TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 1 LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022) Surtidas como se encuentran la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de laudo, el Tribunal profiere en derecho y por unanimidad el laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre el FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM, como Parte Convocante, y SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S., como Parte Convocada.
Previo a la decisión, el Tribunal encuentra procedente realizar un recuento sobre los antecedentes y demás aspectos preliminares del proceso. I.
ANTECEDENTES 1. Partes Procesales 1.1. Parte Convocante FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA FEIBM (Sigla: FEIBM), identificada con Nit. 860.006.632-2 y domicilio principal en Bogotá D.C., entidad de la cual se indica fue registrada en virtud de Certificación del 3 de marzo de 1997, otorgado en DANCOOP, e inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá el 7 de marzo de 1997 bajo el número 00002958 del libro I de las Entidades Sin Ánimo de Lucro.
La entidad convocante obtuvo su personería jurídica número 2390 el 27 de julio de 1959, otorgada por: DANCOOP DPTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE COOPERATIVAS. TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 2 La parte convocante se encuentra representada legalmente por MAURICIO CASTAÑO BOADA identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.356.074 según fue acreditado durante el trámite.
En este proceso arbitral, la parte convocante está representada judicialmente por el abogado ANTONY RICARDO PALACIOS VARGAS de conformidad con el poder que obra en el expediente. 1.2. Parte Convocada SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S., sociedad por acciones simplificada, identificada con Nit. 900.315.515-9 y domicilio principal en Bogotá D.C., legalmente constituida mediante documento privado de asamblea de accionistas del 31 de agosto de 2009, inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá el 24 de septiembre de 2009 bajo el número 01329494 del Libro IX y con Matricula No. 01933573.
La parte convocada se encuentra representada legalmente por MAURICIO HUMBERTO VARGAS NIETO identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.643.149 según consta en el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente. En este proceso arbitral, la parte convocada está representada judicialmente por el abogado LEONARDO SÁNCHEZ GIRALDO de conformidad con el poder que obra en el expediente. 2.
Los Contratos que originaron las controversias. TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 3 El presente proceso tiene como fundamento los contratos referenciados como: Contrato No. 1 “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIO DE ASISTENCIA TÉCNICA” y Contrato No. 2 “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIO DE ACCESO A LA PLATAFORMA GMiND” 3.
Los Pactos Arbitrales En la cláusula décima novena del Contrato No. 1 “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIO DE ASISTENCIA TÉCNICA”, las partes acordaron: “DÉCIMA NOVENA: ARBITRAMENTO. Cualquier controversia o diferencia que surja entre las partes en razón de éste contrato, o en la ejecución o liquidación del mismo, será resuelta por un tribunal de arbitramento designado por la Cámara de Comercio de Bogotá que se sujetará a las siguientes reglas: a).
El tribunal estará integrado por tres árbitros; b). EL CONTRATANTE se sujetará a las reglas previstas en el código de comercio y las normas establecidas por el centro de arbitramento y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; c). El tribunal decidirá en derecho y d). El tribunal funcionará en Bogotá” En la cláusula décima segunda del Contrato No. 2 “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIO DE ACCESO A LA PLATAFORMA GMiND”, las partes acordaron: “DÉCIMA SEGUNDA: ARBITRAMENTO.
Cualquier controversia o diferencia que surja entre las partes en razón de éste contrato, o en la ejecución o liquidación del mismo, será resuelta por un tribunal de arbitramento designado por la Cámara de Comercio de Bogotá que se sujetará a las siguientes reglas: a). El tribunal estará integrado por tres TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 4 árbitros; b).
EL CONTRATANTE se sujetará a las reglas previstas en el código de comercio y las normas establecidas por el centro de arbitramento y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; c). El tribunal decidirá en derecho y d). El tribunal funcionará en Bogotá” 4. Etapa Inicial 4.1. El 9 de diciembre de 2020, la parte Convocante presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, demanda arbitral y solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento. 4.2.
Mediante designación hecha por sorteo público, fueron designados los Doctores JUAN CAMILO ARANGO BETANCOURT, SEBASTIÁN SALAZAR CASTILLO y LUIS ARCESIO GARCÍA PERDOMO, como árbitros, quienes, una vez surtida la comunicación sobre su designación, aceptaron en término su designación y surtieron el deber de información de conformidad con las disposiciones legales. 4.3.
El Tribunal se instaló en audiencia celebrada el 29 de enero de 2021. Se designó como secretario CHRISTIAM UBEYMAR INFANTE ANGARITA, quien surtió deber de información y tomó posteriormente posesión de su cargo ante el Tribunal. Así mismo, en esta providencia, se fijó como lugar de funcionamiento y secretaría del Tribunal el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicado en la Calle 76 número 11 – 52 de la ciudad de Bogotá, no obstante, se determinó el funcionamiento del Tribunal mediante el uso de tecnologías de la comunicación y la información, se admitió la demanda y se ordenó su notificación. TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 5 4.4.
El auto admisorio de la demanda fue notificado en legal forma a la parte convocada. 4.5. La parte convocada dentro del término de ley contestó la demanda. 4.6. El 21 de abril de 2021 se llevó a cabo la audiencia de fijación de honorarios y gastos de funcionamiento del Tribunal que prevé el artículo 2.38 del Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El valor de los honorarios fue consignado, de forma oportuna por la parte convocante en los términos establecidos en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 (por remisión expresa del artículo 2.38 del Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá); sin embargo, la parte convocada no procedió en igual sentido dentro de la oportunidad legal establecida, debiendo la parte convocante consignar por aquélla el valor correspondiente dentro del término adicional que otorga el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012. 4.7.
El 17 de junio de 2021 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite en la que el Tribunal Arbitral se declaró competente para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración. En esa misma audiencia, el Tribunal decretó pruebas y fijó fechas para su práctica. 5. Las pretensiones de la demanda, su contestación y las excepciones formuladas.
TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 6 5.1. La Convocante formuló las siguientes Pretensiones: Primero. Declarar el incumplimiento de los Contratos No. 1 y 2 celebrados entre el Fondo de Empleados de IBM Colombia y Soluciones e Impacto S.A.S., con fecha del 26 de diciembre de 2019.
Segundo. Declarar que opera la resolución y terminación de los Contratos No. 1 y 2 celebrados entre el Fondo de Empleados de IBM Colombia y Soluciones e Impacto S.A.S., con fecha del 26 de diciembre de 2019 conforme a lo previsto en las cláusulas contractuales y en el artículo 1546 del Código Civil. Tercero. Condenar a Soluciones e Impacto S.A.S. a pagar a favor del Fondo de Empleados de IBM Colombia – FEIBM el valor de COP $89’900.000 pesos m/cte por concepto del precio pagado bajo la cláusula décima primera del Contrato No. 1.
Cuarto. Condenar a Soluciones e Impacto S.A.S. a pagar a favor del Fondo de Empleados de IBM Colombia – FEIBM el valor de COP $ 12.514.954 pesos m/cte por concepto del pago de las facturas No. SE – 57, SE – 64, SE – 65; SE – 70 y SE – 76 dado el incumplimiento de las condiciones pactadas en el Contrato No. 2 y la insuficiente prestación del servicio contratado a SEI.
Quinto. Condenar a Soluciones e Impacto S.A.S. a pagar a favor del Fondo de Empleados de IBM Colombia – FEIBM el valor pactado en la cláusula tercera del Otro Si No. 1 del Contrato No. 1 (Cláusula Penal), por un valor correspondiente al 20% del valor total de dicho contrato que asciende, al momento de presentación de esta demanda, al valor de COP $ 17.980.000 pesos m/cte.
TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 7 Sexto. Condenar a Soluciones e Impacto S.A.S. a pagar las condenas que tratan las pretensiones tercera, cuarta y quinta debidamente indexadas y actualizadas al momento de su pago efectivo.
Séptimo. Condenar a Soluciones e Impacto S.A.S. a pagar las costas y agencias en derecho como parte vencida dentro del proceso. 5.2. Hechos La parte Convocante fundamenta sus pretensiones en los ciento cuatro (104) hechos que relaciona en la demanda, sobre los cuales la Convocada se refiere en la contestación de la demanda. El Tribunal al estudiar los temas materia de decisión se referirá a ellos. 5.3.
La Convocada al contestar la demanda formuló las siguientes excepciones: - EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO – NON ADIMPLETI CONTRACTUS - FUERZA MAYOR El Tribunal al resolver de mérito los temas materia de decisión se referirá a las excepciones. 6. Primera audiencia de trámite, etapa probatoria y alegatos de conclusión 6.1.
Primera audiencia de trámite TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 8 El 17 de junio de 2021 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite. En dicha oportunidad, el Tribunal declaró su competencia para conocer y resolver en derecho las controversias surgidas entre las Partes.
Así mismo, el Tribunal fijó el término de duración del proceso arbitral. 6.2. Etapa probatoria En la primera audiencia de trámite, el Tribunal profirió el decreto de las pruebas solicitadas por las partes en las oportunidades procesales establecidas para el efecto. El Tribunal señaló fechas para la práctica de las diligencias. Las pruebas fueron evacuadas con estricto apego a las garantías constitucionales y procesales de las partes.
Su análisis se realiza en la parte considerativa del Laudo. 6.3. Cierre etapa probatoria Recaudado así el acervo probatorio, en audiencia realizada de manera virtual el 24 de agosto de 2021 los apoderados de las partes manifestaron estar conformes con la práctica de las pruebas y observaron que el proceso se llevó a cabo con apego a las normas legales.
El Tribunal, mediante auto de esa misma fecha decretó el cierre de la etapa probatoria. 7. Alegatos de conclusión En sesión realizada el 5 de octubre de 2021, se llevó a cabo audiencia de alegaciones, en la que las partes formularon sus planteamientos finales. TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 9 9.
Término de duración del proceso Como se referenció, la primera audiencia de trámite concluyó el 17 de junio de 2021. Durante el proceso, mediante Auto No. 12 del 24 de agosto de 2021, por solicitud de las partes se decretó la suspensión del proceso, durante 23 días hábiles, esto es, entre el 25 de agosto de 2021 y el 24 de septiembre de 2021, ambas fechas inclusive.
Posteriormente, mediante Auto No. 15 del 5 de octubre de 2021, por solicitud de las partes se decretó la suspensión del proceso, durante 39 días hábiles, esto es, entre el 6 de octubre de 2021 y el 2 de diciembre de 2021, ambas fechas inclusive. De conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 para la duración del trámite arbitral, se adicionan los 62 días hábiles durante los cuales el proceso ha estado suspendido, en virtud del inciso 3° del artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, por lo que teniendo en cuenta la suspensión indicada y lo previsto por el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo 2020, el término de ocho (8) meses, establecido en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 y Decreto 491 de 2020, para la duración del trámite arbitral, inicialmente previsto para el 17 de febrero de 2022, a la fecha se extiende hasta el 18 de mayo de 2022.
En consecuencia, el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir laudo. TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 10 II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.
Presupuestos procesales Encuentra el Tribunal que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales y no se advierte causal alguna de nulidad. De conformidad con el numeral 12 del artículo 42 del CGP y el artículo 132 del mismo código, el Tribunal realizó el control de legalidad de la actuación procesal una vez agotada cada etapa procesal y no encontró vicio constitutivo de nulidad ni otra irregularidad que debiera ser saneada.
En igual sentido, las partes manifestaron su conformidad con las actuaciones del proceso. De los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció: Demanda en forma: La demanda cumple con los requisitos exigidos por el artículo 82 del Código General del Proceso y demás normas concordantes, y por ello, en su oportunidad, el Tribunal la sometió a trámite.
Capacidad: Las partes, son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto; las diferencias surgidas entre ellas, sometidas a conocimiento y decisión por parte de este Tribunal son susceptibles de definirse por transacción y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 11 proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, debidamente constituidos.
Competencia: Conforme se declaró por el Tribunal, sin que ninguna de las partes formulara recurso, el Tribunal es competente para conocer y decidir en derecho las controversias entre las partes. En este punto, el Tribunal advierte inicialmente que ha dado aplicación estricta al artículo 176 del Código General del Proceso1 en cuanto ha apreciado las pruebas de conformidad con las reglas de la sana crítica.
En otras palabras, no obstante que existen varios sistemas de valoración probatoria, como lo anota la Corte Constitucional en Sentencia C-202 de 20052, este Tribunal ha dado cumplimiento al mandato legal contenido en la norma citada, en tanto las decisiones que ha tomado se han fundamentado en un análisis conjunto del material probatorio recaudado. 1 CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO.
ARTÍCULO 176. APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS. “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.” 2 CORTE CONSTITUCIONAL.
SENTENCIA C 202 DEL 8 DE MARZO DE 2005 M.P. JAIME ARAUJO RENTERÍA. EXPEDIENTE D 5336. “(…)De acuerdo con la doctrina jurídica procesal, en materia de apreciación de las pruebas, es decir, de la actividad intelectual del juzgador para determinar su valor de convicción sobre la certeza, o ausencia de ésta, de las afirmaciones de las partes en el proceso, existen 3 sistemas que son: i) El sistema de íntima convicción o de conciencia o de libre convicción, en el cual se exige únicamente una certeza moral en el juzgador y no se requiere una motivación de su decisión, es decir, no se requiere la expresión de las razones de ésta.
Es el sistema que se aplica en la institución de los llamados jurados de conciencia o jueces de hecho en los procesos penales en algunos ordenamientos jurídicos. ii) El sistema de la tarifa legal o prueba tasada, en el cual la ley establece específicamente el valor de las pruebas y el juzgador simplemente aplica lo dispuesta en ella, en ejercicio de una función que pueda considerarse mecánica, de suerte que aquel casi no necesita razonar para ese efecto porque el legislador ya lo ha hecho por él. Este sistema requiere una motivación, que lógicamente consiste en la demostración de que el valor asignado por el juzgador a las pruebas guarda total conformidad con la voluntad del legislador. iii) El sistema de la sana crítica o persuasión racional, en el cual el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. Este sistema requiere una motivación, consistente en la expresión de las razones que el juzgador ha tenido para determinar el valor de las pruebas, con fundamento en las citadas reglas.
(…)” TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 12 De la misma forma, y en cumplimiento de los artículos 38 y ss. del estatuto arbitral, el Tribunal advierte que ha analizado todas y cada una de las pretensiones y excepciones propuestas por las partes y que, como se desarrolla en acápite posterior, se han expuesto en el laudo las razones y el fundamento probatorio en el que se fundan las decisiones aquí tomadas. 2.
De la calificación de los hechos de la demanda susceptibles de confesión, en los términos de los artículos 191 y 205 del Código General del Proceso: En los términos del artículo 2053 del Código General del Proceso, se calificarán los hechos susceptibles de confesión, teniendo en cuenta que el representante legal de la convocada no compareció al interrogatorio de parte dentro de la actuación arbitral.
Sobre el particular, mediante el Auto Nº 9 de 26 de julio de 2021 el Tribunal Arbitral desestimó la excusa presentada por el representante legal de la sociedad convocada por la inasistencia a la diligencia de interrogatorio de parte, puesto que no se cumplieron en el presente caso los requisitos previstos en la ley. En cuanto a la confesión ficta o presunta que nos corresponde realizar, es importante tener en cuenta el siguiente aparte jurisprudencial: 3 ARTÍCULO 205.
