seguro tantas veces mencionado.
La convocante así anotó en la demanda: “Los hechos anteriormente relatados, generaron a la SED una pérdida que asciende a la suma de MIL DOSCIENTOS OCHENTA MILLONES SEISCIENTOS TRECE MIL SETECIENTOS VENTITRES PESOS ($1.280.613.723), la cual por las circunstancias de su ocurrencia, por las personas que la generaron y por el tipo de ilicitudes que representan, constituyen el siniestro amparado por la póliza de manejo No. 43032663 expedida por la convocada”.
Mas la sociedad aseguradora considera que el hecho aducido por la SED no encaja en los eventos objeto de los amparos ni de las coberturas de la Póliza de Manejo Global Comercial ni genera el siniestro amparado en ésta. 2.2 Ante las posiciones opuestas de las partes, que de manera sucinta se han planteado precedentemente, el Tribunal estima que deben analizarse los aspectos controversiales con vista a formular las precisiones posteriores sobre TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN VS. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –19 de agosto de 2011 - Pág. 20 los alcances de las pretensiones.
Está demostrado, en este proceso arbitral, que la SED celebró con NÉSTOR GERMÁN CASTAÑEDA AGUIRRE un contrato de compraventa, precedido de dos promesas, sobre el inmueble denominado El Clavel, como consta en la escritura pública 1544 de 9 de agosto de 2006 de la Notaría 14 del Círculo de Bogotá, debidamente registrada. El precio pactado fue de $1.491.043.208 y el predio con una extensión de 60.122.71 metros cuadrados, es decir, $24.800 por cada metro.
Así mismo, se acreditó que, para los efectos de pactar el precio de la compraventa, se solicitó a la sociedad experta en finca raíz, Cámara de la Propiedad Raíz - Lonja Inmobiliaria, hiciera el avalúo de metro cuadrado del inmueble que sirviera de factor para presentar la respectiva oferta, acorde con el mandato del artículo 61 de la Ley 388 de 1997, y de esa manera determinar el precio de adquisición del predio.
Y lo cierto es que el metro cuadrado fue avaluado en la suma de $3.500 (avalúo Corporativo No. 2853 - 2005), con el informe que le fuera entregado a la funcionaria de la SED, JANETH LILIANA GONZÁLEZ VARGAS, personalmente, por la Presidente y representante legal de la mencionada empresa, GLORIA YAMILE BONILLA CHAUVEZ; sólo que ese informe en su contenido original no fue incorporado para los trámites de la compraventa.
Además, para abonar el terreno para la adquisición del predio raíz por valor superior y mantener el avalúo que fuera falsificado, se presentó otro por vía de la adulteración para observarse dos avalúos con el mismo valor de metro cuadrado por $24.800: 1. el falsificado y 2. el adulterado; y ambos, en el fondo, sirvieron de base para la oferta y, por consiguiente, para la determinación del precio de la compraventa del predio El Clavel. 2.3 En ese orden de ideas, se está frente a una realidad: la existencia de una conducta fraudulenta y deshonesta al interior de la SED, pues habiéndose entregado el informe del avalúo corporativo por un determinada suma de dinero se hizo prevalecer otro por mayor cantidad dineraria, durante los trámites de la oferta, que condujera a perfeccionar la compraventa y de ese modo aumentar de manera significativa el precio de la compraventa, como finalmente aconteció. Es éste, sin duda, un evento fraudulento en cuanto el hecho inequívoco de la falsificación y de la adulteración determinó el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN VS. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –19 de agosto de 2011 - Pág. 21 aumento del precio de la compraventa en detrimento de los intereses patrimoniales de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO, y de ese modo, consagrar una estipulación que bien podía tener la apariencia o visos de legalidad en cuanto encajaba en la estructura de un contrato traslativo de dominio pero que, por lo torcido o deshonesto de la falsificación del avalúo, conduciría a una apropiación indebida.
O sea, todo fue el resultado de la utilización de medios notoriamente fraudulentos que dieron motivo a una apropiación indebida de recursos públicos distritales. Por eso, debe entenderse que si se hubiera tenido en cuenta el verdadero avalúo por metro cuadrado del predio, y perfeccionada la compraventa, la determinación de la prestación esencial a cargo de la compradora SED hubiera sido muy inferior a la que finalmente se cubrió, y la entidad distrital no hubiera tenido que hacer un pago, como precio, en suma de dinero superior.
Y, en ese sentido, bien se puede reiterar que se produjo una grave pérdida patrimonial. Lo anterior conduce a la conclusión de que el objeto del seguro de amparar a la SED por la apropiación indebida en que hubiesen participado empleados a su servicio, pues así apunta la prueba aportada, encuadra en la situación planteada en este debate arbitral, como consecuencia de la comisión de delitos contra el patrimonio económico o contra la administración pública, derivados de la falsificación y de la adulteración del avalúo del predio El Clavel.
