Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO INTERVENTORÍA LINEA SOACHA CONTRA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADADO DE BOGOTA EAAB Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinte (2020) Sesionó de manera virtual a las 2:30 p.m., el Tribunal Arbitral integrado por los Árbitros ENRIQUE LAVERDE GUTIÉRREZ (Presidente), MARTÍN GUSTAVO IBARRA PARDO y EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS, y el secretario IVAN HUMBERTO CIFUENTES ALBADAN (quienes participaron en la audiencia de manera virtual) con el fin de dictar el laudo arbitral que dirime las controversias presentadas entre CONSORCIO INTERVENTORÍA LÍNEA SOACHA, parte convocante (en adelante la convocante, la demandante o el CONSORCIO), y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARRILLADO DE BOGOTA – EAAB, parte convocada ( en adelante la convocada, la demandada o la EAAB).
CAPÍTULO PRIMERO:
ANTECEDENTES DE ESTE TRIBUNAL ARBITRAL - SINÓPSIS DE SU CONTENIDO Y DEL TRÁMITE I. CONFORMACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL Y DESARROLLO DE SU TRÁMITE. 1. El 28 de diciembre de 2018, se presentó la demanda arbitral. 2. Fueron designados como árbitros los doctores ENRIQUE LAVERDE GUTIÉRREZ, MARTIN GUSTAVO IBARRA PARDO y EDUARDO LOPEZ VILLEGAS.
Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 3. El 11 de marzo de 2019, se instaló el Tribunal Arbitral, siendo designado como Presidente del Tribunal el Dr. ENRIQUE LAVERDE GUTIERREZ, como secretario IVÁN HUMBERTO CIFUENTES ALBADAN y se admitió la demanda. 4.
El 22 de marzo de 2019, se informó al secretario IVÁN HUMBERTO CIFUENTES ALBADAN, por parte del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá su designación. 5. El 1 de abril de 2019, el secretario aceptó la designación, y dio cumplimiento al deber de información, de que trata el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012. 6.
El 8 de abril de 2019, venció en silencio el término para que las partes se pronunciarán sobre el nombramiento del secretario, por tal razón el Tribunal Arbitral le dio posesión. 7. El 23 de abril de 2019, se adelantó por correo electrónico certificado, la notificación del auto admisorio de la demanda a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARRILLADO DE BOGOTA – EAAB, el MINISTERIO PÚBLICO y la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO. 8.
El 24 de abril de 2019, comenzaron a correr los veinticinco (25) días, de que trata el artículo 612 del C.G.P., los cuales vencieron el 29 de mayo de 2019. 9. El 30 de mayo de 2019, comenzó a correr el término de veinte (20) días para contestar la demanda, que vencieron el 28 de junio de 2019. 10. El 14 de junio de 2019, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, presentó contestación de la demanda, objetando en el mismo escrito el juramento estimatorio. 11.
El 9 de julio de 2019, mediante correo electrónico certificado, por secretaría se corrió traslado por cinco (5) días hábiles, de la contestación de la demanda y la objeción al juramento estimatorio. Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 12.
El 16 de julio de 2019, dentro del término legal, la parte convocante CONSORCIO INTERVENTORÍA LÍNEA SOACHA, descorrió el traslado de la contestación de la demanda y la objeción al juramento estimatorio. 13. El 9 de agosto de 2019, la parte convocante presentó REFORMA DE LA DEMANDA. 14. El 12 de agosto de 2019, ADMITIÓ la REFORMA DE LA DEMANDA. 15.
El 26 de agosto de 2019, por correo electrónico, la EAAB dio contestación a la reforma de la demanda. 16. El 27 de agosto de 2019, por correo electrónico, la EAAB, remitió documento, dentro del término legal, dando alcance a la contestación a la reforma de la demanda. 17. El 4 de septiembre de 2019, dentro del término legal, la parte convocada descorrió el traslado de la contestación a la reforma de la demanda y a la objeción al juramento estimatorio. 18.
El 9 de septiembre de 2019, se adelantó la audiencia de conciliación, declarando fracasada la etapa de conciliación, y se fijaron honorarios y gastos del tribunal arbitral. 19. El 23 de septiembre de 2019, dentro del término legal, las partes pagaron el monto de los honorarios y gastos del Tribunal Arbitral. 20. El Presidente del Tribunal Arbitral abrió un encargo fiduciario en la FIDUCIARIA OLD MUTUAL FIC, contrato No. 301000273831, para el manejo de los recursos del tribunal. 21.