CONFESIÓN PRESUNTA. La inasistencia del citado a la audiencia, la renuencia a responder y las respuestas evasivas, harán presumir ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesión sobre los cuales versen las preguntas asertivas admisibles contenidas en el interrogatorio escrito. La misma presunción se deducirá, respecto de los hechos susceptibles de prueba de confesión contenidos en la demanda y en las excepciones de mérito o en sus contestaciones, cuando no habiendo interrogatorio escrito el citado no comparezca, o cuando el interrogado se niegue a responder sobre hechos que deba conocer como parte o como representante legal de una de las partes.
Si las preguntas no fueren asertivas o el hecho no admitiere prueba de confesión, la inasistencia, la respuesta evasiva o la negativa a responder se apreciarán como indicio grave en contra de la parte citada. TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 13 “2.6.
La no comparecencia del citado a la audiencia donde habrá de llevarse a cabo el interrogatorio, o a la inicial (o de instrucción y juzgamiento, cuando son concentradas), da lugar, como se señaló precedentemente, a tener por ciertos los hechos susceptibles de este tipo de prueba. En rigor, se trata de una presunción de tipo legal o juris tantum, lo que equivale a afirmar “(…) que invierte el peso de la prueba haciendo recaer sobre el no compareciente la obligación de rendir la prueba contraria pues de no hacerlo, las consecuencias de la presunción comentada, que es presunción acabada en buena medida definitiva respecto de la verdad de los hechos confesables afirmados por quien pidió interrogar –bien en cuestionario escrito, si lo hubo, o bien en el escrito rector correspondiente (demanda o contestación)-, naturalmente redundarán en contra de aquél”. 2.7.
Importa precisar que la confesión ficta tendrá el mismo valor y fuerza que a las confesiones propiamente dichas la ley les atribuye, siempre y cuando, se insiste, no exista dentro del proceso prueba en contrario y para su incorporación se hayan cumplido las condiciones previstas en el artículo 191 del Código General del Proceso. (Sentencia STC21575-2017, M. P. Luis Armando Tolosa V.) (Subraya y negrilla) De acuerdo con lo expuesto, la apreciación de la confesión presunta se hará en el mismo orden de los hechos de la demanda, calificando como ciertos los hechos determinados con los números: 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 39, 41, 42, 43, TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 14 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 53, 54, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 94, 95, 98, 99, 100,101, 102, 103 y 104.
En conclusión, la confesión ficta considerada por el Tribunal resulta corroborada con la apreciación conjunta de las pruebas practicadas dentro del presente proceso arbitral. Lo anterior, ratificando los graves incumplimientos contractuales de la convocada y relacionadas con los contratos 1 y 2 objeto de la actuación; sin que exista dentro del proceso arbitral alguna prueba en contrario a lo declarado como confesión presunta dentro del presente tribunal arbitral. 3.
La Controversia ventilada en el presente Tribunal de Arbitramento y el problema jurídico a resolver A partir de todas las piezas procesales que obran en el expediente, es claro que la controversia sostenida entre las partes está relacionada con el cumplimiento del Contrato de prestación de servicio de asistencia técnica - paquete de servicios para implementación (en adelante entiéndase también como el “Contrato Nº 1”) y el Contrato de prestación del servicio de acceso a la plataforma GMiND también de la misma fecha (en adelante entiéndase también como el “Contrato Nº 2”), ambos suscritos el 26 de diciembre de 2019 por el Fondo de Empleados de IBM – FEIBM, quien funge como Convocante en el presente trámite; y la empresa Soluciones e Impacto SAS – SEI, quien obró como convocada en el curso del proceso arbitral en cuestión. De esta manera, la controversia en cuestión se sintetiza en el siguiente problema jurídico: ¿Con base en los documentos contenidos en el TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 15 expediente, la Sociedad Convocada incumplió el Contrato Nº 1 y el Contrato Nº 2 ambos suscritos entre el Convocante y Convocado? A efectos de resolver el anterior planteamiento, a continuación, el Tribunal procederá a analizar los siguientes aspectos: (i) Aspectos sustanciales de los Contratos Nº 1 y Nº 2 y su coligación o interdependencia;
(ii) Análisis de cumplimiento de los Contratos Nº 1 y Nº 2; (iii) Análisis de las excepciones de fondo propuestas por el Convocado; (iv) Efectos económicos derivados de los incumplimientos contractuales de la convocada, y; (v) Costas y agencias en derecho. 4. Aspectos sustanciales de los Contratos Nº 1 y Nº 2 y su coligación o interdependencia Las controversias que son conocidas por este tribunal se originaron en 2 contratos, ambos suscritos el 26 de diciembre de 2019 entre el Convocante y Convocado, los cuales se describen a continuación: En primer lugar, se encuentra el Contrato Nº 1 que corresponde al contrato de prestación de servicio de asistencia técnica (paquete de servicios para implementación).
El objeto del mismo se encuentra descrito en la cláusula primera, la cual estableció: “OBJETO: Prestar a EL CONTRATANTE los servicios profesionales para la implementación, puesta en marcha en GMiND, capacitación en su uso y administración y específicamente de los siguientes módulos: Core (…), Portal transaccional y sitio WEB (…), (y) App para asociados (…).” (Paréntesis fuera del texto) En la cláusula segunda de dicho contrato las partes definieron las diversas actividades relativas a: (i) “ACONDICIONAMIENTO: para garantizar el TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 16 funcionamiento de GMiND acorde al alcance definido y políticas de EL CONTRATANTE (…);
(ii) “MIGRACIÓN: para incorporar de manera consistente en GMiND la información acordada con EL CONTRATANTE (…); (iii) “CAPACITACIÓN: para asegurar el uso correcto de GMiND a los usuarios de EL CONTRATANTE (…); (iv) “OPERACIÓN: para realizar las operaciones de EL CONTRATANTE en GMiND en producción (…); (v) “FINALIZACIÓN: para formalizar la aceptación de EL CONTRATANTE del trabajo de implantación de GMiND realizado por Soluciones e Impacto SAS (…).
En la cláusula tercera del Contrato Nº 1 se acordó: “TERCERA: CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES: El inicio de actividades se dará con la elaboración del cronograma de actividades, que de forma conjunta, entre EL CONTRATANTE Y EL CONTRATISTA se desarrollará en cuanto a las actividades indicadas en la cláusula anterior y no excederá en tiempo los ciento setenta días (170) para la totalidad de ejecución de las actividades correspondientes.
PARÁGRAFO: Si llegara a presentarse variación del cronograma por ampliación del plazo, se evaluará entre las partes la situación y se calculará el valor de sobrecosto para que mutuo acuerdo se defina que la parte CONTRATANTE o CONTRATISTA haga el pago o no de dicho valor.” En este sentido, mediante el Otrosí Nº 1 celebrado por las partes el 13 de julio de 2020 modificaron y aclararon el Contrato Nº 1 amparándose en los siguientes hechos: “1.
EL CONTRATISTA ha manifestado que por circunstancias no adjudicables a su responsabilidad y haciendo una evaluación al cronograma de actividades frente al desarrollo real del proyecto no es posible hacer las entregas parciales y totales en la forma y términos TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 17 previamente establecidos por el CONTRATO DE PRESTACIÓN de servicios arriba relacionado, por lo cual se considera viable una ampliación en el término para la ejecución del mismo.
“2. Que con el objetivo de garantizar la adecuada prestación del servicio, el CONTRATANTE ha accedido, para que de común acuerdo sea prorrogado el plazo para el cumplimiento del objeto de EL CONTRATO mediante la suscripción del presente Otrosí, Además de incluir algunas cláusulas aclaratorias y adicionales al mismo. “3. Que las partes consideran necesario establecer una CLÁUSULA PENAL por incumplimiento a los convenios que se establecen en el contrato de prestación de servicios suscrito por las partes el día 26 de diciembre del año 2019 con el fin de garantizar el cumplimiento de los compromisos que en dicho contrato se establecen.” Con base en lo anterior, las partes mediante el Otrosí en cuestión acordaron: “CLÁUSULA PRIMERA.
Las partes acuerdan modificar la cláusula TERCERA del CONTRATO relacionada con el Cronograma de actividades. En consecuencia, de ahora en adelante, dicha cláusula será del siguiente tenor literal: “TERCERA. CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES. EL CONTRATISTA desarrollará y cumplirá todas las actividades previamente establecidas en el contrato a más tardar el día primero (01) de diciembre de dos mil veinte (2020), asegurando para dicha fecha el cumplimiento de todas y cada una de las CLÁUSULAS previamente establecidas en el contrato.
TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 18 Teniendo en cuenta la importancia que representa para EL CONTRATANTE que el cumplimiento de EL CONTRATISTA se produzca en los términos establecidos, expresamente el CONTRATANTE Y EL CONTRATISTA acuerdan que el incumplimiento adjudicable a su responsabilidad, facultará al CONTRATANTE para dar por terminado EL CONTRATO y para exigir la cláusula penal, así como para hacer efectivas las garantías de cumplimiento establecidas en la cláusula Vigésima Segunda del CONTRATO.
(…) CLÁUSULA SEGUNDA: EL CONTRATISTA, se compromete a tramitar la renovación de las garantías contempladas en la cláusula VIGÉSIMA SEGUNDA del CONTRATO y a asumir por su cuenta los costos respectivos ante la Aseguradora, con ocasión de la ampliación del término para el cumplimiento del objeto del contrato contemplado en el presente Otrosí. CLÁUSULA TERCERA: CLÁUSULA PENAL: Con la suscripción del presente documento las partes se obligan a reconocer a la otra una suma equivalente al VEINTE POR CIENTO (20%) del valor total del contrato de prestación de servicios modificado con el presente documento, incluido IVA, a título de indemnización por perjuicios que ocasione en caso de incumplimiento total o parcial de sus obligaciones contractuales, sin perjuicio de las demás acciones de cobro que se adelanten.
PARÁGRAFO: El pago de las sanciones por incumplimiento que en la presente cláusula se establecen no exonerará a la parte que incumpla de la obligación de cumplir con el objeto principal del contrato, ni de TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 19 las demás obligaciones y responsabilidades que emanen del mismo.
(…)” Adicionalmente, el Contrato Nº 1 prevé: (i) en la cláusula cuarta las obligaciones del contratante; (ii) en la cláusula quinta las obligaciones del contratista; (iii) en la cláusula sexta referente a la garantía; (iv) en la cláusula séptima la aceptación de entregable; (v) en la cláusula octava tiempos de cierre de los incidentes;
(vi) en la cláusula novena confidencialidad de la información; (vii) en la cláusula décima no exclusividad del contratista; (viii) en la cláusula décimo primera valor de los servicios; (ix) en la cláusula décimo segunda estipulaciones de contratista independiente; (x) en la cláusula décimo tercera inicio de actividades; (xi) en la cláusula cuarta causales de terminación del contrato;
(xii) en la cláusula décimo quinta restricciones a la cesión del contrato; (xiii) en la cláusula décimo sexta información de notificaciones; (xiv) en la cláusula décimo séptima separación de estipulaciones; (xv) en la cláusula décimo octava reformas al contrato en cuestión; (xvi) en la cláusula décimo novena cláusula compromisoria; (xvi) en la cláusula vigésima daños emergentes;
(xvii) en la cláusula vigésimo primera exclusión de actividades del alcance del contrato; (xviii) en la cláusula vigésimo segunda pólizas, y; (xix) en la cláusula vigésimo tercera las estipulaciones de contrato final. En segundo lugar, se encuentra el Contrato Nº 2 que corresponde al contrato de prestación del servicio de acceso a la plataforma GMiND.
El objeto del mismo se encuentra descrito en la cláusula primera, la cual estableció: “PRIMERA.- OBJETO: Constituye el objeto de este contrato la prestación por parte de EL CONTRATISTA al CLIENTE del servicio de acceso a la aplicación informática en la nube denominada GMiND, así como todos los servicios complementarios al uso de dicha aplicación informática por EL TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 20 CLIENTE, tales como alojamiento de datos, actualizaciones de la aplicación y servicio de soporte en horario laboral de EL CONTRATISTA, de conformidad con lo estipulado en el presente contrato.
(…) (Subraya) La cláusula segunda del Contrato Nº 2 establece el precio y forma de pago del mismo, así: “CLÁUSULA SEGUNDA.- PRECIO Y FORMA DE PAGO: El precio del servicio es consignado en las facturas emitidas por EL CONTRATISTA a EL CLIENTE, que resulta de las Tarifas de EL CONTRATISTA según la configuración de la aplicación elegida por EL CLIENTE con base en el uso aproximado de la plataforma.
Con el so estimado actual el valor corresponde mensualmente a tres millones novecientos mil pesos M/cte. ($3.900.000) más IVA, vigente al momento de la facturación. (…) El Cliente podrá darse de baja en el servicio en cualquier momento, mediante comunicación escrita y fehaciente a EL CONTRATISTA, viniendo obligado a pagar únicamente por los meses naturales en los que haya mantenido en vigor su acceso a la aplicación. La cláusula tercera del Contrato Nº 2 estableció el plazo que las partes acordaron, así: “TERCERA.- DURACIÓN Y VIGENCIA: Este contrato entrará en vigor desde la aceptación por EL CONTRATISTA de la solicitud de alta en el servicio cursada por EL CLIENTE; aceptación que se entenderá producida desde el día en el que EL CONTRATISTA facilite al CLIENTE su clave de acceso a la aplicación. (…) La duración de este contrato comprenderá el período temporal que media desde la aceptación del mismo por EL CONTRATISTA y el término del siguiente mes natural a la fecha de dicha aceptación. A partir de aquí el contrato se renovará tácita y automáticamente por cada mes natural que TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 21 transcurra, de no mediar renuncia expresa y por escrito de cualquiera de las dos partes.
En su caso, la renuncia expresa a este contrato regirá a partir del primer día del mes natural siguiente a la fecha de comunicación a la otra parte de dicha renuncia.” Adicionalmente, el Contrato Nº 2 prevé: (i) en la cláusula cuarta la responsabilidad y disponibilidad de la información; (ii)en la cláusula quinta la confidencialidad y protección de datos;
(iii) la cláusula sexta se refiere a la remisión al contenido de nuestro “Aviso Legal”; (iv) la cláusula séptima estipulaciones de contratista independiente; v) en la cláusula octava inicio de actividades; (vi) en la cláusula novena información de notificaciones; (vii) en la cláusula décima separación de estipulaciones; (viii) en la cláusula décimo primera reformas al contrato en cuestión;
(ix) en la cláusula décimo segunda cláusula compromisoria; (x) en la cláusula décimo tercera tiempos de respuesta a los incidentes; (xi) en la cláusula décimo cuarta niveles de atención; (xii) en la cláusula décimo quinta las estipulaciones de contrato final. Sin perjuicio de lo anterior, se tiene que los Contratos Nº 1 y Nº 2 constituyen una sola unidad jurídica que generó un vínculo jurídico inescindible; lo cual se desprende de la conducta contractual y procesal de las partes probada en el expediente y del contenido sustancial de las obligaciones previstas en cada uno de los contratos, al punto que el Contrato Nº 1 contiene algunos de los elementos esenciales del Contrato Nº 2; y en el mismo sentido el Contrato Nº 2 contiene algunos de los elementos esenciales del Contrato Nº
1. TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 22 En este sentido la existencia, ejecución y cumplimiento de los Contratos Nº 1 y Nº 2 se encontraba vinculada, coligada o interdependiente, según la intención de las partes probada en el expediente, que se concreta en: · Ambos contratos fueron suscritos por las mismas partes en la misma fecha; · SEI fue contratada para suplir las necesidades de FEIBM relativas a la implementación, puesta en marcha y capacitación de la solución tecnológica contratada (Contrato Nº 1); cuyo funcionamiento requería del acceso a una aplicación informática, la cual fue satisfecha con el acceso a la plataforma GMiND en virtud del Contrato Nº 2, es decir, los contratos 1 y 2 contenían sendos componentes de una misma solución tecnológica. · A partir del art.1501 del Código Civil4, se tiene que el Contrato Nº 1 contiene algunos de los elementos esenciales del Contrato Nº 2; y en el mismo sentido el Contrato Nº 2 contiene algunos de los elementos esenciales del Contrato Nº 1, sin los cuales ninguno de los anteriores contratos podrían generar efecto alguno o por lo menos se degenerarían contratos diferentes.