Ciertamente, el asunto, por tanto, no hay que apreciarlo alrededor del vendedor NÉSTOR GERMÁN CASTAÑEDA AGUIRRE, y su comportamiento, porque no era empleado de la SED, como es cierto, sino en torno al hecho de la intervención de funcionarios o empleados de la entidad distrital en la realización de las maniobras fraudulentas de falsificación y adulteración de documentos, no desvirtuadas en este trámite arbitral sino por el contrario acreditada con las siguientes pruebas: la declaración de GLORIA YAMILE BONILLA CHAUVEZ, Presidente y representante legal de la sociedad avaluadora, cuando sostiene: “DRA. RESTREPO: Pero durante esa reunión en la que usted estuvo presente nos puede informar la reacción de Liliana, si ella dio alguna explicación, si se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN VS. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –19 de agosto de 2011 - Pág. 22 conoció a profundidad algún otro hecho en ese escenario? SRA. BONILLA: No señora, ella se quedó callada y ahí estaban otras funcionarias de la división, estaba el doctor Loaiza que era el jefe de división, estaba un doctor jefe de jurídica que no recuerdo cómo se llama en este momento, estaba la doctora Mónica Naranjo, Marlen Tobo, llamaron a la doctora Katerine, estaba la doctora Liliana y la doctora Liliana había estado en las oficinas con todas estas funcionarias, ese día yo llamé de ahí al doctor Ángel y le dije doctor Ángel con lo que tengo aquí considero que nos falsificaron un avalúo, encontrémonos e inmediatamente nos reunimos en la Secretaría de Educación. ….
DRA. RESTREPO: Tuvo algún conocimiento personal o algún acercamiento con el señor Néstor Germán Castañeda el propietario del inmueble? SRA. BONILLA: No lo conozco a él, lo único que conozco de él es que mandó unos abogados allá a la oficina, ninguno, no sé quién es y más aún nosotros intentamos no tener acercamientos personales con los propietarios sin que esté el ente que nos solicite el avalúo, sin que esté un representante.
DRA. RESTREPO: Con posterioridad, todos estos hechos que se han suscitado como consecuencia de este avalúo, ustedes realizaron algún tipo de investigación interna o tenían la certeza de que de la corporación el avalúo salió en perfectas condiciones? SRA. BONILLA: Yo lo entregué personalmente y el avalúo, los avalúos, porque fueron 2, que tenía la Secretaría de Educación copia porque nunca se encontraron originales, se ve en la hoja donde se da el resultado del avalúo que cambiaron la letra, que el cuadro de resultado del avalúo, en ese predio había una construcción quitaron el valor de la construcción que era mínima de una vivienda campesina muy pobre, pero quitaron ese valor y alguna frase que no recuerdo cuál fue que nosotros nunca utilizamos.
Sí el avalúo nuestro el único que salió de la Cámara y que se entregó a la Secretaría de Educación fue por $3.500 metro cuadrado y creo que eran 14.000 metros, los avalúos falsificados hablan de muchos más metros. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN VS. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –19 de agosto de 2011 - Pág. 23 DRA. RESTREPO: No tengo más preguntas.
DR. BONIVENTO: Usted ha hablado de falsificación, cierto? SRA. BONILLA: Sí señor. DR. BONIVENTO: Usted considera que el documento que enviaron fue falsificado? SRA. BONILLA: Sí señor. “ (folios 20 y 21 de la transcripción del testimonio)? Además, se aprecia el testimonio de ÁNGEL PÉREZ MARTÍNEZ: “La señora encargada era una abogada, fue, miró la carpeta de la compra del lote, el avalúo que tenía ahí era igual al de la oferta de compra, ella dijo: qué hago para certificar esto, llamó a la Cámara de Propiedad Raíz, ella dijo: tengo un avalúo de $24.800; en la Cámara le contestaron el original aquí es de $3.500, esa fecha por este drama personal que he vivido no se me va a olvidar nunca, fue el día 22 de agosto del año 2007, a mí me informaron a las dos, tres de la tarde que en la Secretaría habíamos comprado un lote con un avalúo falsificado, ese mismo día hablé con doña Gloria, la gerente de la Cámara de Propiedad Raíz quien se encontraba en Cartagena, le solicité que hiciéramos una reunión lo más rápido posible, ella me dijo que ese mismo día se venía de Cartagena, programamos una reunión el día 22 de agosto a las 7 de la noche a la cual invité al jefe de la oficina jurídica de la Secretaría de Educación, al jefe de la oficina de control interno e invité a todos los profesionales del área de predios, ese día doña Gloria llegó y dijo: miren, el avalúo que tengo es este el original y efectivamente ustedes compraron este avalúo con un avalúo falsificado de $3.500; ese mismo día dijo doña Gloria: yo le entregué a usted señora Liliana el avalúo original en su mano y además hasta le hice la advertencia que ese lote lo habían comprado hacia apenas dos o tres meses por $100.000.000 y que en mi avalúo el lote valía algo así como $50.000.000 y una casita que tenía ahí, el avaluó total tenía era de $63.000.000 creo.
Ante esa evidencia el día 23 de agosto me dirigí personalmente a la Fiscalía e TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN VS. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –19 de agosto de 2011 - Pág. 24 instauré el denuncio porque evidentemente ahí según lo que acababa de decir, insisto, la Cámara de Propiedad Raíz que no nos merecía ninguna duda, habíamos comprado un lote con un avalúo falsificado, ese lote se le compró a una sola persona y se le consigno toda la plata a esa persona. ….DRA. GAITÁN: El valor doctor? SR. PÉREZ: El valor insisto, el avalúo inicial original fue de $3.500 el metro cuadrado y nosotros compramos a $24.800 con un avalúo falsificado.“ (folios 4 y 9 de la transcripción del testimonio).
