'.:. 2 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMERLTDA CONTRA BA VARIA S.A. TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. ifl 6000443 TABLA DE CONTENIDO 1.
ANTECEDENTES
1.1. PARTES PROCESALES 1.1.lParte Convocante 1.1. 2 Parte Convocada..................................................................................... 1 1.2 EL CONTRATO 1.3 EL PACTO ARBITRAL 1.4 INICIACIÓN DEL TRÁMITE 1. 5 TRÁMITE ARBITRAL 1.6 AUDIENCIA DE FALLO 1.7 TERMINO PARA FALLAR 1.8 LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN 2. CONSIDERACIONES I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES !.Demanda en forma 2.Competencia 3.Capacidad de Parte II.
EL ESTUDIO DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA !.ESTUDIO DE LOS FUNDAMENTOS FÁCTICOS DE LA DEMANDA 1.1. La terminación del contrato 1.2. Los daós reclamados por la terminación y su nexo causal
2. LOS DEMÁS DAÑOS RECLAMADOS EN LA DEMANDA 2.1. Pretensión No. 1 2.2. Pretensión No. 2 2.3. Pretensión No. 3 2.4. Pretensión No. 4 2.5. Pretensión No. 5
3. RESUMEN DE LAS CONDENAS 3. COSTAS
4. PARTE RESOLUTIVA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER L TOA CONTRA BAVARIA S.A. \!l tJ Q Ü (! 4 4 ~ SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO- DR. JORGE HÉRNAN GIL I. FALTA DE PRUEBA DE LOS HECHOS FUNDAMENTALES.47 II. PURGA DE LA MORA Y LOS ACTOS PROPIOS III. RIESGO ASUMIDO POR VOLUNTAD PROPIA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil dieciséis (2016).
Surtidas como se encuentran la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal Arbitral profiere el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias entre OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A., surgidas con ocasión oferta de distribución del 28 de abril de 2009, previos los siguientes antecedentes y preliminares: 1.
ANTECEDENTES
1.1. PARTES PROCESALES 1.1.1. Parte Convocante La Parte Convocante de este trámite arbitral es OSHMER LTDA sociedad constituida mediante Escritura Pública No. 814 de 2009 de la Notaría 2 del Círculo de Bucaramanga, domiciliada en Bucaramanga (NIT 900.273.591-7), representada legalmente por su Gerente, OLGER LEONARDO HERRERA SANJUAN, según el certificado de existencia y representación legal que obra a folios 27 a 29 del Cuaderno Principal No. l. En este trámite arbitral está representada judicialmente por el doctor DANIEL COTE REVELO, de conformidad con el poder que obra a folio 15 del Cuaderno Principal No. l. 1.1.2 Parte Convocada La parte convocada del presente trámite arbitral es BAVARIA S.A., sociedad comercial legalmente constituida mediante Escritura Pública No. 3111 de la Notaria 2ª del Círculo de Bogotá, de 4 de noviembre de 1930, representada legalmente por su Presidente GRANT JAMES HARRIES, y en este proceso por el Doctor FERNANDO JARAMILLO GIRALDO, en su calidad de representante legal para fines judiciales y administrativos, mayor de edad y de este vecindario, cuya condición está acreditada con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. (Cuaderno Principal No. 1 folios 16 a 26).
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 1 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. ~ 0000446 En este trámite arbitral está representada judicialmente por el doctor JOSÉ MIGUEL ARANGO ISAZA, abogado de profesión con tarjeta profesional No. 63.711 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo al poder visible a folio 136 del Cuaderno Principal No. l.
1.2. EL CONTRATO Las controversias suscitadas entre las partes dimanan la oferta mercantil del 28 de abril de 2009, cuyo objeto era la distribución de los productos fabricados y/o distribuidos por Bavaria.
1.3. EL PACTO ARBITRAL Las partes acordaron pacto arbitral en la modalidad cláusula compromisoria contenida en la cláusula décima novena de la oferta del 28 de abril de 2009, estableciendo que: "Me obligo a que toda diferencia que se presente entre BA VARIA S.A y la sociedad que represento, con ocasión de la interpretación del contrato que surja en caso de que esta oferta sea aceptada, su ejecución, su cumplimiento, su terminación o las consecuencias futuras del mismo, no pudiendo arreglarse amigablemente entre las partes, será sometida a la decisión de un Tribunal de Arbitramento, integrado por tres (3) árbitros, los cuales serán nombrados directamente y de común acuerdo por las partes.
A falta de acuerdo, cualquiera de las partes podrá acudir al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá O. C. para que las cite a audiencia con el fin de designar árbitros. Si alguna de ellas no asiste o no se logra el acuerdo, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá o.e procederá a nombrar los árbitros correspondientes.
El fallo que dicte será en derecho y los gastos, costos y honorarios que se causen con ocasión del arbitramento, serán de cuenta de la parte que resulte vencida. El Tribunal funcionará en la ciudad de Bogotá o.e. y se regirá en todo caso por las disposiciones legales sobre la materia.'~
1.4. INICIACIÓN DEL TRÁMITE 1.4.1. Con fundamento en la cláusula compromisoria antes transcrita, OSHMER LTDA el día veintitrés (23) de mayo de dos mil catorce (2014), presentó solicitud de convocatoria a Tribunal de Arbitramento y demanda arbitral contra BAVARIA S.A. l 1.4.2. Previa designación de común acuerdo de los árbitros, aceptación oportuna de estos y citación de los doctores CAMILA DE LA TORRE BLANCHE, JORGE HERNÁN GIL ECHEVERRY, ANTONIO PABÓN SANTANDER 2, el cuatro (4) de septiembre de dos mil catorce (2014), Acta No. 1, con la presencia de todos los árbitros, se instaló el Tribunal de Arbitramento, designó como Presidente al doctor JORGE HERNÁN GIL ECHEVERRY y Secretaria a JEANNETTE NAMÉN BAQUERO, y profirió el Auto No. 1, 1 Cuaderno Principal No. 1, folios 1 a 14. 2 Cuaderno Principal No. 1, folios 57 y ss.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 2 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. fijándose como lugar de funcionamiento y secretaría la sede Salitre del Centro de Arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Adicionalmente. Mediante el mismo Auto se inadmitió la solicitud de convocatoria y demanda arbitral de conformidad con el artículo 206 del Código General del Proceso, por cuanto el apoderado de la parte convocante en la demanda no estimó razonadamente la cuantía de las pretensiones, en la forma indicada en el citado artículo. 1.4.3.
El mismo día se comunicó la designación a la Secretaria, quién el nueve (9) de septiembre de dos mil catorce (2014), aceptó y cumplió con el deber de información previsto en el artículo 15 de la ley 1563 de 2012. 1.4.4. El día once (11) de septiembre de dos mil catorce (2014), el apoderado de la parte convocante subsanó la demanda, estimando, bajo la gravedad de juramento, la cuantía de sus pretensiones en la suma de $1.087.265.909,69. 3 1.4.S. Mediante Auto No. 2, Acta 2, del diecisiete (17) de septiembre de 2014, se admitió la demanda y se dispuso su notificación y traslado.4 1.4.6.
El día veintinueve (29) de enero de 2015, el apoderado de la parte convocante radicó la comunicación de notificación personal en las instalaciones de BAVARIA S.A. 5 1.4.7. El día quince (15) de mayo de 2015, el apoderado de la parte convocante envió por correo certificado el aviso, junto con la demanda, el escrito que subsanó la demanda y los anexos de la misma.
Dicho aviso fue recibido por la convocada el día diecinueve (19) de mayo de 2015. 6 1.4.8. El día veinticinco (25) de mayo de 2015, el Doctor Héctor Marín Naranjo aportó un poder a él otorgado por parte de BAVARIA S.A., como abogado principal y sustituto al Dr. José Miguel Arango. El mismo día el apoderado de la parte convocada interpuso recurso de reposición contra el Auto admisorio de la demanda. 7 1.4.9.
El día veintisiete (27) de mayo de 2015, por secretaría, se fijó en lista el traslado del recurso. El día primero (1 º) de junio de 2015, el apoderado de la parte convocante descorrió el mencionado traslado. 1.4.10.Mediante Auto No. 3, Acta 3 de veintidós (22) de junio de 2016, el Tribunal confirmó el Auto No. 2 y dispuso que se empezará a contar el término de traslado. 8 1.4.11.0portunamente, el día veintinueve (29) de julio de 2015, la parte convocada, por conducto de su apoderado judicial, contestó la demanda, aceptó algunos hechos, negó otros y solicitó la práctica de pruebas propuso excepciones de mérito. 9 3Cuaderno Principal No. 1, folios 122 a 126. 4Cuaderno Principal No. 1, folios 127 a 129. 5Cuaderno Principal No. 1, folio 130. 6Cuaderno Principal No. 1, folio 131. 7Cuaderno Principal No. 1, folios 132 a 136. 8Cuaderno Principal No. 1, folios 227 a 231. 9Cuaderno Principal No. 1, folios 232 a 242.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 3 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 1 · 0000443 1.4.12.EI día seis (6) de agosto de 2015, por secretaría se fijó en lista el traslado de las excepciones propuestas. 1.4.13.Mediante escrito radicado en la sede la secretaría el día catorce (14) de agosto de 2015 el apoderado de la parte convocante descorrió el mencionado traslado. 10 1.4.14.Mediante Auto No. 4, Acta No. 4, del veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015), el Tribunal fijó fecha y hora para la práctica de la audiencia de conciliación11• 1.4.15.Por Auto No. 7 de veintiuno (21) de octubre de 2015, Acta No. 7, el Tribunal declaró fallida la audiencia de conciliación, y dispuso la continuación del trámite.
El mismo día, mediante Auto No. 8, Acta 7, fijó la suma correspondiente a los gastos y honorarios del Tribunal, que fueran consignados dentro del término legal, en un 50% por cada una de las partes.12 1.4.16.Mediante el Auto No. 9, Acta 8, de once (11) de noviembre de dos mil quince (2015), se fijó el día veinticuatro (24) de noviembre de dos mil quince (2015), para llevar a cabo la primera audiencia de trámite 13.
1.5. TRÁMITE ARBITRAL 1.5.1. Primera audiencia de trámite El día veinticuatro (24) de noviembre de dos mil quince (2015), Acta No. 9, se realizó la Primera Audiencia de Trámite de conformidad con el artículo 30 de la ley 1563 de 2012. Previo análisis de las cláusula compromisoria, la existencia y debida representación de cada una de las partes y las pretensiones formuladas por la demandante, así como la contestación de la demandada, el Tribunal, mediante Auto No. 10 de veinticuatro (24) de noviembre de dos mil quince (2015), se declaró competente para conocer y decidir en derecho todas las controversias de contenido particular, económico y patrimonial surgidas entre las partes, en relación con el contrato celebrado entre las mismas.14 1.5.2.
Audiencias de instrucción del proceso Definida la competencia del Tribunal, se procedió a decretar las pruebas solicitadas por las partes mediante Auto No. 11 proferido en la audiencia veinticuatro (24) de noviembre de dos mil quince (2015), Acta No. 915• El trámite se desarrolló en veinticuatro (24) sesiones, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas, se recibieron alegatos de conclusión y se profirió este Laudo. 10cuaderno Principal No. 1, folios 243 a 258. 11Cuaderno Principal No. 1, folios 259 a 263. 12Cuaderno Principal No. 1, folios 264 a 270. 13Cuaderno Principal No. 1, folios 271 a 272. 14 Cuaderno Principal No. 1, folios 273 a 278. 15 Cuaderno Principal No. 1, folios 273 a 278.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 4 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. v. 000044:) 1.5.3. Pruebas decretadas y solicitadas Por Auto No. 11 proferido en audiencia del veinticuatro (24) de noviembre de dos mil quince (2015), Acta No. 9, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes, las cuales se practicaron de la siguiente manera: 1.5.3.1.
Documentales Se tuvieron como medios de prueba, con el mérito legal probatorio que a cada cual corresponde, los documentos allegados con la solicitud de convocatoria y demanda arbitral y los documentos allegados con la contestación de la demanda arbitral. 1.5.3.2. Oficios: Se decretó oficiar a: - la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia, para que con destino al proceso allegará copia de la resolución 19411 del 11 de julio de 2003.
El día doce (12) de febrero de 2016, la SIC respondió el oficio enviado por el Tribunal adjuntando copia de la resolución solicitada. 1.5.3.3. Interrogatorio de Parte: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 198 del Código General del Proceso se decretaron y practicaron los interrogatorios de parte de OSHMER LTDA, OLGER LEONARDO HERRERA SANJUAN y BAVARIA S.A., MANUEL HUMBERTO LOMBANA GÓNZALEZ, en audiencia del día veinticinco (25) de enero de 2016. 1.5.3.4.
Testimoniales El Tribunal decretó y practicó los testimonios de los Señores HENRY MAURICIO OSMA GÓMEZ, JUAN CARLOS BARRAGAN ROA, JEFERSON FRANCO ANAYA el día catorce (14) de diciembre de 2015. FABIO BERNAL SIERRA, el día diecinueve (19) de enero de 2016. PEDRO VICENTE LÓPEZ REY, JUAN MANUEL RUBIO RUEDA, CAMILO CÁRDENAS AGUILAR, el día veinticinco (25) de enero de 2016.
Las transcripciones de las grabaciones de estos testimonios se pusieron a disposición de las partes y se agregaron al Cuaderno de Pruebas No. 1 del expediente. El apoderado de la parte convocante desistió de la práctica del testimonio de EDIXON QUINTANA PARRA. y el Tribunal mediante Auto No. 15 de veinticinco (25) de enero de dos mil dieciséis (2016), aceptó su desistimiento.
De igual forma, informó que el Señor CARLOS FRANCISCO SANTOS NUÑEZ, falleció. 1.5.3.5 Inspecciones Judiciales De conformidad con el artículo 236 del Código General del Proceso, se negó el decreto de la inspección judicial en las oficinas de BAVARIA S.A. En su lugar, se Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 5 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER L TOA CONTRA BAVARIA S.A. ~ Q O Ü Ü 4 5 J dispuso que el perito verificará la información contable de que trataba la petición de la prueba.
De igual forma, se negó el decreto de las inspecciones judiciales solicitadas en las oficinas de BAVARIA S.A. y OSHMER LTDA. En su lugar, se dispuso que el perito designado verificará la información contable de que trataban las peticiones de las pruebas. 1.5.3.6. Dictamen Pericial: Se decretó la práctica del dictamen pericial solicitado en los términos indicados en el acápite de Pruebas de la contestación a la demanda el cual fue rendido por la contadora GLORIA ZADY CORREA.
La perito entregó el dictamen el día doce (12) de febrero de 2016, las partes solicitaron la aclaración y complementación al dictamen y el respectivo informe fue entregado el día treinta y uno (31) de marzo de 2016. El día siete (7) de junio de 2016, se citó a la perito con el fin de interrogarla sobre el dictamen elaborado. Ese día el Tribunal formuló unas preguntas a la perito de oficio.
El día ocho (8) de julio de 2016, la doctora Gloria Correa entregó el informe a ella encomendado en Auto No. 22 de 7 de junio de 2016. El día doce (12) de julio de 2016, el apoderado de la parte convocante solicitó la aclaración y complementación al dictamen que respondió las preguntas que de oficio realizó el Tribunal a la Doctora Gloria Correa Palacio.
El día veintisiete (27) de julio de 2016, la doctora Gloria Correa Palacio, radicó el informe de aclaraciones al dictámen pericial. 1.5.4. Audiencia de alegatos de conclusión En audiencia celebrada el día siete (7) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), el Presidente del Tribunal manifestó que "una vez hecho un cotejo entre las pruebas decretadas y las practicadas, advierte que se han evacuado todas, conforme a la ley y se ha observado la plenitud de las formalidades propias del juicio, por lo tanto es procedente cerrar el periodo probatorio, por lo que requiere a las partes que si tienen alguna observación con relación al punto la pongan de presente, en este momento de la audiencia. Los apoderados de las partes manifestaron no tener objeción frente a la forma en que se han practicado las pruebas decretadas en este proceso.
Posteriormente, para los efectos indicados en el art. 132 del CGP, que dispone: "Agotada cada etapa del proceso, el Juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades dentro del proceso, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes en aras de evitar dilaciones injustificadas", el Presidente manifestó que no se observa causal de nulidad en lo actuado hasta el presente, y requiere a las partes, para que si observan alguna lo manifiesten.
Los apoderados de las partes, reiteraron que todas las pruebas fueron evacuadas conforme a la ley y según las observancias de las formalidades propias del juicio, Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 6 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 1,0000451 que no observan causal de nulidad, por lo que están conformes y solicitan declarar cerrado el periodo probatorio".
Mediante Acta 23 de la misma fecha el Tribunal declaró cerrado y concluido el periodo probatorio y continuó con la audiencia de alegatos de conclusión.
1.6. AUDIENCIA DE FALLO Mediante Auto No. 27, Acta No. 23, de siete (7) de septiembre de 2016, el Tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo que se realiza.
1.7. TÉRMINO PARA FALLAR De conformidad con el artículo 10 de la ley 1563 de 2012, cuando las partes no señalan el término para la duración del proceso arbitral, éste será de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite; "Al término del proceso se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales'~ (Artículo 11 ley 1563 de 2012) El Tribunal se encuentra en término para fallar, conforme a las siguientes circunstancias: a. El día veinticuatro (24) de noviembre de dos mil quince (2015), se efectúo la primera audiencia de trámite, y mediante providencias números 10 y 11, proferidas en la· misma audiencia y fecha (Acta No. 9), se asumió competencia y decretaron las pruebas solicitadas por las partes. b. El proceso se suspendió a petición conjunta de las partes en las siguientes oportunidades: del veinticinco (25) de noviembre de 2015 hasta el día trece (13) de diciembre de 2015, ambas fechas inclusive, (Auto No. 12); del quince (15) de diciembre de 2015 hasta el día dieciocho (18) de enero de 2016, ambas fechas inclusive, (Auto No. 14); del 8 de junio de 2016 al 28 de junio de 2016, ambas fechas inclusive; del día dieciocho (18) de julio de 2016 hasta el día primero (lo) de agosto de 2016, ambas fechas inclusive; del 2 de agosto de 2016 al 15 de agosto de 2016, ambas fechas inclusive; del 18 de agosto de 2016 al lo de septiembre de 2016, ambas fechas inclusive; del ocho (8) de septiembre de 2016 hasta el día veintisiete (27) de septiembre de 2016, ambas fechas inclusive (Auto No. 27).
Fueron en total noventa y tres (93) días hábiles de suspensión Culminada la primera audiencia de trámite el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil quince (2015), el término de los seis meses calendario vencería el veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciséis (2016) y sumándole las suspensiones solicitadas, el término vence el día siete (7) de octubre de dos mil dieciséis (2016).
Por consiguiente, el Tribunal se encuentra en la oportunidad legal para proferir el fallo. 1.8. La Demanda y su Contestación Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 7 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. ~ 0000452 1.8.1. Pretensiones En la demanda arbitral, la parte convocante, OSHMER LTDA, formuló las siguientes: "11.
PRETENSIONES 1. Teniendo en cuenta que la oferta de Distribución con fecha de 28 de abril de 2009, no emanó de la voluntad e iniciativa de quien ofertaba y que en cambio fue una imposición de BAVARIA S.A., solicitamos el pago de los perjuicios generados por el cambio de las condiciones contractuales de manera unilateral que llevaron a OSMHER LTDA a asumir perjuicios acumulados. 2.
Que BAVARIA S.A proceda al pago del valor que por concepto de utilidad no recibida dejo de percibir OSMHER LTDA por los años 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, precisamente por las falsas expectativas creadas por la convocada y su engaño consistente en hacer creer a OSMHER LTDA que su vínculo comercial sustentado en el contrato de oferta mercantil era por 5 años 3.
Que BAVARIA S.A proceda al pago del valor de 209 estibas, valor que se adeuda a OSMHER LTDA por cobro de lo no debido del periodo conciliado entre el mes de octubre de 2009 y marzo de 2010. 4. Que BAVARIA S.A proceda al pago del valor por concepto de compensación variable adeuda a OSMHER LTDA con base en la verificación de productos y ventas efectivamente realizados y cuya reclamación consta en carta radicada el día 31 de marzo de 2011 dirigida al Señor Pedro Vicente López Rey.
