000 404 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A.-TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. - TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. - TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN vs COMPAÑÍA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil trece (2013) Cumplido el trámite procede el Tribunal, mediante el presente laudo, a resolver en derecho las controversias patrimoniales surgidas entre Estrategias en Valores S.A. - Estraval, Técnicas Financieras S.A. - Tecfinsa, Transportes Estratégicos de Valores S.A. - Teval y Juan Carlos Bastidas Alemán, de una parte, y Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A., por la otra.
A.
ANTECEDENTES 1. La Constitución, Instalación y Desarrollo del Tribunal de Arbitramento 1.1. Mediante apoderado especial, los demandantes presentaron ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el treinta (30) de noviembre de dos mil doce (2012), solicitud de convocatoria de un Tribunal de Arbitramento, para que dirimiera las controversias surgidas con Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A., por la eventual simulación del acto que contiene la transferencia de 23.026 acciones de Mercantil Colpatria S.A. por parte de Técnicas Financieras S.A. - Tecfinsa, Transportes Estratégicos de Valores S.A. - Teval y Juan Carlos Bastidas Alemán a Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A., de manera principal, y subsidiariamente, a la nulidad de la citada transferencia.1 I Folios 1 al 22 del Cuaderno Principal número
1. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000405 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A.- ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. -TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. 1.2. Con la demanda se acreditó la existencia del pacto arbitral entre las partes contenido en el Acuerdo de Compromiso Acuerdo de Compromiso de fecha cuatro (4) de mayo de dos mil once (2011 ), modificado mediante otrosí de fecha primero (1) de junio de dos mil once (2011 ), luego mediante otrosí número dos (2) de fecha treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012) y, posteriormente, mediante otrosí de fecha número tres (3) de fecha veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012)2. 1.3.
Las partes designaron de mutuo acuerdo al árbitro único del presente Tribunal desde la suscripción del compromiso citado. 1.4. El Tribunal fue instalado en audiencia celebrada el quince (15) de enero de dos mil trece (2013).3 La demanda fue admitida mediante auto número 1, dictado en dicha audiencia de instalación, el cual fue notificado en audiencia a la parte demandada, que se encontraba presente, a quien allí mismo se le corrió traslado por el término de ley de la demanda y sus anexos.
En dicha oportunidad, el apoderado de la convocada impugnó el auto admisorio de la demanda, alegando entre otras cuestiones, la nulidad del Acuerdo de Compromiso y la falta de competencia del Tribunal, actuación que fue resuelta por el Tribunal manteniendo incólume la providencia recurrida. 1.5. La parte demandada contestó la demanda dentro del término4 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, formulando, además, excepciones de mérito, de las cuales se corrió traslado mediante fijación en listas, el cual se descorrió oportunamente por la parte demandante 6. 1.6.
En la audiencia celebrada el seis (6) de marzo de dos mil trece (2013) se adelantó la etapa de conciliación entre las partes, la cual se declaró fracasada, por lo cual se fijaron los gastos y honorarios del presente tribunal7. Respecto de esta providencia, el apoderado de la parte demandada formuló recurso de reposición, alegando nuevamente la nulidad del Acuerdo de Compromiso y la falta de competencia del Tribunal, el cual fue resuelto por el Tribunal decidiendo no revocar la providencia. 1.7.
Teniendo en cuenta que los honorarios y gastos del Tribunal fueron oportunamente pagados por la parte convocante, el doce (12) de abril de dos mil trece (2013) se llevó a cabo la primera audiencia de trámite8, diligencia en la que se notificó el auto por el cual el Tribunal 2 Folios 1 a 21 del Cuaderno de Pruebas número 1. 3 Folios 86 a 90 del Cuaderno Principal número 1. 'Folios 98 a 105 del Cuaderno Principal número 1. 5 Folio 107 del Cuaderno Principal número 1. 6 Folios 108 a 123 del Cuaderno Principal número 1. 1 Folios 128 a 136 del Cuaderno Principal número 1. 8 Acta número 4, que obra a folios 142 a 149 del Cuaderno Principal número
1. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000406 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. -TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPA~iA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. se declaró competente para conocer y decidir la presente controversia.
Respecto de dicha decisión, el apoderado de la convocada formuló recurso de reposición, el cual fue decidido en audiencia celebrada el siete (7) de mayo de dos mil trece (2013)9 manteniendo la providencia impugnada. En la misma audiencia fueron decretadas las pruebas solicitadas por las partes. 1.8. Todas las pruebas solicitadas por las partes fueron objeto de decisión y las decretadas fueron practicadas, circunstancia que las mismas partes indican expresamente en el acta número 14 de fecha veintiséis (26) de junio de dos mil trece (2013)1º.
Por ello, en dicha audiencia se declaró terminada la etapa probatoria y se recibieron los alegatos de conclusión de las partes verbalmente y por escrito. 1.9. En dicha audiencia, se fijó el viernes veintiséis (26) de julio de dos mil trece (2013), para llevar a cabo la audiencia de laudo. 2. El Pacto Arbitral y La Competencia del Tribunal 2.1.
El pacto arbitral está contenido en el Acuerdo de Compromiso de fecha cuatro (4) de mayo de dos mil once (2011 ), modificado mediante otrosí de fecha primero (1) de junio de dos mil once (2011), luego mediante otrosí número dos (2) de fecha treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012) y, posteriormente, mediante otrosí de fecha número tres (3) de fecha veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012), todos los cuales obran a folios 1 a 21 del Cuaderno de Pruebas número 1.
El texto del compromiso, en el aparte pertinente, es el siguiente: "SEGUNDA.-OBJETO DEL ACUERDO: El ACUERDO establece la DIFERENCIA, así como la forma en que las Partes procederán para solucionar dicha DIFERENCIA, así:11 1. La Parte Convocante dentro de los diecinueve (19) meses siguíentes a la fecha del ACUERDO presentará ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la solicitud de convocatoria de un Tribunal de Arbitramento, con sujeción a lo dispuesto en el presente ACUERDo.12 2.
El Tribunal de Arbitramento que habrá de dirimir la DIFERENCIA a que se refiere el ACUERDO estará conformado por un (1) árbitro cuya designación han hecho las 9 Acta número 6, folios 168 a 184 del Cuaderno Principal número 1. 1° Folios 173 a 175 del Cuaderno Principal número 1. 11 Tomado del Acuerdo de Compromiso de fecha cuatro (4) de mayo de dos mil once (2011) '2 Tomado del otrosl de fecha número tres (3) de fecha veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ G00407 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. -TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. - TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. partes de común acuerdo y ha recaído en el doctor LUIS HERNANDO GALLO MEDINA, portador de la cédula de ciudadanía No. 3.226.936.
En el evento en que el árbitro antes designado no aceptaré la designación, las partes de común acuerdo deberán designar un reemplazo y de no hacer dicha designación del reemplazo en el término de treinta (30) días calendario desde que se tenga noticia de la no aceptación antes mencionada por parte del doctor GALLO MEDINA, el presente pacto de compromiso se dará por terminado anticipadamente, y por ende, quedará sin efectos.
Las partes han acordado que los honorarios totales del árbitro único serán la suma de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($45.000.000) y los honorarios del secretario que éste designe de VEINTIDÓS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($22.500.000), más el correspondiente /VA a que hubiere lugar. El fallo del Tribunal será en derecho, la conformación y funcionamiento del Tribunal se regirá por las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, salvo en lo relacionado con los honorarios del árbitro y el secretario que se rigen por lo pactado en el ACUERDO, y su sede será la de dicho Centro.
La Parte Convocante se obliga a convocar el Tribunal de Arbitramento y a presentar la demanda correspondiente, en un término no superior a diecinueve (19) meses contados a partir de la fecha del ACUERD0.13 2.2. El Tribunal de Arbitramento, en audiencia celebrada el doce (12) de abril de dos mil trece (2013)14, se declaró competente al considerar, que tanto las pretensiones contenidas en la demanda y la oposición de la contestación son susceptibles de ser resueltas por un Tribunal de Arbitramento, ya que éstas se encuentran dentro del marco de la cláusula compromisoria pactada y, además, tal como fueron planteadas por las partes, conciernen a asuntos de naturaleza económica o patrimonial susceptibles de disposición y transacción, a propósito de una relación jurídica contractual específica, singular y concreta.
Tal providencia fue confirmada mediante auto número diez (10) del siete (7) de mayo de dos mil trece (2013)15. 2.3. Tal y como se pactó en el compromiso, el laudo será en derecho. 2.4. El laudo se profiere en término toda vez que a la fecha de la presente providencia han transcurrido únicamente setenta y nueve (79) días desde la finalización de la primera audiencia de trámite y el término del Tribunal es de noventa (90) días. 13 Tomado del otrosí de fecha número tres (3) de fecha veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012) 14 Acta numero 4, que obra a folios 142 a 149 del Cuaderno Principal número 1. •s Acta número 6, folios 168 a 184 del Cuaderno Principal número
1. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000 408 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. - TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. 3. Las pretensiones formuladas en la demanda Las pretensiones formuladas por la parte convocante en su demanda son las siguientes: "AJ SERIE PRIMERA: PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERA.-Declarar que las transferencias de acciones emitidas por la sociedad MERCANTIL COLPATRIA S.A., que seguidamente se relacionan, que eran de propiedad de TECNICAS FINANCIERAS S.A., TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A., y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN, se hicieron por éstos a favor de la COMPAÑÍA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A., así: 1.
Transferencia de 19.560 acciones emitidas por MERCANTIL COLPATRIA S.A., hecha por TECNICAS FINANCIERAS S.A., a favor de la COMPAÑÍA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A.; 2. Transferencia de 2.267 acciones emitidas por MERCANTIL COLPATRIA S.A., hecha por TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A., a favor de la COMPAÑÍA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A., y 3.
Transferencia de 1.199 acciones emitidas por MERCANTIL COLPATRIA S.A., hecha por JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN, a favor de la COMPAÑÍA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. SEGUNDA.-Declarar que la transferencia de 19.560 acciones emitidas por MERCANTIL COLPATRIA S.A., hecha por TECNICAS FINANCIERAS S.A., a favor de la COMPAÑÍA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A., de que trata el numeral 1 de la pretensión PRIMERA, fue efectuada como seguridad, garantía o respaldo, de la operación de préstamo o mutuo dinerario remunerado que ésta aprobó y desembolsó a favor de ESTRATEGIAS EN VALORES S.A., por valor de MIL CIEN MILLONES DE PESOS ($1.100.000.000) moneda legal colombiana.
TERCERA.-Declarar que /as sucesivas operaciones de forward celebradas entre la COMPAÑÍA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A., y ESTRATEGIAS EN VALORES S.A., sobre /as 19.560 acciones emitidas por la sociedad MERCANTIL COLPATRIA S.A., de que trata el numeral 1 de la pretensión PRIMERA, después del otorgamiento del préstamo a que se refiere la pretensión SEGUNDA, fueron celebradas para instrumenta/izar el financiamiento concedido por la primera a la segunda.
CUARTA.-Declarar que con miras a obtener una ampliación del financiamiento concedido por la COMPAÑÍA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A., a ESTRATEGIAS EN VALORES S.A., y para garantizar dicha ampliación de CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000 40 9 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. - TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. financiamiento, se acordó por tales entidades que TRANSPORTES ESTRA TÉG/COS DE VALORES S.A., y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN transferirían a la primera, como en efecto transfirieron, las acciones emitidas por MERCANTIL COLPA TRIA S.A., de que tratan los numerales 2 y 3 de la pretensión PRIMERA, y que con dichas acciones se continuaron realizando las operaciones forward a que hace referencia la pretensión TERCERA.
QUINTA.-Declarar que, como consecuencia del requerimiento formulado por la Superintendencia Financiera de Colombia, de desmonte de las operaciones de forward sobre las 23.026 acciones emitidas por la sociedad MERCANTIL COLPA TRIA S.A., a las que se hace referencia en la pretensión PRIMERA, que fueron transferidas en garantía del financiamiento otorgado por la COMPAÑÍA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A., a ESTRATEGIAS EN VALORES S.A., ésta y aquélla acordaron que los intereses o rendimientos de dicha financiación se continuaran realizando por ésta última a la primera, quien los registra como anticipos.
SEXTA.-Declarar que son simuladas las transferencias de 23.026 acciones emitidas por MERCANTIL COLPATRIA S.A., de que tratan los numerales 1, 2 y 3 de la pretensión PRIMERA precedente. SÉPTIMA.- Como consecuencia de la prosperidad de cualesquiera de las declaraciones precedentes o de todas o algunas de ellas, declarar que son ineficaces /as transferencias de acciones emitidas por MERCANTIL COLPATRIA S.A., a que hacen referencia los numerales 1, 2 y 3 de la pretensión PRIMERA precedente y que, como consecuencia de ello, conservan el dominio de las acciones quienes en las transacciones mencionadas figuran como enajenantes.
OCTAVA.- Que como consecuencia de la prosperidad de la declaración correspondiente a la pretensión SÉPTIMA precedente, se ordene a MERCANTIL COLPATRIA S.A., inscribir como accionistas de dicha sociedad a quienes tenían la calidad de propietarios de las acciones a las que se hace referencia en los numerales 1, 2 y 3 de la pretensión PRIMERA precedente, antes de la realización de las transferencias de tales acciones a la COMPAÑÍA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A., así: 1.
A la sociedad TÉCNICAS FINANCIERAS S.A., la cantidad de 19.560 acciones emitidas por MERCANTIL COLPATRIA S.A., que fueron transferidas por aquella a la COMPAÑÍA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A.; 2. A la sociedad TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A., la cantidad de 2.267 acciones emitidas por MERCANTIL COLPATR IA S.A.,, que fueron transferidas por aquella a la COMPAÑÍA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A., y CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000 4.i.O TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. -ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. -TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A.-TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. 3.
Al señor JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN, la cantidad de 1.199 acciones emitidas por MERCANTIL COLPA TRIA S.A., que fueron transferidas por aquél a la COMPAÑÍA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. B) SERIE SEGUNDA: PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA SEXTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Declarar que son nulas de nulidad absoluta las transferencias de 23.026 acciones emitidas por MERCANTIL COLPATRIA S.A., de que tratan los numerales 1, 2 y 3 de la pretensión PRIMERA.
PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA SÉPTIMA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Declarar que ha de prevalecer la cara interna del negocio de garantía que dio lugar a las transferencias de acciones emitidas por MERCANTIL COLPATRIA S.A., a que hacen referencia los numerales 1, 2 y 3 de la pretensión PRIMERA y que, como consecuencia de ello, debe dejarse sin efecto la transferencia de la propiedad de tales acciones.
PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA OCTAVA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que como consecuencia de la prosperidad de la declaración correspondien te a la pretensión subsidiaria de la SÉPTIMA pretensión principal, se ordene a MERCANTIL COLPATRIA S.A., inscribir como accionistas de dicha sociedad a quienes tenían la calidad de propietarios de las acciones a las que se hace referencia en los numerales 1, 2 y 3 de la pretensión PRIMERA precedente, antes de la realización de las transferencias de tales acciones a la COMPAÑÍA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A., así: 1.
A la sociedad TÉCNICAS FINANCIERAS S.A., la cantidad de 19.560 acciones emitidas por MERCANTIL COLPA TRIA S.A.; 2. A la sociedad TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A., la cantidad de 2.267 acciones emitidas por MERCANTIL COLPA TRIA S.A., y 3. Al señor JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN, la cantidad de 1.199 acciones emitidas por MERCANTIL COLPA TRIA S.A." 4.
Los hechos en que fundamenta la demanda la parte convocante 4.1. En el año 2004, Estraval le solicitó a Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. un préstamo de dinero con las siguientes características: valor de capital de $1.100 millones, con forma de pago año vencido, pago de interés mensual, vigencia del crédito 12 meses, garantía sobre 19.560 acciones emitidas por la sociedad Mercantil Colpatria S.A., con endoso en propiedad, tal y como había sido requerido por Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. como seguridad de la operación. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ G00411 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. -TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. 4.2.
Estraval otorgó a favor de Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. y entregó a ésta el pagaré a la orden SA0001, de fecha 15 de septiembre de 2004, el cual tuvo su origen en el préstamo por la suma de $1.100 millones, otorgado por ésta a aquélla. 4.3. Para cumplir con lo exigido por Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. en relación con la garantía para respaldar el préstamo antes mencionado, Estraval y Tecfinsa, celebraron con Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. un contrato de compraventa con pacto de retroventa, que se perfeccionó el 14 de septiembre de 2004, y se instrumentó mediante una oferta mercantil de fecha 1 O de septiembre de 2004 y su correspondiente orden de compra de fecha 14 de septiembre de 2004, en el que las dos primeras actuaron como vendedoras, y la última como compradora, en cuya virtud se le transfirió a Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. la propiedad sobre 19.560 acciones emitidas por MERCANTIL COLPATRIA S.A., que estaban en cabeza de Tecfinsa. transferencia ésta cuya única y exclusiva finalidad fue garantizarle a Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. el pago del préstamo ya mencionado. 4.4.
Al momento de realizarse la transferencia de las 19.560 acciones emitidas por Mercantil Colpatria S.A., los estatutos de ésta no incluían el derecho de preferencia en la negociación de las acciones de dicha sociedad, que fue luego introducido en la reforma estatutaria protocolizada mediante escritura pública número 17 del 1 O de enero de 2007, de la Notaría 32 del Círculo de Bogotá. 4.5.
A nivel contable, el préstamo arriba mencionado fue inicialmente registrado como tal en las contabilidades de las partes del mismo, Estraval y Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A., entre septiembre de 2004 y febrero de 2006. 4.6. A comienzos del 2006, Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. le planteó a Estraval la necesidad de buscar una forma distinta de contabilizar la operación de financiación. 4. 7.
Teniendo en cuenta que las acciones de Mercantil Colpatria S.A. dadas en garantía a Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. para respaldar el préstamo arriba mencionado se encontraban inscritas a nombre de ésta última, Estraval y Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. acordaron dar a la antedicha operación de financiación la forma de periódicas operaciones de forward (compraventa futura) sobre tales acciones, de manera que al final de la operación de financiación, una vez pagada ésta, se deberían transferir esas acciones a Estraval o a quien ésta designara como beneficiaria de la transferencia. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ r. fJ íl J. 1 'J V - _ _,.., TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. -ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. -TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. -TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. 4.8.
En desarrollo del acuerdo referido en el hecho precedente, a nivel contable, Estraval y Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. cancelaron en febrero de 2006 los registros del préstamo arriba mencionado y en su lugar pasaron a registrar, desde marzo de 2006, sucesivas operaciones forward (compraventa futura), de modo tal que cada mes se hacía un registro de compra y un registro de venta de las 19.560 acciones de Mercantil Colpatria S.A. dadas en garantía a Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A., indicando que Estraval le compraba esas acciones a Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. al comienzo del mes, y luego se las vendía al final del mes, por el mismo valor; en consecuencia, la operación que se registraba al comienzo de mes se cancelaba al final del mes, con efecto cero (O). 4.9.
Además, Estraval registraba mensualmente un gasto por intereses (cuenta 53052001) ) que efectivamen te pagaba Estraval a Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. como rendimiento de los dineros prestados. 4.1 O. Estraval y Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. celebraron en el año 2006 otro negocio jurídico, concebido de manera semejante a la descrita en los numerales precedentes, en virtud del cual Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. le entregó a Estraval la suma de $400 millones, aumentando así el financiamiento concedido a $1.500 millones, y Estraval por su parte obtuvo que Teval, y Juan Carlos Bastidas Alemán, le transfirieran a Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A., como garantía de la financiación adicional otorgada, la propiedad sobre otras 3.466 acciones emitidas por Mercantil Colpatria S.A., de las cuales 2.267 acciones estaban en cabeza de T eval, y las restantes 1.199 acciones estaban en cabeza de Juan Carlos Bastidas Alemán. Con estas transferencias, el número de acciones de Mercantil Colpatria S.A. transferidas a Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. como garantía de las operaciones de financiación realizadas con Estraval, se elevó a 23.026 acciones, mismas que actualmente se mantienen en cabeza de Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A.. 4.11.
En desarrollo de lo acordado entre Estraval y Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A., la inicial operación forward registrada por ellas en marzo de 2006 fue prorrogada a su vencimiento, y así sucesivamente varias veces, como forma de manejo de las operaciones de financiación otorgadas por ésta a aquélla, según consta en las correspondientes cartas de confirmación suscritas por los representantes legales de dichas partes, y en los respectivos registros hechos por ellas en sus contabilidades durante el período comprendido entre marzo de 2006 y noviembre de 2009. 4.12.
No obstante la instrumentación de la financiación a través de las sucesivas operaciones de forward, nunca durante la vigencia de las mismas se efectuó la tradición de las acciones de Mercantil Colpatria S.A. sobre las que recaían los forward, pues estas CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000413 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A.- ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. -TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. siempre se mantuvieron en cabeza de Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. como garantía de las financiaciones otorgadas por ésta a Estraval. 4.13.
Desde el momento en que se produjo la transferencia de las acciones de Mercantil Colpatria S.A., en garantía de la financiación otorgada por Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. a Estraval, aquélla siempre reconoció que las acciones transferidas cumplían exclusivamente una función de garantía, y por ello Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. le reconoció a Estraval el derecho a obtener los dividendos de las acciones de Mercantil Colpatria S.A. así transferidas. 4.13.
Por lo anterior, en julio de 2008 Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. le giró a Estraval la suma de $249.367.196, correspondiente al valor de los dividendos pagados por Mercantil Colpatria S.A. en relación con las acciones transferidas como garantía de la financiación, y para soportar contablemente este giro se suscribieron por Estraval dos pagarés y se registró en Estraval un pasivo a favor de Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. por el mismo valor, el cual se iba disminuyendo mensualmente en una suma equivalente al valor que se debería pagar por los intereses que se causaban por las operaciones forward, sin que Estraval incurriera en gasto contable por el pago de tales intereses hasta la aplicación del valor total mencionado. 4.14.
Para dar mayor apariencia de formalidad a las operaciones forward sobre 23.026 acciones emitidas por la sociedad Mercantil Colpatria S.A., Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. y Estraval suscribieron un contrato marco para la celebración de operaciones forward, de fecha 3 de abril de 2009. 4.15. El capital de la financiación inicial, que fue respaldada mediante la transferencia de 19.560 acciones de Mercantil Col patria S.A., fue pagado en su totalidad por Estraval a Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A., por la suma de $1.100 millones, y se acordó entonces que Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. transfiriera a Tecfinsa las 19.560 acciones de Mercantil Colpatria S.A., inicialmente transferidas como garantía de dicha financiación, en ejercicio del pacto de retroventa estipulado. 4.16.
Mediante carta del 12 de septiembre de 2008, el representante legal de Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. le informó a Mercantil Colpatria S.A. que con ocasión del ejercicio del pacto de retroventa Técnicas Financieras S.A. (designada por Estraval) adquiriría la propiedad de las 19.560 acciones mencionadas, y solicitó se procediera a inscribir en el libro de accionistas de la sociedad emisora el cambio de titular de las mencionadas acciones, precisando que la inscripción solicitada no estaba sujeta al trámite CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CAMARA DE COMERCIO DE BOGOT A 000414 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. -TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. - TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. en materia de derecho de preferencia en la negociación de acciones, por las razones allí expuestas. 4.17.
La solicitud mencionada en el hecho precedente fue rechazada por Mercantil Colpatria S.A., en comunicación fechada el 29 de septiembre de 2008, por las razones allí expresadas, la cual a su vez fue contestada por los representantes legales de Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. y Técnicas Financieras S.A., mediante carta de fecha 14 de octubre de 2008. 4.18.