En efecto, las obligaciones del Contrato Nº 1 relativas a las actividades de Acondicionamiento, Migración, Capacitación, 4 Código Civil. Art. 1501: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.” (Subrayado y negrillas fuera del texto) TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 23 Operación y Finalización descritas en la cláusula segunda, no podrían ejecutarse sin haber accedido a la plataforma GMiND, prevista en el Contrato Nº 2; y de la misma manera, la ejecución del Contrato Nº 2 solo se justifica, desde el punto de vista técnico y económico, ante la efectiva implementación de una solución tecnológica, lo cual fue parte del objeto previsto en el Contrato Nº 1. · Dentro del presente Tribunal se invocaron indistintamente cada una de las cláusulas compromisorias contenidas separadamente en el Contrato Nº 1 y en el Contrato Nº 2; · Se encuentra probado en el expediente que el análisis de ejecución y cumplimiento de los Contratos Nº 1 y 2 por parte de FEIBM y SEI se realizaba concurrentemente, en vista de la identidad de partes y de que ambos vínculos hacían parte de una misma solución tecnológica.
Dicho lo anterior, resulta imperioso para este Tribunal hacer prevalecer la intención de las partes, al tenor de lo previsto en el art. 1618 del Código Civil que establece: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.”, que sustenta la pacífica jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en virtud de la cual: “Para averiguar el querer de los obligados, a más del tenor literal de sus cláusulas y las directrices establecidas en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil, 5° y 823 del Código de Comercio, debe tener en cuenta el intérprete diversos factores que inciden en el acuerdo, tales como las condiciones particulares de los intervinientes y su proceder en los diferentes momentos contractuales, esto es, antes, durante y después de su celebración, de tal TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 24 manera que se refleje de manera precisa el ánimo que los inspiró a vincularse.”5 Por lo anterior, el Tribunal partirá de que el Contrato Nº 1 y el Contrato Nº 2 constituyan una sola unidad contractual, dado que ambos vínculos negociales están ligados entre sí, y con base en esta circunstancia se dirimirá la controversia objeto del presente trámite arbitral. 5.
Incumplimiento de los contratos En presente acápite, se dispone el Tribunal a analizar la ocurrencia o no del incumplimiento, por parte de la Convocada, del Contrato No. 1 "CONTRATO DE PRESTACIÓN DE ASISTENCIA TÉCNICA (Paquete de Servicios para Implementación) y el Contrato No. 2 "CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIO DE ACCESO A LA PLATAFORMA GMIND".
Para estos efectos, la exposición se dividirá en los siguientes puntos, a saber: i) normativa aplicable y su desarrollo jurisprudencial; ii) Análisis del incumplimiento a la luz de lo probado en el proceso; y iii) Consecuencias del incumplimiento del contrato. 5.1. Normativa aplicable y su desarrollo jurisprudencial Previo a ahondar en este asunto de manera específica, es preciso reiterar lo dispuesto en el artículo 1602 del Código Civil, que reza: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser 5 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 24 de julio de 2012. Radicado Nº 2005-00595-01. En el mismo sentido véase las siguientes providencias de la misma Corporación: Sentencia SC3047-2018 de 31 de julio de 2018. Radicado Nº 2013-00162-01; Sentencia de 14 de octubre de 2020. Radicado Nº 2001-00855-01; Sentencia de 28 de febrero de 2005. Radicado Nº 7504; Sentencia de 27 de marzo de 2012.
Radicado Nº 2008- 00535-01 TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 25 invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales” (Subrayado y negrilla fuera del texto).
Al respecto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha expresado que: “Es principio general del derecho que los contratos se celebran para cumplirse y, en consecuencia, ambas partes deben estar dispuestas a ejecutarlos efectiva y oportunamente (artículo 1602 del Código Civil) El propósito de una obligación consiste en que el deudor la cumpla y si es del caso en forma compulsiva.
De no ser así, el deber jurídico sería irrelevante y permitiría a las partes sustraerse caprichosamente de su cumplimiento. Todo, con el consecuente caos y desconcierto6” (Subrayado y negrilla fuera del texto) Lo anterior implica que, si una de las partes incumple, se hace responsable por los perjuicios que genere ese incumplimiento a la otra parte.
Estas consecuencias, relativas al análisis del incumplimiento de contratos bilaterales, se encuentran regidas por lo dispuesto en el artículo 1546 del Código Civil, que reza: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios” (Subrayado y negrilla fuera del texto) 6 Corte Suprema de Justicia. Sala De Casación Civil.
Sentencia SC 3674 de 25 de agosto de 2021. MP. Luis Armando Tolosa Villabona. TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 26 Dicha estipulación es reafirmada por el artículo 870 del Código de Comercio que establece: “En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorios.” (Subrayado y negrilla fuera del texto) Resulta entonces de relevancia poner de presente que, para los contratos de prestación de servicios, como los del caso que nos ocupa, para determinar la procedencia de su resolución, se aplican los mismos requisitos que para otros contratos bilaterales como se ha analizado en otros casos por parte de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia7, sin que para esto se hayan establecido requisitos adicionales para el análisis.
En primer lugar, hay que tener en cuenta que: “Son tres los presupuestos de la acción resolutoria: a) que el contrato sea válido, b) que el contratante que proponga la acción haya cumplido o allanado a cumplir las obligaciones que asumió, y c) que el contratante demandado haya incumplido lo pactado8” Así mismo ha establecido la alta corporación que: 7 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 10 de abril de 2013 exp. 11001310304320060078201. MP. Margarita Cabello Blanco. 8 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC4445-2020 Radicación n° 11001-31-03-010-1983- 00507-01. (Aprobado en sesión virtual de tres de septiembre de dos mil veinte). Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veinte (2020).
MP: AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO. TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 27 “(…)el titular de la acción resolutoria indefectiblemente lo es el contratante cumplido o que se ha allanado a cumplir con las obligaciones que le corresponden y, por el aspecto pasivo, incuestionablemente debe dirigirse la mencionada acción contra el contratante negligente, puesto que la legitimación para solicitar el aniquilamiento de la convención surge del cumplimiento en el actor y del incumplimiento en el demandado u opositor…9” (CSJ SC de 7 marzo del 2000, rad. nº 5319)” (Subrayado y negrilla fuera del texto) Así las cosas, la resolución de un contrato se dará cuando se hable de un incumplimiento “importante y trascendente, tanto así que mine la utilidad del negocio10”.
De no cumplir con estas características, no se conduce a la resolución o terminación del convenio con base en el principio de mantenimiento de los contratos11. Tal inobservancia debe ser de aquellas que “reducen o eliminan la utilidad de la convención, o se concentran en el objeto principal del contrato, o se trata de un compromiso que actualmente no se puede satisfacer, puesto que si no hay incumplimiento del objeto primario y esencial del convenio, o no se da al traste con el fin práctico de la convención, no es viable su resolución ni su terminación Incumplimiento afecte la utilidad del contrato o revista una importancia que merme la confianza del otro contratante12”. 9 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
SC4445-2020 Radicación n° 11001-31-03-010-1983-00507-01. (Aprobado en sesión virtual de tres de septiembre de dos mil veinte). Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veinte (2020). MP: AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO. 10 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. SC4902-2019. Radicación n° 11001-31-03-006-2015-00145-01.
Bogotá́, D. trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). MP: LUIS ALONSO RICO PUERTA. 11 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. SC4902-2019. Radicación n° 11001-31-03-006-2015-00145-01. Bogotá́, D. trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). MP: LUIS ALONSO RICO PUERTA. 12 Corte Suprema de Justicia. Sala de casación Civil.
SC 18 dic. 2009, rad. 1996-09616. Citado por: Corte Suprema de Justicia. Sala de casación civil. SC4902-2019. Radicación n° 11001-31-03-006-2015-00145-01. Bogotá́, D. trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). MP: LUIS ALONSO RICO PUERTA. TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 28 Así mismo, aparte del incumplimiento de uno de los contratantes de las prestaciones a su cargo, se exige del otro una observancia en lo que le correspondía o, al menos, que ha procurado su cumplimiento en la forma y tiempo debidos13.
Sin embargo, existen escenarios en los que el demandante pudo no cumplir con su obligación y aun así puede aspirar en sus pretensiones a la resolución del contrato; las cuales se debe considerar cuando “el demandado tenía que cumplir sus obligaciones antes que el demandante, o que teniéndose que cumplir al mismo tiempo que las de este, solo el demandante ofreció el pago en la forma y tiempo debidos, o ninguno lo ofreció simplemente porque ni uno ni el otro concurrieron a pagarse.
El ejercicio de la acción resolutoria no se limita al caso de que el demandante haya cumplido ya e intente, en virtud de la resolución, repetir lo pagado; se extiende también a las hipótesis en que el actor no haya cumplido ni se allanó a cumplir porque a él ya se le incumplió y por este motivo legítimamente no quiere continuar con el contrato14”, esta facultad entre otras cosas, se concederá al demandante siempre que su actuar se encuentre justificado en su inexigibilidad por la previa omisión de aquel15.
Dicho lo anterior, procede el Tribunal en los acápites que siguen a realizar el análisis de los incumplimientos que se dieron en el caso que nos ocupa, atendiendo a la normativa citada, las estipulaciones contenidas en los contratos y a lo que se encontró probado en el proceso. 13 Corte Suprema de Justicia. Sala de casación civil. SC 18 dic. 2009, rad. 1996-09616.
Citado por: Corte Suprema de Justicia. Sala de casación civil. SC4902-2019. Radicación n° 11001-31-03-006-2015-00145-01. Bogotá́, D. trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). MP: LUIS ALONSO RICO PUERTA. 14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. SC3375-202. Radicación n.° 08001-31-03-004-2012-00016-01. (Aprobado en sesión virtual de veintidós de julio de dos mil veintiuno).
Bogotá́ D.C., primero (1) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). MP: AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO. 15 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. SC3375-202. Radicación n.° 08001-31-03-004-2012-00016-01. (Aprobado en sesión virtual de veintidós de julio de dos mil veintiuno). Bogotá́ D.C., primero (1) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).
MP: AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO. TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 29 5.2. Análisis del incumplimiento a la luz de lo probado en el proceso Una vez expuestas las consideraciones anteriores, encuentra el Tribunal que se configuró un incumplimiento del Contrato No. 1, CONTRATO DE PRESTACIÓN DE ASISTENCIA TÉCNICA (Paquete de Servicios para Implementación) y del Contrato No. 2, CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIO DE ACCESO A LA PLATAFORMA GMIND.
Con relación al primero de estos contratos, no se acreditó el cumplimiento de las obligaciones de i) realizar, completamente, la identificación de faltantes o alcances al software; ii) realizar los ajustes requeridos a desarrollo; iii) realizar la parametrización del software; iv) realizar el Cargue de datos definitivos al sistema; v) realizar la capacitación KTA (a administradores); vi) realizar la capacitación KTU (a usuarios); vii) realizar las sesiones de acompañamiento en vivo; viii) realizar realizarlos ajustes definitivos; ix) realizar el taller de confirmación; y x) realizar el acta de finalización del proyecto.
Todas estas obligaciones contenidas dentro del mencionado contrato en forma literal. Con relación al segundo de los contratos, no se acreditó el cumplimiento de las obligaciones de brindar acceso a la Convocante a la plataforma GMIND en la nube y brindar soporte en los horarios que se acuerdan en el mismo clausulado, toda vez que la Convocante no tuvo acceso a la plataforma y, por consiguiente, no hubo oportunidad, ni siquiera, para que se diera cumplimiento a la obligación de brindar soporte.
Sobre este particular, vale la pena traer a colación el hecho Nº 19 de la demanda, según el cual: “19. No obstante lo anterior, SEI no prestó de forma TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 30 adecuada ni bajo los términos de calidad pactados en el Contrato No. 2 el servicio de acceso remoto a la plataforma GMiND ya que se presentaron inconvenientes al momento de acceso por parte de personal de FEIBM y no se proporcionaron los usuarios suficientes para el acceso a la plataforma por parte de los funcionarios de FEIBM”; sobre el hecho anteriormente citado, este Tribunal lo presumirá como cierto de conformidad con lo establecido en el artículo 205 CGP, de la manera como lo ha calificado el laudo y como consecuencia directa e inmediata de la inasistencia del representante legal del Convocado a la audiencia de interrogatorio de parte, cuya fecha le fue comunicada de manera efectiva y con suficiente antelación y ante la inadmisibilidad de la excusa presentada por éste, según lo expresado en diferentes apartes del presente laudo.
Para ilustrar estos puntos, resulta de especial relevancia atender a lo que se esclareció en la práctica de los interrogatorios de parte, testimonios y las actas suscritas por las partes en el marco de la ejecución del contrato. De entrada, resulta de especial relevancia acudir a lo esclarecido en el interrogatorio de parte practicado a MAURICIO CASTAÑO BOADA, representante legal del Fondo de empleados IBM en donde se encontró, en primer lugar, que la causa del contrato obedecía a lo siguiente: “Con el contrato de implementación se buscaba y el fondo tenía la expectativa de tener todos los módulos que le permitieran atender las necesidades de un fondo de empleados que básicamente constan del fondo empleados tiene sus asociados entonces los módulos TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 31 deberían permitirme manejar toda la información relacionada con los asociados lo que es la vinculación.16” ( ) “Entonces estos módulos iban a estar como tal en la plataforma Gmind y algo también muy importante era tener acceso a que muy buena parte de estos servicios estuvieran a disposición en los dispositivos móviles de los asociados de tal manera que todos los procesos fueran más ágiles y cualquier sociedad pudiera entrar desde cualquier momento a realizar sus operaciones dentro del módulo de manejo de los asociados está el que el asociado pudiera actualizar su información personal su perfil como tal.
Entonces grosso modo ese es lo que es el contrato número uno el de implementación para tener acceso a toda esa funcionalidad y toda esa tecnología en el fondo. El contrato número dos es el de acceso a la plataforma en la nube que tiene cargos mensuales lo que está expresado en la propuesta es que ese servicio de tener acceso a la plataforma Gmind en la nube como tal iba empezar a facturar una vez el sistema entrara en producción.17” A pesar de lo anterior, el señor Castaño indicó que: 16 Folio 34.