S. Que BAVARIA S.A proceda al pago del valor por concepto fletes que adeuda a OSMHER LTDA con base en los viajes realizados para distribuir productos del convocado y que constan en la carta radicada el día 9 de noviembre de 2010 dirigida al Señor Pedro Vicente López Rey. 6. Que BAVARIA S.A proceda al pago del valor que por concepto de la diferencia del capital invertido por OSMHER LTDA tras la aceptación de la cesión de 3 contratos de arrendamiento financiero Leasing a 5 años por un valor de $580.989.000 correspondientes a tres (3) camiones MARCA International, Modelo 2009 de placas UVG 131, UVG 132 Y UVG 133. 7.
Que BAVARIA S.A proceda al pago del valor que por concepto de intereses financieros tuvo que asumir OSMHER LTDA tras la aceptación de la cesión de 3 contratos de arrendamiento financiero Leasing a 5 años mencionados en el numeral anterior y que fueron asumidos por OSMHER LTDA después de la modificación unilateral del contrato por parte de BAVARIA y después de la terminación del contrato inducida por BAVARIA S.A. 8.
Que BAVARIA S.A proceda al pago del valor que por concepto de la diferencia del capital invertido por OSMHER LTDA y el capital recibido por negociación del contrato de arrendamiento financiero Leasing a 5 años por un valor de $250.000.000.oo de un (1) tracto camión International, modelo 2007 de placas UVG 035 9. Que BAVARIA S.A proceda al pago del valor que por concepto de intereses financieros tuvo que asumir OSMHER LTDA tras la suscripción del contrato de arrendamiento financiero Leasing a 5 años mencionado en el numeral anterior y que se asumieron después de la modificación unilateral del contrato por parte de BAVARIA y después de la terminación del contrato inducida por BAVARIA S.A. 10.Que BAVARIA S.A proceda al pago del valor que por concepto de la diferencia del capital invertido por OSMHER LTDA y el capital recibido por negociación del Contrato de arrendamiento financiero Leasing a 5 años por un valor de $81.655.000.oo de un (1) Montacarga, marca Komatsu. 11.Que BAVARIA S.A proceda al pago del valor que por concepto de intereses financieros tuvo que asumir OSMHER LTDA tras la suscripción del contrato de arrendamiento financiero Leasing a 5 años mencionado en el numeral anterior y que se asumieron después de la modificación unilateral del contrato por parte de BAVARIA y después de la terminación del contrato inducida por BAVARIA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 8 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. '! 00004~3 12.Que BAVARIA S.A proceda al pago del valor que por concepto de cánones de arrendamiento OSMHER LTDA tuvo que asumir por el arredramiento de la bodega ubicada en la Calle 3 No. 1-77, Barrio San Mateo en Chinácota (Santander) 13.Que BAVARIA S.A proceda al pago del valor que por concepto de cánones de arrendamiento OSMHER LTDA tuvo que asumir por el arredamiento de la bodega ubicada en la Carrera 7 No. llB-13, Avenida Santander, del Municipio de Pamplona (Santander)". 1.8.2 Los hechos de la demanda, y su respectiva contestación. Las pretensiones formuladas por la parte convocante están fundamentadas en los hechos que se resumen a continuación: Según la demanda, la Sociedad OSMHER LTDA fue creada en el año 2009 con el propósito exclusivo, de ser una persona jurídica independiente para promover, anunciar, posicionar, distribuir y en general promocionar los productos de la Sociedad BAVARIA S.A. en los municipios de Pamplona, Pamplonita, Durania, Bochalema, Chitagá, Cacota, Herrán, Ragonvalia, Chinácota, Silos y Motiscua.
Expresa el apoderado en su demanda que BAVARIA S.A., le impuso, a la convocante, la presentación, de una oferta de Distribución, con cláusulas contrarías a la realidad de la actividad ofertada, cláusulas leoninas. La oferta mercantil se presentó con base en el histórico de ventas entregado por la Gerencia de Ventas de BAVARIA S.A. de Cúcuta, en la cual se le aseguró a la convocante, que esas ventas al momento de ofertar, estaban entre 50.000 y 55.000 cajas (o bandejas) por mes.
Con base en las ventas antes mencionadas, BAVARIA S.A. exigió a OSMHER constituir hipotecas por valor de $648.629.433. De igual forma, le exigió hacer una inversión de $1.056.044.000 concretando ese valor en: unos arrendamientos financieros (Leasing), la aceptación de la cesión de 3 contratos de arrendamiento financiero Leasing a 5 años por un valor de $580.989.000 correspondientes a tres (3) camiones; un contrato de arrendamiento financiero Leasing a 5 años por un valor de $250.000.000.oo de un (1) tracto camión International; contrato de arrendamiento financiero Leasing a 5 años por un valor de $81.655.000.oo de un (1) Montacarga.
Manifiesta que dicha inversión también se concretó en la adquisición de varios vehículos para el reparto de los productos por valore de 50 millones de pesos m/cte, 40 millones de pesos m/cte, 25 millones de pesos m/cte. Agrega que desde el día 7 de mayo de 2009, la convocante, manera independiente y estable cumplió con las metas que se sustentaban en el histórico de ventas mencionado, vendiendo un promedio mensual de 50.572 cajas o bandejas, por lo que recibió varios reconocimientos, incluso hasta ser nominado el mes de diciembre de 2009 como el campeón en ventas a nivel nacional.
Expresa la demanda que en junio de 2010 BAVARIA S.A. de manera unilateral y sin previo aviso, modificó las condiciones contractuales pactadas, causando un detrimento del 40% en los ingresos operativos proyectados de la convocante y lo retiró de 6 zonas de reparto (municipios): Chinácota, Durania, Bochalena, la Donjuena, Ragonvalia y Herran.
Manfiesta que dicho encargo, se desarrolló sobre la base de la estabilidad! con una proyección de inversión con retorno a 5 años. La convocante en la ejecución del Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 9 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. contrato demostró un cumplimiento total de las metas y estándares de ventas que le fueron exigidas por la convocada.
Relata que OSMHER L TDA, mediante comunicación escrita de fecha 28 de junio de 2010 dirigida a la convocada, solicitó la reevaluación del contrato de oferta de distribución, dejando constancia de que ya existían perjuicios y que lo buscado era minimizar y evitar su agravamiento. Teniendo en cuenta, los abusos de posición dominante contractual, evidenciada en la modificación unilateral del contrato sin consideración alguna, sin previo aviso y sin tener en cuenta el esfuerzo que la convocante hacía por prestar el mejor servicio, el 25 de marzo del año 2011 OSMHER LTDA solicitó la terminación del contrato de Distribución a BAVARIA S.A. ya que la disminución del territorio asignado le generaba pérdida económica.
Esta terminación del contrato inducida por BAVARIA S.A., se justificó en la obligación impuesta para OSMHER LTDA consistente en adquirir sobrecupos ( deudas) para promocionar y distribuir con cargo a ella, mayor cantidad de productos en los sectores exclusivos que BAVARIA le permitió seguir distribuyendo. Concluye manifestando que la convocada, se negó a liquidar bilateral del contrato.
No obstante lo anterior, BAVARIA S.A. sin haber realizado ningún tipo de análisis financiero y técnico respecto a la ejecución del contrato, procedió a diligenciar el pagaré que con carta de instrucciones el Representante Legal de mi poderdante había diligenciado para suscribir la oferta comercial. De igual forma, inició en Bucaramanga un proceso judicial ejecutivo hipotecario contra de los propietarios de los bienes que garantizan los pasivos de OSMHER LTDA. BAVARIA S.A. al contestar la demanda se opuso a las pretensiones y frente a los hechos aceptó algunos, negó varios y solicitó la práctica de pruebas.
Propuso como excepciones: 1. Inexistencia de perjuicio indemnizable. Sustenta su excepción manifestando que los perjuicios alegados no son imputables a la convocada, otros son inexistentes. 2. Causa extraña a la voluntad de la demandada. Sustenta esta excepción expresando que la reducción de las ventas generadora de los perjuicios que la convocada habría padecido, no dimanan de la voluntad de la convocada, sino a circunstancias ajenas a la misma.
Como la intensa ola invernal que padecía la región y el país (2010 a 2011), los problemas de orden público padecidos por la región y el contrabando. 3. Cumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de BAVARIA S.A Manifiesta que BAVARIA cumplió con todas las prestaciones a su cargo; de igual, forma expresa que pagó todas sus prestaciones y por lo tanto no debe suma alguna a la convocante.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 10 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. "' 0000~~5 2.- CONSIDERACIONES Una vez precisada la controversia planteada por las partes, para su decisión en derecho, el Tribunal: l. En primer lugar, se referirá a los presupuestos procesales.
II. En segundo término, el estudio de las pretensiones de la demanda. I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES La totalidad de los denominados "presupuestos procesales"16 concurren en este proceso, así:
1. DEMANDA EN FORMA La demanda se ajusta, en lo formal, a la plenitud de las exigencias normativas consagradas por el artículo 82 del Código General del Proceso. En su oportunidad fue admitida por el Tribunal, sin reparo de la parte demandada. 2. COMPETENCIA El Tribunal, según analizó detenidamente en la providencia proferida el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil quince (2015), como consta en el Acta No. 9, es competente para el juzgamiento y decisión de la controversia planteada en las pretensiones de la demanda, todas de contenido particular, específico y concreto, de naturaleza patrimonial, económica y susceptibles de transacción y disposición entre sujetos plenamente capaces y, por ende, de "pacto arbitral".
Las partes de este proceso, en ejercicio del derecho constitucional fundamental de acceso a la Administración de Justicia, al tenor de los artículos 116 de la Constitución Política 17, y las normas previstas en la ley 1563 de 2012, están facultadas para acudir al arbitraje como mecanismo judicial de solución de las controversias, y ante la imposibilidad de solucionarlas por la vía del arreglo directo, en efecto han promovido el presente arbitramento y comparecido por conducto de sus representantes legales y apoderados judiciales, con concurrencia de la plenitud de las exigencias normativas para tal efecto, para efectos de someter el conflicto al conocimiento y juzgamiento de árbitros.
Es sabido que la arbitral, como expresión de la jurisdicción del Estado, encuentra reconocimiento y legitimidad constitucional, y por su virtud se confiere transitoriamente la función pública de administrar justicia a sujetos habilitados por las partes y el ordenamiento jurídico, según el artículo 116 de la Constitución Política a cuyo tenor: 16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de agosto de 1954. 17 El Artículo 116, inciso 4º, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo Número 003 de 2002, establece: "Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley'~ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 11 ~ 0000~56 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. "Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar Justicia/ en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad/ en los términos que determine la ley': Los árbitros investidos de la función de administrar justicia, por mandato constitucional, en el ejercicio de su actividad integran la jurisdicción del Estado, ostentan para el caso concreto el carácter de juzgadores, están sujetos a idénticos deberes y responsabilidades y como verdaderos jueces con iurisdictio, profieren providencias judiciales 18, autos de trámite, interlocutorios y una sentencia denominada laudo arbitral.
3. CAPACIDAD DE PARTE OSHMER LTDA y BAVARIA S.A., son sujetos plenamente capaces y, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, abogados titulados, debidamente constituidos y, por ende, con "capacidad procesal" o "para comparecer a proceso". Conviene señalar, por último, que el Laudo que pone fin al litigio, conforme a lo pactado, se profiere en derecho, y dentro del término para su pronunciamiento.
II. EL ESTUDIO DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Síguese, de cuanto queda expuesto, que la relación procesal existente en este caso se ha configurado regularmente y que en su desenvolvimiento no se incurrió en defecto alguno que, por tener virtualidad legal para invalidar lo actuado en todo o en parte y no encontrarse saneado, imponga declaratoria alguna de nulidad, motivo por el cual corresponde ahora decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes convocante y convocada, propósito en orden al cual son conducentes las siguientes consideraciones:
1. ESTUDIO DE LOS FUNDAMENTOS FÁCTICOS DE LA DEMANDA 1.1. La terminación del contrato La pretensión principal de la demanda tiene como fin declarar que las condiciones de la oferta de distribución de fecha 28 de abril de 2009 (que consta a los folios 012 a 014 del cuaderno de pruebas No. 01), fueron impuestas por Bavaria a Oshmer y como consecuencia, se condene a la demandada al pago de los perjuicios sufridos por razón del cambio unilateral en las condiciones contractuales (ver pretensiones 1 º y 2° de la demanda). 18 Concepto de 24 de septiembre de 1975, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Ponente, Samuel Arango Reyes;
J. BENE1TI S., El Arbitraje en el Derecho Colombiano, 2ª ed., Bogotá, Temis, 2001, pp.129 ss; R. BEJARANO G, Los procesos declarativos, Bogotá, Temis, 1998, pp. 355 ss. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 12 "l 00004:i 7 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Como sustento de las anteriores pretensiones, en el hecho 3° de la demanda se afirma que Bavaria impuso a la convocante una oferta de distribución que contenía cláusulas leoninas y contrarias a la realidad.
Igualmente se afirma que Bavaria impuso a Oshmer la realización de una inversión por la suma de $1.056.044.000.oo, como condición para atender el futuro contrato de distribución (hecho 6). Manifiesta la demandante, igualmente que, en el mes de junio de 2010 la convocada, de manera unilateral y sin previo aviso, le retiró 6 de las 11 zonas que atendía; zonas de reparto que eran altamente importantes, y que corresponden a: Chinácota, Durania, Bochalena, la Donjuana, Ragonvalia y Herrán (hecho 8).
Finalmente, Osmher afirma que en virtud del abuso en la posición dominante ejercido por Bavaria y consistente en la modificación unilateral del territorio del contrato, dicha situación ilegal dio lugar a que en carta de fecha 25 de marzo de 2011, Osmher terminara el contrato de distribución (hecho 12). Es decir, de manera sustancial, se afirma que la terminación unilateral del contrato fue inducida por Bavaria (hecho 14), por virtud de la modificación abusiva y unilateral del contrato, al haberse recortado injustificadamente el territorio en las 6 zonas ya determinadas.
Para resolver el litigio en forma adecuada, el Tribunal procede oficiosamente a cumplir con su deber de interpretar la demanda, tal como lo ha reiterado la jurisprudencia. (Ver Corte Suprema de Justicia, sala civil, sentencias 2002-08463 del 14 de diciembre de 2010 y agosto 18 de 2.000, expediente 5519, y Consejo de Estado, sección tercera, sentencias de noviembre 22 de 2012, expediente 21.867 y febrero 18 de 2008).
Si bien, en las pretensiones de la demanda no se solicita al Tribunal que declare el abuso del derecho consistente en la modificación unilateral del territorio contractual y la consiguiente indemnización de perjuicios, la interpretación integral de la demanda, conforme a los hechos anteriormente expuestos, así como los fundamentos de derecho invocados en dicho libelo y que consisten en el artículo 95 de la Constitución, y el artículo 50 del decreto 2153 de 1992, preceptos que regulan el abuso del derecho, así como la referencia a las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de Octubre 19 de 1994, y la sentencia T-375 de 1997, jurisprudencias que igualmente tratan sobre el abuso del derecho, permiten concluir a este tribunal que la pretensión indemnizatoria principal y que se recoge en las pretensiones 1, 2, 6, 7, 8, 9, 10,11, 12 y 13 de la demanda, tiene como fundamento el abuso contractual en que incurrió Bavaria, al haber modificado y recortado unilateralmente el territorio objeto de distribución, circunstancia que indujo a Osmher a dar por terminado el contrato.
Con respecto al territorio que atendería Osmher en razón al contrato de distribución del 28 de abril de 2009, pese a que en el mencionado contrato no se precisa la zona o territorio correspondiente, en la carta suscrita por el director regional de Bavaria Carlos Alberto Valencia, de octubre 30 de 2009, y dirigida a la Secretaría de Hacienda Departamental del Norte de Santander se especifica, que Osmher " es la Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 13 ll, · 000045 3 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. única firma autorizada para el reparto de nuestros productos en el sector de pamplona, pamplonita, Durania, Bochalema, Chitagá, Cacota, Herrán, Ragombalia, Chinacotá, Silos y Mutiscua '~ Sea lo primero anotar que a partir de la sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de fecha octubre 19 de 1994 (citada en la demanda), en Colombia ha quedado claro que en materia mercantil, el abuso del derecho puede ocurrir tanto en materia contractual como extracontractual.
De igual forma, se deja en claro que no existe discusión legal y jurisprudencia!, en el sentido de que el abuso del derecho origina una acción de indemnización de perjuicios, según lo previsto en el artículo 830 del Código de Comercio. También resulta pertinente anotar, de una vez, que ambas partes coinciden en que entre ellas se convino un contrato de distribución, relación negocia! afirmada en la demanda y en su contestación. Para desatar el asunto, el Tribunal encuentra plenamente acreditado que el formato o borrador de la oferta presentado por Osmher a la convocada, para perfeccionar el contrato de distribución, fue elaborado por Bavaria, según se confesó al contestar el hecho 3° de la demanda.
De igual forma, resulta evidente que en la relación contractual la parte fuerte era Bavaria y la parte débil era Osmher. Adicionalmente, el borrador de la propuesta de contrato elaborado por Bavaria, contiene una serie de cláusulas que le permiten la dirección y el manejo contractual, de manera unilateral, a dicha empresa. Tales cláusulas son las siguientes: • Cláusula primera, con respecto a las actividades de la reventa de los productos fabricados o distribuidos por Bavaria; • Cláusula tercera, que le permite a la convocada fijar los precios de los productos; • Cláusula quinta, que habilita a la demandada para señalar el lugar de entrega de los productos objeto de distribución; • Cláusula novena que permite a Bavaria asignar, unilateralmente, el territorio en que se desarrollará el contrato de distribución; • Cláusula décimo sexta que autoriza a la convocada para fijar, como única contraprestación a Osmher, las sumas a pagar, por cualquier concepto; • Cláusula décimo séptima que le permite a Bavaria, de manera unilateral, dar por terminado el contrato, según las causas especificadas en dicha cláusula.
Existe pleno acuerdo entre las partes, en el sentido de que a principios de junio de 2010, Bavaria decidió, unilateralmente, reducir la zona de distribución en los municipios de Chinácota, Durania, Bochalena, la Donjuana, Rogunvilla y Herrán. Así se especifica en el hecho 8º de la demanda y se confesó al aceptar el mismo hecho, en la contestación de la demanda.
En este orden de ideas, debe resaltarse que la inclusión de cláusulas que le permiten a una de las partes contractuales, especialmente la parte fuerte, determinar unilateralmente la ejecución y desarrollo del contrato y sin obtener el previo consentimiento de la otra parte, por ese simple hecho, no resultan viciadas Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 14 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 00004ri:3 de nulidad absoluta, ni se encuentran proscritas, como ya lo ha definido la jurisprudencia y la doctrina.
En efecto ha sostenido la Corte Suprema: "8.3.1. No se llama a dudas que, en virtud de la autonomía de la voluntad privada, nada extraño resulta la adopción de disposiciones contractuales que autoricen, de manera unilateral, en cuanto se tornan ley del contrato (arts. 1602 e.e., en ce. 822 C. de Co.), la forma de conclusión del pacto celebrado.
Convenios de esas características resultan válidos, pues reflejan el querer de los negociantes. Incluso, la misma normatividad civil y comercial han incorporado disposiciones que facultan a una de las partes para dar por concluido el negocio de manera unilateral, vr. gr., el mandato (art. 2189 y 2190); y, el comodato (art. 2219). Luego, no son determinaciones ajenas a ciertos eventos negocia/es. 8.3.2.
Empero, la discrecionalidad de los interesados alrededor del vínculo contractual no resulta absoluta; la libertad en estas materias está limitada por unas reglas o principios que aun cuando no hayan sido convenidos o involucrados expresamente hacen parte del mismo por ser de su esencia': "En esa línea, aspectos como la buena fe y la ética de los contratos, entre otros, por disposición legal, constituyen parte integrante (arts. 1603 del e.e., en ce.
Art. 871 del C. de Co.), de todo negocio o acto Jurídico, no obstante hayan sido desdeñados por quienes los celebraron': "Por manera que, los contratantes, al momento de fijar las reglas que señalan los designios de la convención, adicionalmente a lo que hayan resuelto ajustar, deben someter su comportamiento contractual a los cánones de la buena fe, sin que puedan, por ello, apartarse de un mínimo de referentes que marcan, por ejemplo, respeto por los derechos de la otra parte; no abusar de los propios; no someter injustamente al cocontratante a condiciones desmedidas, desproporcionadas, abusivas o solo en beneficio de uno de ellos y no asumir conductas desleales': (Corte Suprema de Justicia, sala civil, Sentencia de mayo 13 de 2014, se 5851-2014).