Ante la imposibilidad de transferir las 19.560 acciones de Mercantil Colpatria S.A., Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. devolvió a Estraval la suma de $1.100 millones en abril de 2009, y se reanudó entre dichas partes la operación de financiación por ese valor, bajo la mecánica de manejo como operaciones de forward sobre las 19.560 acciones de Mercantil Colpatria S.A., mismas que Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. seguía manteniendo a su nombre, en garantía de las operaciones de financiación otorgadas a Estraval. 4.19.
Mediante oficio de fecha 31 de diciembre de 2009, distinguido con el número de radicación 2009085061, la Superintendencia Financiera de Colombia, por intermedio de la Superintendente Delegada para Aseguradoras e Intermediarios de Seguros (E.), se dirigió a Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. indicando, entre otras cosas, que esta entidad debía suspender definitivamente la realización y/o prórroga de las operaciones forward de venta sobre las 23.026 acciones de Mercantil Colpatria S.A., habida cuenta de la falta de integridad y de explicaciones adecuadas a las respuestas a las inquietudes de la entidad de supervisión, la carencia de una lógica financiera en la realización y mantenimiento de tales operaciones, así como también la inadecuada valoración y contabilización de las mismas, y requirió su desmonte, dado lo cual Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. le planteó a Estraval la necesidad de buscar otra forma de contabilizar las operaciones de financiamiento existentes y el pago de su costo financiero. 4.20.
Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. y Estraval acordaron suspender desde diciembre de 2009 el registro contable de operaciones forward, y el pago de la remuneración por la financiación otorgada se continuó efectuando mediante la imputación que se venía haciendo de los pagos realizados por dicho concepto, como amortización del saldo del valor de los pagarés otorgados por Estraval en el año 2008 para sustentar la entrega de los dividendos de las acciones de Mercantil Colpatria S.A. que Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. le reconoció. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ.000415 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. - TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. 4.21.
Al completarse la amortización que se venía haciendo por la deuda creada en julio de 2008, a raíz de la entrega a Estraval del valor de los dividendos de las acciones de Mercantil Colpatria S.A. transferidas en garantía a Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A., amortización esta cuyo valor se tomaba como pago del valor acordado como remuneración por la financiación otorgada, las partes convinieron que la remuneración por la financiación otorgada se continuaría realizando mediante pagos mensuales que se controlarían con registros extra contables en hoja electrónica de Excel, como en efecto se ha venido haciendo desde entonces y hasta la fecha, sin perjuicio de lo que enseguida se indicará respecto de nuevos dividendos pagados por Mercantil Colpatria S.A. en el año 2011. 4.22.
En el año 2011 los pagos de la remuneración por la financiación otorgada por Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. a Estraval se realizaron con cruce contra los dividendos que fueron pagados por Mercantil Colpatria S.A. a Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. en relación con las acciones transferidas como garantía de la financiación, sin que se efectuara por Estraval ningún registro contable.
En el evento en que el costo del financiamiento no se pudiera cubrir totalmente con cargo a los mencionados dividendos recibidos por Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A., Estraval giraba la parte de la cuota correspondiente o la cuota con la que se paga la remuneración convenida por la financiación otorgada. 4.23. Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. ha cedido su derecho de adquisición o de suscripción preferencial de nuevas acciones de Mercantil Colpatria S.A., según el caso, a favor de los señores Juan Carlos Bastidas Alemán, Convocante, y además accionista y administrador de Estraval, y César Fernando Mondragon Vasquez, accionista y administrador de Estraval, reconociendo con ello que la propiedad de esas 23.026 acciones no es pura y simple, sino instrumental con finalidad de garantía de las operaciones de financiación realizadas con Estraval. 4.24.
Estraval le ha solicitado a Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. que se reconozca por ésta que las operaciones arriba mencionadas, que se instrumentaron inicialmente como un préstamo y posteriormente como forwards sobre acciones, conllevaron la transferencia en propiedad de las 23.026 acciones de Mercantil Colpatria S.A., única y exclusivamente con propósitos de garantía o seguridad de las operaciones de financiación celebradas entre Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. y Estraval. 4.25.
Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A., por su parte, si bien reconoce ese hecho, entiende que la transferencia de las 23.026 acciones de Mercantil Colpatria S.A. a las que se ha hecho referencia en los hechos precedentes, se requirió en el legítimo interés de proteger su posición patrimonial, y por lo mismo es válida, y que la posibilidad de deshacer la CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000416 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. - TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑÍA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. transferencia de la propiedad de las acciones dadas como seguridad de las aludidas operaciones de financiación no depende de ella. 4.26.
En torno de la cuestión mencionada en el numeral anterior y sus implicaciones ha surgido entre las Partes del Compromiso, la diferencia transigible que se pretende resolver mediante arbitraje. 5. La oposición contenida en la contestación de la demanda Dentro de la oportunidad legal, Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A., se opuso a la demanda arbitral y formuló como excepciones perentorias las que denominó: 5.1.
Falta de jurisdicción. 5.2. Falta de competencia. 5.3. Nulidad absoluta y/o ineficacia del pacto arbitral por falta de requisitos de fondo del contrato o negocio procesal de compromiso en cuanto a los sujetos ( capacidad de los contratantes) y el objeto del pacto arbitral (ausencia de una cuestión contenciosa o de una controversia, asunto disputado o litigio actual y cierto y objeto y causa ilícita). 5.4.
Caducidad del convenio arbitral 5.5. Indebida designación de los árbitros e integración del tribunal de arbitramento (en el numeral 3.9 del contrato marco de las operaciones forward se pactó una cláusula compromisoria que no se ha tenido en cuenta para el funcionamiento del presente tribunal de arbitramento, en la que se prevé un tribunal integrado por tres árbitros). 5.6.
Falta surtir la conciliación extrajudicial como requisito previo de procedibilidad. 5.7. La demanda se está tramitando por proceso diferente al que corresponde. 5.8. Indebida representación de la parte convocante e integración del contradictorio pasivo (las pretensiones principal octava y su subsidiaria de la demanda y el tenor del artículo 36 de la Ley 1563 de 2012 imponen la citación personal de la sociedad Mercantil Colpatria S.A. y de los accionistas de dicha sociedad para que hagan valer el derecho de preferencia que pesa sobre las acciones que son objeto del proceso).
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000417 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. -TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. 5.9. Falta legitimidad en la causa por activa (algunos de los convocantes no han celebrado contrato alguno con la convocada). 5.1 O Caducidad de las acciones de simulación, nulidad absoluta e ineficacia. 5.11.
Ineptitud de la demanda por indebida acumulación de las pretensiones de simulación y nulidad absoluta. 5.12. Contrato no cumplido ( algunos de los convocantes no han cumplido las obligaciones adquiridas para con la convocada). 5.13. Petición antes de tiempo·(devolución de las acciones). 5.14. Fuerza mayor (actos de autoridad de la Superintendencia Financiera y expresas disposiciones del Legislador en materia de protección del derecho de preferencia de terceros de buena fe). 5.15.
Prescripción adquisitiva. 5.16. Reducción del monto de la indemnización. 5.17. Compensación y 5.18. La genérica. 6. Las pruebas decretadas y practicadas Todas las pruebas solicitadas por las partes en sus respectivos escritos fueron decretadas y practicadas, así: 6.1. Documentales aportadas por ambas partes. 6.2. Se recibieron los testimonios de Mario Alberto Díaz Arias, Rocío Vallejo Montufar, Cesar Fernando Mondragón Vásquez, Maritza Paola Romero Hernández y Esperanza Boyacá Mendivelso 16. 6.3.
Se libraron oficios a la Superintendencia Financiera de Colombia y a la Cámara de Comercio de Bogotá 16 Su transcripción obra folios 76 a 81 del Cuaderno de Pruebas número
1. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERC IO DE BOGOTÁ 000418 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. - TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑÍA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. 6.4. Se efectuó una inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de perito a la sociedad Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. Como resultado de la intervención del perito, se rindió un dictamen pericial. 6.5.
Se realizaron diligencias de reconocimiento de documentos. 6.6. Se recibió el Interrogatorio de Parte a los demandantes y al representante legal de la entidad demandada. 7. Oportunidad de Conciliación Tal y como lo dispone la ley, oportunamente se citó a las partes para que concurrieran a una audiencia de conciliación, la cual se llevó a cabo la audiencia celebrada el seis (6) de marzo de dos mil trece (2013), sin que las partes pudiesen llegar a una fórmula para conciliar las diferencias objeto del presente Tribunal. 8.
Las alegaciones de las partes El veintiséis (26) de junio de dos mil trece (2013) se llevó a cabo audiencia de alegatos de conclusión. A cada una de las partes se le concedió el término correspondiente para que hicieran sus respectivas alegaciones orales. Al finalizar dicha audiencia, cada una de las partes entregó un resumen escrito de sus alegatos orales, los cuales fueron debidamente incorporados al expediente.
B. CONSIDERACIONES
1. PRESUPUESTOS PROCESALES El Tribunal ha determinado que se han cumplido todos los presupuestos procesales que permiten proferir laudo que dirima las diferencias objeto de este trámite. En efecto, la demanda arbitral cumple con todos los requisitos legales, por lo cual fue admitida y en su marco fue declarada la competencia de este Tribunal.
Las partes concurrieron al trámite demostrando en forma idónea su existencia y representación legal; quedó acreditado así mismo que contaban con las facultades necesarias para acordar el compromiso celebrado entre ellas y para acudir al presente trámite a través de sus representantes legales y de apoderados debidamente habilitados. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000419 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. -ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. -TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. -TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. De la misma manera, el Tribunal se declaró competente para decidir en derecho las controversias expuestas por las partes por su naturaleza dispositiva y por estar comprendidas en el pacto arbitral celebrado entre ellas.
El Tribunal no observa causa de nulidad en la actuación, se instaló legalmente, asumió competencia, decretó y practicó pruebas, garantizó en igualdad de condiciones el debido proceso y el laudo en derecho se profiere en término. Por lo tanto, considera oportuno referirse en este momento a las supuestas causas de nulidad del trámite advertidas por el apoderado de la convocada en sus alegatos de conclusión. En dicha oportunidad, el apoderado mencionado presentó una "solicitud de medidas para sanear nulidades procesales" consistentes en (i) citar a Mercantil Colpatria S.A. al trámite para la debida integración del contradictorio;
(ii) declarar la nulidad de lo actuado por no haberse integrado el Tribunal conforme con lo previsto en la cláusula compromisoria de los contratos forward y (iii) excluir como prueba el dictamen pericial rendido por Gloria Zady Correa Palacio por no ser dicha perito parte de las listas de auxiliares de la justicia del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y del Consejo Superior de la Judicatura y, por ello, no ser idónea para rendir la experticia a su cargo.
Sobre las dos primeras cuestiones, es decir, la indebida integración del contradictorio y la supuesta falta de competencia del Tribunal, no encuentra el Tribunal argumentos distintos a los que fueron presentados por la parte convocante durante el trámite y que mediante sendas providencias fueron desestimados 17, por lo cual se mantiene las decisiones al respecto, apelando a los mismos argumentos señalados en su oportunidad.
En cuanto a la petición de exclusión del dictamen pericial por la supuesta nulidad procesal que acarrearía su valoración en el trámite, considera el Tribunal lo siguiente: • Por todos es sabido que las causales de anulación de un proceso, así como las de anulación del Laudo, son causales taxativas, ello es que solo se pueden alegar las que expresamente están consagradas en el estatuto Arbitral y/o en las normas procesales, según el caso 17 Auto número 2 del 15 de enero de 2013 (folio 89 a 90 del Cuaderno Principal número 1): auto número 6 del 6 de marzo de 2013 (folios 133 a 136 del Cuaderno Principal número 1), auto número 10 del 7 de mayo de 2013 (folios 168 a 179 del Cuaderno Principal número 1) y auto número 21 del 18 de junio de 2013 (folio 262 del Cuaderno Principal número 1 ).
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000420 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. - TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. • Ahora bien, si la alegación de la parte demanda pudiera enmarcarse en alguna de las causales establecidas en el Código de Procedimiento Civil, pues es claro que no se enmarca en ninguna de las establecidas en el Estatuto Arbitral, eventualmente podría ser en la consagrada en el numeral 6º del artículo 140 esto es "Cuando se omiten los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusión". • Nótese que conforme a la norma mencionada, solo se refiere al caso en que se omitan los términos o las oportunidades para pedir o practicar pruebas, pero en manera alguna se refiere a la manera como las mismas se realizan. • Por otra parte, el artículo 8º del Código de Procedimiento Civil, respecto de las calidades que deben reunir los auxiliares de la justicia, establece que"( ) los cargos de auxiliares de la justicia son oficios públicos que deben ser desempeñados por personas idóneas, de conducta intachable, excelente reputación e incuestionable imparcialidad.
Para cada oficio se exigirán versación y experiencia en la respectiva materia y, cuando fuere el caso, título profesional legalmente expedido. Los honorarios respectivos constituyen una equitativa retribución del servicio, y no podrán gravar en exceso a quienes solicitan que se les dispense justicia por parte del poder público". • Si bien el artículo 9° del mismo Código establece que los auxiliares deben ser nombrados por el juez, mediante sorteo de la lista oficial de auxiliares.
Téngase en cuenta que lo único que establece el numeral 3° de la citada norma es que "en ningún caso podrán ser nombrados auxiliares que no figuren en las mismas, so pena de incurrir en falta disciplinaria" • Así las cosas, no hay norma en el mencionado código que establezca que es inválida la prueba que se realice por una persona que no esté incluida en la lista de auxiliares, ni que el proceso pueda ser nulo por este hecho.
Lo único que prevé es que, a lo sumo, tal nombramiento puede dar lugar a una falta disciplinaria por parte del juez. • De otra parte, en el expediente aparece acreditada la experiencia y conocimiento que tiene la perito designada, así como su independencia e idoneidad para realizar el trabajo que se le encargó. • Así mismo, hay que tener en cuenta que el apoderado de la convocada, no interpuso recurso alguno contra el auto que designó la perito, ni objetó su nombramiento sino hasta el día en que se dio inicio a la diligencia de inspección judicial, con lo cual, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000421 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. - TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. también se debe entender convalidado cualquier defecto en el que se hubiere podido incurrir con la designación si es que hubiera existido. • Finalmente, sin perjuicio de que se ha garantizado el derecho de defensa a las partes y el derecho de contradicción de las pruebas, y que no hay duda de la idoneidad y experiencia de la persona designada, al punto que el mismo convocado intervino en la práctica de la prueba, no hay que olvidar que conforme al numeral 4º del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, "La nulidad se considerará saneada (...) 4.
Cuando a pesar del vicio, el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa"
2. LA CUESTIÓN SOMETIDA A DECISIÓN DEL TRIBUNAL De acuerdo con las pretensiones principales de la demanda, en el presente asunto se trata de definir si el contrato de venta de acciones de Mercantil Colpatria S.A., efectuado por Tecfinsa S.A., Transportes Estratégicos de Valores S.A. - Teval y Juan Carlos Bastidas Alemán a favor de Compañia de Seguros de Vida Aurora S.A., corresponde a la realidad contractual entre las partes, o si, a pesar de su existencia, tal contrato es simulado, siendo que el verdadero contrato realizado entre las partes es un contrato de crédito amparado con una garantía prendaria sobre las acciones de Mercantil Col patria S.A..
2.1. DE LA SIMULACIÓN.· Esta figura pretende explicar la existencia de situaciones que se presentan en el mundo jurídico, en virtud de las cuales, unas personas realizan un negocio o un acto jurídico que en su forma y contenido demuestra una situación específica frente a terceros, siendo que la verdadera,intención de las partes que lo realizan, es total o parcialmente diferente a lo que indica el acto externo que realizaron, el cual si contiene la realidad de la negociación efectuada entre ellas.
Tal es el caso por ejemplo, de la firma de una escritura de compraventa de un inmueble en la que aparece un vendedor transfiriéndolo al comprador, haciendo constar en la escritura pública de compraventa el pago del precio del bien, cuando en la realidad, si bien se tiene la intención de transferir el bien, lo cierto es que nunca se ha pagado el precio referido, siendo que la verdadera intención de las partes es que esa transferencia se haga sin contraprestación alguna, para que aparezca a nombre del supuesto comprador y el bien no pueda ser perseguido por los acreedores del supuesto vendedor.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. -ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A.-TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. - TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. 000422 De la situación antes referida, se pone de presente que el contrato que celebraron las partes, en apariencia y frente a terceros corresponde a un contrato de compraventa, siendo que en realidad, lo que las partes deseaban era excluir el bien del patrimonio del supuesto vendedor y hacer aparecer que el inmueble había sido vendido para que no pudiera ser embargado, lo que implica la existencia de dos realidades diferentes para el mundo del derecho: una sobre la existencia de un supuesto contrato de compraventa, el que formalmente y frente a cualquiera que lo revise, demuestra la transferencia de un bien a nombre del comprador; y otra, totalmente diferente a la que aparece en la escritura de compraventa, que era la verdadera intención de los contratantes, como lo era aparentar que el bien había sido transferido, pero sin que exista la verdadera y real voluntad de las partes de vender el inmueble, sino únicamente de evitar su embargo.
Es frente a este tipo de situaciones, que las mismas partes, o sus herederos, o sus acreedores, pueden pretender que el contrato realizado, el de compraventa, en nuestro ejemplo, se declare que ha sido SIMULADO, y que en su lugar se reconozca la existencia del verdadero contrato que, ocultamente, las partes quisieron realizar, y que puede ser total o parcialmente diferente a la realidad exteriorizada en el contrato celebrado.
La figura de la SIMULACIÓN no parece expresamente regulada en nuestra legislación, por lo que la Doctrina y la Jurisprudencia han encontrado su fuente en el artículo 1.766 del Código Civil, el cual dispone que: "Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz, cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero." Ante la inexistencia de normas expresas que regulen la figura de la SIMULACIÓN, nuestra Jurisprudencia en el transcurso de los años ha pretendido explicarla, acogiendo dos teorías a saber: La teoría Dualista, según la cual: "(...) Negocio simulado es el que tiene aspecto contrario a la realidad, o porque no existe en absoluto, o porque es distinto de cómo aparece.
Lo caracteriza una divergencia intencional entre la declaración y el querer. Supone el nacimiento simultáneo de dos actos: uno visible y otro invisible. El privado suprime, adiciona, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. -TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. altera, modifica o desvía los efectos del público, y en el lenguaje de la Corte se llama contraestipu/ación. Puede ser verbal o escrito.
La declaración ostensible, deliberadamente inconforme con el concurso real de las voluntades, va dirigiéndose a producir en los demás una falsa figura de convenio"1ª. 000423 Como su nombre lo indica, esta concepción parte del supuesto de la existencia de dos actos jurídicos, diferentes y autónomos, uno de los cuales es público pero no corresponde a la realidad del negocio celebrado; y otro privado entre las partes, pero que si contiene el verdadero negocio realizado.
La teoría Monista, que es la que actualmente rige, según la cual: "(...) De antaño la Corte, dentro de una construcción doctrinaría más acorde con la realidad y el verdadero alcance de la figura en cuestión, con acierto precisó el entendimiento prístino de la estructura negocia! símulatoria, en perspectiva exacta que hoy se reitera, indicando que en 'la simulación, las partes contratantes, o quien emite una declaración y aquél que la recibe, imbuidas en un mismo propósito, acuden a un procedimiento, anómalo pero tolerado por el derecho, mediante el cual su dicho público se enerva con su dicho privado, creándose así un contraste evidente, no entre dos negocios diversos, pero conexos, sino entre dos aspectos de una misma conducta, constitutivos de un solo compuesto negocia/, pasos integrantes necesarios de un iter dispositivo único aunque complejo.
Esto es que las partes desean crear una situación exterior, que solamente se explica en razón de otra oculta, única valedera para entre ellas; fases que no pueden ser entendidas sino en su interrelación, funcionalmente como hitos de un mismo designio. En fin, lejos de haber una dualidad contractual, lo cierto es que se trata de una entidad negocia/ única, de doble manifestación: la pública y la reservada, igualmente queridas y ciertas, cuyas consecuencias discrepan, según los intereses y las disposiciones en juego, con arreglo a los principios generales del derecho; o sea un antagonismo, no entre dos negocios, sino entre dos expresiones de uno solo, que se conjugan y complementan, que es en lo que radica la mencionada anomalía"19 (resaltado fuera del texto). 18 Corte Suprema de.
Justicia - Sala de Casación Civil. Sentencias del 24 de Octubre de 1936: 12 de Diciembre de 1936; 25 de Junio de 1937 ( }. Citadas por SUESCUN MELO, Jorge. Derecho Privado - Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo - Tomo 11. Ed. Legis. Bogotá D.C., 2007. P. 292. '9 Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil. Sentencia del 16 de Mayo de 1968.
Citada por la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil. Sentencia del 13 de Octubre de 2011. M.P. William Namén Vargas. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000424 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. - TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. Según esta concepción, cuando existe simulación, no se trata de la realización de dos contratos diferentes, sino de un solo contrato, que tiene dos caras: una externa frente a los terceros, o al público en general, que hace parecer, para ellos, la existencia de un contrato o un acto específico; y, otra interna, que refleja el verdadero negocio que celebraron las partes.
De acuerdo con los requisitos que ha venido definiendo nuestra Jurisprudencia, para que se pueda hablar de un contrato SIMULADO, se requiere demostrar la existencia del contrato que se pretende simulado y el llamado "Acuerdo Simulatorio", esto es, el verdadero acuerdo o negocio que las partes realizaron y pretendieron ocultar o disimular con el contrato que frente a los terceros materialmente realizaron.
2.1.1. CLASES DE SIMULACIÓN Ahora bien; la SIMULACIÓN se ha clasificado en dos tipos diferentes, según que el contrato efectuado no corresponda en nada al verdadero negocio que efectuaron las partes, o corresponda parcialmente con el verdadero negocio.
2.1.1.1. SIMULACIÓN ABSOLUTA Hay simulación absoluta "(... ) siempre que las partes, al tiempo que logran conseguir el propósito fundamental buscado por ellas de crear frente a terceros la apariencia de cierto acto jurídico y los efectos propios del mismo, obran bajo el reciproco entendimiento de que no quieren el acto que aparecen celebrando ni, desde luego, sus efectos, dándolo por inexistente.
La declaración oculta tiene aquí, pues, el cometido de contradecir frontalmente y de manera total y pública; y a eso se reducen su contenido y funcíón"20 Tal es el caso de la escritura de compraventa del inmueble para insolventarse el vendedor, en el cual nunca hubo la intención de vender el inmueble ni se pagó efectivamente precio alguno por este.
2.1.1.2. SIMULACIÓN RELATIVA En términos generales, la simulación relativa ocurre cuando "(...) los declarantes sí han concertado sus voluntades para ajustar una convención, más ésta es públicamente declarada de manera diferente a como fue celebrada; las partes, entonces, sí han acordado 20 Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil.
Sentencia del 21 de Mayo de 1969. Citada por SUESCÜN MELO. Jorge. Derecho Privado - Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo - Tomo 11. Ed. Legis. Bogotá D.G., 2007. P. 260. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000425 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. -TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. realmente la celebración de un negocio jurídico, pero lo hacen aparecer, lo muestran a los terceros, de modo distinto a como fue pactado"21.
Así sucede cuando alguien realmente tiene la intención de trasferir el bien, pero por dicho bien el adquirente nunca paga realmente el precio, a pesar de que en la escritura se indique que el precio fue realmente pagado, en cuyo caso si bien existe la transferencia del bien, lo que el vendedor quería era entregarlo al comprador pero sin contraprestación alguna, en cuyo caso el verdadero negocio realizado corresponde a una donación. 2.1.2.-REQUISITOS.
