1 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ LAUDO ARBITRAL TRAMITE ARBITRAL DRIED TROPICAL FOODS S.A.S VS IMPALA TERMINALS COLOMBIA S.A.S EXPEDIENTE No. 135420 24 DE MAYO DE 2023 2 INDICE 1.
ANTECEDENTES 1.1 PARTES 1.1.1 Convocante 1.1.2 Convocada 1.2 PACTO ARBITRAL 1.3 TRAMITE ARBITRAL 1.4 DURACION DEL PROCESO Y TERMINO PARA FALLAR 1.5 RESUMEN DE LOS HECHOS 1.6 PRETENSIONES DEMANDA REFORMADA 1.7 OPOSICIÓN A LAS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1 PRESUPUESTOS PROCESALES 2.2 LA CONTROVERSIA 2.2.1 El contrato de suministro 2.2.2 La duración del contrato 2.2.3 El preaviso. 2.2.4 El incumplimiento contractual 2.2.5 El perjuicio 2.2.6 Perjuicios derivados de la terminación del contrato de suministro a. Gastos de personal, seguros, gastos de viaje y adecuaciones e instalaciones. b. Honorarios c. Impuestos d. Arrendamientos e. Servicios f. Gastos legales g. Mantenimiento y reparación h. Depreciación i. Amortización j. Diversos k. Total gastos operacionales de administración 2.2.7 Derivados de la afectación al prestigio empresarial y la moral. 3
3. EL JURAMENTO ESTIMATORIO 4. COSTAS
5. CONDUCTA PROCESAL 6. RESOLUTIVA 4 1.
ANTECEDENTES 1.1 PARTES 1.1.1 Convocante DRIED TROPICAL FOODS S.A.S, Sociedad comercial domiciliada en Barranquilla, identificada con el NIT No. 900.054.128, representada legalmente por GUSTAVO ANDRES DE SILVESTRI PÁJARO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 72.252.377, en adelante la Convocante o la Demandante y quien compareció a través de apoderado, reconocido dentro del proceso. 1.1.2 Convocada IMPALA TERMINALS COLOMBIA S.A.S, sociedad domiciliada en Barranquilla, identificada con el NIT NO. 900.439.562, representada legalmente por el señor NICOLÁS ESTEBAN DAGUERRE, identificado con la cédula de extranjería No. 430.736, en adelante la Convocada o la Demandada y quien compareció por medio de apoderado reconocido dentro del proceso. 1.2 PACTO ARBITRAL En la cláusula décima octava, del contrato de suministro, suscrito entre la Convocante y la Convocada el 27 de junio de 2014, se incluyó pacto arbitral, que es del siguiente tenor: “Décima Octava- Cláusula compromisoria: Salvo por el cobro de las multas, cláusula penal o demás valores que deban cobrarse por la vía ejecutiva, cualquier controversia o diferencia relativa a este contrato se resolverá por un tribunal de arbitramento, que se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de acuerdo con las siguientes reglas: (a) El tribunal estará integrado por un (1) árbitro designado por las Partes de común acuerdo.
En caso de que no fuere posible llegar a dicho acuerdo, el árbitro será designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de la lista “A” de árbitros de dicho centro, a solicitud de cualquiera de las partes; (b) el laudo deberá proferirse en derecho; y (c) la sede el tribunal será Bogotá, Colombia en las instalaciones del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. 5 Sin perjuicio del deber de información o revelación consagrado en las normas legales aplicables, al momento de aceptar su designación, el árbitro deberá manifestar por escrito a las Partes su independencia o imparcialidad para actuar como árbitro en la diferencia o controversia” 1.3 TRAMITE ARBITRAL 1) El 11 de febrero de 2022, la sociedad DRIED TROPICAL FOODS S.A.S radicó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, demanda arbitral contra la Sociedad IMPALA TERMINALS COLOMBIA S.A.S. 2) El día 15 de febrero de 2022, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, vía correo electrónico, citó a las partes, para el día 24 de febrero de 2022, para la designación de árbitros. 3) El día 24 de febrero de febrero de 2022, asistieron por conexión virtual: GUSTAVO DE SILVESTRI, representante legal de la parte Convocante, la doctora FON TAN KUAN, en calidad de apoderada de la parte Convocante, el doctor BERNARDO SALAZAR, en calidad de apoderado de la parte Convocada, ambos con apoderados con facultades expresas para designar árbitros y la doctora MOLLY GARCIA TAFUR, funcionaría del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en adelante el Centro. 4) En la reunión del 24 de febrero de 2022, las Partes solicitaron suspender la diligencia y reprogramarla, ante lo cual el Centro suspendió la diligencia y reprogramó su continuación para el 7 de marzo de 2022 a las 10:00 a.m, de manera virtual. 5) El 7 de marzo de 2022, las Partes de común acuerdo designaron al doctor RAFAEL ROMERO SIERRA, como árbitro único, quien fue informado de su designación, en esa misma fecha por el Centro. 6) El 9 de marzo de 2022, el Doctor RAFAEL ROMERO SIERRA, aceptó su nombramiento y cumplió con su deber de información. 7) El día 10 de marzo de 2022, las Partes fueron informadas de la aceptación hecha por el doctor RAFAEL ROMERO SIERRA. 8) EL 4 de abril de 2022, se llevó a cabo audiencia de instalación, a la cual asistieron: la apoderada de la Parte Convocante, el Árbitro Único, y la doctora Molly García Tafur, funcionaria del Centro y donde se dictó el Auto No. 1 donde se: (i) declaró instalado el tribunal, (ii) nombró como secretaria ad hoc a la doctora Molly García Tafur, 6 (iii) nombró como secretaria a la doctora Carolina Arenas Uribe, (iv) se fijó como lugar de funcionamiento y secretaria el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicado en la Calle 76 No. 11-52, (v) se reconoció personería a la doctor FONG TAN KUANG, apoderada sustituta de la Parte Convocante, (vi) reconoció personería al doctor BERNARDO SALAZAR como apoderado de la Parte Convocada, (vii) se incluyeron las direcciones electrónicas que serían tenidas en cuenta y (viii) se dieron instrucciones respecto de las notificaciones por correo electrónico y la radicación de documentos por vía electrónica y física. 9) En la misma audiencia de instalación se dictó Auto No 2, por medio del cual se inadmitió la demanda y se le ordenó a la Parte Convocante subsanar la demanda. 10) El 4 de abril de 2022, el Centro notificó a la secretaria de su nombramiento, dentro del trámite arbitral. 11) El 8 de abril de 2022, el apoderado de la Parte Convocante presentó memorial de subsanación y demanda integrada subsanada. 12) El día 11 de abril de 2022, la Secretaria, aceptó su nombramiento y cumplió con su deber información. 13) Habiéndose cumplido el trámite para poner en conocimiento de las partes el deber de información previsto en el artículo 15 de la ley 1563 de 2012, y sin haberse recibido objeción alguna, el 22 de abril, por medio de Acta No.2, tomó posesión de su cargo la Secretaria. 14) El 25 de abril de 2022, se emitió Auto No. 3, donde se dieron por subsanados los defectos advertidos por el Tribunal, se admitió la demanda subsanada, se ordenó correr traslado a la Parte Convocada de la demanda subsanada y de sus anexos, por el término de 20 días hábiles y se reconoció personería jurídica al doctor VLADIMIR MONSALVE CABALLERO, apoderado de la parte Convocante. 15) El 26 de abril de 2022, la Secretaria notificó a las Partes de la admisión de la demanda y dio traslado de la demanda y sus anexos. 16) El 29 de abril de 2022, el apoderado de la Parte Convocada, recurrió el auto admisorio de la demanda. 17) El 2 de mayo de 2022, se corrió traslado a la Parte Convocante del recurso interpuesto contra el auto admisorio de la demanda. 18) El 4 de mayo de 2022, el apoderado de la Parte Convocante descorrió el recurso de reposición interpuesto contra el auto admisorio de la demanda. 7 19) El 10 de mayo de 2022, se profirió y notificó Auto No. 4 donde el Árbitro Único, decidió no revocar el Auto No. 3 y ordenó que una vez ejecutoriado el término se controlara el término de traslado de la demanda. 20) El 9 de junio de 2022, el apoderado de la Parte Convocada contestó la demanda y presentó objeción al juramento estimatorio. 21) El 10 de junio de 2022, por secretaria se corrió traslado de las excepciones presentadas por la Parte Convocada. 22) El 17 de junio de 2022, la Parte Convocante corrió traslado de las excepciones presentadas por la Parte Convocada y en correo separado presentó reforma a la demanda. 23) El 5 de julio de 2022, se profirió y notificó Auto No. 5, donde se inadmitió la reforma y se ordenó subsanarla. 24) El 7 de julio de 2022, el apoderado de la Parte Convocante, subsanó la reforma de la demanda. 25) El 12 de julio de 2022, se profirió y notificó Auto No. 6, por medio del cual se admitió la reforma a la demanda. 26) El 8 de agosto de 2022, el apoderado de la Parte Convocada, contestó la reforma a la demanda y objetó el juramento estimatorio.
La contestación fue copiada a todas las partes según lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 2213 de 2022. 27) El 10 de agosto de 2022, se profirió y notificó Auto No. 7, por medio de la cual se concedió el término de 5 días hábiles a la Parte Convocante para hacer uso de la facultad señalada en el artículo 206 del CGP de aportar o solicitar pruebas que le permitan contradecir las objeciones presentadas por la Parte Convocada respecto del juramento estimatorio. 28) El 16 de agosto de 2022, el apoderado de la Parte Convocante descorrió la objeción presentada contra el juramento estimatorio. 29) El 17 de agosto de 2022, el apoderado de la Parte Convocante, descorrió el traslado de la excepciones presentadas a la reforma de la demanda. 30) El 26 de agosto de 2022, se profirió y notificó Auto No. 8 donde se fijó el 1 de septiembre a las 9:30 como fecha y hora para la celebración de la audiencia de fijación de honorarios. 31) El 1 de septiembre de 2022 se llevó a cabo audiencia de fijación de honorarios y gastos. 8 32) El 9 de septiembre de 2022, se profirió y notificó Auto No.11 por medio del cual se notificó cuenta en la cual debían ser consignados los honorarios y gastos decretados por el Tribunal. 33) Las Partes pagaron oportunamente los honorarios y gastos del Tribunal. 34) El 4 de octubre de 2022, se profirió Auto No.12 donde se fijó el día 24 de octubre de 2022 a las 10:00 am, como fecha y hora para la realización de la primera audiencia de trámite. 35) El 24 de octubre de 2022, se llevó a cabo primera audiencia de trámite, donde se profirió y notificó Auto No. 13, por medio del cual el Tribunal se declaró competente y Auto No. 14 donde se hizo el decreto de pruebas. 36) El Tribunal decretó las siguientes pruebas: 1.
Pruebas solicitadas por la Parte Convocante en la reforma de la demanda: a. Documentales: Con el valor que legalmente les corresponda, se tienen como pruebas documentales las aportadas por la Parte Convocante con su escrito de reforma de demanda y relacionadas en el numeral 2.1 de la misma. b. Documentos en poder de la parte convocada: Se le ordena a la Parte Convocada que en el término de diez (10) días hábiles allegue al expediente los siguientes documentos: I. Sobre la licitación ICO-CO-003: 1.
Pliego de condiciones y/o terminos de referencia, cronograma y anexos. 2. Relación de participantes en la licitación ICO-CO-003 y las propuestas presentadas por cada uno. 3. Acta final de adjudicación del contrato ofertado mediante la licitación ICO-CO 003. II. Sobre la licitación ICO-CO-004: 1. Pliego de condiciones y/o terminos de referencia, cronograma y anexos. 2.
Relación de participantes en la licitación ICO-CO-004 y las propuestas presentadas por cada uno. 3. Acta final de adjudicación del contrato ofertado mediante la licitación ICO-CO- 004. 9 III. Manual de escogencia de proveedores de IMPALA TERMINALS COLOMBIA S.A.S. c. Interrogatorio de parte: Se decreta el interrogatorio de parte de la Parte Convocada por medio de quien actue como su representante legal.
El cual se llevará a cabo en la siguiente fecha: Sujeto Fecha Hora Representante legal de la Parte Convocada 08-11-2022 10:00 a.m d. Testimonios: Se ordena la citación de los testigos que se identifican a continuación y en las fechas y horas que se indican: Nombre C.C Dirección Fecha y hora Jaime Arturo Blanco Gutierrez 87.80.807 Calle 93 No. 72-71 torre 6 apto 322 jblanco@gmail.com 9-11-2022 9:00 am Juden Dario Arevalo Jiménez 72.002.683 Carrera 45 No. 80 -199 apto 302 Juden_arevalo@hotmail.com 9-11-2022 10:00 am Estos testigos han sido solicitados por la parte convocante para que “declaren sobre las circunstancias del negocio desde antes de la suscripción del contrato de suministro, su desarrollo, las exigencias del convocado, lo referido a la licitación, su desarrollo y el hecho cierto que luego de la presentación de la oferta (mayo de 2016), la continuidad de los despachos conforme la propuesta, el declive de los mismos para finales del año 2016 y la carta enviada a instancias de los convocantes, donde manifestaron que no habían sido favorecidos en la licitación 10 ICO-CP-004 que al presente desconocen, la debacle económica sufrida y el proceso de reorganización empresarial”. e. Dictamen pericial: Se decreta tener como prueba el dictamen pericial aportado por la parte convocante. 2.
Pruebas solicitadas por la Parte Convocada en la contestación a la reforma de la demanda: a. Documentales: Con el valor que legalmente les corresponda, se tienen como pruebas documentales las aportadas por la Parte Convocada en su contestación de demanda, pero relacionadas y solicitadas nuevamente en el acápite de pruebas VII, numeral 1, de la contestación a la reforma de la demanda. b. Interrogatorio de parte: Se decreta el interrogatorio de parte de la Parte Convocante por medio de su representante legal.
El cual se llevará a cabo en la siguiente fecha: Sujeto Fecha Hora Representante legal de la Parte Convocante 8-11-22 11:00 a.m c. Declaración de parte: Se decreta la declaración de parte del representante legal de la parte convocada, en la siguiente fecha y hora: Sujeto Fecha Hora Representante legal de la Parte Convocada 8-11-22 12:00 p.m d. Dictamen pericial: Se decreta dictamen pericial de contradicción solicitado por la parte convocada.
Para estos efectos, la Parte Convocante deberá suministrar dentro de un plazo de diez (10) días hábiles, la siguiente información: 11 1) Estados financieros proforma con terceros y por subcuentas de DRIED, en la forma en la que los procese la compañía, para los siguientes períodos: a. Enero 1 de 2014 a 26 de junio de 2014. b. 27 de junio de 2014 a 31 de diciembre de 2014. c. Enero 1 de 2014 a 31 de diciembre de 2014. d. Enero 1 de 2015 a 31 de diciembre de 2015. e. Enero 1 de 2016 a 31 de diciembre de 2016. f. Enero 1 de 2017 a 31 de diciembre de 2017. g. Enero 1 de 2017 a 30 de junio de 2017. 2) Estados financieros proforma con terceros y por subcuentas de DRIED, en la forma como los procese la compañía, por centro de costos para los siguientes períodos: a. Enero 1 de 2014 a 26 de junio de 2014. b. 27 de junio de 2014 a 31 de diciembre de 2014. c. Enero 1 de 2014 a 31 de diciembre de 2014. d. Enero 1 de 2015 a 31 de diciembre de 2015. e. Enero 1 de 2016 a 31 de diciembre de 2016. f. Enero 1 de 2017 a 31 de diciembre de 2017. g. Enero 1 de 2017 a 30 de junio de 2017. 3) Estados financieros proforma con terceros y por subucentas de DRIED, en la forma como los procese la compañía, por línea de unidad de negocio para los siguientes períodos: a. Enero 1 de 2014 a 26 de junio de 2014. b. 27 de junio de 2014 a 31 de diciembre de 2014. c. Enero 1 de 2014 a 31 de diciembre de 2014. d. Enero 1 de 2015 a 31 de diciembre de 2015. 12 e. Enero 1 de 2016 a 31 de diciembre de 2016. f. Enero 1 de 2017 a 31 de diciembre de 2017. g. Enero 1 de 2017 a 30 de junio de 2017. 4) Estados financieros de DRIED correspondientes al año 2017, que presenten la situación financiera, los resultados de las operaciones, los cambios en el patrimonio y los flujos de efectivo, con sus respectivas notas a los estados financieros, e informe de revisoría fiscal. 5) Mapa(s) de procesos vigente(s) de DRIED desde el 27 de junio de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2017 conforme a la forma como la procese la compañía desagregando: - Actividades por tipo de productos: perecederos y no perecederos, identificando para cada actividad los recursos físicos y humanos requeridos para su desarrollo, identificando las subcuentas de los auxiliares de Propiedad, Planta y Equipo en el caso de los recursos físicos y las subcuentas de los auxiliares de Gastos Operacionales. 6) Informes de costeo según el formato que maneje la compañía basado en actividades desarrolladas en DRIED para los siguientes períodos: a. Enero 1 de 2014 a 26 de junio de 2014 b. 27 de junio de 2014 a 31 de diciembre de 2014 c. Enero 1 de 2014 a 31 de diciembre de 2014. d. Enero 1 de 2015 a 31 de diciembre de 2015. e. Enero 1 de 2016 a 31 de diciembre de 2016. f. Enero 1 de 2017 a 31 de diciembre de 2017. g. Enero 1 de 2017 a 30 de junio de 2017.
Vencido el plazo otorgado para la entrega de la información, la Parte Convocada contará con días 30 días hábiles para presentar el respectivo dictamen pericial. 13 e. Contradicción del dictamen- comparencia perito: Se ordena la citación del señor William Figueroa Iglesias, quien elaboró el dictamen pericial aportado por la Parte Convocante con la reforma a la demanda, a efectos de interrogarlo sobre su idoneidad e imparcialidad y contenido del dictamen.
El perito deberá comparecer en la siguiente fecha: Sujeto Fecha Hora William Figueroa Iglesias Se fijará una vez venzan los plazos del dictamen que acá se decreta. f. Testimonios: Se ordena la citación de los siguientes testigos: Nombre Objeto Dirección Fecha y Hora Catalina Payares Rendirá testimonio sobre: (i) la reunión que se llevó a cabo con DRIED a finales de mayo de 2016;
(ii) el proceso de licitación No. ICO-CP-004; y (iii) en general, sobre las excepciones de la presente contestación a la reforma de la demanda. cpayare1@gm ail.com 9-11- 2022 11:00 a.m Luis Pabón Rendirá testimonio sobre: (i) el proceso de facturación entre IMPALA y DRIED; (ii) las órdenes de compra y las facturas emitidas por IMPALA y DRIED, respectivamente, entre 2014 y 2017;
(iii) el contrato de suministro celebrado entre IMPALA y TRANSPORMAR, y entre IMPALA y RECOLLECT; y (iv) en general, sobre las excepciones de la presente contestación a la reforma de la demanda. Luis.Pabon@i mpalaterminal s.com CR 55 No 100 - 51 PI 8 en la ciudad de Barranquilla. 9-11- 2022 12:00 pm 14 3. Pruebas solicitadas por la Parte Convocante al descorrer las objeciones hechas al juramento estimatorio: Se tiene como prueba para probar la suma definida en el juramento estimatorio el dictamen pericial aportado en la reforma de la demanda, pero solicitado como prueba para estos efectos en el traslado de descorre de las objeciones al juramento estimatorio. 4.