El 2 de octubre de 2019, se adelantó la primera audiencia de trámite. 22. El 26 de febrero de 2020, habiéndose evacuado las pruebas decretadas, se declaró cerrada la etapa probatoria, fijándose como fecha para alegar de conclusión el 17 de marzo de 2020. Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 23.
El 17 de marzo de 2020, no se adelantó la audiencia de alegatos de conclusión, ya que ante la petición de las partes se reprogramó para el 22 de abril de 2010. 24. El 22 de abril de 2020, ante la petición de las partes no se adelantó audiencia de alegatos de conclusión, sino que las partes y el Ministerio Público, procedieron a entregar los alegatos de conclusión de manera escrita. 25.
El 19 de agosto de 2020, la parte convocante aportó memorial informando cesión de derechos litigiosos realizada por el CONSORCIO INTERVENTORÍA LÍNEA SOACHA a las sociedades CONSULTORÍA INTEGRAL DE INGENIERÍA S.A. DE C.V. y ACOSTA & ASOCIADOS CONSULTORÍA CONTRACTUAL SAS. 26. El 21 de agosto de 2020, por secretaría se remitió a la parte convocada y al Ministerio Público, el memorial anterior, y se agregó al expediente.
II. SÍNTESIS DE LAS CUESTIONES OBJETO DE CONTROVERSIA. 2. Hechos en que se fundamenta la demanda reformada. Los hechos que fundamentan la demanda reformada, los subdivide la parte demandante en los capítulos que se identifican y resumen a continuación: 2.1. Hechos legales y materiales del Contrato de Interventoría No. 1-15-25400-0050-2013 2.1.1.El CONSORCIO INTERVENTORÍA LÍNEA SOACHA, suscribió con la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARRILLADO DE BOGOTA EAAB, el contrato de interventoría No. 1-15-25400-0050-2013 (en adelante EL CONTRATO DE INTERVENTORÍA), con el objeto de realizar la interventoría técnica, administrativa y financiera de los trabajos que se indican en los datos del contrato. 2.1.2.El valor de EL CONTRATO DE INTERVENTORÍA, es la suma de MIL OCHENTA Y TRES MILLONES CIENTO SESENTA Y CINCO MIL Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá SETESCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS ($ 1.083.165.751) incluido el IVA, cláusula segunda. 2.1.3.El plazo de ejecución de EL CONTRATO DE INTERVENTORÍA, era de catorce (14) meses, contados a partir de la fecha de suscripción del Acta de Inicio, conforme a la cláusula sexta.
El acta de inicio se suscribió el 29 de mayo de 2013. 2.1.4.El 13 de febrero de 2013, el convocante, suscribió la póliza única de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales No. 2166167, con LIBERTY SEGUROS S.A., con vigencia de 12 de febrero de 2012, hasta el 11 de febrero de 2018. 2.1.5.El 13 de febrero de 2013, el convocante, suscribió la póliza extracontractual derivada de cumplimiento No. 443441 con LIBERTY SEGUROS S.A. con vigencia de 12 de febrero de 2013 a 12 de agosto de 2014. 2.1.6.El 2 de abril de 2014, el convocante, suscribió la póliza extracontractual derivada de cumplimiento No. 443441 con LIBERTY SEGUROS S.A. con vigencia de “29 de mayo de 2013”1, hasta el 26 de noviembre de 2014. 2.1.7.El 15 de julio de 2014, se suscribió Acta de Suspensión No. 1 a EL CONTRATO DE INTERVENTORÍA, con el objeto de suspender dicho contrato a partir de 21 de julio de 2014, hasta el 3 de septiembre de 2014, teniendo en cuenta que el contrato de obra No. 1-01- 25400-0057-2013 (en adelante EL CONTRATO DE OBRA), al cual se hace interventoría ha sido suspendido mientras se tramita ante el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS la modificación del permiso de ocupación del corredor férreo del sur. 2.1.8.El 9 de enero de 2015, se suscribió la póliza de cumplimiento a favor de entidades estatales No. 2166167 con LIBERTY SEGUROS S.A. con vigencia de “29 de mayo de 2013 al 29 de mayo de 1 La fecha entre comillas se menciona en el hecho 9 de la demanda reformada.
Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 2018”2, por medio de la cual se hace constar que el tiempo de suspensión de EL CONTRATO DE INTERVENTORÍA es de 45 días. 2.1.9.El 4 de septiembre de 2014, se suscribió Acta de Prórroga No.1 a la suspensión No. 1 de EL CONTRATO DE INTERVENTORÍA, con el objeto de extender la suspensión No. 1, por un plazo de 45 días más, ya que no se han podido superar los inconvenientes de EL CONTRATO DE OBRA al cual se hace la interventoría. 2.1.9.1.
El 19 de octubre de 2014, se suscribió Acta de Prórroga No. 2 a la suspensión No. 1 de EL CONTRATO DE INTERVENTORÍA, con el objeto de extender la suspensión por término de 90 días, contados a partir de 19 de octubre de 2014, hasta el 17 de enero de 2015. 2.1.9.2. El 17 de enero de 2015, se suscribió Acta de Prórroga No. 3 a la suspensión No. 1 de EL CONTRATO DE INTERVENTORÍA, con el objeto de prorrogar la suspensión inicial de 17 de enero de 2015, hasta el 17 de marzo de 2014, ya que no se han podido superar los inconvenientes de EL CONTRATO DE OBRA al cual se hace la interventoría. 2.1.9.3.
El 5 de febrero de 2015, se suscribió Póliza Única de Cumplimiento a favor de entidades estatales No. 2166167 con LIBERTY SEGUROS S.A. con vigencia de “29 de mayo de 2013 al 26 de octubre de 2018”3, donde hace constar el tiempo de la suspensión de fecha (19/10/2014), por 90 días, y Prórroga No. 3 de fecha (17/01/2015) – por 60 días y que para el contrato de interventoría corren las vigencias para los amparos de la póliza en mención. 2.1.9.4.
El 5 de febrero de 2015, el convocante, suscribió Póliza Extracontractual de Cumplimiento No. 443441 con LIBERTY SEGUROS S.A. con vigencia de “29 de mayo de 2013 hasta el 26 de octubre de 2018”4, donde hace constar el tiempo de la 2 Las fechas entre comillas se mencionan en el hecho 12 de la demanda reformada. 3 Las fechas entre comillas se mencionan en el hecho 16 de la demanda reformada. 4 Las fechas entre comillas se mencionan en el hecho 17 de la demanda reformada.
Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá suspensión de fecha 19/10/2014 – por 90 días, y Prórroga No. 3 de fecha (17/01/2015) - por 60 días y que para EL CONTRATO DE INTERVENTORÍA corren las vigencias para los amparos de la póliza en mención. 2.1.9.5.
El 18 de marzo de 2015, se suscribió Acta de Prórroga No. 4 a la suspensión No. 1 de EL CONTRATO DE INTERVENTORÍA, con el objeto de prorrogar la suspensión inicial de 18 de marzo de 2015 al 22 de agosto de 2015. 2.1.9.6. El 16 de julio de 2015, se suscribió Póliza de Cumplimiento a favor de entidades estatales No. 2166167 con LIBERTY SEGUROS S.A. con vigencia de “19 de mayo de 2015 al 12 de abril de 2019”5, donde hace constar el tiempo de la Prórroga No. 4 por 166 días y a su vez que se corren las vigencias para los amparos de la póliza en mención. 2.1.9.7.
El 16 de julio de 2015, se suscribió Póliza Extracontractual Derivada de Cumplimiento No. 443441 con LIBERTY SEGUROS S.A. con una vigencia de “19 de mayo de 2015 al 12 de abril de 2019”6, donde hace constar el tiempo de la Prórroga No. 4 por 166 días y a su vez, que se corren las vigencias para los amparos de la póliza en mención. 2.1.9.8.
El 30 de octubre de 2015, se suscribió el Acta de Prórroga No. 6 a la suspensión No. 1, con el objeto de prorrogar la suspensión inicial de 30 de octubre de 2015 a 28 de enero de 2016. 2.1.9.9. El 28 de enero de 2016, se suscribió el Acta de Prórroga No. 7 a la suspensión No. 1 de 28 de enero de 2016 al 27 de abril de 2016. 2.1.9.10.
El 27 de abril de 2016, se suscribió el Acta de Prórroga No. 8 a la suspensión No. 1 de 27 de abril de 2016 a 25 de agosto de 2016. 5 Las fechas entre comillas se mencionan en el hecho 19 de la demanda reformada. 6 Las fechas entre comillas se mencionan en el hecho 20 de la demanda reformada. Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 2.1.10.