De manera resumida, podemos indicar que para que prospere la petición de que se declare un contrato simulado, se requiere: • Que quien lo solicite esté legitimado para hacerlo, para lo cual se entiende que lo pueden hacer cualquiera de las partes que lo realizaron, sus herederos o cónyuge, y los acreedores de alguno de los contratantes, quienes pueden tener interés. • Que se demuestre la existencia del contrato que se pretende se declare como simulado. • Que se demuestre cuál es el verdadero contrato o acuerdo que pretendieron realizar las partes, para lo que no se necesita que se demuestre necesariamente la existencia de un contrato escrito sino que se pueda establecer claramente cuál fue el "Acuerdo Simulatorio" o el verdadero acuerdo de voluntades de los contratantes. • Que se pruebe o demuestre plenamente el mencionado Acuerdo, y en consecuencia el verdadero contrato realizado.
2.2. EL CASO QUE NOS OCUPA. 2.2.1. Del contrato cuya declaración de simulación se pretende: De acuerdo con los hechos y las pretensiones de la demanda, se pretende que se declare simulada la transferencia en total de 23.026 acciones de Mercantil Colpatria S.A. por parte de Técnicas Financieras S.A. - Tecfinsa, Transportes Estratégicos de Valores S.A. - Teval y Juan Carlos Bastidas Alemán a Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A.. 21 Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil.
Sentencia del 23 de Marzo de 1977. Cttada por SUESCÚN MELO, Jorge. Derecho Privado - Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo-Tomo 11. Ed. Legis. Bogotá D.C.. 2007. P. 261. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000426 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. -TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. - TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. Según los documentos que obran en el expediente 22 y las declaraciones rendidas, aparece que en septiembre de 2004 la sociedad Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. aparentemente compró a Técnicas Financieras S.A. la cantidad de 19.560 acciones de Mercantil Colpatria S.A., por la suma de mil cien millones de pesos ($1.100.000.000,oo).
Según la oferta y su aceptación, Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. debía pagar a Tecfinsa tal precio, aún cuando no existe en la contabilidad de aquella compañía registro de pago de precio a esta sociedad, ni a ninguna otra, según lo manifestado en el dictamen pericial rendido y en los documentos aportados durante el trámite del proceso.
Posteriormente, aparentemente fueron adquiridas 3.466 de Juan Carlos Bastidas Alemán - 1.199 - y de Teval - 2.267. Sin embargo, lo único allegado como soporte de esta adquisición al proceso son las referidas oferta y orden de compra de 2004 para las primeras 19.560 acciones y un comprobante de ajuste número 025, de fecha 14 de febrero de 2006, donde se indica que se han comprado 23.206 acciones de Mercantil Colpatria S.A. contra una cuenta por cobrar a Estraval y un giro efectuado a dicha sociedad a través del Fondo Correval 23.
A continuación, aparecen como soporte de esa nota de ajuste una nota débito de contabilidad de Estraval por $1.100.000.000 relacionados con la compra de acciones de Mercantil Col patria S.A. sin indicar número y una orden a Correval de traslado de $400'000.000 a favor de Estraval. 24 De otra parte, no está en discusión entre las partes la titularidad que Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. tiene de las 23.026 acciones, con ocasión de las órdenes de traspaso impartidas por sus anteriores titulares el 13 de septiembre de 2004, 15 de diciembre de 2005 y 17 de enero de 2006.
Este hecho también aparece reconocido en los interrogatorios de parte que se practicaron en los cuales ambas partes aceptan que las acciones en cuestión aparecen a nombre de Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A.25, así como en la 22 Folios 36 a 39 del Cuaderno de Pruebas número 1. 23 Folio 2 del Cuaderno de Pruebas número 6. 2, Folios 3 a 5 del Cuaderno de Pruebas número 6. 25 Interrogatorio de Rosalba Fonseca: 'SRA. FONSECA: No ninguno, le repito, esas son las acciones, en sepliembre/04 fue donde se entregaron, donde Eudoro nos presta $1.100 millones y ahi se le entregan 19.560 acciones de la Sociedad Técnicas Financieras en propiedad. pero la realidad del negocio es en garantía, pero fue exigencia de Eudoro Carvajal.' (Folio 92 anverso, cuaderno de pruebas No. 5).
Interrogatorio Anibal Rojas: 'SR. ROJAS: Tecnicas Financieras S.A no ha celebrado negocios, salvo en algun momento en el año 2004 hubo un endoso de unas acciones que se pidió se endosaran a favor de Seguros Aurora para garantizar un préstamo de $1.100 millones que Seguros Aurora habia prestado a los accionistas de Técnicas Financieras, ( ).
SR. ROJAS: Por exigencia del señor Eudoro Carvajal se hizo endoso en propiedad para garantizar el préstamo.' (Folio 95 y 96, cuaderno de pruebas No. 5) Interrogatorio Juan Jorge Almonacid: "SR. ALMONACID: ( ). En el año 2006 hacen esa reclasificación, me informa la contadora que por reuniones y por requerimientos de la Superintendencia se debe reclasificar esa operación teniendo en cuenta que las acciones aparecen como de propiedad de la empresa como tal y que por tanto deberían contabilizarse en forme acorde con la propiedad que aparece en el título y entiendo que se hicieron (sic) ese ajuste y reclasificaron y desde esa fecha aparece dentro de la cuenta de inversiones, desde esa fecha hasta el día de hoy aparece la...'(Folio114, cuaderno de pruebas No. 5).
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 00042 7 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. -TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. - TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. correspondencia que esta última cursó con la Superintendenc ia Financiera de Colombia, en la cual indicó que las 23.026 acciones aparecían contabilizadas por ella como inversiones 26, y en la orden impartida por dicha entidad de control de mantener el registro de dichas acciones como inversión, sobre la base de que tales acciones habían sido compradas y no tenían por qué figurar en el balance como operaciones de forward27.
Igualmente, obra en el expediente una comunicación dirigida por Antonio Dueñas Díaz, identificada como AJ-009 de fecha 23 de enero de 2013, con la cual remite los soportes relativos a las transferencias de las 23.026 acciones por parte de Tecfinsa, Teval y Juan Carlos Bastidas a Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. y sus soportes.28 Partiendo del entendimiento de que, conforme a las disposiciones legales, para el traspaso de las acciones no se requería contrato escrito alguno, sino que basta el simple endoso en los títulos y su registro en la sociedad emisora; y teniendo en cuenta las demás pruebas a las que se ha hecho referencia, es necesario concluir que está acreditada la titularidad hasta la fecha por parte de Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. de las 23.026 acciones de Mercantil Colpatria S.A., con ocasión de la transferencia efectuada por Tecfinsa, Teval y Juan Carlos Bastidas Alemán. Sin embargo, lo que debe ahora analizar el Tribunal es si esa titularidad proviene de un acuerdo de compraventa con esas personas, como lo ha sostenido la convocada, o si, por el contrario, dicha transferencia obedece a otra intención de las partes, como lo ha alegado la convocante. 2.2.2.
Los hechos probados en el proceso sobre la naturaleza del acuerdo de la cual se derivó la transferencia de las 23.026 acciones de Mercantil Colpatria S.A. y sobre los posteriores eventos. Procederá ahora el Tribunal a analizar y valorar las pruebas que se practicaron, para determinar si, con base en ellas, se demuestra la existencia de un Acuerdo entre las partes, diferente a la compraventa de acciones ya referida, para poder determinar si existió Interrogatorio Juan Carlos Bastidas: "SR. BASTIDAS:'( ).
Don Eudoro era una persona más vieja que yo, con mayor trayectoria en la vida y en los negocios y lo que él nos pidió fue que era endoso en propiedad, le dije: don Eudoro, porque para mi era Don Eudoro, por qué no lo hacemos en garantía que es la forma como debería funcionar esta operación,- no, me siento más tranquilo con un endoso en propiedad, hagámoslo en propiedad que no va a habernlngún problema,- listo don Eudoro, hagámoslo en propiedad;( ).' (Folio 106, cuaderno de pruebas No. 5) 26 ' la aseguradora procederá a retirar de la cuenta 131604 - Inversiones Disponibles para la Venta de Títulos Patticipativos Acciones con Baja y Mínima Liquidez Bursatif las 23.206 acciones de Mercantil Colpatria S.A ' Comunicación de fecha 10 de diciembre de 2009, radicada el 14 de diciembre de 2009 en la Superintendencia Financiera de Colombia por Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. S.A. (Folio 222 del Cuaderno de Pruebas número 3). 27 '...
Por otra parte, esta Dirección también se permite manifestar que no está de acuerdo con el cambio de la figura de la operación que pretende realizar la compañia, el cual informa en comunicación del 14 de diciembre/09. Dado que, según la Entidad, existe el derecho de preferencia sobre fas acciones de Mercantil Colpatria que Impide su venta a la sociedad Estrategias en Valores, por lo cual fa propiedad jurídica de tales acciones seguirá siendo por ahora de Cóndor Seguros Generales, no hay razón para que esta Entidad las retire de la cuenta 13-lnversiones - en su Balance." (Oficio No. 2009085061-003-000 del 31 de diciembre de 2009 que obra a folios 219 a 221 del Cuaderno de Pruebas número 3). 2• Folios 372 y 381 del Cuaderno de Pruebas número
1. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000428 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRA VAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. -TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. realmente un "Acuerdo Simulatorio" entre las partes y cuál fue la real intención de las mismas sobre el negocio que pretendían realizar.
Como ya fue indicado en el aparte de Presupuestos Procesales, las pruebas se solicitaron, decretaron y practicaron oportunamente, y se dio a las partes la oportunidad de controvertirlas conforme a las normas legales, de manera que son válidas para ser apreciadas por parte del Tribunal. Con base en dichas pruebas es posible establecer lo siguiente: 1.
A folio 32 del Cuaderno de Pruebas número 1 aparece comunicación enviada por Estraval a Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. de fecha 9 de septiembre de 2004 solicita el otorgamiento de un crédito por valor de $1.100'000.000 indicando que su vigencia sería de 12 meses y que los intereses pactados fueron la suma de $12.500.000 mensuales, que corresponde al 1,25% efectivo mensual.
También señalo que se ofrecía garantía sobre 19.560 acciones de Mercantil Colpatria S.A.. 2. A folio 33 del Cuaderno de Pruebas número 1 también obra comunicación de fecha 1 O de septiembre de 2004 por medio de la cual Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. le comunica a Estraval sobre "la aprobación del préstamo solicitado por ustedes, de acuerdo a las siguientes condiciones: Capital: $1.100'000.000.
Intereses: 15% M.A. Plazo: 12 meses Cuota: $12.500.000 mensual Para hacer efectivo el préstamo se debe constituir la siguiente garantía: Número de Acciones: 19. 560 Valor Intrínseco por acción a 31 de julio de 2004: $80.336,96 Valor Paquete: $1.571.428.571,oo" En adición a lo anterior se estableció que las partes celebraron a través de oferta y la orden de compra respectiva, que obran a folios 36 a 39 del Cuaderno de Pruebas número 1, lo que denominaron un contrato de compraventa con pacto de recompra sobre las citadas 19.560 acciones.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000429 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. -TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. Según se pudo determinar por parte de la perito29 la Aseguradora registró en su contabilidad un préstamo de dinero por la suma de mil cien millones de pesos ($1.100'000.000,oo) a favor de Estraval al mes de octubre de 2004.3º Por su parte, Estraval, también conforme con lo que señaló la perito, registró en octubre de 2004 un préstamo por $1.100'000.000 procedente de Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A.31 Sobre el desembolso posterior por $400'000.000 efectuado en febrero 14 de 2006, la única prueba que obra dentro del proceso sobre la forma en que la convocada lo registró contablemente es el comprobante de ajuste 025 ya mencionado, respecto del cual la perito hace reservas por la época de su elaboración 32.
En la contabilidad de Estraval aparece un registro de un préstamo por $400'000.000 recibido de Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. el día 14 de febrero de 2006. 33 3. Téngase en cuenta que las acciones que, según las demandantes se entregaron en garantía del préstamo, eran de propiedad de Técfinsa, de Teval y de Juan Carlos Bastidas Alemán de manera que surge una primera pregunta sobre tal circunstancia: si efectivamente Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. compró a las mencionadas personas las acciones de Mercantil Colpatria S.A., ¿por qué razón no aparece registro del pago del precio a favor de éstas en la contabilidad de Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. y, por el contrario, lo que aparece registrado es una operación de crédito con cargo a Estraval.
Se aclara que en varios de los testimonios recibidos 34 indican que tales acciones se transfirieron a Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. por instrucciones de Juan Carlos ' Bastidas Alemán y Cesar Fernando Mondragón Vásquez35, accionistas y/o administradores tanto de Tecfinsa como de Estraval 36. 29 Folio 42 del Cuaderno de Pruebas número 4. 30 Folio 491 del Cuaderno de Pruebas número 2. 31 Folio 63 del Cuaderno de Pruebas número 2.,2 Folios 60 y 61 del Cuaderno de Pruebas número 4. 33 Folio 64 del Cuaderno de Pruebas número 4. 34 Testimonio de Ana Rocío Vallejo Montufar, folio 58 al 70 del Cuaderno de Pruebas número 5; de Cesar Femando Mondragón Vásquez, folio 48 al 57 del Cuaderno de Pruebas número 5 y Testimonio de Esperanza Boyacá Mendivelso, folio 77 al 86 del Cuaderno de Pruebas número 5. 35 "DR. QUIÑONES: Pregunta nº.15.
¿ Usted como representante legal tiene conocimiento si Técnicas Financieras S.A. le informó a Seguros Aurora que no tenía la intención de transferir las acciones, cómo lo hizo si le consta? SR. ROJAS: Constarme no me consta, lo que tengo conocimiento es que la negociación la hizo directamente el doctor Juan Carlos Batidas y el señor Eudoro Carvajal en donde se entregaban unos dineros en calidad de préstamo e inicialmente se garantizaron con las acciones que por insinuación o por insistencia del señor Eudoro Carvajal no era suficiente que se dieran como garantía, sino que tenían que darse como endoso en propiedad' (Folio 95 al 99 del Cuaderno de Pruebas número 5). 36 Así surge de sus declaraciones rendidas en el trámite: folios 48 y 105 (reverso) del Cuaderno de Pruebas número
5. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIAC IÓN, CÁMARA DE COMERC IO DE BOGOTÁ 000430 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. -ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. -TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. - TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. Entre septiembre de 2004 y enero de 2006, como lo indicó la perito, Estraval registró pago de intereses a favor de la Aseguradora por valor de $13.750.000.37 4.
Según documentos que obran en el expediente 38, a partir del mes de febrero de 2006 se inician una serie de operaciones mensuales de FORWARD, por medio de las cuales Estraval se obligaba con Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. a la compra futura, por un lado, de 19.560 acciones de Mercantil Colpatria S.A., que iniciaron con un precio de venta de $1.100'000.000 y concluyeron con un precio futuro de $1.108'551.000 y por el otro, la compra futura de 3.466 acciones de Mercantil Colpatria S.A., que iniciaron con un precio de venta de $400'000.000 y concluyeron con un precio futuro de $400'000.000.
En algunos meses de operaciones mensuales de FORWARD se producen variaciones no significativas del precio neto de venta futura. En relación con la operación de forward, la Circular Básica Contable de la Superintendencia Financiera de Colombia, señala: "Un 'forward' es un derivado formalizado mediante un contrato entre dos (2) partes, hecho a la medida de sus necesidades, para comprar/vender una cantidad específica de un determinado subyacente en una fecha futura, fijando en la fecha de celebración las condiciones básicas del instrumento financiero derivado, entre ellas, principalmente el precio, la fecha de entrega del subyacente y la modalidad de entrega.
La liquidación del instrumento en la fecha de cumplimiento puede producirse por entrega física del subyacente o por liquidación de diferencias, dependiendo del subyacente y de la modalidad de entrega pactada, pudiendo esta última ser modificada de común acuerdo por las partes durante el plazo del instrumento. Generalmente, en la fecha de celebración del contrato no hay flujos de dinero entre las partes del mismo.
Los subyacentes de los 'forwards' básicos pueden ser: Tasas de cambio, títulos de deuda, títulos participativos o tasas de interés." Esta entidad también ha indicado: "(...) 37 Folios 63 y 64 del Cuaderno de Pruebas número 4. 38 Folios 5 a 19, 24,26, 29, 40 y 41, 76 y 77, 81 y 82, 85 y 86, 90, 96 y 97, 99 y 100, 107 a 109, 111, 114, 116, 125 a 133, 143, 148 y 149, 158 a 168 del Cuaderno de Pruebas número
3. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000431 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. - TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPA~IA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. Para el caso específico de los contratos forNard, la definición de los mismos se encuentra contenida en el Numeral 2.3 Ibídem, en los siguientes términos: "Un forNard es todo acuerdo o contrato entre dos parles, hecho a la medida de sus necesidades y por fuera de bolsa, para aceptar o realizar la entrega de una cantidad específica de un producto o subyacente con especificaciones definidas en cuanto al precio, fecha, lugar y forma de entrega.
Generalmente, en la fecha en que se realiza el contrato no hay intercambio de flujo de dinero entre las partes". (...) "Lo anterior adicionalmente, por cuanto el forNard es un producto no negociado a través de las bolsas de valores no bajo los estándares por estas establecidos, sino de manea particular entre los interesados y de acuerdo con sus necesidades, es decir, que corresponde a una operación que se denomina 'OTC' (over the counter) o sobre el mostrador, razón por la cual, se hace necesario en aras de imprimirle seguridad jurídica a la operación, que este tipo de transacciones cuenten con su respectivo respaldo documental, mitigando de esta manera el riesgo de contraparte, esto es, que una de las partes no cumpla con lo pactado en el mismo. 'Ahora bien, la pregunta específica del Juzgado es respecto a los contratos forward non deliver y, sobre este particular, es necesario precisar que esta categoría corresponde a una modalidad de cumplimiento de un contrato forNard en la que al término del mismo, no hay entrega física del producto sino la entrega de un diferencial en pesos como resultado de la negociación. Dichas modalidades de cumplimiento se encuentran definidas en el numeral 2. 3 del Capítulo XVIII antes citado, el cual dispone: "Un contrato forward se puede cumplir de tres formas: "2. 3. 1.
Haciendo entrega física del producto, como divisas o títulos de acuerdo con el contrato. En el caso de títulos desmaterializados se entiende como entrega física la debida anotación en el registro que para el efecto se lleva en DCV o DECEVAL. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000432 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. -TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. -TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. "2.3.2.
Liquidándolo contra un Índice, por ejemplo, como puede ser la DTF o la TBS en el caso de contratos forward sobre tasas de interés, o la TRM en el caso de contratos forward sobre peso/dólar. En estos casos no hay entrega física del producto sino que las partes se obligan a entregar o a recibir en pesos la diferencia entre el valor de la tasa pactada (de interés o cambio) y el valor de la tasa de referencia vigente en la fecha de cumplimiento.
"2.3.3. Cumplimiento Financiero, entregando o recibiendo en efectivo el monto equivalente al valor de mercado del subyacente' ((Resaltado fuera de/texto). "Así las cosas, concluimos que en tratándose de los contratos forward cualquiera que sea la modalidad pactada para su cumplimiento, los mismos requieren de la suscripción documental de un contrato para su formalización. " 39 Estas operaciones, según lo establecen los documentos incorporados al expediente antes citados se realizaron desde febrero de 2006 a noviembre de 2009, con unas características comunes en todas ellas: (i) El precio inicial y futuro de venta es el mismo, (ii) ninguna de las operaciones fue cumplida, esto es, ni hubo pago del precio establecido 40, ni hubo transferencia de las acciones 41 y (iii) El valor diferencial del precio de iniciación y el futuro, antes de junio de 2008, corresponde a la suma de $18'750.000 que coincidencialmente corresponde al mismo valor de intereses mensuales, a la tasa del 15% anual, sobre la suma de $1.500'000.000, que se supone era el valor del crédito desembolsado.
También fue acreditado que el 3 de abril de 2009, las partes suscribieron un documento denominado "Contrato para la celebración de Operaciones Forward" para regular la realización de operaciones de compraventa futura de títulos participativos (Acciones) de Mercantil Colpatria S.A.42 Sin embargo, el hecho de que nunca hubiera sido cumplido el negocio sin consecuencias para las partes, hace evidente que tales operaciones de Forward fueron aparentes, pues no tiene sentido haberlas efectuado por cerca de tres años. sin haberlas nunca perfeccionado. o sin que ninguna de las partes hubiera alegado el incumplimiento y reclamado las indemnizaciones correspondientes. ' 9 Concepto 2007000232-004 del 6 de febrero de 2007 - Superintendencia Financiera de Colombia. 'º En el dictamen la perito también señaló:"( } como tampoco se evidencio (sic} en ninguno de los documentos citados al traspaso de las acciones".
(Folios 47 y 48 del Cuaderno de Pruebas número 4). " En el escrito de aclaraciones y complementaciones asi fue indicado: "De acuerdo con los documentos que fueron analizados por la suscrita y que fueron aporlados por Compañía de Seguros de 'Vida Aurora S.A., no hay evidencia de la transferencia real de las acciones en /as operaciones foiward; en las citadas operaciones únicamente aparece el registro contable citado en el dictamen, pero no la transferencia de las acciones.' (Folio 649 del Cuaderno de Pruebas número 2). 42 Folios 030 a 036 del Cuaderno de Pruebas número
3. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000433 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. - TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. 5. Así mismo, está probado en el expediente que con posterioridad al 21 de noviembre de 2009, cuando se dejaron de realizar las operaciones de Forward, se siguieron realizando operaciones económicas entre Estraval y la demandada, que aparentemen te no tienen explicación alguna en cuanto a su origen y causa.
Con fecha 19 de junio de 2008 y 20 de junio de 2008, Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. "aparentemente" hace unos nuevos contratos de mutuo con Estraval, por las sumas de $125'109.945 y $130'000.000, los cuales fueron instrumentalizados en los pagarés números 03-2008 y 04-2008, respectivamente. Estas deudas quedaron establecidas al plazo de un año y, circunstancia que llama la atención, sin que se causara intereses de plazo sobre la misma.
Conforme se estableció con los documentos que fueron objeto de revisión por parte de la perito contable43, y, en especial, con el "cuadro resumen de la operación", que fue aportado por el representante legal de Estraval44, las amortizaciones a los mencionados pagarés se hicieron en cuotas mensuales, que sumadas las de cada pagaré, montan a la suma de $18'500.000 mensuales, que coincidencialmente corresponden al mismo valor de los intereses del 15% anual sobre una suma de $1.500'000.000.
Téngase en cuenta que la suma de $1.500'000.000 referida, coincide con el valor de la operación de crédito que alega la demandante ser el verdadero contrato realizado; corresponde también con el valor de la compra de 23.026 acciones de Mercantil Colpatria S.A., hecha por Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. a Tecfinsa S.A., Teval S.A. y Juan Carlos Bastidas y corresponde también al valor inicial de las operaciones de FORWARD ya mencionadas. 6.
En cuanto a los pagarés números 03-2008 y 04-2008 mencionados en el punto anterior quedo también establecido que sus importes sumados, es decir, $255'109.945 corresponden coincidencialmente al valor de los dividendos generados por las acciones Mercantil Colpatria S.A. que recibió Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A., y registró como ingreso el 30 de mayo de 2008, según da fe el comprobante de la transacción número 12497. 45 7.