Interrogatorio de Parte Mauricio Castaño Boada. Expediente virtual. Cuaderno 02 “Transcripciones”. Carpeta “Audiencia 13 de Julio”. 17 Folio 35-36. Interrogatorio de Parte Mauricio Castaño Boada. Expediente virtual. Cuaderno 02 “Transcripciones”. Carpeta “Audiencia 13 de Julio”. TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 32 “Desde el punto de vista de nosotros como fondo vemos que hay incumplimiento durante todo el tiempo porque la verdad nunca recibimos ningún entregables palpable concreto de ninguno de estos módulos de ninguno de estos desarrollos el fondo fue bastante paciente y acompañó a Soluciones e Impacto durante todo este proceso y aceptó el cambio de la fecha de entrega muchas veces lo cual nunca ocurrió. También es importante mencionar que Soluciones e Impacto nunca cumplió con las pólizas de cumplimiento del contrato desde que se firmó el contrato el fondo de empleados nunca recibió estas pólizas de cumplimiento parte de lo que se trató de resolver con el otrosí fue uno aceptar que la fecha de salida a producción se moviera a diciembre y dos para que Soluciones e Impacto pudiera sacar las pólizas con las compañías de seguro que nos garantizaran el cumplimiento del contrato lo cual tampoco volvió a ocurrir.
Después de ese otrosí en las actas que están en las pruebas que ha registrado que siguió avanzando la ejecución, pero el fondo nunca recibió nada de los entregables y ya en la última propuesta que hizo Soluciones e Impacto para tratar de continuar fue analizada por el fondo ya cuanto propusieron llevar la salida de producción hasta febrero del 2021 a raíz de varias inconsistencias y pérdida de credibilidad por parte de Soluciones e Impacto decidimos acudir al Tribunal de Arbitramento.18” (Subrayado y negrilla fuera del texto) 18 Folio 35 - Interrogatorio de Parte Mauricio Castaño Boada.
Expediente virtual. Cuaderno 02 “Transcripciones”. Carpeta “Audiencia 13 de Julio”. TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 33 Así mismo hizo claridad frente a los retrasos en la ejecución del contrato, como se sigue: “Entonces al no tener esa claridad y ese tiempo dedicados al fondo pues no veíamos ningún avance que el equipo de Soluciones e Impacto seguía trabajando el proyecto se definió para 170 días entonces empezamos en enero de 2020 la primera fecha era junio de 2020.
En la última revisión que se hace en octubre que están ahí grabadas tres sesiones de esa revisión que se hizo entre las dos partes. Después de nueve meses de supuesto avance del proyecto por Soluciones e Impacto el requerimiento de Soluciones e Impacto es que necesitaban cinco meses adicionales para terminar lo que hacía falta o sea es casi que un tiempo igual o mayor al que estaba pactado para el proyecto desde cero.
Entonces básicamente esa cantidad de incumplimientos de no llegar nunca a las fechas de no recibir nunca ningún entregable es evidente que la gestión del equipo de Soluciones e Impacto no fue la mejor y que nos lleva a donde estamos hoy.19” (Subrayado y negrilla fuera del texto) A pesar de ello, indica que la Convocante cumplió con sus obligaciones: “(…) Soluciones e Impacto empezó a facturar desde el mes de marzo el valor que se había pactado, la primera factura fue por tres millones novecientos, a raíz de que el fondo de empleados hizo el cuestionamiento a Soluciones e Impacto de por qué teníamos que 19 Folio 36 - Interrogatorio de Parte Mauricio Castaño Boada.
Expediente virtual. Cuaderno 02 “Transcripciones”. Carpeta “Audiencia 13 de Julio”. TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 34 pagar el acceso a la plataforma si eso era sólo cuando entráramos a producción, aun así, Soluciones e Impacto manifestó que ellos debían empezar a cobrar el acceso a la nube, pero no teníamos ningún entregable para ver algo en la nube.
Igual, posterior a eso ellos hicieron un descuento de ese valor, pasaron a un valor de dos millones trescientos, recibimos 4 facturas más correspondientes a abril, mayo, junio, julio, cada una de ellas por dos trescientos, cada una de esas fue pagada por el fondo, el fondo las pagó todas. Después el fondo volvió a hacerle el mismo cuestionamiento a Soluciones e Impacto de por qué tener que pagar por el servicio de la mensualidad del acceso a la plataforma en la nube, a lo cual Soluciones e Impacto estuvo de acuerdo en suspender la facturación y de ese momento hacia acá, desde agosto de 2020 para acá, el fondo no vuelve a recibir ninguna facturación con relación a los cargos mensuales.
De hecho, en las sesiones que quedaron grabadas, Soluciones e Impacto manifestó claramente en esas sesiones que ellos decidieron suspender la facturación, entonces a la fecha, el fondo no debe ningún dinero o no ha dejado de pagar ninguna de las facturas que emitió Soluciones e Impacto20” De otra parte, resulta relevante acudir a lo expresado en el testimonio de LIA PABÓN HERNÁNDEZ, Consultora de medio de Soluciones e impacto, quien, 20 Folio 38 - Interrogatorio de Parte Mauricio Castaño Boada.
Expediente virtual. Cuaderno 02 “Transcripciones”. Carpeta “Audiencia 13 de Julio”. TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 35 en el marco de las reuniones de seguimiento que sostuvieron las partes, afirmó lo siguiente: “En esas reuniones de seguimiento, se empieza a ver la situación de que bueno, no hemos entregado o no se ha terminado de definir, se empiezan a ver las desviaciones del proyecto y más o menos si no me falla mi memoria, creo que fue finalizando septiembre en una reunión de seguimiento que fue la última que se tuvo con el comité, que estaba conformado por el gerente general y la gerente del proyecto, hubo una situación en donde ellos no estaban conforme con los avances y el gerente del fondo dijo que suspendía ahí los comités de seguimiento; y que en adelante para continuar con el proyecto, nos teníamos que entender con el abogado.
Entonces, eso es a groso modo, un poco como el camino a nivel general que pasamos dentro de este proceso de implementación.21” (Subrayado y negrilla fuera del texto) Y agregó, al ser preguntada: “DR. PALACIOS: Señora Lía, usted nos comenta que se generaron varias actas de comité de seguimiento. Usted nos puede comentar, si las tareas en cada acta a cargo de Soluciones E Impacto se cumplían? SRA. PABÓN: Sí, cada semana en esos comités de seguimiento, cada semana se controlaban las tareas que quedaban pendientes que se 21 Folio 63.
Testimonio Lía Pabón Hernández. Expediente virtual. Cuaderno 02 “Transcripciones”. Carpeta “Audiencia 16 de Julio”. TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 36 cumplieran en el transcurso de la semana; los comités los hacíamos semanales, entonces, cada ocho días controlábamos de que las tareas que se quedaban a la semana siguiente ya se hubieran finalizado, y si no se finalizaban seguían quedando como pendientes.
Entonces, dentro de las actas de seguimiento, esa trazabilidad se puede mirar, las tareas que quedaban cada ocho días y cuáles se cerraban y cuáles no.22” De su testimonio se extrae que existieron inconsistencias en el marco de la ejecución del contrato y que, inclusive, había pendientes que, reunión tras reunión (como se ahondará cuando se analice el contenido de las actas de esas reuniones), seguían sin resolverse.
Por su parte, ANA CAROLINA SUÁREZ, coordinadora de sistemas FEIBM, indicó, frente a la forma en que se estaba realizando la implementación, que: “SRA. SUÁREZ: En principio no había un seguimiento al proyecto, había reuniones para el levantamiento de información, aclaración de dudas, de pronto alguna explicación de alguna parametrización dentro de la herramienta, pero hasta ahí no iba un seguimiento, a pesar de que preguntábamos cómo iba el proyecto, cuando íbamos a tener un cronograma estable, fijo, estimado, ya con el conocimiento del cliente, eso sucedió hasta que llegó el apoyo del coordinador, pero antes no hubo un seguimiento juicioso, la respuesta de correos no fluía mucho, tenía que aprovechar las sesiones que teníamos 22 Folio 68-69.
Testimonio Lía Pabón Hernández. Expediente virtual. Cuaderno 02 “Transcripciones”. Carpeta “Audiencia 16 de Julio”. TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 37 virtuales, para poder abarcar todas las inquietudes que mandaba por correo, el correo no fue una buena herramienta de comunicación con Soluciones e Impacto.
DR. PALACIOS: Es decir, para dar un poco de efectos de claridad, se comunicaban ustedes dos por correo electrónico, Lía y usted, pero Lía o el equipo de Soluciones e Impacto encabezado por ella como gerente de proyecto, no daba respuestas oportunas o dentro de un tiempo prudente sobre la ejecución de actividades? SRA. SUÁREZ: En efecto, sus respuestas eran tardías, cuando teníamos una actividad en ejecución y teníamos inquietudes, las mandábamos por correo, no tenía una respuesta, tenía que esperar a una reunión o tal vez a una llamada, pero por correo más bien poco.
Los correos que recibía de ella, era cuando necesitaba, cuando tenía alguna solicitud por parte del fondo y respondíamos de manera oportuna, yo le mandaba la información por correo y manejamos un sitio en la nube, el nuestro se llama Box que es como un drive, ahí le di permisos a ella para que pudiera acceder a toda la información.23” De lo anterior se puede concluir que, durante la ejecución del contrato, el actuar de la Convocada fue negligente frente a los requerimientos realizados por la Convocante y, de allí, entre otros motivos, que se incumpliera el Contrato.
La señora Suarez complementó que: 23 Folio 8-9. Testimonio Ana Carolina Suarez. Expediente virtual. Cuaderno 02 “Transcripciones”. Carpeta “Audiencia 13 de Julio”. TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 38 “DR. ARANGO: Perdón doctor Palacios, voy a hacerle una pregunta a Ana Carolina en relación con lo que acaba de responder, para para que le precisa al tribunal por favor, es correcto afirmar que Soluciones e Impacto sí les daba respuesta a lo que ustedes decían, de manera tardía? SRA. SUÁREZ: No siempre nos daban respuesta, en ocasiones sí nos daban respuesta de manera tardía, pero en ocasiones no, eso conllevó a que el fondo tuviera que buscar reuniones ya con las directivas de Soluciones e Impacto para hablar de los temas que se iban acumulando.
Una de las reuniones que fue un punto importante, fue la del primero de abril, ahí estuvo Mauricio Vargas, estuvo Iván Salamanca, estuvo Jorge, estuvo Lía, estuvo el gerente del fondo en su momento, estuve yo, mencionamos temas sobre la mensualidad que nos estaban facturando, mencionamos temas de las pólizas manuales de funcionamiento, temas pendientes dentro de las actividades, el cronograma y el acta inicio, a partir de ahí fue que se empezaron a desarrollar otros temas.24” Y, al ser preguntada por las implicaciones de este actuar de la Convocada, agregó: “DR. PALACIOS: Gracias, doctor Juan Camilo.
Ana, retomando un poco la línea de las preguntas que hacía el señor árbitro, usted nos puede indicar si esas demoras de esas ausencias de respuesta de correos electrónicos causaron algún traumatismo al proyecto, 24 Folio 9. Testimonio Ana Carolina Suarez. Expediente virtual. Cuaderno 02 “Transcripciones”. Carpeta “Audiencia 13 de Julio”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 39 causaron demoras en la ejecución del proyecto o lo afectaron de alguna forma? SRA. SUÁREZ: Sí, porque no había respuesta casi que, por ningún medio de comunicación, no veíamos avances, no veíamos pólizas, no veíamos cronograma, se hacían reuniones, se hacían sesiones, pero no se veía un avance tangible por parte del fondo, tan así que no llegamos al punto de ver funcionando algo dentro de la herramienta.25” Y constató los retrasos en la ejecución de los contratos: “DR. PALACIOS: Perfecto, ya nos da un mayor contexto muchas gracias.
Volvamos al tema de los cronogramas y las actividades como usted nos manifestó que estuvo presente en la discusión de actividades desde básicamente el momento uno hasta el final, usted nos puede comentar bajo su percepción o bajo lo que conoció, desde qué momento se empezó a notar un rezago o demora en el cumplimiento de actividades por parte de Soluciones e Impacto y esas demoras por qué fueron, en dado caso que existieran? SRA. SUÁREZ: En marzo ya empezamos a anotar atrasos, baja ejecución de reuniones, estábamos en una etapa del proyecto en el que los responsables estaban del lado de Soluciones e Impacto, no requerían mayor cosa por parte nuestra, porque ya habíamos hecho un levantamiento de información, en ciertas oportunidades se 25 Folio 9-10.
Testimonio Ana Carolina Suarez. Expediente virtual. Cuaderno 02 “Transcripciones”. Carpeta “Audiencia 13 de Julio”. TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 40 aclaraban dudas de ese levantamiento de información que se hizo, ese punto ya era para transcribir, interpretar todo lo que se revisó en las reuniones de levantamiento de información y trasladar a los desarrolladores para que empezaran a implementar.
Realmente nunca vimos una implementación, no teníamos un cronograma, no sabíamos en qué íbamos y la reunión del primero de abril nos ayudó un poco a establecer esas actividades que debíamos conocer y de saber en qué iban, pero no eran tangibles para el fondo, era una cuestión de cómo van, en esta actividad llevamos este porcentaje, listo, pero no era una actividad que nosotros pudiésemos ver hasta que llegáramos a la etapa de pruebas, y tal vez revisión de partes de la herramienta, no sólo parametrización y ajustes a funcionalidades.26” Así mismo, constató el incumplimiento por la no constitución de las pólizas: “DR. PALACIOS: Entonces Ana, gracias por esa claridad en cuanto al tema de cronogramas.
Ahora quiero que vayamos un poco al tema de las pólizas, quisiera preguntarle, qué conociste usted o de lo que participó en el proyecto, supo si en algún momento esas pólizas de cumplimiento les fueron presentadas al fondo, llegaron, se constituyeron? SRA. SUÁREZ: No, las pólizas se solicitaron desde el momento en el que se envió el contrato firmado 26 de diciembre, entonces se envía el contrato con la firma, por favor proceda con la expedición de las pólizas.
El fondo de empleados tiene vacaciones colectivas entre 26 Folio 13. Testimonio Ana Carolina Suarez. Expediente virtual. Cuaderno 02 “Transcripciones”. Carpeta “Audiencia 13 de Julio”. TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 41 diciembre, a partir más o menos del 22 hasta el 15 más o menos de enero, nosotros llegamos antes para recibir a Lía para tener esa primera reunión y en el transcurso de enero, febrero, marzo, estuvimos haciendo seguimiento, enviando correos, preguntando que qué pasaba con la póliza.
Por eso fue tan importante la reunión del primero de abril que también se tocó ese tema, donde se comprometieron a hacer todo el trámite de la póliza. Días después de la reunión, hubo un cruce de correos donde la aseguradora nos solicitaba una carta, de hecho, Jorge nos solicitó la carta, Jorge de Soluciones e Impacto para que la aseguradora pudiera emitir la póliza, les enviamos la carta y la aseguradora no emitió la póliza.
La sugerencia por parte de Soluciones e Impacto era otrosí, para que la aseguradora nos expida la póliza, ahí está la oportunidad de fijar un cronograma más establecido con tiempos, con responsables, con fechas, con todas las actividades inmersas para arreglar tiempos de ejecución de las actividades y pólizas de seguro, por eso se celebró el otrosí el 13, con firma del 13 de julio, pero se mandó realmente firmado a mediados de agosto.