De igual forma obran en el expediente los documentos correspondientes a las diferentes actuaciones realizadas con ocasión de los hechos objeto de análisis por el Tribunal, ante la Fiscalía General de la Nación, Contraloría de Bogotá y Procuraduría General de la Nación. 2.4 Con las precedentes apreciaciones, y sin entrar en detalle de la discusión sobre la tipificación de los delitos que las autoridades judiciales ya han calificado, ni de las irregularidades que la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, de la Fiscalía General, de la Personería y la Contraloría distritales, hubiesen detectado, resulta indispensable reiterar la realización de actos fraudulentos para la apropiación de una suma de dinero, para sostener que el daño a reparar se ocasionó en el momento en que la SED pagó la totalidad del precio de la compraventa en suma de dinero superior a la que debió satisfacerse al mediar el hecho fraudulento anotado con la participación o intervención de empleados de su dependencia. Obra en el expediente que la Fiscalía 217 Seccional -Unidad Segunda de Delitos contra la Administración Pública dictó resolución de acusación contra los funcionarios de la SED, ABEL RODRÍGUEZ CÉSPEDES, ÁNGEL AUGUSTO PÉREZ MARTÍNEZ, JAIRO IVÁN LOAIZA AGUDELO Y JANETH LILIANA GONZÁLEZ VARGAS, por los delitos de celebración indebida de contratos en concurso con peculado por apropiación a favor de terceros y falsedad en documento privado.
La definición que trae la Póliza de siniestro corresponde a la del Código de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN VS. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –19 de agosto de 2011 - Pág. 25 Comercio en el articulo 1072, en consonancia con el artículo 1054 ibídem, hecho accidental, súbito e imprevisto, que permite sostener que la falsificación y adulteración de los avalúos del predio El Clavel sirvieron para alterar un elemento esencial del contrato de compraventa, colmando en verdad la exigencia, en cuanto el hecho, calificado en el contrato de accidental, súbito o inesperado y no previsible, esto es incierto, dando lugar a la realización del riesgo asegurado y determinante del daño o agravio patrimonial a la SED, que se traduce en la pérdida de la suma de dinero, resultante del pago del precio de la compraventa de El Clavel, por mayor valor del que debió satisfacerse.
En otras palabras, la falsificación comentada condujo a la ocurrencia de la apropiación indebida, de suerte que no se puede escindir, en ese particular evento, la una de la otra. Ahora bien, debe tenerse en cuenta la defraudación no con sustento en la promesa de compraventa sino en la compraventa misma puesto que el pago del precio del contrato debe entenderse con ocasión de la celebración de la compraventa, como la obligación esencial del comprador.
Si desde el momento de la oferta y de la suscripción de la promesa de compraventa se tuvo en cuenta el avalúo, tanto el adulterado como el falsificado, del metro cuadrado del inmueble, no por ello se puede sostener que fuera el determinante de la realización del hecho incierto, pues fueron hechos preparatorios en procura completar el recorrido pleno del negocio de la compraventa prometido entre las partes en aras de producir todos los efectos de los extremos prestacionales.
Por eso, si con la promesa de compraventa la SED pagó parte del precio acordado para la compraventa, como aduce la aseguradora, no quiere decir que ése sea el factor culminante de la defraudación ya que se necesitaba que el respectivo negocio prometido se realizara para poder imprimirle certeza a la apropiación indebida, con mayor razón si dicha promesa fue modificada con la ampliación del objeto y el precio, por acto de 13 de junio de 2006; con mayor razón cuando el asegurado no tuvo conocimiento de los actos fraudulentos en el momento de entrar a regir la Póliza.
No es de recibo el cuestionamiento de la entidad convocada en el sentido de que la SED, para que pudiera entenderse amparada, requería adicionalmente de un fallo previo Fiscal de la entidad controladora, porque esa parte del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN VS. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –19 de agosto de 2011 - Pág. 26 amparo previsto en la Póliza se refiere a aquellos eventos en que no se pudiera determinar al trabajador o trabajadores responsables; y en este caso los actos de deshonestidad, como ya se anotó, se derivaron de la falsificación en el proceso y de la adulteración del informe del avalúo del predio El Clavel al interior de la SED, para sustentar la oferta, como se comentó en precedencia, en procura de contar con el precio de la compraventa a pagarse, superior al que resultaba del real avalúo. Tampoco comparte el Tribunal la posición de la entidad convocada de rechazar la responsabilidad indemnizatoria porque, en su sentir, no se demostró o identificó en este proceso arbitral el empleado de la SED que se apropió indebidamente de los dineros amparados con la Póliza, cuando en el proceso trasciende que se produjo la falsificación del avalúo, adecuadamente demostrado, para los efectos de entender el objeto del contrato de seguro, no sólo por la determinación de la incursión en la falsedad sino en el aprovechamiento o apropiación del dinero, con la consecuencia de su pérdida en los eventos previstos en las coberturas de la Póliza.
En efecto, la Póliza, cuando precisa el amparo básico, establece que la Compañía de Seguros se obligaba a indemnizar al beneficiario las pérdidas sufridas por el asegurado de la apropiación indebida de dinero de la SED por la realización de un hecho doloso (hurto, hurto calificado, abuso de confianza, falsedad y estafa), en que incurrieran sus empleados, se insiste, como consecuencia de la comisión de los delitos contra el patrimonio económico o contra la administración pública.