Se estableció que Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. registró el ingreso de los dividendos el 30 de mayo de 2008 y con fechas 19 y 20 de junio del mismo año fueron otorgados por Estraval los pagarés mencionados. 43 Folios 48 y 49 del Cuaderno de Pruebas número 4. "Folios 8 a 10 del Cuaderno de Pruebas número 4. ' 5 Folio 31 del Cuaderno de Pruebas número
6. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000434 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. -TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. -TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. En las respectivas declaraciones de Ana Rocío Vallejo Montufar 46 y de Mario Alberto Díaz Arias47, aparece que ambos se refirieron a los dividendos recibidos por Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A., indicando que los pagarés fueron los instrumentos que encontraron para poder desembolsar a Estraval el valor de los dividendos recibidos.
Adicionalmente, en su declaración, el señor Díaz reconoce expresamente que el origen de esos pagares es que "(...), hay unos dividendos que recibió la compañía y que don Eudoro me manifestó o estructuró un pagaré o dos pagarés, pagarés que tenían un valor de 249 millones de pesos, y cuyo origen era digamos prestarlos o entregarle a Estrategias en Valores la suma, devolverle a Estrategias en Valores, o darle a Estrategias en Valores la suma de los dividendos.
"48 por las acciones de Mercantil Colpatria S.A.. Afirmó también que los dividendos se entregaron a Técnicas Financieras porque "Los dividendos que produjeron las acciones desde junio de 2006 fueron recibidos y cobrados por Seguro de Vida Aurora a excepción de un período que no recuerdo en este momento dónde, Eudoro Carvajal autorizó, quedó una empresa llamada Técnicas Financieras recibiera esos dividendos.
"49 De otra parte, en la carta de fecha 20 de junio de 200850, remitida por Estraval a Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A., claramente se indica que se remiten los pagares citados firmados por cuanto los mismos "soportan el reintegro de los dividendos a favor de nuestra Sociedad, asociados a las 23.026 acciones dadas en garantía de la entidad Mercantil Ca/patria S.A." (resaltado fuera del texto).
Visto los anteriores hechos. cabe preguntarse: si las acciones eran de propiedad de Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A., ¿por qué esta entidad "entregó" a Estraval el valor de los dividendos producidos por estas acciones?, ¿por qué razón las amortizaciones a los pagarés corresponden al mismo valor de los intereses del 15% anual sobre una suma de $1.500'000.000? y ¿por qué coincide el valor de capital de los pagarés con el mismo valor de los dividendos recibidos por Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. de Mercantil Colpatria S.A. a la fecha de otorgamiento de aquellos? 8.
A partir de la terminación de los contratos de FORWARD y hasta el año 2012, aparece de la contabilidad de Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. que ésta registró dineros recibidos de Estraval, por concepto de "Ingresos Operacionales - Intereses - Otras". Lo anterior, de acuerdo con lo verificado por la perito contable 51 y con declaraciones rendidas en el trámite, así: 46 Folio 58 y ss del Cuaderno de Pruebas número 5. ' 7 Folio 25 y ss del Cuaderno de Pruebas número 5. <a Folio 26 del Cuaderno de Pruebas número 8., g Folio 31 (reverso) del Cuaderno de Pruebas número 5. so Folios 192 y 193 del Cuaderno de Pruebas número 1. 5' Folios 51 a 54 del Cuaderno de Pruebas número
4. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000435 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. -ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. -TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. - TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPA~iA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. "DR. SILVA: ¿Entonces Estrategias en Valores sí hizo pagos por concepto de rendimientos después de la finalización de las operaciones forward? SRA. BOYACÁ: Sí. DR. SILVA: ¿Eso tal vez entraña una corrección de su respuesta anterior? SRA. BOYACÁ: Sí claro, es que en algún momento creo que expresé que hay unos registros como intereses y hay unos registros por dividendos que es lo que en inversiones iban asignando, por decir de alguna forma, o sea el recibo o el recaudo llega a tesorería y tesorería pregunta ¿ qué es? es dividendo o es intereses o qué es, y ellos nos asignan la cuenta, por eso ahorita expresé hay registros de dividendos y hay registros de intereses.
DR. SIL VA: ¿ Los dividendos pagados por Mercantil Ca/patria y los rendimientos pagados por Estrategias en Valores? DR. GALLO: Pero ahí sí quiero porque yo le hice la pregunta concreta a usted que si después del 2009 para acá todos los ingresos que estaban registrados de Estraval eran dividendos y usted me afirmó que sí. SRA. BOYACÁ: No, me equivoqué, corrijo totalmente, de Mercantil Ca/patria se recibieron dividendos. 52 Por su parte, el representante legal de la convocada manifestó lo siguiente: DR. GALLO: Tal vez la primera parte sería, ¿ESTRAVAL actualmente tiene un crédito con ustedes o no lo tiene? SR. ALMONACID: En la contabilidad no he encontrado nmgun pagaré u obligación vigente a favor de la compañía y a cargo de ESTRAVAL, no lo he encontrado, esto que me menciona el doctor, he encontrado además de los abonos o de las amortizaciones que hizo ESTRA VAL a sus pagarés que debía, los otros cuatro pagarés que tenía, tenía un pagaré de $4.000 millones, durante un tiempo hizo sus abonos tanto de intereses como de capitales en sus momentos, hizo unos pagos de los otros tres pagarés mensuales, periódicos, he entendido que está abonado fuera de esos recursos y es en un período después 52 Folio 82 reverso del Cuaderno de Pruebas número
5. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000436 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. -TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. de un desmonte de la operación, algunos pagos que no están imputados a ningún pagaré ni a ninguna operación en particular.
Aparece que ha estado en dos cuentas, son ingresos, otros ingresos se llaman y solo dos pagos de esos dicen otros ingresos por pagaré, dos pagos, creo que es del orden de $25 millones en períodos muy disimiles, uno en un año y otro en otro año que suman $254 millones entre los dos, algo así suma eso y en otros que se llama otros ingresos que no son de pagaré aparecen otros pagos que no fueron aplicados a una obligación específica que son algo así, creo que son como seis pagos, sí mi memoria no está mal debe estar del orden como de $130 millones, esos pagos fuera de los que se recibieron y se abonaron a los mutuos que estaban, esos pagos son los que he encontrado, en los últimos, los de estos no necesariamente solamente son después del 2009 ni del 2010 o 2011, creo que hay algunos que son también más antiguos, no estoy seguro de ese punto, pero es lo que he podido encontrar que ahí hay unas sumas que no fueron aplicadas a ninguna obligación porque no existe una obligación a la cual aplicar.
DR. GALLO: ¿ Con esas sumas concretamente esas sumas que usted dice que no fueron aplicadas del orden de ciento y pico millones de pesos, esas platas aparecen registradas en Aurora como un pasivo a favor de ESTRA VAL? SR. ALMONAC/0: No sé, no tengo conocimiento, no he verificado, voy a verificar cuando el doctor no he verificado, Jo que sé porque he pedido que por favor me traigan toda la información posible, en ese punto no lo conozco.,,53 Quedó establecido que hasta el año 2012 se efectuaron tales registros por concepto de "Ingresos Operacionales - Intereses - Otras", sin que tales registros cuenten con un soporte que explique el origen de dichos pagos.
Por su parte, en la contabilidad de Estraval aparece registrado que durante los años 201 O a 2012 se causaron intereses, tal como quedó establecido en el dictamen pericial.54 Al ser interrogado el doctor Almonacid sobre tales Ingresos Operacionales, manifestó que en efecto aparecen en la contabilidad como quedó arriba reseñado, pero no pudo explicar el origen de los mismos. 8.
Así las cosas, si se sigue el recorrido de las operaciones o actos realizados entre Estraval y Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A., a los que se ha hecho mención en los puntos 53 Folios 119 y 120 del Cuaderno de Pruebas número 5. 5' Folios 67 del Cuaderno de Pruebas número
4. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000437 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. -TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. anteriores, se encuentra que: (i) Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. adquirió 23.026 acciones de Mercantil Colpatria S.A. a Tecfinsa, Teval y Juan Carlos Bastidas Alemán; pero que no aparece registro de pago del precio a estas personas jurídicas y naturales, (ii) Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. desembolsó dos créditos por $1.100'000.000 y $400.000'000 a Estraval, (iii) desde febrero de 2006 se documentaron operaciones sucesivas de FORWARD hasta el mes de noviembre de 2009, sin que tales contratos se hubieren cumplido en ningún momento y (iv) sin que exista ninguna causa acreditada en el expediente Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. recibió en 201 O, 2011 y 2012 sucesivos pagos de parte de Estraval que registro como "Ingresos Operacionales - Intereses - Otras", respecto de los cuales no aparece demostrada la causa o razón de estos pagos.
Visto el desarrollo en el tiempo de las anteriores operaciones, necesariamente hay que preguntarse: si la única operación que realizó Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. fue la compra de 23.026 acciones de Mercantil Colpatria S.A. a Tecfinsa S.A., Teval S.A. y Juan Carlos Bastidas, y su valor de $1.500'000.000 fue pagado por aquella a Estraval, ¿cuál es el origen y causa de todos los demás pagos que a partir de 2006 hasta 2012 ha hecho Estraval a Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A., si no existe ningún otro contrato que hubiere podido dar lugar a tales pagos, distinto de los pagarés suscritos en 2008?. 10.
Durante el testimonio rendido por la señora Ana Rocío Vallejo Montufar, Funcionaria de Estraval se aportó una fotocopia de un documento denominado "EXTRACTO OBLIGACIÓN ESTRATEGIAS EN VALORES 30 DE SEPTIEMBRE 2004 A MAYO DE 2012", que obra a folios 8 a 1 O del Cuaderno de Pruebas número 4 y que contiene los siguientes datos:.& A A O DI;:2012,_ CON Ef'TO En el testimonio del señor Mario Alberto Díaz, al ser interrogado sobre el conocimiento que tuviera de dicho cuadro, éste manifestó: " CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. - TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. DR. GALLO: A folio 8 del cuaderno 4 de pruebas, obra un documento que se llama Extracto Obligación Estrategias en Valores, 30 de septiembre del 2004 a mayo de 2012, folios 8, 9, y 10, se fo pongo de presente.
¿Ese cuadro fue elaborado por usted? SR. DÍAZ: Sí, así es. DR. GALLO:¿ Y ese cuadro es elaborado por fas instrucciones que don Eudoro fe dio a usted que fo hiciera? SR. DÍAZ: Sí, así es. DR. GALLO: ¿ Y usted ha referido en este momento que se reunió varias veces con funcionarios o socios de Estravaf y específicamente con la contadora a revisar ese cuadro? SR. DÍAZ: Sí, así es.
DR. GALLO:¿ Y ese cuadro representa una operación de financiación? SR. DÍAZ: Sí, así es, una operación de financiación. DR. GALLO:¿ Y ese cuadro representa una operación de compra de acciones? SR. DÍAZ: Ese cuadro representa una operación de financiación en los términos en los que don Eudoro me instruyó. DR. GALLO: Entonces, según usted, ¿ don Eudoro le instruyó a usted hacer un cuadro específico para una operación de financiación, pero también fo instruyó para que en la contabilidad de Estravaf apareciera una operación distinta de una venta de acciones? SR. DÍAZ: Como lo he manifestado acá, en el año 2006, en febrero, don Eudoro Carvajal me manifiesta que a partir de la fecha se va hacer una operación de retroventa de estas acciones de Mercantil Ca/patria con Estrategias en Valores; y, esta operación de retroventa, yo le menciono a él que en términos de Bolsa se denomina Forward u operación de venta a futura, y de esa forma está registrada en la contabilidad de acuerdo a cartas de confirmación que firmaron en principio el representante de Estrategias en Valores y el señor Eudoro Carvajal como CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000438 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. -TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAAIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. representante de Seguros de Vida Aurora; incluso, existen cartas conjuntas donde consta esa operación que está registrada contablemente.
DR. GALLO: Usted habla de una operación de retroventas de acciones que arranca en el 2006, y según entiendo esa operación termina en el 2009, ¿ es correcto? SR. DÍAZ: Sí, yo aclaro, don Eudoro me manifiesta que a partir de la fecha se va hacer una operación de retroventa, yo soy el que le manifiesto a él que esa no es una operación que yo conozca o que exista digamos en el tema de Bolsa, que lo que existe es una operación Forward o de venta futura de acciones, y él me dice que entonces la compañía debe proceder hacer esta operación y con eso pues se realiza la firma de las cartas de compromiso inicial en ese mes de febrero de 2006.
DR. GALLO: Ya me lo dijo, ya lo sabemos, usted dice, lo que ahora denomina retroventa de acciones y lo denomina ahora una operación de Forward que usted le cambia, le dice, no puede haber operaciones de retroventa sino operaciones de Forward pero operaciones de Forward que tenía por objeto supuestamente vender las acciones y recibir un precio.
SR. DÍAZ: Sí. DR. GALLO: ¿El precio de recompra o el precio del Forward para cumplimiento al final de cada período mensual, equivalía al valor de 1500 millones más los intereses correspondientes al 1. 25% mensual? SR. DÍAZ: Sí, así es. "55 Adicionalmente, el testigo manifestó que: DR. GALLO: Perdón, de Estrategias. Sí eso es así, y esa operación empezó y terminó y no hubo nunca pago de esa plata, ¿por qué no nos explica ese cuadro que usted elaboró, por qué comprende o arranca con una operación de capital de 1500 millones, con unos cargos o abonos de intereses y pagos y la sigue llevando hasta mayo de 2012, si los Forward se acabaron en noviembre o diciembre del 2009? 55 Folios 15 y 16 del Cuaderno de Pruebas número
8. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000439 000440 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. -TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. SR. OÍAZ: Porque la instrucción de don Eudoro fue seguir haciendo el cobro mensual de la utilidad de la operación de financiación, de los intereses de esa operación de financiación, seguir haciendo el cobro mensual de los intereses de esa operación de financiación y mantener el compromiso de venta futuro de las acciones tal como él lo manifestó, se manifestó a la Superintendencia Financiera. 56 (...) DR. GALLO: Después del 2009, empiezan a ver unos pagos, según el mismo cuadro suyo de intereses o abonos, y entiendo que en la compañía actualmente aparece unos dineros recibidos que no están imputados a ninguna deuda de Estraval.
SR. DÍAZ: Así es. DR. GALLO: ¿Recuerda cuánto es el monto de esos dineros recibidos? SR. OÍAZ: No lo tengo. DR. GALLO: Pero, más o menos si Jo sabe, sino no hay problemas. SR. DÍAZ: No, no lo tengo acá. DR. GALLO: Oigamos que 100, 200 millones, la suma creo que va por ahí, una cosa así. SR. OÍ Al: Están en una cuenta 4117 de otros intereses.
DR. GALLO: ¿ Esos dineros son de Aurora o son de Estraval? SR. OÍAZ: Esos dineros los consignó Estraval por motivo del cumplimiento de la financiación que se le estaba otorgando o que don Eudoro Carvajal Je otorgó. DR. GALLO: Vuelvo y le pregunto. ¿Esos dineros son de Aurora o son de Estraval?, no dije, por qué los entregó ni nada, son de Aurora o son de Estraval.
SR. DÍAZ: Están registrados en la contabilidad de Aurora. "' Folios 16 del Cuaderno de Pruebas número
8. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 000441 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. -TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. DR. GALLO: ¿Están registrados como utilidad o intereses que usted dice, o están registrados como anticipos? SR. DÍAZ: Están registrados como utilidad, porque es la 4117, es una cuenta de otros intereses.
DR. GALLO: Entonces le entiendo, que toda esa plata que están registradas, 201 O hasta 2012, que dice su informe, esas platas que hayan ellos entregados, están todas imputadas y ya están causadas y son intereses que los tienen registrados Aurora o utilidad que tiene registrada Aurora, no hay ningún anticipo o sumas que haya recibido que estén registradas en cuentas distintas a eso.
SR. DÍAZ: No, Aurora tiene registrados en la cuenta 411795 unas utilidades o unos intereses de cheques efectivamente recibidos de Estrategias en Valores, en la cuenta 411795. DR. GALLO: ¿Por qué valor? SR. DÍAZ: No, no lo tengo completo. DR. GALLO: ¿Están registrados de todos los años o de ahorita?, porque según eso que usted me dice, están registrados como intereses, utilidades, debería corresponder al saldo de toda la cuenta de los ingresos que tuvo Aurora, en virtud de los pagos de intereses o utilidades que le hicieron.
SR. DÍAZ: En la cuenta 411795 desde octubre de 201 O, hay registrados conceptos por otros intereses. DR. GALLO: Y otros intereses que corresponden a qué, no son intereses de financiación, son intereses otros de qué. SR. DÍAZ: No, la cuenta se llama así: Otros intereses, es el nombre de la cuenta. Allá estaba los intereses representados en cheques que se recibían de Estraval por concepto del pago mensual digamos, aunque los cheque no los pagaban mensualmente de la operación de financiación, desde esa fecha, octubre de 2010.
DR. GALLO: ¿Hasta cuándo? CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. -TECFlNSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. - TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPA~iA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. SR. DÍAZ: El último es, septiembre de 2012. 57 000442 Por su parte, la señora Esperanza Boyacá Mendivelso, Directora de Contabilidad de Compañia de Seguros de Vida Aurora S.A., en su declaración testimonial manifestó que quien elaboraba los cuadros era el Área de Inversiones, que dirige Mario Alberto Díaz Arias,.
En efecto, manifestó que: DR. SIL VA: ¿ Usted tiene conocimiento del manejo en cuanto a la financiación, había una financiación de $1.500 millones de pesos, primero hicieron un préstamo, luego aparecen los forward después de que se termina las operaciones, de registrar operaciones forward, no volvió a registro de operaciones forward, cómo se administra este tema del financiamiento, hubo pagos de Estraval que hubieran ingresado a la contabilidad de Seguros Aurora después de la terminación de los contratos de operaciones forward? SRA. BOYACÁ: No recuerdo pagos adicionales, la verdad lo que tengo claro es que hay el recaudo de unos dividendos, pero también tengo claridad sobre el tema de los extractos que elaboraba inversiones, el área de inversiones para ir causando estos dividendos o sea que el control salía de allá y me iban diciendo cuánto debo causar. 58 De acuerdo con las anteriores pruebas, se puede concluir que el señor Mario Alberto Díaz, funcionario de Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. y encargado del manejo de la operación con Estraval, según su propio testimonio, por instrucciones del señor Eudoro Carvajal, elaboró dicho cuadro a efectos de llevar los registros de una "operación de financiación" que Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. había otorgado a Estraval.
Así las cosas, cabe preguntarse: ¿cuál es la operación de financiación a que se refiere el testigo, si conforme a su propia declaración y al interrogatorio de parte rendido por el doctor Almonacid, como representante legal de Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A., nunca se realizó una operación de crédito con Estraval?. En cuanto a este cuadro y su contenido, vale la pena resaltar lo siguiente: en él aparecen registrados abonos que efectuó Estraval a una operación de financiación; la mayoría de estos abonos corresponden a un pago de $18'750.000 cada uno que, coincidencialmente 1 equivalen al valor del 15% de intereses sobre una suma de $1.500'000.000; en él también aparece registrado como abono hecho por Estraval el pago de las sumas de $255'109.945 57 Folio 26 y ss del Cuaderno de Pruebas número 8 sa Folio 81 del Cuaderno de Pruebas número
5. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. - TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. 000443 con fecha 28 de mayo de 2008, cuyo concepto indica corresponder al pago de dividendos de acciones; el valor de los abonos que por dividendos aparece allí registrado, corresponde exactamente al valor del capital de los pagarés Nos. 03-2008 y 04-2008, a que se hizo referencia en punto anterior. 11.
A folio 222 del Cuaderno de Pruebas número 3 aparece comunicación de fecha 14 de diciembre de 2009, suscrita por el señor Eudoro Carvajal, dirigida a la Superintendencia Financiera de Colombia, en la que de manera expresa manifiesta que "/as 23.026 acciones de Mercantil Ca/patria S.A., que según la naturaleza de la operación son de propiedad de la compañía Estrategias en Valores S.A." Al rendir el testimonio por parte del señor Mario Alberto Díaz, preguntado sobre la razón por la cual se había enviado a la Superintendencia la anterior comunicación, manifestó que: DR. SILVA: Quisiera señor árbitro ponerle de presente al testigo el oficio que obra a folio 222 del cuaderno de prueba nº.3, que corresponde a una carta enviada por don Eudoro Carvajal a la Superintendencia Financiera de Colombia, yo quisiera pedirle al testigo que pueda leer este párrafo en particular para poderle formular una pregunta.
En esta comunicación, señor árbitro que es fechada el 1 O de diciembre de 2009 y radicada en el sistema de radicación de la Superintendencia el 14 de diciembre de 2009, bajo el nº. 2009 00 50 61 - 002, plantea el señor Eudoro Carvajal y Jo voy a leer: "En atención a las observaciones efectuadas por la Superintendencia Financiera, en el próximo cumplimiento de estas operaciones pactado para los días 14 de diciembre de 2009 y 21 de diciembre de 2009, la Aseguradora procederá a retirar de la cuenta 13 16 04 -:--inversiones disponibles para la venta en títulos participativos, acciones con baja y mínima liquidez bursátil, las 23.026 acciones de Mercantil Ca/patria S.A., que según la naturaleza de la operación son de propiedad de la compañía Estrategias en Valores S.A. e inmediatamente registrará un préstamo por valor de 1500 millones de pesos según pagaré n º. 06 - 2009, la cuenta 14, 06 05 - cartera de créditos con garantía prendaria, categoría A, riesgo normal, respaldado por 23.026 acciones de Mercantil Col patria registradas en la cuenta 82 1 O 1 O - bienes y valores recibidos en garantía, valores inmobiliarios.
Lo anterior enmarcado en el Decreto 2360 de noviembre 26 de 1993. Quisiera preguntarle al testigo, si tuvo usted conocimiento de esta comunicación y particularmente de la razón por la cual el presidente de la compañía Je CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. -TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. -TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. planteaba a la Superintendencia que se procedería a cambiar el registro de operaciones que se venía realizando por un préstamo, por 1500 millones de pesos, etc.
SR. DÍAZ: Yo tuve conocimiento de esa carta, y la razón por la cual don Eudoro manifestaba o envío esa comunicación es como me refería anteriormente, que él manifestaba que esa operación era una operación de financiación a Estrategias en Valores. 59 Más adelante manifestó: DR. SILVA: Quisiera mostrarle al testigo un oficio, me refiero o me voy a referir a un oficio dirigido por don Eudoro Carvajal como representante legal de Seguros Aurora a la Superintendencia Financiera de Colombia, en donde hace referencia la respuesta a un oficio de la Superintendencia donde se pide aclarar nuevamente los términos en que se produjo el desmonte de la operación Forward de venta de 23. 026 acciones.
Concretamente quiero leer una parte del literal A de esa carta, proposición final del párrafo que dice: El incumplimiento y terminación de las operaciones Forward de venta pactada con la firma Estrategias en Valores S.A. cedido en virtud de la imposibilidad de realizar la transferencia de la propiedad de /as acciones teniendo en cuenta el derecho de preferencia consagrado en los estatutos de Mercantil Ca/patria S.A., e implica que actualmente las 23.026 acciones de esta emisión hagan parte del portafolio de inversiones de Seguros de Vida Aurora S.A., y que en el momento en que la aseguradora quiera enajenarlas debe sujetarse a ese derecho de preferencia, según el cual los títulos deben ser ofrecidos a todos los accionistas de esa sociedad.