Después nos solicitaron nuevamente la carta para enviar a la aseguradora y enviamos la carta, pero finalmente la póliza nunca llegó, hicimos seguimiento septiembre y octubre, fue cuando llegamos a las instancias de los abogados para ver qué podíamos hacer al respecto, si existían otras alternativas o qué era lo que estaba pasando. TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 42 La tendencia con Soluciones e Impacto era que nosotros teníamos que buscar las respuestas, ellos no se acercaban a nosotros a decirnos nos excusamos por no responder el correo o por no responder las agendas o esto está sucediendo con la póliza, estamos moviéndonos así, normalmente nosotros éramos quienes buscábamos esas esas respuestas para tener tranquilidad.27” Y la falta de resultados por parte de la Convocada “DR. GARCÍA: Un momento doctor, cuando se refiere a tangibles a qué se refiere concretamente? ¿Qué era lo que no era tangible? SRA. SUÁREZ: Que no lo podíamos ver, no teníamos una certeza de que eso se estuviera ejecutando realmente, contábamos con su palabra y con que ellos iban avanzando en esa parte del proyecto, y el punto en el que ya podíamos ver si sí hicieron desarrollos era cuando llegáramos a las pruebas o nos hicieran una muestra, una entrega del programa y nos explicaran cómo como quedó desarrollado y ya realizáramos las validaciones contra reglamento, para ver si sí estaba funcional o no. DR. GARCÍA: Se hizo alguna prueba tangible de algún entregable o algún desarrollo? SRA. SUÁREZ: No, ninguna solamente hicimos parametrización de algunas variables en la gestión documental, gestión organizacional y 27 Folio 11-12.
Testimonio Ana Carolina Suarez. Expediente virtual. Cuaderno 02 “Transcripciones”. Carpeta “Audiencia 13 de Julio”. TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 43 tal vez las cuentas contables, hasta ahí llegamos, pero pruebas no se hicieron.28” Y, finalmente, agregó: “DR. ARANGO: Antes quiero hacerle un par de preguntas muy concretas.
La primera, desde el punto de vista técnico, según lo que se pudo corroborar por parte del Fondo de Empleados de IBM al final, cuál fue el nivel de cumplimiento del contrato número 1? SRA. SUAREZ: Realmente no, si yo lo evalúo con que necesitamos un software que tenga, que esté ajustado a nuestro reglamento de servicios no, nunca lo hubo, no lo pude ver tangencial, no le puedo dar un porcentaje, muy mínimo realmente, sí se hicieron actividades, sí recopilaron toda la información de cómo nosotros trabajamos, de nuestro reglamento, pero no hubo algo desarrollado que yo pudiera Y el módulo de asociados donde podía registrar la información, de hecho esa parte o funcionó del todo bien.” Por su parte, IVÁN ALBERTO SALAMANCA, accionista de soluciones e impacto indicó, frente a la constitución de las pólizas, que: “DR. PALACIOS: Siguiente pregunta, una vez firmado el contrato se expidieron las pólizas? 28 Folio 13-14.
Testimonio Ana Carolina Suarez. Expediente virtual. Cuaderno 02 “Transcripciones”. Carpeta “Audiencia 13 de Julio TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 44 SR. SALAMANCA: Se hizo el trámite para la búsqueda de las pólizas, se hizo todo el trámite pero las aseguradoras no vieron la póliza, la palabra correcta, no expidieron la póliza.” Es importante poner de presente que el representante legal de la Convocada no acudió al interrogatorio de parte al que se le citó, motivo por el cual resulta aplicable lo dispuesto en los artículos 204 y 205 del Código General del Proceso, que reza: “Art. 204.
La inasistencia del citado a interrogatorio solo podrá justificarse mediante prueba siquiera sumaria de una justa causa que el juez podrá verificar por el medio más expedito, si lo considera necesario. Si el citado se excusa con anterioridad a la audiencia, el juez resolverá mediante auto contra el cual no procede ningún recurso. Las justificaciones que presente el citado con posterioridad a la fecha en que debía comparecer, sólo serán apreciadas si se aportan dentro de los tres (3) días siguientes a la audiencia. El juez solo admitirá aquéllas que se fundamenten en fuerza mayor o caso fortuito.
Si acepta la excusa presentada por el citado, se fijará nueva fecha y hora para la audiencia, sin que sea admisible nueva excusa. La decisión que acepte la excusa y fije nueva fecha se notificará por Estado o en estrados, según el caso, y contra ella no procede ningún recurso.” (Énfasis añadido) TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 45 “Art. 205.
La inasistencia del citado a la audiencia, la renuencia a responder y las respuestas evasivas, harán presumir ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesión sobre los cuales versen las preguntas asertivas admisibles contenidas en el interrogatorio escrito. La misma presunción se deducirá, respecto de los hechos susceptibles de prueba de confesión contenidos en la demanda y en las excepciones de mérito o en sus contestaciones, cuando no habiendo interrogatorio escrito el citado no comparezca, o cuando el interrogado se niegue a responder sobre hechos que deba conocer como parte o como representante legal de una de las partes” (Subrayado y negrilla fuera del texto) Lo cierto, a la luz de lo acontecido durante las actuaciones procesales es que i) el representante legal de la Convocada no concurrió al interrogatorio de parte que se le iba a practicar; ii) nunca se justificó la inasistencia del representante legal de la Convocada; y como consecuencia iii) se deben tener por ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda.
Lo anterior, tal como lo determinó el Tribunal al realizar calificación de los hechos de la demanda susceptibles de confesión, en los términos de los artículos 191 y 205 del Código General del Proceso. Ahora bien, las declaraciones antes citadas se constatan en las actas firmadas por las partes, como se sigue: - Acta de inicio firmada por las partes el 14 de enero de 2020, se pactaron las funciones de los intervinientes en la ejecución de los contratos, lo entregables a realizar y se determinó que el cronograma TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 46 de actividades "será definido y/o actualizado una vez se realice el conocimiento del cliente" - En el acta de reunión del 21 de mayo de 2020 se dejó constancia de que en la reunión del 26 de mayo de 2020 se entregaría el cronograma para la ejecución de actividades. - En el acta de comité de seguimiento No. 1 del 26 de mayo de 2020 se presentó el cronograma de actividades, y se dejó constancia por parte de la Convocante frente a la falta de constitución de la póliza y la necesidad de firmar un otrosí para legalizar la extensión del Contrato.
A esta fecha, no hay claridad frente a la fecha de terminación definitiva de los contratos. - En el acta de comité de seguimiento No. 2 se dejó constancia de que se encontraban pendientes la "entrega proceso de depósitos y crédito FEIBM a GMIND" y la "revisión contractual con los directivos de GMIND". Sigue sin existir claridad frente a la fecha de terminación de los Contratos. - En el acta de comité de seguimiento No. 3 se deja constancia de que seguía pendiente la "entrega proceso de depósitos y crédito FEIBM a GMIND" y la "revisión contractual con los directivos de GMIND".
Así mismo, se agregan como pendientes el "acta aporte IBM" y las "Plantillas de procedimientos pendientes a la fecha" - En el acta de comité de seguimiento No. 4 se deja constancia de que se cumplieron con los pendientes, sin embargo, se encontraba pendiente firmar las correspondientes actas. Así mismo, se agregan TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 47 como pendientes: "votaciones, PQRs", "Revisión contractual con los directivos de GMIND", "ajuste de nombres de productos en el cronograma", "ajustar cronograma", "APP, página WEB" y "plantillas de procedimientos pendientes".
Sigue sin existir claridad frente a la fecha de terminación del contrato. - En el acta de comité de seguimiento No. 5 se deja constancia que queda pendiente "firmar actas de crédito, cartera, servicios, tesorería y balance social", "crear usuario para el oficial de cumplimiento de FEIBM con los datos enviados", "revisión contractual con los directivos de GMIND", "Desarrollo página WEB", "plantillas de procedimientos pendientes a la fecha", y "entrega proceso de depósitos y crédito FEIBM a GMIND".
Nuevamente se encuentran pendientes que siguen sin resolverse. Sigue sin existir una fecha de terminación del proyecto. - En el acta de comité de seguimiento No. 6 se deja constancia que se encuentran los siguientes pendientes: "crear usuario para el oficial de cumplimiento de FEIBM con los datos enviados", "revisión contractual con los directivos de GMIND", "APP, página WEB: estructura de la base de datos y enlazarla con el administrador de contenido", "plantillas de procedimientos pendientes a la fecha" y "Parametrización contable".
Nuevamente no hay claridad frente a la fecha de entrega final y se reiteran pendientes sin resolver. - En el acta de comité de seguimiento No. 7, se deja constancia que se encuentra pendiente la "revisión contractual con los directivos de GMIND", "APP, página WEB: estructura de la base de datos y enlazarla con el administrador de contenido", "plantillas de procedimientos pendientes a la fecha", "revisión de cronograma" y "Parametrización TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 48 contable".
Nuevamente no hay claridad frente a la fecha de entrega final y se reiteran pendientes sin resolver. - En el acta de comité de seguimiento No. 8 se deja constancia que se encuentran pendientes la "revisión contractual con los directivos de GMIND", "APP, página WEB: estructura de la base de datos y enlazarla con el administrador de contenido", "plantillas de procedimientos pendientes a la fecha", "Parametrización contable" y "descarga del token de GMIND".
Nuevamente no hay claridad frente a la fecha de entrega final y se reiteran pendientes sin resolver. - En el acta de comité de seguimiento No. 9 se deja constancia que se encuentra pendiente "revisión contractual con los directivos de GMIND", "APP, página WEB: estructura de la base de datos y enlazarla con el administrador de contenido", "plantillas de procedimientos pendientes a la fecha", "Parametrización contable", "descarga del token de GMIND", "Parametrización de tablas de retención" y "cronograma del proyecto".
Se establece el 28 de diciembre de 2020 como fecha final del contrato, no obstante, se deja como pendiente el cronograma del proyecto. Adicionalmente, se reiteran pendientes sin resolver. - En el acta de comité de seguimiento No. 10 se deja constancia frente a que se encuentra pendiente "revisión contractual con los directivos de GMIND", "APP, página WEB: estructura de la base de datos y enlazarla con el administrador de contenido", "plantillas de procedimientos pendientes a la fecha", "Parametrización contable", "descarga del token de GMIND", "Parametrización de tablas de retención" y "cronograma del proyecto".
Se establece el 28 de TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 49 diciembre de 2020 como fecha final del contrato, no obstante, se deja como pendiente el cronograma del proyecto.
Adicionalmente, se reiteran pendientes sin resolver. - En el acta de comité de seguimiento No. 11 se deja constancia frente a que se encuentra pendiente "revisión contractual con los directivos de GMIND", "APP, página WEB", "Parametrización contable", "Parametrización contable", "descarga del token de GMIND", y "gestión documental".
Se establece el 25 de enero de 2021 como fecha final del contrato, alargando, nuevamente, el cronograma del proyecto. Adicionalmente, se reiteran pendientes sin resolver. - En el acta de comité de seguimiento No. 12 se deja constancia frente a que se encuentra pendiente "revisión contractual con los directivos de GMIND", "Parametrización contable", "gestión documental", "votaciones".
Adicionalmente, se reiteran pendientes sin resolver. - En el acta de comité de seguimiento No. 13 se deja constancia frente a que se encuentra pendiente "revisión contractual con los directivos de GMIND", "Parametrización contable", "gestión documental", "votaciones", "definición de productos externos a GMIND", "cronograma de proyecto pendiente por aprobar" y "cronogramas en project".
Nuevamente, se deja como pendiente la aprobación de un nuevo cronograma y se reiteran pendientes por resolver. - En el acta de comité de seguimiento No. 14 se deja consta que se encuentra pendiente "revisión contractual con los directivos de GMIND", "Parametrización contable", "gestión documental", TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 50 "votaciones" y "definición de productos externos a GMIND".
Nuevamente se reiteran pendientes que siguen sin resolver. - En el acta de comité de seguimiento No. 15 se deja constancia frente a que se encuentran pendientes "revisión contractual con los directivos de GMIND", "Parametrización contable", "definición de productos externos a GMIND" e "informe de avance #1". Nuevamente se reiteran pendientes que siguen sin resolver.
De la revisión del contenido de las actas suscritas entre las partes para dar seguimiento a la ejecución del contrato se llega a la conclusión de que lo evidenciado en la práctica de los testimonios y los interrogatorios de parte es verdad, esto es: el proyecto realmente no estaba avanzando, había retrasos considerables, tareas que no se terminaban o demoraban más de lo pactado y, por su parte, la Convocante, a lo largo de la ejecución del contrato realizó reiteradas concesiones para garantizar que la Convocada cumpliera con sus obligaciones.
No obstante, esta última, ni tan siquiera constituyó la póliza que se le requirió y mucho menos cumplió con las obligaciones adquiridas por el contratista en los términos de las cláusulas vigésima segunda y quinta y del Contrato No. 1 El no cumplimiento de las obligaciones descritas tuvo como consecuencia la imposibilidad para la Convocada de, tan siquiera, intentar cumplir el CONTRATO DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ACCESO A LA PLATAFORMA GMIND.
Lo anterior, encuentra asidero en los siguientes puntos: A. El término de vigencia del Contrato no fue cumplido por la Convocada, de manera que, a modo de concesión, y en aras de lograr que se ejecutara el Contrato, la Convocante optó por aceptar TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 51 varias veces la prórroga del Contrato, aún cuando era claro que existía un incumplimiento por parte de la Convocada.
B. Aunado a lo anterior, durante estos lapsos de tiempo en donde existieron prórrogas, se dieron constantes retrasos en los entregables por parte de la Convocada. C. Como consecuencia de lo anterior, la Convocante nunca tuvo acceso al aplicativo, esto es, el objeto del Contrato no se cumplió, configurándose así un incumplimiento grave del Contrato.
Es importante poner de presente que estas circunstancias nunca fueron desmentidas por la Convocada y que, a su vez, no acreditaron haber cumplido el Contrato en forma alguna. Sobre este particular, vale la pena destacar que la carga de probar que los hechos negativos narrados por la Convocante no eran ciertos, correspondía a la Convocada, quien no aportó prueba alguna de que las circunstancias narradas por la Convocante no fuesen ciertas.
Adicional a lo anterior, no obra prueba en el expediente de que existiese una justificación a los incumplimientos por parte de la Convocada, motivo por el cual, como se analizará más adelante, las alegaciones de la Convocante están llamadas a prosperar, en los términos que especificará el Tribunal en el acápite respectivo. Como consecuencia de lo anterior, resulta aplicable lo dispuesto en los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, en los términos que detallará el Tribunal en el siguiente acápite.
TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 52 5.3. Consecuencias del incumplimiento del contrato De esta manera, y luego de haber sido realizado el análisis de la naturaleza, contenido y alcance del CONTRATO DE PRESTACIÓN DE ASISTENCIA TÉCNICA (Paquete de Servicios para Implementación) y del CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIO DE ACCESO A LA PLATAFORMA GMIND suscrito entre las partes, así como su ejecución, le es posible al Tribunal llegar a las siguientes conclusiones respecto a la relación contractual existente entre el Fondo de Empleados de IBM -FEIBM-, quien funge como Convocante en el presente trámite; y la empresa Soluciones e Impacto S.A.S., parte convocada.
En primer lugar, se encuentra que los contratos suscritos entre las partes se celebraron con el fin de que la parte convocada diseñara, pusiera en funcionamiento y adelantara capacitaciones frente a tres módulos virtuales con los que la parte convocante buscaba llevar a cabo sus labores, en los que también se acordaron varias obligaciones adicionales con el fin de asegurar su cumplimiento.