Entonces, se evidencia en este proceso arbitral, a través de informes, actuaciones, decisiones y providencias de las autoridades judiciales y administrativas, que determinados empleados de la SED quedaron comprometidos en la comisión de delitos descritos en la Póliza. 2.5 Otro punto planteado por la Compañía de Seguros, para debilitar y a la vez desconocer la responsabilidad indemnizatoria demandada por la SED, se relaciona con la vigencia del contrato que, en sentir de aquélla, no permitía reconocer el siniestro aducido por la entidad convocante pues las conductas esgrimidas, constitutivas de delito contra el patrimonio económico del Distrito Capital, fueron cometidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Póliza.
Para la Convocada bastaría con comparar las fechas de celebración del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN VS. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –19 de agosto de 2011 - Pág. 27 contrato de promesa de compraventa (diciembre 21 de 2005) y la de los primeros desembolsos (enero 30 de 2006) pagados al prometiente vendedor, NÉSTOR GERMÁN CASTAÑEDA AGUIRRE, con la iniciación de la vigencia de la Póliza de Manejo Global Comercial (mayo 31 de 2006), que comenzó a correr el riesgo consistente en la ocurrencia de los eventos estructurales de los amparos otorgados, para saber que ocurrieron antes de la entrada en vigencia de la mencionada Póliza.
El Tribunal precisó que las situaciones que rodearon el siniestro invocado por la SED deben considerarse alrededor del contrato de compraventa y no de la promesa de compraventa ni de los pagos hechos como consecuencia de esta última relación jurídica puesto que aquel vínculo fue importante para reparar en la apropiación indebida, bajo el entendido de que el siniestro se produjo cuando efectiva y plenamente se causó el daño. Y si el contrato de compraventa se celebró, como consta en la escritura pública respectiva, el 9 de agosto de 2006, con la fijación del precio con base en un avalúo falsificado significa que el hecho que consumó la apropiación indebida y, por consiguiente, el siniestro debe apreciarse dentro de la vigencia de la Póliza de Seguro Global, o sea entre el 31 de mayo de 2006 y el 31 de mayo de 2007, descartándose, por lo tanto, la aplicación del inciso segundo del artículo 1073 del Código de Comercio. 2.6 Todo lo anterior conduce al Tribunal a la conclusión de la existencia del siniestro y del daño y, por consiguiente, la obligación de la sociedad aseguradora de pagar la indemnización de acuerdo con los términos de la Póliza de Seguro Global 43032663.
Y como consagra el artículo 1080 del Código de Comercio, modificado por el artículo 83 de la Ley 45 de 1990: “El asegurador estará obligado a efectuar el pago del siniestro dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredite, aun extrajudicialmente, su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo 1077.
Vencido este plazo, el asegurador reconocerá y pagará al asegurado o beneficiario, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN VS. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –19 de agosto de 2011 - Pág. 28
3. LA SUMA ASEGURADA Y LA RESPONSABILIDAD DE LA CONVOCADA 3.1 La suma asegurada por el amparo básico, como consta en la Póliza de Seguro Global No. 43032663, fue de $500.000.000. Así lo acordaron las partes para fijar el alcance prestacional indemnizatorio o límite del monto a cargo del asegurador como determinación del valor asegurable, aunque se afirme y se pruebe que éste fuere mayor.
La Convocante sostiene que el valor asegurable es la diferencia resultante del precio pagado por la compraventa o sea de $1.280.613.723, con base en el avalúo falsificado y adulterado y no en el indicado en el informe real del metro cuadrado del predio El Clavel; empero tenía que limitar su pretensión indemnizatoria precisamente al monto acordado en la Póliza para ese efecto que, se reitera, fue como máximo de $500.000.000, como se dispone en los artículos 1079 y 1084 del Código de Comercio y se consignara en la Póliza: “La responsabilidad de la Compañía no excederá en ningún caso de la suma asegurada asignada en la póliza o sus anexos a cada artículo o interés asegurado, ni del valor del interés asegurable que el Asegurado tenga sobre los bienes e intereses asegurados”.
Esto es, si la apropiación indebida supera la suma asegurada, el asegurado debía limitar su aspiración indemnizatoria a la pactada, prevaleciendo la que resultare de la determinación acordada por las partes contratantes dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad que no contraría ninguna regla de orden público sino que, por el contrario, se acompasa con las normas sustanciales comerciales.
La asignación voluntaria hecha por el asegurado, de la suma de dinero a reconocerse como indemnización, prevalece, siendo inferior a la cuantía real del daño, aun cuando no coincida con éste. En otras palabras, la prestación del asegurador se medirá por el valor de la pérdida que de manera antelada ha acordado el asegurado. Por eso, se sostiene que el seguro de daños se caracteriza porque la prestación del asegurador se concreta con la suma asegurada. 3.2 Y aquí queda por definir si sobre la suma de dinero, a que resulta obligada la compañía aseguradora a pagar como indemnización, deben reconocerse intereses como está pedido por la entidad convocante, o, por el contrario, acontece lo que esgrime la convocada de la improcedencia porque se exige que se acredite el derecho del asegurado y su cuantía, lo cual, en su TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN VS. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –19 de agosto de 2011 - Pág. 29 sentir, no ha sucedido en este caso.