Sin embargo, continúa el compromiso de la compañía de vender estas acciones a la firma Estrategias en Valores por un valor de 1500 millones, en caso que a futuro el mencionado derecho de preferencia sea reconocido de los estatutos de Mercantil Ca/patria o si existiera cualquier otro medio para transferir su propiedad. ¿ Usted podría explicarle al Tribunal sí conoce cuál fue la razón por la cual la compañía hace esta precisión en la comunicación que le dirige a la Superintendencia en el asunto al que allí se hace referencia? SR. DÍAZ: Don Eudoro manifestaba que ese compromiso debía mantenerse. sg Folio 40 del Cuaderno de Pruebas número
5. WJTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000444 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. -TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. - TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. DR. GALLO: ¿ Cuál compromiso? SR. DÍAZ: Lo de la venta de las acciones. 60 000445 Si se tienen en cuenta las respuestas que dio el testigo, y, en especial el cargo que desempeña y la cercanía con el entonces Presidente y dueño de la compañía, como el propio testigo lo declaró, a pesar de la reiterada forma como sus respuestas trataron de ser evasivas, se puede concluir de su dicho que: existió una operación de financiación otorgada a Estraval, que fue ordenada por el señor Eudoro Carvajal; que el registro de tal operación lo llevaba el señor Díaz Arias en un cuadro Excel denominado "EXTRACTO OBLIGACIONES ESTRATEGIAS EN VALORES" en el que registraba los abonos y saldos de la operación de financiación otorgada a Estraval; que dentro de dichos abonos estaban incluidos el valor de los dividendos que Mercantil Colpatria S.A. pagó a Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A., en pagos parciales de diferentes montos entre mayo de 2008 y mayo de 2012; que él mismo le aclaró al señor Carvajal que la operación planteada (pacto de retroventa) correspondía a una operación de Forward como mecanismo idóneo para representar la operación de financiación con Estraval; que el señor Díaz, a pesar de su aparente desconocimiento sobre la operación de crédito con Estraval, fue quien personalmente informó a la Junta Directiva de Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. sobre el origen y desarrollo de la operación efectuada con Estraval, información que sirvió de sustento a la Junta Directiva para aprobar que la señora Esperanza Boyacá Mendivelso, en su calidad de representante legal encargada de Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A., suscribiera los otrosís del compromiso que dio origen a este proceso. 61 Así mismo, la señora Boyacá, en su declaración manifestó que fue el señor Díaz quien le daba la instrucción de contabilizar y quien informó personalmente a la Junta Directiva sobre el origen de la operación de financiación con Estraval y que, además, la operación inicial con Estraval se inició como una operación de crédito.
De las anteriores pruebas, cabe preguntarse lo siguiente: si las acciones referidas habían sido compradas por Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A., ¿por qué razón su presidente, señor Eudoro Carvajal, ante los requerimientos efectuados por la Superintendencia Financiera remite la comunicación del 14 de diciembre de 2009 ya citada a ésta, manifestando expresamente que tales acciones son de propiedad de Estraval? so Folio 44 del Cuaderno de Pruebas numero 5. s, Folios 438 y ss del Cuaderno de Pruebas número
3. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000446 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. -TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. - TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. 12. Obran en el expediente copia de las comunicaciones de fecha 16 de septiembre de 2009, 28 de junio de 201 O y 17 de enero de 2011, mediante las cuales Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. informa a Mercantil Colpatria S.A. que cede a favor de Juan Carlos Bastidas Alemán y Cesar Fernando Mondragón el derecho que como accionista tiene para la suscripción de nuevas acciones emitidas.
Siendo que no fue alegada en este trámite, ni establecida ninguna contraprestación que le hubieren pagado por la cesión de los derechos de suscripción de acciones en Mercantil Colpatria, cabe preguntarse: ¿si no hay pago alguno por los derechos de suscripción efectuó Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. entonces lo que hizo fue una donación? ¿Cuál es la causa de dicha transferencia, si no aparece acreditado en el expediente ningún acto jurídico que indique la razón por la que fueron cedidos los derechos?, ¿Por qué Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A., siendo dueño de 23.026 acciones de Mercantil Colpatria S.A., renuncia, sin contraprestación alguna, a ejercer la opción de adquirir más acciones de esa compañía, cuando es de conocimiento de las partes en este negocio la importante valorización que han tenido estas acciones en el trascurso del tiempo y que hubieren podido generar una utilidad importante para el propietario de las acciones? Si bien es perfectamente válido en el comercio vender a un tercero el derecho de suscripción de unas acciones, siempre y cuando no se viole el derecho de preferencia que contengan los estatutos, cabe preguntarse: si tales acciones, en virtud del conocimiento que las personas intervinientes en esta operación tienen de que Mercantil Colpatria S.A. es la matriz del Banco Colpatria y otras filiales, tenían un valor apreciable en dinero, ¿por qué Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. cede el derecho de suscripción a los accionistas de Estraval, de unas acciones en las que supuestamente había invertido? ¿Sería que la adquisición de más acciones de Mercantil Colpatria era inconveniente para Compañía de Seguros de Vida., Aurora S.A., a pesar de su aparente valorización? ¿Cuál la razón para que Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. hubiere cedido a favor de las personas mencionadas el derecho de suscripción de más acciones de Mercantil Col patria, y no a un tercero? ¿ Cuál la razón para que no aparezca en la contabilidad de Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. el registro de un ingreso como contraprestación por la cesión del derecho de suscripción de las acciones mencionadas? ¿Por qué no se alegó por la convocada la existencia de un negocio jurídico de cualquier índole en relación con estas cesiones? 13.
Como ya se mencionó, las operaciones forward se hicieron por un tiempo por la suma de $1.518'750.000 y posteriormente por $1.500'000.000. Sobre este particular, llama la atención al Tribunal el hecho de que por cerca de tres (3) años y de manera consecutiva se hayan realizado operaciones de Forward por el mismo valor, siendo que por la misma naturaleza de la operación de Forward, ésta procura garantizar el mínimo de un precio futuro, que en CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000447 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. - TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. tratándose de acciones puede sufrir variaciones importantes cada año. Así mismo, como ya se indicó, es de conocimiento que dado que la sociedad Mercantil Colpatria S.A. es la matriz de las sociedad que conforman el Grupo Colpatria, como lo es el Banco Colpatria, estas acciones desde el año 2004 hasta el 201 O tuvieron una valorización muy importante.
¿Cuál es la razón para que durante el tiempo que duraron las "supuestas operaciones de Forward", nunca se hubiera presentado variación significativa del precio de las mismas? 14. En cuanto al conocimiento de la operación y de las facultades con base en las cuales la señora Esperanza Boyacá Mendivelso suscribió los otrosís del acuerdo de compromiso, ésta en su testimonio hizo referencia a que el tema fue de conocimiento de la Junta Directiva y que en ello participó también Mario Alberto Díaz.
Corroborando lo anterior se encuentra que en el acta número 391 correspondiente a la sesión extraordinaria del 12 de agosto de 2012, cuya copia obra a folios 449 y ss del Cuaderno de Pruebas número 3, se lee: "ESTRATEGIAS EN VALORES-MERCANTIL COLPATRIA "El Dr. Andrés Castaño toma la palabra preguntando al Dr. Mario Díaz sobre el avance que se ha tenido en el tema de la operación con Estrategias en Valores sobre Acciones Mercantil Ca/patria tema que ya se ha tocado en otras sesiones de la Junta Directiva para lo cual le pid realice un resumen con el fin de contextualizar a los asesores de la Junta Directiva y estén alineados con el resto de miembros.
"El Dr. Mario Díaz inicia su intervención diciendo que en el año 2004 la aseguradora realizó un préstamo de $1.100 millones a la sociedad Estrategias en Valores que ofreció como garantía del mismo 19.560 acciones de Mercantil Ca/patria S.A., empresa que actúa como Holding del grupo Ca/patria. "En ese momento, la presidencia de la aseguradora le solicitó a Estrategias en Valores que entregara un título a nombre de la aseguradora por las acciones que se pretendían dejar como garantía, de forma tal que Seguros de Vida Aurora fue inscrito en el libro de accionistas del emisor como propietario de las mismas.
El 14 de febrero de 2006 se incrementó la operación con Estrategias en Valores a un monto total de $1.500 millones con una garantía de 23.026 acciones de Mercantil Ca/patria. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIAC IÓN, CÁMARA DE COMERC IO DE BOGOTÁ 000448 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. -TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. "A partir del año 2007 empezó a regir el derecho de preferencia en la negociación de acciones de Mercantil Ca/patria por determinación de la Asamblea de Accionistas de dicha sociedad situación que a la fecha ha impedido el cumplimiento de la operación con Estrategias en Valores pues ha imposibilitado la transferencia en propiedad de las acciones.
"Para solucionar esta situación, el señor Eudoro Carvajal lbañez q.e.p.d., como presidente de la aseguradora, firmó en mayo de 2011 un documento de acuerdo para llevar este tema a Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, estipulando un plazo de 30 días para presentar en dicho centro la solicitud de convocatoria de un Tribunal de Arbitramento.
El plazo fue ampliado hasta mayo de 2012 mediante otrosí firmado por el dr. Ancizas Jiménez. "Teniendo en cuenta que Estrategias en Valores no realizó la convocatoria respectiva, fue necesaria la firma de un segundo otrosí por parte de la Dra. Esperanza Boyacá para ampliar el plazo necesario para realizar dicha convocatoria hasta octubre de 2012.
"El Dr. Andrés Castaño solicita a la Dra. Esperanza Boyacá simular el cálculo del patrimonio técnico en caso que el resultado del arbitraje fuera transferir la propiedad de estas acciones de Mercantil Ca/patria. "La Junta Directiva ratifica la instrucción dada en ocasiones anteriores en el sentio de proceder con la conciliación de este tema con Estrategias en Valores y la firma del otrosí para ampliar el plazo de convocatoria de la misma" (El resaltado no es del texto original} En efecto, la testigo Boyacá indicó lo siguiente: DR. GALLO: Le pregunto con relación a eso también, ahí aparece usted suscribiendo como segundo suplente del representante legal, usted mencionó también ahorita en su declaración que para esos efectos usted pidió autorización a la junta directiva.
Primero, ¿por qué informó o pidió autorización a la junta directiva para firmar esos 2 otrosíes? SRA. BOYACÁ: Digamos que las circunstancias de la compañía tienen una connotación especial y es que de un momento a otro que renuncia un presidente que estaba en firme o en propiedad y él se retira a vacaciones, o sea el día que CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000449 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. -TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. -TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑfA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. dice me voy, renunció, a partir de no sé qué día, y hoy salgo a vacaciones, entonces a una manera de protección yo en mi actuación como un presidente encargado, siendo un suplente, de pronto que no iba a tener de pronto la competencia para tener todo un engranaje de una presidencia, muchas de los temas que tuvieran un impacto o una trascendencia dentro de las operaciones de la compañía yo /os llevaba a esa junta, no solo esto, temas de negociaciones importantes, acuerdos de pago siempre los llevé a la junta para contar con el aval de ellos.
DR. GALLO: ¿Esa autorización que usted dice que recibió de la junta consta en actas de la junta directiva? SRA. BOYACÁ: Sí. DR. GALLO: Le voy a pedir el favor que nos aporte. DR. SILVA: Están en el expediente señor Árbitro. DR. GALLO: Usted firmó esos documentos y estaba autorizada para firmarlos, ¿ usted entiende o sabe de qué se trataban esos documentos? SRA. BOYACÁ: Claro doctor, ahí el doctor Mario Díaz hizo la exposición del tema con el creo que ya también el presidente anterior que era el doctor Ancizar, había firmado un otrosí y le informó nuevamente a la junta de qué se trataba para poder volver a firmar.
DR. GALLO: ¿Estatutariamente o según los estatutos de Seguros Aurora, usted en virtud del cargo que estaba desempeñando y con base en la autorización de la junta directiva estaba en capacidad legal de suscribir esos otrosíes? SRA. BOYACÁ: Sí. 62 15. El doctor Almonacid, en su calidad de representante legal de Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A., rindió declaración en la que se limitó a manifestar que no tenía un conocimiento directo de los hechos y que hechas las averiguaciones del caso, había sido informado por los funcionarios de la compañía que ésta había adquirido la cantidad de 23.026 acciones de Mercantil Colpatria S.A., que aparecía pagado el precio de la compra y 62 Folio 85 del Cuaderno de Pruebas número
5. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000450 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. - TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. que aparecían en los registros contables unos "Ingresos" recibidos de Estraval, pero que no tenía conocimiento a qué correspondían ni había hecho gestión alguna para devolverlos.
No obstante que el deponente, como representante legal de la convocada, estaba en la obligación de conocer o estar informado sobre lo que a la compañía le constara sobre el asunto, este evadió dar respuestas concretas amparándose en el hecho de que había sido vinculado en Septiembre de 2012 y que lo poco que sabía del asunto era por información que le había sido suministrada por los subalternos. Al habérsele interrogado respecto al cuadro denominado "EXTRACTO ESTRATEGIAS EN VALORES", manifestó no tener conocimiento del mismo.
En cuanto a esta prueba, el Tribunal encuentra que es evasiva y sospechosa la actuación del representante legal de Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A., pues aparentemente no tiene mayor conocimiento del origen y desarrollo de las negociaciones que existieron entre Estraval y Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A., pero en cambio sí tiene perfecta claridad de la manera como fue pagada la compra de las acciones de Mercantil Colpatria S.A. y que existen unas sumas de dinero recibidas de Estraval, sin que tenga conocimiento de por qué se tienen recibidos tales ingresos, que no tienen explicación alguna en la contabilidad de la aseguradora, y más aún, que a pesar de ello, ni siquiera haya ordenado la restitución de tales dineros, si es que no hay justificación de por qué ingresaron a la compañía. contenido del cuadro, ni manifestó su rechazo al mismo. 16.
Ahora bien, en relación de los intereses pagados por la operación de financiamiento según el denominado "EXTRACTO OBLIGACIÓN ESTRATEGIAS EN VALORES" al que ha hecho referencia en este Tribunal la tasa de interés pactada fue de 1,25% efectivo mensual, que equivale a 15% efectivo anual. Sin embargo, también fue confesado por la representante legal de Estraval al rendir su versión de parte en el proceso lo siguiente: DR. QUIÑONES: Pregunta No. 1 ¿lnfórmele al Tribunal si usted conoció al señor Eudoro Carvajal, qué negocios celebró con él como representante legal de Estrategias en Valores? SRA. FONSECA: Efectivamente conocí al señor Eudoro Carvajal desde el año 2004, cabe aclarar que trabajo en Estrategias en Valores desde el año 2002, cómo llega el señor Eudoro Carvajal, él conocía al doctor Juan Carlos Bastidas, uno de los accionistas de la Sociedad Estrategias en Valores, el doctor Bastidas le solicitó al doctor Eudoro Carvajal un préstamo como capital de trabajo por CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000451 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. -TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. -TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. · $1.100 millones, el señor Eudoro Carvajal le exigió garantías, una de las garantías fue un pagaré que se suscribió y le solicitó también el endoso en propiedad de unas acciones de Mercantil Ca/patria, las acciones de Mercantil Ca/patria en esa oportunidad fueron 19.560 que una de las compañías de donde los jefes, me estoy refiriendo a Juan Carlos Bastidas y Cesar Mondragón, de una de las sociedades que tienen que se llama Técnicas Financieras, entonces le solicitaron a ellos que endosara las acciones en propiedad, se hizo el registro en Mercantil Ca/patria de estas acciones, pero más sin embargo todos y de todo el mundo y especialmente del señor Eudoro CaNajal era conocido que las acciones eran en garantía. Por la operación se reconoció un interés del 24% que se pagaba el 15% en forma mensual y un 9% que se pagaba a la persona que Eudoro Carvajal indicara bien sea a familiares de él, me imagino que a empleados, no sé quién, y a una empresa que él tenía que se llama lncremesa, esa suma de dinero se le pagaba trimestral, posteriormente en febrero/06 se le solicitó un nuevo préstamo al señor Eudoro y él prestó nuevamente $400 millones, para un total de $1.500 millones, en esta oportunidad también se le endosaron unas acciones en propiedad y esas acciones estaban en cabeza del señor Juan Carlos Bastidas, eran 1.195, si no me equivoco, y de la empresa Transporte Estratégicos de valores que eran como 2. 257 o 67 acciones, no me acuerdo, las condiciones de ese crédito eran las mismas, garantía acciones de Mercantil Ca/patria e intereses. 63 Sobre este pacto de intereses también se refirieron Ana Rocío Vallejo Montufar, Maritza Paola Romero Infante y Cesar Fernando Mondragón Vásquez, como consta en las transcripciones de sus declaraciones. 17.
También obra 44 a 4 7 del Cuaderno de Pruebas número 1 una copia auténtica de la escritura pública número 17 del 1 O de Enero de 2007 de la Notaría 32 del Círculo de Bogotá D.C., mediante la cual se acredita la reforma de estatutos de Mercantil Colpatria S.A. estableciendo la inclusión del derecho de preferencia para la negociación de las acciones de la sociedad.
Asimismo, consta que para Mercantil Colpatria S.A. resultó improcedente hacer registros de traspaso de acciones entre las partes de este proceso en el año 2008, por cuanto no se agotó el derecho de preferencia. 64 63 Folio 88 del del Cuaderno de Pruebas número 5 64 Folios 53 y ss del Cuaderno de Pruebas número
1. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 000452 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. -TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. - TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPA~IA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. 18. Finalmente, aparece a folios 363 a 371 del Cuaderno de Pruebas número 1 que entre las partes se celebró un acuerdo que ellas denominaron "Acuerdo Privado de Compromiso de Cumplimiento sobre Fallo Arbitral" en el cual de manera expresa tanto la convocante como la convocada hicieron reconocimientos del siguiente tenor: 1.
Que en septiembre de 2004, ESTRAVAL le solicitó a AURORA un préstamo con las siguientes características: valor de capital de $1.100 millones, con forma de pago año vencido, pago de interés mensual, vigencia del crédito 12 meses, garantía principal sobre 19.560 acciones emitidas por la sociedad MERCANTIL COLPA TRIA S.A. (en adelante MERCANTIL COLPA TRIA o la sociedad emisora), con endoso en propiedad, tal y como había sido requerido por AURORA como seguridad de la operación. El préstamo así concebido fue aprobado por AURORA, como consta en las cartas de fechas 9 y 10 de septiembre de 2004, respectivamente, y posteriormente fue desembolsado por ésta. 2.
Que AURORA posteriormente, puso de presente que la transferencia en propiedad de las acciones, que se había efectuado para darle seguridad a la operación, no permitía darle a las mencionadas acciones el tratamiento legal de una garantía admisible, por lo cual y para mantener el financiamiento otorgado, dentro del marco de las operaciones permitidas a la entidad prestamista, se planteó por AURORA que se podría acudir a la celebración de periódicas operaciones de forward (compraventa futura) sobre las precitadas acciones de MERCANTIL COLPA TRIA, de manera que con la realización periódica de las operaciones de forward se pudiera llegar a un escenario en el cual ESTRAVAL pagará el costo financiero de la facilidad financiera otorgada y, al final de la operación, se deberían volver a transferir las acciones a TECNICAS o a quien ésta designara como beneficiaria de la transferencia, que, por tanto, podría ser ESTRAVAL. 3.
Estas operaciones fueron registradas en el balance de AURORA como instrumentos derivados (forward). 4. En consonancia con la definición inicialmente adoptada, según lo descrito en el numeral 1° precedente, TÉCNICAS le transfirió a AURORA, como seguridad de la operación de préstamo otorgada a ESTRAVAL, la propiedad sobre 19.560 acciones emitidas por MERCANTIL COLPA TRIA, registrándose la transferencia de dichas acciones en cabeza de AURORA, registro que a la fecha se encuentra vigente.
Tal transferencia se realizó en virtud del contrato de CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE 000453 ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. -TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. - TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAAIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA.
S.A. compraventa con pacto de retroventa suscrito entre esas sociedades fechado el 14 de septiembre de 2004. 5. Que la operación forward celebrada entre ESTRAVAL y AURORA, en la forma indicada en el numeral 2° precedente, fue prorrogada a su vencimiento, y así sucesivamente varias veces, y durante la vigencia inicial de la financiación y sus respectivas prórrogas, instrumentadas mediante la celebración de sucesivas operaciones de forwards, ESTRAVAL pagó a AURORA el costo financiero asociado a las obligaciones que asumió con ocasión de la celebración de los negocios mencionados. 6.
Que de conformidad con lo expuesto en /os numerales anteriores y ante el vencimiento de la operación forward no fue prorrogada y ESTRAVAL pagó a AURORA en septiembre de 2008 la suma de $1. 100 millones. 7. Que con posterioridad a la suscripción de los contratos reseñados en precedencia la asamblea general de accionistas de MERCANTIL COLPA TRIA resolvió realizar una reforma estatutaria en virtud de la cual la negociación de sus acciones quedó sujeta al derecho de preferencia en favor de los accionistas de esa sociedad. 8.
Que mediante comunicación del 12 de septiembre de 2008, el representante legal de AURORA le informó a MERCANTIL COLPATRIA que, con ocasión del vencimiento de la operación forward, TÉCNICAS adquiriría la propiedad de las acciones transferidas a AURORA, y solicitó se procediera a inscribir en el libro de accionistas de la sociedad emisora el cambio de titular de las mencionadas acciones, precisando que la inscripción solicitada no estaba sujeta al trámite que los estatutos prevén en materia de derecho de preferencia en la negociación de acciones, por las razones allí expuestas. 9.
Que la solicitud mencionada en el párrafo precedente fue rechazada por MERCANTIL COLPA TRIA, en comunicación fechada el 29 de septiembre de 2008, por las razones allí expresadas, la cual fue a su vez contestada por los representantes legales de AURORA y TÉCNICAS mediante carta de fecha 14 de octubre de 2008. 1 O. Que, en virtud de lo anterior, AURORA devolvió a ESTRA VAL la suma de $1. 100 millones en abril de 2009, volviendo las cosas al estado anterior al del CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 00045.4· TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. -TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPA~IA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. pago de la financiación, para continuar dentro del mismo esquema que se había venido desarrollando, conforme a lo expuesto en precedencia. 11.
Que ESTRAVAL y AURORA celebraron en el año 2006 otro negocio jurídico, concebido de manera semejante a la descrita en los numerales precedentes, en virtud del cual AURORA le entregó a ESTRAVAL la suma de $400 millones. Para darle seguridad a la financiación otorgada, TEVAL le transfirió a AURORA la propiedad sobre 2.267 acciones emitidas por MERCANTIL COLPA TRIA y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMAN le transfirió a AURORA, la propiedad de 1.199 acciones emitidas por MERCANTIL COLPA TRIA, para una garantía total de 3.466 acciones. 12.
Que con el objeto de dar solución al problema presentado con la transferencia de las acciones, ESTRAVAL y AURORA suscribieron el día 4 de mayo de 2011 un Acuerdo de Compromiso, al cual se le realizó en el mes de julio del mismo año un otrosí en donde se acordó la inclusión en el mismo también a TEVAL y a JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMAN, quienes por su parte expresaron su conformidad con dicha vinculación. Lo anterior por cuanto en el documento inicial se omitió, por un error, la mención de estas dos últimas personas. 13.
ESTRAVAL, TECFINSA, TEVAL y JUAN CARLOS BASTIDAS, en relación con los hechos descritos en precedencia, consideran que es necesario que AURORA reconozca que las operaciones de financiación arriba mencionadas, que se instrumentaron inicialmente como préstamo y posteriormente como forwards, conllevaron la transferencia en propiedad de las acciones de MERCANTIL COLPA TRIA únicamente con propósitos de garantía o seguridad de las operaciones. 14.