En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina: "hilando más delgado se puede pensar incluso que si en los contratos marco de distribución mercantil no hay permisión expresa para la fijación unilateral del precio de nuevos productos o para la modificación de la remuneración del distribuidor, la fijación o modificación no es necesariamente ilegal, ineficaz o vio/ataría del pacta sunt servanda; todo dependerá de si ha sido contraria a la buena fe o abusiva ( se recuerda que la teoría del abuso surgió precisamente como límite al ejercicio de derechos subjetivos y, por supuesto, de las facultades contractuales).
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 15 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. '1Los contratos de distribución son contratos de colaboración en donde sí se han modificado las condiciones de descuentos o de remuneración al distribuidor el punto esencial no es mirar si en el contrato marco había una facultad expresa, sino si la fijación o modificación en los posteriores actos de ejecución ha sido razonable y no abusiva.
Para que haya contrato -esta es la tendencia moderna- basta que las partes tengan la intención de vincularse jurídicamente y que alcancen un acuerdo suficiente. "Se discutió además si una cláusula que permitía la modificación de las comisiones que recibía el distribuido por parte del distribuidor era nula o abusiva. El tribunal consideró que no era abusiva y que además ese tema no se regía por el capítulo de las nulidades, sino bajo la óptica del cumplimiento o no de los deberes de actuar de acuerdo con la buena fe'~ (Rengifo García, Ernesto, Las facultades unilaterales en la contratación moderna, lra.
Ed., Bogotá D.C., Legis, 2014, pág. 83). 0000~60 Si bien, la sentencia SC-5851 de 2014 anteriormente transcrita, se refiere específicamente a un contrato de distribución que fue terminado unilateralmente y de manera intempestiva por el empresario, esta jurisprudencia calza perfectamente al caso debatido, ya que Osmher alega una especie de terminación inducida, en forma similar a como opera el despido indirecto, en los contratos individuales de trabajo.
Para el Tribunal, efectivamente, Bavaria, contratante dominante, de manera abusiva, procedió a recortar drásticamente la zona objeto del contrato de suministro, en uso de sus facultades unilaterales. En un caso parecido, la jurisprudencia ya había expresado: ''Análogamente, el legislador o, las partes, ceñidas a la ley, ética, corrección, probidad, lealtad, buena fe, función, utilidad y relatividad del derecho, en ejercicio de su libertad contractual, pueden disponer la terminación unilateral del contrato': "En estrictez, la terminación unilateral presupone la existencia, validez y eficacia del contrato, en nada contradice su noción, fuerza normativa, ni encarna condición potestativa': "Tampoco es admisible sostener prima facie, ante sí y por sí, su naturaleza abusiva, extender la presunción al respecto circunscrita a los contratos de servicios públicos bajo condiciones generales (artículo 133.2, Ley 142 de 1994), ésta sí destierra la analogía legis, ajena a los paritarios y susceptible de desvanecerse, sin resultar lógica la supuesta configuración antelada de un abuso de derecho ulterior, el cual podrá presentarse al ejercerse en ciertas condiciones, o tenerla a priori como expresión abusiva de la libertad contractual, por contradecir las reglas de experiencia': Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 16 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 0000~61 11En los contratos de duración indefinida, la terminación unilateral, según resaltó el Tribunal, es elemento natural (naturalia negotii), se entiende pertenecer/e e incorpora su contenido por ley, uso o costumbre, sin estipulación a propósito, (artículos 1501, e.e. y 871, C. de Co).
No se trata de simple cláusula de estilo, sino de cláusulas de uso común': 11Menester, singularizar, precisar, especificar, concretar e individualizar en forma clara y expresa, la obligación, sea legal o contractual, ya principal o accesoria, como corresponde a lo expreso y a la trascendencia del incumplimiento. Igualmente, para preservar la simetría, paridad o equilibrio objetivo de las partes, la buena fe, lealtad y evitar abusos, la eficacia de estas cláusulas se subordina a la reciprocidad de la facultad para ambas partes o, estipulada para una, a un preaviso razonable de quien la ejerce dando a conocer a la otra el incumplimiento preciso, su derecho a subsanarlo antes de vencer el término y la terminación al expirar cuando no rectifica su conducta según corresponde a la probidad o corrección exigible, el principio de la conservación del acto, su utilidad y la gravedad de aquél': (Corte Suprema de Justicia, sentencia de agosto 30 de 2011, Referencia: 11001-3103-012-1999-01957-01).
Como ya se dejó en claro, de conformidad con la jurisprudencia vigente, el establecimiento de facultades unilaterales en favor de la parte fuerte del contrato, no conlleva a la nulidad de las mismas. Es más, en los denominados contratos de distribución comercial (distribución propiamente dicha, agencia, concesión, suministro, etc.) es frecuente que se estipulen facultades unilaterales en favor del productor o fabricante, por razones de mercado y de competencia (ver laudo de marzo de 25 de 2009, proceso arbitral de Megaenlacenet S.A.S. VS Telefónica Móviles de Colombia S.A.).
Sin embargo, en las relaciones contractuales en que existe una parte fuerte que ha predispuesto las cláusulas del convenio y que le permiten a esta el ejercicio unilateral de determinadas facultades, frecuentemente se incurre en abuso del derecho, al hacer uso de dichas facultades unilaterales. En el caso presente, si bien en el contrato de distribución formalizado al aceptarse la oferta del 28 de abril de 2009, no se fijó un territorio específico para llevar a cabo las labores de distribución, en su cláusula novena se determinó que Bavaria podrá fijar, unilateralmente, el territorio o zona de distribución. Con base en dicha facultad, mediante comunicación de octubre 30 de 2009 suscrita por el director regional de Bavaria y con destino a la Secretaría de Hacienda Departamental de Norte de Santander, se especifica que a la distribuidora Osmher se le han asignado los siguientes municipios: Pamplona, Pamplonita, Durania, Bochalema, Chitagá, Cácota, Herrán, Ragonvalia, Chinácota, Silos y Mutiscua;
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 17 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. ' 1 00004fi2 documento que ratifica lo mencionado en la demanda, en el sentido que desde el principio se empezó a desarrollar el contrato en los mencionados 11 municipios. Por manera que, la decisión unilateral de Bavaria de cancelar 6 de los 11 municipios previamente asignados a Osmher para desarrollar las labores de distribución, prerrogativa tomada sin previo aviso y sin justificación razonable, efectivamente resulta abusiva y consecuencialmente daría lugar a la indemnización de perjuicios, en los términos del artículo 830 del Código de Comercio.
Como bien se sabe, el mencionado artículo 830 corresponde a una norma en blanco que debe ser aplicada por el juzgador, caso por caso, dependiendo de las circunstancias que rodean la celebración y ejecución de un contrato específico: "...los tribuna/es sabrán en cada caso hacer uso del saludable poder moderador que consigo lleva la sanción de los actos abusivos en los términos de notable amplitud en que la consagran preceptos como el tantas veces citado ART. 830 " (C.S.J. Sala Civil, Sentencia del 19 de octubre de 1994, Exp. 3972).
Desde luego, para determinar si la aplicación de una cláusula contractual unilateral resulta irrazonable y desproporcionada, se deben mirar las circunstancias específicas de cada caso, siendo lo sustancial, el parámetro de lo justo y razonable: 110bsérvese pues que en esos contratos de colaboración y de larga duración y cuya gestión de la relación se lleva a cabo a través de muchos otros actos de ejecución no está del todo proscrita la idea de la modificación unilateral de una prestación fundamental como lo es la remuneraCJon o compensación del distribuidor.
Ese comportamiento no necesariamente cae en el ámbito de la nulidad sino en el de la apreciación del juez quien mirará si se hizo de acuerdo con la buena fe, de manera razonable (leal) y no abusiva. Delante de condiciones no equitativas o desproporcionadas la solución no siempre es la nulidad, el juez ponderará la modificación unilateral y si esta es injusta o desproporcionada hará el respectivo reajuste prestacional y con ello mantendrá el principio de la preservación del contrato'~ 11En contratos de larga duración, como lo son generalmente los de distribución y en razón de las vicisitudes propias del mercado, de su dinámica, se suelen presentar cambios de política comercial en la distribución de los productos de la empresa; pues bien, esta suele fijarlos unilateralmente a su red de distribución y en la medida en que esos cambios sean justos y razonables, valen y siempre que el contrato continúe siendo para los distribuidores un reglamento sensato de intereses'~ (Rengifo García, Ernesto, Las facultades unilaterales en la contratación moderna, lra.
Ed., Bogotá D.C., Legis, 2014, págs. 84 y 86). En el presente caso el Tribunal no considera que la cláusula de terminación unilateral constituye per se una cláusula abusiva. Lo que debe tenerse en cuenta es Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 18 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. ·~ 0800463 que el ejercicio de esa facultada que de por sí está otorgando un privilegio a una de las partes, debe realizarse de manera más cuidadosa y rigurosa que en aquellos casos en los cuales la prerrogativa es conjunta.
Y con esa misma rigurosidad debe el juez analizar y valorar el ejercicio del privilegio contractual pues el mismo debe enmarcarse dentro del principio del respeto a los derechos ajenos y el deber de no causar daño a los demás. Si se observa con detenimiento la forma como fueron retirados los municipios inicialmente asignados al convocante, el Tribunal puede extractar lo siguiente: (i) que desde el comienzo del contrato se le generó la expectativa de que sus proyecciones financieras podían efectuarse por un periodo de 5 años como da cuenta el correo electrónico de fecha 8 de abril de 200919 (ii) que el distribuidor fue muy exitoso en su negocio hasta el punto de que obtuvo varios premios y reconocimientos por sus labores lo cual hacía pensar que no existían razones para reducir los municipios a su cargo, y (iii) que nunca se le dio una explicación clara de los motivos para reducir el territorio, a pesar de la insistencia y requerimiento, y que el argumento expuesto por algunos testigos consistente en una búsqueda de mayor eficiencia contradice las distancias existentes entre los municipios retirados del contrato y las plantas de Bavaria.
En esas circunstancias para el Tribunal es claro que se generó en el distribuidor una expectativa de una relación negocia! armoniosa y con un plazo de por lo menos cinco años, que si bien no quedó recogido expresamente en el contrato sí era plenamente conocido por la convocada, no solamente por la afirmación contenida en el correo electrónico antes citado, sino también porque ella tuvo acceso a los contratos de leasing celebrados por la convocante.
Las anteriores circunstancias ponen en evidencia que el ejercicio de la facultad de terminación unilateral sin explicación ni fundamento alguno no fue justo ni razonable, pues resulta contradictorio que respecto de un distribuidor exitoso y galardonado por la empresa se esgrima el argumento de que se le retira el territorio para lograr una mayor eficiencia. Efectivamente, el retirarle a Osmher más del 50% de los municipios asignados, sin justificación alguna, salvo lo previsto en el contrato que le permitía a Bavaria modificar unilateralmente el territorio, y más, tratándose de un contratante que durante el año de ejecución contractual se había ganado varios premios por su eficiencia en la distribución de productos de la convocada en el territorio inicialmente asignado, tal como expresamente se aceptó al contestar el hecho 7° de la demanda, constituye evidente abuso del derecho, pues tal modificación resulta excesiva e irrazonable.
Al respecto ha manifestado la jurisprudencia: "De conformidad con las consideraciones previas, la figura Jurídica del abuso del derecho es la otra cara del fraude a la ley, ahora mirada desde la acción cometida por el titular de un derecho. En otras palabras, mientras el fraude a la ley se construye desde la 19 Folio 134 del cuaderno de pruebas número 1 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 19 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. mirada del resultado objetivo contrario a las finalidades de una institución jurídica, el abuso del derecho se mira desde el punto de vista de quien es titular del derecho y puede caracterizarse como un gjercicio manifiestamente irrazonable o desproporcionado.
(Subraya fuera de texto)'~ (Sentencia C-090 de 2014). Así, pues, es preciso destacar que aquellas actividades protegidas por el derecho que se ejecuten anómala o disfuncionalmente, motivadas por intereses inconfesables, ilegítimos o injustos que se aparten de los fines económicos-sociales que les son propios, deben considerarse como abusivas y, subsecuentemente, generadoras de la obligación indemnizatoria '~ (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de agosto 09 del 2000).
Por tanto, la supresión de los municipios de Chinácota, Duranía, Bochalena, la Donjuna, Ragonvalia y Herrán como zona asignada a Osmher, constituye el ejercicio abusivo de la facultad unilateral de Bavaria de asignar la zona de distribución, en los términos de la cláusula novena del contrato. Teniendo en cuenta que se encuentra acreditada la existencia de una actuación antijurídica de la convocada, corresponde a continuación analizar los demás elementos de la responsabilidad esto es el daño y el nexo causal entre la conducta y aquel, a fin de establecer si hay lugar a acceder a las condenas que en la demanda solicita la parte convocante. 1.2.
Los daños reclamados por la terminación y su nexo causal Tal y como obra en el expediente, una vez Bavaria decidió retirar parte de los municipios que le fueron inicialmente asignados al demandante (2 de junio de 2010), éste ejecutó por algunos meses más el contrato, hasta que debido a la imposibilidad financiera de continuarlo, decidió darlo por terminado unilateralmente en el mes de marzo del año 2011.
Implica lo anterior que para efectos de establecer los demás elementos constitutivos de responsabilidad, el Tribunal debe tener en cuenta dos hechos diferentes con la virtualidad de generar daño a saber (i) el retiro abusivo de parte de los municipios y (ii) la terminación unilateral decidida por la parte demandante. En efecto, el análisis de la responsabilidad civil exige que el Juez evalúe por cada daño que se reclama, su existencia y su causa eficiente, y si encuentra probado que aquel efectivamente ocurrió y que su origen se encuentra en una actuación del demandado, se abrirán paso las pretensiones de condena.
Sin embargo, si alguno de esos dos elementos falla (teniendo ya probada la conducta antijurídica del demandado) no podrá accederse a la prosperidad de las pretensiones. Sobre esta base y teniendo en cuenta que son varios los grupos de daños que en este proceso ser reclaman, el Tribunal abordará su estudio individual a fin de Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 20..
TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. ~ OG00485 establecer si ellos aparecen efectivamente demostrados y si la causa generadora de los mismos es el ejercicio abusivo de la facultad contractual de reducir el territorio o una causa extraña. El primer grupo de daños que se reclama derivado de la reducción de los municipios, lo hace consistir el demandante en "la diferencia del capital invertido por OSMHER L TDA (...)" como consecuencia de la cesión de unos contratos de leasing con sus correspondientes intereses financieros (pretensiones 6 a 11).
Para decidir este grupo de pretensiones, lo primero que debe precisar el Tribunal es que la parte demandante no acreditó en qué consistía el daño que reclamaba en relación con los contratos de leasing. La celebración de esos contratos por sí misma no constituye un daño ni ella es consecuencia de la reducción del número de municipios. Se trató de una decisión comercial de la demandante para poder llevar a cabo la distribución, que desde ningún punto de vista puede ser entendida como un evento dañoso.
Ahora bien, cabe preguntarse si el retiro de varios de los municipios generó en relación con estos contratos algún tipo de daño. En ese sentido, el Tribunal advierte que los vehículos, o cuando menos parte de ellos, se siguieron utilizando por la convocante para la atención del territorio restante, lo cual, en últimas, era parte de su operación y por ende no puede ser constitutivo de perjuicio.
Pero adicionalmente, lo que resulta indiscutible, es que por ser contratos de arrendamiento financiero la posibilidad de devolver los vehículos siempre estuvo vigente, y la parte demandante optó por mantenerlos en su poder lo cual no puede ser imputable a Bavaria. Si la actora consideraba, en alguna medida, que continuar con esos contratos era lesivo para sus intereses, su deber era intentar la reducción de la pérdida devolviendo los vehículos en virtud de las facultades contractuales.
Ahora bien, en lo que se refiere a los supuestos intereses pagados por virtud de esos contratos, tampoco aparece prueba en el expediente de su monto pero, independientemente de ello, lo cierto es que los mismos se hubieran causado sin la modificación de los municipios pues ellos son inherentes a esa modalidad contractual y, en consecuencia, tampoco podrán atribuirse a la actuación de la demandada.
De esta forma, no encontrándose demostrada la existencia de un daño en relación con los contratos de leasing, ni la existencia de un efecto sobre los mismos derivada de la actuación abusiva de Bavaria, el Tribunal habrá denegar las pretensiones de condena 6 a 11. En lo que se refiere a los daños reclamados derivados del arrendamiento de las bodegas (pretensiones 12 y 13), el Tribunal considera necesario distinguir entre la que Osmher alquilada en el municipio de Chinácota y aquella alquilada en el municipio de Pamplona.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 21 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. " 0000~86 En relación con la primera, obra a folio 17 del cuaderno de pruebas un contrato de arrendamiento de local comercial suscrito entre la actora y el señor Jesús Alberto Gélvez Pabón por un término de un año prorrogable automáticamente, contabilizado desde el 1 de junio del año 2009 y hasta el 1 de junio del año 2010, con un canon mensual de $520.000 moneda corriente.
El texto y la vigencia del contrato permiten establecer que el mismo fue celebrado para ejecutar el negocio de distribución celebrado con Bavaria. Si se observa su fecha de terminación del primer periodo (1 de junio de 2010) y la fecha de reducción de los municipios (2 de junio del mismo año) es claro que por virtud de la prórroga automática prevista en el contrato, la parte demandante se vio obligada cuando menos a asumir un año más de arrendamiento, en un municipio en el que ya no podía explotar su negocio de distribución. Así, es claro que el retiro abusivo de los municipios, con posterioridad a la prórroga del contrato, generó al demandante un daño consistente en tener que asumir doce meses de canon de arrendamiento, y por ende encuentra el Tribunal demostrada para este evento la existencia de un daño derivado de la actuación antijurídica de la convocada lo cual lo llevará a acceder a condenar a Bavaria al pago de la suma de $6.240.000 equivalente a 12 meses de canon de arrendamiento.
En lo que se refiere al segundo de los arrendamientos cuya reparación se reclama esto es, aquel correspondiente al municipio de Pamplona, el Tribunal advierte que revisado el documento que obra a folio 24 del cuaderno de pruebas número 1 y que se allegó como prueba del segundo contrato, el mismo tiene fecha de octubre del año 2010, es decir que fue celebrado con posterioridad a la reducción del territorio por parte de Bavaria.
Se trata entonces de una decisión voluntaria de la parte demandante de alquilar una bodega pese a que ya conocía que el territorio le había sido reducido, específicamente en ese municipio, por lo cual si bien aparece demostrado el contrato y su canon de arrendamiento no puede entenderlo el Tribunal como un daño ni mucho menos causado por la actuación contractual de Bavaria, por lo cual al no encontrarse probados dos de los elementos de la responsabilidad, no podrá accederse a proferir condena por este concepto.
Sobre la base de las anteriores consideraciones, en relación con estos daños, habrán de declararse parcialmente probadas las excepciones denominadas "inexistencia del perjuicio indemnizable' y "causa extraña a la voluntad de la demandada".
2. LOS DEMÁS DAÑOS RECLAMADOS EN LA DEMANDA En adición a aquellas indemnizaciones que se reclaman por concepto de la reducción abusiva de los municipios asignados al demandante, en la demanda se solicita igualmente el pago de otras sumas de dinero consistentes en obligaciones a cargo de la demandada y en favor de la actora que quedaron pendientes a la fecha de terminación del contrato y que a la fecha no han sido pagadas.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 22 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. En relación con ese grupo de pretensiones el Tribunal se pronuncia sobre las pretensiones de condena formuladas en la demanda así: 2.1. Pretensión No. 1 En la pretensión No. 1 se solicita lo siguiente: "1.
Teniendo en cuenta que la oferta de Distribución con fecha de 28 de abril de 2009, no emanó de la voluntad e iniciativa de quien ofertaba y que en cambio fue una imposición de BAVARIA S.A., solicitamos el pago de los perjuicios generados por el cambio de las condiciones contractuales de manera unilateral que llevaron a OSMHER L TOA a asumir perjuicios acumulados.