Pruebas solicitadas por la Parte Convocante al descorrer las excepciones de mérito: a. Documentos en poder de la parte convocada: Se le ordena a la Parte Convocada que en el término de 10 días hábiles allegue al expediente los siguientes documentos: - Manuales y procedimientos de compras y contrataciones correspondientes a los años 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017, debidamente firmados por la alta dirección de la época, avalados por control interno de ITC y certificados por la revisoría fiscal. - Las ofertas presentadas por las empresas BIOALCO, DRIED TROPICAL FOODS LTDA., TRANSPORTES DEL MAR SAS, DRISTIPINILLA a la convocada IMPALA TERMINALS COLOMBIA S.A.S., en su totalidad, y con constancia de presentación o radicación, relacionadas en el documento denominado “INFORME DE ADJUDICACIÓN PROCESO INVITACIÓN ICO– CP– 003”, de acuerdo a lo establecido en los términos de referencia de la licitación. - Documentos de la licitación ICO-CO-003 consistentes en: o Declaración invitación ICO-CO-003 o Relación de participantes en la licitación ICO-CO-003 y las propuestas presentadas por cada uno, con inclusión de: i) Propuesta comercial y anexos; ii) Propuesta técnica y anexos; iii) Certificados adjuntos; iv) Carta de presentación propuesta comercial; v) Carta de presentación propuesta técnica. - Documentos de la licitación ICO-CO-004 consistentes en: o Declaración invitación ICO-CO-004 o Relación de participantes en la licitación ICO-CO-004 y las propuestas presentadas por cada uno, con inclusión de: i) Propuesta comercial y anexos; 15 ii) Propuesta técnica y anexos; iii) Certificados adjuntos; iv) Carta de presentación propuesta comercial; v) Carta de presentación propuesta técnica 37) En la misma audiencia, se profirió y notificó Auto No. 15, donde se amplió el plazo para aportar los documentos que se ordenó allegar a las partes, a 15 días hábiles. 38) El 8 de noviembre de 2022, se llevó a cabo audiencia de practica de pruebas, en la cual se practicaron las siguientes: a. Interrogatorio del señor EDGAR TROCHES RACINES, representante legal de la Parte Convocada. b. Interrogatorio del señor GUSTAVO DE SILVESTRI PAJARO, representante legal de la Parte Convocante. 39) En Auto No. 16 del 8 de noviembre de 2022, se admitió el desistimiento de la declaración de parte solicitada por la Parte Convocada. 40) El 9 de noviembre de 2022, se llevó a cabo audiencia de pruebas, en la cual se practicaron las siguientes: a. Testimonio del señor JAIME ARTURO BLANCO GUTIERREZ. b. Testimonio de la señora CATALINA PAYARES MARTINEZ. 41) Testimonio del señor JUDEN DARIO AREVALO JIMENEZ. 42) A través de Auto No. 17 de fecha 8 de noviembre de 2022, se admitió el desistimiento presentado por la Parte Convocada respecto del testimonio del señor LUIS PABON. 43) El 15 de noviembre de 2022 el apoderado de la Parte Convocada radicó las pruebas documentales que el Tribunal ordenó allegar en Auto 14 del 24 de octubre de 2022. 44) El 15 de noviembre de 2022, la apoderada de la Parte Convocante solicitó prórroga para aportar los documentos, que el Tribunal le ordenó allegar en Auto 14 del 24 de octubre de 2022. 45) El 16 de noviembre de 2022, la apoderada de la Parte Convocante hizo aporte parcial de los documentos ordenados por el Tribunal en Auto del 14 del 24 de octubre de 2022. 46) El 21 de noviembre de 2022, se profirió y notificó Auto No. 18 en virtud del cual se otorgó prorroga a la Parte Convocante hasta el 5 de diciembre de 2022, para aportar los documentos pendientes y se le ordenó a la Parte Convocada para que en el plazo de 10 días hábiles aportara los documentos a los que no se había podido acceder. 16 47) El 5 de diciembre de 2022, el apoderado de la Parte Convocada, dio cumplimiento a lo ordenado en Auto No.18 y aporto en formato PDF los documentos. 48) En esa misma fecha, la apoderada de la Parte Convocante dio cumplimiento a la orden impartida por el Tribunal en Auto No. 14 de fecha octubre 24 de 2022, en el sentido de aportar la información relacionada en el punto 1) del literal d del punto 2 del artículo primero del resuelve. 49) EL 18 de enero de 2023, el apoderado de la Parte Convocada radicó dictamen pericial de contradicción al dictamen aportado por la Parte Convocante. 50) El 23 de enero de 2023, la apoderada de la Parte Convocante, radicó memorial donde solicitó la comparecencia del perito JOSE MARÍA DEL CASTILLO. 51) El 27 de enero de 2023, se profirió y notificó Auto No. 19 en virtud del cual se ordenó el interrogatorio del perito, JOSÉ MARÍA DEL CASTILLO y se fijó el día 9 de agosto a las 9:00 A.M, como fecha y hora para llevar a cabo audiencia de interrogatorio de los peritos WILLIAM FIGUEROA IGLESIAS y JOSE MARÍA DEL CASTILLO. 52) El 9 de febrero de 2023, se llevó a cabo audiencia, en la cual se practicaron los interrogatorios de los peritos WILLIAM FIGUEROA IGLESIAS y JOSE MARÍA DEL CASTILLO. 53) El 15 de febrero de 2023, se profirió y notificó Auto No. 20, por medio del cual el Tribunal decretó de oficio la práctica de dictamen pericial, designó como perito al señor CARLOS EDUARDO JAIMES JAIMES, ordenó comunicar al perito de su designación, darle posesión, se señalaron honorarios y gastos provisionales, se ordenó la consignación de los honorarios y gastos y se advirtió que la contradicción sería conforme al artículo 231 del Código General del Proceso. 54) El 17 de febrero de 2023, se le comunicó al doctor CARLOS JAIMES JAIMES, su designación como perito. 55) El 20 de febrero de 2023, el doctor CARLOS JAIMES JAIMES, aceptó su designación como perito y en esa misma fecha tomó posesión ante el Árbitro Único. 56) El 20 de febrero de 2023, el apoderado de la Parte Convocada radicó memorial por medio de la cual solicitó adición al resuelve Primero del Auto No. 20 del 15 de febrero de 2023. 57) EL 21 de febrero de 2023, se profirió y notificó Auto No. 21 por medio del cual se negó la adición solicitada por la Parte Convocada y se precisa el cuestionario 17 planteado al perito y se ordena que los 20 días otorgados al perito se cuenten a partir de la notificación de este Auto. 58) El 21 de febrero de 2023, por secretaria se remitió al perito la información que obra en el expediente y necesaria para cumplir con el peritaje encomendado. 59) El 24 de febrero de 2023, el apoderado de la Parte Convocada interpuso recurso de reposición contra el resuelve séptimo del Auto No. 20 y contra el Resuelve tercero del Auto No. 21.
Recurso que tenía por objeto que la contradicción del dictamen pericial decretado de oficio se llevara a cabo en la forma y términos previstos en el inciso 5º del artículo 31 de la Ley 1563 de 2012. 60) El anterior recurso fue copiado a la Parte Convocante conforme a lo previsto en el artículo 3 de la Ley 2213 de 2022. 61) El 23 de febrero de 2023, la apoderada de la Parte Convocante se pronunció respecto del recurso y solicitó que este fuera desestimado. 62) El 1 de marzo de 2023, se profirió y radicó Auto No. 22, por medio del cual el Tribunal resolvió no reponer el resuelve séptimo del Auto No. 20 ni el Resuelve tercero del Auto No. 21. 63) El 1 de marzo de 2023, el perito CARLOS JAIMES JAIMES presentó requerimiento de información dirigido a la Parte Convocante. 64) El 2 de marzo de 2023, por secretaria se remitió a la apoderada de la Parte Convocante, el requerimiento de información presentado por el perito. 65) El 9 de marzo de 2023, la apoderada de la Parte Convocante aportó la información requerida por el Perito. 66) El 17 de marzo de 2023, el perito radicó dictamen pericial. 67) En esa misma fecha el dictamen fue remitido a las Partes por la secretaria junto con sus anexos y se notificó Auto No. 23 por medio del cual se fijó el 4 de abril a las 9:00 am, como fecha y hora para audiencia de contradicción del dictamen pericial decretado de oficio. 68) El 4 de abril de 2023, se llevó a cabo audiencia donde se practicó la contradicción del dictamen pericial ordenado de oficio. 69) En esa misma fecha, se notificó Auto No. 24, por medio del cual se señalaron los honorarios definitivos del perito, se dio por concluida la etapa probatoria, se fijó el 21 de abril a las 9:00 a.m como fecha y hora para audiencia de alegaciones, se determinó que las partes tendrían 45 minutos para alegar y se incorporaron al expediente las 18 transcripciones de los interrogatorios de parte, declaraciones de parte, declaraciones de terceros y de los interrogatorios de los peritos, como ayuda metodológica sin sustituir las grabaciones que obran en el expediente. 70) En esa misma fecha se aceptó la suspensión solicitada por las partes a partir del 5 de abril de 2023 y hasta el 20 de abril de 2023 inclusive. 71) En la audiencia del 4 de abril de 2023, se hizo control de legalidad del proceso, respecto al cual la apoderada de la Parte Convocante expresó no tener salvedades y el apoderado de la Parte Convocada manifestó que excepto por la forma como se debe llevar la contradicción de la prueba del dictamen de oficio, la cual considera que debe ser llevada conforme al artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, está de acuerdo con el trámite adelantado. 72) El 21 de abril de 2023, se llevó a cabo audiencia de alegatos. 73) Las Partes pagaron los honorarios del perito. 74) En esa misma fecha se profirió y notificó Auto No. 27, por medio del cual se admitió la suspensión solicitada por las Partes a partir del 24 de abril y hasta el 23 de mayo de 2023, inclusive, reactivándose el trámite el día 24 de mayo de 2023 y se fijó el día 24 de mayo a las 10:00 a.m, como fecha y hora en la cual se llevará a cabo audiencia virtual para la lectura del laudo arbitral. 1.4 DURACION DEL PROCESO Y TERMINO PARA FALLAR El artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, regula el término del proceso arbitral así:
ARTÍCULO 10. TÉRMINO. Si en el pacto arbitral no se señalare término para la duración del proceso, este será de seis (6) meses, contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite. Dentro del término de duración del proceso, deberá proferirse y notificarse, incluso, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición. Dicho término podrá prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prórrogas exceda de seis (6) meses, a solicitud de las partes o de sus apoderados con facultad expresa para ello.
Al comenzar cada audiencia el secretario informará el término transcurrido del proceso. 19 Conforme a lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley 1563 de 2012, al término de seis meses, se le deben adicionar los días que el proceso haya sido suspendido. En el caso en cuestión, la primera audiencia de trámite finalizó el 24 de octubre de 2022, lo cual hacía que inicialmente el término de seis meses venciera el 24 de abril de 2023.
Por petición de las partes, se admitieron las siguientes suspensiones: - Primera suspensión: Del 5 de abril al 20 de abril inclusive (10 días hábiles). - Segunda suspensión: Del 24 de abril al 23 de mayo inclusive (20 días hábiles) Para un total de 30 días hábiles de suspensión, los cuales al ser adicionados, hacen que el nuevo término sea el 7 de junio de 2023. 1.5 RESUMEN DE LOS HECHOS En la demanda la parte convocante, en primer lugar, presenta cómo fue la relación contractual entre ésta y la parte convocada en los años 2012 a 2014 y expresa: “En resumen, para esta época, años 2012 a 2014, la facturación de lo vendido a ITC iba en incremento, en su orden, para agosto de 2012, el valor total vendido a ITC ascendió a $2.378.429,oo, para marzo de 2013 este valor lo fue $12.932.890.oo, en abril de 2013 llegó a $23.074.249,oo.
La facturación de diciembre de 2013 y enero de 2014 asciende en promedio a $52.000.000,oo. Para febrero de 2014 asciende a $97.002.816,oo, en junio de 2014, las ventas a ITC superan los $100.000.000,oo mensuales, manteniendo el esquema de pago a crédito a treinta (30) días”. 1 ARTÍCULO 11. SUSPENSIÓN. El proceso se suspenderá por solicitud de ambas partes con la limitación temporal prevista en esta ley y, además, desde el momento en que un árbitro se declare impedido o sea recusado, y se reanudará cuando se resuelva al respecto.
Igualmente, se suspenderá por inhabilidad, renuncia, relevo o muerte de alguno de los árbitros, hasta que se provea a su reemplazo. Al término del proceso se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales. En todo caso, las partes o sus apoderados no podrán solicitar la suspensión del proceso por un tiempo que, sumado, exceda de ciento veinte (120) días.
No habrá suspensión por prejudicialidad. 20 Posteriormente pone de presente cómo entre la parte convocante y la parte convocada se celebró contrato de suministro el 27 de junio de 2014 y muestra como fue esta relación durante ese período e indica: “El año 2015 finaliza con ventas de DTF a IMPALA por $2.640.474.747,oo, representando esto el 91.8% de las ventas totales de DTF en tal año, con lo que se cumplían las proyecciones efectuadas, y se cubrían los gastos financieros adquiridos para realizar las inversiones necesarias para satisfacer los requerimientos hechos por ITC a lo largo de la relación comercial”.
Respecto de la relación contractual en el año 2016, presenta diferentes hechos, de los cuales se resaltan los siguientes: o Disminución de las ventas por la parte convocada, en el cuatrimestre de ese año. o Cierre en febrero de la oficina que la parte convocante había abierto en Barrancabermeja. o La participación, en el mes de mayo, de la Parte Convocante en un proceso licitatorio abierto por IMPALA, pero el que alega haber conocido por casualidad. o Entrega de información a la funcionaria de IMPALA, CATALINA PAYARES, y sostiene que dicha información fue usada por IMPALA y compartida a terceros. o Haber comenzado a facturar conforme a las tablas contenidas en la oferta comercial entregada a IMPALA el 1 de junio de 2016 y la creencia de haber sido seleccionados dentro del proceso de licitación. o Disminución de ventas en los meses de octubre, noviembre y diciembre. o Conocimiento, el 26 de diciembre de 2016, de no haber resultado favorecida de la licitación. Respecto al año 2017 señala que IMPALA hizo pedidos en febrero y que fue esta la última vez que se hicieron.
Por último incluye un acápite donde sostiene que la disminución drástica de los pedidos afectó a la parte convocante y la llevó a no poder cumplir con los compromisos financieros que había adquirido para poder cumplirle a IMPALA y a terminar en un acuerdo extrajudicial de reorganización, y expresa: 21 “Hubo necesidad de liquidar todo el personal, las deudas de los bancos se incrementaron, adicionando los intereses de mora aunado a los gastos procesales y honorarios de abogados, fueron cautelados todos los bienes de la empresa y de su representante legal y otro socio, que avaló la mayoría de estas obligaciones, aunado la desmoralización y el descrédito general de que han sido objeto por el actuar indecoroso y desleal de la convocada, propiciando su declive hasta llevarlos a la asfixia económica, y todo ello representa un daño propiciado por ITC, que debe ser resarcido a la empresa DTF”.
“Los perjuicios irrogados a DTF, por: i) la inexistencia de un preaviso o anuncio anticipado de la terminación del contrato de suministro; ii) por “invitarlo a una licitación ICO-CP-003 que no culminó pero otorgó apariencia de legalidad a la nueva manera de facturar, sin reticencia de ninguna clase por ITC; iii) por exponer, luego de varias comunicaciones indagando acerca del declive de pedidos, que no “fuimos favorecidos” en la licitación ICO-CP-004, licitación en la que no participamos, al no ser invitados; iv) que correspondió mantener la estructura administrativa para costos operacionales en el primer semestre de 2017, dado que el contrato precisaba que no hacer pedidos por ITC no constituía incumplimiento, cláusula abusiva y contrario al principio de la buena fe, v) por incumplir gravemente el contrato de suministro, al debilitar el esquema de pedidos, hasta llegar a cero, se concretaron acorde a pericia anexa, por daño emergente en la suma de $232.093.441,86, o la suma en exceso que se demuestre dentro del proceso, valor que no incluye intereses remuneratorios y de mora; por lucro cesante, los costos moratorios que a junio de 2021 ascendían a $360.728.933,49; valores todos que se solicitan sea condenada ITC junto con la actualización que corresponda a la fecha de ejecutoria del laudo arbitral”.
“77. Además de los perjuicios materiales relacionados en antecedencia -hecho 76-, se deprecan perjuicios morales por el daño por afectación al prestigio empresarial y moral de DTF, que acorde al arbitrio judicial se establezcan, solicitando 250 SMLMV, al verse abocado a solicitar un acuerdo de reestructuración de deudas, Ley 1116 de 2006, ante la Superintendencia de Sociedades, luego de la asfixia económica a que fue sometida la empresa, que dio lugar que junto con sus avalistas (socios) fuesen embargados todo su patrimonio, al iniciarse en su contra procesos ejecutivos, 22 tendientes a solucionar obligaciones impagadas, lo que impidió la continuidad de su desarrollo, aplicando todo su esfuerzo en solventar con recursos provenientes de préstamos a terceros (familiares de socios) las deudas existentes”. 1.6 PRETENSIONES DEMANDA REFORMADA Con fundamento en los hechos presentados en la demanda reformada y que aquí se han resumido, la Parte Convocante en su demanda reformada formuló ante el Tribunal las siguientes pretensiones: “PRETENSIONES PARA EL CONTRATO DE SUMINISTRO PRIMERA.
Se declare que la convocada, sociedad IMPALA TERMINALS COLOMBIA S.A.S. (NIT No. 900.439.562), incumplió sin justa causa el contrato de suministro, celebrado por las partes en fecha junio 27 de 2014; y en consecuencia es responsable civil y contractualmente por tal incumplimiento. SEGUNDA. Se declare que la convocada, sociedad IMPALA TERMINALS COLOMBIA S.A.S. (NIT No. 900.439.562), es responsable civil y contractualmente por la terminación unilateral, injustificada y desproporcionada del contrato de suministro, al no enviar un preaviso o anuncio anticipado de su culminación, conforme lo establecen las normas mercantiles y el contrato anexo y, por lo tanto, está obligada a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados a la convocante, sociedad DRIED FOODS TROPICAL S.A.S. (NIT No. 900.054.128).
TERCERA. Se ordene la liquidación del contrato de suministro, celebrado el 27 de junio del año 2014, entre la convocada, IMPALA TERMINALS COLOMBIA S.A.S. (NIT No. 900.439.562), en condición de suministrado o beneficiario, y la convocante, sociedad DRIED TROPICAL FOODS S.A.S. (NIT No. 900.054.128), en condición de proveedor o suministrante, que se prorrogó automáticamente hasta junio 27 de 2017, fecha desde la cual debe procederse con la liquidación del contrato.
CUARTA. Se condene a la convocada, sociedad IMPALA TERMINALS COLOMBIA S.A.S. (NIT No. 900.439.562), debido al incumplimiento del contrato de suministro y su terminación unilateral sin previo aviso, a reconocer y pagar en favor de la convocante, sociedad DRIED TROPICAL FOODS S.A.S. (NIT No. 900.054.128), por concepto de daño emergente la suma de $232.093.441,86, que corresponde al valor de la estructura administrativa para los costos operacionales en el primer semestre de 2017 (no incluye intereses remuneratorios 23 y mora), o la suma en exceso que se demuestre dentro del proceso.
Total daño emergente $232.093.441,86. QUINTA. Se condene a la convocada, sociedad IMPALA TERMINALS COLOMBIA S.A.S. (NIT No. 900.439.562), en razón del incumplimiento del contrato de suministro, y su terminación injustificada sin previo aviso, a reconocer y pagar en favor de la convocante, sociedad DRIED TROPICAL FOODS S.A.S. (NIT No. 900.054.128), por concepto de lucro cesante la suma de $360.728.933,49, o la suma en exceso que se demuestre dentro del proceso, que corresponde a los intereses moratorios del daño emergente.
SEXTA. Condenar a la convocada, sociedad IMPALA TERMINALS COLOMBIA S.A.S. (NIT No. 900.439.562), a pagar en favor de DRIED TROPICAL FOODS S.A.S. (NIT No. 900.054.128), los intereses causados desde julio de 2021 hasta la fecha de ejecutoria del laudo arbitral, respecto de la cuantía del daño emergente incluida en la pretensión cuarta y que no fueron incluidos en el item del lucro cesante, a la tasa mas alta establecida por la Superintendencia Financiera de Colombia.
SÉPTIMA. Se condene en costas y agencias en derecho a la convocada, sociedad IMPALA TERMINALS COLOMBIA (NIT No. 900.439.562), en caso de oponerse a la presente demanda. AFECTACIÓN AL PRESTIGIO EMPRESARIAL Y LA MORAL OCTAVA. Se declare que la convocada, sociedad IMPALA TERMINALS COLOMBIA S.A.S. (NIT No. 900.439.562), es responsable civilmente por la afectación al prestigio empresarial y moral de la sociedad DRIED TROPICAL FOODS S.A.S. (NIT No. 900.054.128), con ocasión al incumplimiento del contrato de suministro celebrado, y su terminación unilateral, subita y sin previo aviso, estando obligada a indemnizar por los daños y perjuicios a ella ocasionados.