A raíz de las obligaciones derivadas de los contratos, las partes adelantaron varios comités mediante los cuales, en un primer momento se tuvo como fin determinar un cronograma para el desarrollo de las actividades y luego hacer un control y seguimiento del cumplimiento de las mismas. En dichos comités, días después al establecimiento del cronograma de actividades a realizar, se puede evidenciar que, para la fecha en la que se tenía previsto, la parte convocada no había constituido las pólizas de seguro acordadas, hecho el cual puede corroborarse con los testimonios de la TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 53 señora ANA CAROLINA SUÁREZ, coordinadora de sistemas de FEIBM, así como en la declaración rendida por el señor IVÁN ALBERTO SALAMANCA.
Posterior a eso, y como se evidencia en las pruebas, existieron múltiples y sucesivos incumplimientos por parte de la sociedad Soluciones e Impacto S.A.S. a las fechas y entregables acordados en el cronograma de actividades, llegando al punto de presentarse la situación en las que, además de no cumplir con las entregas previstas, no obstante los continuos requerimientos de la Convocante, nadie asistía a las reuniones de seguimiento por parte de Soluciones e Impacto S.A.S. Paralelamente a esta situación, también es posible avizorar el hecho de que la convocante, independientemente de la actitud adoptada por la convocada respecto al cumplimiento de sus obligaciones, el Fondo de Empleados de IBM -FEIBM- cumplió con sus obligaciones de pagar las facturas de los primeros 4 meses, programado y asistiendo a los comités de seguimiento, atendiendo los requerimientos de información, entre otras actuaciones.
Atendiendo a los incumplimientos que fueron probados durante el proceso, resulta necesario remitirse a la pretensión segunda de la demanda, en la que se solicitó: “Declarar que opera la resolución y terminación de los Contratos No. 1 y 2 celebrados entre el Fondo de Empleados de IBM Colombia y Soluciones e Impacto S.A.S., con fecha del 26 de diciembre de 2019 conforme a lo previsto en las cláusulas contractuales y en el artículo 1546 del Código Civil” TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 54 Por lo anterior, en efecto, se hace necesario remitirse a lo establecido en el artículo 1546 del Código Civil citado en párrafos anteriores y también al artículo 87029 del Código de Comercio, además de los pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia, mediante los cuales se definen y regulan las consecuencias de la mora30 e incumplimiento de contratos con obligaciones recíprocas.
En esta disposición y pronunciamientos se prevé la posibilidad de que la parte cumplida pueda solicitar dar por terminada la relación contractual, y se le faculta para solicitar que se declaren las restituciones mutuas y una indemnización de perjuicios. Al respecto, también ha indicado la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia que: “La facultad resolutoria de las obligaciones emergentes de un contrato bilateral en el evento de incumplimiento, en tanto su exitoso ejercicio da lugar a una forma de ineficacia contractual sobreviniente que en consecuencia es de carácter funcional y no estructural, es una especie de los denominados derechos subjetivos de extinción porque su contenido lo constituye la potestad atribuida al contratante inocente de dejar sin efecto, mediante una disposición unilateral de 29 “La norma general para los contratos bilaterales comerciales diferentes de la compraventa está contenida en el artículo 870 del Código de Comercio, según el cual la mora de lugar a la acción resolutoria con indemnización de perjuicios.” (Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, Sentencia agosto 10 de 1983, M. P. Jorge Salcedo Segura) 30 “De vieja data tanto la doctrina como la jurisprudencia han definido con precisión el concepto de mora.
Ésta, además de constituir una dilación en el cumplimiento de su prestación, también requiere que sea imputable a éste y que el acreedor haya efectuado la correspondiente reconvención o requerimiento, es decir, que haya intimado al sujeto pasivo de la obligación para que cumpla el comportamiento esperado de él. (Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, Sentencia marzo 15 de 1983) TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 55 voluntad, una relación jurídica particular de origen convencional y cuya validez originaria no se discute”31.
Así también ha dicho la alta corporación que el contrato desaparece “por virtud de la resolución impetrada, y con las obligaciones que generó. (CSJ SC de 29 nov. 1978, en igual sentido SC de 4 sep. 2000 rad. No 5420, SC4420 de 2014, rad. No 2006-00138, SC6906 de 2014, rad. No 2001-00307-01, entre otras)” 32. De acuerdo con lo anterior, vale la pena recordar que, para que haya lugar a estas consecuencias, se debe acreditar tres requisitos, a saber: i) que el contrato sea válido, ii) que quien proponga la acción se haya allanado a cumplir sus obligaciones propias, y iii) que el contratante demandado haya incumplido lo pactado.
Esta situación se presenta en este caso puntual, en donde ambas partes celebraron dos contratos para diseñar, poner en funcionamiento y realizar capacitaciones de varios módulos virtuales que la parte convocante requería para adelantar sus actividades. En ese sentido, vale la pena poner de presente que, en primer lugar, ninguna de las partes ha cuestionado la validez del contrato y, por consiguiente, al no ser un hecho manifiesto, la validez o no de los Contratos no es objeto de análisis por este Tribunal. 31 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
SC3366-2019. Radicación n° 23001-31-03-001-2011-00109-01. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecinueve (2019). MP: ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO. 32 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. SC3375-202. Radicación n.° 08001-31-03-004-2012-00016-01. (Aprobado en sesión virtual de veintidós de julio de dos mil veintiuno).
Bogotá́ D.C., primero (1) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). MP: AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO. TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 56 En segundo lugar, es necesario poner de presente que la Convocante cumplió con sus obligaciones, esto es, entregaba la información cuando le era requerida, realizó todos los pagos a los que estaba obligada y, fue aún más allá, le concedió plazos de prórroga a la Convocada, aun cuando era claro que existía un incumplimiento grave por parte de esta última, pues, nunca se puso a disposición de la Convocante el software que le fue ofertado por la Convocada.
En tercer lugar, la Convocada incumplió de manera grave sus obligaciones, debido a que nunca puso a disposición de la Convocante los entregables a los que se comprometió, no prestó su servicio en los términos pactados e incurrió en retrasos constantes en su operación. Es necesario acudir a que no se cumplió en manera alguna el objeto de ninguno de los contratos y que, lo que existió, como se constató en el análisis de las actas de las reuniones de las partes, fue constantes retrasos y solicitudes de modificación del cronograma de ejecución del Contrato, debido a que la Convocada estaba incumpliendo los hitos que se había pactado para el recibo de los entregables por parte de la Convocante.
Por último, en cuarto lugar, dan cuenta el contrato, el interrogatorio de parte y los testimonios evacuados dentro del proceso, que la convocada no expidió las pólizas con los amparos que se obligó a constituir en los términos del Contrato de Prestación de Servicio de Asistencia Técnica, (Paquete de Servicios para Implementación), Cláusula Vigésima Segunda, que estableció: (Obligación contractual corroborada en el Otrosí al Contrato No. 1 en mención) “PÓLIZAS: EL CONTRATISTA, constituirá a favor de El CONTRATANTE, con una compañía aseguradora legalmente constituida en Colombia, y TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 57 previamente aceptada por EL CONTRATANTE, las pólizas de seguro que se indican a continuación: “1.GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO: Que garantice el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones derivadas del contrato y que cubran los perjuicios ocasionados por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de los servicios objeto del presente contrato, en todo o en parte.
El valor asegurado de la póliza debe ser equivalente al 20% del valor total del contrato. La cobertura debe estar vigente por todo el término de duración o plazo de los servicios objeto del presente contrato y dos (2) meses más hasta su liquidación definitiva. El afianzado será EL CONTRATISTA y el asegurado y beneficiario EL CONTRATANTE
2. GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO CON AMPARO DE SALARIOS, PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACIONES: Para cubrir el riesgo de un incumplimiento por el Contratista de las obligaciones de pago derivadas de una relación laboral que tenga con un empleado o dependiente suyo cuando por sentencia judicial EL CONTRATANTE sea condenado al pago de las mismas.
El valor asegurado de la póliza de ser equivalente al 15% del valor estimado del contrato sin perjuicio del ajuste final del 20% del valor ejecutado de los servicios objeto del presente contrato al momento de su liquidación. La cobertura debe estar vigente por todo el término de duración o plazo de los servicios objeto del presente contrato y tres (3) años más a partir de su liquidación. El afianzado será EL CONTRATISTA y el asegurado y beneficiario será EL CONTRATANTE. 3.
GARANTÍA Y BUEN MANEJO DE ANTICIPO: Que garantice el buen manejo e inversión del anticipo. La cobertura debe estar vigente por TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 58 el término del contrato y dos meses más. Y el monto asegurado debe ser por el 100% del valor del anticipo.” En cuanto al no cumplimiento de la expedición de las pólizas o amparos comprometidos, cláusula vigésima segunda del Contrato No. 1, es importante resaltar que el apoderado de la convocada al contestar la demanda admitió como ciertos los hechos 99 y 101 de la demanda, confesión del apoderado, artículo 19333 del CGP, que precisamente refieren sobre la no expedición de las pólizas en los términos del Contrato de Prestación de Servicio de Asistencia Técnica, (Paquete de Servicios para Implementación), Cláusula Vigésima Segunda y el Otrosí suscrito por las partes.
Lo anterior, además que en los términos del artículo 205 del CGP, el Tribunal declaró la confesión presunta del representante legal de la Convocada y en relación con los hechos 99 y 101, al no haberse presentado al interrogatorio de parte, corroborando plenamente el incumplimiento del contrato, en el sentido de no haber emitido las pólizas comprometidas en los contratos.
Lo anterior, de la manera como lo estableció el Tribunal al realizar la calificación de los hechos de la demanda susceptibles de confesión, en los términos de los artículos 191 y 205 del Código General del Proceso. Como corolario de lo anterior, la resolución de los contratos está llamada a prosperar y, en ese entendido, corresponde al Tribunal, en acápite posterior, analizar el alcance de las restituciones a que haya lugar, y la correspondiente indemnización de perjuicios. 33 La confesión por apoderado judicial valdrá cuando para hacerla haya recibido autorización de su poderdante, la cual se entiende otorgada para la demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones, la audiencia inicial y la audiencia del proceso verbal sumario.
Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita. (Subraya y negrilla) TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 59 En conclusión: A. La pretensión primera, relativa a la declaratoria de incumplimiento de los contratos objeto de controversia en el presente caso está llamada a prosperar, como se indicará en la parte resolutiva.
Esto, por cuanto encuentra el Tribunal demostrado que la parte convocada incumplió sus deberes en virtud de los contratos en mención, con base en el material probatorio debidamente presentado en el trámite y que hace parte del expediente. De igual forma, y como se analizará más adelante, no encuentra el Tribunal que dicho incumplimiento se encuentre justificado o excusado en las excepciones y pruebas presentadas por la parte convocada.
B. La pretensión segunda, relativa a la declaratoria de resolución de los contratos en comento igualmente estará llamada a prosperar, al ser la consecuencia jurídicamente necesaria a la declaratoria de incumplimiento y al no prosperar las excepciones presentadas por la parte convocada. 6. En cuanto a las excepciones de fondo propuestas por la convocante y su no prosperidad.
El apoderado de la convocada al contestar la demanda propuso dos (2) medios exceptivos, que denominó como, “A. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO – NON ADIMPLETI CONTRACTUS” y la segunda “B. FUERZA MAYOR”. En cuanto a las excepciones propuestas por la convocada, es importante indicar que era su deber probar los supuestos de hecho que soportaban sus TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 60 excepciones, en los términos del inciso 134, del artículo 167 del Código General del Proceso.
Lo anterior, no se cumplió dentro del proceso, pues la convocada no probó la existencia de ningún incumplimiento grave del contrato que le fuera atribuible a la Convocante y tampoco probó la existencia de una fuerza mayor o un caso fortuito que le permitiera justificar sus graves incumplimientos contractuales. De la EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO, que trata el artículo 160935 del Código Civil, es importante tener en cuenta que la Convocada ha debido probar un incumplimiento grave de la Convocante, situación que no ocurrió dentro del proceso, pues las pruebas practicadas dentro del proceso dan cuenta de graves incumplimientos, pero de la Convocada.
En concreto sobre el punto de la excepción en donde indica la Convocada que la Convocante incumplió la Cláusula Segunda del CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIO DE ACCESO A LA PLATAFORMA GMIND y en los siguientes términos: “Respecto del CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIO DE ACCESO A LA PLATAFORMA GMIND: Como ya se evidencia de las menciones que se hacen en cuartillas, FEIBM, hoy convocante desconoce, incumple y no da aplicación a lo establecido en las CÁUSULAS SEGUNDA (PRECIO Y FORMA DE PAGO) pues como se manifiesta en los hechos del documento de convocatoria no se cancelan los emolumentos en la forma y términos pretéritamente pactados, DECIMA PRIMERA 34 Artículo 167.
Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. 35 ARTICULO 1609. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 61 (REFORMAS AL PRESENTE CONTRATO), pues los supuestos acuerdos que manifiesta se hicieron para evitarse el pago de sus obligaciones en la forma y términos contractualmente plasmados no se evidencian ajustados a la misma.” Sobre el tema del incumplimiento alegado por la Convocada, es importante tener en cuenta la declaración de MAURICIO CASTAÑO BOADA, representante legal del Fondo de empleados IBM, quien declaró: “(…) Soluciones e Impacto empezó a facturar desde el mes de marzo el valor que se había pactado, la primera factura fue por tres millones novecientos, a raíz de que el fondo de empleados hizo el cuestionamiento a Soluciones e Impacto de por qué teníamos que pagar el acceso a la plataforma si eso era sólo cuando entráramos a producción, aun así, Soluciones e Impacto manifestó que ellos debían empezar a cobrar el acceso a la nube, pero no teníamos ningún entregable para ver algo en la nube.
Igual, posterior a eso ellos hicieron un descuento de ese valor, pasaron a un valor de dos millones trescientos, recibimos 4 facturas más correspondientes a abril, mayo, junio, julio, cada una de ellas por dos trescientos, cada una de esas fue pagada por el fondo, el fondo las pagó todas. Después el fondo volvió a hacerle el mismo cuestionamiento a Soluciones e Impacto de por qué tener que pagar por el servicio de la mensualidad del acceso a la plataforma en la nube, a lo cual Soluciones e Impacto estuvo de acuerdo en suspender la facturación y de ese momento hacia acá, desde agosto de 2020 para acá, el fondo no vuelve a recibir ninguna facturación con relación a los cargos mensuales.
(Subraya y negrilla) TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 62 Es claro para el Tribunal que la convocada ante sus graves retrasos e incumplimientos en el desarrollo e implementación y puesta en marcha de GMIND, aceptó de manera voluntaria no realizar más facturación del CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIO DE ACCESO A LA PLATAFORMA GMIND, dados los reiterados incumplimientos de la convocada del Contrato No. 1, los cuales imposibilitaron materialmente la ejecución y el desarrollo de las prestaciones del contrato 2.
Por lo tanto, no tenía ningún sentido práctico pagar por el servicio de una plataforma que no se podía utilizar o acceder, dado que su objetivo era precisamente dar acceso a las pruebas de la implementación, marcha y capacitación de GMIND. Lo anterior, además lo corroboran los hechos 2036, 2137 y 2238 de la demanda, hechos que el Tribunal declaró la confesión presunta del representante legal de la Convocada en los términos del inciso 239 del artículo 205 del Código General del Proceso.
De acuerdo con lo expuesto, la “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO – NON ADIMPLETI CONTRACTUS”, será despachada desfavorablemente al convocante. 36 Sobre el asunto de la facturación y los inconvenientes experimentados por FEIBM respecto a la imposibilidad de usar el sitio web y aplicativo GMiND, el personal de FEIBM manifestó su inconformidad latente y prolongada respecto a los meses facturados por intermedio de su funcionario Mauricio Arismendi dentro de esta reunión. 37 21.