" En el juramento estimatorio la parte demandante estima los perjuicios generados de la siguiente manera: 1.1. "CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD COMERCIAL Constituir y liquidar una sociedad limitada por valor de $20. 000. 00 tiene un costo promedio hoy $1.000.000 1.2. CONSTITUCIÓN Y CANCELACIÓN DE GARANTÍAS POR $648. 629. 433 Constituir garantías por este valor cuesta al día de hoy $15.038.429 Aprox.
Levantar garantías por este valor cuesta al día de hoy$ 5.701.775 Aprox. Total $20.740.204" Lo primero a tener en cuenta es que para el Tribunal la constitución de la sociedad así como la constitución de garantías no pueden ser calificadas como un daño en cabeza de la convocante. Consisten ellas en unas actuaciones voluntarias de la demandante encaminadas a la celebración y ejecución de un negocio que operó durante más de un año y que por ende no constituyen una pérdida patrimonial.
Tampoco puede predicarse que esas erogaciones tengan como causa eficiente la reducción del territorio por parte de Bavaria por lo cual tampoco constituirían un fundamento para una condena. Finalmente, y aun en gracia de discusión, no encuentra el Tribunal que se hayan acreditado dichos daños. Si bien ha quedado probado en el proceso que la sociedad Osmher se constituyó con el fin de ejecutar el contrato celebrado con Bavaria, también ha quedado acreditado en el dictamen pericial que una vez terminado dicho contrato Osmher siguió ejerciendo su objeto social, recibiendo ingresos de terceros.
Con lo anterior resulta evidente que a la terminación del contrato nada le impedía a Osmher que siguiera desarrollando las actividades propias de su objeto. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 23 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 0000483 En adición a lo anterior no hay prueba del valor de la constitución y liquidación de la sociedad.
En cuanto a los montos incurridos por la constitución o cancelación de las garantías, tampoco se encuentra demostrado el monto de los mismos por lo cual las condenas reclamadas en esta pretensión no habrán de prosperar. 2.2. Pretensión No. 2 En la pretensión No. 2 se reclama lo siguiente: "2. Que BAVARIA S.A. proceda al pago del valor que por concepto de utilidad no recibida dejo de percibir OSMHER L TOA por los años 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, precisamente por las falsas expectativas creadas por la convocada y su engaño consistente en hacer creer a OSMHER L TOA que su vínculo comercial sustentado en el contrato de oferta mercantil era por 5 años.
" Respecto de esta pretensión la parte demandante en su memorial de fecha 1 de julio de 2015, mediante el cual subsanó la demanda, en el juramento estimatorio, expresamente manifestó que "renunciamos a la pretensión segunda de la demanda". Por lo anterior el Tribunal se abstiene de pronunciarse sobre la misma. 2.3. Pretensión No. 3 En esta pretensión la parte demandante solicita lo siguiente: "3.
Que BAVARIA S.A. proceda al pago del valor de 209 estibas, valor que se adeuda OSMHER L TOA por cobro de lo no debido del periodo conciliado entre el mes de octubre de 2009 y marzo de 2010." En el juramento estimatorio la parte demandante afirma que el valor por este concepto asciende a la suma de $2.090.000 por el cobro de lo no debido.
(De noviembre 09 de 2010 a abril 30 de 2014) Encuentra el Tribunal que en la página 8 del "Informe Preguntas de oficio", rendido el día 8 de julio de 2016 por la señora perito, en lo que toca a este tema, se consignó lo siguiente: "Cobro injustificado de Estivas: De acuerdo con los documentos contables de Bavaria, el 31 de marzo de 2010, aparece un descuento por valor de $2.090.000 por concepto de Estivas, pero no hay ningún documento que soporte o que diga el por qué de éste descuento." Teniendo en cuenta lo consignado por la señora perito en su dictamen, el Tribunal encuentra probado que efectivamente el 31 de marzo de 2010 Bavaria descontó a Osmher el valor de $2.090.000 por conceptos de estivas sin justificación alguna, por lo que esta pretensión habrá de prosperar.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 24 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 2.4. Pretensión No. 4 En la pretensión No. 4 la demandante solicita: "4. Que BA VARIA S.A. proceda al pago del valor por concepto de compensación variable adeudada a OSMHER L TOA con base en la verificación de productos y ventas efectivamente realizados y cuya reclamación consta en carta radicada el día 31 de marzo de 2011 dirigida al Señor Pedro Vicente López Rey." Esta pretensión según el juramento estimatorio tiene un valor de $67.724.213 A continuación el Tribunal estudiará, en el mismo orden en que fueron presentados, los reclamos contenidos en la mencionada comunicación de fecha 31 de marzo de 2011, en la cual en su parte inicial se consigna lo siguiente: "BA VARIA S.A "Atención: Doctor PEDRO VICENTE LOPEZ REY Gerente de Ventas CUCUTA.
"Nit: 860. 005.224-6. ce: Doctora DORIS VILLAMIZAR CANCELADO. Gerencia Administrativa ORIENTE. "Referencia: VARIABLE Solicitud de revisión y ajuste - COMPENSACION Estimado GENERAL $67 '724.213 "Respetuosamente, presento nuevamente solicitud de revisión y ajuste de algunos indicadores mensuales de la COMPENSACIÓN VARIABLE, afectando directamente el cálculo y pago de la misma (...)'~ 2.4.1.
El contenido de la primera solicitud es el siguiente "Inicio con la reiteración del caso puntual presentado durante el mes de MAYO DE 201 O, ya que de un total de 52.673 cajas, solo se compensaron 38.430, quedando un pendiente por COMPENSAR de 14.243 cajas, con un estimado de $120 (Tamaño del Pedido)+ $40 (Montacargas) + $20 (HH) + $120 (Pronostico) (sic)+ $30 (Coberturas): TOTAL $330, para una expectativa de $4 '700.190" Sobre esta reclamación en el "Informe Preguntas de Oficio" de fecha 8 de julio de 2016, rendido por la señora perito, se registra: "i) Compensación variable Mayo de 2010 por valor de $4.700.190.
De acuerdo con la base de datos entregada por Bavaria, Osmher vendió para ese mes un total de 52.635,44 ca jas, según el oficio de Osmher, se vendieron 52.673 cajas; según el "Comprobante de Compensación Variable Distribuidores Rurales" entregado por Bavaria a Osmher, le liquidaron compensación solamente sobre 38.430 cajas que corresponden a las cajas de Preventa.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 25 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Quedaron pendientes de liquidar 14.243 cajas que no se encontró la remuneración sobre las mismas. Según la reclamación hecha por Osmher, sobre ese número de caja reclama las siguientes compensaciones: - VALOREN$ CONCEPTO No. Un ita Cajas rio Total Tamaño de oedido 14.243 120 1.709.160 'A,¡,f";o_,-r('l::I 14.243 40 ·569.720 Exactitud en H.H. 14.243 20 284.860 Pronóstico 14.243 120 1.709.160 Cobertura 14.243 30 427.290 TOTAL 4.700.190 Ver en el anexo documental No. 1 copia del "Comprobante de Compensación Variable Distribuidores Rurales" 0000470 De lo consignado por la señora perito encuentra el Tribunal que el número de cajas vendidas por Osmher en el mes de mayo de 2010 fue de 52.635,44 y no de 52.673 como la afirma la convocante y, en consecuencia, quedaron pendientes de liquidar 14.243 cajas con las cuales no se encontró demostrado el pago de su remuneración. Osmher reclama que sobre dichas cajas faltantes se liquide $120 por caja por "Tamaño del Pedido", $40 por caja por "Montacargas", $20 por caja por "Exactitud HH", $120 por caja por "Pronóstico" y $30 por caja por "Coberturas".
Así mismo encuentra el Tribunal que en el comprobante de "Compensación Variable Distribuidores Rurales" que obra en el Anexo No. 1 del "Informe Preguntas de Oficio" se observa que respecto de las 38.430.36 cajas de preventa, sobre las cuales se liquidó compensación, solo se liquidó compensación variable respecto de "Exactitud en H. H." ( 20,00) y "Tamaño del Pedido" (120).
En dicho comprobante se evidencia que respecto de "Exactitud en la entrega" y "Variable Montacarga" no se liquidó valor alguno y sobre los demás conceptos reclamados por Osmher no se hace mención. Teniendo encuenta que Bavaria reconoció sobre 38.430,36 cajas compensación variable por "Exactitud en H. H." ( 20,00) y "Tamaño del Pedido" (120) habrá de reconocerle sobre las 14.243 faltantes las misma compensación variable así: CONCEPTO No. VALOR EN$ Cajas Unitario Total Tamaño de pedido 14.243 120 1.709.160 Exactitud en H. H. 14.243 20 284.860 TOTAL 1.364.020 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 26 'l, 0000471 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Ahora bien, como se verá más adelante, sobre las 38.430,36 cajas liquidadas en el comprobante de "Compensación Variable Distribuidores Rurales" Osmher en la comunicación objeto de estudio solo solicta que se liquide el valor correspondiente a "Montacargas", pero no hace reclamo alguno respecto Pronóstico" ni por "Coberturas".
En lo que respecta a la reclamación por la compensación variable de las 14.243 cajas faltantes por "Montacargas " ésta se analizará más adelante al estudiar la reclamación por este concepto respecto de las 38.430,36 cajas liquidadas en el comprobante de "Compensación Variable Distribuidores Rurales." Por último en lo que tiene que ver con el reclamo de la compensación variable por Pronóstico" y por "Coberturas" sobre las 14.243 cajas, no encuentra el Tribunal que se haya probado que exista derecho a su pago. 2.4.2 El segundo reclamo contenido en la comunicación objeto de análisis, es el siguiente: "La misma situación se presenta con el mes de DICIEMBRE DE 2010, con ventas por 55.882 cajas, con una estimado mínimo por caja de $290, para una expectativa de $16 '205.780 ($120- Tamaño del pedido + $40- Montacargas + $20-HH + $120-Pronostico + $30 - Cobertura + $70- Exactitud en la entrega J." En relación con esta reclamación en la página 2, punto ii) del "Informe preguntas de oficio" del 8 de julio de 2016, la perito señaló: "ii) Diciembre de 2010, según la reclamación de Osmher, para este mes vendieron un total de 55.882 cajas, según datos reportados por Bavaria a la suscrita, para este mes vendieron un total de 55.867,48 cajas.
No se encontró en la documentación analizada que Bavaria hubiera pagado las compensaciones. El monto reclamado por Osmher asciende a la suma de $16.208. 780, pero si se hace el cálculo por cada uno de los conceptos reclamados, el monto sería por valor de $22.352.800, así: No. VALOREN$ CONCEPTO Cajas Unitario Total Tamaño de pedido 55.882 120 6.705.840 Montacarga 55.882 40 2.235.280 Exactitud en H.H. 55.882 20 1.117.640 Pronóstico 55.882 120 6.705.l:fW Cobertura 55.882 30 1.676.4bU Exactitud en la entrega 55.882 70 3.911.140 TOTAL 22,J:,L,llUU La parte convocante solicitó aclaración en torno a este punto, en los siguientes términos: Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 27 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. ~,. 0000~ 7 2 "iiJ Diciembre de 2010:, "Consideramos que existe inexactitud en la presentación de la información, presentada en la respuesta al interrogante planteado por el H. Tribunal, dado que la información que se sustenta la comunicación del 28 de marzo de 2011 es el resultado de una operación matemática exacta, la cual fue debidamente presentada con base en la información que con elementos físicos (cajas) manejó OSMHER L TOA y que con herramientas propias avaladas precisamente por BAVARIA S.A. arrojaban cifras que dependiendo del número de cajas vendidas reconocían las "variables" contractualmente establecidas.
Para tal efecto, resulta pertinente y conducente solicitar que se realice una aclaración por parte de la Perito en donde se tenga en cuenta lo siguiente: Los variables de Tamaño de Pedido, Montacargas y Exactitud en H.H., se liquidan por la totalidad de las Cajas, 55.882. Los variables de Pronostico y Cobertura se liquidan por el número de cajas en AUTOVENTA, 33.529 y la Exactitud en la Entrega se liquida por el número de cajas en PREVENTA, 22.353.
Estos valores son los que manejo físicamente OSMHER L TOA sobre los cuales Bavaria S.A. NUNCA generó comprobante de Compensación Variable por el mes de DICIEMBRE DE 2010. En el caso puntual del PRONÓSTICO, el valor de $120 corresponde al máximo por las cajas de cerveza MASIVA; por lo que se realizó un cálculo junto con el valor de las cajas de cerveza PREMIUM y MALTi4$, arrojando un resultado de $106.67.
Hacemos esta aclaración precisamente para demostrar la coherencia plena en las cifras reclamadas en la comunicación del 28 de marzo de 2011." La señora perito dio respuesta a esta solicitud de aclaración, así: "R.: De acuerdo con la reclamación hecha por Osmher en el punto ii), la tabla que presenta en el oficio, en todas aparece relacionada el mismo número de cajas, tal como fue explicado en el informe presentado por la suscrita; es por esto que se presentó la observación de la diferencia que hay entre el valor reclamado y la operación matemática del cuadro presentado.
Ahora, si hacemos la operación matemática tal cual se está solicitando en el texto de la pregunta, tenemos que el valor total reclamado asciende a la suma de $16.205.878, calculado así: VALOR EN$ CONCEPTO No. Cajas. Unitario l Total Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 28 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. OQ00473 Tamaño de oedido 55.882 120 6.705.840 Mnntacaraa 55.882 40 2.235.280 Exactitud en H.H. 55.882 20 1.117.640 Pronóstico 33.529 106,67 3.576.440 Cobertura 33.529 30 1.005.870 Exactitud en la entrega 22.353 70 1.564.710 TOTAL 16.205.780 1 Cabe aclarar que no se encontró en la documentación analizada, cuando Bavaria S.A. pagó la diferencia en número de cajas para el concepto de Pronóstico, cobertura y exactitud.
" Teniendo en cuenta que está probado en el dictamen la falta de pago de las compensaciones variables reclamadas el Tribunal condenará a Bavaria a pagar lo solicitado en esta pretensión. 2.4.3. El tercer reclamo que presenta la convocante en su carta del 28 de marzo de 2011, es el siguiente: "_TAMAÑO DEL PEDIDO - $120 Para los meses descritos a continuación se calificó la variable con "O" pesos.
Auto y Pre venta - Enero 2011 Auto y Pre venta - Febrero 2011 Cajas 40.032*120 Cajas 22.207*120 Subtotal $4 '803.840 $2 '664.840 $7 '468.680" En el "informe preguntas de oficio" de julio 8 de 2016, en lo que toca a esta reclamación se registró lo siguiente: iii) Tamaño del Pedido: De acuerdo con la reclamación de Osmher para los meses de Enero y Febrero de 2011, la variable fue cuantificada con $0; por este concepto reclama la suma de $7.468.680, así: No. VALOR EN CONCEPTO Total Cajas Unitario liquidado el Pedido 40.032 120 4.803.
I Pedido 22.207 120 2.664. 7.468. Una vez verificados los comprobantes de Compensación se concluye que hubo la siguiente liquidación: Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 29 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. No. VALOR EN$ CONCEPTO Cajas Unitario Total liquidado TAmr1ño del Pedido 40.032 120 0,40 Tamaño del Pedido 22.207 120 0,22 Ver en el anexo documental No. 2 las citadas liquidaciones." Encuentra el Tribunal que del dictamen pericial se prueba que las variables de compensación solicitadas por concepto de "Tamaño de Pedido "para las meses de enero y febrero de 2011, no fueron pagadas por Bavaria por lo que habrá de accederse a esta pretensión, descontando el valor pagado de 0.44 y 0.22 respectivamente, así: ~ No. VALOR EN$ CONCEPTO Cajas Unitario Total liquidado Tamaño del Pedido 40.032 120 $4.803.839,6 Tamaño del Pedido 22.207 120 $2. 664. 839, 78 Tnt;:il $7.468. 679,38 2.4.4 La cuarta reclamación contenida en la comunicación de 11 de marzo de 2011, a la letra dice: "MONTACARGAS - $40 - Este indicador se ha liquidado correctamente, exceptuando el caso de los meses de MAYO Y DICIEMBRE de 2010." En el "Informe preguntas de oficio" de julio 8 de 2016, en relación con este punto, se consignó lo siguiente: "Montacarga: Osmher reclama $40 por cada caja vendida, para los meses de mayo y diciembre de 2010.
Ver En los puntos Nos. i) y ii) la cuantificación." Sea lo primero precisar que esta reclamación se refiere al pago de la compensación variable por "Montacargas" para todas las cajas vendidas en el mes de mayo, esto es 52.635,44 y para el mes de Diciembre de 55.882 cajas. Sobre el particular, encuentra el Tribunal, en los distintos comprobantes de compensación anexos al "Informe Preguntas de Oficio", que Bavaria reconoció la compensación variable por montacargas, a razón de $40 pesos por cajas, sin que exista en el proceso justificación alguna de por qué para estos dos meses no se liquidó esta variable, más aun cuando se demostró que en la ejecución del contrato la convocante contaba con ese equipo.
En consecuencia, el Tribunal condenará a Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 30 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. " Ü Q Ü Ü 4 7 5 Bavaria a pagar la compensación variable Montacargas por los meses Mayo a Diciembre de 2010, así: No. VALOR EN$ CONCEPTO Cajas Unitario Total Montacarqas mayo 52.635,44 40 2.105.417,60 Montacargas Diciembre 55.882 40 2.235.280 TOTAL 4.340.697,60 2.4.5 La quinta reclamación de la Convocante es la siguiente: "CUMPLIMIENTO PRONOSTICO DE VENTAS -$120 Para los meses descritos a continuación se calificó la variable con "O" pesos.
Autoventa - Octubre 2010 Autoventa - Noviembre 2010 Cajas 11.000*120 Cajas 12.000*120 Subtotal $1 '320.000 $1 '440.000 $2 '760.000" En el "informe preguntas de oficio "de julio 8 de 2016, se consignó lo siguiente: "Cumplimiento pronóstico de ventas: Para el mes de octubre de 2010, Osmher reclama sobre 11.000 cajas, la suma de $1.320.000, liquidándolas a $120 cada una; no se encontró ningún documento que dé cuenta de cómo se llega a esta reclamación. De acuerdo con la información obtenida en Bavaria, para el mes de octubre se vende 28.207 cajas y para el mes de noviembre 30.256, pero en ninguno de los dos meses está especificado cuantas de esas cajas corresponden a autoventa para poder hacer la liquidación. En el comprobante de compensación que Bavaria le envía a Osmher para el mes de octubre de 2010, en la liquidación aparece que se le liquidan sumas negativas de $-2.113.697,04 y $491.689,65 sin ninguna justificación del porque de ese pago negativo.
Para el mes de noviembre de 2010, solamente pagan sobre 16.406 cajas, pero, sobre 794 su valor es negativo y sobre 480, pero también su valor es negativo Ver anexo documental No. 3" El Tribunal no accederá a esta reclamación, pues, como bien lo dice la señora perito, no es claro cómo llega la parte convocante a la liquidación presentada en la solicitud y por tanto no es posible determinar si hay lugar o no a la condena solicitada.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 31 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. ~ CG00~76 2.4.6 En la sexta solicitud la convocante reclama lo siguiente: "COBERTURA EN MARCAS - $3Q Para el mes descrito a continuación se califico la variable con "O" pesos. Autoventa - Noviembre 2010 Cajas 12.000*30 Subtotal $360.000 $360.000" En el "Informe Preguntas de Oficio " de fecha 8 de julio de 2016, en lo que se refiere a esta reclamación se indicó: "vi) Cobertura en Marca: Osmher reclama sobre 12.000 cajas vendidas en el mes de noviembre de 2010; revisada la liquidación de Bavaria se tiene que ésta liquidó sobre 16.406 cajas, pero sobre 743 su valor fue negativo de $48. 600, y sobre 480 cajas su valor fue negativo de $31.600, sin tener ninguna justificación al respecto.
Ver anexo documental No. 4" Encuentra el Tribunal que no es claro sobre cuáles 12.000 cajas pretende la convocante se liquide la compensación variable "Cobertura", pues, como quedó consignado en el dictamen, esta variable se liquidó correctamente sobre $15.183 cajas. Por lo anterior no hay lugar a conceder esta reclamación. 2.4.7 En la séptima reclamación contenida en la comunicación del 11 de marzo de 2011, se solicita lo siguiente: "EXACTITUD HH - $20 Para los meses descritos a continuación se califico la variable con "O" pesos.