Que, a su turno, AURORA, si bien reconoce ese hecho, entiende que la transferencia de las acciones de MERCANTIL COLPA TRIA a las que se ha hecho referencia en este documento, se requirió en el legítimo interés de proteger su posición patrimonial, que tiene la voluntad de devolver la propiedad de las acciones contra el pago que se haga de fas financiaciones otorgadas, pero que fa posibilidad de deshacer la transferencia de fa propiedad de dichas acciones, dada como seguridad de las financiaciones, no depende de ella. 15.
Que, de igual forma, fas partes reconocen estar de acuerdo en que fa forma en que se desarrollaron las operaciones conlleva la necesidad de CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. -TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. -TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. transferir las acciones de MERCANTIL COLPATRIA S.A. a sus titulares originales y, que por lo tanto, están de acuerdo en que el presente asunto se resuelva de la siguiente manera: ESTRAVAL se debe comprometer a, hacer cuanto esté a su alcance, con sujeción a lo que el laudo arbitral disponga, para restituir a AURORA la suma de MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($1.500.000.000), y AURORA se debe comprometer, a su turno, a hacer cuanto esté a su alcance, con sujeción a lo que el laudo arbitral disponga, para hacer factible la restitución de la propiedad de las 23.026 acciones de MERCANTIL COLPA TRIA a quien tenía el carácter de dueño de dichas acciones antes de las enajenaciones que a favor de la citada entidad aseguradora se dieron en el marco de las aludidas operaciones de financiación." 2.2.3.
El verdadero contrato o el "Acuerdo Simulatorio" 000455 Corresponde ahora entrar a definir si a pesar de la venta de las acciones de Mercantil Colpatria S.A., por parte de los demandantes a Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. existió entre las partes algún convenio distinto al que se muestra en dicho contrato; esto es, si la real voluntad de las partes coincide con la realidad que externamente muestran.
En cuanto a la transferencia de las acciones de Mercantil Colpatria S.A. a favor de Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A., sea lo primero dejar de presente, que, tal y como quedó señalado, sólo obra en el expediente la oferta de compra y la correspondiente orden o aceptación, respecto de las acciones de propiedad de Técnicas Financieras S.A., sin que exista prueba de dicha negociación y/o transferencia de las acciones de propiedad de Transportes Estratégicos de Valores S.A. y el señor Juan Carlos Bastidas Alemán, salvo la manifestación de ambas partes de que las referidas acciones se encuentran actualmente en cabeza de la convocada.
No obstante lo anterior, del análisis de las pruebas realizadas, se encuentra que: • Estraval ha manifestado que la verdadera operación realizada entre las partes, es una operación de mutuo con garantía prendaria de las acciones de Mercantil Colpatria S.A., que eran de propiedad de Técnicas Financieras S.A., Transportes Estratégicos de Valores S.A. y el señor Juan Carlos Bastidas Alemán, • Que tal manifestación se encuentra registrada en la contabilidad de dicha sociedad, reflejando la operación de un mutuo por la suma de $1.500'000.000, con intereses a la tasa del 15% E.A., correspondientes a la suma de $18'750.000 mensuales, con sus CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 0004~6 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. - TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAf;lfA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. respectivos comprobantes de egreso y pagos a favor de Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A.. • Que en la contabilidad de la demandada, aparecen solo dos registros contables de las fechas atrás señaladas correspondiente a la compra de 23.026 acciones de Mercantil Colpatria S.A., que a pesar de ser las acciones de propiedad de terceros el pago del precio fue efectuado a Estraval. • Entre los años de 2006 y 2009, aparece registrado en la contabilidad de la convocada, el desarrollo de unas operaciones de Forward, que en su mayoría se hicieron por un valor inicial de $1.500'000.000 y un precio de recompra de $1.518.750.000. • Que el valor de las operaciones de Forward se mantuvo durante todo el tiempo en que aparentemente se realizaron, sin que hubiere sufrido modificaciones en un periodo de cerca de tres años, lo que en principio carece de cualquier sentido jurídico y comercial, si se tiene en cuenta las variaciones del valor intrínseco que hubieren podido tener las acciones de Mercantil Colpatria S.A. por ser la matriz del Grupo Colpatria. • Que el valor de las operaciones de Forward fue expresamente reconocido por el señor Mario Alberto Diaz, quien manifestó claramente que las operaciones siempre se hicieron sobre el valor histórico de las acciones y no por su valor comercial. • Que ninguna de las operaciones de Forward fue cumplida, esto es que se hubiere pagado el precio de compra y que se hubieren transferido las acciones correspondientes. • Que durante todo el tiempo en que se realizaron tales operaciones, los ingresos se registraron con un promedio mensual por valor de $18'750.000, aun cuando en varios de los meses en que ellas se realizaron no aparece ingreso alguno. • Que durante los meses en que no hay ingreso por "rendimiento financiero" por la operación de Forward, coincide con los meses en los que hubo ingresos que se registran en la contabilidad de Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. como abonos a los pagarés 03-2008 y 04-2008, por valor de $18'750.000 mensuales, aun cuando el valor de las amortizaciones de capital por ambos pagares debía ser inferior a dicha suma. • Que a pesar de que los mencionados pagares se pactaron sin intereses, al tratar de explicar los distintos registros de ingresos que hay en la contabilidad de Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A., el señor Mario Alberto Díaz, en su declaración, explica que CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000457 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. -TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. parte de las sumas que ingresaron por concepto de intereses, correspondían a intereses sobre dichos pagares, a pesar de que, se reitera, no estaban pactados tales intereses. • Que a partir de enero de 201 O, cuando se dejan de hacer las operaciones de Forward, se siguen registrando en la contabilidad de Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. el recibo de pagos provenientes de Estraval, por concepto de "Ingresos Operacionales - Intereses - Otra ", aun cuando a partir de ese año y hasta la fecha, no existe registro alguno en la contabilidad de ninguna operación de crédito o de cualquier naturaleza que pudiere justificar la causación de tales ingresos. • Que el valor de los pagares 03-2008 y 04-2008 anteriormente mencionado, corresponde con el valor de $255'109.945 que recibió Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. por concepto de dividendos sobre las acciones de Mercantil Colpatria S.A. con corte a mayo de 2008. • Que en el cuadro denominado EXTRACTO ESTRATEGIAS EN VALORES aparecen registrados otros abonos a una operación de financiación de $1.500'000.000, correspondientes a dividendos sobre acciones de Mercantil Colpatria S.A., los cuales deberían pertenecer a Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. y no a Estraval, por lo cual no se entiende que tales dividendos aparezcan abonados por esta última, a menos que sea porque realmente las acciones en cuestión no son de propiedad de Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A., sino de los demandantes. • Que conforme a las comunicaciones cruzadas con la Superintendenc ia Financiera de Colombia y los oficios enviados por ésta, aparece que la propia demandada reconoce la existencia de un préstamo a favor de Estraval, el cual será registrado en la contabilidad de Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A., operación que específicamente fue objetada por parte del ente de control, en razón a que tal operación, estaba prohibida legalmente para una entidad aseguradora. • Que de las distintas declaraciones recibidas dentro del proceso, aparece establecido que la elaboración del cuadro denominado EXTRACTO ESTRATEGIAS EN VALORES, estuvo a cargo del señor Mario Alberto Diaz, funcionario de confianza de Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. y, especialmente, del entonces presidente, señor Eudoro Carvajal (q.e.p.d.), quien daba las instrucciones sobre el alcance y contenido del cuadro; que dicho cuadro contenía los registros de una operación de financiación o de crédito a cargo de Estraval; que allí se registraban los distintos abonos o pagos al crédito, inclusive las sumas recibidas por dividendos de las acciones de Mercantil Colpatria S.A.; y, especialmente, que el contenido de dichos cuadros, era permanentemente revisado por el CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000458 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. -TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. señor Díaz, como funcionario de Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. y por los funcionarios de Estraval. • Que si las operaciones de Forward se dejaron de realizar en noviembre de 2009, no hay explicación, para que, a pesar de que no existiera ninguna operación entre Estraval y Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A., el mencionado cuadro de EXTRACTO ESTRATEGIAS EN VALORES se hubiere seguido llevando por parte del señor Mario Alberto Díaz durante los años 201 O, 2011 y parte del 2012, al punto de remitir copias del mismo a los señores de Estraval para su revisión y verificación, conforme se acreditó con copia de los correos electrónicos que se incorporaron al expediente y que fueron expresamente reconocidos por el mismo señor Díaz.
El mantener la elaboración del cuadro y su verificación con Estraval, no puede implicar nada distinto a que, ante la ausencia de cualquier otro contrato diferente, el único contrato que podía existir entre las partes y que generara las prestaciones a las que se ha hecho referencia era el de préstamo o mutuo en las condiciones que se expresan en dicho cuadro. • Que actualmente aparece en la contabilidad de Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. el registro de sumas de dinero recibidas de Estraval, a título de "Ingresos Operacionales - Intereses - Otras", los que no tienen sustento alguno en ningún documento que acredite la existencia de un contrato o negocio al cual puedan corresponder los anticipos o explicar su origen y naturaleza. • Adicionalmente, la convención de las partes denominada "Acuerdo Privado de Compromiso de Cumplimiento sobre Fallo Arbitral", demuestra que el entendimiento de las mismas es que no hubo real intención de transferencia de las acciones de Mercantil Colpatria S.A. por parte de Tecfinsa, a pesar de que actualmente aparezcan a nombre de Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. y que lo único que ellas pretendieron fue constituir una garantía con las mismas.
Tal documento a juicio del Tribunal contiene una confesión de las partes sobre estos hechos. • Que conforme a lo que consta en acta de Junta Directiva de la convocada, el señor Mario Alberto Díaz, quien, se repite, estaba plenamente enterado del desarrollo de la operación de financiación con Estraval, asistió a una reunión a informar todos los antecedentes de dicha operación y a explicar que se trataba de una financiación con garantía de unas acciones, explicación con base en la cual la Junta Directiva tomó la decisión de autorizar a la señora Esperanza Boyacá Mendivelso, para que en su calidad de suplente del representante legal, suscribiera los otrosís No. 2 y 3 del Acuerdo de Compromiso que dio origen al proceso que nos ocupa.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CAMARA DE COMERC IO DE BOGOTA 000459 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. -TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. - TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. • Que de acuerdo con la concepción técnica de una operación de forward, cuyo valor futuro se establece en función a un índice de referencia, resulta extraño que las supuestas operaciones de forward a que aquí se ha hecho mención, no se hubieren fijado con referencia a precios de mercado o a un índice bursátil, o de algún otro parámetro usualmente utilizado para este tipo de operaciones, sino que el supuesto precio futuro de compra correspondía a un "costo financiero" de la operación, que coincidencialmente corresponde a una suma equivalente al 15% anual o al 1.25% mensual sobre el valor de un capital de $1.500'000.000. • Que conforme con las normas legales y como en su oportunidad lo manifestó la Superintendencia Financiera de Colombia, la sociedad Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. estaba legalmente imposibilitada para celebrar la operación de mutuo acordada con Estraval.
De acuerdo con todas las pruebas recaudadas y con el análisis anterior es forzoso concluir que la supuesta compraventa de las 23.026 acciones de Mercantil Colpatria por parte de Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. y que eran de propiedad de Técnicas Financieras S.A., Transportes Estratégicos de Valores S.A. y el señor Juan Carlos Bastidas Alemán, constituyen un contrato simulado, como en efecto se declarará en la parte resolutiva del laudo.
Llegada a esta conclusión, corresponde entonces a este Tribunal definir cuál fue el verdadero y real negocio que celebraron las partes y que se encuentra cobijado bajo el "acuerdo simulatorio", que dio lugar al contrato simulado. Así las cosas, se puede precisar que el verdadero contrato celebrado entre las partes fue el de préstamo o mutuo con intereses, por la suma de $1.500'000.000, que fue desembolsada en las fechas anteriormente señaladas, el cual estaba garantizado con prenda sobre 23.026 acciones de Mercantil Colpatria S.A. de propiedad de Técnicas Financieras S.A., Transportes Estratégicos de Valores S.A. y el señor Juan Carlos Bastidas Alemán. Ahora bien, en relación con el contrato de mutuo y para establecer la identidad de este tipo negocia! con lo acordado por las partes de este proceso, habrá de señalarse lo siguiente: El Dr. Eduardo Álvarez-Correa señala: "Definición CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000460 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. -TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. -TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAf;IIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. En ausencia de una definición del mutuo en el Código de Comercio, y con arreglo al artículo 2 de dicho código, rige la definición del artículo 2221 del Código Civil: "El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras del mismo género y calidad." Condiciones Las condiciones de existencia del contrato de mutuo son las siguientes: • Las partes deben acordar las condiciones básicas del mutuo, como su existencia y el plazo para el reembolso. •La entrega (o tradición) de la cosa prestada por el mutuante al mutuario.
El contrato se perfecciona con esa entrega, en el sentido de que genera en ese momento la obligación del mutuario de restituir lo prestado. La entrega transfiere al mutuario la propiedad de la cosa prestada y tiene el derecho a consumirla. • Lo entregado debe ser cosa fungible, lo que significa (i) que se consume a primer uso, y (ii) que es reemplazable (contrariamente al art. 663 Civ.) Jurídicamente el dinero es fungible, (se "consume" cada vez que es objeto de un pago) por lo menos para el deudor, para quien ya no existe.
El mutuo es por ello un préstamo de consumo y no un préstamo de uso, como lo es el comodato. • Desde el punto de vista del derecho civil, en principio, el mutuo es gratuito pero, tanto en el derecho civil (art. 2230 Civ.) como en el derecho comercial, las partes podrán acordar que sea oneroso, y el mutuario deberá intereses (art. 1163 Co.) • Necesariamente, el mutuo implica un plazo, así sea limitado en al tiempo necesario para que el mutuario consuma lo prestado y lo restituya.
En ausencia de plazo la ley fija un término (10 días: art. 2225 Civ.), o dispone que sea el juez quien lo fije ( art. 2226 Civ. Y art. 1164 Co.) "65 Ahora bien, en relación con el mutuo nuestra jurisprudencia ha señalado: "(...) 65 Alvarez-Correa Eduardo, Contratos Bancarios, Editorial Una Empresa Docente 1991, págs. 125-126. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000461 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. - TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. En tal tarea es necesario recordar que el Código Civil en sus artículos 2221 y 2222 define el mutuo como un contrato "en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad", amén de establecer que no se perfecciona sino por la tradición, mediante la cual se transfiere el dominio de las cosas mutuadas.
De la citada normativa se desprenden los elementos esenciales del mutuo civil, así como sus características, criterios que también le son aplicables al mutuo mercantil, en razón a la remisión realizada por el artículo 2° del Estatuto Mercantil. Ellos son: consentimiento, esto quiere decir el concurso de voluntades; capacidad plena de los contratantes para su validez; objeto, · que es el hecho de prestar el dinero y el de devolverlo dentro de un plazo; y causa lícita.
Además, es un contrato unilateral, porque con la entrega surge la obligación de quien recibe de devolver la suma prestada; es oneroso cuando conlleva el pago de intereses; es nominado, por estar regulado por la ley civil y mercantil; es principal porque subsiste por sí solo, sin que requiera de otra convención; y es real, pues para que se perfeccione es necesario la entrega de la cosa prestada.
En cuanto a los elementos de la esencia del contrato de mutuo, ha dicho fa jurisprudencia que "Son de la esencia del contrato de mutuo la calidad de cosa fungible que corresponde legalmente a lo que se recibe a título de tal; la tradición del dominio del dinero por medio de la entrega real, y la obligación del mutuario de restituir cosas del mismo género y calidad.
Estas son las cosas de la esencia del mutuo, sin las cuales, como lo dice la ley, no produce ningún efecto o degenera en un contrato distinto. [CSJ, Cas. Civil, Sent. mayo 23 de 1942 LIV, 91.]"66 (resaltado fuera del texto). En otro pronunciamiento, la Corte Suprema de Justicia indicó: "(...) Por supuesto que como lo tiene dicho la Corte, el contrato de mutuo "es un contrato unilateral.
Como real, que también es, no se perfecciona sino por fa entrega de su objeto (...). Sin la entrega no hay contrato y sólo por ella él existe1 con ella y por virtud de ella nace. No es jurídicamente admisible fa acción resolutoria. Tanto el artículo 1546 como el 1609 del C. C. comienza diciendo: 'En los contratos bilaterales 1 para establecer aquél la condición resolutoria tácita y para establecer éste la mencionada excepción de contrato no cumplido.
Son 66 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. - Sala Civil. Providencia del 04 de Octubre de 2011. M.P. María Patricia Cruz Miranda. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000462 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. -TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. inaplicables, en fuerza de estas claras y consabidas nociones, a un contrato unilateral" (sentencia de 3 de junio de 1947, LX/1-429).
Doctrina jurisprudencia/ que es aplicable al caso, porque si bien el Código de Comercio no define el contrato de mutuo, por la remisión establecida en el artículo 822 del mismo estatuto, la noción que respecto de dicho contrato trae el Código Civil en el artículo 2221, sirve a los propósitos de este proceso. Por esto, debe seguirse que el mutuo comercial, al igual que el civil, es un contrato de naturaleza real"67.
Visto todo lo anterior, entiende el Tribunal que el acuerdo entre las partes estaba dirigido a que Estraval restituyera a Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. la suma de $1.500'000.000 que previamente había recibido de está y ello no es otra cosa que un mutuo en los términos que ha quedado precedentemente expuestos. En cuanto a la tasa de intereses acordados para la operación, conforme con lo que quedó explicado según el dictamen pericial y a los registros contables de las sumas que fueron pagadas por Estraval a Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. parece que la suma periódica mensual que se pagó por este concepto era la suma de $18.750.000 mensuales, que corresponden a la aplicación sobre el capital adeudado de un interés mensual del 1.25% que equivale a una tasa del 15% efectivo anual.
No obstante, como también se señaló la real tasa de interés pactada fue del 24% E.A., la cual pagaba así: una parte, equivalente al 15%, era pagada directamente a Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A., y el 9% restante, por instrucciones del señor Eudoro Carvajal, se pagaba a otra compañía por concepto de arrendamiento de un vehículo, o inclusive por otros conceptos. 2.2.4.
Efectos de la declaración de simulación. Precisado que el contrato de compraventa de acciones de Mercantil Colpatria S.A. fue un contrato simulado, con el que se pretendió disfrazar la existencia del verdadero contrato que las partes celebraron, esto es, un contrato de préstamo por la suma de $1.500'000.000 con intereses de plazo a la tasa del 24% efectivo anual, corresponde ahora determinar cuáles son las implicaciones de esta determinación y, en especial precisar las restituciones mutuas u obligaciones o condenas a que hay lugar como consecuencia de ello. 67 Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil.
Providencia del 12 de Diciembre de 2006. M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar. CENTRO DE ARBITRAJ E Y CONCILIAC IÓN, CÁMARA DE COMERC IO DE BOGOTÁ 000463 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. -TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. -TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPA~IA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. De acuerdo con nuestra jurisprudencia se tiene que: "No acoge la Corte la tesis de que en punto al ejercicio de la acción de prevalencia, puedan sin más, acudiendo a la hipótesis de la plus petitio contemplada en el artículo 210 del C. J., adaptase a un caso que se perfila como de simulación relativa, peticiones formuladas en concepto de tratarse de una simulación absoluta.
Pues no obstante la natural afinidad existente entre uno y otro tipo de simulación, en realidad constituyen dos especies de un mismo fenómeno genérico, y por lo mismo no puede decirse que entre ellas exista la relación de mayor a menor, o que dentro de la una esté comprendida la otra. Como se sabe, la plus petitio se da es en relación con lo que los procesalistas llaman el objeto mediato de la acción, o sea el bien económico cuantiable al cual ella tiende, lo cual no ocurre en el evento en consideración. Por aplicación de los principios de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual, el negocio jurídico con simulación, no es por esta mera circunstancia inválido ni ineficaz.
En razón de aquellos postulados jurídicos, a /os particulares les es permitido realizar su actividad económica escogiendo para ello /os medios jurídicos lícitos que estimen más adecuados, y, por ende, alcanzar indirectamente lo que podrían directamente lograr. La simulación no es entonces, per se causa de nulidad. Aunque toda simulación envuelve la idea de ocultamiento frente a terceros en cuanto al aspecto ostensible del acto persigue mantener ignorada de éstos la verdad, eso sólo nos permite considerarla como ilícita, porque fingir no significa necesariamente dañar.
Pero es claro, y la observación tiene sólo valor en el campo de la práctica, que como la disimulación implica generalmente un tránsito hacia el daño, y es éste el fin con el cual suele ser empleada, el negocio simulado está más propenso que cualquier otro a quedar afectado de ilicitud. Mas entonces será el daño que cause, lo que determinará la ilicitud del acto.
Quiere decir, pues, que la validez y eficacia del negocio jurídico oculto en la simulación no depende sino de que en su celebración concurran los requisitos de fondo y de forma que la ley exige para la validez de todo negocio jurídico. Faltando cualquiera de ellos, quien tenga interés legítimo estará habilitado para ejercitar la acción de nulidad tocante con aquél. Es obvio, de otro lado, que siendo válido y eficaz el negocio celebrado mediante la utilización del mecanismo simulatorio, las partes del mismo pueden exigirse recíprocamente el cumplimiento de las obligaciones que, como CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000464 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. - TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. consecuencia de lo realmente querido por ellas, resulten a su cargo, y desde luego ejercitar las acciones judiciales pertinentes en caso de que aquellas no sean espontáneamente satisfechas por el respectivo obligado.
Como la simulación crea una divergencia entre la apariencia y la realidad, que se traduce en la práctica en la primacía de aquella sobre ésta, tal peculiaridad del fenómeno impone la necesidad de proporcionar un instrumento legal que permita poner las cosas en su punto, mediante la eliminación del artificio. Este instrumento es la acción de simulación, dirigida en general a obtener el reconocimiento jurisdiccional de la verdad oculta tras el velo de la ficción, es decir, de la prevalencia de lo oculto respecto de lo aparente.
En particular, si se trata de simulación absoluta, la acción persigue la declaración de que entre las partes no se ha celebrado en realidad el negocio ostensible, no habiendo en el fondo otra relación entre los simulantes que la consistente en obligarlos a la restitución de las cosas al estado anterior; y si de la relativa, que el negocio ajustado por ellas es diverso del que exteriormente aparece concertado.
En vista de tales fines, con mucha propiedad nuestra jurisprudencia le ha dado a esa acción la denominación de acción de prevalencia. (G.J. No. 2210, Tomo XC, pág. 357). Teniendo como inmediato objeto esta acción el reconocimiento de una realidad jurídica, o, menor, producir un estatuto de certidumbre respecto de una situación contractual equívoca al menos exteriormente, no hay duda de que ella participa de la naturaleza de las acciones genéricamente llamadas declarativas, y así la Corte la ha clasificado entre éstas (G.J. 2147, tomo LXXVII, pág. 974).
En efecto, enseña la doctrina procesal que la acción declarativa es aquella mediante la cual se solicita del órgano jurisdiccional la simple declaración de certeza acerca de la existencia de una determinada situación creada con anterioridad a la decisión buscada. "Este tipo de pretensiones o acciones, una de las nociones que más fundamentalmente han contribuido a la formación del concepto autónomo de acción, tiene como característica esencial la de que la petición de la parte que la constituye consiste en la mera contratación, fijación o expresión judicial de una situación jurídica ya existente, no en su imposición a una persona distinta, ni en la producción de una nueva: esto es lo que se indica con la fórmula 'pretensión declarativa'.