Como ha quedado expuesto a lo largo de estas consideraciones del Tribunal, tanto la ocurrencia del siniestro como la cuantía están debidamente demostrados en el proceso por la apropiación indebida de la suma de dinero que por mayor valor tuvo que pagar la SED por virtud de los actos deshonestos de falsificación y de adulteración de los avalúos que sirvieran de fundamento para la fijación y pago del precio de la compraventa, en valor superior apropiado.
Pero es más, SED formuló la reclamación oportunamente para el pago de la indemnización en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1080 del Código de Comercio, en consonancia con el artículo 1077 ibídem, acompañando varios documentos relacionados con la pretensión de pago de la indemnización prevista en la Póliza, con respuesta negativa por parte de la compañía aseguradora.
Los intereses moratorios son los que el deudor debe satisfacer a título de indemnización de perjuicios con ocasión del incumplimiento de la obligación de pagar un capital adeudado en el término previsto por los contratantes, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 1615 del Código Civil: “Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o a la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención”.
Así mismo, dispone el artículo 1617 del Código Civil: “Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes…1ª. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de intereses corrientes en ciertos casos…El interés legal se fija en seis por ciento anual;…2ª.El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo;…3ª.
Los intereses atrasados no producen intereses;…4ª. La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas”. A su vez, el artículo 65 de la Ley 45 de 1990, que sustituyó el artículo 883 del Código de Comercio, expresa: “Causación de intereses de mora en las obligaciones dinerarias. En las obligaciones mercantiles de carácter dinerario el deudor estará obligado a pagar intereses en caso de mora y a partir de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN VS. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –19 de agosto de 2011 - Pág. 30 ella…”.
Por otra parte, este precepto se complementa con el artículo 111 de la Ley 510 de 1999, que subrogó el artículo 884 del Código de Comercio: “Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces el bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1999”.
Todo lo expuesto precedentemente sirve para fijar, sin duda alguna, la regla que debe apreciarse para el reconocimiento de los intereses de mora: la existencia de la mora para que la reparación que se persiga, con ocasión del daño causado por la obligación dineraria desatendida por el deudor, surja desde el momento en que no se satisface la prestación en el término pactado o, si fuere el caso de no haberse pactado plazo, a partir de la constitución en mora, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1608 del Código Civil.
En esas condiciones procede la aplicación del Código de Comercio como sanción por mora a la Compañía Aseguradora, prevista en la Póliza, sobre la suma de dinero que resultare pagar a la convocante, en los términos del artículo 1080 del Código de Comercio trascrito atrás, los intereses moratorios a la más alta tasa de interés comercial, a partir del mes siguiente a la fecha de la reclamación, y hasta cuando se verifique el pago. 3.3 Por último, deberá precisarse el aspecto de los deducibles pactados en la Póliza como expresión de la voluntad de las partes en el ámbito compensatorio del daño y como manifestación de la pérdida del asegurado, de conformidad con lo previsto en el numeral 11 del artículo 1047 del Código de Comercio, pues la parte convocada solicita sean considerados sobre el valor de la indemnización. Sea pertinente anotar que la parte convocante no hizo manifestación alguna en favor o en contra del deducible, lo que significa que debe someterse a su análisis, independientemente de las posiciones de las partes sobre el particular, por constituirse en un elemento de necesaria y consecuente consideración, teniendo en cuenta que la sociedad aseguradora demandada, al proponer la excepción de límites a la indemnización de la Póliza, adujo que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN VS. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –19 de agosto de 2011 - Pág. 31 se debía descontar, de una eventual condena de la franquicia deducible pactada, el 5% de la indemnización. Se sabe que el deducible se convierte, por voluntad de la partes y acorde con el numeral 11 del artículo del artículo 1047 del Código de Comercio, en una forma de regular el valor del siniestro en cuanto se conviene, así mismo, el límite de la indemnización; incluso se pretende, con la franquicia deducible, el equilibrio resarcitorio propuesto en la Póliza 43032663.
Acéptase que el asegurado participa, con el pacto del deducible, en la pérdida que se origina del siniestro, como establece el artículo 1103 del Código de Comercio al reconocer que, con una cláusula de ese linaje, el asegurado se sitúa en posición de soportar una cuota en el riesgo o en la pérdida. En esas circunstancias, le asiste razón a la parte convocada para solicitar que, en el valor de la indemnización, se haga la deducción del 5% pactada en la Póliza.
4. LAS EXCEPCIONES 4.1 Como ya se describió en los antecedentes, la Convocada propuso cinco excepciones: i. Ausencia de siniestro amparado por la póliza; ii. Siniestro ocurrido por fuera de la vigencia del seguro; iii. Prescripción de la acción indemnizatoria; iv. Límites a la indemnización de la póliza No. 43032663; v. Improcedencia del reconocimiento de intereses moratorios.
El Tribunal, en las consideraciones precedentes de este laudo, en verdad ha respondido cuatro de ellas, que conducen a sostener que no existe ausencia del siniestro, ni que el siniestro ocurrió por fuera de la vigencia del seguro, ni que no procede el reconocimiento y pago de intereses moratorios; es decir, que se rechazarán por falta de fundamentos los citados medios exceptivos.
En lo que concierne con la limitación de la indemnización, acorde con la suma asegurada, le asiste la razón a la Aseguradora de excepcionar en el sentido de contraer el monto indemnizatorio a la previsión que tuvieron los contratantes en ese sentido y a la aplicación del deducible pactado en la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN VS. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –19 de agosto de 2011 - Pág. 32 Póliza, como se expuso precedentemente. 4.2 Consiguientemente, sólo restaría por tratar la excepción de prescripción que el Tribunal pasa enseguida estudiar.