NOVENA. Se condene a la convocada, sociedad IMPALA TERMINALS COLOMBIA S.A.S. (NIT No. 900.439.562) a reconocer y pagar en favor de la convocante, sociedad DRIED TROPICAL FOODS S.A.S. (NIT No. 900.054.128), perjuicios morales por los daños ocasionados a la reputación y buen nombre, y afectación al prestigio empresarial y moral, en virtud de los procesos de ejecución y decreto de medidas cautelares que se deprecaron y efectivizaron en contra del patrimonio de la convocante, la suma de 250 SMMLV, o la que el arbitrio judicial disponga. 24 DÉCIMA.
Se declare que la convocada, sociedad IMPALA TERMINALS COLOMBIA S.A.S. (NIT No. 900.439.562), incumplió sus obligaciones de protección e información causando el denominado “daño a la confianza” en el marco de situaciones bajo la esfera de su control directo. DÉCIMA PRIMERA. Se declare que la convocada, sociedad IMPALA TERMINALS COLOMBIA S.A.S. (NIT No. 900.439.562), utilizó indebidamente la información (verbal y escrita) obtenida por parte de la sociedad DRIED TROPICAL FOODS S.A.S. (NIT No. 900.054.128), en relación con invitación antecedente a ofertar la licitación ICO-CP-003, en un acto que debe ser calificado de incumplimiento contractual y mala fe.
DÉCIMA SEGUNDA. Se condene en costas y agencias en derecho a la convocada, sociedad IMPALA TERMINALS COLOMBIA S.A.S. (NIT No. 900.439.562), en caso de oponerse a la presente demanda”. 1.7 OPOSICIÓN A LAS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES La Parte Convocada se opone a todas las pretensiones de la demanda así: “Me opongo a todas y cada una de las pretensiones de la reforma a la demanda, pues tal y como se demostrará en el presente proceso, resultan improcedentes por carecer de fundamento fáctico y jurídico.
Me opongo a la pretensión primera y cuarta porque IMPALA no incumplió el contrato de suministro que suscribió con DRIED el 27 de junio de 2014. Durante la vigencia de dicho contrato, esto es, entre el 27 de junio de 2014 y el 27 de junio de 2015, IMPALA realizó órdenes de compra a DRIED, quien alega que existió una reducción de las órdenes de compra con posterioridad a la terminación del contrato de suministro suscrito el 27 de junio de 2014 por la expiración del plazo, es decir, después del 28 de junio de 2015.
Además, IMPALA durante su relación comercial con DRIED nunca asumió la obligación de realizar un número de pedidos mínimos mensuales a este proveedor. Me opongo a las pretensiones segunda, tercera y cuarta porque IMPALA no terminó de manera unilateral, injustificada ni desproporcionada el contrato de suministro que suscribió con DRIED el 27 de junio de 2014.
IMPALA y DRIED suscribieron un contrato de suministro el 27 de junio de 2014 con una vigencia de 12 meses. De conformidad con lo anterior, este contrato terminó el 27 de 25 junio de 2015 por vencimiento del plazo pactado entre las partes de común acuerdo. Pongo de presente que en este contrato de suministro las partes no pactaron exclusividad a favor de IMPALA ni de DRIED. Tampoco pactaron la obligación de IMPALA de realizar un mínimo de órdenes de compras al mes a DRIED. “Así mismo, con posterioridad a la terminación del contrato de suministro suscrito entre IMPALA y DRIED el 27 de junio de 2014, la relación comercial entre las partes se rigió por órdenes de compra de IMPALA a DRIED que no estaban regidas por el contrato de suministro suscrito el 27 de junio de 2014 niestablecían a favor de DRIED ni de IMPALA la obligación de exclusividad, ni la obligación de IMPALA de realizar un mínimo de solicitudes de pedidos mensuales.
Frente a las pretensiones cuarta y quinta de la demanda, me opongo porque IMPALA no incumplió ni terminó de manera unilateral, injustificada o desproporcionada, el contrato de suministro suscrito con DRIED el 27 de junio de 2014 y, en consecuencia, no debe soportar condena alguna. En ningún caso, deben prosperar estas pretensiones en las que DRIED pretende cobrar a mi representada el valor de una estructura administrativa durante un período en el que había terminado el contrato de suministro suscrito el 27 de junio de 2014 por vencimiento del plazo y en el que los costos de dicha estructura administrativa no se correspondían con las órdenes de compra que realizaba IMPALA hace más de dos años y que no estaban regidas por el contrato de suministro suscrito el 27 de junio de 2014.
A lo que se suma que DRIED tenía otros clientes o pudo buscar nuevos clientes, teniendo en cuenta que antes, durante ni después de la suscripción del contrato de suministro entre IMPALA y DRIED del 27 de junio de 2014, existió obligación de exclusividad a favor de ninguna de las partes. “De otro lado, tampoco debe prosperar en ningún caso la pretensión consistente en el pago de los intereses moratorios sobre el daño emergente calculado desde junio de 2017 hasta mayo de 2021, teniendo en cuenta que en el contrato de suministro suscrito el 27 de junio de 2014 las partes no renunciaron a la constitución en mora y, por tanto, en ningún caso mi representada podría ser 26 condenada al pago de intereses de mora con anterioridad a la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda.
“En cuanto a la pretensión sexta me opongo porque IMPALA no incumplió ni terminó de manera unilateral, injustificada o desproporcionada el contrato de suministro suscrito con DRIED el 27 de junio de 2014 y, en consecuencia, no debe soportar condena alguna. De otro lado, la parte convocante solicita que se condene al pago de intereses moratorios desde julio de 2021.
En consecuencia, si no existe deuda alguna de IMPALA, no procede ningún interés de mora. Adicionalmente destaco que IMPALA no renunció a la constitución en mora en el contrato de suministro que suscribió con DRIED el 27 de junio de 2014. En consecuencia, en ningún caso resultaría procedente reclamar por mora antes de la notificación del auto admisorio de la demanda a IMPALA que se llevó a cabo hasta el 26 de abril de 2022.
““También me opongo a las pretensiones octava y novena porque IMPALA no incumplió ni terminó de manera unilateral, injustificada o desproporcionada el contrato de suministro suscrito con DRIED el 27 de junio de 2014 y, en consecuencia, no afectó el prestigio empresarial ni moral de DRIED ni debe soportar condena alguna por este concepto.
IMPALA no inició procesos ejecutivos ni solicitó la práctica de medidas cautelares contra DRIED. Reitero que IMPALA en ningún momento asumió una obligación de exclusividad a favor de DRIED ni se obligó a realizar un número de órdenes de compras mínimo por mes frente a IMPALA en virtud de este contrato. “Tratándose de las pretensiones décima y décima primera, me opongo porque IMPALA no incumplió ninguna obligación de protección de la información de DRIED ni causó daño alguno a la parte convocante por este concepto.
DRIED envió libre y voluntariamente las aclaraciones y solicitudes de la licitación ICO- CP-004 para que IMPALA procediera a aclarar los términos y condiciones de dicho proceso de licitación. Esta información no constituye know how de DRIED, en el sentido que no era secreta dado que DRIED la envió a IMPALA libre y voluntariamente sin ninguna medida de seguridad.
Adicionalmente, IMPALA conocía esta información originada con los años de experiencia en la adquisición 27 de provisiones para sus remolcadores en el río Magdalena desde Barrancabermeja hasta Cartagena. “De conformidad con lo anterior, me opongo a las pretensiones séptima y décima segunda, porque mi representada no debe soportar condena en costas o agencias en derecho alguna, dado que las pretensiones de la demanda carecen de sustento fáctico y jurídico.
“Respetuosamente solicito al Honorable Tribunal negar en su integridad las pretensiones de la reforma a la demanda y condenar en costas y agencias en derecho a la convocante”. En resumen la parte Convocada presentó las siguientes excepciones: 1. Inexistencia de responsabilidad civil contractual de IMPALA. 1.1 Ausencia de incumplimiento de IMPALA del contrato de suministro suscrito el 27 de junio de 2014 y de la relación comercial posterior. a. Inexistencia de la obligación de exclusividad entre IMPALA y DRIED. b. Inexistencia de la obligación de IMPALA de realizar órdenes de compra a DRIED con un monto mínimo mensual. 1.2 Ausencia de terminación injustificada, unilateral y desproporcionada del contrato de suministro suscrito el 27 de junio de 2014. 1.3 Ausencia de relación de causalidad entre el daño y la conducta de IMPALA. 1.4 Ausencia de perjuicios. 2.
Inexistencia de prórroga o renovación del contrato de suministro entre IMPALA y DRIED el 27 de junio de 2014. 3. Inexistencia de un contrato de adhesión y de una cláusula abusiva. 3.1 Que su negociación no hay sido individual 3.2 Que se lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe 3.3 Que se genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y obligaciones que contraen las partes. 4.
Inexistencia de afectación del prestigio empresarial y moral de DRIED. 28 5. Inexistencia de incumplimiento de IMPALA de la obligación de protección de la información de DRIED y de uso indebido de dicha información. a. La reunión entre DRIED y Catalina Payares a finales de mayo de 2016. b. Cuando DRIED envió las observaciones y comentarios a la invitación al proceso de licitación ICO-CP-003 (entiéndase invitación al proceso de licitación ICO-CP-004) c. Con la propuesta técnica y comercial que presentó DRIED. 6.
DRIED incumplió el deber de mitigación de sus propios perjuicios. 7. DRIED actuó en contra de sus propios actos. 7.1 Conductas anteriores, eficaces y con relevancia jurídica de DRIED. a. DRIED participó en la invitación ICO -CO-003 (entiéndase la ICO-CP-004) dentro del proceso de licitación que adelantó IMPALA. b. DRIED participó en la invitación a cotizar No. PQR-7395 dentro del proceso de licitación que adelantó IMPALA. c. DRIED pactó con IMPALA la exclusión de la responsabilidad por lucro cesante en el contrato de suministro el 27 de junio de 2014. 7.2 Conducta posterior de DRIED contradictoria con las conductas mencionadas en el anterior numeral al reformar la demanda. 7.3 Identidad de los sujetos que vinculan ambas conductas 8.
IMPALA no actuó en contra de sus propios actos. 9. Inexistencia de mora. 10.Ausencia de derecho. 11. Excepción genérica.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1 PRESUPUESTOS PROCESALES El Tribunal encuentra cumplidos los presupuestos procesales, pues la convocatoria reformada cumple, de un lado, con los requisitos previstos en el artículo 82 del Código 29 General del Proceso para la elaboración de la demanda con la que se promueve todo proceso, incluida la convocatoria arbitral, por disposición del artículo 2.32 del Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para el Procedimiento de Arbitraje Nacional; de otro lado, las personas jurídicas que concurren a este trámite, en calidad de convocante y convocada, tienen capacidad para ser parte, de conformidad con lo dispuesto sobre el particular por el numeral 1 del artículo 53 del Código General del Proceso; y, tienen, igualmente, capacidad para comparecer al mismo, pues lo hacen por conducto de sus representantes legales, de acuerdo con los dispuesto en el inciso tercero del artículo 54 del mismo Código General del Proceso; y, finalmente, el Tribunal tiene competencia para conocer y dirimir el conflicto suscitado entre las partes contratantes, a raíz de la terminación del contrato celebrado entre ellas el 27 de junio de 2014, de acuerdo con la cláusula Decimoctava (18ª) del mencionado contrato de suministro, según la cual “Salvo el cobro de las multas, cláusula penal o demás valores que deben cobrarse por la vía ejecutiva, cualquier controversia o diferencia relativa a este Contrato se resolverá por un tribunal de arbitramento, que se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de acuerdo con las siguientes reglas: (…)”.
(Negrillas fuera de texto. A propósito de este último aspecto, es decir, el de la competencia para conocer y dirimir la presente controversia, bien vale la pena memorar que mediante Auto No. 13, proferido en la audiencia que se llevó cabo el 24 de octubre del año próximo pasado (2022), recogida en el Acta No. 11, el Tribunal expuso las razones para radicar el conocimiento y la decisión del pleito dentro de sus funciones, pues la controversia planteada es de naturaleza patrimonial y económica y, por ello, susceptible de transacción y disposición entre las partes contractuales, plenamente capaces y, por consiguiente, de pacto arbitral; determinación que se adoptó sin que la parte convocada mostrara inconformidad con ella; sin embargo, el Tribunal volverá sobre el tema cuando aborde el análisis del contrato materia de la controversia.
Además, el Tribunal no advierte presencia de irregularidad o vicio de carácter procesal que pueda afectar a validez de la presente actuación arbitral; afirmación que sigue siendo válida, no obstante que la parte convocada cuestionara, mediante recurso de reposición, que el traslado del dictamen pericial decretado de oficio no se hubiere efectuado en los términos del artículo 31 de la Ley 1563 de 2012 sino del artículo 231 30 del Código General del Proceso, bajo el argumento de que el primero de los preceptos citados no limita la contradicción del dictamen pericial decretado de oficio a la comparecencia del perito a la audiencia, pues, el Tribunal considera – como lo expuso en Auto No. 22 del 1º de marzo del año en curso (2023) - que no se incurre en causal de nulidad alguna si la contradicción del dictamen pericial decretado de oficio se lleva a cabo bajo los términos de la mencionada norma del Código General del Proceso, por cuanto el artículo 31 de la ley 1563 de 2012 si bien regula la contradicción del dictamen pericial, lo hace respecto del decretado a instancia de parte pero no sobre la contradicción del dictamen pericial decretado de oficio, situación que da lugar a la aplicación subsidiaria del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso, que regula expresamente el punto, para llenar los vacíos que en materia de pruebas se adviertan en el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional; adicionalmente considera que el artículo 231 del Código General del Proceso no desconoce el derecho de defensa de las partes cuando reclama la presencia imperiosa del perito a la audiencia de contradicción del dictamen pericial de oficio, pues de acuerdo con el inciso final del artículo 170 del Código General del Proceso, las pruebas decretadas de oficio “(…) estarán sujetas a la contradicción de las partes”; actividad de que la que hizo gala la parte convocada en la respectiva audiencia, según se puede constatar en el expediente.
Cabe resaltar, además, que no obstante la convicción que la parte convocada tiene respecto de la contradicción de la prueba de oficio, no presentó al Tribunal ningún peritaje de dicha naturaleza durante el traslado del mismo. Por lo tanto, corresponde al Tribunal decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes, para efecto de lo cual se analizarán las pretensiones de la demanda y las excepciones planteadas en la contestación a la misma. 2.2 LA CONTROVERSIA El conflicto lo genera, en síntesis, según los términos de la demanda reformada, “el incumplimiento “(…) sin justa causa del contrato de suministro celebrado entre las partes en fecha 27 de junio de 2014” y la terminación “unilateral, injustificada y desproporcionada” del mismo contrato, por parte de la convocada, según las pretensiones primera y segunda, situación que generó, para la parte convocante, 31 perjuicios tanto materiales como morales, en la forma y términos relatados en la convocatoria arbitral. 2.2.1 El contrato de suministro En el presente caso, la relación sustancial que vinculó – por escrito - a las partes en contienda, el 27 de junio de 2014, fue denominado por las mismas sociedades contratantes como un contrato de “suministro”, calificación jurídica que ninguna de ellas cuestionó en este trámite sino que, por el contrario, la aceptaron expresamente al referirse a dicho vínculo material así calificado, tanto en las pretensiones y los hechos que sustentan la convocatoria2 así como en los hechos que apoyan la contestación3 de la misma, incluidos los que sostienen las excepciones allí propuestas; por tal razón no impugnan ninguna de sus cláusulas, salvo la séptima, que la parte convocante tachó de abusiva, tema que el Tribunal tratará en su oportunidad.
A pesar de ello, el Tribunal considera necesario referirse a ese tipo de vinculación contractual para ubicarla en el ámbito legal que le corresponda, a fin de determinar, entre otros aspectos, sus características, su función, las obligaciones que nacen de su celebración y las consecuencias que se derivan de su terminación, particularmente cuando ésta obedece a una decisión unilateral de una de las partes, sin previo aviso.
El Código de Comercio regula el contrato de suministro en el Libro Cuarto que trata de “De los Contratos y Obligaciones Mercantiles”, bajo el Título III, en los artículos 968 a 980, de los cuales trascribimos, por venir al caso, los siguientes: El artículo 968 define el suministro como un contrato “(…) por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios”.
El artículo 969 que regula el tema de la cuantía del suministro, para cuyo efecto prescribe que para establecer la cuantía del suministro “(…) si las partes no lo hubieren fijado en cantidad determinada o señalado las bases para determinarla (….)”, se aplican las reglas que a continuación se describen, destacándose aquellas que dicen que “(…) si 2 Convocatoria. - Hecho 14.- “Desde diciembre de 2013, venían las partes en una negociación, atinente entre otros a la firma de un contrato para darle mayor seguridad y formalidad a la relación comercial y agilizar el proceso de facturación y pago, proceso que culminó el 24 de junio de 2014, con la aceptación por parte de DTF de los términos propuestos por la empresa ITC, plasmado en un contrato de suministro, que fue suscrito el 27 de junio de 2014”. 3 Respuesta a la convocatoria. - Hecho 14.- “Es cierto que el 27 de junio de 2014 IMPALA y DRIED suscribieron un contrato de suministro”. 32 las partes han fijado un límite máximo corresponderá al consumidor determinar la cuantía sin exceder dicho máximo”; o que si las partes se remiten a la capacidad del consumo o las necesidades ordinarias y señalan un mínimo “(…) el consumidor podrá exigir las cantidades que su capacidad de consumo u ordinarias necesidades le impongan, pero estará obligado a recibir el mínimo fijado.
Por su parte, el proveedor deberá prestar dichas cantidades o el mínimo, según el caso”; y, finalmente que, cuando la cuantía del suministro no haya sido determinada, “(…) se entenderá que las partes han pactado aquella que corresponda al ordinario consumo o a las normales necesidades del consumidor, salvo la existencia de costumbre en contrario”.
El artículo 970 que al tratar sobre la determinación del precio prevé que “Si las partes no señalan el precio del suministro, en el todo o para cada prestación, o no fijan en el contrato la manera de determinarlo sin acudir a un nuevo acuerdo de voluntades, se presumirá que aceptan el precio medio que las cosas o servicios suministrados tengan en el lugar y el día de cumplimiento de cada prestación, o en el domicilio del consumidor, si las partes se encuentran en lugares distintos.
En caso de mora del proveedor, se tomará el precio del día en que haya debido cumplirse la prestación. Si las partes señalan precio para una prestación, se presumirá que convienen igual precio para las demás de la misma especie”. El artículo 971 sobre el pago del precio dice que si el suministro es de carácter periódico, “(…) el precio correspondiente se deberá por cada prestación y en proporción a su cuantía, y deberá pagarse en el acto, salvo acuerdo en contrario de las partes.
Si el suministro es de carácter continuo, el precio deberá pagarse de conformidad con la costumbre, si las partes nada acuerdan sobre el particular. El suministro diario se tendrá por continuo”. El artículo 973 que regula los efectos del incumplimiento prevé que “El incumplimiento de una de las partes relativo a alguna de las prestaciones, conferirá derecho a la otra para dar por terminado el contrato, cuando ese incumplimiento le haya ocasionado perjuicio grave o tenga cierta importancia, capaz por sí solo de mermar la confianza de esa parte en la exactitud de la otra para hacer los suministros sucesivos”.
A lo cual agrega que “En ningún caso el que efectúa el suministro podrá poner fin al mismo, sin dar aviso al consumidor como se prevé en el artículo precedente”. El artículo 977 de la misma codificación mercantil, que regula la terminación unilateral del contrato cuando las partes no acuerdan término de duración, prescribe que “Si no se 33 hubiere estipulado la duración del suministro, cualquiera de las partes podrá dar por terminado el contrato, dando a la otra preaviso en el término pactado o en el establecido por la costumbre o en su defecto, con una anticipación acorde con la naturaleza del suministro”.