Según que Jo pedido sea fa declaración de la existencia o inexistencia de una situación jurídica, cabe hablar de pretensiones de declaración positivas o negativas". ("Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil", tomo I, pág. 337 Jaime Guasp) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. -TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. -TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. De conformidad con lo anterior, entonces, la acción de simulación, o de prevalencia como es llamada en nuestra jurisprudencia, dado su carácter declarativo, no persigue por sí misma sino la verificación o reconocimiento judicial de que en la ocurrencia concreta de que se trata existe una declaración de voluntad oculta que, al expresar el verdadero querer de los contratantes, deja sin contenido o altera en todo o en parte la declaración ostensible bajo fa cual aquélfa se refugia; es decir, que tal acción no se endereza sino a obtener la declaración de existencia de una simulación. Consistiendo en sólo eso el alcance y la finalidad de la acción declarativa de simulación, no es ella instrumento apto para lograr resultados que se encuentren más allá de esos límites.
Más concretamente, resultados que sean objeto propio de acciones constitutivas o de condena, por consistir en la creación de situaciones jurídicas nuevas o en la imposición de deberes de prestación en otro sujeto. En este orden de ideas cabe decir, por lo tanto, que si por ejemplo en un caso de simulación relativa, se quiere judicialmente obtener consecuencias de tipo constitutivo o condenatorio susceptible de deducirse del lado real u oculto del negocio, a la acción declarativa de prevalencia que se ejercite deberán acumularse las acciones constitutivas o de condena pertinentes.
En tal hipótesis, sobra decirlo, la demanda debe contener las peticiones propias de la acción declarativa de simulación relativa, y además las peticiones adecuadas a la acción constitutiva o de condena acumulativamente ejercitada con aquélla. Si, verbigracia, por considerarse que el negocio realmente celebrado no satisface todos los requisitos legales, intrínsecos o extrínsecos, necesarios para su validez y eficacia, se pretende conseguir judicialmente la nulidad del m ismo, y el restablecimiento por esta vía de fas cosas al estado anterior, será indispensable que además de la correspondiente petición de declaración de prevalencia, se solicite también que se decrete la nulidad pretendida.
Aspirar a lograr aquél resultado anulatorio, y tras él los consecuencia/es al mismo, como sería en su caso la cancelación de la inscripción de un título traslaticio, mediante el mero ejercicio de la acción de prevalencia, sería vano intento, así se lograse la declaración de prevalencia pretendida, pues como ya se dejó demostrado la simulación no implica de suyo nulidad, además de que el negocio real y oculto escondido bajo el aparente ha de reputarse como válido y eficaz, como cualquier otro negocio, mientras no sea impugnado de nulidad y por sentencia declarado tal.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000465 000466 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. -TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. -TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. No sobra agregar que cuando, como en el ejemplo propuesto, a la acción declarativa de la simulación se acumulan otras constitutivas o de condena relativas al aspecto oculto del negocio, la suerte de éstas últimas queda dependiendo no solo de la propia de ellas sino también de la de aquélla.
Sin que la recíproca sea exacta, puesto que en dicha eventualidad bien puede prosperar la acción declarativa de simulación y ser desestimadas las otras. '168 Si hay lugar a restituciones mutuas como consecuencia de la declaración de simulación, la Corte Suprema de Justicia, ha señalado: "(...) En la acción de simulación, (...) la ley no ha reglamentado expresamente las consecuencias que deben desprenderse en el evento en que haya que imponérsele al demandado la obligación de restituir la cosa (...) pero se comprende fácilmente que la solución a que debe llegarse al respecto es la misma que la ley consagra en las aludidas acciones de nulidad, reivindicatoria y rescisoria, no sólo porque subsisten los mismos motivos de equidad (...) sino porque razones de analogía imponen al juzgador el deber de aplicar las leyes que regulan casos o materias semejantes (art. 8º de la L. 153 de 1887), y también porque las disposiciones sobre prestaciones mutuas tienen tal generalidad que de suyo son aplicables para regular las indemnizaciones recíprocas, en todos los casos en que un poseedor vencido pierda la cosa y sea obligado a entregarla a quien corresponde'"9.
Conforme a las precisiones jurisprudenciales antes mencionadas, procederá el Tribunal a definir cuáles son las decisiones consecuenciales derivadas de la declaración del acto simulado y el reconocimiento del contrato de préstamo o mutuo con intereses, como acto prevalente y que corresponde a la realidad de la intención de las partes.
Será lo primero entonces, declarar que Estraval es deudora de Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. por la suma de $1.500'000.000 moneda corriente, con intereses de plazo a la tasa del 24% efectivo anual, en virtud del mutuo que le fue otorgado en las fechas señaladas, para las cuales la tasa de interés pactada se ajusta a las normas legales sobre la materia. 68 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 21 mayo de 1969, Magistrado Ponente César Gómez Estrada. 69 Corte Suprema de Justicia- Sala de Casación Civil.
Sentencias del 11 de Febrero de 1948 y 06 de Febrero de 1973. Citadas por SUESCÚN MELO. Jorge. Derecho Privado - Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo - Tomo ti. Ed. Legis. Bogotá D.C., 2007. P. 323. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000467 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. -TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. -TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. En cuanto al plazo del mutuo, partiendo de la propia confesión que hacen las partes en el documento denominado "Acuerdo Privado de Compromiso de Cumplimiento sobre Fallo Arbitral", en el que se reconoce que el plazo inicial de la operación era de un año, en virtud en que las partes han seguido pagando y recibiendo el valor de los intereses mensuales, el Tribunal entiende que el mutuo se ha venido renovando por periodos anuales, de manera que el próximo vencimiento del préstamo será para el 13 de Febrero de 2014.
En cuanto a las acciones de Mercantil Colpatria S.A., dado que la realidad del contrato efectuado entre los demandantes y Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. no fue la de enajenar o transferir en propiedad de dichas acciones, sino la constituir con ellas una garantía a título prendario, se declarará sin valor ni efecto la transferencia de las mismas, ordenando para ello oficiar a la sociedad Mercantil Colpatria S. A., para que se sirva cancelar la inscripción de la transferencia de estas acciones a favor de Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A..
Respecto a este ultimo punto, vale la pena precisar que por cuanto el efecto de la simulación a declarar es que se le dé prevalencia al verdadero contrato realizado, en consecuencia, los efectos del mismo deberán retrotraerse al momento en que ocurrió, en virtud de lo cual, al quedar sin efecto la transferencia de las acciones, debe reconocerse la titularidad de las mismas a quien las tenía en ese momento.
Así las cosas, al no haber una nueva transferencia de acciones como consecuencia de la declaración del negocio real resulta inaplicable lo previsto en los estatutos sociales sobre derecho de preferencia en la negociación de acciones incorporado en los estatutos de Mercantil Colpatria S.A. a partir del año de 2007. Así mismo, se dispondrá que se registre, respecto de las 23.026 acciones de titularidad de los demandantes, un gravamen prendario a favor de Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. para respaldar o garantizar el pago del crédito por valor de $1.500'000.000, más los intereses respectivos, a cargo de Estraval y a favor de aquella.
Igualmente, se dispondrá que Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. devuelva a la sociedad emisora para su posterior cancelación los títulos que le fueron expedidos por la transferencia de las 23.026 acciones efectuada por Tecfinsa, Transportes Estratégicos de Valores S.A. y el señor Juan Carlos Bastidas Alemán, así como que reintegre a los demandantes todos los dividendos que ha recibido de parte de Mercantil Colpatria S.A., por la titularidad de dichas acciones y no se hayan aplicado a los intereses a cargo de Estraval por la operación de financiación. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000468 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. - TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. Finalmente, revisando el contenido de las pretensiones, el Tribunal encuentra que en cuanto a la pretensión séptima por la que se solicita que "Como consecuencia de la prosperidad de cualesquiera de las declaraciones precedentes o de todas o algunas de ellas, declarar que es ineficaz "la transferencia de 23.026 acciones de Mercantil Col patria S.A., ésta deberá ser negada por improcedente si se tiene en cuenta que: Conforme a la sentencia del 6 de agosto de 2010, proferida por la Corte Suprema de Justicia dentro del expediente 2002-00189, Mag.
Pte. César Julio Valencia Copete, en cuanto al alcance de la INEFICACIA, se precisó que: "Como se desprende de su contexto general, de la disposición contenida en el artículo 897 ya citado emergen tres características bien perfiladas. La primera de ellas dice concreta relación a la tipicidad legal, estructurada sobre la base de que la consecuencia se hará presente únicamente en aquellos casos en que la ley " exprese que un acto no producirá efectos "; esto es, la secuela constituida por la ausencia de efectividad de la respectiva declaración de voluntad, aparece, de manera exclusiva, cuando la misma ley la imponga, al punto que, contrariamente, si la normatívidad frente a algún caso particular nada índica, la ineficacia de pleno derecho allí regulada no puede tener cabida.
Por razón de la segunda, el ordenamiento concibe la privación automática de los efectos propios del negocio, en tanto esa negativa actúa ope legis, o, lo que es lo mismo, de manera inmediata por mandato legal. En virtud de la tercera, la locución " sin necesidad de declaración judicial" muestra la extranjía de la intervención jurisdiccional y en perfecta coherencia con el postulado que le antecede enseña cómo la inhibición de resultados jurídicos, además de actuar sólo por ministerio normativo, no exige la actividad jurídico-procesal destinada a restar esas consecuencias.
Mas, ha de repetirse, aún a riesgo de fatigar, la operatividad del fenómeno requiere de manera indiscútible la disposición legal que expresamente determine cuándo un específico acto no ha de producir efectos, como quiera que ella constituye requisito fundamental, según lo indica la ley misma, al disponer que " cuando en este código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho ", con cuya frase no deja duda de tal exigencia; de allí se colige con facilidad cómo sin la manifestación legal de falta de la trascendencia inicialmente prevista para un determinado acto, a éste no es posible aplicarle la mencionada ineficacia de pleno derecho.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERC IO DE BOGOTÁ 000469 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. - TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAAIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. De otro lado, puesto que no es exigible la sentencia del juez para que tenga lugar la ineficacia ope legis de que se viene hablando, no se erige en requisito esa providencia, sino que, por el contrario, ella, de producirse, cumpliría un papel de mera comprobación de los defectos desencadenantes de la ausencia de secuelas, pero, de ninguna manera, tendría la posibilidad de declarar/a, ni de extinguir o modificar la hipotética relación jurídica, como quiera que es de la esencia de la institución su funcionamiento " sin necesidad de declaración judicial "; más, como se advierte al rompe, si emergiera con ese sólo propósito el fallo judicial, escasamente tendría la virtud de verificar la presencia de las falencias que la ley estima suficientes para que advenga la ineficacia liminar, sin que por ello pudiera predicarse de él una índole declarativa o constitutiva; lo primero, porque no está en posibilidad de declarar nada en torno de la ineficacia y, lo segundo, por razón de que no es su desf ino modificar o extinguir la supuesta relación jurídica frente a la cual hace su labor de verificación de presupuestos, desde luego que estaría en imposibilidad de declarar lo que la ley ya ha reconocido con anticipación y de extinguir o modificar la relación jurídica que el orden jurídico entiende apagada.
Con otras palabras, la función judicial en un evento como el que viene referido no estaría llamada a hacer una manifestación de existencia de la anomalía, sino, a admitir, si es del caso, las carencias que pudiera acusar el supuesto acto y que desembocarían en ella, puesto que, según ya se vio, opera de pleno derecho, sin " declaración judicial ", lo cual no obsta para que, se insiste, ante la vacilación en torno de las posibles fallas que afecten el negocio, la jurisdicción realice una labor de mera corroboración. En suma, la ineficacia de pleno derecho a que hace alusión el artículo 897 del Código de Comercio se caracteriza porque actúa exclusivamente cuando la ley " exprese que un acto no producirá efectos "; y opera de modo automático, esto es ope legis, sin necesidad de reconocimiento judicial, de suerte que la decisión emitida por un funcionario, si es que así sucede, no tiene índole declarativa ni constitutiva, sino de constatación de los hechos que pudieran dar lugar al fenómeno." Según la citada jurisprudencia, es claro que para que se pueda hablar de ineficacia de un acto, se requiere que la ley de manera expresa consagre que tal acto no producirá efectos, declaración que por demás, no podrá hacerse por parte del juez, sino que éste debe limitarse a reconocer los elementos que dan lugar a ella.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000470 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. -TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. -TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. Así las cosas, dado que la ineficacia opera por ministerio de la ley sin necesidad de declaración, no resulta procedente hacer la declaración solicitada en la pretensión sexta de la demanda, más aún cuando ninguna de las cuatro primeras pretensiones hace relación a la inexistencia o falta de elementos esenciales de los actos a los cuales se refieren las pretensiones, y, de otra parte, por cuanto dado que la declaración de simulación a que se refiere la pretensión quinta, si es absoluta presupone necesariamente la inexistencia del acto simulado, y, si fuera relativa, como sucede en este caso, necesariamente parte del supuesto de la existencia del acto real cobijado con la simulación, cuyos elementos deben ser ajustados a la realidad del acuerdo simulatorio. 2.2.5.
Sobre las Excepciones En cuanto a las excepciones formuladas por la convocada en el presente trámite, pasa el Tribunal en este momento referirse a las mismas. Lo primero que debe destacar el Tribunal es que las mismas fueron alegadas en el escrito de contestación de manera puramente enunciativa y sin ninguna clase de sustentación o análisis sobre su interposición. Posteriormente, al momento de presentar las alegaciones finales, el apoderado de la convocada sólo se refirió a las siguientes, que había enlistado al momento de oponerse a las pretensiones de la demanda: • Nulidad absoluta del pacto arbitral por falta de requisitos de fondo del contrato o negocio procesal de compromiso en cuanto a los sujetos (capacidad de los contratantes) y el objeto del pacto arbitral (ausencia de una cuestión contenciosa o de una controversia, asunto disputado o litigio actual y cierto y objeto y causa ilícita). • Caducidad del convenio arbitral • Falta legitimidad en la causa por activa • La genérica.
En dicha oportunidad, adicionó como medio de defensa lo que denominó "Inexistencia del Conflicto o Litigio a dirimir en el pacto arbitrar', que en todo caso coincide con parte de la argumentación dada para pretender la nulidad del compromiso entre las partes, y, además, Simulación del Pacto Arbitral. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000471 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. -TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. Igualmente, al referirse a sus argumentos respecto de las pretensiones de la demanda mencionó la indebida acumulación de las pretensiones de simulación e ineficacia y de simulación con nulidad absoluta, de manera similar a una excepción que también fue relacionada en su contestación de demanda, pero tampoco explicada.
Además de la notoria falta de técnica juridica, que impone al momento de proponer las excepciones indicar los hechos y pruebas en las cuales las sustenta y en el de los alegatos hacer la conexión entre los hechos probados del trámite y las normas aplicables para sustentar la prosperidad de las mismas, este proceder de la parte demandada ha conculcado el derecho de contradicción de su contraparte al no permitirle contrargumentar las defensas invocadas.
Sin embargo, el Tribunal se pronunciará sobre aquellas que fueron en alguna forma explicadas cuando se propusieron, en los alegatos, o en otros momentos procesales, así: 1. Falta de competencia. 2. Nulidad absoluta y/o ineficacia del pacto arbitral por falta de requisitos de fondo del contrato o negocio procesal de compromiso en cuanto a los sujetos (capacidad de los contratantes) y el objeto del pacto arbitral (ausencia de una cuestión contenciosa o de una controversia, asunto disputado o litigio actual y cierto y objeto y causa ilícita). 3.
Caducidad del convenio arbitral (los Otrosíes que prorrogaron el plazo para iniciar la vía arbitral son ineficaces por falta de requisitos de fondo del contrato o negocio procesal de compromiso en cuanto a los sujetos (capacidad de los contratantes). 4. Indebida designación de los árbitros e integración del tribunal de arbitramento (en el numeral 3.9 del contrato marco de las operaciones forward se pactó una cláusula compromisoria que no se ha tenido en cuenta para el funcionamiento del presente tribunal de arbitramento, en la que se prevé un tribunal integrado por tres árbitros). 5.
Indebida representación de la parte convocante e integración del contradictorio pasivo (las pretensiones principal octava y su subsidiaria de la demanda y el tenor del artículo 36 de la Ley 1563 de 2012 imponen la citación personal de la sociedad Mercantil Colpatria S.A. y de los accionistas de dicha sociedad para que hagan valer el derecho de preferencia que pesa sobre las acciones que son objeto del proceso).
En diferentes momentos procesales, la convocada alegó la falta de competencia de este Tribunal para conocer de las controversias, por las causas que separadamente ha invocado CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000472 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A...:. ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. -TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. -TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. también como excepciones y que obran en los numerales 2, 3, 4 y 5 anteriores.
Sobre su fracaso ya se pronunció el Tribunal mediante auto número 1 O del siete (7) de mayo de dos mil trece (2013)7º, al resolver el recurso de reposición que la convocada formuló respecto del auto con el que se declaró la competencia del Tribunal. No encuentra el Tribunal que durante el trámite del proceso los supuestos que tuvo presentes para adoptar esa decisión se hayan modificado, así que negará las excepciones antes relacionadas, invocando el mismo fundamento.
En cuanto a la excepción de Falta de legitimidad en la causa por activa (algunos de los convocantes no han celebrado contrato alguno con la convocada}, es forzoso concluir también su desatino, toda vez que como ha quedado ya expuesto en esta providencia tanto en el negocio simulado, como en el negocio real participaron las dos demandantes.
En el primer caso, unos como tradente original de las acciones - Tecfinsa, Teval, Juan Carlos Bastidas Alemán - y la otra como compradora en las operaciones de forward - Estraval -, y, en el segundo caso, una, como deudora del mutuo, esto es Estraval y los otros, Tecfinsa, Teval, Juan Carlos Bastidas Alemán, como garante con las acciones de Mercantil Colpatria S.A..
Como lo ha dicho nuestra Corte Suprema de Justicia: "Sobre el particular, ha observado la Sala que, en principio, "[c]cuando se formula una pretensión simulatoria de cara a un contrato, los legítimos contradictores son aquellas partes que concurrieron al respectivo negocio jurídico y, en consecuencia, son ellos quienes gozan de legitimación dentro del correspondiente proceso.
En tal virtud, en tratándose de un contrato de compraventa, por vía de ejemplo, los llamados a participar en la contienda procesal serían el comprador y el vendedor. ""71 Pero incluso ha dicho la misma Corte: "Empero, como lo puso se presente el recurrente, "[e]n lo concerniente a la legitimación para solicitar la simulación, de tiempo atrás y en forma reiterada ha sostenido esta Corporación que son titulares no sólo las partes que intervinieron o participaron en el acto simulado, y en su caso sus herederos, sino también los terceros, cuando ese acto fingido les acarrea un perjuicio cierto y actual: "Puede afirmarse, que todo aquel que tenga un interés jurídico protegido por la ley, en 70 Folios 168 y siguientes del Cuaderno Principal número 1. 71 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 12 de julio de 2001. Expediente 6050. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERC IO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. -TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. que prevalezca el acto oculto sobre lo declarado por las partes en el acto ostensible, está habilitado para demandar la declaración de simulación.,.,72 000473 Así, queda más que claro que la pretendida falta de legitimación en la causa no se configura en el presente asunto.
En cuanto a la denominada "Ineptitud de la demanda por indebida acumulación de las pretensiones de simulación y nulidad absoluta", basta revisar el texto de la demanda para establecer que la segunda fue propuesta como subsidiaria de la primera. Al tenor de lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil pueden acumularse pretensiones en una misma demandada contra el demandado siempre que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias.
Aunque en efecto la simulación planteada por la demandante en sus pretensiones es excluyente de la nulidad absoluta también propuesta, en la medida que se ha dado cabal cumplimiento a la norma sobre la subsidiariedad de ésta última frente a la primera, no puede aceptarse la calificación de inepta demanda que pretende la convocada, por lo que esta pretensión también se rechazará. Las demás excepciones alegadas, pero no sustentadas en forma alguna, ni mencionadas siquiera en las alegaciones finales del trámite, se niegan por falta de técnica en su formulación al no indicar los hechos en que se fundamentan y, además, por falta de prueba sobre su ocurrencia. Tal negativa se extiende, entonces, a los siguientes medios de defensa: 1.
Falta de jurisdicción. 2. Falta surtir la conciliación extrajudicial como requisito previo de procedibilidad. 3. La demanda se está tramitando por proceso diferente al que corresponde. 4. Caducidad de las acciones de simulación, nulidad absoluta e ineficacia. 5. Contrato no cumplido (algunos de los convocantes no han cumplido las obligaciones adquiridas para con la convocada). 6.
Petición antes de tiempo (devolución de las acciones). 72 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del Treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011} CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. -TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. 000474 7.
Fuerza mayor (actos de autoridad de la Superintendencia Financiera y expresas disposiciones del Legislador en materia de protección del derecho de preferencia de terceros de buena fe). 8. Prescripción adquisitiva. 9. Reducción del monto de la indemnización. 1 O. Compensación y 11. La genérica. En cuanto a las demás solicitudes contenidas en el alegato de conclusión de la convocada, relativas a eventuales decisiones que debería tomar el Tribunal en caso de que prosperarán las pretensiones del demandante, si hubiere lugar a ello, se tendrán en cuenta al momento de resolver, salvo lo relativo al derecho de retención, que debía ser alegado al momento de contestar la demanda, por lo que a esta altura del proceso resulta extemporáneo. 2.2.6.
La Conducta de la Parte Convocada Sin perjuicio de lo que en respecto de las excepciones se señaló en la presente providencia, llama la atención del Tribunal la conducta asumida por la parte convocada al interponer el recurso en contra del auto admisorio de la demanda, así como al alegar la nulidad absoluta y/o ineficacia del pacto arbitral, entre otras.
Sobre tal proceder, vale la pena señalar lo siguiente: El artículo 871 del Código de Comercio establece: "Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda con la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural." En relación con el principio de la Buena Fe la Corte Constitucional, en sentencia T-537/09, del 6 de Agosto de 2009, Magistrado Ponente Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO señaló: CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000475 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. - TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. "(.
") 4. El principio de buena fe en el ordenamiento colombiano En el ordenamiento colombiano el principio de buena fe resulta un elemento connatural al sistema jurídico, consagrado expresamente por el artículo 83 de la Constitución de 1991. Dicho principio aporta un contenido de naturaleza ética y de rango constitucional a las relaciones de los particulares entre sí, y de éstos con las autoridades públicas.
Adicionalmente debe resaltarse que el principio de buena fe fue concebido por el constituyente como un mecanismo para buscar la protección de los derechos, los que tendrán menos amenazas si en las actuaciones que se surtan ante las autoridades, o en la interpretación de las relaciones negocia/es entre particulares y administración, o en el entendimiento de las relaciones entre particulares se toma la buena fe como un elemento fundacional de las mismas y de ella se derivan contenidos de solidaridad, probidad, honestidad y lealtad.
Sin embargo, no fue a través de la Constitución de 1991 que el principio de buena fe hizo su entrada en nuestro ordenamiento jurídico, pues desde el inicio fue considerado como elemento esencial de las relaciones entre particulares, siendo parte del Código Civil de 1873, el cual consagró expresamente en su art. 1603 que "los contratos deben ejecutarse de buena fe", derivando de esta disposición que la obligación surgida de un contrato no solamente incluye lo pactado por las partes, sino todo lo que surge de la naturaleza de la obligación, de la ley y de la costumbre.