Para la compañía de seguros demandada operó la prescripción extintiva de la acción indemnizatoria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1081 del Código de Comercio, en cuanto los eventos señalados por la SED, como materialización de los riesgos amparados por la póliza, debieron ser conocidos por la asegurada desde cuando se perfeccionó el contrato de promesa de compraventa con NÉSTOR GERMÁN CASTAÑEDA AGUIRRE, o sea el 21 de diciembre de 2005, por una parte, o, por la otra, que el 6 de abril de 2006 el área de Plantas Físicas de la SED elaboró el estudio de títulos del inmueble El Clavel, para lo cual tuvo que analizar la escritura pública 3206 de la Notaría 49 de compraventa de TELÉSFORO GONZÁLEZ RODRÍGUEZ sobre la cuarta parte del predio El Clavel y por tanto tenía que conocer que se hizo una oferta que excedía en un 40% el valor que veintidós (22) días atrás había sido cancelado por una misma porción del inmueble, y, por tanto, el asegurado ha debido tener conocimiento de los hechos que daban base a su reclamación. Y como un último argumento de la prescripción apunta a que por virtud de la denuncia penal presentada por el Subsecretario Administrativo de la SED se adujo que, desde el 30 de julio de 2007, esa entidad tuvo conocimiento de las irregularidades en la compra del lote El Clavel.
Para concluir: habiendo sido presentada la demanda el 6 de agosto de 2009, la SED no interrumpió el correr de la prescripción, de suerte que para esa fecha la prescripción ordinaria de la acción indemnizatoria ya se había consolidado en cualquiera de los eventos anotados. 4.3 Para el Tribunal ninguna de las razones que esgrime la aseguradora constituye fundamento viable para hacer próspera la excepción de prescripción propuesta.
En primer lugar, no es dable contar el término, para aducir el conocimiento del hecho que sirve de base para la acción indemnizatoria, de la época de la celebración de la promesa de compraventa pues como ya se sostuvo, el evento para apreciar el período de vigencia del contrato, tendría que considerarse, para los efectos pertinentes, el de la escritura de compraventa.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN VS. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –19 de agosto de 2011 - Pág. 33 En segundo lugar, tampoco se puede contar el término, para intentar la acción indemnizatoria, desde el día 6 de abril de 2006, que según la aseguradora se hizo el estudio de títulos y por tanto se debió conocer la cantidad a pagar como precio de la compraventa, cuando se debió observar una diferencia en el valor de compra de una parte del predio El Clavel, porque esa apreciación es el resultado de simples conjeturas o suposiciones pero sin respaldo probatorio alguno. De igual manera, para los efectos de la prescripción, debe apreciarse el momento real y probado en que la SED tuvo conocimiento de la maniobra fraudulenta ocurrida con ocasión del contrato de compraventa del predio El Clavel de la falsificación del avalúo del metro cuadrado, que no se puede remontar a la fecha de la promesa puesto que no hay elementos que sirvan para convenir que desde ese momento debía la asegurada saber de los hechos fraudulentos como materialización de los riesgos amparados.
Está probado que la demanda arbitral que ocupa la atención de este Tribunal fue presentada el 6 de agosto de 2009 y que en el mes de agosto de 2007, la SED fue requerida por la Personería del Distrito Capital de Bogotá para que informara acerca de la compra del predio El Clavel y, precisamente, por ese motivo solicitó el 22 de agosto de 2007, a la sociedad avaluadora Cámara de la Propiedad Raíz –Lonja Inmobiliaria- explicaciones sobre los resultados del avalúo que sirvieran de base para la fijación del precio de la compraventa.
De esto informa en detalle el testigo ÁNGEL PÉREZ MARTÍNEZ (folio 5 de la transcripción): “…La señora encargada era una abogada, fue, miró la carpeta de la compra del lote, el avalúo que tenía ahí era igual al de la oferta de compra, ella dijo: que hago para certificar esto, llamó a la Cámara de Propiedad Raíz, ella dijo: tengo un avalúo de $24.800; en la Cámara le contestaron el original aquí es de $3.500, esa fecha por el drama personal que he vivido no se me va a olvidar nunca, fue el día 22 de agosto del año 2007, a mi me informaron a las dos, tras de la tarde que en la Secretaría habíamos comprado un lote con un avalúo falsificado, ese mismo día habla con doña Gloria, la Gerente de la Cámara de Propiedad Raíz quien se encontraba en Cartagena, le solicité que hiciéramos una reunión lo más rápido posible, ella me dijo que ese mismo día se venía de Cartagena, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN VS. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –19 de agosto de 2011 - Pág. 34 programamos una reunión el día 22 de agosto a las 7 de la noche a la cual invité al jefe de la oficina jurídica de la Secretaría de Educación, al jefe de la oficina de control interno a invité a todos los profesionales del área de predios, ese día doña Gloria llegó y dijo: miren el avalúo que tengo es ese el original y efectivamente ustedes compraron este avalúo (sic) con un avalúo falsificado de $3.500; ese mismo día dijo doña Gloria: yo le entregué a usted señora Liliana el avalúo original en su mano y además hasta le hice la advertencia que ese lote lo habían comprado hacía apenas dos o tres meses por $100.000.000 y que en mi avalúo valía algo así como $50.000.000 y una casita que tenía ahí, el avalúo total tenía era de $63.000.000 creo… Ante esa evidencia el día 23 de agosto me dirigí personalmente a la Fiscalía e instauré el denuncio porque evidentemente ahí según lo que acababa de decir, insisto, la Cámara de Propiedad Raíz que no nos merecía ninguna duda, habíamos comprado un lote con un avalúo falsificado, ese lote se le compró a una sola persona y se le consignó la plata a esa persona.