De estos preceptos se deduce que el suministro es un contrato típico, regulado específicamente por la legislación comercial, cuyos elementos esenciales son los siguientes: a) autonomía e independencia de las partes; b) pluralidad de prestaciones sobre cosas o servicios; c) periodicidad o continuidad de las prestaciones, y; d) contraprestación a cargo del suministrante o proveedor y a cargo del suministrado o consumidor; destacándose que su función económica es el mantenimiento de relaciones duraderas, cuya duración en el tiempo que puede o no ser acordada, la certeza de la provisión, la disponibilidad, celeridad y economía al comprender una pluralidad de prestaciones sobre cosas y servicios.
Además, es un contrato principal, bilateral, oneroso, consensual y de ejecución sucesiva, para cuya terminación, si no se hubiere estipulado su duración, es necesario el preaviso, según lo previene el artículo 977 del Código de Comercio. Rasgo característico de este tipo de contrato es su duración, pues “(…) su eficacia no se puede agotar en un solo acto, puesto que las necesidades de los contratantes son precisamente, la previsión futura, el mantenimiento en el tiempo (…)4; por tal razón, las partes “(…) encuentran interés práctico en la nota de duración del suministro.
Para quien lo efectué, es decir, el proveedor, se asegure la colocación de su producción o sus productos por un tiempo determinado, circunstancia que le permite una mejor planeación económica de su empresa. Para el suministrado o consumidor, también le resulta de especial interés tener asegurado el abastecimiento de las materias primas o de las partes que precisa para su actividad empresarial.
(…)”.5 Proyectadas estas nociones sobre el contrato celebrado entre las partes contratantes, aquí, igualmente, partes procesales, y analizado bajo las reglas de interpretación contractual previstas en el Código Civil6, particularmente de aquellas que describen los artículos 1618, 1621 y 1622, aplicables a las relaciones contractuales de carácter 4 Arrubla Paucar, Jaime Alberto. – Contratos Mercantiles.
Tomo II.- Contratos Típicos. - 12ª edición-2008. Biblioteca Jurídica Diké. Página 25 5 Arrubla Paucar, Jaime Alberto. - Obra citada. Página 25. 6 Código Civil colombiano. - Libro Cuarto. - Titulo XII. Artículos 1618 a 1624. 34 comercial por remisión del artículo 822 del Código de Comercio, se establece que el contrato celebrado el 27 de junio de 2014 corresponde, por su naturaleza y características, a un contrato de suministro, pues así se deduce de su clausulado, especialmente del siguiente: De la cláusula segunda, en la cual las partes fijan el objeto del contrato, en virtud del cual, resumidamente, la sociedad convocante, en su condición de proveedora, se obliga para con la convocada, en su condición de suministrada o consumidora, “(…) al suministro de productos (…) con la características, calidad e idoneidad descritos en la oferta y en las cantidades y oportunidades establecidas en la solicitud de despacho que hayan sido presentadas por la Sociedad7 al Proveedor8 por escrito, así como al cumplimiento de las demás estipulaciones del contrato”; la suministrada o consumidora, por su, parte, “(…) se compromete a pagar el precio en el monto y forma establecido en el contrato, así como a dar cumplimiento a todas las obligaciones a su cargo establecidas en el presente contrato.
(…)”. (Negrillas ajenas al texto) De la cláusula primera, que contiene las definiciones bajo las cuales deben interpretarse los términos del contrato, para cuyo efecto las partes determinan que el “contrato o contrato de suministro”, “Es el presente contrato en virtud del cual se regulan las condiciones bajo las cuales el Proveedor realizará el suministro de ciertos Productos y los mantendrá disponibles para cuando lo requiera la Sociedad, de acuerdo a lo dispuestos en el Anexo 1”.
(Negrillas ajenas al texto) De la cláusula cuarta que se refiere a las obligaciones de la sociedad convocante, entre las que se cuenta la de “(…) garantizar el abastecimiento de los Productos para la operación de la Sociedad y entregarlos dentro de los dos (2) (sic) hábiles siguientes al recibo de la solicitud de despacho, los Productos indicados en el Lugar de Entrega9,siempre que éste sea Barranquilla o sus municipios aledaños, si se trata de otros 7 Contrato de suministro. - “Cláusula Primera. - Sociedad: Es la sociedad Impala Colombia S.A.S, tal como se describe en el encabezamiento de este Contrato”. 8 Contrato de suministro. - “Cláusula Primera. - Proveedor: Es la sociedad Dried Tropical Foods Ltda, identificada como tal en el encabezamiento de este contrato”. 9 Contrato de suministro. - Cláusula Primera. – Lugar de entrega. - Es el lugar específico de entrega de los Productos.
Para efectos de este Contrato serán los lugares que la Sociedad indique en la costa Caribe Colombiana, en especial en Barranquilla y Cartagena. De igual forma se cubrirá la ciudad de Barrancabermeja, Santander, bajo las condiciones especiales que se consagran más adelante. 35 lugares de la costa Caribe, o la ciudad de Barrancabermeja el tiempo de entrega será de máximo tres (3) días hábiles.” (Negrillas por fuera de texto) De la cláusula quinta que describe las obligaciones de la sociedad convocada, entre las que se destacan, la de “Presentar al Proveedor la solicitud de despacho que incluirán, cantidad del Producto, la Fecha de Entrega, el lugar de entrega.” y la de “(…) Pagar el precio de los Productos objeto de este contrato que hayan sido aceptados por la Sociedad en el valor y forma previstos en la Cláusula Novena del mismo.
El incumplimiento de estos plazos dará derecho al Proveedor a cobrar intereses de mora a la máxima tasa legal vigente por el período de tiempo que la Sociedad se demore en cancelar sus obligaciones, de conformidad con lo establecido en la Cláusula Novena de este contrato”. (Negrillas por fuera de texto) De la cláusula séptima que fija el plazo de ejecución, según la cual “El presente contrato estará vigente a partir de la fecha de su suscripción por las Partes y tendrá una duración de doce (12) meses.
Durante el plazo indicado la Sociedad podrá solicitar al Proveedor, mediante solicitudes de despacho, el suministro de Productos y establecer la Fecha de Entrega. El hecho de que la sociedad no presente al Proveedor solicitudes de despacho alguna, no se considerará incumplimiento, ni genera indemnización alguna a favor del Proveedor, a las obligaciones de la Sociedad quien tendrá plena libertad, dentro de los límites impuestos, de presentar o no solicitudes de despacho al Proveedor.
No obstante lo anterior, el Proveedor se compromete durante la vigencia del contrato a garantizar la disponibilidad de los Productos suficientes para cumplir el objeto de este Contrato y cumplir con las órdenes de Compra que pueda efectuar la Sociedad, de acuerdo con las necesidades ordinarias y habituales de consumo de la misma”. (Subrayas y negrillas por fuera de texto) De la cláusula novena que trata de la responsabilidad del proveedor, mediante la cual éste “(…) responderá por el cumplimiento estricto de sus obligaciones, así como por los Productos entregados a la Sociedad.
El control y/o inspección de los Productos por parte de la Sociedad o la ausencia eventual de dicho control, no exoneran de responsabilidad al Proveedor. Por consiguiente el proveedor estará obligado a indemnizar los perjuicios que sufra la Sociedad por razón de defectos y/o vicios que puedan tener los Productos que el Proveedor entregue a la Sociedad y las características que éstos deben tener de acuerdo a la Oferta y las condiciones típicas de frescura de este tipo de productos.
La Sociedad no 36 será responsable ante el Proveedor por lucro cesante, pérdida de beneficio, daños indirectos o consecuenciales, ni por los daños y perjuicios que ésta, sus trabajadores o terceros, pudieren sufrir por actos u omisiones del propio Proveedor, de sus trabajadores, de terceros o de contratistas de la Sociedad, ni por accidentes que les sobrevengan en la ejecución del contrato”.
(Negrillas por fuera de texto) De la cláusula décima que regula la remuneración y forma de pago, en virtud de la cual “Las partes acuerdan que, durante la vigencia del presente Contrato, el valor unitario de cada uno de los Productos será el valor de los mismos de acuerdo a los precios del mercado vigentes al momento en que la Sociedad solicite los Productos.
Las Partes entienden que en el valor unitario, se ha tenido en cuenta por parte del Proveedor todos los costos asociados a la producción del producto, su empaque, distribución y transporte a los Lugares de Entrega. En dicho sentido la Sociedad no tendrá que pagar ningún valor adicional al establecido en la Oferta. El valor estimado anual del contrato es de QUINIENTOS MILLONES DE PESOS COLOMBIANOS (COP$ 500´000.000)”.
(Negrillas por fuera de texto) De la cláusula Décimaprimera que regula la terminación anticipada del contrato, por medio de la cual el contrato “(…) podrá ser terminado anticipadamente por la Sociedad en los siguientes casos: (a) Incumplimiento del Proveedor en entregar los Productos en la Fecha de Entrega, que se mantenga por más de diez (10) días calendario después de la fecha de Entrega;
La falta de corrección de los defectos que la Sociedad haya encontrado en los Productos, dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la fecha en que la Sociedad manifieste al Proveedor el rechazo de los productos de conformidad con la Cláusula Cuarta numeral 1 del presente Contrato;(c) La cesión no autorizada de este Contrato por parte del Proveedor;
(d) En cualquier momento dando aviso por escrito con treinta (30) días de anticipación a la fecha efectiva de terminación sin que esto constituya causal de incumplimiento, o dé lugar a pago de indemnización alguna a favor del Proveedor”. (Negrillas ajenas al texto) A su turno la sociedad convocante “(…) podrá terminar unilateralmente este Contrato en el caso que la Sociedad presente mora de más de sesenta (60) días en el pago de una cualquiera de las facturas cursadas por el Proveedor según dispuesto en la cláusula Novena de este Contrato”. 37 “Y, sin perjuicio de lo anterior, también podrá darse por terminado el Contrato, en cualquier tiempo, por acuerdo previo, expreso y por escrito entre las partes”.
Se trata, pues, de un contrato celebrado por la convocante y la convocada, al amparo de la autonomía de la voluntad que consagra el artículo 160210 del Código Civil, quienes, como ya se dijo, son plenamente capaces, manifestaron libremente su voluntad de celebrarlo y ejecutarlo, según los términos por ellas mismas acordados, razón por la cual no existe reparo alguno respecto de su existencia y validez.
Así puestas las cosas, resulta oportuno puntualizar que será este contrato, entonces, el punto de partida para el análisis y decisión de la presente controversia, cuyas cláusulas son de obligatoria observancia para los contratantes, a menos que por voluntad, expresa o tácita, de las mismas, algunas de ellas pierdan vigencia, desde luego, sin afectar la esencia del pacto que por escrito se recoge en el documento del 27 de junio de 2014, teniendo en cuenta que el contrato, legalmente celebrado, es ley para las partes y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o causas legales.
En este punto bien vale la pena recordar que sobre los contratantes pesa un deber implícito de obligada observancia en la formación, ejecución y terminación de la respectiva relación sustancial, recogida en los artículos 1604 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, en virtud de los cuales y, en particular de este último, los contratos “(…) deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. 2.2.2 La duración del contrato En este orden de ideas, conviene destacar que las partes acordaron, entre otras estipulaciones, señalarle a dicho contrato un término de duración que, de conformidad con la cláusula séptima, fijaron en doce meses a partir de la fecha de su suscripción, es decir, que su ejecución iría hasta el 28 de junio de 2015; sin embargo, ninguna provisión adoptaron sobre su prórroga o renovación, quedando en libertad de extenderlo o no, expresa o tácitamente, en las mismas condiciones o en otras, según sus particulares intereses. 10 Código Civil. – “Art. 1602.
Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales 38 De manera que no habiéndose convenido que dicho plazo era improrrogable, nada se oponía a que las partes lo pudieran extender más allá del vencimiento estipulado, aun tácitamente, pues ya se expuso que el suministro es un contrato consensual y que un rasgo característico de su naturaleza es la duración en el tiempo; pero tampoco acordaron cuál sería su extensión en caso de prórroga, razón por la cual el Tribunal estima que el referido contrato se prorrogó diariamente, es decir, día a día, si se tiene en cuenta que este tipo de contrato es de tracto sucesivo y puede terminarse en cualquier momento, dándose el aviso respectivo, como lo prevé el artículo 977 del Código de Comercio y lo acordaron las partes en el literal d) de la cláusula decimoprimera del contrato.
Es verdad probatoriamente demostrada, que las partes, cada una por su lado, cumplieron cabalmente dentro de dicho término pactado las obligaciones que adquirieron bajo las cláusulas tercera (3ª), cuarta (4ª), quinta (5ª), séptima (7ª), novena (9ª) y decima (10ª) del referido contrato de suministro. Y, que no solamente lo hicieron dentro del aludido plazo, sino después de fenecido éste, pues la parte convocada continuó librándole órdenes de compra a la convocante y ésta realizando los despachos respectivos, situación que se extendió, en las mismas condiciones iniciales – aunque con notoria disminución - hasta el primer semestre de 2016 y, luego en otras, según lo convenido sobre precios de kits de suministros y fletes de transporte a finales del primer semestre de 2016, hasta el mes de mayo de 2017; sin embargo, la parte convocada alega, puntual e insistentemente, al responder la convocatoria, que las órdenes de compra libradas con posterioridad al vencimiento del término de duración del contrato de suministro no estaban regidas por éste sino por condiciones diferentes.
Así lo pone de manifiesto la compañía convocada al responder, entre otros, los siguientes hechos: El hecho 33 de la convocatoria, respecto del cual sentó la siguiente aclaración: “Aclaro que a partir del 28 de junio de 2015: (i) se terminó el contrato de suministro suscrito el 27 de junio de 2014 entre IMPALA y DRIED, de conformidad con la Cláusula Séptima de dicho contrato y (ii) IMPALA realizó órdenes de compra a DRIED que no estaban regidas por el contrato de suministro suscrito el 27 de junio de 2014”.
El hecho 34 de la convocatoria, cuando expresa: 39 “No es cierto que las ventas de DRIED a IMPALA fueran en promedio de $ 138´000.000 mensuales en el primer cuatrimestre de 2016. Las ventas de DRIED a IMPALA fueron en promedio de $ 137´752.641 mensuales en el primer cuatrimestre del año 2016. “La parte convocante compara ventas entre períodos que se rigieron por el contrato de suministro suscrito el 27 de junio de 2014 y períodos que se rigieron por condiciones diferentes.
Solo las ventas del primer cuatrimestre del año 2015 de DRIED a IMPALA se rigieron por el contrato de suministro suscrito el 27 de junio de 2014 entre IMPALA y DRIED. “(…) “Aclaro que a partir de 28 de junio de 2015 se terminó el contrato de suministro suscrito el 27 de junio de 2014 entre IMPALA y DRIED, de conformidad con la Cláusula Séptima de dicho contrato.
Las ventas posteriores al 28 de junio de 2015 se realizaron a través de órdenes de compra que no estaban regidas por el contrato de suministro suscrito el 27 de junio de 2014.” El hecho 51 de la convocatoria, cuando afirma: “No es cierto que en el mes de octubre de 2016 los despachos de DRIED a IMPALA disminuyeron a 33. En septiembre de 2016 DRIED realizó alrededor de 38 despachos a los remolcadores de IMPALA y en octubre de 2016 realizó 34 despachos”.
El hecho 52 de la misma convocatoria, cuando replica: “No es cierto que los despachos de DRIED a IMPALA bajaran a 25 en noviembre de 2016. DRIED realizó 26 despachos a IMPALA en noviembre de 2016”. El hecho 56, cuando puntualiza: “Una vez terminado el contrato de suministro de 27 de junio de 2014, IMPALA continúo realizando algunas órdenes de compra puntuales y sin tener una obligación de hacer pedidos mínimos ni por una duración determinada.
Las ventas posteriores al 28 de junio de 2015 se realizaron a través de órdenes de compra que no estaban regidas por el contrato de suministro de 27 de junio de 2014” Y el hecho 68 de la convocatoria, cuando afirma: 40 “(…) “Es cierto que el 13 de febrero de 2017 IMPALA envío la orden de compra ´PO17000368 de productos de cafetería a DRIED por valor de $ 10´151.365.
Así mismo, el 15 de febrero de 2017 DRIED envío a IMPALA la factura de venta No. 0021535 por valor de $ 11´554.923. “No es cierto que IMPALA realizó órdenes de compra a DRIED hasta febrero de 2017 ni que después de dicha fecha no volvió a realizar órdenes de compra a DRIED. Impala realizó pedidos a DRIED con posterioridad al 17 de febrero de 2017, en las siguientes fechas: “*el 21 de marzo de 2017 IMPALA envío a DRIED la orden de compra PO17000678 para productos de cafetería por valor de $10´244.043.
Así mismo, el 3 de abril de 2017 DRIED envió a IMPALA la factura de venta No. 0021583 por valor de $ 10´244.043. “*El 18 de abril de 2017 IMPALA envío a DRIED la orden de compra PO17000933 para productos de cafetería por valor de $ 9.792.565. Así mismo, el 19 de abril de 2017 DRIED envió a IMPALA la factura de venta de venta No. 0021596 por valor de $ 11´215.874.
“*El 12 de mayo de 2017 IMPALA envío a DRIED la orden de compra PO17001190 para productos de cafetería por valor de $ 3´324.280. Así mismo, el 19 de mayo de 2017 DRIED envió a IMPALA la factura de venta No.0021616 por valor de $ 3´768.302”. Dicha situación se deduce igualmente de las declaraciones de parte de Gustavo de Silvestri Pájaro11, representante legal de la sociedad convocante, y de Edgar Troche 11 El señor Gustavo de Silvestri al ser interrogado por el Árbitro contestó: DR. ROMERO: [00:24:31] En días previos, pero cercanos al 27 de junio de 2015.
Ustedes tratarán este tema de la terminación del contrato con Impala? SR DE SILVESTRI: [00:24:44] No. DR ROMERO:[00:24:46] Con posterioridad y cuando recibieron los primeros solicitudes de suministro, lo trataron? SR. DE SILVESTRI: [00:24:52] No. DR. ROMERO: [00:24:52] ¿Por qué razón no hicieron la referencia a eso? SR. DE SILVESTRI: [00:24:55] Porque la relación una vez se terminó el contrato siguió exactamente igual de cómo era anteriormente.
Nosotros seguimos con el mismo nivel de operación, seguimos de la misma forma de operarlo. Es decir, a nosotros nos mandaban la solicitud por parte de la tripulación, avalada por el administrador de contrato, y nosotros despachamos. La relación siguió exactamente igual y demoró más de un año efectuándose exactamente igual. DR. ROMERO: [00:25:26] Impala.
Les advirtió de alguna manera, con posterioridad al 27 de junio de 2015, que el contrato había terminado? SR. DE SILVESTRI: No. DR. ROMERO: [00:25:38] Les hizo ver de alguna manera que esos nuevos pedidos no estaban regidos por el contrato? SR. DE SILVESTRI: [00:25:43] No, no, no los hizo ver. De hecho, la forma como nosotros entregamos y legalizamos era exactamente igual a como se venía llevando desde el contrato del 2014.
Exactamente igual eso no varió. Siguió siendo exactamente igual y de hecho, tan exactamente igual que le suministramos a todos y cada uno de los remolcadores. 41 Solamente hasta el mes de noviembre se nos bajaron los despachos y en diciembre no nos pidieron más. Pero desde que arrancamos la relación con Impala hasta el 30 de noviembre, por ponerle una fecha, nosotros atendimos todos y cada uno de los remolcadores de Impala. 42 Racines12, representante legal de la empresa convocada; y de las declaraciones de los testigos Juden Darío Arévalo Jiménez13 y Jaime Arturo Blanco Gutiérrez14, pues en ellas 12 Por su parte el representante legal de IMPALA, DRA. TAN: [00:30:18] Gracias, señor presidente.
Continuaré con las preguntas. Pregunta No. 8. Señora secretaria, le pido el favor, me colabore Exhibiéndole al representante legal de Impala el documento de esa misma carpeta número 10 pero antes de hacerlo, le voy a hacer la pregunta. La pregunta es la siguiente. Posterior al 28 de junio de 2015. La empresa ITC manejó un procedimiento distinto al que manejaba.
Entre el 27 de junio de 2014 hasta el 27 de junio de 2015. SR. TROCHEZ: Procedimiento de? DRA. TAN: Para el tema de despachos y la compra. SR. TROCHEZ: [00:31:29] No, la compañía no cambió su procedimiento para despacho. Lo que cambia es la figura de contratación. Hasta el 28 de junio del 2015 la empresa manejó un contrato que incluía ciertas condiciones.