Autoventa -Junio 2010 Preventa -Junio 2010 Autoventa -Julio 2010 Preventa -Julio 2010 Auto y Pre venta - Octubre 201 O Auto y Pre venta - Enero 2011 Cajas 10.036*20 Cajas 21.743*20 Cajas 15.727*20 Cajas 22.128*20 Cajas 28.350*20 Cajas 40.032*20 Subtotal $200.720 $434.860 $314.540 $442.560 $567.000 $800.640 $2 '760.320" En el "Informe Preguntas de Oficio", sobre este tema se consignó lo siguiente: "vii) EXACTITUD EN H.H.: De acuerdo con la información recibida de Osmher, todas las entregas de los pedidos debían reportarse en la maquina propiedad de Bavaria (Hand Held).
Osmher reclama $20 por cada caja vendida en los meses de junio, julio, octubre de 2010 y enero de 2011, por un total de $2.760.320. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 32 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. '! CQ00477 Para este punto, el único documento que se pudo verificar fue el comprobante de compensación variable del mes de junio de 2010, donde aparece que el porcentaje de exactitud en HH para Osmher es del 90.86%, por lo tanto no le liquidan ningún valor por no haber cumplido con los parámetros mínimos que son 97% - 100%; sin embargo, Osmher asegura que si hubo cumplimiento del 100% pero, no hay ningún documento que justifique tal situación. Ver anexo documental No. 5" Para el Tribunal la carga de la prueba respecto del cumplimiento de Osmher por debajo de los parámetros mínimos (97% - 100%) es de Bavaria, quien en este proceso no acreditó haber enviado a Osmher reclamo alguno por incumplimiento, por lo que habrá de condenarse a la demandada a pagar el valor de esta solicitud así: Autoventa - Junio 2010 Preventa - Junio 2010 Autoventa - Julio 2010 Preventa - Julio 2010 Auto y Pre venta - Octubre 2010 Auto y Pre venta - Enero 2011 Cajas 10.036*20 Cajas 21. 743*20 Cajas 15.727*20 Cajas 22. 128*20 Cajas 28.350*20 Cajas 40.032*20 Subtotal $200.720 $434.860 $314.540 $442.560 $567.000 $800.640 $2 '760.320" 2.4.8 La octava reclamación de la Convocante es la siguiente: "EXACTITUD EN LA ENTREGA -60 (F10) y $70 (F11) "Se recibió el primer correo para reverificación de la entrega el 23 de julio de 2010, sin tener en cuenta que la medición de esta variable se inició en Octubre de 2009, con la puesta en marcha de la Preventa: durante los meses transcurridos durante este periodo, no fue posible hacerle seguimiento a la variable por falta de información, lo cual nos genera un detrimento estimado así: Preventa - Diciembre 2009 Preventa - Enero 2010 Preventa - Febrero 2010 Preven ta - Marzo 201 O Preventa -Abril 2010 Preventa - Mayo 2010 Preventa -Junio 2010 Subtotal Cajas 52. 793*60 Cajas 42.631 *60 Cajas 25. 705*60 Cajas 37.840*20 (40) Cajas 33.386*25 (45) Cajas 38.430*70 Cajas 21.743*25 (45) $3 '167.580 $2 '557.860 $1 '542.300 $ 756.800 $ 834.650 $2 '690.100 $ 543.575 $12 '092.865" ·~ partir de Julio de 2010, la Exactitud en la Entrega se ha comportado al 100%, generando una compensación de $70, pero la liquidación final no corresponde: Preventa - Septiembre 2010 Cajas 19.724*70 $1 '034.918 Preventa - Octubre 2010 Cajas 17.000*70 $1 '190.000 Preventa - Noviembre 2010 Cajas 18.000*70 $1 '260.300 Preventa - Enero 2011 Cajas 24.000*70 $1 '680.300 Preventa - Febrero 2011 Cajas 13.000*70 $ 910.300 Subtotal $6 '074.918" Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 33 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. CG00~73 En el "Informe Preguntas de Oficio" en lo relacionado con esta reclamación se registró lo siguiente: "viii) Exactitud en la entrega: Corresponde a la verificación que debía hacer Osmher ante las quejas de atención por parte de los clientes.
Osmher reclama un valor total de $12.092.865, correspondientes a los meses de diciembre de 2009, enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 201 O. "En las liquidaciones de Bavaria, se puedo evidenciar que el cumplimiento de los niveles estuvo por debajo del 100% y es por esto que le liquidaban compensación; por ejemplo para el mes de enero de 2010, el cumplimiento fue del 98.13%, mayo de 2010 del 98.66%, junio de 2010 99.53%.
Osmher asegura nunca se recibió requerimiento alguno sobre quejas de los clientes. "Para los meses de marzo, abril y junio de 2010, Osmher reclama la diferencia de tarifa, esto es, que le debían pagar $10 por caja y unas veces le pagaban $40 y otras $45. {Ver anexo documental No. 5 donde aparece la liquidación del mes de junio). "Igualmente por este mismo concepto Osmher reclama los meses de Septiembre, octubre, noviembre de 2010, enero y febrero de 2011, a una tarifa de $70; las cantidades de cajas sobre las cuales hace la reclamación son inferiores a las vendidas en esos meses, así: VALOR EN No. CONCEPTO Total Cajas Unitario liquidado Preventa Se tiembre 2010 19.724 70 1.3 Preventa Octubre 2010 17.000 70 Preventa Noviembre 2010 18.000 70 Preventa Enero 2011 24.000 70 Preventa Febrero 2011 13.000 70 TOTAL "En la liquidación del mes de septiembre de 2010, Bavaria pagó la suma de $345. 922.43, valor que ya está descontado de la reclamación. Ver anexo Documental No. 6 "No fue posible verificar el número de cajas de preventa, porque de acuerdo con la información reportada por Bavaria, no hay esta clasificación." Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 34 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. ·• CQ00~79 Respecto de esta respuesta contenida en el informe la parte convocante solicitó la siguiente aclaración: "RESPECTO AL PUNTO viii Solicitamos la aclaración a la perito, en el sentido que en "las liquidaciones de BAVARIA S.A. se pudo evidenciar que el cumplimiento de los niveles estuvo por debajo del 100%" El requerimiento de aclaración se sustenta en el hecho de que se informe por parte de la perito si BAVARIA S.A. entregó las justificaciones, motivos o situaciones que llevaron a dar porcentajes inferiores al 100% en los meses enunciados? Lo anterior tiene relevancia, como quiera que tal y como se enuncia en el comunicado, Bavaria reporto el primer correo de REVERIFICACION DE LA ENTREGA el 23 de Julio de 2010.
Antes de esa fecha OSHMER no había recibido queja alguna frente a la entrega, por este motivo es que se reclama la totalidad del indicador desde Diciembre de 2009 hasta Junio 2010 por $12'092.865." La señora perito respondió de la siguiente manera: "R.: Se aclara que en la documentación aportada por las partes, en ningún documento se encontró que Bavaria haya dado explicación sobre el porcentaje de cumplimiento señalado para cada uno de los perlados de liquidación, y menos cuando el porcentaje era inferior al 100%, en las liquidaciones simplemente aparece el porcentaje dado': Adicionalmente la parte convocante solicitó las siguientes aclaraciones que fueron respondidas por la señora perito en los términos que se consignan a continuación: "En este punto también solicitamos se complemente con la información existente el número de cajas de preventa, dado que de la misma suma pagada se concluye el número de cajas teniendo en cuenta lo siguiente: "Para los meses a continuación, en los soportes de Compensación Variable se calificó este indicador al 100% con un reconocimiento de $70 pesos por caja, pero la liquidación final no corresponde al número de cajas de preventa: La señora perito en su escrito del 27 de julio respondió lo siguiente: "R.: De acuerdo con el Anexo documental No. 2 adjunto al informe, en el Comprobante de Compensación de los meses de enero y Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 35 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. febrero de 2011, dan cuenta del número de cajas vendidas al mes, así: "Enero de 2011, No. de cajas 40.032, y el valor liquidado es de $0.40 "Febrero de 2011, No. de cajas 22207, y el valor liquidado es de $0.22 "En cuanto al número de cajas correspondientes al mes de noviembre de 2010, el documento que se tuvo a disposición corresponde a la relación de facturas del mes de noviembre, en el cual se puede evidenciar que el número total de cajas vendidas fue de 30.277.
Ver anexo documental No. 1 de éste informe. Sobre el particular sostuvo la convocante: "Preventa Septiembre 2010: soporte Compensación Variable. "Se abonaron $345.922,43, que por $70 corresponden a 4.941.74 cajas; se calcula que a preventa corresponden 19.724 cajas de un total de 32.785 cajas del mes; faltando por compensar 14784.54. La señora perito responde lo siguiente: "R.: En el anexo documental No. 6, se puede verificar que el número de cajas vendidas en el mes de septiembre de 2010, fue de 32.785 cajas y que le liquidaron un valor de compensación de $345.922.43.
Si se hace la operación matemática de dividir el valor pagado entre los $70 por concepto de compensación variable, daría como resultado que se compensaron un total de 4.941,74 cajas. Adicionalmente sostuvo la convocante: "Preventa Octubre 2010: soporte Compensación Variable._ "Se abonaron $333.595.43, que por $70 corresponden a 4.765.65 cajas; se calcula que a preventa corresponden 21.765 cajas de un total de 28.350 cajas del mes; faltando por compensar 17.000'~ La señora Perito respondió lo siguiente: "R.: En el anexo documental No. 3, se puede verificar que el número de cajas vendidas en el mes de octubre de 2010, fue de 28.350 cajas y que le liquidaron un valor de compensación de $333.595.43.
En este punto cabe aclarar que en el título del anexo documental No. 3 por error de digitación se dijo que correspondía al mes de octubre de 2011 siendo realmente octubre de 2010. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 36 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. OQ00481 "Si se hace la operación matemática de dividir el valor pagado entre los $70 por concepto de compensación variable, daría como resultado que se compensaron un total de 4. 765. 65 cajas'~ Así mismo manifestó la convocante "Preventa Noviembre 2010: soporte Compensación Variable.
"Se abonaron $192.850, que por $70 corresponden a 2.755 cajas; se calcula que a preventa corresponden 20. 755 cajas de un total de 30.277 cajas del mes; faltando por compensar 18.000. La señora perito respondió lo siguiente: "R.: En cuanto al número de cajas correspondientes al mes de noviembre de 2010, el documento que se tuvo a disposición corresponde a la relación de facturas del mes de noviembre, en el cual se puede evidenciar que el número total de cajas vendidas fue de 30.277.
Ver anexo documental No. 1 de éste informe. Igualmente la convocante expresó: _"Preventa Enero 2011: soporte Compensación Variable. "Se abonaron $0 pesos; se calcula que a preventa corresponden 24.000 cajas de un total de 40.032 cajas del mes; faltando por compensar 24.000'~ Y la respuesta de la señora perito fue la siguiente: "R.: De acuerdo con el Anexo documental No. 2 adjunto al informe, en el Comprobante de Compensación de los meses de enero y febrero de 2011, dan cuenta del número de cajas vendidas al mes, así: "Enero de 2011, No. de cajas 40.032, y el valor liquidado es de $0.40; si se hace la operación matemática de dividir el valor pagado entre los $70 por concepto de compensación variable, daría como resultado que no se compensó ninguna caja." Finalmente afirmó la convocante: "Preventa Febrero 2011: soporte Compensación Variable.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 37 ·· OGOO~S2 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Se abonaron $0 pesos; se calcula que a preventa corresponden 13.000 cajas de un total de 22.207 cajas del mes; faltando por compensar 13.000': Y la señora perito respondió así: "R.: De acuerdo con el Anexo documental No. 2 adjunto al informe, en el Comprobante de Compensación de los meses de enero y febrero de 2011, dan cuenta del número de cajas vendidas al mes, así: Febrero de 2011, No. de cajas 22207, y el valor liquidado es de $0.22; si se hace la operación matemática de dividir el valor pagado entre los $70 por concepto de compensación variable, daría como resultado que no se compensó ninguna caja." Encuentra el Tribunal que no se probó en el proceso el número de cajas que corresponden a preventa para los meses reclamados, tal y como lo dejó consignado la señora perito en el dictamen rendido dentro del proceso.
Resulta evidente que no basta la simple afirmación del número de caja efectuado por la parte convocante para acceder a esta solicitud, si no que le correspondía a ésta parte probar su dicho. Por lo anterior no se accederá a esta pretensión. 2.4. 9 La novena reclamación contenida en la comunicación del 11 de marzo de 2011 es la siguiente: "RETORNO DE ENVASE-$30 "Para los meses descritos a continuación se califico la variable con "O" pesos; en la revisión de esta variable tener en cuenta para el calculo la devolución del envase de Costeñita (175ml*42) y las canastas vacías que regresan los clientes, las cuales tenemos el compromiso de retornar/as a los CD de Bavaria.
Autoventa - Julio 2009 Cajas 55.835 Autoventa -Agosto 2009 Cajas 45.541 Autoventa - Septiembre 2009 Cajas 50.887 Auto venta - Noviembre 2009 Cajas 44. 803 Preventa - Noviembre 2009 Cajas 7.266 Autoventa - Diciembre 2009 Cajas 12. 739 Preventa - Diciembre 2009 Cajas 52.793 Autoventa - Enero 2010 Cajas 23.888 Preventa - Enero 2010 Cajas 42.631 Autoventa - Marzo 2010 Cajas 12.359 Preventa - Marzo 2010 Cajas 37.840 Subtotal $1 '675.050 $1 '366.200 $1 '526.610 $1 '344.090 $ 217.980 $ 382.170 $1'583.790 $ 716.640 $1 '278.930 $ 370.770 $1 '135.200 $11 '597.460 La señora perito en su "Informe Preguntas de Oficio" de fecha 8 de julio de 2016, consignó lo siguiente: Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 38 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. · QOD04R3 "ix) Retorno de Envase.
"De acuerdo con la información recibida de Bavaria, en el siguiente cuadro me permito presentar la cantidad de cajas mensuales de retorno de envase: No. Cajas AÑO MES Retorno envases Mavo 28.541,00 Junio 43.654,00 Julio 45.001,00 2009 Aaosto 45.427,00 Seotiembre 46.236,00 Octubre 48.209,00 Noviembre 45.522,00 Diciembre 54.092,86 Enero 60.470,00 Febrero 36.892,00 Marzo 43.391,00 Abril 47.657,00 Mavo 43.710,00 2010 Junio 24.134,00 Julio 34.605,00 Aaosto 29.909,00 Seotiembre 28.235,00 Octubre 26.057,00 Noviembre 26.586,00 Diciembre 34.893,00 Enero 40.347,00 Febrero 19.422,0G 2011 Marzo 27.657,0G Abril 17.640,0l Mavo 2.790,0l Aaosto 522,oc TOTAL 901.599,Bti No se encontró documento que sustente la reclamación hecha por Osmher, ellos argumentan que Bavaria nunca quiso entregar las bases de datos sobre las cuales eran las liquidaciones respectivas." Respecto de esta respuesta la parte convocante solicitó la siguiente aclaración, la cual fue respondida por la perito como se indica a continuación: 11Solicitamos se aclare por qué resultan diferencias en el Informe de la Perito frente a los soportes de Compensación Variable entregados en su momento por Bavaria a OSMHER, las cuales se evidencian en los porcentajes de retorno de envase.
"Para ello solicitamos se informe al tribunal como soporta BAVARIA S.A. las cifras entregadas en el cuadro presentado en este punto, Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 39 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. como quiera que BAVARIA S.A. NUNCA entregó a OSMHER la base de datos con la cual se liquidaba este indicador en las compensaciones variables.
"Por ello se solicita la base de datos con la cual la perito realizó el cuadro resumen del número de Cajas Retorno envases. "Puntualmente, en el mes de Noviembre de 2010, comparando los datos presentados en el informe pericial y los datos reportados durante el mismo mes por Bavaria, en el caso del Incentivo de Recolección de Envase, se evidencia una diferencia bastante marcada.
"Concordante con lo anterior presentamos el siguiente cuadro el cual muestra las diferencias manifestadas. "R.: Me permito aclarar que la información presentada en la respuesta al numeral ix), corresponde exactamente a la base de datos que envío Bavaria con referencia a las ventas hechas por Osmher tanto en No. de cajas, como en hectolitros, pero, no están los documentos que soportan el número de cajas.
Adjunto a este informe, como anexo No. 1, la base de datos entregada por Bavaria." El Tribunal no accederá a esta reclamación como quiera que no hay prueba que la sustente. Resulta evidente que correspondía a Osmher probar que había hecho entrega de los envases mencionados en esta solicitud. 2.4.10 En la comunicación del 28 de marzo, se solicita así mismo "el REVERSO de $2.090.000, correspondientes al cobro injustificado de Estibas, solicitud formalizada en Noviembre 11 de 201(]', solicitud que ya fue resuelta favorablemente en al analizar la pretensión No. 3. 2.4.11.Finalmente la parte convocante solicita "el abono del INCENTIVO PARA LA RECOLECCION DE ENVASE por el mes de NOVIEMBRE DE 2010, por $1614.060; anexo soporte de liquidación del incentivo." Sobre este aspecto la señora perito en su "Informe Preguntas de Oficio" señaló: "Por último, Osmher también reclama la suma de $1.614.060 por concepto de incentivo para la recolección de envase; presenta como documento soporte una liquidación de incentivos en la cual aparece "Centro Bucaramanga'~ Ver anexo documental No. 7'~ Para el Tribunal esta solicitud no tiene sustento probatorio.
Del anexo No. 7 del "Informe Preguntas de oficio" no es posible determinar quién elaboró el documento ni como se llega a la cifra reclamada. Por lo tanto no habrá de accederse a esta solicitud. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 40 0000485 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. 2.5 Pretensión No. 5 En la pretensión No. 5 la Convocante solicita lo siguiente: "5.
Que BAVARIA S.A. proceda al pago del valor por concepto de fletes que adeudada a OSMHER LTDA con base en los viajes realizados para distribuir productos del convocado y que constan en la carta radicada el día 9 de noviembre de 2010 dirigida al Señor Pedro Vicente López Rey. " En el juramento estimatorio se cuantifica esta pretensión en la suma de $38.891.113 (de noviembre 09 de 2010 a abril 30 de 2014) El Tribunal encuentra que los conceptos reclamados en la comunicación del 9 de noviembre de 2010, que sumados ascienden a la suma de $38.891.113, son los mismos reclamados en la comunicación de marzo 28 de 2011, sobre los cuales ya se pronunció el Tribunal, salvo por los siguientes ítems: l. Tamaño pedido -$120 para los meses Auto venta Julio 2010 cajas 15.727 para un total de 1.887.240 Preventa-Julio 2010 cajas 22.128 para un total de $2.655.360 Respecto de esta solicitudes, encuentra el Tribunal que en la página 12 de las aclaraciones del 27 de julio de 2016, se evidencia que en la contabilidad de Bavaria el número de cajas vendidas en el mes de julio de 2010 fue 37.525.
Por lo anterior sobre ese número de cajas se condenará a Bavaria al pago de la compensación variable "Tamaño de Pedido" a razón de $120 por caja, para un total de $4.503.000 2. Montacargas $40 Auto venta abril 2010 cajas 16.444 para un total de 657. 760 Preventa, abril 2010 cajas 33. 386 para un total de l. 335 440 Respecto de esta reclamación es importante tener en cuenta que la parte Convocante en su comunicación del 28 de marzo de 2011, respecto de la variable montacargas afirmó que "Este indicador se ha liquidado correctamente, exceptuando el caso de los meses de MAYO Y DICIEMBRE de 2010." Por lo tanto es claro que para el mes de abril esta compensación fue reconocida correctamente, por lo que no se accederá a la solictud Implica el análisis anterior que en relación con algunos de los demás perjuicios estudiados en este capítulo del laudo, se declararán parcialmente probadas las excepciones de "inexistencia de perjuicio indemnizable" y "cumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de Bavaria" Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 41 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A.