Como respuesta a las reclamaciones de FEIBM, SEI dejó de emitir facturación mensual desde el mes de agosto de 2020 y en adelante hasta que fuera efectivamente implementado el software GMiND, siendo consciente de la imposibilidad de poder prestar los servicios objeto de facturación. Esto quedó registrado en la reunión del 8 de octubre de 2020 bajo lo dicho por los funcionarios de SEI Jorge Garzón y Mauricio Vargas a minutos 32:53 a 32:58. 38 22.
Actualmente el FEIBM ha realizado el pago de la mensualidad cobrada por SEI desde marzo hasta julio de 2020 por concepto de uso de la plataforma GMiND encontrándose al día en el cumplimiento de estas obligaciones frente a SEI, es decir, configurándose sobre este punto como contratante cumplido. 39 La misma presunción se deducirá, respecto de los hechos susceptibles de prueba de confesión contenidos en la demanda y en las excepciones de mérito o en sus contestaciones, cuando no habiendo interrogatorio escrito el citado no comparezca, o cuando el interrogado se niegue a responder sobre hechos que deba conocer como parte o como representante legal de una de las partes.
TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 63 La excepción de FUERZA MAYOR, tampoco se probó su existencia dentro de la presente actuación y en los términos del artículo 6440 del Código Civil.
En cuanto a la fuerza mayor y el caso fortuito, es importante tener en cuenta el siguiente aparte jurisprudencial: “2. Para dilucidar estos cuestionamientos, es necesario memorar, así sea sucintamente, que la fuerza mayor o caso fortuito, por definición legal, es “el imprevisto a que no es posible resistir” (art. 64 C.C., sub. art. 1º Ley 95 de 1890), lo que significa que el hecho constitutivo de tal debe ser, por un lado, ajeno a todo presagio, por lo menos en condiciones de normalidad, y del otro, imposible de evitar, de modo que el sujeto que lo soporta queda determinado por sus efectos.
No se trata entonces, per se, de cualquier hecho, por sorpresivo o dificultoso que resulte, sino de uno que inexorablemente reúna los mencionados rasgos legales, los cuales, por supuesto, deben ser evaluados en cada caso en particular –in concreto-, pues en estas materias conviene proceder con relativo y cierto empirismo, de modo que la imprevisibilidad e irresistibilidad, in casu, ulteriormente se juzguen con miramiento en las circunstancias específicas en que se presentó el hecho a calificar, no así necesariamente a partir de un frío catálogo de eventos que, ex ante, pudiera ser elaborado en abstracto por el legislador o por los jueces, en orden a precisar qué hechos, irrefragablemente, pueden ser considerados como constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito y cuáles no.” (Sentencia 40 Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.
TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 64 del 29 de abril del 2005, expediente No. 0829-92, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo) La convocada refiriéndose concretamente a la fuerza mayor alegada, citando el artículo 64 del Código Civil y los decretos 457 del 22 de marzo del 2020 y Circular 022 del 2020, determinó como fundamentó de su excepción, lo siguiente: “Desde luego SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S., se vió en la obligación de dar cumplimiento a dicha normatividad, situación desconocida de consuno por parte de FEIBM, quienes tal como constará de las supuestas grabaciones aportadas y de las pruebas aportadas por las partes, se mostraron indiferentes ante tal situación, que desde luego como se informó en su oportunidad generó serios inconvenientes y dificultades a SOLUCIONES E IMPACTO, en lo que tiene que ver con el desempeño de sus funciones pues si bien es cierto, algunas tareas podían seguirse adelantando desde las modalidades autorizadas por el MINISTERIO DE TRABAJO (TELETRABAJO, TRABAJO EN CASA), también lo es que por otras varias tareas se vieron suspendidas y aplazadas por la imposibilidad de movilizarse el persona, además de los inconvenientes de orden laboral de nuestro equipo de trabajo, de la suspensión de algunos servicios de nuestros proveedores y del contagio (COVID-19) de varios de sus trabajadores lo que desconcentró las gestiones adelantadas por motivo de su objeto social y particularmente del proyecto que nos ocupa.” En Colombia en el mes de marzo del 2020 inicia la pandemia derivada del COVID 19, generando de parte del Estado varios decretos derivados de la emergencia sanitaria, entre ellos los decretos 457 del 20 de marzo del 2020 y TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 65 la Circular 022 del 2020, no obstante la realidad de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y la necesidad de mantener el orden público ante la compleja situación no constituyen por sí solo fuerza mayor; es que el simple hecho de mencionar y alegar la emergencia sanitaria como fuerza mayor conlleva la carga de probar que estas circunstancias afectaron directamente el cumplimiento de los contratos; por lo tanto, no opera de manera automática como un eximente de responsabilidad, debiendo ser evaluado dentro del caso concreto, para verificar si se dan los elementos que configuran la fuerza mayor.
En el caso que nos ocupa, “…in concreto,…”, es importante resaltar los siguientes aspectos que desvirtúan dentro de la actuación la procedencia de la excepción de fuerza mayor, por lo siguiente: • La Convocada, no probó dentro del proceso que haya alegado formalmente dicha situación imprevista como un obstáculo insuperable e imposible de resistir, que le impidiera continuar con la ejecución del objeto del contrato en el mes de marzo del 2020, cuando inició la emergencia sanitaria generada por la pandemia. • La Convocada continuó asumiendo trabajos, comités, reuniones y compromisos relacionados con la implementación de la GMIND, durante el mes de abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre del 2020. • La suscripción del Otrosí Nº 1 celebrado por las partes el 13 de julio de 2020, en donde modificaron y aclararon el Contrato Nº 1, estableciendo un nuevo cronograma para el cumplimiento de compromisos contractuales asumidos.
Lo anterior, tal como lo corroboró el hecho 70 de la demanda, declarado como confesión TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 66 por el Tribunal en los términos del artículo 205 del Código General del Proceso. • La convocada tampoco probó que varios de sus funcionarios se hayan contagiado con el COVID 19 y que dicha situación haya afectado gravemente su desempeño para el desarrollo de los Contratos 1 y 2.
De acuerdo con lo indicado, no se probó dentro de la actuación la existencia de una verdadera fuerza mayor, que en los términos del artículo 64 del Código Civil, le haya impedido de manera insuperable la ejecución de sus compromisos contractuales; por tanto, la excepción de FUERZA MAYOR será despachada negativamente. 7. Efectos económicos derivados de los incumplimientos contractuales de la convocada A partir de lo expuesto hasta el momento, se encuentra probado que la sociedad Convocada incumplió las obligaciones que asumió en virtud de los Contratos Nº 1 y Nº 2, prosperando así la pretensión primera de la demanda; y con base en ello y en lo previsto en los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, también prosperará la pretensión segunda de la demanda, en virtud de la cual se declarará la resolución por incumplimiento de los contratos mencionados.
En este orden de ideas, sobre los efectos de la resolución del contrato por incumplimiento, la jurisprudencia vigente de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que: “Como la elección del acreedor consistió en pretender la resolución del contrato por incumplimiento del comprador, los efectos de la declaración judicial se concretan a reconocer, de manera retrospectiva, la TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 67 ineficacia del referido negocio, es decir que se remontan a la época en que el contrato se celebró. Desde el momento en que el comprador incumplió su obligación se dieron los presupuestos de hecho de la condición resolutoria tácita y se entiende que el contrato terminó en virtud del derecho que el juez declara en la sentencia”.41 Así las cosas, y dado que “(…) la resolución del contrato, a la vez que apareja como principal consecuencia la extinción del conjunto de obligaciones surgidas del mismo –efectos ex nunc– tiene además eficacia retroactiva –ex tunc– en aquellos eventos en que, no siendo negocios de tracto sucesivo, verifícanse actos de cumplimiento entre las partes; se trata, pues, de colocar a los contratantes, en cuanto sea posible, en la posición en que se hallaban antes de celebrar el contrato.
Es así como el artículo 1.544 establece como principio general el de que “cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición”42 En atención a lo anterior, se procederá a establecer los efectos económicos derivados de la prosperidad de la declaración de resolución por incumplimiento de los Contratos Nº 1 y Nº 2 (pretensión Segunda), partiendo de lo previsto en la ley, la jurisprudencia y especialmente de lo solicitado por el Convocante en su demanda (Pretensiones Tercera a Séptima); dichas pretensiones se interpretarán en conjunto con el Juramento Estimatorio presentado por el Convocante en su demanda, en los siguientes términos: “VI.
Juramento Estimatorio 41 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC11287-2016 de 17 de agosto de 2016. Rad. Nº 11001-31-03-007-2007-00606-01. M.P Ariel Salazar Ramírez 42 Ídem. Sentencia de 4 de junio de 2004. Ref. 7748 TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 68 Conforme a lo previsto en el artículo 206 y 82 – numeral 7° del Código General del Proceso, estimo bajo gravedad de juramento que los perjuicios reclamados en las pretensiones de la demanda ascienden a un total de COP $ 120’394.954 correspondientes al daño emergente causado por Soluciones e Impacto S.A.S. al Fondo de Empleados de IBM de Colombia correspondientes a los siguientes conceptos: A. Por anticipo entregado a SEI: La suma de COP $89’900.000.
B. Por pago de facturas a SEI derivadas del incumplimiento por prestación defectuosa del servicio de acceso a la plataforma GMiND: La suma de COP $ 12.514.954., conforme se determina en el siguiente cuadro: Factura Valor Fecha de pago por FEIBM SE - 57 $ 3´900.000 11 de marzo de 2020 SE – 64 $2´300.000 03 de septiembre de 2020 SE – 65 $2´300.000 03 de septiembre de 2020 SE – 70 $2´300.000 03 de septiembre de 2020 TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 69 SE - 76 $2´300.000 03 de septiembre de 2020 $12´514.954 C. Por pago de la cláusula penal indemnizatoria (Cláusula segunda del Otro Si No. 1 al Contrato No. 1): La suma de COP $ 17.980.000.
Por su parte debe indicarse que el juramento estimatorio citado anteriormente no fue objetado por el convocado dentro del trámite del presente proceso arbitral. Por lo tanto, lo procedente es aplicar la consecuencia jurídica prevista en el primer inciso del art. 206 CGP, según el cual: “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.
Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. (…)” (Negrilla y subrayado fuera del texto original). Sin perjuicio de lo anterior, en el presente caso es importante indicar que la obligación de indemnizar perjuicios por incumplimiento difiere de la necesidad de ordenar las restituciones mutuas que correspondan.
En efecto, “El contratante incumplido está obligado a pagar la indemnización de perjuicios a la que hubiere lugar, pero las prestaciones recíprocas a que da lugar la resolución del contrato de compraventa es una situación completamente distinta a la indemnización de perjuicios: ambas figuras TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 70 tienen una naturaleza, un origen legal y una finalidad diferente, por lo que no pueden confundirse”.43 Teniendo claro que “(…) así no hubiese sido tema de las pretensiones y excepciones planteadas en el proceso o en el recurso de apelación –que en el caso presente sí lo fue–, lo cierto es que el poder del juez de ordenar las restituciones recíprocas nace de la ley y por razones atañederas al orden público, por lo que no podría tildarse de incongruente un fallo que las reconozca ex officio.
No es posible en estas condiciones omitir su revisión para acomodarlas a los parámetros señalados en la ley sustancial, dado que –se reitera– las restituciones mutuas deben decretarse en la forma y términos indicados en la ley”.44 Con base en lo anterior, y en que la consecuencia jurídica de declarar la resolución de los Contratos 1 y 2 es la operancia de las restituciones mutuas entre los contratantes, a continuación, el Tribunal procederá a analizar la procedencia de las pretensiones tercera a séptima de la demanda: · A partir del contenido de la demanda, el Convocante invocó la pretensión tercera en los siguientes términos: “Tercero. Condenar a Soluciones e Impacto S.A.S. a pagar a favor del Fondo de Empleados de IBM Colombia – FEIBM el valor de COP $89’900.000 pesos m/cte por concepto del precio pagado bajo la cláusula décima primera del Contrato No. 1.” 43 Ibídem.
Sentencia SC11287-2016 de 2016. Op. Cit. 44 ídem TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 71 Analizado el acervo probatorio, consta en el expediente45 que el 27 de diciembre de 2019 el Fondo de Empleados de IBM pagó a favor de la sociedad convocada la suma de $85.665.608 por concepto del pago de la Factura SE-45, emitida para cobrar el valor del anticipo acordado en el Contrato Nº 1, según se indicó en el Hecho Nº 2 de la demanda.
Por lo tanto, en virtud de lo probado en el expediente, la pretensión tercera de la demanda prosperará parcialmente; por lo que el Tribunal procederá a condenar a la convocada a pagar a favor del Fondo de Empleados de IBM Colombia – FEIBM el valor de $85.665.608 por concepto de la restitución del anticipo pagado de acuerdo con el Contrato No. 1. · De la misma manera, el Convocante invocó la pretensión cuarta en los siguientes términos: “Cuarto. Condenar a Soluciones e Impacto S.A.S. a pagar a favor del Fondo de Empleados de IBM Colombia – FEIBM el valor de COP $ 12.514.954 pesos m/cte por concepto del pago de las facturas No. SE – 57, SE – 64, SE – 65;
SE – 70 y SE – 76 dado el incumplimiento de las condiciones pactadas en el Contrato No. 2 y la insuficiente prestación del servicio contratado a SEI.” Analizado el acervo probatorio, consta en el expediente46 que el 11 de marzo de 2020 el Fondo de Empleados de IBM pagó a favor de la sociedad convocada la suma de $3.725.826 suma relativa a la Factura 45 Específicamente el documento digital denominado: “93_01 A – 27122020 FEIBM Pago Anticipo Contrato No 1.pdf” que reposa en el expediente, contiene la certificación emitida por el Banco GNB Sudameris de 3 diciembre de 2020 en la que hace constar la fecha, el valor y concepto del pago mencionado anteriormente. 46 Específicamente el documento digital denominado: “93_02 A – 11032020 FEIBM Factura SE 57.pdf” que reposa en el expediente, contiene la certificación emitida por el Banco GNB Sudameris de 3 diciembre de 2020 en la que hace constar la fecha, el valor y concepto del pago mencionado anteriormente.
TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 72 57, emitida para cobrar el primer pago acordado en el Contrato Nº 2, según se indicó en el Hecho Nº 8 de la demanda.
De la misma manera, se pudo constatar que el 3 de septiembre de 2020 el Fondo de Empleados de IBM pagó a favor de la sociedad convocada la suma de $8.789.128 relativa al uso de la plataforma correspondiente a los meses de abril, mayo, junio y julio de 2020, correspondientes a las facturas SE-64, SE-65, SE-70 y SE-76, según se indicó en el Hecho Nº 15 de la demanda.
Por lo tanto, en virtud de lo probado en el expediente, la pretensión cuarta de la demanda prosperará en su integridad; por lo que el Tribunal procederá a condenar a la convocada a pagar a favor del Fondo de Empleados de IBM Colombia – FEIBM el valor de $12.514.954 por concepto de la restitución de los pagos efectuados por el Convocante en virtud del Contrato No. 2. · Por su parte, la pretensión quinta de la demanda se solicitó: “Quinto. Condenar a Soluciones e Impacto S.A.S. a pagar a favor del Fondo de Empleados de IBM Colombia – FEIBM el valor pactado en la cláusula tercera del Otro Si No. 1 del Contrato No. 1 (Cláusula Penal), por un valor correspondiente al 20% del valor total de dicho contrato que asciende, al momento de presentación de esta demanda, al valor de COP $ 17.980.000 pesos m/cte.” Dado que el incumplimiento de la sociedad convocada se encuentra ampliamente probado en el expediente, la pretensión quinta de la demanda se despachará favorablemente.