Cuáles condiciones eran despacho tanto para la oficina como para remolcadores a partir de la terminación del contrato, Impala colocaba orden de compra puntual para adquirir. Qué cambió por ejemplo, el contrato incluía que había tener que la empresa Dried Tropical debía tener pólizas de cumplimiento. El contrato incluía que unos precios diferentes a los que después compramos el contrato incluían una cláusula, por ejemplo, para discernir disputa con arbitraje en las compras posteriores a esa fecha de contrato o las compras que se hicieron después del vencimiento del contrato que fue junio fueron compras puntuales según necesidad de Impala que podían oscilar según necesidad libre de nosotros no incluía nada de esas condiciones un tema totalmente diferente.
No sé si ahí aclara o necesitan que aclare algo. DRA. TAN: [00:32:50] Pregunta No. 9. ¿Cuál era el procedimiento para la solicitud de las compras cuando es por orden de compra y cómo se despachaba? DR.SALAZAR:[00:32:59]Son dos preguntas. DR. ROMERO: [00:33:06] Sí doctora Fong hay que separarlas porque se refierenauna pregunta con dos hechos.
DRA. TAN: [00:33:17] De acuerdo, entonces. Vamos. ¿Cuál era el procedimiento era el procedimiento que se manejaba cuando estaba la orden de compra por la que se regía la relación entre DTF e ITC? SR. TROCHEZ: [00:33:31] Pero ahí me genera duda es que los procedimientos de lacompañía no cambian cuando el procedimiento de adquisición de un bien no cambia cuando hay contrato siempre hay un punto focal, hay un punto focal definido en la compañía para hacer una solicitud.
En este caso, no sé Francisco o la persona que estuviera a cargo de ese proceso. En el área de Fluvial hace una solicitud, se emite una cotización por parte del comprador. En otros casos hay listas de precio. En otro caso habrá contrato definido. Depende del tipo de contratación. Cuando se emite la cotización se emite una orden de compra y con la compra el proveedor radica la factura.
Los procedimientos no cambian no sé si está claro o no, no sé si fui claro. No sé, no entiendo si se necesita más detalle, pues no se. Ante las preguntas hechas por el Árbitro el representante legal de Impala, contestó: DR. ROMERO: [00:51:17] El Tribunal quiere hacerle unas preguntas al señor Trochez y son estas en los días previos. El 27 o 28 de junio de 2015.
Usted trató con la empresa convocante Dried el tema de la terminación del contrato? SR. TROCHEZ: [00:51:57] No. DR. ROMERO: [00:51:59] Con posterioridad? SR. TROCHEZ: No se trató con el contrato finaliza el 28 de junio de nuevo seguimos operando con ellos yo requiero algo, tú me puedes vender. Si te pongo una orden, compra y véndeme. Pero no se trató el tema puntual de finalización contrato, ni antes del vencimiento, ni durante el vencimiento, ni posterior al vencimiento nos regimos a lo estipulado en el contrato. 43 se reconoce que después del 27 de junio de 2015 las partes contratantes continuaron ejecutando la operación comercial de suministro de bienes y servicios hasta comienzos del año 2017.
La parte convocante aduce que la operación de suministro se mantuvo aún después del 27 de junio de 2015, por cuanto estimó, de un lado, que en virtud de las sucesivas órdenes de compra libradas por la convocada para que le suministrara bienes de consumo similares a los que se refería el contrato de 27 de junio de 2014, entendía que éste continuaba vigente a pesar del vencimiento del término de duración acordado en la cláusula séptima; amén de que no había recibido noticia alguna que le diera a entender que el contrato de suministro escrito había terminado y, de otro, que en virtud de la cláusula cuarta y de la misma cláusula séptima estaba, entonces, obligada a garantizar la disponibilidad de los productos suficientes para cumplir con el despacho DR. ROMERO: [00:52:24] Se rigieron a lo estipulado en el contrato.
Cuando ustedes hicieron las órdenes de compra o las peticiones de compra de suministros. Después del 28 o 27de junio de 2015, Le advirtieron a Dried que esas compras, esos suministros,estaban por fuera del contrato? SR. TROCHEZ: [00:52:55] No, señor. 13 El señor Juden Darío Arévalo Jiménez, en su testimonio sostuvo: DR. SALAZAR: [02:32:29] Y si le entiendo bien, ustedes entendieron que habían resultado sido los adjudicatarios de la licitación? SR. ARÉVALO: [02:32:35] De hecho, nosotros éramos, éramos uno de los proveedores vitales para Impala, y así está escrito.
Y nuestra práctica comercial se mantuvo exactamente igual, se cerró el 31 de julio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre es la primera diferencia, la primera diferencia es noviembre y fue por un tema de volumen de pedidos específico en Cartagena. Ya diciembre fue (Interpelado) 14 Finalmente, el testigo Jaime Arturo Blanco Gutiérrez, en su respuestas expresó: DR. ROMERO: [00:38:01] Don Jaime, entonces mi pregunta siguiente es esta.
El procedimiento de compra durante el contrato y post contrato es igual, igual o tuvo alguna variación? SR. BLANCO: [00:38:20] O sea, usted dice que si tuvo una variación después del 2 de junio del 2015? DR. ROMERO: [00:38:24] Sí. SR. BLANCO: [00:38:25] No, no, ninguna. O sea, digamos él. Por eso le digo, nosotros, para nosotros el contrato se prorrogó automáticamente porque seguimos operando hasta el final del 2016 sin interrupción alguna.
DR. ROMERO: [00:38:36] Venga, don Jaime, la pregunta es, ese procedimiento que habían previsto ustedes en el contrato para agilizar las órdenes de compra que tenían problemas cuando era consensual, continuó con posterioridad en idénticas condiciones al 27 de julio 2015 el procedimiento de adquisición o de venta de ? SR. BLANCO: [00:38:59] Sí, o sea, continuó tal cual como había arrancado desde la suscripción del contrato en adelante.
O sea, digamos que no hubo ninguna diferencia entre lo que se venía operando desde la suscripción del contrato, todo siguió sin ningún tipo de diferencia. 44 de las órdenes de compra que la convocada siguiera efectuando, de acuerdo con las necesidades ordinarias y habituales de consumo de aquella. La sociedad convocada, por su parte, sostiene que el contrato de suministro suscrito el 27 de junio de 2014 terminó el 28 de junio del año siguiente, por así haberse estipulado en la cláusula 7ª, y que las órdenes de compra libradas con posterioridad a esta última fecha no se regían por el referido contrato sino por condiciones diferentes, relacionadas con los precios de los kit para los remolcadores y los fletes de transporte; a lo cual agrega que si la convocante consideraba que el referido contrato se había prorrogado carecía de sentido que en el 2016 hubiese concurrido a una licitación que había abierto para que la abastecieran de los mismos artículos que bajo el contrato escrito le suministraba la convocante y a otra licitación que con la misma finalidad abrió en el segundo semestre de 2017, que fue declarada desierta; además, que habiendo convenido que el contrato tenía un término de duración, la llegada de la fecha de su vencimiento era suficiente para entender que el aludido contrato había concluido.
Sin embargo, en el expediente no militan elementos de juicio que pongan de manifiesto que las órdenes de compra efectuadas por la sociedad convocada a la convocante después del 27 de junio de 2015 se realizaran bajo condiciones sensiblemente diferentes de las establecidas en el contrato de suministro celebrado el 27 de junio de 2014, como para entender que dicho contrato ciertamente terminó una vez transcurridos los doce meses desde su celebración y que las posteriores ventas respondían cada una a acuerdos distintos del estipulado en el referido contrato de suministro; y si bien, las partes y los testigos, en sus respectivas declaraciones, dan cuenta de algunos cambios en las aludidas órdenes de compra, a partir del mes de mayo de 2016, particularmente en relación con el precio de los bienes suministrados y el costo de los fletes de transporte de los suministros al lugar de ubicación de los remolcadores, se trata de modificaciones que no alcanzan a alterar sustancialmente los términos generales de la relación contractual vertida en el contrato de 27 de junio de 2014, pues las obligaciones de suministro, por la parte convocante y, de pago del servicio, por la parte convocada continuaron sin modificación alguna a lo cual cabe agregar que la concurrencia de la empresa convocante a las licitaciones abiertas por la convocada en los años 2016 y 2017 para la adquisición de kit de provisiones para los remolcadores, tampoco constituye una conducta inequívoca de que ésta considerara que el contrato de suministro había terminado el 27 de junio de 2015, pues ninguna oposición se 45 observa para que, sin embargo de la vigencia de la mencionada relación contractual, la convocada abriera dicho tipo de licitaciones e invitara, inclusive a la convocante, para que participara en ellas, pues bien podría tratarse de un resguardo válido de la convocada para asegurar en el futuro la prestación de los servicios de suministro, por la misma convocante o por otras empresas del ramo, lo que en efecto sucedió, cuando la primera licitación le fue adjudicada la empresa Transpormar.
Pero, desde luego que tampoco hay fundamento para respaldar la afirmación de la convocante de creer que había sido adjudicataria de la licitación del año 2016 por haber comenzado a facturar con los nuevos precios, pues tal cosa constituyó un convenio entre las partes, que si bien guardaba alguna similitud con los precios propuestos en la licitación, eran ajeno a la oferta de servicios que la misma convocante presentó para concursar, como se desprende de las declaraciones de Jaime Arturo Blanco Gutiérrez y Juden Darío Arévalo Jiménez y del hecho mismo de que aquella no resultara favorecida en dicha licitación. Así puestas las cosas puede concluirse razonablemente que a pesar del término de duración del contrato acordado en la cláusula séptima, la relación contractual entre las partes del contrato escrito no culminó el 27 de junio de 2015, pues aquellas continuaron con su ejecución, tal como lo habían venido haciendo desde el 27 de junio de 2014 hasta el mes de mayo de 2016 y, a partir de ahí con los ajustes hechos a los precios de los kits de provisiones y los fletes de transporte hasta el mes de mayo de 2017; continuidad de la cual se desprende que las partes contratantes, de manera tácita, prolongaron la referida relación contractual más allá de dicho término; extensión que no se opone a la naturaleza misma del contrato de suministro, sino que por el contrario acompasa con ella, pues ya se dijo que un rasgo característico de este tipo de contratos es su permanencia en el tiempo para satisfacer así los intereses económicos, de los contratantes, al celebrarlo.
Todo ello bajo el entendido de que al amparo del postulado de la autonomía de la voluntad los contratantes pueden introducirle a sus convenios las modificaciones que estimen pertinentes, siempre y cuando no sean contrarias a la moral, a las buenas costumbres y al orden públicos, como aquí ha acontecido. Por supuesto que los comportamientos adoptados por cada una de las partes contratantes, luego de concluido el término inicial del contrato de suministro, para sostener sus posiciones antagónicas, no pueden censurarse como de mala fe o 46 contrarios a sus propios actos, pues el Tribunal entiende que cada una tuvo en su manera actuar el convencimiento de que obraba correctamente al considerar, por ejemplo, la convocante, que en virtud de las sucesivas órdenes de compra que le libraba la convocante el contrato se había prolongado más allá del término pactado o, la convocada, por su parte, que la estipulación del término de duración del contrato era suficiente, per se, para que llegado el último día de dicho plazo se entendiera terminado el pacto, sin necesidad de alguna advertencia sobre el particular y, esa discrepancia fue una de las causas que originó la controversia que ahora se dirime por conducto de este Tribunal.
Estos planteamientos sirven para responder la excepción de mérito denominada Inexistencia de prórroga o renovación del contrato de suministro entre IMPALA y DRIED el 27 de junio de 2014 y a las siguientes: “DRIED incumplió el deber de mitigación de sus propios perjuicios”, “DRIED actuó en contra de sus propios actos”, “Conductas anteriores, eficaces y con relevancia jurídica de DRIED”, “DRIED participó en la invitación ICO -CO-003 (entiéndase la ICO-CP-004) dentro del proceso de licitación que adelantó IMPALA” y DRIED participó en la invitación a cotizar No. PQR-7395 dentro del proceso de licitación que adelantó IMPALA por tanto, se declararán no probadas. 2.2.3 El preaviso.
De manera que desatendido válidamente por las partes el límite establecido en la cláusula séptima para la duración del contrato, pues - se reitera - después de la referida fecha aquellas continuaron ejecutándolo tal como lo habían convenido en el contrato escrito, salvo las modificaciones de la cuales ya se dio cuenta, su duración se tornó en indefinida y era, por ello, absolutamente necesario, so pena de causarle perjuicios a la otra parte, que su terminación, a instancia de cualquiera de ellas, estuviera precedida del preaviso respectivo.
En efecto: El artículo 997 del del Código de Comercio prevé que si no se hubiere estipulado la duración del suministro “(…) cualquiera de las partes podrá dar por terminado el contrato, dando a la otra preaviso en el término pactado o en el establecido por la costumbre o en su defecto, con un anticipación acorde con la naturaleza del suministro”.
Pero además, así lo acordaron expresamente las partes en el literal d) de la cláusula decimoprimera (11ª) del contrato, que reza: 47 “Décima Primera- Terminación anticipada. - El presente Contrato podrá ser terminado anticipadamente por la Sociedad en los siguientes casos: (a) (…); (b); (…); (c) (…); (d) En cualquier momento dando aviso por escrito con treinta (30) días de anticipación a la fecha efectiva de terminación sin que esto constituya causal de incumplimiento, o dé lugar a pago de indemnización alguna a favor del Proveedor”.
(Negrillas fuera de texto) A propósito de la importancia y de la necesidad del preaviso, para los efectos de la terminación unilateral del contrato de suministro, cuando las partes no han estipulado el término de duración, o cuando habiéndolo estipulado mutuamente lo desatienden, la jurisprudencia ha puntualizado lo siguiente: “(…) Ambas partes son titulares de un derecho potestativo de terminar unilateralmente el contrato, sin asentimiento de la otra, aunque la generalidad de la doctrina enseña que debe darse un preaviso mínimo, legal o convencional, o en su defecto, congruo, razonable y suficiente, que le permita al otro contratante realizar las gestiones pertinentes, en orden a procurar nuevos clientes, o proveedores o abrir otros mercados, entre varias alternativas.
“En otras palabras, se busca evitar una terminación abrupta e intempestiva que sorprenda al otro contratante, al punto de impedirle adoptar medidas adecuadas para continuar su actividad con un mínimo de parálisis o afectación de su giro ordinario” “(…) “En esa dirección resulta incontrovertible que a pesar de existir cláusulas que autorizan la terminación unilateral del convenio, en cualquier tiempo, es menester, en virtud de la aplicación del principio de buena fe, la existencia de un preaviso; en el entendido que el anuncio anticipado de la culminación del pacto crea al comerciante las condiciones favorables para lograr hacer el tránsito de actividad o implementar medidas para evitar perjuicios”15.
Y, sobre sus efectos, ha dicho: “Tratándose del proveedor, permite planear y atenuar las consecuencias en infraestructura, personal, y demás costos asociados a la ejecución del objeto del 15 Corte Suprema de Justicia. - Sala de Casación Civil de 13 de noviembre de 2019. M.P. Dr. Luis Alonso Rico Puerta. 48 contrato. Y del consumidor, buscar los bienes o servicios que deja de recibir para evitar traumatismo en su empresa.
Ninguno de los contratantes lograría esos cometidos si el preaviso no se extiende; o cuando el efectuado, según sea el caso, se sustrae a observar los términos estipulados en el contrato, es ajeno al señalado en la costumbre o es discordante con la naturaleza del suministro”16. (Negrillas fuera de texto) 2.2.4 El incumplimiento contractual La empresa convocante solicita, como pretensión primera, que se declare que la sociedad convocada “(…) incumplió sin justa causa el contrato de suministro (…); y en consecuencia es responsable civil y contractualmente por tal incumplimiento”; y, como pretensión segunda, que se declare que la convocada “(…) es responsable civil y contractualmente por la terminación unilateral, injustificada y desproporcionada del contrato de suministro, al no enviar un preaviso o anuncio anticipado de su culminación, conforme lo establecen las normas mercantiles y el contrato anexo y, por lo tanto, está obligada a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados (…)”.
Y, con apoyo en tales declaraciones, particularmente en la segunda, pide que se condene a la convocada pagar a título de daño emergente y lucro cesante, las cantidades de dinero que se determinan en las pretensiones cuarta, quinta y sexta, así: en la pretensión cuarta, a “(…) reconocer y pagar (…) por concepto de daño emergente la suma de $ 232´093.441, 86, que corresponde al valor de la estructura administrativa para los costos operacionales en el primer semestre de 2017, o la suma en exceso que se demuestre dentro del proceso.
Aunado el valor de la estructura indexada con tasa de renta fija desde julio de 2017 a junio de 2021 (…)” que equivale a $ 271´435.901,44. Total daño emergente $ 503´529.343,30”; en la quinta, a “(…) reconocer y pagar (…) por concepto de lucro cesante la suma de los costos moratorios en cuantía de $ 360´728.933, 49, o la suma en exceso que se demuestre dentro del proceso, que corresponde a los intereses moratorios del daño emergente”; y, en la sexta a “(…) pagar (…) los intereses causados desde julio de 2021 hasta la fecha de ejecutoria del laudo arbitral, respecto de la cuantía del daño emergente incluida en la pretensión cuarta y que no fueron incluidos en el ítem del lucro cesante, a la tasa más alta establecida por la Superintendencia Financiera”.(Negrillas ajenas al texto). 16 Corte Suprema de Justicia. - Sala de Casacion Civil. - Sentencia del 25 de agosto de 2021.- Mag.
Ponente: Victor Lucas Ticona Postigo. 49 Así puestas las cosas, conviene precisar desde ahora que los daños que la convocante pide que le sean indemnizados no tienen origen en el incumplimiento de las obligaciones propias del contrato de suministro, es decir, de aquellas descritas en la cláusula quinta (5ª) de dicho contrato, ni en el incumplimiento de las declaraciones y garantías a las que se refiere el numeral 3.2 de la cláusula tercera (3ª) del mismo contrato, pues ninguna de tales pretensiones resume una situación fáctica que ponga de manifiesto que la convocada desatendió algunas de las prestaciones a su cargo y que dicho incumplimiento originó el perjuicio cuyo resarcimiento aquí se pretende, sino exclusivamente en el hecho de la terminación del contrato de suministro, sin previo aviso, situación fáctica a la cual se refiere expresamente la pretensión segunda (2ª) de la convocatoria y de la cual se derivan los perjuicios, cuyo resarcimiento pretende la convocante, según se expuso en el párrafo anterior.
Por esta razón, el daño objeto de reparación lo reduce la convocante al “(…) valor de la estructura administrativa para los costos operacionales en el primer semestre de 2017 (…)”, más no a los que se habrían podido producir con anterioridad como consecuencia de algún incumplimiento de las obligaciones de la parte convocada, como por ejemplo, la de no pagar el precio de los pedidos solicitados en la forma y términos establecidos en el convenio, la de no efectuar pedidos, sin embargo de sus necesidades habituales y ordinarias, o de no hacer pedido en cuantía, por los menos, equivalentes al estimativo anual de contrato.
Esta conclusión se apoya en las siguientes consideraciones: De un lado, en la pretensión primera la convocante solicita que se declare que la convocada incumplió “(…) sin justa causa (…) el contrato de suministro, pero no describe allí en que consistió el incumplimiento injustificado de la convocada. Ésta relata algunos hechos que dan cuenta de determinadas inconformidades, como por ejemplo, la disminución de los volúmenes de los suministros durante la ejecución del contrato y particularmente en el segundo semestre del 2016; el desequilibrio en las prestaciones a su cargo estipuladas en la cláusula séptima (7ª) del contrato, la cual tildó de abusiva; del dinero que tuvo que sufragar para cubrir el valor de la póliza que le permitiera actuar como operador logístico y portuario; de los gastos que implicó 50 instalar una oficina en la ciudad de Barrancabermeja para atender los requerimientos de la convocada en ese puerto y de los gastos del desmonte de la misma; y, del ajuste de los fletes de transporte; sin embargo, ninguna de tales inconformidades las enarbola la convocante como fundamento del incumplimiento -sin justa causa - que se le achaca a la convocada en la pretensión primera y, por lo tanto, no pueden considerarse como fuente de la indemnización de perjuicios que bajo las pretensiones cuarta (4ª), quinta (5ª) y sexta (6ª) reclama.