3. RESUMEN DE LAS CONDENAS En consideración a todo lo expuesto el Tribunal condenará a Bavaria a pagar a Osmher las siguientes sumas de dineros por los conceptos que se enuncian a continuación. Dichas sumas se actualizarán con base en el IPC, desde la fecha de terminación del contrato, esto es abril 30 de 2011, hasta la fecha de este Laudo, de conformidad con la pacífica y reiterada jurisprudencia20 que sostiene que la pérdida del valor del dinero en el tiempo, debe reconocerse como parte del perjuicio, salvo en lo que tiene que ver con la condena por concepto de arriendo de la bodega de Chinácota cuya actualización se calculará desde 1 de junio de 2011, fecha en que terminó la prórroga de dicho contrato21. a) La suma de $6.240.000 equivalente a 12 meses de canon de arrendamiento de la bodega alquilada en el municipio de Chinácota, suma que actualizada asciende a $7.682.891,57 b) La suma de $2.090.000 por cobro injustificado de estivas, suma que actualizada asciende a la suma de $2.581.650,40. c) La suma de $1.364.020 por concepto de Compensación variable de Mayo 2010 según la siguiente liquidación, suma que actualizada a la fecha del Laudo arroja un valor de $1.684.891,28 CONCEPTO No. VALOR EN$ Cajas Unitario Total Tamaño de oedido 14.243 120 1.709.160 Exactitud en H.H. 14.243 20 284.860 TOTAL $1.364.020 2° Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 12 de agosto del 2005, Magistrado Ponente: Edgardo Villamil Portilla 21Sumas que indexadas a la fecha del Laudo, se reflejan en el siguiente cuadro: FECHAS INDICE No, FACTOR CAPITAL ·- HAl l'\n ro.nrIAL FINAL INICIAL FINAL AJUSTE AJUSTADO " c. Jan nnn nn 1 fíl(;/11 28109/16 107,9000 132,8500 1,231233 7.682.891,57 " J non nnn nn 7'1/íl4/11 28109/16 107,5500 132,8500 1,235239 2.581.650,40 r 1 ">c.• n7n nn 7'1/04/11 28/09/16 107 5500 132,8500 1,235239 1.684.891,28 rl 11, 7íl~ 71ln nn <0/04/11 28/09/16 107,5500 132,8500 1,235239 20.018.018,34 ~ 7 AC.O h70 7n 7n1n4111 28109/16 107,5500 132 8500 1,235239 9.225.607,11 f n nn ~ A 7an i:a7 i:n 7n1na111 28109116 107 5500 132,8500 1,235239 5.361.800,80 - ~ ~"" 77n nn,nmd/11 28'09116 107 5500 132,8500 1,235239 3.409.656,09 A ~n, nnn nn 7nlna111 28109/16 107 5500 132,8500 1,235239 5.562.283,12 ---·· • Q"7') Aft~ ftft 55.526.798,71 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 42 S!. on0n~~7 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A., ' 0 U U ' d) La suma de $16.205.780, por concepto de Compensación variable del mes de diciembre 2010, según la siguiente tabla, que actualizada da un valor de $20.018.018,34: No. VALOR EN$ CONCEPTO Caias Unitario Total Tamaño de oedido 55.882 120 6.705.840 Montacaraa 55.882 40 2.235.280 Exactitud en H.H. 55.882 20 1.117.640 Pronóstico 33.529 106,67 3.576.440 Cobertura 33.529 30 1.005.870 Exactitud en la en treo a 22.353 70 1.564.710 TOTAL 16.205.780 e) La suma de $7.468.679,38 por concepto de la compensación variable TAMAÑO DE PEDIDO para los meses enero y febrero de 2011, según la siguiente liquidación, suma que actualizada arroja un valor de $9.225.607,11 No. VALOR EN$ CONCEPTO Cajas Unitario Total liquidado Tamaño del Pedido 40.032 120 $4.803.839,6 Tamaño del Pedido 22.207 120 $2.664.839,78 Total $7.468.679,38 g) La suma de $4.340.697,6 por concepto de la variable "montacargas" para los meses de mayo y diciembre de 2010, según con la siguiente tabla, suma que actualizada da un valor de $5.361.800,80 CONCEPTO No. VALOR EN$ Caias Unitario Total Montacaraas mavo 52.635,44 40 2.105.417,6 Montacargas Diciembre 55.882 40 2.235.280 TOTAL $4.340.697,6 h) La suma de $2 '760.320 por la variable "Exactitud H.H." de acuerdo con la siguiente liquidación, suma que actualizada da un va valor de $3.409.656,09 Autoventa - Junio 2010 Cajas 10.036*20 Preventa - Junio 2010 Cajas 21.743*20 Autoventa - Julio 2010 Cajas 15.727*20 Preventa - Julio 2010 Cajas 22.128*20 Auto y Pre venta - Octubre 2010 Cajas 28.350*20 $200.720 $434.860 $314.540 $442.560 $567.000 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 43 ''·· 0000488 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Auto y Pre venta - Enero 2011 Cajas 40.032*20 Subtotal $800.640 $2'760.320 i) La suma de $4.503.000 por concepto de la variable de compensación "Tamaño Pedido" del mes de julio de 2016, suma que actualizada arroja un valor de $5.562.283,12 3.COSTAS Teniendo en cuenta que la demanda prospera parcialmente al igual que las excepciones formuladas por la convocada, el Tribunal, con fundamento en el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, se abstendrá de proferir condena en costas.
4. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las controversias surgidas entre OSHMER LTDA y BAVARIA S.A., administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por habilitación de las partes y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: Declarar parcialmente probadas las excepciones de mérito denominadas "inexistencia de perjuicio indemnizable'~ "cumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de Bavaria"y "causa extraña a la voluntad de la demandada".
SEGUNDO: Declarar que BAVARIA S.A. incurrió en un cambio unilateral de las condiciones contractuales que generó perjuicios a la demandante, consistente en el valor de cánones de arrendamiento de la bodega ubicada en la calle 3 No. 1-77 del Barrio San Mateo en Chinácota - Santander por la suma de seis millones doscientos cuarenta mil pesos ($6.240.000).
TERCERO: Condenar a BAVARIA S.A. a pagar OSHMER LTDA las siguientes sumas de dinero: a) La suma de seis millones doscientos cuarenta mil pesos ($6.240.000) equivalente a 12 meses de canon de arrendamiento de la bodega alquilada en el municipio de Chinácota, suma que actualizada a la fecha del Laudo asciende a siete millones seiscientos ochenta y dos mil ochocientos noventa y un pesos con cincuenta y siete centavos ($7.682.891,57). b) La suma de dos millones noventa mil pesos ($2.090.000) por cobro injustificado de estivas, suma que actualizada a la fecha del Laudo asciende a dos millones quinientos ochenta y un mil seiscientos cincuenta pesos con cuarenta centavos ($2.581.650,40). c) La suma de un millón trescientos sesenta y cuatro mil veinte pesos ($1.364.020) por concepto de compensación variable del mes de mayo 2010, que actualizada a la fecha del Laudo arroja una valor de un millón seiscientos Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 44 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. "· 0000489 ochenta y cuatro mil ochocientos noventa y un pesos con veintiocho centavos ($1.684.891,28). d) La suma de dieciséis millones doscientos cinco mil setecientos ochenta pesos ($16.205.780), por concepto de compensación variable del mes de diciembre 2010, que actualizada a la fecha del Laudo asciende a veinte millones dieciocho mil dieciocho pesos con treinta y cuatro centavos ($20.018.018,34). e) La suma de siete millones cuatrocientos sesenta y ocho mil seiscientos setenta y nueve pesos con treinta centavos ($7.468.679,30) por concepto de la compensación variable "Tamaño de Pedido" para los meses enero y febrero de 2011, que actualizada a la fecha del Laudo asciende a nueve millones doscientos veinticinco mil seiscientos siete pesos con once centavos ($9.225.607,11). f) La suma de cuatro millones trescientos cuarenta mil seiscientos noventa y siete pesos con sesenta centavos ($4.340.697,60) por concepto· de la variable de compensación "montacargas", para los meses de mayo y diciembre de 2010, suma que actualizada a la fecha del Laudo asciende a cinco millones trescientos sesenta y un mil ochocientos pesos con ochenta centavos ($5.361.800,80). g) La suma de dos millones setecientos sesenta mil trescientos veinte pesos ($2.760.320) por la variable de compensación "Exactitud H.H.", suma que actualizada a la fecha del Laudo asciende a tres millones cuatrocientos nueve mil seiscientos cincuenta seis pesos con nueve centavos ($3.409.656,09). h) La suma de cuatro millones quinientos tres mil pesos ($4.503.000) por concepto de la variable de compensación "Tamaño Pedido" del mes de julio de 2016, suma que actualizada a la fecha del Laudo asciende a cinco millones quinientos sesenta y dos mil doscientos ochenta y tres pesos con doce centavos ($5.562.283,12).
CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: Abstenerse de proferir condena en costas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEXTO: Ordenar la liquidación final y, si a ello hubiere lugar, la devolución a las partes de las sumas no utilizadas de la partida "Gastos'.
SÉPTIMO: Ordenar la expedición de copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley y con destino a cada una de las Partes.
OCTAVO: Disponer que en firme esta providencia, el expediente se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (Art. 47 de la Ley 1563 de 2012). Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 45 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A.;,,, Q Q [) Q 4 9 Ü
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JORGE HEi GIL ECHEVERRY Presidente- Con salvamento de voto,::;;;:/ -- ANTONIO PABÓN SANTA ER Árbit'"'"'-- ( -·---\.~ ~ ~ ~~ CAMILA DE LA TORRE BLANCHE Árbitro AMENB~ Secretaria Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 46 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO JORGE HERNÁN GIL ECHEVERRY OG00491 Con el acostumbrado respeto a mis coárbitros, presento a continuación las razones por las cuales salvo parcialmente el voto con respecto al laudo arbitral de fecha septiembre 28 de 2016, referido al proceso arbitral ya señalado.
Sea lo primero indicar que en cuanto a todo el desarrollo que se encuentra en la parte inicial del Laudo y correspondiente al abuso del derecho en que incurrió Bavaria, así como lo referente a las condenas relacionadas con las pretensiones 3, 4 y 5 de la demanda, estoy de acuerdo. En los demás puntos del laudo no estoy de acuerdo, y mi conclusión es que se debieron negar las demás pretensiones de la demanda, para lo cual expongo tres argumentos, cualquiera de ellos con entidad suficiente para no condenar en perjuicios, a saber: 1) Falta de prueba de los hechos fundamentales; 2) La purga o subsanación de la mora y los actos propios; 3) El riesgo asumido por voluntad propia.
Por lo tanto, en relación a las pretensiones 1 ª y 6ª a 12, considero que el Tribunal debió rechazarlas por los motivos expuestos y no simplemente porque no se probó la cuantía de los perjuicios reclamados. I. FALTA DE PRUEBA DE LOS HECHOS FUNDAMENTALES Por sabido se tiene que la consonancia del laudo debe estructurarse tomando en consideración los hechos de la demanda, pues de otra forma, se vulneraría el derecho de defensa al sorprender al demandado con hechos no alegados previamente y sobre los cuales no pudo pronunciarse, ni solicitar pruebas.
Para efectos de fundamentar los perjuicios originados por la supuesta terminación contractual inducida, de manera reiterada, Osmher ha alegado que Bavaria la obligó a hacer la inversión que ahora reclama, y que desde la etapa precontractual, se convino que el término del contrato tendría una duración no inferior a 5 años, y que como consecuencia de dicha promesa fue que procedió a realizar inversiones por la suma de $1.056.044.000.oo., tal como se expresa en los hechos 3°, 6° y 9° de la demanda, los cuales guardan consonancia con las pretensiones 1 ° y 2°: "3.
Que con base en la expectativa de trabajo y beneficios prometidos por BA VARIA S.A. esta Sociedad aprovechando el interés de contratar de mi mandante, le impuso la presentación, de una oferta de Distribución, con cláusulas contrarias a la realidad de la actividad ofertada, las cuales además eran leoninas y encubridoras de lo que realmente pretendía la sociedad convocada para mantener las condiciones sobre las cuales indujo a OSMHER LTDA a presentar oferta comercial".
"6. Así mismo BAVARIA S.A. bajo las expectativas creadas ya mencionadas, exigió a OSMHER L TOA una inversión Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 47 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. $1.056.044.000 concretando ese valor en los siguientes equipos logística". "9. El encargo ejercido por OSMHER LTDA, se desarrolló sobre la base de la estabilidad, con una proyección de inversión con retorno a 5 años, como bien lo conoció e incentivó BA VARIA, dado que fue esta sociedad la que planteó los esquemas claros, tangibles y verificables que permitían sostener la operación bajo la Distribución en un número mínimo y determinado de municipios o zonas exclusivas".
En cuanto a lo primero, la convocante no probó que efectivamente la convocada la hubiera obligado a realizar la inversión alegada, como condición previa a la suscripción del contrato de distribución. Con respecto al segundo punto, en mi criterio, tampoco aparece debidamente acreditado que la convocada haya prometido a Osmher, una duración contractual mínima de 5 años.
Si bien, a folio 134 del cuaderno de pruebas número 1, a titulo de indicio, aparece el e-mail de fecha abril 8 de 2009, remitido a Osmher por Juan Carlos Osorio, auxiliar administrativo de la gerencia de ventas de Bavaria de la ciudad de Cúcuta, en el cual se le informa lo siguiente: "Estos son los fletes abonados el último año, que le servirán de base para la proyección de caja de los próximos 5 años.
" Pero de la simple lectura de la mencionada comunicación, no puede inferirse la promesa correspondiente al termino de duración mínimo de 5 años, debido a que la información se remite, con el fin de que la convocante pueda hacer su flujo de caja a 5 años, plazo que efectivamente dispuso para los contratos de leasing sobre los bienes adquiridos con el objeto de cumplir con el convenio objeto de disputa, puesto que, por su experiencia previa, podía suponer que incluso superaría este término. Sin embargo, mirado desde otra perspectiva, tal comunicación corresponde a un indicio, que en todo caso, se diluye en la medida que quien remitió el documento ocupaba un cargo de simple auxiliar de una gerencia regional, y de su contenido, no se infiere ninguna promesa sobre el plazo de duración del futuro contrato de distribución. De otra parte, y esto resulta mucho más significativo, se debe resaltar que, el contrato efectivamente suscrito por los representantes legales de ambas empresas, no previó ningún término de duración por lo que se concluye que no se probó que efectivamente Bavaria le hubiera prometido a la convocante que la duración del contrato tendría un término mínimo de 5 años, pues se itera, el e-mail de abril 8, no resulta suficientemente contundente, debido a su contenido, y a la persona que lo remite, al no tener un cargo directivo que pueda comprometer a la convocada.
Menos razones se encuentran, según el contenido del lo finalmente convenido, pues si ese era el compromiso, en el contrato final se debió haber consignado el término de duración de 5 años, supuestamente prometido en la etapa precontractual, y tampoco aparece prueba Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación
48. TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. alguna que Osmher haya hecho reclamo contra el contenido de la oferta, en este punto específico. Por el contrario, como se desprende de la declaración del representante legal de la convocante, Osmher tuvo pleno conocimiento del contenido de la oferta, antes de remitirla: "DR. ARANGO: Pregunta No. 3.
¿usted tuvo la oportunidad de leer la oferta de distribución que le pasó Bavaria para vincularse a la distribución de los productos? SR. HERRERA: Sí señor. DR. ARANGO: Pregunta No. 4. ¿Entendió el contenido del documento? SR. HERRERA: Realmente el contenido de la oferta de distribución era el mismo contenido que ofertaba con las otras mismas firmas contratistas, un documento que elaboraba Bavaria como requisito más los demás documentos para hacernos a la distribución de los sectores que se entregaban como sectores exclusivos para la distribución': De manera que, confrontando el indicio expedido en la etapa precontractual, ( e-mail de abril 8), con el texto negocia! definitivo, se debe dar prelación al contrato, por falta de pruebas adicionales que conduzcan a otra conclusión. En resumen, no resulta probado que se haya prometido que el contrato tendría una duración mínima de 5 años, tal como se indica en la demanda y lo reafirmó Osmher, en su carta de terminación contractual: "La Oferta Mercantil, se aceptó con un histórico de ventas presentado por la Gerencia de Ventas de Cúcuta N. de S., entre las 50.000 y las 55.000 cajas (o bandejas) por mes, requiriéndose Garantías Hipotecarias por $648'629.433 y una inversión de $1.056'144.000, representados así: $912'644.000en contratos de arrendamiento financiero Leasing a 5 años, cabe señalar que la aceptación de la cesión de estos contratos eran una obligación inherente a la aceptación de la orden de venta para la Oferta Mercantil, y en Activos $143'500.000': (Carta de finalización la oferta mercantil, de Oshmer a Bavaria S.A., de fecha marzo 25 de 2011, folio 08).
Osmher insiste que Bavaria le prometió que el término de duración del contrato sería mínimo por 5 años, pero no existe ninguna prueba al respecto, salvo el e-mail ya referido y lo manifestado por los funcionarios de dicha empresa. En todo caso, de conformidad con lo previsto en la cláusula DÉCIMO SÉPTIMA, literal f) del contrato de distribución, Bavaria, en cualquier momento, podía dar por terminado el contrato mediante un preaviso escrito dirigido a Osmher, con una antelación no inferior a 30 días comunes.
Tal regulación contractual contradice la supuesta estabilidad contractual por un término mínimo de 5 años. Es más, en el contrato de distribución no se fijó término de duración, por lo que ha de entenderse que se trató de un contrato a término indefinido, como es usual en los contratos de distribución. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 49 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. De manera que, estando en presencia de un contrato de distribución de duración indefinida, si no se hubiese estipulado la cláusula de terminación unilateral en antes citada, como elemento de su naturaleza, cualquiera de las partes estaba habilitada para dar por terminada la relación negocia!, de manera unilateral, preavisando a la otra, con un término de antelación razonable, como efectivamente lo hizo Osmher: "En los contratos de indefinida duración la terminación unilateral, es elemento del contrato por ley, uso, costumbre o estipulación contractual, deriva de la naturaleza de las cosas o el advenimiento de hechos graves ulteriores, y tales contratos como dijo el ad quem, salvo expresa norma legal contraria, pueden terminar por denuncia de una de las partes con preaviso por el tiempo normativo, contractual o razonable, pues terminan por causas legales o contractuales, no son perpetuos, eternos o que nunca concluyen, por ello prohibidos al contrariar el orden público de la Nación por suprimir en forma absoluta intemporal la libertad contractual'~ (Corte Suprema de Justicia, sala civil, Sentencia 1999-01957 de agosto 30 de 2011).
Recapitulando todo lo anterior y de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del CGP, la congruencia de las sentencias debe estar en consonancia con las pretensiones y además, con los hechos de la demanda, y tal congruencia, se extiende a los laudos: "Pues bien, en vigencia de dicho Estatuto se estimaba que por medio de ésta causal se procuraba garantizar el principio de congruencia de las sentencias judiciales, principio éste que conforme al artículo 281 del Código General del Proceso, consiste en la consonancia o coherencia correlativa que debe existir entre la providencia judicial y los hechos y las pretensiones que se aducen en la demanda, así como con las excepciones del demandado" (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 12 de noviembre de 2014, Exp. 51.304. y 13 de abril de 2015, Exp. 52.556) Por manera que, si la causa o razón de las utilidades dejadas de percibir y de la inversión hoy reclamada por Osmher, se fincó en la exigencia de Bavaria de realizar la inversión alegada en los hechos 3º, 6º y 9º de la demanda, y bajo la promesa de que el contrato tendría una duración mínima de 5 años, no habiéndose acreditado tales hechos, no resulta procedente condena alguna, por tales razones, en favor de la convocante.
A manera de conclusión, puede afirmarse que si la pretensión relacionada con la indemnización de perjuicios originados por razón de la inversión inicial realizada por la convocante, por la suma de $1.056.044.000.oo, para atender el contrato de distribución, así como el reclamo respecto a las utilidades futuras que fueron frustradas por Bavaria, tuvo como presupuesto sustancial el hecho de que el contrato tendría una duración mínima de 5 años, así como la obligación Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 50 rnpn¡/ q:;: 1..JVUU'f •.
J TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. precontractual que al respecto le estableció Bavaria, y no se probó dichos presupuestos, como consecuencia natural, debió negarse la indemnización deprecada.