Por lo tanto, el Tribunal procederá a condenar a la convocada a pagar a favor del Fondo de TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 73 Empleados de IBM Colombia – FEIBM el valor de $17.980.000 por concepto de la cláusula penal contenida en el Otrosí Nº 1 del Contrato Nº 1. · El Convocante, en la pretensión sexta de la demanda, solicita: “Sexto: Condenar a Soluciones e Impacto S.A.S. a pagar las condenas que tratan las pretensiones tercera, cuarta y quinta debidamente indexadas y actualizadas al momento de su pago efectivo.” A partir del tenor literal de la misma, se solicita que las condenas contenidas en las pretensiones tercera a quinta sean “indexadas y actualizadas al momento de su pago efectivo”, con lo cual no resultaría procedente que el Tribunal acogiera dicha pretensión bajo el entendido de que solo a partir de la ejecutoria del laudo y hasta el momento del pago de las condenas impuestas en el mismo se causarán los intereses moratorios correspondientes, que comprenden un componente de indexación del capital adeudado, lo cual escapa de la competencia del presente tribunal, pues, corresponde a una situación que operará con posterioridad a que el tribunal cese en sus funciones (Art. 35 Nº 5 Ley 1563 de 2012).
Sin perjuicio de lo anterior, y dado que las condenas que impondrá el tribunal corresponderán al reconocimiento de las restituciones mutuas que proceden por la declaratoria de la resolución por incumplimiento de los Contratos Nº 1 y Nº 2, debe tenerse en cuenta que “Esta suma ha de ser real, es decir actualizada para el momento de esta sentencia, toda vez que la indexación de una suma de dinero no comporta un beneficio ni puede confundirse con los frutos civiles que ella produce, TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 74 porque simplemente constituye el ajuste de su valor para contrarrestar la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, pues de lo contrario se estaría devolviendo al comprador una cantidad muy inferior a la que entregó en realidad.” Es que omitir la indexación de las sumas restituidas conllevaría a que no se retrotraigan las sumas de dinero entregadas, al estado en que se encontraban al momento anterior a la celebración del contrato, debiendo soportar la Convocante los efectos de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, con el consecuente enriquecimiento injustificado de la Convocada.
En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta que en el presente caso las restituciones mutuas corresponden a las condenas efectuadas en virtud de las pretensiones tercera y cuarta, que excluye los valores que se reconocerán a raíz de la procedencia de la pretensión quinta, dado que los mismos tienen una connotación eminentemente indemnizatoria, pues corresponden al valor de la cláusula penal pecuniaria acordada por las partes.
Así las cosas, dichas sumas se indexarán con base en el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE (IPC), haciendo claridad que el IPC es un indicador económico que se considera un hecho notorio, de conformidad con el art.180 CGP47. Para lo cual se aplicará la siguiente fórmula: 47 Código General del Proceso. Art. 180: “Notoriedad de los indicadores económicos.
Todos los indicadores económicos nacionales se consideran hechos notorios.” TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 75 𝑉𝐴 = 𝑉𝐻 × ' 𝐼𝑃𝐶 𝑓𝑖𝑛𝑎𝑙 𝐼𝑃𝐶 𝑖𝑛𝑖𝑐𝑖𝑎𝑙1 Donde: VA = Valor actualizado o indexado VH = Valor histórico IPC final = Índice de Precios al Consumidor publicado por el Departamento Nacional de Estadística, DANE, correspondiente al mes anterior a la expedición del presente laudo arbitral.
IPC inicial = Índice de Precios al Consumidor publicado por el Departamento Nacional de Estadística, DANE, correspondiente al mes anterior a la fecha de realización de los pagos realizados por FEIBM en virtud de los Contratos Nº 1 y Nº 2. En relación con la indexación de las sumas reconocidas en virtud de la prosperidad parcial de la pretensión tercera de la demanda, se reconocerá como valor actualizado (VA) de la pretensión tercera la suma de $95.238.247, la cual es el resultado de aplicar la fórmula mencionada anteriormente, de conformidad con los siguientes valores: (i) El valor histórico (VH) es el valor de $85.665.608 reconocido en virtud de la prosperidad parcial de la pretensión tercera;
(ii) El IPC final es 115,11, correspondiente al índice certificado por el DANE para el mes anterior a la expedición del presente laudo arbitral, esto es, febrero 2020, y; (iii) El IPC inicial es 103,54, correspondiente al índice certificado por el TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 76 DANE, para el mes anterior a la fecha del pago del anticipo del Contrato Nº 1, esto es en noviembre de 2019.
Por su parte, frente a la indexación de las sumas que reconocerá el Tribunal como consecuencia de la prosperidad de la pretensión cuarta de la demanda, se debe partir que la sociedad Convocante realizó el pago de las sumas del Contrato Nº 2 en dos contados a saber: el primero, realizado el 11 de marzo de 2020 por un valor de $3.725.826; y el segundo, efectuado el 3 de septiembre de 2020 por valor de $8.789.128, estas fechas y valores se tomarán como base para realizar la indexación correspondiente.
En efecto, el valor indexado del primer contado pagado por el Convocante en virtud del Contrato Nº 2 corresponde a la suma de $4.086.905, el cual es el resultado de aplicar los siguientes valores: (i) El valor histórico (VH) es el valor de $3.725.826 correspondiente al primer contado pagado por el Convocante en virtud del Contrato Nº 2;
(ii) El IPC final es 115,11, correspondiente al índice certificado por el DANE para el mes anterior a la expedición del presente laudo arbitral, esto es, febrero 2020, y; (iii) El IPC inicial es 104,94, correspondiente al índice certificado por el DANE, para el mes anterior a la fecha del primer contado pagado por el Convocante de conformidad con el Contrato Nº 2, esto es en febrero de 2020.
Adicionalmente, el valor indexado del segundo contado pagado por el Convocante en virtud del Contrato Nº 2 corresponde a la suma de $9.639.067 el cual es el resultado de aplicar los siguientes valores: (i) El valor histórico (VH) es el valor de $8.789.128 correspondiente al primer contado pagado por el Convocante en virtud del Contrato Nº 2;
(ii) El TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 77 IPC final es 115,11, correspondiente al índice certificado por el DANE para el mes anterior a la expedición del presente laudo arbitral, esto es, febrero 2020, y;
(iii) El IPC inicial es 104,96, correspondiente al índice certificado por el DANE, para el mes anterior a la fecha del primer contado pagado por el Convocante de conformidad con el Contrato Nº 2, esto es en agosto de 2020. En resumen, la pretensión sexta de la demanda se despachará desfavorablemente, según lo indicado en el presente acápite.
Sin embargo, de conformidad con lo establecido en la ley y la jurisprudencia, el presente Tribunal ordenará que los valores reconocidos en virtud de la prosperidad de las pretensiones tercera y cuarta sean restituidos por el Convocada debidamente indexados, según se indica a continuación: VALOR HISTÓRICO CONCEPTO IPC INICIAL IPC FINAL CAPITAL INDEXADO $85.665.608 Prosperidad parcial de la Pretensión Tercera 103,54 115,11 $95.238.247 $3.725.826 Prosperidad de la pretensión cuarta (primer contado) 104,94 115,11 $4.086.905 TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 78 $8.789.128 Prosperidad de la pretensión cuarta (segundo contado) 104,96 115,11 $9.639.067 VALOR TOTAL INDEXADO CORRESPONDIENTE A LAS PRETENSIONES TERCERA Y CUARTA 108.964.220 8.
Costas y Agencia en Derecho En línea con las consideraciones precedentes, que determinan la posición de este Tribunal de Arbitramento, corresponde entonces realizar el análisis en relación con la condena en costas, para lo cual se tienen en cuenta las siguientes apreciaciones: El artículo 365 del Código General del Proceso dispone las reglas para la condena en costas, para lo cual se cita el numeral de interés para el caso objeto del examen.
“Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 79 queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. (…)”. En materia arbitral, resulta relevante igualmente tener en cuenta la voluntariedad con la cual las partes, de mutuo acuerdo, celebraron el pacto arbitral con el objeto de sustraer sus diferencias del conocimiento de la justicia ordinaria, a sabiendas de sus costos y conscientes de sus beneficios.
Para la determinación de las costas, el Tribunal tendrá en cuenta que los gastos y honorarios de este Tribunal de Arbitramento fueron pagados en su totalidad por la convocante. Sobre el particular, el artículo 27 de la ley 1563 de 2012, establece: “(…) Si una de las partes consigna lo que le corresponde y la otra no, aquella podrá hacerlo por esta dentro de los cinco (5) días siguientes.
Si no se produjere el reembolso, la acreedora podrá demandar su pago por la vía ejecutiva ante la justicia ordinaria. Para tal efecto le bastará presentar la correspondiente certificación expedida por el presidente del tribunal con la firma del secretario. En la ejecución no se podrá alegar excepción diferente a la de pago. La certificación solamente podrá ser expedida cuando haya cobrado firmeza la providencia mediante la cual el tribunal se declare competente.
De no mediar ejecución, las expensas pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para lo que hubiere lugar. A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas (…)”. TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 80 Conforme a lo anterior, se condenará a la parte convocada al reembolso del 100% de los honorarios y gastos del Tribunal, así como a los intereses de mora a la tasa más alta autorizada, sobre el 50% a cargo de la convocada, desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas.
La Corte Constitucional, frente al tema de la imposición de costas, ha manifestado lo siguiente: “La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365. Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley.
De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra”48. En adición, en el presente caso encuentra el Tribunal que las pretensiones de la demanda prosperaron por lo cual es procedente condenar a la convocada, al pago en favor de la convocante, a título de agencias en derecho, de la suma de TRES MILLONES NOVECIENTOS DOCE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS M/CTE.
($3.912.836), suma equivalente 48 Corte Constitucional Sentencia C-157/13, marzo 21 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 81 al valor de los honorarios que corresponde a los honorarios de un árbitro, antes de IVA.
Todo lo expresado anteriormente no es más que el desarrollo práctico y tangible del principio constitucional contenido en el artículo 228 de la Constitución Política, que de la mano del precepto del artículo 29 del mismo ordenamiento consagra cómo, frente a la presencia de situaciones que consoliden situaciones propias del derecho sustancial, ellas deben prevalecer sobre las formas, respetando, de todas maneras, los principios orientadores del concepto del Debido Proceso.
En este orden de ideas se impondrá a la parte vencida condena al pago de costas a favor de la demandante, incluyendo las agencias en derecho, causados hasta la fecha de emisión del presente laudo, de conformidad con la siguiente liquidación: CONCEPTO VALOR 100% de los honorarios de los árbitros, secretario, gastos de funcionamiento de la Cámara de Comercio y gastos del proceso. $18.009.941 Agencias en derecho: 100% del monto reconocido a un (1) árbitro antes de IVA. $3.912.836 TOTAL DE COSTAS Y AGENCIAS A CARGO DE LA PARTE CONVOCADA: $21.922.777 TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 82 III.
DECISIÓN En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Arbitral convocado por el FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM para dirimir sus controversias con SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S., administrando justicia por habilitación de las Partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, en Derecho
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR. El incumplimiento del Contrato de prestación de servicios de asistencia técnica (Contrato Nº 1) y del Contrato de prestación de servicio de acceso a la plataforma GMiND (Contrato Nº 2) ambos celebrados el día 26 de diciembre de 2019 y suscritos entre el Fondo de Empleados de IBM Colombia y Soluciones e Impacto S.A.S, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. En consecuencia, prospera la pretensión primera de la demanda.
SEGUNDO: DECLARAR. La resolución del Contrato de prestación de servicios de asistencia técnica (Contrato Nº 1) y del Contrato de prestación de servicio de acceso a la plataforma GMiND (Contrato Nº 2) ambos celebrados el día 26 de diciembre de 2019 y suscritos entre el Fondo de Empleados de IBM Colombia y Soluciones e Impacto S.A.S, en los términos del artículo 1546 del Código Civil, por las razones indicadas en la parte considerativa del laudo.
En consecuencia, prospera la pretensión segunda de la demanda.
TERCERO: CONDENAR. A la Convocada, SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S., a pagar al FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM, la suma de TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 83 NOVENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS ($95.238.247) por concepto de la restitución del anticipo pagado de acuerdo con el Contrato No. 1 junto con su correspondiente indexación, por las razones indicadas en la parte considerativa del laudo.
En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión tercera de la demanda.
CUARTO: CONDENAR. A la Convocada, SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S., a pagar al FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM, la suma de TRECE MILLONES SETECIENTOS VEINTICINCO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS PESOS ($13.725.972) por concepto de la restitución de los valores pagados de acuerdo con el Contrato No. 2, junto con su correspondiente indexación, por las razones indicadas en la parte considerativa del laudo.
En consecuencia, prospera la pretensión cuarta de la demanda.
QUINTO: CONDENAR. A la Convocada, SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S., a pagar al FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM, la suma de DIECISIETE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA MIL PESOS ($17.980.000) por concepto de la efectividad de la cláusula penal prevista en la cláusula tercera del Otrosí No. 1 del Contrato No. 1, por las razones indicadas en la parte considerativa del laudo.
En consecuencia, prospera la pretensión quinta de la demanda.
SEXTO: NEGAR. La pretensión sexta de la demanda por las razones indicadas en la parte considerativa del laudo.
SÉPTIMO: NEGAR. Las excepciones propuestas por la convocada y denominadas como: “A. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO – NON TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 84 ADIMPLETI CONTRACTUS” y “B. FUERZA MAYOR”, por las razones indicadas en la parte considerativa del laudo.
Decisiones Comunes:
OCTAVO. CONDENAR. A SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. a pagar a favor del FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM, la suma de VEINTIUN MILLONES NOVECIENTOS VEINTIDOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS ($21.922.777) por concepto de costas y agencias en derecho, por las razones indicadas en la parte considerativa del laudo. En consecuencia, prospera la pretensión séptima de la demanda.
NOVENO: DISPONER. Que, por Secretaría, se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley.
DÉCIMO: DISPONER. El envío de copia simple de este Laudo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
DÉCIMO PRIMERO: DISPONER. Que, en su oportunidad, se devuelva para su archivo el expediente contentivo de este Proceso Arbitral al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
DÉCIMO SEGUNDO: DISPONER. Que, se entregue el saldo de honorarios para los árbitros y el secretario.
DÉCIMO TERCERO: DISPONER. Que en la oportunidad prevista en el artículo 28 de la Ley 1563 de 2012, se proceda por el árbitro Presidente del Tribunal a efectuar la liquidación final de gastos y, llegado el caso, devuelva el saldo TRIBUNAL ARBITRAL DE FONDO DE EMPLEADOS DE IBM DE COLOMBIA – FEIBM CONTRA SOLUCIONES E IMPACTO S.A.S. EXPEDIENTE NO. 127232 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 85 a las partes, en las mismas proporciones en que procede la condena en costas, junto con la correspondiente cuenta razonada.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ARCESIO GARCÍA PERDOMO Presidente JUAN CAMILO ARANGO BETANCOURT Árbitro SEBASTIÁN SALAZAR CASTILLO Árbitro CHRISTIAM UBEYMAR INFANTE ANGARITA Secretario