Ahora bien: la convocante, como ya se dijo, acusa la cláusula séptima (7ª) del contrato, de abusiva, pues afirma que mientras la convocada dispone de la facultad para no presentar solicitudes de despacho durante el término del contrato, ella se ve obligada, en cambio, a “(…) garantizar la disponibilidad de los Productos suficientes para cumplir el objeto de este Contrato y cumplir con las órdenes de compra que pueda efectuar la Sociedad, de acuerdo con las necesidades ordinarias y habituales de consumo de la misma”, lo que constituye – en su sentir - un claro desequilibrio contractual, pues mientras que ésta no incurre en incumplimiento si no eleva solicitud alguna de despacho de suministros, ella sí lo incumple, si a pesar de ello, no mantiene la disponibilidad de los productos materia del suministro, la gran mayoría de ellos perecederos, cuya conservación requieren, por supuesto, de sistemas adecuados para su mantenimiento.
Y, si bien, la convocante no solicitó declaración alguna en relación con la validez y eficacia de esta cláusula, el Tribunal tampoco lo hará, pues no la considera abusiva si se tienen en cuenta las siguientes situaciones: a.- la convocante tuvo la oportunidad de discutir la redacción del contrato en general, para que propusiera, según sus intereses, las modificaciones de sus cláusulas y efectivamente lo hizo, pero ninguna de ellas en relación con la cláusula séptima (7ª), pues así se desprende de los correos electrónicos de 17 de diciembre de 201317 y 7 de 17 Insertado en la contestación de la reforma a la demanda, página 13.
Folio 18, Archivo 23, Carpeta Principal. 51 mayo de 201418, situación que pone de presente que la convocante estuvo de acuerdo con el contenido y alcance de dicha cláusula. b.- la parte convocante dispuso, entonces, de un plano de igualdad para debatir el contenido y alcance de las obligaciones y deberes que adquirió voluntaria y conscientemente al celebrar el contrato de suministro, lo que de contera, destierra la posibilidad de que tal contrato pueda ser considerado de adhesión. c.- a pesar de que se convino que la convocada no estaba obligada a efectuar una cantidad mínima de solicitudes de despachos, lo cierto es que sí lo estaba, para satisfacer, de un lado, sus necesidades ordinarias y habituales de su consumo que, en tratándose de proveer alimentos para las tripulaciones de los remolcadores, se traducen en una necesidad diaria de obtenerlos y, de otro, para cumplir con el valor estimado anual del contrato, que de acuerdo con la cláusula décima, sobre remuneración y forma de pago, se fijó en la cifra de quinientos millones de pesos moneda corriente ($ 500´000.000, oo).
Sobre este último punto resulta preciso advertir que la manifestación de la parte convocada sobre la finalidad de la fijación de la mencionada suma en el texto del contrato, según la cual ésta tenía por objeto servir de base para calcular las multas y pólizas del contrato y no como “estimativo” del valor del mismo, porque su valor final “(…) será el que resulte de la cantidad de suministros que ordene cada remolcador, por lo tanto el contrato no tiene límite en sí con respecto al precio”, no puede ser atendida por el Tribunal, pues se trata de una aclaración unilateral de la convocada, efectuada con posterioridad a la celebración del contrato (25 de julio de 2014)19, que debió contar el con beneplácito de la convocante, aval que no aparece acreditado en el expediente.
Así se desprende el contenido de la referida cláusula séptima (7ª) pues allí se consigna que la libertad de que goza la convocada para no presentarle a la convocante solicitudes 18 Insertado en la contestación de la reforma a la demanda, página 13. Folio 18, Archivo 23, Carpeta 01 Principal y aportado por la Parte Convocante en la reforma de la demanda, folio 542, archivo poder y pruebas documentales, Subcarpeta pruebas reforma de la demanda, carpeta 02 pruebas 19 Correo electrónico aportado por la Parte Convocante en la reforma de la demanda, folio 544, archivo poder y pruebas documentales, Subcarpeta pruebas reforma de la demanda, carpeta 02 pruebas. 52 de despacho solo pueda ejercerla dentro de los “límite impuestos”, uno de los cuales se encuentra en la misma cláusula séptima (7ª) que se refiere al cumplimiento de las órdenes de compra que pueda efectuar la sociedad, “ de acuerdo con las necesidades ordinarias y habituales de consumo de la misma”.
Y, otro, en la cláusula décima (10ª), que al regular la forma de pago se convino que “El valor estimado anual del contrato es de QUINIENTOS MILLONES DE PESOS COLOMBIANOS (COP$ 500´000.000)”. d.- por el objeto del contrato de suministro, sobre la convocada pesaba indudablemente la obligación cuestionada, pues es comprensible que para atender las necesidades ordinarias y habituales de la convocada tuviera que disponer permanentemente del acopio suficiente de bienes de consumo diario. e.- a pesar del desequilibrio que pudiera desprenderse de la lectura de dicha cláusula, éste es meramente aparente, pues obsérvese que la convocante, en el relato de algunos hechos de la convocatoria da cuenta de la buena situación económica derivada de los ingresos percibidos durante la ejecución del contrato celebrado con la convocada, como consecuencia del gran número de pedidos de despacho solicitados por la convocada, que superaban no solamente el estimativo anual del contrato sino también los ingresos percibidos por otros contratos de suministro celebrados por la convocante con personas distintas de la convocada.
De manera que si bien la sociedad convocada estaba dispensada de hacer solicitudes de despacho sin que ello constituyera incumplimiento del contrato, lo cierto es que contractualmente si estaba obligada a efectuarlas en consonancia con sus requerimientos de consumo ordinarios y habituales, que por la naturaleza de la necesidad podría afirmarse – sin lugar a dudas – que eran diarias y, para cumplir con el estimado anual de contrato que se fijó en la suma de dinero anteriormente mencionada, pues de conformidad con las cláusulas segunda (2ª) y quinta (5ª) la compañía convocada también estaba obligada al cumplimiento de todas las obligaciones que corrían por su cuenta, so pena de incumplimiento contractual.
Por tales razones y, además, porque como no se pactó cláusula de exclusividad en pro de la convocante, a la convocada no se le podía exigir que mantuviera – durante el 53 transcurso de la relación contractual - un número uniforme o constante de pedidos de suministro de bienes, pues su obligación en el punto se agotaba, de conformidad con una interpretación razonada de la cláusula séptima (7ª), con las solicitudes de pedidos que satisficieran sus necesidades ordinarias y habituales de consumo, que bien podían no ser cotidiana, mensual o anualmente iguales, pero que por lo menos fueran equivalentes o superiores al estimativo anual del contrato.
Estas obligaciones de la sociedad convocada se cumplieron a cabalidad, no solamente durante el plazo del contrato, sino igualmente en el segundo semestre de 2015 y en todo el año 2016, pues en el hecho 33 de la convocatoria, la convocante expresa: “El año 2015 finaliza con ventas de DTF a IMPALA por $ 2.640´474.747, oo, representando esto el 91% de la ventas totales a DTF en tal año, con lo que cumplían las proyecciones efectuadas, y se cubrían los gastos financieros adquiridos para realizar las inversiones necesarias para satisfacer los requerimientos hechos por ITC a lo largo de la relación comercial.” (Negrillas ajenas al texto) Y, en los hechos 34, 51 y 52 de la misma convocatoria, la convocante pone de manifiesto que el volumen de solicitudes de despachos en el año 2016, disminuyó; sin embargo, la convocada, si bien no controvierte el hecho de la disminución, si refuta su número, pues respecto del hecho 34 puntualiza que “ Las venta de DRIED a IMPALA fueron en promedio de $ 137´752.641 mensuales en el primer cuatrimestre del año 2016”; del hecho 51 precisa que “(…) En septiembre de 2016, DRIED realizó alrededor de 38 despachos a los remolcadores de IMPALA y en octubre de 2016 realizó 34 despachos”; y del hecho 52 afirma que “No es cierto que los despachos de DRIED a IMPALA bajaran a 25 en noviembre de 2016.
DRIED realizó 26 despachos a IMPALA en noviembre de 2016”. (Negrillas ajenas al texto). Sin embargo, estas disminuciones de pedidos no podían denunciarse expresamente como incumplimientos del contrato de suministro, pues, de una parte, así se había previsto contractualmente, pues se convino que la convocada no incumplía el contrato sino realizaba solicitudes de pedidos de despacho, de conformidad con sus necesidades habituales y ordinarias de consumo o, por lo menos, en un monto igual o superior a 54 quinientos millones de pesos anuales, que de conformidad con la cláusula séptima eran las limitaciones impuestas a la libertad de no hacer pedidos y de otra, la ausencia de una cláusula de exclusividad que obligara a la convocada a tener como única proveedora de dichos servicios a la convocante.
Por consiguiente, la convocante no demostró que la convocada hubiese incumplido el contrato de suministro en la forma y términos a los cuales se refiere la pretensión primera de la convocatoria; de ahí que no prospere la pretensión primera de la reforma de la demanda. De otro lado, la pretensión segunda de la convocatoria reitera la misma declaración de incumplimiento, pero aquí vinculada expresamente con “(…) la terminación unilateral, injustificada y desproporcionada del contrato de suministro (…)” por “(…) no enviar un preaviso o anuncio anticipado de su culminación”; y como consecuencia de ello, reclama la indemnización de perjuicios a los cuales se refieren las pretensiones cuarta (4ª), quinta (5ª) y sexta (6ª).
La terminación unilateral anticipada del contrato de suministro es una facultad que le corresponde a cualquiera de las partes, quienes la pueden ejercer válidamente dándole a la contraparte un preaviso de terminación, que puede ser en el término pactado, en el establecido por la costumbre o, en su defecto, con una anticipación acorde con la naturaleza del suministro, según lo preceptúa el artículo 977 del Código de Comercio, como el mecanismo adecuado para prevenir que a una de las partes se le cause perjuicios con dicha terminación. Y, como ya se expuso, las partes no fueron ajenas a dicha preceptiva, pues convinieron en la cláusula decimoprimera (11ª) del contrato celebrado el 27 de junio de 2014 que éste podría darse por terminado anticipadamente, por cualquiera de las dos partes, previo aviso, en las hipótesis allí mismo contempladas, una de la cuales dice que la parte convocada puede darlo por terminado “(…) en cualquier momento dando aviso por escrito con treinta (30) días de anticipación a la fecha efectiva de terminación sin que esto constituya causal de incumplimiento, o dé lugar a pago de indemnización alguna a favor del Proveedor”.
(Negrillas ajenas al texto) 55 De manera que la terminación anticipada del contrato de suministro por cualquiera de las partes, sin previo aviso, constituye, ciertamente, causal de incumplimiento contractual, pues las partes convinieron expresamente que para que la terminación del contrato, a instancia de la parte convocada, no constituyera causal de incumplimiento ni diera lugar a indemnización de perjuicios a favor de la convocante, era indispensable que se diera un aviso, por escrito, de treinta (30) días, previo a la terminación efectiva del contrato, lo cual aquí no ocurrió, produciéndose, por tanto, el incumplimiento del contrato por la parte convocada y la obligación de resarcirle los perjuicios irrogados con tal omisión a la convocante.
Desde luego que esta formalidad no podía omitirse ni entenderse suplida por el conocimiento que la compañía convocante tuviera de las licitaciones a la cuales la empresa convocada la invitaba ni de la comunicación mediante la cual se le informaba – respecto de la primera licitación – que no había salido favorecida20,pues ni dicho conocimiento ni tal comunicación tienen los alcances y los efectos previstos por la ley para que el aviso anticipado de terminación unilateral prevenga el incumplimiento contractual y, consecuentemente, la producción de daños a la contraparte.
Por consiguiente, como en el expediente no obra la prueba de que la sociedad convocada le hubiese dado preaviso alguno a la empresa convocante y, menos en los términos contractualmente acordados, sobre la terminación unilateral anticipada del contrato de suministro, lo incumplió sin justa causa y su intempestiva terminación ocasionó los daños, cuyo resarcimiento ahora persigue la convocante en los términos expuestos en la convocatoria arbitral; en este punto es necesario advertir que el aludido incumplimiento es culposo, pues la parte convocante no lo calificó de doloso, ni en el expediente reposa prueba alguna que demuestre que la referida omisión tuvo por objeto inferirle daño a ésta.
La exposición que antecede sirve, igualmente, para darle respuesta a la excepción de mérito de “Inexistencia de responsabilidad civil contractual de Impala, bajo la modalidad de “Ausencia de incumplimiento de Impala del contrato de suministro 20 Aportado por la Parte Convocante en la reforma de la demanda, folio 545, archivo poder y pruebas documentales, Subcarpeta pruebas reforma de la demanda, carpeta 02 pruebas. 56 suscrito el 27 de junio de 2014 y de la relación comercial posterior”, porque no hubo exclusividad ni obligación de Impala de hacer pedidos con un mínimo mensual, la cual se declarará probada, como también se declararán probadas las excepciones de “Inexistencia de la obligación de IMPALA de realizar órdenes de compra DRIED con un monto mínimo mensual” e “Inexistencia de un contrato de adhesión y de una cláusula abusiva”; pero con estos mismos planteamientos se declararán no probadas las excepciones del mismo linaje denominadas ”Ausencia de terminación injustificada, unilateral y desproporcionada del contrato de suministro suscrito el 27 de junio de 2014” y “Ausencia de relación de causalidad entre el daño y la conducta de Impala” y la de “ Ausencia de derecho”.
Y, como quiera que el único incumplimiento que se le endilga a la parte convocada es la ausencia del preaviso y que el contrato de suministro terminó con el último pedido que hizo la parte convocada a la parte convocante, el 12 de mayo de 2017, no hay nada que liquidar del contrato de suministro, y por ende se rechazará la pretensión tercera. 2.2.5 El perjuicio La acción indemnizatoria de perjuicios requiere, de un lado, la existencia de una obligación que goce de plena eficacia jurídica y que por lo mismo esté protegida por la ley y deba ser cumplida por el deudor; de otro lado, el incumplimiento culposo del deudor, esto es que el obligado falte a la ejecución de lo debido y en que tal incumplimiento le sea imputable, y; finalmente, la relación de causalidad entre el daño y la conducta de la parte incumplida, requisitos que en el presente asunto se cumplen a cabalidad pues, la ruptura unilateral del contrato de suministro con previo aviso, es una obligación de las partes válida y lícita, tanto legal como contractualmente, según se ha expuesto; su incumplimiento presume la culpa de la parte que actúa sin atender dicha formalidad; y, los perjuicios que aquí se reclaman son el resultado de la terminación unilateral y abrupta del contrato de suministro, según lo pregona la parte convocante.
Sabido es que el daño o perjuicio es el primer presupuesto de la responsabilidad civil, tanto contractual como extracontractual, pues “(…) la ley, la doctrina y la jurisprudencia unánime y constantemente enseñan que no puede haber responsabilidad sin un daño; y 57 esta última ha pregonado, de manera insistente y uniforme que, para que el daño sea objeto de reparación tiene que ser cierto y directo, por cuanto sólo corresponde reparar el perjuicio que se presenta como real y efectivamente causado y, como consecuencia inmediata de la culpa o el delito; y ha puntualizado, asimismo, que de conformidad con los principios regulativos de la carga de la prueba, quien demanda judicialmente la indemnización de un perjuicio que ha sufrido le corresponde demostrar, en todo caso, el daño cuya reparación persigue y su cuantía, puesto que la condena por tal aspecto no puede extenderse más allá del detrimento padecido por la víctima ( ) Justamente en el aspecto precedentemente tratado la Corte desde vieja data ha venido expresando reiteradamente lo siguiente: ‘( ) establecida la existencia del daño, sin la cual no puede hacerse declaración de responsabilidad, queda tan solo por determinar la exacta extensión del perjuicio que deber ser reparado, ya que el derecho no impone al responsable del acto culposo la obligación de responder por todas las consecuencias, cualesquiera sean, derivadas de su acto, pues semejante responsabilidad sería gravemente desquiciadora de la sociedad misma, que el derecho trata de regular y favorecer, sino de aquellas que se derivan directa e indirectamente del acto culposo( )Tanto la jurisprudencia como la doctrina admiten que el perjuicio debe ser reparado en toda su extensión en que sea cierto.
No solo el perjuicio actual es cierto, sino también el perjuicio futuro, pero no lo es el perjuicio simplemente hipotético. La jurisprudencia califica el perjuicio futuro de cierto y ordena repararlo, cuando su evaluación es inmediatamente posible, al mismo título que el perjuicio actual. La Corte francesa de casación -dice Chapus en su obra citada- se ha esforzado en ciertas sentencias por enunciar esta doctrina en términos no dudosos y ha declarado que "si no es posible decretar la reparación de un perjuicio, aunque futuro, aparece a los jueces el hecho como la prolongación cierta directa de un estado de cosas actual que es susceptible de evaluación inmediata" (Cas.
Civ. de 29 de mayo de 1954, LXXVII, 712; 29 de marzo de 1990 y 5 de octubre de 1999)". La convocante, en el hecho 76 de la convocatoria resume el contenido de los perjuicios materiales que – afirma – sufrió como consecuencia de la relación contractual recogida en el contrato de suministro suscrito el 27 de junio de 2014, así: “i) la inexistencia de un preaviso o anuncio anticipado de terminación del contrato de suministro; 58 “ii) por “invitarlo a una licitación ICO-CP-003 que no culminó pero otorgó apariencia de legalidad a la nueva manera de facturar, sin reticencia de ninguna clase por ITC;
“iii) por exponer, luego de varias comunicaciones indagando acerca del declive de pedidos, que no “fuimos favorecidos” en la licitación ICO-CP-004, licitación en la que no participamos, al no ser invitados; “iv) que correspondió mantener la estructura administrativa para costos operacionales en el primer semestre de 2017, dado que el contrato precisaba que no hacer pedidos por ITC no constituía incumplimiento, cláusula abusiva y contraria al principio de buena fe;
“v) por incumplir gravemente el contrato de suministro, al debilitar el esquema de pedidos, hasta llegar a cero, se concretaron acorde a pericia anexa, por daño emergente en la suma de $ 232´093.441,86, o la suma en exceso que se demuestre dentro del proceso, valor que no incluye intereses remuneratorios y de mora; por lucro cesante, los costos moratorios a junio de 2021 ascendían a $ 360´728.933,49; valores todos que se solicitan sea condenada ITC, junto con la actualización que corresponda a la fecha de ejecutoria del laudo arbitral”.
Y, en el hecho subsiguiente -77 – precisa que además de los perjuicios materiales relacionados en el hecho anterior “(…) se depreca perjuicios morales por el daño por afectación al prestigio empresarial y moral de DTF, que acorde al arbitrio judicial se establezcan, solicitando 250 SMLMV, al verse abocado a solicitar un acuerdo de reestructuración de deudas, Ley 1116 de 2006, ante la Superintendencia de Sociedades, luego de la asfixia económica a que fue sometida la empresa que dio lugar a que junto con sus avalistas (socios) fuesen embargados todo su patrimonio, al iniciarse en su contra procesos ejecutivos, tendientes a solucionar obligaciones impagadas, lo que impidió la continuidad de su desarrollo, aplicando toda su fuerza en solventar con recursos provenientes de préstamos a terceros (familiares de socios) las deudas existentes”.
(Negrillas fuera de texto) Así las cosas el Tribunal procederá a determinar la procedencia o improcedencia de la condena al pago de tales perjuicios, bajo la normatividad consignada en el Código Civil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 822 del Código de Comercio, teniendo en cuenta que este estatuto guarda silencio sobre el tema en relación con el contrato de suministro. 59 En ese orden de ideas, el artículo 1604 del Código Civil, al tratar de la responsabilidad del deudor, establece lo siguiente: “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve21 en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficios.
“El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. “La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.
“Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes”. (Negrillas ajenas al texto) De conformidad con el artículo 1613 del Código Civil, la indemnización de perjuicios en materia contractual “(…) comprende el daño emergente y el lucro cesante “(…) ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento.” Y que se exceptúan los casos “(…) en que la ley la limita expresamente al daño emergente”.
(Negrillas fuera de texto) El artículo 1616 de la misma codificación civil determina los perjuicios que debe indemnizar el deudor incumplido, cuando dispone lo siguiente: “Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable 21 Código Civil.
Art. 63, “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano”. 60 de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.