La legislación comercial también recoge dicho principio en el art. 871 del código de comercio, en donde extiende su aplicación a las fases de celebración y ejecución, disponiendo que "en consecuencia los contratos obligan no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural".
Debido a su carácter de elemento fundamental del tráfico jurídico, el principio de buena fe es aplicado en un sinnúmero de situaciones entre las que se cuentan las relaciones contractuales, sean éstas entre particulares solamente o entre particulares y la administración. Lo que importa resaltar ahora es que, en el caso de relaciones de tipo contractual, el principio de buena fe se presenta en todas las etapas de la relación, razón por la cual cuando el juez evalúa el CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ ~ 1 000476 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. -TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. - TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. desarrollo de un contrato el principio de buena fe debe ser presupuesto integral de dicha evaluación; en este sentido manifestó la Corte Suprema de Justicia: "( ) de igual modo, particularmente por su inescindible conexidad con el asunto especifico sometido al escrutinio de la Corte, importa subrayar que el instituto de la buena fe, en lo que atañe al campo negocia{, incluido el seguro, es plurifácico, comoquiera que se proyecta a lo largo de las diferentes fases que, articuladas, conforman el plexo contractual-en sentido amplio: la atinente a la formación del negocio jurídico, lato sensu (fase formativa o genética), la relativa a su celebración (fase de concreción o de perfeccionamiento ) y la referente a su desenvolvimiento, una vez perfeccionado (fase ejecutiva, de consumación o post-contractual).
Desde esta perspectiva, un sector de la moderna doctrina concibe al contrato como un típico "proceso", integrado por varias etapas que, a su turno, admiten sendas subdivisiones, en las que también se enseñorea el postulado de la buena fe, de amplia proyección. (...) De allí que la buena fe no se pueda fragmentar, en orden a circunscribirla tan solo a un segmento o aparte de una fase, por vía de ejemplo: la precontractual-o parte de la precontractual-, ya que es necesario, como corresponde, auscultarla in globo, según se indicó valorando las diversas oportunidad que los interesados tuvieron para actuar con lealtad, corrección (correttezza) y diligencia, según sea el caso.
"ifxJ (...) De esta forma entiende esta Sala de Revisión que, aplicado a una relación negocia/, el principio de buena fe involucra deberes de honestidad, claridad, equilibrio reciprocidad y consideración de los intereses de la contraparte, entre otros." (resaltado fuera del texto). Y es que como señala la Corte, el actuar con probidad y pulcritud es adelantar conductas de lealtad con la contraparte, que no se encuentran estipuladas expresamente entre las partes, precisamente porque entre ellas se presupone que su actuar se ajustará al principio de buena fe.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 23 de junio de 1958 estableció que: CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000477 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. -ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. -TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. -TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. "(...) En general, obra de mala fe quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud; vale decir, si se pretende obtener algo no autorizado por la buena costumbre.
Desde luego, toda persona trata de obtener ventajas en sus transacciones. Pero quien pretende obtener tales ventajas obrando en sentido contrario a la buena costumbre, actúa de mala fe. El hombre de buena fe trata de obtener ventajas, pero éstas se encuentran autorizadas por la buena costumbre. "73 -, En atención al principio de la buena que se acaba de exponer, la doctrina y la jurisprudencia han desarrollado la TEORÍA DE LOS ACTOS PROPIOS, así: Señala la doctrina de los actos propios, que nadie puede actuar contra los actos que ha ejecutado directamente, este es un principio general del derecho que no admite el actuar de una parte en un contrato contra los propios actos ejecutados dentro del desarrollo de dicha relación negocia!; constituye un límite del ejercicio de las facultades del contratante, como consecuencia del principio de buena fe que se incumple al mostrar un comportamiento inconsecuente a lo largo de la relación negocia!.
Al respecto se ha señalado: "(...) el supuesto es que un agente, con su conducta, bajo ciertas condiciones de contexto -que no indiquen precariedad o provisionalidad-, puede abrir o crear ciertas expectativas a terceros, que sean justificadas en razones, y que sean legítimas según los principios del ordenamiento jurídico. Al planificar su desenvolvimiento en el tráfico, el tercero puede invertir tiempo y esfuerzo, y el agente con su conducta inconsecuente puede cerrarle o frustrarle las expectativas, causándole un daño injusto.
(...) Técnicamente la consecuencia básica es procesal (L. Díez-Picazo): la PROHIBICIÓN PARA EL AGENTE INCONSECUENTE, DE PODER ALEGAR JUDICIALMENTE EL CAMBIO DE SU CONDUCTA COMO HECHO OPERATIVO O FUNDANTE DE ALGÚN DERECHO O POTESTAD PROPIA, 73 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 23 de junio de 1958 citada en Sentencia del Tribunal Superior de Distrito Judicial- Sala Civil. 23 de julio de 2004.
M.P. María Teresa Plazas Alvarado. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. -ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. -TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. - TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. FRENTE A ESE TERCERO CONFIADO (exclusivamente ).
Es decir, afecta fa legitimación procesal activa del agente o fa legitimación pasiva procesal respecto de la alegación de un derecho o excepción, calificando de inadmisible la pretensión o fa defensa, sin que necesariamente afecte, en general, la existencia de tal derecho o potestad. "74 "El principio de respeto por el acto propio comporta el deber de mantener una coherencia en las actuaciones desarrolladas a lo largo del tiempo, de manera que DEVIENE CONTRARIA AL PRINCIPIO ALUDIDO TODA ACTIVIDAD DE LOS OPERADORES JURÍDICOS QUE, NO OBSTANTE SER LÍCITA, VA YA EN CONTRA VÍA DE COMPORTAMIENTOS PRECEDENTES QUE HAYAN TENIDO LA ENTIDAD SUFICIENTE PARA GENERAR EN LOS INTERESADOS LA EXPECTATIVA DE QUE, EN ADELANTE, AQUÉLLOS SE COMPORTARÍAN CONSECUENTEMENTE CON LA ACTUACIÓN ORIGINAL.
En efecto, la jurisprudencia constitucional ha establecido que, en desarrollo de este principio, se sanciona "como inadmisible toda pretensión f ícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto". 75 En este punto es necesario resaltar lo mencionado atrás en cuanto a que: " (...) EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE INCORPORA LA DOCTRINA QUE PROSCRIBE EL ''VEN/RE CONTRA FACTUM PROPRIUM", SEGÚN EL CUAL A NADIE LE ES LÍCITO VENIR CONTRA SUS PROPIOS ACTOS.
LA BUENA FE IMPLICA EL DEBER DE OBSERVAR EN EL FUTURO LA CONDUCTA INICIALMENTE DESPLEGADA, (... ) (SENTENCIA T-475/92: M. P. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.)" 76 (Resaltado fuera del texto original) 000478 A su vez, la Corte Constitucional, en sentencia T- 94 7 de 2000 hace una clara referencia a la teoría de los actos propios y a la incidencia que esta tiene en las actuaciones contractuales desarrolladas bajo el principio de la buena fe: "El 13 de agosto de 1992, el Consejo de Estado, Sección Tercera,[ M.P. Julio César Uribe] reiteró fa filosofía contractual que en casos similares había expuesto tal Corporación, en los siguientes términos: "http://es.wikipedia.org /wiki/Doctrina de los actos propios is http:/Jwww.arkhaios.comnp=213 76 LINEA JURISPRUDENCIAL RESPECTO AL PRINCIPIO DE LA BUENA FE (Art. 83 de la C. P.} William Jiménez Gil http://www.docentes. unal.edu.co/wjimenezg/docslllNEA%20JURISPRUDENCIAL %20RESPECT0%20AL %20%20PRINCIPI0%20DE%20LA%20 BUE NA%20FE.pdf CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. -TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. "Cuando las partes se suscitan confianza con la firma de acuerdos, documentos, actas, deben hacer homenaje a la misma.
Ese es un MANDAMIENTO MORAL y un PRINCIPIO DEL DERECHO JUSTO. Por ello el profesor KARL LORENZ, enseña: 'El ordenamiento jurídico protege la confianza suscitada por el comportamiento de otro y no tiene más remedio que protegerla, porque PODER CONFIAR, como hemos visto, es condición fundamental para una pacífica vida colectiva y una conducta de cooperación entre los hombres y, por tanto, de la paz jurídica.
Quien defrauda la confianza que ha producido o aquella a la que ha dado ocasión a otro, especialmente a la otra parte en un negocio jurídico, contraviene una exigencia que el Derecho - con independencia de cualquier mandamiento moral - tiene que ponerse así mismo porque la desaparición de la confianza, pensada como un modo general de comportamiento, tiene que impedir y privar de seguridad el tráfico interindividual.
Aquí entra en juego la idea de una seguridad garantizada por el Derecho, que en el Derecho positivo se concreta de diferente manera ' ( Derecho justo. Editorial Civitas, pág. 91). "LA CORPORACIÓN ENCUENTRA QUE CON INUSITADA FRECUENCIA LAS PARTES VINCULADAS A TRAVÉS DE LA RELACIÓN NEGOCIAL RESUELVEN SUS PROBLEMAS, EN PLENA EJECUCIÓN DEL CONTRA TO, y firman los acuerdos respectivos.
TRANSITANDO POR ESA VÍA AMPLÍAN LOS PLAZOS, RECIBEN PARTE DE LA OBRA, SE HACEN RECONOCIMIENTOS RECÍPROCOS, PERO INSTANTES DESPUÉS VUELVEN SOBRE EL PASADO PARA DESTEJER, COMO PENÉLOPE, LO QUE ANTES HABÍAN TEJIDO, SEMBRANDO EL CAMINO DE DIFICULTADES DESLEALES, QUE NO SON DE RECIBO PARA EL DERECHO, COMO TAMPOCO LO ES LA FILOSOFÍA DEL INSTANTANEISMO, QUE LLEVA A PREDICAR QUE LA PERSONA NO SE OBLIGA SINO PARA EL MOMENTO EN QUE EXPRESA SU DECLARACIÓN DE VOLUNTAD, PERO QUE EN EL INSTANTE SIGUIENTE QUEDA LIBERADO DE SUS DEBERES.
QUIENES ASÍ PROCEDEN DEJAN LA DESAGRADABLE IMPRESIÓN DE QUE CON SU CONDUCTA SÓLO HAN BUSCADO SORPRENDER A LA CONTRAPARTE, SACANDO VENTAJAS DE LOS ACUERDOS QUE LUEGO BUSCAN MODIFICAR O DEJAR SIN PLENOS EFECTOS. OLVIDAN QUIENES ASÍ ACTÚAN QUE CUANDO LAS PERSONAS SE VINCULAN CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000479 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. - TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. GENERAN LA IMPOSIBILIDAD DE ROMPER O DESTRUIR LO PACTADO.
SOLO EL JUEZ POR RAZONES DE LEY, PUEDE DESATAR EL VÍNCULO CONTRACTUAL". (... )" 77 (Resaltado fuera del texto original) 000480 En el presente caso, se tiene que el 4 de mayo de 2011 las partes suscribieron un documento de compromiso por medio del cual acordaron someter al conocimiento de un Tribunal de Arbitramento las diferencias surgidas con ocasión de los negocios a los que se ha venido haciendo referencia en el presente laudo.
Dicho compromiso fue modificado por otrosís de fechas 1 º de junio de 2011, 31 de mayo de 2012 y 26 de septiembre de 2012 Así mismo, consta en el expediente que la Junta Directiva de Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A., conoció de la celebración del mencionado compromiso y aprobó que la Representante Legal de la entidad suscribiera los otrosís a los que se hace referencia. Dentro del expediente no obra prueba alguna que acredite que durante la etapa de negociación y suscripción del pacto arbitral y de sus otrosís, la parte convocada hubiera manifestado su inconformidad por el contrato celebrado -compromiso- y mucho menos que hubiera manifestado que las personas que en su nombre suscribieron tanto el pacto como sus otrosís carecieran de capacidad para hacerlo.
Es de anotar que la conducta desplegada por la parte convocante a la que se hace referencia, sin asomo de duda, tenía que llevar a la parte convocante a la convicción de que la verdadera intención de su contra parte era someter al conocimiento del Tribunal las diferencias existentes y que evidente, quienes suscribían los documentos tenían plena capacidad para hacerlo.
No obstante, el Apoderado de la convocada alegó, interponiendo recurso contra el auto admisorio de la demanda, la falta de competencia del Tribunal entre otras, al decir del Apoderado, porque las persones que suscribieron los documentos a los que se viene haciendo referencia no tenían capacidad para hacerlo. Para el Tribunal no queda duda alguna que la conducta desplegada por la convocada, tanto al interponer ese recurso, como el que impugnó el auto que fijó la competencia del Tribunal y al proponer las excepciones a las que se hace referencia en este aparte, desconocen en un todo el postulado de la buena fe con que se debe actuar en las relaciones negociales y, más 17 Sentencia T- 947 de 2000.
Referencia: expediente T-291326 M. P.: Dr. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO Bogotá, D.C.. veinticuatro (24) de julio de 2000. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000481 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. -TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. aún, desconoce su propio actuar, situación que, como se dejó visto anteriormente, repugna con una conducta honesta y leal con que se debe actuar en el decurso de las relaciones negociales, entendidas éstas en su mayor expresión. Además de lo anterior, se debe señalar que nuestro Código de Procedimiento Civil y el Estatuto del Abogado establecen que las partes y los Apoderados deben proceder con "( ) lealtad y buena fe en todos sus actos ( )", siendo que, como ya quedó explicado, la conducta asumida por la parte convocante, se aparta en un todo de dicho deber.
C. COSTAS Como consecuencia de haber prosperado las pretensiones de la parte demandante, se condenará a Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. a las costas y agencias en derecho, según lo preceptúan los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil. De esta forma, la parte convocante deberá pagar a la parte convocada por costas la suma de $121'314.740, por concepto del ciento por ciento (100%) de los honorarios de los árbitros y secretario del presente Tribunal, así como los gastos de administración del Tribunal y de protocolización, que fue pagada íntegramente por dicha parte así como los honorarios de la perito designada en el trámite, y los gastos iniciales de arbitraje pagados a la Cámara de Comercio de Bogotá para la presentación de la demanda, como se detalla a continuación: Honorarios y Gastos decretados por el Tribunal Arbitro $ 52.200.000 Secretario $ 26. 100.000 Gastos Administrativos $ 26.100.000 Protocolización y otros cargos $ 4.000.000 Gastos Iniciales de Arbitraje - Mayor cuantía $1.314.740 Honorarios de la Perito Contadora $11.600.000 Total $121.314.740 Como agencias en derecho se condena a Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. por la suma de $100'000.000, obrando dentro los límites determinados por el Acuerdo No. 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, conforme lo establece el numeral 3 del artículo 393 del Código de Procedimiento Civil.
En total, se fija como costas y agencias en derecho a favor de los convocantes y a cargo de Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. la suma de $221.314.740. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOT A TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. - TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑÍA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. D. DECISIÓN 000482 En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir las controversias patrimoniales sometidas por Estrategias en Valores S.A. - Estraval, Técnicas Financieras S.A. - Tecfinsa, Transportes Estratégicos de Valores S.A. - Teval y Juan Carlos Bastidas Alemán, parte convocante, y Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A., parte convocada, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley y habilitación de las partes,
RESUELVE
PRIMERO: Declarar no probadas y, en consecuencia, desestimar las excepciones perentorias propuestas por Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Declarar que las sociedades Técnicas Financieras S.A., Transportes Estratégicos de Valores S.A. y el señor Juan Carlos Bastidas Alemán, transfirieron a favor de la Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A., las siguientes acciones, así: (i) 19.560 acciones emitidas por Mercantil Colpatria S.A., transferidas por Técnicas Financieras S.A. (ii) 2267 acciones emitidas por Mercantil Colpatria S.A., transferidas por Transportes Estratégicos de Valores S.A. y (iii) 1199 acciones emitidas por Mercantil Colpatria S.A., transferidas por Juan Carlos Bastidas Alemán, TERCERO: Declarar que la transferencia de las 19.560 acciones emitidas por Mercantil Colpatria S.A., a que se refiere el numeral (i) de la declaración anterior fue efectuada como seguridad, garantía o respaldo de la operación de préstamo remunerado que Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. aprobó y desembolso a favor de Estrategias en Valores S.A. - Estraval por valor de mil cien millones de pesos ($1.100'000.000 ).
CUARTO: Declarar que las sucesivas operaciones de forward celebradas entre Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. y Estrategias en Valores S.A. - Estraval sobre 19.560 acciones emitidas por Mercantil Colpatria S.A., fueron celebradas por las partes para instrumentalizar el financiamiento concedido por Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. a Estrategias en Valores S.A. - Estraval.
QUINTO: Declarar que la transferencia de las acciones de que tratan los numerales (ii) y (iii) de la resolución segunda, transferidas por Transportes Estratégicos de Valores S.A. y por Juan Carlos Bastidas Alemán a favor de la Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A., se CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. -TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. -TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. 00048j hizo para obtener una ampliación del financiamiento concedido por Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. a Estrategias en Valores S.A. y que respecto de éstas acciones se realizaron también operaciones de forward como las mencionadas en la resolución anterior.
SEXTO: Declarar que como consecuencia del requerimiento formulado por la Superintendencia Financiera de Colombia a Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. para desmontar las operaciones de Forward sobre las acciones a que se refiere la resolución segunda anterior, las sociedades Técnicas Financieras S.A., Transportes Estratégicos de Valores S.A. y el señor Juan Carlos Bastidas Alemán, junto con la sociedad Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. acordaron que los intereses o rendimientos de la operación de financiación se continuarían pagando por Estrategias en Valores S.A. a Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A.
SÉPTIMO: Declarar que son simuladas las transferencias de la cantidad de 23.026 acciones emitidas por la sociedad Mercantil Colpatria S.A.. hechas por las sociedades Técnicas Financieras S.A., Transportes Estratégicos de Valores S.A. y el señor Juan Carlos Bastidas Alemán a favor de Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. mencionadas anteriormente.
OCTAVO: Como consecuencia de lo anterior, declarar que el verdadero contrato realizado entre Estrategias en Valores S.A. - Estraval y Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. fue un contrato de mutuo o préstamo de dinero por una suma inicial de mil cien millones de pesos ($1.100'000.000) a partir de septiembre de 2004 y ampliado posteriormente a la suma de mil quinientos millones de pesos ($1.500'000.000), a partir del 14 de febrero de 2006, con intereses de plazo. a la tasa del 24% anual efectivo, pagaderos mensualmente, por un plazo de un año a partir del 14 de febrero de 2006, renovado anualmente y con próximo vencimiento el 13 de febrero de 2014.
NOVENO: Que el contrato de mutuo o préstamo a que se refiere la declaración anterior, estaba respaldado con garantía prendaria constituida sobre la cantidad de 23.026 acciones emitidas por la sociedad Mercantil Colpatria S.A., así: (i) 19.560 acciones emitidas por Mercantil Colpatria S.A., de propiedad de Técnicas Financieras S.A. (ii) 2267 acciones emitidas por Mercantil Colpatria S.A., de propiedad de Transportes Estratégicos de Valores S.A. y (iii) 1199 acciones emitidas por Mercantil Colpatria S.A. de propiedad de Juan Carlos Bastidas Alemán.
DÉCIMO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, dejar sin valor ni efecto la transferencia de las 23.026 acciones de Mercantil Colpatria S.A. hecha por Técnicas Financieras S.A., Transportes Estratégicos de Valores S.A. y Juan Carlos Bastidas Alemán a favor de Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A.. por lo que ordena a la sociedad CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000484 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. -ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A.-TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. -TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A. Mercantil Colpatria S.A. que cancele en el Libro de Registro de Accionistas de la sociedad la inscripción de las transferencias hechas por Técnicas Financieras S.A., Transportes Estratégicos de Valores S.A. y Juan Carlos Bastidas Alemán, y reexpida los títulos correspondientes por las mismas a favor de las personas mencionadas, dentro de los diez (1 O) días siguientes al recibo del oficio respectivo.
Ofíciese.
UNDÉCIMO: Como consecuencia de la declaración sobre la existencia de la garantía prendaria, ordenar a Mercantil Colpatria S.A., que dentro de los diez ( 1 O) días siguientes al recibo del oficio respectivo, proceda a inscribir en el Libro de Registro de Accionistas de esa sociedad y respecto de las 23.026 acciones de propiedad de Técnicas Financieras S.A., Transportes Estratégicos de Valores S.A. y Juan Carlos Bastidas Alemán, una prenda sin tenencia a favor de Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A., la cual garantiza el pago de la suma de mil quinientos millones de pesos ($1.500'000.000) entregada en mutuo, así como sus respectivos intereses, garantía que permanecerá vigente hasta la cancelación total de la obligación. Ofíciese.
DUODÉCIMO: Ordenar a Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A., que, dentro de los cinco (5) dias siguientes a la ejecutoria del presente laudo, entregue a Mercantil Colpatria S.A. el o los títulos originales representativos de las 23.026 acciones que le fueron transferidas por Técnicas Financieras S.A., Transportes Estratégicos de Valores S.A. y Juan Carlos Bastidas Alemán y ordenar a Mercantil Colpatria S.A. que dentro de los cinco (5) días siguientes a su recepción, proceda a su cancelación.
DÉCIMO TERCERO: Ordenar a Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. que, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente laudo, restituya a Técnicas Financieras S.A., Transportes Estratégicos de Valores S.A. y Juan Carlos Bastidas Alemán, en proporción al número de acciones de que son propietarios, todos los dividendos que ha recibido de parte de Mercantil Colpatria S.A. con ocasión la titularidad de dichas acciones y no se hayan aplicado a los intereses a cargo de Estraval por la operación de mutuo.
DÉCIMO CUARTO: Negar la pretensión séptima de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva.
DÉCIMO QUINTO: Declarar que la pretensión octava de la demanda queda resuelta conforme a lo señalado en los numerales décimo a décimo tercero de la parte resolutiva de esta providencia. CENTRO DE ARBrrRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE 00048 5 ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL, TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. -TECFINSA, TRANSPORTES ESTRATÉGICOS DE VALORES S.A. - TEVAL Y JUAN CARLOS BASTIDAS ALEMÁN VS COMPAÑIA DE SEGUROS DE VIDA AURORA S.A.
DÉCIMO SEXTO: Declarar que la pretensión subsidiaria de la séptima pretensión principal queda resuelta con lo dispuesto en los numerales décimo a décimo tercero de la parte resolutiva de esta providencia.
DÉCIMO SÉPTIMO: Por la prosperidad de las pretensiones principales correspondientes, abstenerse de pronunciarse sobre la pretensión subsidiaria de la sexta pretensión principal y la pretensión subsidiaria de la octava pretensión principal.
DÉCIMO OCTAVO: Condenar a la parte convocada a pagar la suma de doscientos veintiún millones trescientos catorce mil setecientos cuarenta pesos ($121.314.740), por concepto de costas y agencias en derecho del proceso.
DÉCIMO NOVENO: Declarar causado el saldo final de honorarios del árbitro y de la secretaria. El Presidente del tribunal efectuará los pagos correspondientes.
VIGÉSIMO: Ordenar que por Secretaría se expidan copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
VIGÉSIMO PRIMERO: Disponer el archivo del expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
VIGÉSIMO SEGUNDO: Disponer que los excedentes no utilizados de la partida "protocolización y otros gastos", si los hubiera, una vez protocolizado el expediente y cancelados los demás gastos, sean reembolsados por el Presidente del Tribunal a la parte convocante. Notifíquese. El Tribunal, Secretaria CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