11. PURGA DE LA MORA Y LOS ACTOS PROPIOS Lo establecido al punto anterior, era suficiente para denegar las pretensiones relacionadas con la inversión y con las utilidades frustradas, sin embargo, existe un argumento adicional que igualmente conduce a la misma conclusión, y consistente en la purga del incumplimiento, y la prohibición de venir contra los actos propios.
Si bien se comparte la conclusión contenida en el laudo atinente a que Bavaria incurrió en grave abuso contractual, se aclara que no siempre que hay abuso del derecho se impone una indemnización de perjuicios. Así por ejemplo, el hecho de incluir clausulas abusivas en un contrato, de por sí no implica la generación de perjuicios, si el contratante fuerte no invoca o hace uso de dichas clausulas, durante la ejecución contractual.
Otro tanto sucede en el caso presente, debido a que el incumplimiento derivado del abuso contractual cometido por Bavaria fue purgado o subsanado por la conducta, aquiescencia y aceptación de Osmher, al haber ejecutado el contrato por 11 meses más, sin haber alegado el pretendido abuso contractual. Con respecto a la terminación del contrato por parte de Osmher, alegando el abuso del derecho ejercido por Bavaria, es importante tener presente que en la comunicación de marzo 25 de 2011, tampoco se dio por terminado el contrato, de manera inmediata, sino que se procedió a dar un preaviso sobre la futura terminación de la relación contractual, fijando como fecha de expiración el 30 de abril, tal como se expresa en la referida comunicación: ''1 la finalización de la oferta mercantil, el próximo 30 de abril del 2011, dimensionamos un escenario mucho más gravoso, por lo que implica la continuidad de los contratos con Leasing Bancolombia que finalizan hasta el mes de mayo de 2014': (Carta de finalización la oferta mercantil, de Oshmer a Bavaria S.A., de fecha marzo 25 de 2011, folio 10).
Que el contrato se prolongó hasta abril 30 del 2011, se constata con el informe de aclaraciones y complementaciones de fecha julio 27 de 2016, suscrito por la perito Gloria Zady Correa, página 12, en donde se especifica que en abril de 2011, la convocante vendió 21.781 cajas de cervezas. Por tanto, resulta mucho menos coherente la conducta de Osmher, en lo tocante a la terminación unilateral, y lo alegado en esta litis, pues si bien en el proceso se insiste que la terminación fue inducida por Bavaria al incurrir en abuso del derecho, en la práctica, la forma en que se finalizó la relación negocial, se asemeja más a un simple preaviso de terminación unilateral en los términos previstos en el Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 51 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. artículo Decimo séptimo literal f, del contrato de distribución, que a una terminación basada en el incumplimiento del otro contratante.
En efecto, la referida cláusula facultaba a Bavaria a dar por terminado el contrato, unilateralmente, con un simple preaviso escrito, remitido con 30 días comunes de antelación, y esta fue la forma en que Osmher dio por terminado el contrato. En las consideraciones anteriores, no se pasa por alto la circunstancia cierta y evidente que en los contratos de distribución, los cuales tienen una vocación de permanencia en el tiempo, las inversiones del distribuidor se realizan proyectando su retorno bajo un término de tiempo de ejecución mínimo, período que Osmher determinó en 5 años: "8.6.
El negocio de suministro para distribución convenio acordado entre los litigantes, adicional a otros elementos propios de su naturaleza y que le caracterizan está signado por ser un acuerdo de colaboración y de duración'~ "Esa primera función de colaboración se traduce en una disposición por parte del distribuidor para con su proveedor de ayudarlo a cumplir su objeto social; es una concurrencia de objetivos, de participación en fines similares; ambos buscan un beneficio económico y procuran lograrlo con el apoyo mutuo': "8. 6.1.
De estas dos cualidades se deduce que la distribución impone al comprador (distribuidor}¡ la implementación en mayor o menor volumen según el producto distribuido, de una organización necesaria para tales propósitos y, por supuesto, esa situación le genera la asunción de gastos importantes, cuya recuperación, en la mayoría de las veces, está supeditada a la extensión del convenio, lo que significa que si el mismo no se prolonga con vocación de perdurar, el interés en el negocio tanto para el proveedor como para el distribuidor pierde significado': (Corte Suprema de Justicia, sala civil, Sentencia de mayo 13 de 2014, se 5851-2014).
En todo caso, como lo expresa la Corte, los contratos de distribución son típicos contratos de colaboración que como elemento de su naturaleza, implican un término razonable de duración, dado que con el mencionado contrato se impone al distribuidor proceder al montaje de una verdadera empresa, según el volumen y los bienes objeto de distribución, lo que le puede generar una importante inversión, cuyo retorno dependerá de la duración del contrato de suministro.
Con razón expresó la corte: "Tales circunstancias especiales (colaboración y duración), resultan determinantes a la hora de poner fin a la relación, pues no admite discusión que si la remuneración del Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 52 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. L OOG0~~7 distribuidor proviene de las mismas ventas, el no lograr el volumen necesario de ellas o culminar el contrato en un lapso corto de tiempo, trunca las legítimas expectativas de dicho empresario y ese mismo efecto logra generar lo que podría llamarse una terminación inesperada; en otras palabras, cuando la finalización se produce sin un aviso previo, se genera o compromete al distribuidor, quien por lo imprevisto de la noticia, no alcanza a ajustar, con la misma celeridad, su organización, lo que, en línea general, le impacta de manera negativa, pues abruptamente ve limitados sus ingresos no obstante mantener la misma organización, lo que, muy seguro, le prevendrá para liquidar personal, activos, etc... ': (Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Mayo 13 de 2014, sentencia se 5851-2014).
Retomando la sentencia citada, resulta cierto que en los contratos de distribución, la colaboración de las partes y el término de duración, son elementos de suma importancia para determinar si los contratantes han obrado de buena fe, y sin abuso del derecho. De otra parte, se quiere resaltar cómo la Corte, en la sentencia referida, señala que una terminación intempestiva del contrato generalmente perjudica al distribuidor, quien no alcanza a ajustar su organización, por lo imprevisto de la noticia, presupuestos que ameritan una indemnización de perjuicios en favor del distribuidor, cuando el empresario termina el contrato, de manera abusiva.
Si bien, en el caso de autos, por tratarse de un contrato de distribución o compra para la reventa, los principios de colaboración y duración también le son inherentes, al no haberse estipulado término especial de duración, se debe aclarar que la cláusula de terminación unilateral, también se considera como un elemento natural del contrato.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que en el proceso objeto de resolución por este Tribunal, la situación cambia con respecto a las jurisprudencias citadas, porque quien dio por terminado el contrato no fue el empresario o distribuido, sino el distribuidor Osmher, luego de un año y 11 meses de ejecución del contrato, y alegando el abuso cometido por virtud de las nuevas condiciones territoriales, según modificación realizada por Bavaria, como ya se indicó. Por tanto, no resulta tan ajustado a derecho, aplicar sentencias donde el que termina unilateralmente el contrato, es el distribuido o empresario.
Es bien cierto que Bavaria incurrió en grave incumplimiento contractual, pero igualmente está acreditado en el proceso que Osmher, una vez conoció el recorte del territorio asignado previamente, en vez de dar por terminado el contrato por el evidente abuso del derecho en que incurrió Bavaria, continuó, bajo su propio riesgo, la ejecución contractual, y sólo de manera tardía, es decir, 10 meses después, decidió dar por terminado el contrato, alegando que la supresión de los 6 municipios ya citados, le estaba causando graves perjuicios.
Tal Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 53 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. "· 0000498' comportamiento, impedía al Tribunal acceder a la indemnización de perjuicios solicitada en la demanda, según pretensión 1 º y 6° a 12. Se reitera, Osmher afirma que el día 02 de junio de 2009, se le informó por la convocada, el recorte del territorio o zona de distribución. Habiendo tenido pleno conocimiento de esta nueva situación, mediante comunicación del 28 de junio del mismo año (folio 015, cuaderno de pruebas Nro. 01), la convocante se pronunció, por primera vez al respecto, en los siguientes términos: 1'Somos consientes que la compañía continuamente está planteando dinámicas de cambio, que buscan dar alcance a sus metas y objetivos; ante esta situación, solo esperábamos ser tenidos en cuenta, siendo informados oportunamente de los mismos para no haber incurrido, en algunas de las inversiones aquí expuestas, pudiendo prever mejor los compromisos a adquirir; es por esto que de la manera más atenta y respetuosa solicitamos la reevaluación de la oferta de retribución, bajo estas nuevas condiciones, dentro de un término prudencial en aras de aminorar esta situación que día a día, se torna más gravosa para nuestra unidad de negocios'~ (Folio 021) Como se observa, durante la ejecución pacífica del contrato, Osmher no alegó que de manera abusiva se le había recortado el territorio; por el contrario, consideró que dicho recorte obedeció a 11/as dinámicas de cambio" de Bavaria, aunque efectivamente se duele del hecho que no fue oportunamente informado del futuro cambio, según la misma comunicación de junio 28, y como consecuencia, solicita se proceda a revaluar la oferta, conforme a las nuevas condiciones territoriales.
Esta conducta fue avalada por el señor OLGER LEONARDO HERRERA SANJUÁN, representante legal de la convocante, en los siguientes términos: 11DR. ARANGO: Pregunta No. 6. ¿oiga cómo es cierto sí o no y yo afirmo que es cierto, que la decisión de permanecer con posterioridad al retiro de esos sectores fue adoptada voluntariamente por parte de Osmher? SR. HERRERA: Sí, pero existe el hecho de que no era viable ya el negocio económicamente, es que el hecho de la disminución de las cajas en un 40% representaba para la empresa ingresos que no permitían cumplir con las obligaciones para las que se pactó en un inicio, incluso, cuando nosotros hablamos de una diminución de cajas, se supone que esa disminución de cajas debe disminuir los gastos, pero aquí no pasó igual porque la operación que exigía esa distribución obligaba simplemente a la disminución de tres trabajadores porque todo seguía igual'~ "DR. ARANGO: Pregunta No. 7.
¿oiga cómo es cierto sí o no y yo afirmo que es cierto que la decisión de dar por terminado el contrato fue adoptada unilateralmente por Osmher? SR. HERRERA: Sí en vista del silencio absoluto de Bavaria, · es que nosotros cuando se presenta esto, le pasaron una serie de Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 54 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. comunicados a Bavaria, incluso en un comunicado de esos le decíamos a Bavaria, le solicitamos una restructuración del contrato, organicémoslo mejor para que sea viable, pero no hay respuestas, continuamos con la operación esperando poder reducir costos de otra manera, pero fue inviable, luego se viene la temporada de los tipos de ventas que usted conoce doctor que para Bavaria diciembre es el mes donde más se vende cerveza, en ese momento vimos que incluso con las ventas de diciembre no se podría soportar la obligación." ("1()0.0¡I f"IQ,,J u u l. 't;:-1 J Posteriormente, en comunicación de marzo 25 de 2011 (folio 008, cuaderno de pruebas Nro. 01), Osmher da por terminado el contrato, de manera unilateral, invocando las siguientes razones: "Respetuosamente y con incertidumbre, presento ante usted la difícil decisión de dar por finalizada la oferta mercantil, siendo esta como la única opción viable, ante la reducción injustificada del 36% del territorio inicialmente asignado, después de tan sólo 13 meses de haber iniciado actividades y ante el silencio sobre la solicitud de revaluación de la oferta mercantil presentada, en junio 30 de 2010'~ " y de la manera más respetuosa le solicitamos muy cordialmente una reunión para exponerle y soportarle personalmente nuestro particular caso, y así lograr una rápida y oportuna solución que lleve a buen manejo de la delicada pérdida económica que hemos venido acumulando desde el mes de junio de 2010 ': Si desde el mismo mes de junio de 2010, comenzaron las pérdidas de Osmher, no resultaba razonable que la convocada, cuyo representante legal tenia amplia experiencia en la distribución de productos de Bavaria por más de 13 años, haya continuado la ejecución contractual durante 11 meses más, sin alegar dichas pérdidas, y menos, considerar tardíamente, como abusiva, la decisión unilateral de Bavaria, consistente en recortar el territorio, siendo que desde el principio aceptó que la modificación del territorio obedeció simplemente, a las "dinámicas de cambio", que suelen presentarse en estos contratos, y no ciertamente a una conducta abusiva de Bavaria.
La continuidad contractual por 11 mese más, acorde con el nuevo territorio asignado, implicaba la purga del incumplimiento, bajo la modalidad del abuso contractual por parte de Bavaria, transgresión consistente en haber limitado sustancialmente y de manera unilateral, el territorio o zona de distribución. Al respecto, merece la pena tener presente lo manifestado por Henry Mauricio Osma G., director administrativo de Osmher, en testimonio rendido en la audiencia del 14 de diciembre de 2015: "DR. GIL: Usted manifestó que el 2 de junio les informaron que les habían retirado 6 municipios de su territorio, según dice la demanda, pero la terminación unilateral del contrato por parte de ustedes se hizo en marzo 25 de 2011, es decir transcurrieron casi 10 meses Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 55 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. ·, C J Q Ü 5 íl Q entre la decisión de Bavaria de eliminar esos territorios como parte de la distribución a cargo de Osmher y la fecha de terminación del contrato, ¿por qué Osmher se demoró 1 O meses en dar por terminado el contrato, después de que les habían retirado de su territorio de suministro 6 municipios? SR. OSMA: Porque nosotros si bien entendíamos que mes a mes empezábamos a tener una pérdida, veíamos más gravosa la situación, como está pasando ahoritica, si terminábamos y esperábamos que Bavaria corrigiera esa condición, esperábamos que Bavaria nos solucionara con algo.
La negociación de los camiones que quedó plasmada en un correo de febrero empezó en noviembre del 201 O, nosotros tratamos antes de quebrarnos, tratamos de seguir funcionando y seguimos vendiendo y se puede ver por ejemplo que en diciembre de ese 2010 vendimos muchísimo, porque seguíamos haciendo muy buena gestión, porque tratábamos de no ahogarnos, pero indiscutiblemente no éramos capaces contra ese 36% y seguíamos pedaleando, seguíamos tratando de convocar a Bavaria y seguíamos tratando de hablar con ellos y seguíamos tratando de participar y seguíamos tratando de cumplir pronósticos, hasta que pasados, la mejor época para trabajar era los meses de noviembre, diciembre y enero, entonces si estábamos a mitad de año y estábamos ahorcados y ya estábamos empezando a perder dinero, dijimos: esperemos a ver si con el daño que ya tenemos podemos seguir solventando, llego diciembre y nos dimos cuenta que no y finalmente febrero es un mes malísimo y marzo, malísimo en cuanto a que se bajan las ventas, los otros meses vende uno mucho más. Nos dimos cuenta que teníamos que jugárnosla, o nos seguíamos quebrando de a poco o vamos a hablar con Bavaria y ahí cuando consideramos que debido a todas las circunstancias teníamos una justificada causa para dar por terminado el contrato, no éramos oportunistas para empezar a pedir esta pelea al primer mes de que salió, esperábamos que eso se solucionara, eso era lo que nosotros buscábamos." En el campo del abuso contractual, la ley expresamente ha predispuesto la indemnización de perjuicios consecuenciales, siendo evidente que el abuso equivale a un incumplimiento contractual, tal como sucede con la actuación de mala fe, como ya lo tiene establecido la jurisprudencia:.,20.
La inobservancia o violación de estos principios, que suponen el carácter y la fuerza vinculante para las partes y con efectos frente a terceros de un contrato existente y válido, como fuente de obligaciones que es (C.C., art. 1494), con el consiguiente deber de tener en cuenta en su ejecución las exigencias éticas y de mutua confianza, hace caer en responsabilidad a la parte que comete la infracción al contenido del título obligacional, Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 56 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. normalmente por su dolo o negligencia" (Consejo de Estado, sección tercera, sentencia 1996-02988 de febrero 28 de 2013) 11 •• • se advierte que efectivamente, la violación al principio de la buena fe ha sido instituida como una de las causas graves de incumplimiento contractual que habilitan solicitar la resolución del contrato, con indemnización de perjuicios "{Tribunal de arbitramento de Aguas de Bogotá. S.A. contra Constructora némesis y otros.
Laudo de septiembre 14 de 2010. Árbitros: Juan Carlos Esguerra P. Luis He/lo Kattah y Jorge Pinzón Sánchez) Por tanto, el desconocimiento de la obligación de ejecutar el contrato de buena y del deber de no incurrir en abuso del derecho en la relación negocia!, corresponden a infracciones de estirpe contractual. En palabras sencillas, actuar de mala fe o en abuso del derecho, durante la etapa negocia!, constituyen típicos incumplimientos contractuales; incumplimientos que se rigen por los mismos principios y reglas aplicables a cualquier otra infracción contractual.
En este sentido, el abuso del derecho también se entiende purgado o subsanado en la misma forma en que se subsana cualquier incumplimiento de un contratante, lo cual se puede inferir de la conducta del otro. Por tal razón, en el presente caso, la circunstancia confesada en la demanda de que quien administra a Osmher, y sus socios, tenían amplia experiencia en la distribución de productos Bavaria al momento de presentar la oferta de distribución, así como el hecho también ampliamente probado, consistente en que la convocante dio por terminado el contrato a partir de abril 30 de 2011, después de continuar la ejecución contractual por 11 meses adicionales, una vez se modificó el territorio de manera unilateral por parte de Bavaria, permiten evidenciar que con la conducta de Osmher, se purgó el incumplimiento previo de Bavaria y relacionado con el abuso del derecho, tal como lo ha considerado la jurisprudencia, en casos similares: '1Además, si el convocado concurrió a la almoneda y obtuvo la adjudicación de los bienes a él prometidos, aceptó ese condicionamiento, en una especie de 11subsanación 11 o 11purga 11 del incumplimiento a destiempo, como así lo tiene precisado la Corte. 11 (Corte Suprema de Justicia, sala civil, Sentencia SC14018-2014 del 18 de noviembre de 2014) 11Menester iterar el significado prístino de la locución declaración que, igualmente puede ser "tácita'~ por acto, hecho, conducta o comportamiento que impone una conclusión única, coherente, unívoca e inequívoca, ya por inferencia lógica compatible o deducción incompatible con un sentido o dirección distinta (Corte Suprema de Justicia, sala civil, Sentencia de septiembre 8 de 2011.
Referencia: 11001-3103-026-2000-04366-01) 11Lo anteriormente señalado, sin perjuicio de que, en otros supuestos de hecho, la aceptación del acreedor respecto del pago tardío realizado por el deudor, pueda ser válidamente considerado como una <subsanación> o purga del incumplimiento o de la Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 57 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A · CODO 5 n 2 mora en su caso'~ (Corte Suprema de Justicia, diciembre 18 de 2009, Exp. 9616-01).
"Sin embargo, conforme con la jurisprudencia constitucional, la anterior regla no es absoluta, y se ha modulado su aplicación, de conformidad con la teoría del allanamiento a la mora y el principio de buena fe, en el sentido de que si el empleador, o el cotizante independiente, efectuaron las cotizaciones al sistema de salud, de forma tardía o incompleta, ello no ocasionará automáticamente, el traslado de la responsabilidad en el pago de la incapacidad laboral, por enfermedad general, de la EPS al empleador, o al cotizante independiente, siempre y cuando la correspondiente Entidad Promotora de Salud se hubiere allanado a recibir las cotizaciones hechas extemporáneamente, es decir, si no rechazó los pagos efectuados por fuera del término fijado por las normas correspondientes, y, por el contrario los aceptó guardando silencio, sin manifestar inconformidad al respecto..
". (Sentencia T-743/09) De manera que, la conducta de las partes corresponde a un elemento esencial para determinar si efectivamente el incumplimiento del deudor ha sido condonado o purgado por el acreedor. En el caso presente, se insiste, el hecho de seguir ejecutando el mismo contrato, por un término adicional de 11 meses, sin lugar a dudas, implica la purga o subsanación del previo incumplimiento de Bavaria, razón por la cual, no le era dable a Osmher alegar, en forma tardía, que daba por terminado el contrato, debido al incumplimiento de la convocada y consistente en el abuso en que incurrió al haber modificado unilateralmente el territorio, sobre todo, porque este abuso contractual solamente fue alegado al momento de la terminación del contrato.