“La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios. “Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas”. (Negrillas fuera de texto) De manera que, de acuerdo con tales preceptos, los perjuicios materiales se reducen al daño emergente y al lucro cesante; que si al deudor no se le puede imputar dolo en el incumplimiento contractual solamente es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; y, que los contratantes pueden modificar las reglas relacionadas con la responsabilidad del deudor y los perjuicios que sean susceptibles de reparación, para convenir, por ejemplo, que aún sin dolo, el deudor debe responder por todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de algunos de los eventos de incumplimiento contractual, o que de la indemnización de perjuicios quede excluido, por ejemplo, el lucro cesante.
En el presente caso, las partes, al suscribir el contrato de suministro, modificaron la normatividad contenida en los artículo 1613 y 1616 del Código Civil, pues convinieron en que el perjuicio en la modalidad de lucro cesante no sería materia de resarcimiento, en la medida en que así lo estipularon en la cláusula Novena, cuando acordaron que: “La sociedad no será responsable ante el Proveedor por lucro cesante, pérdida de beneficio, daños indirectos o consecuenciales, ni por daños y perjuicios que ésta, sus trabajadores o terceros, pudieren sufrir por actos u omisiones del propio Proveedor, de sus trabajadores, de terceros o de contratistas de la Sociedad; ni por accidentes de trabajo que les sobrevengan en la ejecución del Contrato”, bajo cuya estipulación el Tribunal procederá a examinar la existencia de los daños y su cuantía, causados por la convocada a la convocante por la terminación unilateral, sin previo aviso, del contrato de suministro celebrado entre las partes contratantes, el 27 de junio de 2014 y prolongado hasta el doce (12) de mayo de 2017, fecha en la cual la convocada libró la última orden de compra a la convocante. 61 Ahora bien: la convocada – en su alegato de conclusión – argumenta que como las partes habían convenido un preaviso de treinta (30) para la terminación unilateral del contrato, la indemnización de perjuicios reclamada por la convocante no podía ser superior al daño que se hubiera podido producir en ese lapso, por cuanto era el término que las partes contratantes había previsto como suficiente para que, al menos la convocante, “(…) desmontara y adaptara toda su estructura administrativa a la nueva realidad de la terminación del contrato que suscribió con Impala”, planteamiento que, desde luego, no puede ser atendido por el Tribunal, por cuanto la fijación de dicho término no constituye un termómetro para medir la existencia y la extensión del perjuicio, sino todo lo contrario, es decir, para conjurarlo, pues obsérvese que los contratantes convinieron bajo el literal d) de la cláusula decimoprimera, que el contrato “(…) podrá ser terminado anticipadamente por la Sociedad en los siguientes casos: a), b), c) d.- En cualquier momento dando aviso por escrito con treinta (30) días de anticipación a la fecha efectiva de terminación sin que esto constituya causal de incumplimiento, o dé lugar al pago de indemnización alguna a favor del Proveedor”.
(Negrillas fuera de texto) De manera que, la cuantificación del perjuicio cuando el contrato de suministro se termina unilateralmente sin previo aviso no puede tener como fundamento el tiempo que legal o contractualmente se prevea para dar el preaviso respectivo, sino el daño que con ocasión de la terminación abrupta y repentina se le ha inferido al contratante que no recibió el aviso de terminación, independientemente del tiempo que demande el desmonte de su estructura o la adaptación a las nuevas circunstancias. 2.2.6 Perjuicios derivados de la terminación del contrato de suministro Ahora bien: para la demostración y tasación de los perjuicios materiales – daño emergente y lucro cesante- la convocante presentó como prueba, un dictamen pericial para avaluar - básicamente – el daño representado por los costos operacionales de la estructura administrativa de la empresa en el primer semestre de 2017 (daño emergente) y los intereses moratorios de la suma de dinero tasada como daño 62 emergente (lucro cesante); dictamen que sometido a contradicción fue cuestionado por la convocada, quien para tal efecto solicitó la comparecencia del perito a la audiencia respectiva y aportó un nuevo dictamen pericial.
Del interrogatorio absuelto por el perito inicial, del absuelto por el perito que elaboró el dictamen de contradicción y del contenido de éste mismo22, se estableció que la pericia inicial no respondía a los criterios previstos en el inciso 5 del artículo 226 del Código General del Proceso, pues las conclusiones del perito de contradicción, razonadas y fundamentadas, que tuvieron como finalidad exclusiva derribar o eliminar aquel dictamen pericial de parte, como prueba, fueron, en resumen, las siguientes: “1.- En el desarrollo de los cálculos por parte del Sr. Perito (…), es ausente un análisis detallado y exhaustivo de la causalidad entre las actividades necesarias para el desarrollo del negocio asociado al contrato entre “IMPALA” y “DRIED” y los gastos operacionales de administración y venta, la ausencia de este análisis hace que los resultado del Dictamen aportado por “DRIED” no tengan razonabilidad financiera para el litigio objeto del Tribunal Arbitral.
Adicionalmente, este análisis era fundamental para identificar la causalidad de los gastos pagados a los miembros del equipo gerencial. “2.- En los cálculos del Dictamen aportado por “DRIED” se calcula un porcentaje de carga operacional para cuantificar en forma lineal y simple la asignación de gastos de administración y ventas vinculadas al contrato “IMPALA” y “DRIED”, dicho porcentaje está sobrevaluado al tener en cuenta las ventas a “IMPALA” y el impuesto al valor agregado.
“3.- Se aplicó un promedio aritmético para determinar el presunto perjuicio sin ningún análisis de representatividad de ese promedio. “4.- Teniendo en cuenta el desarrollo de este Dictamen y las conclusiones anteriores, el valor del presunto perjuicio obtenido por el Sr. Perito (…) de $ 232´093.441, 86 no es razonable desde el punto de vista financiero. 22 Archivo- dictamen de contradicción, subcarpeta contradicción del dictamen, carpeta 02 pruebas. 63 “5.- La indexación del valor presentado en la conclusión anterior es equivocada ya que utiliza una tasa de interés de captación y no índice de precios.
“6.- La aplicación de la tasa de interés de mora al presunto perjuicio estimado por el Sr. Perito (…) calcula intereses sobre intereses. La tasa de interés de mora significa una sanción por el no pago oportuno de una obligación y no representa un lucro cesante, como se puede leer en algunas partes de este proceso arbitral, el lucro cesante cuantifica los beneficios de un negocio dejados de percibir, el negocio de “DRIED” era proveer de unos bienes o mercancías a “IMPALA” recibiendo a cambio el pago, por lo tanto la cifra de $ 360´728.933, 49 no tiene razonabilidad financiera”.
(Negrillas ajenas al texto) Tal situación determinó, entonces, que el Tribunal acudiera a la oficiosidad probatoria para decretar otro dictamen pericial que teniendo en cuenta las observaciones sentadas en el dictamen pericial aportado por la sociedad convocada depurara el presentado por la empresa convocante, para tener una base cierta, clara y precisa, de la naturaleza y cuantía de los perjuicios materiales que eventualmente hubiera podido sufrir ésta como consecuencia de la terminación unilateral del contrato de suministro sin previo aviso, por parte de aquélla.
Rendido el dictamen pericial decretado de oficio arrojó los siguientes resultados23: Pregunta: “1.- Calcular el saldo a valor presente de la estructura administrativa de la sociedad convocante (Dried Tropical Foods) para el primer semestre de 2017, relacionada con la ejecución del contrato de suministro suscrito el 27 de junio de 2014, hipotéticamente prorrogado hasta el 27 de junio de 2017, con un estimativo anual de $ 500´000.000, oo” Respuesta: “De esta manera el saldo a valor presente de la estructura administrativa de la sociedad convocante Dried para el primer semestre de 2017 relacionada con la ejecución del contrato de suministro suscrito el 27 de junio de 2014, hipotéticamente prorrogado hasta 23 Archivo dictamen pericial, subcarpeta Peritaje de Oficio, carpeta 02 pruebas. 64 el 27 de junio de 2017, con estimativo anual de $ 500´000.000, oo, es de CIENTO VEINTISIETE MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y DOSMIL SESENTA Y OCHO PESOS ($ 127´942.068)”.
Pregunta: “2.- Calcular el saldo a valor presente de la estructura administrativa de la sociedad convocante (Dried Tropical Foods), para el primer semestre de 2017, relacionada con la ejecución del contrato suscrito el 27 de junio de 2014, hipotéticamente prorrogado hasta el 27 de junio de 2017, pero sin el referido estimativo”. Respuesta: “El saldo a valor presente de la estructura administrativa de la sociedad Dried para el primer semestre de 2017, relacionada con la ejecución del contrato suscrito el 27 de junio de 2014, con un estimativo de ventas de $ 2.713´222.602 es de TRESCIENTO TRECE MILLONS OCHOCIENTOS NOVENTA MIL OCHOCIENTOS OCHENYA Y SEIS PESOS ($ 313´890.886) Pregunta: “3.- Calcular los costos de remuneración y mora de la estructura administrativa de la empresa convocante para el primer semestre de 2017, relacionada con el contrato de suministro suscrito el 27 de junio de 2014, hipotéticamente prorrogado hasta el 27 de junio de 2017, con estimativo anual de $ 550.000, 000, oo”.
Respuesta: “De esta manera, el valor de los intereses de mora al 31 de marzo de 2023 (último mes de publicación de la tasa de interés a la fecha del dictamen) de la estructura administrativa de la sociedad Dried, para el primer semestre de 2017, relacionada con al ejecución del contrato suscrito el 27 de junio de 2014, con un estimado de ventas de $ 500´000.000, oo 65 anuales, es de CIENTO SESENTA MILLONES DOECE MIL DOSCIENTOS VEINTISIETE PESOS ($ 160´012.227)”.
“4.- Calcular los costos de remuneración y mora de la estructura administrativa de la empresa convocante para el primer semestre de 2017, con fundamento en el contrato de suministro suscrito el 27 de junio de 2017, hipotéticamente prorrogado hasta el 27 de junio de 2017, pero sin el referido estimativo”. Respuesta: “De esta manera, el valor de los intereses de mora al 31 de marzo de 2023 de la estructura administrativa de la sociedad Dried, para el primer semestre de 2017, relacionada con la ejecución del contrato suscrito el 27 de junio de 2014, con un estimativo de ventas de $ 2.713´322.602, es de TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y UN MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS ($ 392´571.265)”.
El referido dictamen, rendido por el perito Carlos Eduardo Jaimes Jaimes, cuya idoneidad en la materia sobre la que versó su trabajo se encuentra establecida y acreditada en el expediente, si bien respondió el cuestionario sometido a su absolución en los términos propuestos por el Tribunal, tomado - a su vez – del dictamen inicial aportado por la parte convocante y del dictamen de contradicción allegado por la convocada, no puede ser acogido para cuantificar el perjuicio probablemente sufrido por ésta, pues allí declaró – y lo corroboró al responder las preguntas del apoderado de la convocada - que los cálculos realizados para llegar a las conclusiones transcritas son hipotéticos y corresponden a meras proyecciones basadas en la estructura y las ventas realizadas en el año 2015; aunque hay que destacar que la misma parte convocada – por conducto de su mandatario judicial – acepta en los alegatos de conclusión -de forma condicionada- el cálculo realizado por el perito en la suma de $ 94´416.145, oo, como daño emergente, con su respectiva actualización. Por tal razón, el Tribunal con apoyo en numeral 4 del artículo 42 del Código General del Proceso y en el inciso final del artículo 282 ibídem, procederá a cuantificar el monto de los perjuicios, auxiliado para tal efecto por la información contable que obra en el expediente y, en particular, la que consta en los siguientes documentos, que permiten 66 calcularlo bajo operaciones aritméticas que requieren un mínimo de conocimientos en la materia.
(i) Libro auxiliar de costos de enero de 2017 a diciembre de 201724 (ii) Balance general a diciembre 31 de 201625 (iii) Cuadro resumen de los estados de resultados de la parte demandante, hecho por el perito e incluido en su dictamen pericial. (iv) Los ítems que ambos peritos tuvieron en cuenta para hacer sus cálculos. 24 Archivo LIBRO_AUXILIAR_COSTOS_DE_OPERACION_Y GASTOS_2017, Subcarpeta DOC APORTADOS POR DEMANDANTE- DICTAMEN DE OFICIO, Carpeta 02 PRUEBAS. 25 Archivo EEFF DTF 2016 PDF, Subcarpeta Información entregada por DRIED a IMPALA, subcarpeta Dictamen de Contradicción- Anexo 2, Carpeta 02 Pruebas. 67 En este cuadro el perito identifica las partidas que conforman los gastos operacionales de administración así: (i) Gastos de personal, (ii) Honorarios, (iii) Impuestos, (iv)Arrendamientos, (v) Seguros, (vi) Servicios, (vii) Gastos legales, (viii) Mantenimiento y reparación, (ix) Gastos de viaje, (x) Adecuaciones e instalaciones, (xi) Depreciaciones y (xii) Amortización y Diversos.
De otra parte identifica las partidas que componen los gastos operaciones de ventas así: (i) gastos de personal, (ii) impuestos, (iii) arrendamientos, (iv) servicios, (v) gastos de viaje y (vi) diversos. El Libro auxiliar de enero de 2017 a diciembre de 2017, detalla los costos de la parte convocante para dicho año e incluye las fechas de cada uno. Sobre el particular, el Tribunal encuentra: A. GASTOS OPERACIONALES DE ADMINISTRACION a. Gastos de personal, seguros, gastos de viaje y adecuaciones e instalaciones.
El monto total de estos gastos para el 2017 es cero, en consecuencia no hay valor a tener en cuenta por estos conceptos. b. Honorarios El monto total de estos gastos para el 2017 es $12.000.000, y el detalle de los mismos según el auxiliar contable es el siguiente: 68 Los costos posteriores a la terminación del contrato son los siguientes: Fecha Concepto Valor 2017.06.30 Asesoría Contable y Tributaria junio $800.000 2017.09.30 Asesoría Contable y Tributaria julio, agosto y septiembre $2.012.200 2017.06.13 Pago revisión cuarto frío $50.000 2017.06.24 Respuesta Superpuertos $1.000.000 Total $3.862.200 Los costos que están relacionados con el mes de mayo completo son los siguientes: 2017.05.31 Asesoría Contable y Tributaria junio $800.000 Total proporcional a mayo 12 $309.677 Total posterior al 12 de mayo $490.323 Teniendo en cuenta lo anterior, los costos de administración del demandante en el periodo de enero a 12 de mayo de 2017 por el concepto de honorarios es de $7.647.477. c. Impuestos En el libro auxiliar no se encuentra esta partida. 69 d. Arrendamientos El libro auxiliar indica que los gastos correspondientes por concepto de arrendamiento y por todo el 2017, corresponden a la suma de $11.980.422 y se discriminan así: Los arrendamientos de camión posteriores a la fecha de terminación del contrato, son los de fecha 22 de mayo de 2017 y suman $2.727.463.
Los arriendos hasta la fecha de terminación del contrato, suman $9.252.959. e. Servicios El libro auxiliar indica que los gastos correspondientes por concepto de servicios y por todo el 2017, corresponden a la suma de $51.596.232 y se discriminan así: 70 Las facturas de Tecnialarmas están por los meses de enero a mayo incluyendo todo el mes de mayo.
Los costos de mayo suman $139.736, siendo entonces su proporción al 12 de mayo de 2017 la suma de $54.091. Las facturas de Laboramos del Caribe están por quincenas e incluyen los meses de enero a mayo. Estas facturas suma $36.480.31226. La factura de la segunda quincena de mayo es posterior a la terminación del contrato ($2.625.867). Los demás costos son anteriores a la terminación del contrato de suministro y en total suman $48.884.721. f. Gastos legales Esta es la relación de gastos legales, son anteriores a la terminación del contrato y suma $49.400. g. Mantenimiento y reparación El libro auxiliar no incluye nada sobre este ítem. h. Depreciación La depreciación registrada para todo el año 2017, es de $13.188.728, la cual en proporción al 12 de mayo de 2017, corresponde a $4.769.622. i. Amortización El balance general de la parte convocante a diciembre 31 de 2016, adjunto como anexo del dictamen de contradicción aportado por la parte convocada, en la Nota 5 incluye: 26 Anexo 6, Página 181, Archivo Anexos dictamen pericial, Subcarpeta Peritaje de Oficio, Carpeta 02 Pruebas. 71 La cifra amortizada en el año 2017 corresponde exactamente a la suma que estaba pendiente por amortizar, es decir a $85.643.000; ósea, al terminarse el contrato con la parte convocada, su cliente más importante, los gastos relacionados con mejoras a propiedad ajena se amortizaron en un 100%. j. Diversos La cantidad incluida en este ítem asciende a $602.942.068.
Sin embargo, esta suma no será tenida en cuenta por el Tribunal dado que es evidente que no es coherente con la conducta de la empresa en los años anteriores y el análisis que de la misma hizo el perito designado de oficio, quien en su interrogatorio indicó que esos gastos eran propios de un escenario de liquidación. k. Total gastos operacionales de administración Así las cosas y teniendo las cifras definidas de los gastos de administración de la parte convocante, de enero a 12 de mayo de 2017, el Tribunal determina que el daño emergente probado referente a gastos operacionales es el siguiente: Concepto Monto Honorarios $7.647.323 Arrendamientos $9.252.959 Servicios $48.884.721 Gastos legales $49.400 Depreciación $4.769.622 Amortización $85.643.000 TOTAL $156.247.025 B. GASTOS OPERACIONALES DE VENTAS Por cuanto estos gastos se generan en la medida en que hay venta y se deben recuperar en todo o en parte con la misma, no existe daño probado derivado de los mismos y, por ende, no será incluido su monto como daño emergente. 72 Así las cosas, el Tribunal determina que el daño emergente alegado por la parte convocante por concepto del valor de la estructura administrativa para los costos operacionales de enero a 12 de mayo de 2017, se encuentra probado en la suma de $156.247.025.
Por lo tanto, habiendo convenido las partes que la convocada no respondería por perjuicios en la modalidad de lucro cesante y al no existir mora por parte del convocado, la indemnización reclamada por la empresa convocante, como secuela del referido incumplimiento, se contraerá únicamente al reconocimiento de los perjuicios materiales, causados a título de daño emergente, los cuales están probados, en la suma de ciento cincuenta y seis millones doscientos cuarenta y siete mil veinticinco pesos $156.247.025.oo, moneda corriente y se rechazarán los intereses moratorios pretendidos en las pretensiones quinta y sexta.
Por consiguiente, el Tribunal declarará no probada la excepción de “Ausencia de perjuicios” y probada las excepciones de “DRIED pactó con IMPALA la exclusión de la responsabilidad por lucro cesante en el contrato de suministro el 27 de junio de 2014 e “Inexistencia de mora”. 2.2.7 Derivados de la afectación al prestigio empresarial y la moral.
La compañía convocante solicita, igualmente, bajo la pretensión novena, que se declare que “(…) la convocada (…) es responsable civilmente por la afectación al prestigio empresarial y moral (…) con ocasión al incumplimiento del contrato de suministro celebrado, y su terminación unilateral, súbita y sin previo aviso, estando obligada a indemnizar los daños y perjuicios a ella ocasionados”; y, al tenor de la pretensión décima, que se condene a la convocada “(…) a reconocer y pagar (…) los perjuicios morales por los daños ocasionados a la reputación y buen nombre, y afectación al prestigio empresarial y moral en virtud de los procesos de ejecución y decreto de medidas cautelares que se deprecaron y efectivizaron en contra del patrimonio de la convocante, la suma de 250 SMMLV, o la que el arbitrio judicial disponga”.
A propósito de las declaraciones y condenas a las cuales se refieren los numerales anteriores, resulta conveniente memorar la distinción que la doctrina ha hecho – no siempre de manera unánime – de los perjuicios morales, también conocidos como 73 extrapatrimoniales, en perjuicios morales subjetivos y perjuicios morales objetivos, entendiendo por los primeros aquellos que lesionan a la persona en sus afecciones legítimas, es decir, que violan algunos de los derechos inherentes a su personalidad y, los segundos, aquellos que lesionan otros bienes de la personalidad que no se originan “(…) en la peculiar naturaleza bio-psíquica de los seres humanos, sino en la vida de relación (….)”27, como el nombre, el honor, la honestidad, la libertad de acción, etc.