“. Lo anterior está corroborado con el testimonio de GLORIA YAMILE BONILLA CHAUVEZ (folio 6 de la transcripción): “DRA. RESTREPO: Con posterioridad, todos estos hechos que se han suscitado como consecuencia de este avalúo, ustedes realizaron algún tipo de investigación interna o tenían la certeza de que de la corporación el avalúo salió en perfectas condiciones? SRA. BONILLA: Yo lo entregué personalmente y el avalúo, los avalúos, porque fueron 2, que tenía la Secretaría de Educación copia porque nunca se encontraron originales, se ve en la hoja donde se da el resultado del avalúo que cambiaron la letra, que el cuadro de resultado del avalúo, en ese predio había una construcción quitaron el valor de la construcción que era mínima de una vivienda campesina muy pobre, pero quitaron ese valor y alguna frase que no recuerdo cuál fue que nosotros nunca utilizamos.
Sí el avalúo nuestro el único que salió de la Cámara y que se entregó a la Secretaría de Educación fue por $3.500 metro cuadrado y creo que eran 14.000 metros, los avalúos falsificados hablan de muchos más metros. “ Dispone el artículo 1081 del Código de Comercio que la prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria; la primera será de dos años y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN VS. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –19 de agosto de 2011 - Pág. 35 empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción, y la extraordinaria de cinco años que correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho. 4.4 Para el Tribunal basta con verificar la fecha de la presentación de la demanda arbitral con el día en que la SED tuvo conocimiento del hecho fraudulento de la falsificación y adulteración de los avalúos que sirvieran para la apropiación de dineros del Distrito, para concluir que se produjo el fenómeno de la interrupción de la prescripción extintiva de la acción indemnizatoria derivada del contrato de seguro, quedando, entonces, incólume la oportunidad temporal de la respectiva acción, y expedito el derecho a recabar la indemnización, porque como preceptúa el artículo 2539 del Código Civil, en consonancia con el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, la forma de interrumpir civilmente la prescripción de las acciones sería por medio de la demanda, entendiéndose para aquel efecto, el día de la presentación si se hiciera notificar en un término no mayor de ciento veinte días, como aconteció en este proceso arbitral.
Aparece en el testimonio de ÁNGEL PÉREZ MARTÍNEZ: “… invité al jefe de la oficina jurídica de la Secretaría de Educación, al jefe de la oficina de control interno e invité a todos los profesionales del área de predios, ese día doña Gloria llegó y dijo: miren, el avalúo que tengo es este el original y efectivamente ustedes compraron este avalúo con un avalúo falsificado de $3.500; ese mismo día dijo doña Gloria: yo le entregué a usted señora Liliana el avalúo original en su mano y además hasta le hice la advertencia que ese lote lo habían comprado hacia apenas dos o tres meses por $100.000.000 y que en mi avalúo el lote valía algo así como $50.000.000 y una casita que tenía ahí, el avaluó total tenía era de $63.000.000 creo.
Ante esa evidencia el día 23 de agosto me dirigí personalmente a la Fiscalía e instauré el denuncio porque evidentemente ahí según lo que acababa de decir, insisto, la Cámara de Propiedad Raíz que no nos merecía ninguna duda, habíamos comprado un lote con un avalúo falsificado, ese lote se le compró a una sola persona y se le consigno toda la plata a esa persona.
“ (folio 6 de la transcripción) Para el Tribunal es de recibo la declaración del mencionado testigo, quien TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN VS. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –19 de agosto de 2011 - Pág. 36 expuso en detalle el momento del conocimiento del hecho fraudulento, derivado de la falsificación del avalúo del metro cuadrado del predio El Clavel.
Además se aprecia en el proceso el oficio-circular de 24 de agosto de 2007 (folios 504 a 507 del Cuaderno de Pruebas No. 1) enviado por JAIRO IVÁN LOAIZA AGUDELO, Subdirector de Plantas Físicas de la SED a distintos funcionarios del Distrito Capital de Bogotá, en el que se hace referencia a la reunión de fecha 22 de agosto de 2007, y en el que se expresa quiénes asistieron a dicha reunión. Copia de la denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación de 23 de agosto de 2007, que obra a folios 32 a 37 del Cuaderno de Pruebas No. 1 en la que se expresa: “ … Es preciso manifestar que los avalúos enviados por la Lonja Inmobiliaria y los contenidos en los expedientes de la sed, no coinciden en su valor…Así en los avalúos que reposan al SED el precio del metro cuadrado del lote es de $24.800, mientras que en las copias enviadas por la Cámara, el metro cuadrado es de $3.500 Igualmente según reunión sostenida con la presidenta de la Cámara de Propiedad Raíz Lonja Inmobiliaria, ellos expidieron el avalúo del 3 de abril de 2006 en el que se adiciona metraje“ (folios 33 y 34 del Cuaderno de Pruebas No. 1) 4.5 En el alegato final, la sociedad convocada plantea una defensa no incluida en la contestación de la demanda: de cosa juzgada, con fundamento en fallo de responsabilidad fiscal proferido por la Contraloría de Bogotá solamente se encontró que se había pagado un sobrecosto por el predio El Clavel y que se condenó a ex funcionarios de la SED que participaron en la negociación del mencionado lote a restituir al erario público el mayor valor pagado.