De suerte que, tal abuso que originó un grave incumplimiento contractual, fue condonado, precisamente, por la continuación efectiva del contrato, sin haberlo alegado, hecho fundamental que no puede pasarse por alto: " Ciertamente convino, a ciencia y paciencia un cambio notable en su objeto mantener lo contrario, esto es, que frente a tan inequívocas manifestaciones de consentimiento sobre la ampliación y modificación del contrato pugna de manera general con los cánones de la buena fe contractual consagrados en los artículo 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, y de manera particular, con la teoría de los actos propios'~ (Laudo Arbitral de enero 26 de 2001, Proceso de Proctor L TOA.
Vs Concaja). Para la indemnización de perjuicios por abuso del derecho hay que tener en cuenta que, una, es la situación del contratante perjudicado por la decisión abusiva que de manera inmediata da por terminado el contrato, y otra muy diferente se presenta cuando la parte débil, en todo caso, continua con su ejecución, y transcurrido un tiempo no razonable, alega el abuso del derecho, como causal de terminación del contrato.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 58 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Así como no le era licito a Bavaria proceder, de manera unilateral, a modificar sustancialmente el territorio objeto de distribución, tampoco le era licito a Osmher, continuar en la ejecución del contrato, para que después de 10 meses, diera por terminada la distribución, alegando como base de dicha terminación, el abuso del derecho de Bavaria, ocurrido 10 meses antes.
Es contundente que en virtud del principio de la buena fe, no se pueda avalar la conducta de un contratante que continúa con la ejecución de un contrato, previamente modificado, para ver si le va bien, y solamente, después de un tiempo no razonable (10 meses), disponga la terminación del contrato, pretextando el incumplimiento previo de su contraparte, porque no le fue bien en su aventura.
Por tanto, la terminación contractual contenida en comunicación de marzo de 2010, ya no se podía sustentar en el previo abuso del derecho de la convocada, ocurrido 10 meses antes, pues se insiste, la continuación de la ejecución contractual, tácitamente subsanó el previo abuso del derecho; pasar por alto este hecho, implicaría, además de considerar subsanado el incumplimiento, atentar contra el principio de los actos propios: ·~ partir del principio de la buena fe contractual, consagrado en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, se desprenden varios deberes de conducta, entre los cuales se encuentra el que consagra que nadie puede ir en contra de sus propios actos; circunstancia que no solamente se contrae al nacimiento de la obligación, sino que sus efectos se despliegan en el tiempo hasta la extinción de la misma".
(Corte Suprema de Justicia, sala civil, Sentencia SC10297-2014 del 5 de agosto de 2014) "Estima la Sala Cuarta de Revisión la posición jurisprudencia! de lo contencioso administrativo en favor de la teoría de los actos propios, sobre la cual se soporta la regla de la que se apartó el Tribunal de Arbitramento, no puede ser desconocida por la administración pública ni por los operadores jurídicos, pues, se trata de un concepto fundado en el principio constitucional de la buena fe'~ {T-455 de 2012) "(i) Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz.
Conducta que indica un acto o una serie de actos que exponen una determinada actitud de una persona, respecto de unos intereses vitales, la cual debe ser jurídicamente relevante, y por ende debe ser ejecutada dentro una relación Jurídica. Es decir, el acto debe suscitar la confianza de un tercero o revelar una actitud, debiendo excluirse las conductas que no incidan o sean ajenas a dicha relación jurídica." {T- 122 de 2015) De manera reciente y en un caso muy parecido, aplicando la teoría de los actos propios, se dijo: "El artículo 871 del Código de Comercio, con redacción similar al Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 59 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. O Q n O 5 n ~ artículo 1603 del Código Civil, ordena que los contratos deberán ejecutarse de buena fe y que por consiguiente obligan a lo que en ellos se pacte y a todo lo que corresponda a su naturaleza.
Estos preceptos, a no dudarlo, consagran la buena fe objetiva que consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia." "En consecuencia, si una parte, por ejemplo, pretende privilegiar su interés en detrimento de los intereses de la otra y alejándose de lo que en esencia se ha convenido, este comportamiento contradice ese deber de buena fe objetiva que debe imperar en las relaciones negocia/es.
Luego, si lo que ocurre en un determinado asunto es que una de las partes está inconforme con la fórmula de reajustes inicialmente convenida y nunca alega dicha situación en el curso de ejecución del contrato y posteriormente en sede contencioso administrativa pretende que se le indemnicen unos perjuicios derivados de la ruptura del equilibrio económico del contrato supuestamente ocasionada por la fórmula de reajuste con la que siempre se mostró de acuerdo vulnerando con ello lo acordado, ese comportamiento es totalmente contrario al deber de buena fe que deben observar las partes contratantes en sus relaciones contractuales'~ (Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia 1998-00984 de abril 9 de 2015) En resumen, la continuidad en la ejecución contractual por parte de Osmher, empresa con amplia experiencia en la distribución de los productos de Bavaria, conociendo plenamente el territorio reasignado al haber ejecutado el contrato durante 13 meses ates de la modificación de la zona objeto de distribución, sin acusar a Bavaria de haber incurrido en abuso del derecho, generó la legítima confianza en la convocada, en el sentido que en el futuro, no sería demandada por haber incurrido en dicho incumplimiento.
III. RIESGO ASUMIDO POR VOLUNTAD PROPIA Finalmente el tercer argumento para denegar las pretensiones de la convocante se expone a continuación y consiste en que Osmher imprudentemente asumió el riesgo, por lo que asume igualmente debió asumir los perjuicios. Resulta evidente que no se puede equiparar la situación del distribuidor que una vez modificado unilateralmente el territorio del contrato, de manera sustancial y en detrimento suyo, continua la ejecución contractual asumiendo el riesgo, con la misma organización que tenía desde el principio, que la del empresario que continua en la ejecución del contrato, pero ajustando el personal, maquinaria, equipos e instalaciones, a las nuevas condiciones contractuales.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 60 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A/ Ü Q íl CJ 5 íl 5 Para aclarar en debida forma el asunto, se debe destacar, en el presente caso, lo confesado en el hecho 2º de la demanda, en los siguientes términos: "2. Los socios de OSHMER L TOA, por su conocimiento y know how en la promoción de los productos de la sociedad Bavaria S.A., se interesaron en continuar con esa actividad desde el mismo momento de su creación '~ Consecuentemente con el know how y la amplia experiencia del representante legal de la convocante como distribuidor de productos de Bavaria por más de 13 años, según lo expresado en el hecho 2° de la demanda, en la declaración de parte del representante legal de Osmher, rendida en la audiencia del 25 de enero de 2016 por el señor OLGER LEONARDO HERRERA SANJUÁN, se manifestó: "DR. GIL: ¿Quiere decirle al Tribunal su nombre completo, estado civil, residencia, profesión y su vinculación con las partes? SR. HERRERA: Mi nombre completo es Olger Leonardo Herrera Sanjuán, casado, soy profesional en administración de empresas con estudios en alta gerencia y magíster en administración, con las partes, fui el propietario, representante legal de las firmas con las que tuve relación con Bavaria durante el año 96 en adelante, iniciando con la sociedad HersanLtda., en el año 2006 me invitan a otro contrato dentro de Bucaramanga, constituimos la firma Hercen Ltda., y en el año 2009 por los resultados me invitan nuevamente para otro contrato que es donde nace Osmher Ltda., para la distribución de los productos en el Municipio de Pamplona, mi residencia, tal cual como está, vivo en Bucaramanga, en la Carrera 26 con calle 34 y actualmente estoy dedicado a la docencia universitaria'~ "DR. ARANGO: Pregunta No. S. ¿Jndíquele al Tribunal en qué momento fueron retirados los sectores de Chinácota y otros que afectaron la zona inicialmente contratada? SR. HERRERA: Cuando se me invita por conocimiento y experiencia en la distribución, lo que se analiza en un principio es el volumen de ventas que se va a manejar en cada sector y para ese volumen de ventas se hace el análisis de los ingresos, costos y gastos para su momento, nosotros iniciamos un contrato que estaba entre 50 mil y 55 mil cajas, en el caso de Osmher operamos un año con ese volumen de ventas y el negocio funcionó tal cual se conversó con la gerencia de ventas y con la dirección de ventas de en su momento, el doctor Carlos Valencia y el doctor Pedro López, que él incluso fue gerente de ventas cuando yo era contratista de Bucaramanga '~ En parecidos términos, en el testimonio de Henry Mauricio Osma G., director administrativo de Osmher, rendido en la audiencia del 14 de diciembre de 2015, se manifestó lo siguiente: " que Leonardo Herrera, mi cuñado, él llevaba trabajando con Bavaria más o menos unos 13 años, en ese momento unos 12 años.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 61 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Posteriormente yo asumo a manejar la logística y mi cuñado de acuerdo a su experiencia continuó con la representación legal, él además de la representación legal de Osmher tenía otras dos firmas que eran Hersan, que ya para el 2009 llevaba unos 13 años trabajando con ellos y Herceg que era otra firma de él, que también trabajaba en Bucaramanga, él continuó con la representación, era el que manejaba las relaciones directas con Bavaria.
"Lo que nos pedían era eso, tener una buena experiencia, esa buena experiencia, mi cuñado y mi hermana la pueden revisar con sus contratos, con la temporalidad de esos contratos y adicionalmente Leonardo era uno de los invitados de Bavaria para las reuniones que se hacían en vicepresidencia, para mirar los cambios que se iban a estar dando en Bavaria, él tenía un buen reconocimiento, esos eran los requisitos que ella nos pedía, hacernos cargo de las condiciones del anterior contratista y continuar, por eso entendimos que si nos hacíamos cargo de las condiciones del anterior contratista estábamos estableciendo una duración del contrato por el tiempo que estaban establecidos los leasing, así no lo hubiéramos expresado taxativamente en un documento como pasó con los sectores, tampoco lo hicimos pero finalmente esa era la realidad'~ fH)n,n5ns - J \.} t.f L: t De manera que, esa amplia experiencia del representante legal de Osmher con referencia a la distribución de productos de Bavaria, le permitía o le debió permitir, tomar a tiempo, todas las medidas necesarias para terminar la relación contractual, de manera inmediata, o por el contario, para continuar con la ejecución del mismo contrato, disponiendo lo correspondiente a la disminución de costos, una vez se le informó la modificación de la zona objeto de distribución. Aun presumiéndose que efectivamente en la etapa precontractual se le prometió a la convocante un termino de duración del contrato de mínimo de 5 años, en el presente caso, ha de concluirse que la causación de perjuicios originados por el previo abuso del derecho en que incurrió la convocada, se diluye, en la medida que también está plenamente acreditado que el distribuidor, en su calidad de profesional experto en la distribución de productos de Bavaria, según lo confesado desde la demanda, asumió el riesgo de continuar con la ejecución del contrato, pese a la disminución del territorio en 6 zonas, y teniendo pleno conocimiento sobre la zona en que continuaría la distribución, por lo que su "aventura", le impide reclamar perjuicio alguno a Bavaria.
En este caso, resulta plenamente aplicable lo previsto en el artículo 2357 del e.e., norma que expresa: "La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente." Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 62 r.rinlr¡~n 7 vvU ·v,_ TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. Por tanto, si el representante legal de la convocante, en su condición de experto en la conducción de negocios de distribución de productos de Bavaria, decidió continuar con la ejecución contractual, pese al cambio drástico de la zona de distribución, la conducta de Osmher, entidad que se puede considerar como profesional en dicho campo, implica que a sabiendas, se expuso al riesgo correspondiente, por lo que no puede reclamar la indemnización de perjuicios, por no haber obrado con el cuidado que le correspondía como experto, el cual va más allá de lo exigido a otros contratantes: "Los deberes de diligencia son más gravosos en relación con aquellos sujetos que desempeñan profesionalmente una actividad mercantil, como en el caso del armador en los contratos de transporte marítimo de mercaderías.
Además, dada su experiencia y pericia sobre estos temas, la buena fe les exige que desplieguen un especial cuidado en la celebración y ejecución de los negocios que tienen que ver con su profesión. Por ello, al transportador a quien se encarga el traslado de una mercancía de un puerto a otro, cuando el conocimiento de embarque expedido con su firma, la de su representante o capitán de la nave, menciona expressis verbis documentos indicativos del valor de las mercancías y, que por lo mismo, según elementales pautas de lógica, sentido común y las reglas de experiencia, son parte integral de su contenido, no puede ignorar la declaración de valor así plasmada en el título ~ desde luego, su responsabilidad, igualmente se tasará teniendo en cuenta esta circunstancia, el deber de diligencia y buena fe." (Corte Suprema de Justicia, sala civil, Sentencia de septiembre 8 de 2011.
Referencia: 11001-3103- 026-2000-04366-01) "Desde esta perspectiva, la diligencia exigible a las instituciones financieras no es apenas la que se espera de un buen padre de familia, referida por tanto a los negocios propios, sino la que corresponde a un profesional que deriva provecho económico de un servicio que compromete el ahorro privado y en el que existe un interés público.
Con otras palabras, a la hora de apreciar la conducta de uno de tales establecimientos, es necesario tener presente que se trata de un comerciante experto en la intermediación financiera, como que es su oficio, que maneja recursos ajenos con fines lucrativos y en el que se encuentra depositada la confianza colectiva.. " (Corte Suprema de Justicia, sala civil, Sentencia del 3 de agosto de 2004.
Expediente 7447). Si se quiere, la continuación en la ejecución del contrato de manera libre y espontánea, por un empresario profesional en el campo relativo a la distribución de productos de Bavaria, quien además conocía perfectamente el territorio que le quedaba a partir de la modificación ocurrida en junio de 2010, y después de llevar más de 12 meses en la ejecución del mismo contrato, implicaba asumir todos los riesgos, por su cuenta.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 63 nrin·n·sns Lvul, TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. De manera que, tampoco podría abrirse camino la pretensión indemnizatoria, en la medida que el demandante incumplió gravemente su obligación de mitigar el daño, pues no presentó prueba alguna para demostrar que durarte los 10 meses subsiguientes a la modificación unilateral del contrato y adicionalmente, hasta el año 2014, que corresponde al lapso de tiempo de la indemnización solicitada en la demanda, tomó las medidas necesarias para reducir su empresa, de acuerdo con las necesidades que requería la atención de una zona disminuida a la mitad, así como tampoco tomó las medidas adecuadas para que una vez terminado el contrato, los daños se redujeran al máximo.
Por el contrario, con la demanda se pretende que se indemnice a Osmher, alegando haber conservado la misma inversión que realizó al iniciar el contrato en abril de 2009, que era la misma al terminar el contrato, en marzo 25 de 2011 y que supuestamente continuó hasta el 2014, por lo que resulta aplicable la siguiente jurisprudencia de la Corte, Suprema, expedida en relación a un contrato de distribución: "El preaviso advierte la decisión unilateral de terminar el contrato al expirar su término, la posibilidad de adoptar medidas de mitigación o evitación del daño a la otra parte, y cuando no lo erige la ley o el pacto, deriva de la buena fe, lealtad o corrección y la exclusión de abusos, aplicando el tiempo proporcionado, justo, razonable, ponderado, o congruo, según la relación, antigüedad, confianza, continuidad, función, utilidad e interés de las partes'~ (Corte Suprema de Justicia, sentencia de agosto 30 de 2011, Referencia: 11001-3103-012-1999-01957-01).
Si con el simple preaviso de terminación, se considera que el distribuidor puede proceder a tomar medidas para mitigar el daño, con mayor razón dichas medidas debieron haber sido tomadas por Osmher, si voluntariamente siguió ejecutando el contrato por 11 meses más, después de la modificación del territorio. En parecidos términos se ha pronunciado la justica arbitral, anotando que el incumplimiento de este deber secundario, impide la condena en daños: "Si en gracia de discusión aceptáramos que es posible estructurar dicha responsabilidad, tampoco procedería la indemnización solicitada, ya que en este caso, la parte Convocante habría incumplido el deber de mitigación de daños que se deriva de la aplicación del principio de buena fe, el cual aplica en todas las instancias contractuales (celebración, ejecución, liquidación), y ello sería suficiente en este caso para no reconocer perjuicio alguno. De las pruebas que obran en el expediente se concluye que la parte Convocante habría podido mitigar este daño y en consecuencia evitar el perjuicio, siendo ilustrativo el dictamen pericial'~ (PROCESO ARBITRAL DE TEJAR SAN JOSÉ LIMITADA contra la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CENTRO DE ANTIOQUIA "CORANTIOQUIA, laudo de fecha mayo 11 de 2007).
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 64 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. cano5ng Sobre la obligación general del acreedor contractual de mitigar el daño, la jurisprudencia de la Corte suprema de Justicia, así como la doctrina especializada, también han dicho: " cabe señalar que en el campo de la responsabilidad civil - contractual y extracontractual- la doctrina contemporánea destaca la importancia, cada vez mayor, que adquiere el que la víctima con su conducta procure mitigar o reducir el daño que enfrenta o que se encuentra padeciendo'~ (Corte Suprema de Justicia, sala de casación civil Sentencia 2000-00012 de diciembre 16 de 2010) "Por tanto, la negligencia, desidia, imprudencia, el dolo o culpa, la falta de diligencia, cuidado, previsión y la concurrencia, exposición o contribución de la afectada, así como la ausencia de medidas para evitar, mitigar o disipar la excesiva onerosidad (duty to mitigate damages), y en fin, la inobservancia de las cargas de la autonomía excluyen imprevisión, imprevisibilidad, inimputabilidad y extraneidad'~ (Corte Suprema de Justicia, sala de casación civil, sentencia de febrero 21 de 2012, Ref. 00537-01).
"De ahí en adelante son numerosos los fallos que han reconocido el derecho del demandante a recuperar los gastos razonables en que haya incurrido a fin de minimizar sus daños, y, como contrapartida, que lo privan de la indemnización de aquellos perjuicios que habría podido evitar, si hubiese adoptado las medidas razonables al efecto': "Comentado ese fallo se señala que el estándar no es sino aplicación de la regla general del derecho de daños que establece que el demandante no puede responsabilizar al demandado por perjuicios que podría haber evitado; o, dicho de otro modo, el demandante debe, en la medida que pueda, mitigar los daños causados por el incumplimiento del demandado': (López Santa María, Jorge, Sobre la obligación de minimizar los daños en el derecho Chileno y comparado, Obra Colectiva: Los contratos en Derecho Privado, Ed. Legis, Bogotá, Pág. 326).
En Colombia, no se regula expresamente la obligación de mitigar el daño a cargo de todo acreedor. Tangencialmente se menciona algo sobre el tema, en el artículo 1074 C.Co., al exigir al asegurado la obligación de evitar la extensión y propagación del daño, pero en relación a los otros contratos mercantiles, dicha obligación se encuentre implícita, como uno de aquellos deberes secundarios de conducta, según el artículo 871 C.Co.
En derecho comparado, por el contrario, resulta usual su consagración. Así, el Código Civil italiano, artículo 1227.2 expresamente dispone: "No se resarcirá el daño que el acreedor haya podido evitar, empleando una diligencia ordinaria'~ En parecidos términos, en el artículo 77 de la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías, tratado ratificado por Colombia, se expresa: Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 65 TRIBUNAL ARBITRAL DE OSHMER LTDA CONTRA BAVARIA S.A. ~ rnnn51ro.
U u(¡ I_), ''Artículo 77: La parte que invoque el incumplimiento del contrato deberá adoptar las medidas que sean razonables, atendidas las circunstancias, para reducir la pérdida, incluido el lucro cesante, resultante del incumplimiento. Si no adopta tales medidas, la otra parte podrá pedir que se reduzca la indemnización de los daños y perjuicios en la cuantía en que debía haberse reducido la pérdida." En parecidos términos, el artículo 167 del Código Europeo de los Contratos establece: "1 º.
Ninguna reparación se deuda por el daño que no se habría producido si el acreedor hubiese adoptado las medidas necesarias a su alcance antes que ese daño tenga lugar': En todo caso, se itera, la obligación de mitigar el daño en cabeza de todo contratante, surge como una de aquellas obligaciones secundarias que integran el contrato, en los términos del artículo 871 del Código de Comercio y por tanto, tal deber estaba en cabeza de Osmher, sin que exista prueba alguna en el sentido de haber cumplido o siquiera tratar de cumplir con esa obligación. Bogotá, D.C., Septiembre 28 de 2016.
JORGE HER~ GIL ECHEVERRY ÁRBITRO Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 66