La indemnización de este tipo de perjuicios ha procedido, de conformidad con la doctrina y la jurisprudencia, cuando el daño se produce en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual y en la esfera de los derechos de la persona humana, en tanto ésta puede ser sujeto de lesiones tanto en sus afecciones legítimas (perjuicio moral subjetivo) como en su entorno social (perjuicio moral objetivo); pero no ha sucedido lo mismo en relación con las personas jurídicas, por cuanto a éstas tan solo se les han reconocido perjuicios morales objetivos (lesión al nombre, al honor (reputación, etc.), pues “(…) no son sujetos capaces de sufrir dolor físico o psíquico.”.
“En efecto, dichos entes no son sujetos capaces de ninguno de los dos males, por exclusión de materia”.28La precisión que antecede tiene por objeto advertir que no es posible el reconocimiento de los perjuicios morales subjetivos respecto de la convocante, pues se trata de una persona jurídica y, por lo tanto, incapaz de sufrir dolor físico o psíquico.
Por consiguiente, la condena al pago de tales perjuicios morales, reclamados como consecuencia del “(…) incumplimiento del contrato de suministro celebrado, y su terminación unilateral, súbita y sin previo aviso (…)”, así como los presuntamente originados en “(…) en virtud de los procesos de ejecución y decreto de medidas cautelares que se deprecaron y efectivizaron en contra (…)” de su patrimonio, será despachada adversamente para la convocante.
Y respecto de los morales objetivos, también resulta oportuno puntualizar aquí que su reconocimiento, respecto de las personas jurídicas, tiene como fundamento el artículo 15 de la Constitución Nacional29 que protege, entre otros, el derecho al buen nombre, que comprende no solamente una “(…) valoración individual y colectiva que tiene su origen en todos los actos y hechos que una persona realice, para que a través de ellos la comunidad realice un juicio de valor sobre su 27 Brebbia, Roberto H.- El daño moral. 2ª edición. Editorial Orbir.
Pags.258 y 259. 28 Tamayo Jaramillo, Javier. -De la responsabilidad civil. - Tomo II.- De los perjuicios y su indemnización. Editorial Temis.- Reimpresion.- Págs. 2929 Constitución Política. - “ Art. 15.- Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar.
Del mismo modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.”. 74 comportamiento (…)”,, sino también “(…) un derecho de valor, es decir, su órbita de protección depende del adecuado comportamiento del individuo dentro de la sociedad, la cual califica su conducta como intachable y, por ende, merecedora de aceptación social (..)”30.
Es decir, la buena imagen. Por tanto, ha dicho la Corte Constitucional “(…) que el citado derecho es vulnerado, cuando ´sin justificación ni causa real y cierta, es decir, sin fundamento, se propagan entre el público – bien en forma directa y personal, ya a través de los medios de comunicación (…) – informaciones falsas o erróneas o especies que distorsionan el concepto público que se tiene del individuo y que, por lo tanto, tienden a socavar el prestigio y la confianza de los que disfruta en el entorno social en cuyo medio actúa, o cuando en cualquier forma se manipula la opinión general para desdibujar su imagen”31.
En desarrollo de dicho precepto constitucional, la jurisprudencia y la doctrina se han inclinado por reconocer que las personas jurídicas son también sujetos pasibles de atentados a su reputación, buen nombre y prestigio empresarial y, por consiguiente, de sufrir daños que deben ser indemnizados por quienes los irroguen; empero, para que proceda una condena por tales daños, las mismas fuentes han requerido que la persona perjudicada con la infracción suministre la prueba de los hechos que acrediten su adecuado comportamiento dentro de la sociedad, los hechos constitutivos de la lesión y la tasación económica de perjuicio, pues a diferencia de los daños morales subjetivos que no requieren demostración, porque éstos surgen de la violación de algunos de los derechos de la personalidad de la víctima, los morales objetivos requieren una comprobación más directa por parte de las demás personas, pues los bienes lesionados se originan en la vida de relación y, por lo tanto, dejan de constituir un valor netamente individual y son, generalmente, susceptibles de tasación, porque su reparación al fin y al cabo, se traduce en una indemnización pecuniaria.
Por tal razón, este tipo de perjuicios no pueden ser avaluados bajo el criterio del “arbitrium judicium”, ni por una suma de dinero estimada en conceptos que no tengan asiento en un dictamen pericial. Y, sobre el particular hay que decir que no hay prueba alguna que demuestre, de un lado, que el nombre de la convocante descollara en el medio comercial de las demás personas jurídicas dedicadas a su misma actividad, pues como se deduce del contexto probatorio su prestigio descansaba, básicamente, sobre el contrato de suministro que 30 Corte Constitucional. - SU 56 de 1995 31 Corte Constitucional.- T-787. 18 de agosto de 2004. 75 la vinculaba con la convocada, a tal punto que su relación comercial con otros clientes representaba muy poco, incluso desde el punto de vista, de sus ingresos por órdenes de compra; y, de otro lado, tampoco hay pruebas de las acciones desplegadas por la convocada para deteriorar el prestigio de la convocante, pues la mera circunstancia de que ante el incumplimiento de las obligaciones contraídas por la convocante con algunas entidades bancarias hubiese sido objeto de ejecuciones civiles y medidas cautelares sobre sus bienes, incluso sobre bienes de los socios, no indica que la convocada hubiese sido la autora, directa o indirecta, de aquellas lamentables situaciones, pues el contrato de suministro, al no contener cláusulas que fijaran expresamente un mínimo de solicitudes de órdenes de compra que dieran lugar a pensar en una base estable de ingresos, demandaba de la convocante mucha cautela al momento de proyectar sus inversiones para atender sus compromisos contractuales, máxime si se tiene en cuenta que ante la ausencia de una cláusula de exclusividad, la convocada válidamente podía requerir la prestación de esos mismos servicios de otras personas y disminuir, en consecuencia, los de ésta, sin incurrir en conductas que desconocieran la buena fe, el clausulado del contrato de suministro o lesionaran el buen nombre o el prestigio empresarial de la convocante, lo cual tampoco tuvo cumplida demostración en el expediente.
Desde luego, que tampoco hay prueba de la cuantía del daño, que en la modalidad aquí tratada, pudo sufrir la parte convocante. Por lo expuesto se declararán probadas las excepciones “Inexistencia de afectación del prestigio empresarial y moral de Dried” e “Inexistencia de Incumplimiento de IMPALA de la obligación de protección de la información de DRIED y de uso indebido de la información” Por lo tanto, por este concepto, tampoco habrá, lugar al despacho favorable de la respectiva pretensión. También solicita la empresa convocante, bajo la pretensión decima primera, que se “(…) declare que la convocada sociedad IMPALA TERMINAL COLOMBIA S.A.S. (…), incumplió sus obligaciones de protección e información causando el denominado “daño a la confianza” en el marco de situaciones bajo la esfera de su control directo”; y, al tenor de la pretensión décima segunda, que se “(…) declare que la convocada, sociedad IMPALA TERMINAL COLOMBIA S.A.S. (…) utilizó indebidamente la información (verbal y escrita) obtenida por parte de la sociedad DRIED TROPICAL FOODS S.A.S. (…) en relación 76 con la invitación antecedente a ofertar la licitación ICO-CP-003, en un acto que debe ser calificado de incumplimiento contractual y mala fe”.
Respecto de estas pretensiones, meramente declarativas, conviene recordar que la acción indemnizatoria de perjuicios parte del presupuesto ineludible de la existencia de una obligación que goce de plena eficacia y, que por lo mismo, esté protegida por la ley y deba ser cumplida por el deudor, obligación que se echa de menos en el contrato de suministro celebrado entre las partes el 27 de junio de 2014, pues allí brilla por su ausencia prestación alguna a cargo de la convocada que le impusiera, de un lado, deberes de protección de la información ( know-how) suministrados por la convocante en relación con la implementación de la licitación que la convocada abrió en el mes de mayo de 2016 y, que le prohibiera, de otro, la utilización de dicha información para la estructuración de la referida licitación. Lo discurrido en el párrafo anterior es suficiente para despachar desfavorablemente las mencionadas pretensiones, pues ya se dijo que es el contrato de suministro suscrito por la partes contratantes el 27 de junio de 2014, el vínculo contractual que determina el contenido de las obligaciones por ellas adquiridas y fija el ámbito y los límites de su responsabilidad por el incumplimiento de las prestaciones a cargo de cada de ellas, consideración que pone de manifiesto que el tema relacionado con las licitaciones y la vicisitudes que en desarrollo de ellas afrontó la convocante son totalmente ajenas al referido ámbito contractual y, por lo tanto, extrañas al debate que sobre la terminación del contrato, sin previo aviso, ocupa ahora la atención del Tribunal.
Esta situación fue advertida por el Tribunal al abordar el tema de la competencia pues allí se dijo: “Las pretensiones identificadas como décima y décima primera, tienen por objeto que se declare el incumplimiento de obligaciones contractuales relacionadas con la protección y uso indebido de la información, las cuales deberán en su momento analizarse bajo el contrato de suministro, que es la relación contractual en que se fundamenta este trámite arbitral y el cual a su vez contiene la cláusula compromisoria”.
Pero además, aceptando en gracia de discusión que la información que le suministrara la convocante a la convocada sobre su experiencia en el desarrollo y ejecución de su actividad comercial, como proveedora de bienes de consumo para las tripulaciones de los remolcadores de la empresa convocada, constituyera un secreto profesional, lo cierto es que su revelación partió, ciertamente, de la iniciativa de la misma empresa 77 convocante, por conducto de sus funcionarios, quienes la suministraron para que la convocada corrigiera los defectos de que adolecía el pliego de la licitación del mes de mayo de 2016, razón por la cual la referida información dejó ser secreta, amén de que al suministrarla, ningún recaudo adoptó la convocante para evitar que fuera utilizada por ésta o prohibir que fuera divulgada a terceros.
No existe en el acervo probatorio, la prueba de la entrega de la información, con advertencia de confidencialidad o secreto empresarial. Así se deduce de los testimonios rendidos por Juden Darío Arévalo Jiménez (Minuto 02,24,49 y 02,45,12) y Jaime Arturo Blanco (Minuto 00,52,48) quienes deponen sobre la situación surgida a raíz de la participación de la empresa convocante en la licitación del mes de mayo de 2016 y de las conversaciones de estos dos testigos sobre sobre la confección del pliego elaborado por la compañía convocada para tal efecto.
De consiguiente, también se negarán las declaraciones solicitadas por la convocante en las pretensiones décimaprimera y decima segunda de la convocatoria arbitral; y, por ello, prospera la excepción de “Inexistencia de incumplimiento de IMPALA de la obligación de protección de la información de DRIED y de uso indebido de dicha información”.
3. EL JURAMENTO ESTIMATORIO La sociedad convocante manifestó, ante la objeción propuesta por la convocada, que sus perjuicios, razonadamente calculados, los estimaba en la suma de quinientos noventa y dos millones ochocientos veintidós mil trescientos setenta y cinco pesos con treinta y cinco centavos ($ 592´822.375, 35), discriminados de la siguiente manera: Daño emergente (valor de la estructura administrativa) $ 232´093.441,86.
Lucro cesante $ 360´728.933,49. El artículo 206 del Código General del Proceso dispone que la estimación que se haga bajo juramento, por quien pretenda “(…) el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, constituye prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria, en la oportunidad procesal correspondiente; salvo el caso de la oficiosidad probatoria, cuando el juez considere que la tasación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche fraude, colusión o cualquier otra situación similar”. 78 Agrega dicho texto, con la modificación introducida por la ley 1743 de 2014, que no se podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete; y, que tal juramento no se aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales, ni tampoco cuando quien demande el reconocimiento sea una persona incapaz.
Y, puntualiza que si la cantidad estimada “(…) excediere el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o a quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada”32.
Aproximando dicha normatividad al presente caso se establece que a la convocante no se le puede aplicar la sanción que contempla el precitado artículo 206 del Código General del Proceso, pues auncuando a primera vista la suma de dinero estimada para avaluar tanto el daño emergente como el lucro cesante supera en más del cincuenta por ciento (50%) a la probada, de aquella debe descontarse el monto fijado para determinar el valor del lucro cesante, pues las partes estipularon en la cláusula novena (9ª) del contrato de suministro que la sociedad convocada no sería responsable de perjuicios en dicha modalidad, acuerdo al que Tribunal le otorgó, en párrafos precedentes, plena validez y, en consecuencia, lo tuvo en cuenta para no imponerle a la convocada condena alguna por dicho tipo de perjuicios; así puestas las cosas, la suma estimada materia de la indemnización queda reducida a la cantidad de $ 232´093.441,86.
Desde luego que aquí tampoco se tendrán en cuenta, para los efectos de la cuantificación de los perjuicios, los montos reclamados por la convocante por perjuicios morales, pues el mismo precepto los excluye expresamente. Ahora bien: teniendo en cuenta que en este asunto solamente se condenará a la convocada al pago de los perjuicios materiales causados a título de daño emergente, tampoco procede la mencionada sanción, pues la cantidad probada ($156.247.025) supera en más del cincuenta por ciento (50%) el monto de la cuantía estimada por dicho concepto, que fue de $ 232´093.441,86. 32 Corte Constitucional,.
Sentencia de17 de febrero de 2017.- Declaró la exequibilidad de la expresión”(…) la diferencia entre la cantidad estimada y la probada” del artículo 11 de la ley 1743 de 2014. 79 4. COSTAS De conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso se condenará en costas a la parte vencida en el proceso; pero en caso que prosperen parcialmente las pretensiones de la demanda – dice el mismo artículo - “(…) el juez podrá abstenerse de condenar (..) o pronunciar condena parcial (…)”, suministrando los fundamento de su decisión. En el presente caso el Tribunal se abstendrá imponer condena alguna por concepto de costas, pues teniendo en cuenta que tanto las pretensiones de la convocante como las excepciones de la convocada tendrán despacho parcialmente favorables, se dispone que cada una de ellas asuma los gastos ocasionados en razón y con ocasión de este Tribunal.
5. CONDUCTA PROCESAL La frase final del primer inciso del art. 280 del C.G.P. –referente al contenido de las sentencias– dipsone que “[e]l juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas.” El Tribunal considera que el comportamiento procesal de las partes estuvo conforme a sus deberes procesales y por ende no hay lugar a censura o reproche.
Tampoco existen hechos o conductas de los cuales se puedan deducir indicios. 6. RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal constituido para dirimir la controversia surgida entre las empresas Dried Tropical Foods S.A.S (DTF) e Impala Terminals Colombia S.A.S (ITC), respecto del contrato de suministro celebrado el 27 de junio de 2014, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: Declarar civil y contractualmente responsable a la sociedad convocada, Impala Terminals Colombia S.A.S, (ITC), del incumplimiento del contrato de suministro celebrado con la empresa convocante, Dried Tropical Foods S.A.S (DTF), por haberlo terminado sin previo aviso, de acuerdo con la pretensión segunda (2ª) de la convocatoria arbitral integrada. 80 SEGUNDO: Condenar a la sociedad convocada, Impala Terminals Colombia S.A.S. (ITC), a pagarle a la empresa convocante, Dried Tropical Foods S.A.S., dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de este laudo, la suma de CIENTO CINCUENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL VEINTICINCO PESOS ($156.247.025), por concepto de perjuicios, ocasionados por el incumplimiento declarado en el numeral anterior, en la modalidad de daño emergente, de acuerdo con la pretensión cuarta (4ª) de la convocatoria arbitral integrada, si vencido el referido plazo la sociedad convocada no hubiese realizado el pago de la mencionada suma, se le condena a pagar, además, lo intereses moratorios a la tasa más alta certificada por el Banco de República.
TERCERO: Negar la prosperidad de la pretensión tercera, relacionada con la liquidación del contrato de suministro, por la razones expuestas previamente.
CUARTO: Absolver a la empresa convocada, Impala Terminals Colombia S.A.S., de los cargos de incumplimiento contractual contenidos en la pretensión primera (1ª), de la convocatoria arbitral, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.
QUINTO: Negar las condenas solicitadas por la convocante, Dried Tropical Foods S.A.S., en las pretensiones quinta (5ª) y sexta (6ª) de la convocatoria arbitral integrada.
SEXTO: Absolver a la compañía convocada, Impala Terminals Colombia S.A.S, de los cargos de incumplimiento contenidos en la pretensión octava (8ª) y décima de la convocatoria arbitral integrada, así como negar la condena solicitada bajo la pretensión novena (9ª) de la misma convocatoria arbitral integrada.
SEPTIMO: Negar las condenas en costas solicitada por la empresa convocante, Dried Tropical Foods S.A., solicitadas bajo las pretensiones séptima (7ª) y decima segunda (12ª) de la convocatoria arbitral integrada.
OCTAVO: Declara probadas las excepciones de mérito propuestas por la compañía convocada, Impala Terminals Colombia S.A.S., denominadas: “Inexistencia de un contrato de adhesión y de una cláusula abusiva” y todas las incluidas dentro de la misma, “Inexistencia de afectación del prestigio empresarial y moral”, “Inexistencia de incumplimiento de IMPALA de la obligación de protección de la información de DRIED y de uso indebido de dicha información, y las incluidas dentro de la misma, “DRIED pactó con IMPALA la exclusión de la responsabilidad por lucro cesante en el contrato de suministro el 27 de junio de 2014”, e “Inexistencia de Mora” 81 NOVENO: Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por la compañía convocada, Impala Terminals Colombia S.A.S., denominadas: (i) “Inexistencia de responsabilidad civil contractual de IMPALA”, que incluye: “Ausencia de incumplimiento de IMPALA del contrato de suministro suscrito el 27 de junio de 2014 y de la relación comercial posterior”, la cual a su vez incluye: “ Inexistencia de la obligación de exclusividad entre IMPALA y DRIED”, “Inexistencia de la obligación de IMPALA de realizar órdenes de compra a DRIED con un monto mínimo mensual”, “Ausencia de Terminación injustificada, unilateral y desproporcionada del contrato de suministro suscrito el 27 de junio de 2014”, “Ausencia de relación de causalidad entre el daño y la conducta de IMPALA” y “Ausencia de Perjuicios;
(ii) DRIED actuó en contra de sus propios actos”, la cual a su vez incluye las excepciones de: “DRIED participó en la invitación ICO -CO-003 (entiéndase la ICO-CP-004) dentro del proceso de licitación que adelantó IMPALA”, “DRIED participó en la invitación a cotizar No. PQR-7395 dentro del proceso de licitación que adelantó IMPALA”, “Conducta posterior de DRIED contradictoria con las conductas mencionadas en el anterior numeral al reformar la demanda” y “Ausencia de Derecho", “Identidad de los sujetos que vinculan ambas conductas”, e “IMPALA no actuó en contra de sus propios actos”
DÉCIMO: Abstenerse de condenar en costas a la empresa convocada, Impala Terminals Colombia S.A.S.
DECIMO PRIMERO: Disponer que cada una de las partes de este trámite arbitral, Dried Tropical Foods S.A.S e Impala Terminal Colombia S,A,S, asuma el costos de los honorarios y gastos, ocasionados en razón y con ocasión de este trámite arbitral.
DECIMO SEGUNDO: Expedir copias auténticas de este laudo a cada una de las partes; y, la correspondiente a la parte convocante, además, con la constancia de que presta mérito ejecutivo.
DECIMO TERCERO: En firme el presente laudo arbitral se causará el saldo de los honorarios del Árbitro único y de la Secretaria, más el IVA que corresponda, de conformidad con las normas tributarias vigentes en el momento de su causación y conforme lo dispuesto en la ley 1743 de 2014, descontar del pago final de los honorarios de los árbitros y la secretaria el valor correspondiente a la contribución especial arbitral y consignarla a la orden del Consejo Superior de la Judicatura.
El Árbitro procederá a pagarlos a la ejecutoria del laudo o de la providencia que lo aclare, corrija o complemente. 82 DECIMO CUARTO: Ordenar la rendición de cuentas de las sumas puestas a disposición del árbitro para los gastos y expensas del funcionamiento del Tribunal y devolver el remanente que no hubiere sido utilizado a las partes.
DECIMO QUINTO: Disponer la devolución del expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo. Esta providencia queda notificada en estrados. RAFAEL ROMERO SIERRA C.C 17.094.871 Arbitro Único Carolina Arenas Uribe C.C 37.548.362 Secretaria