En verdad, lo apreciado y decidido por la Contraloría Distrital, como es obvio, cae en la esfera de su competencia fiscal y no en el juzgamiento indemnizatorio de que trata este proceso arbitral por la pérdida de recursos del Distrito, con ocasión de las apropiaciones indebidas tantas veces mencionadas en este laudo. Las apreciaciones de la Contraloría no pueden servir de base para calificar de cosa juzgada la decisión adoptada en el ejercicio de sus funcionares de control, ni la condena fiscal entenderse como reparación de los perjuicios originados en el contrato de seguros.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN VS. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –19 de agosto de 2011 - Pág. 37 4.6 En consecuencia, el Tribunal denegará la excepción de prescripción de la acción formulada por la empresa convocada.
5. EL MONTO DE LA CONDENA Consecuente con todo lo expuesto, la indemnización corresponde al límite convenido en la Póliza de Manejo Global Comercial No. 43032663 es decir $500.000.000, con la deducción del 5% como se estipuló en dicha póliza, para cifrarse en la suma de $475.000.000. Y con apoyo en esta cantidad de dinero se incluirán los intereses de mora por $204´198.287, calculados desde el día 1 de septiembre de 2009, o sea, vencido el mes siguiente a la reclamación de 31 de julio del mismo año, hasta el día de hoy, en los términos indicados en el artículo 1080 del Código de Comercio.
El monto de la condena pues, como se señalará en la parte resolutiva de este laudo, asciende a la suma de $679´198.287.
6. LAS COSTAS Y GASTOS DEL PROCESO 6.1 En la pretensión cuarta, la convocante solicita se condene a la demandada al pago de las costas y agencias en derecho del proceso. Dispone el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto 2282 de 1989, Ley 694 de 2003 y Ley 1395 de 2010 que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso.
Evidentemente, la empresa aseguradora demandada resulta vencida como ha quedado expuesto en las consideraciones de este laudo y, por consiguiente, se le deberá imponer la condena correspondiente. Sin embargo, como sale avante una de la cinco excepciones propuestas por aquélla, la que concierne con la limitación de la suma asegurada, el Tribunal tendrá en cuenta esa circunstancia para condenar a la COMPAÑÍA DE SEGUROS CHUBB a las costas y agencias en derecho en un ochenta por ciento (80%) del total de dichas costas y agencias.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN VS. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –19 de agosto de 2011 - Pág. 38 6.2 En consecuencia, se liquidarán las costas y gastos teniéndose en cuenta lo siguiente: Costos del proceso $100.000.000;
Honorarios perito $5.000.000, Agencia en derecho la suma de $24.000.000 6.3 Por lo expuesto, la condena al pago de las costas y gastos a cargo de la convocada, CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS será del 80% de la totalidad de dichas costas y gastos del proceso, esto es, la suma de $103.200.000. 7. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje constituido para resolver la controversia patrimonial surgida entre el DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA – SECRETARÍA DE EDUCACION DISTRITO CAPITAL, Convocante, y CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A., convocada, administrando justicia por habilitación de las partes y por autoridad de la ley
RESUELVE
Primero.- Declarar fundada la excepción de Límites a la indemnización de la póliza No. 43032663 expedida por CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. y desestimar por falta de fundamento las excepciones de Ausencia de siniestro amparado en la póliza, Siniestro ocurrido por fuera de la vigencia del seguro, Prescripción de la indemnización derivada del contrato e Improcedencia del reconocimiento de intereses moratorios.
Segundo.- Declarar que ocurrió el siniestro amparado con la póliza de manejo global comercial No. 43032663 expedida por CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. a favor del DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITO CAPITAL. Tercero.- CONDENAR A CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A. a pagar a favor del DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ –SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITO CAPITAL la suma de $679´198.287, a título de indemnización, en los términos expuestos en la parte motiva de este laudo, a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN VS. CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo –19 de agosto de 2011 - Pág. 39 partir de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria del laudo.
Cuarto.- Condenar a CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. al pago de las costas y gastos a favor del DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITO CAPITAL por la suma de $103.200.000, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo. Quinto.- Disponer que por Secretaría del Tribunal, se expida copia autenticada y con constancia de ser primera copia a la parte convocante y copia simple con destino a la parte convocada, a la Delegada de la Procuraduría General de la Nación y al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. Sexto.- Disponer que, en firme esta providencia, se protocolice el expediente en una Notaría del Círculo de Bogotá, para lo cual se previene a las partes sobre su obligación de suministrar los fondos que resulten necesarios en caso de no ser suficientes aquellos que integran la partida correspondiente.
De llegar a quedar algún remanente en dicha partida, los fondos se restituirán a las partes. La anterior decisión se notificó en audiencia. CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA Árbitro Presidente JOSÉ ALEJANDRO BONIVENTO FERNÁNDEZ RAFAEL ROMERO SIERRA Árbitro Árbitro CARLOS MAYORCA ESCOBAR Secretario