El 25 de agosto de 2016, se suscribió EL CONTRATO DE INTERVENTORÍA, con el objeto de reiniciar el contrato para proceder a la liquidación del mismo. 2.1.11. Con las facturas de venta No. 1 al 6, 8 a 12, 15, 16, 18 y 247, se corrobora el incumplimiento de la EAAB por el no pago de las obligaciones y el valor del contrato. 2.1.12.
El 28 de agosto de 2017 se suscribió el Acta de Terminación de EL CONTRATO DE INTERVENTORÍA, donde se verificó el estado y recibido de dicho contrato, donde se constató que éste se encontraba ejecutado en su integridad; sin embargo, EL CONSORCIO manifiesta su intención de presentar una solicitud de reconocimiento económico con ocasión de las actividades desarrolladas durante todo el lapso durante el cual fueron efectivamente desarrolladas las actividades correspondientes a este contrato.
En esta acta la EAAB expresamente reconoce como saldo a favor del CONSORCIO, la suma de $ 71.393.073. 2.1.13. El “27 de julio de 2018”8, se suscribió la Póliza de Cumplimiento a favor de entidades estatales No. 216616 con LIBERTY SEGUROS S.A., según lo estipulado en el Acta de Terminación de EL CONTRATDO DE INTERVENTORÍA. 2.1.14.
Durante todo el tiempo de vigencia de EL CONTRATO DE INTERVENTORÍA, incluyendo su período de suspensión, el CONSORCIO, continuó prestando sus servicios como interventor del contrato, según lo requerido por la EAAB9, tal y como consta en l contrato de interventoría. 2.2. Fundamentos de hechos y de derecho de las pretensiones. 7 Facturas relacionadas en el hecho 26 de la demanda reformada. 8 La fecha entre comillas está citada en el hecho 29 de la demanda reformada. 9 En el hecho 30 de la demanda reformada, se relacionan los documentos en que según el dicho de la parte convocante, está demostrado que EL CONSORCIO prestó los servicios como interventor, durante todo el tiempo de vigencia de EL CONTRATO DE INTERVENTORIA, incluyendo el período de suspensión. Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 2.2.1.Incumplimiento contractual de la EAAB por falta al deber de planeación y al principio de buena fe objetivado de cara a EL CONTRATO DE OBRA, al cual se efectuaba la supervisión, que no permitió por causas que le eran plenamente imputables, que se alcanzara la ejecución financiera esperada con la realización de las obras y así mismo por conexidad impidió a EL CONSORCIO recibir el pago del valor fijo pactado a su favor en el contrato, según lo previsto en la CLÁUSULA SEGUNDA de valor de dicho negocio jurídico, y que procurara los pagos a los que tenía derecho con la prestación de los servicios ofrecidos, pues según EL CONTRATO DE INTERVENTORÍA y lo consignado en la estipulación de forma de pago consignada en la CLÁUSULA TERCERA de dicho negocio jurídico, el pago al CONSORCIO se efectuaría en la misma proporción a la ejecución financiera que tuviera EL CONTRATO DE OBRA. 2.2.2.El negocio jurídico objeto de estudio se pactó bajo la modalidad contractual a precio global fijo, conforme a lo establecido en la cláusula segunda de EL CONTRATO DE INTERVENTORÍA, donde se pactó VALOR FIJO Y DETERMINADO QUE OBRA A FAVOR DEL CONTRATISTA CONSULTOR. 2.2.3.EL CONSORCIO solicitó a la EAAB cumplir lo pactado en la CLÁUSULA SEGUNDA, procediendo al pago del saldo de EL CONTRATO DE INTERVENTORÍA por la suma de $ 366.455.760. quien no lo realizó, haciendo una interpretación equivocada, según la cual el valor de EL CONTRATO resultaría siendo muy inferior dado que el vehículo establecido para materializar los pagos, esto es la CLÁUSULA TERCERA DE FORMA DE PAGO resultó ser inaplicable teniendo en cuenta que la misma los condicionó a transcurrir en los tiempos y proporciones de ejecución financiera de EL CONTRATO DE OBRA al que se hacía interventoría. 2.2.4.Interpretación antes indicada que no solo resultó contraria a derecho y que no era dable de efectuarse por parte de la EAAB, pero además “carece de todo lógica jurídica” pues bien es sabido que una cuestión es el valor de EL CONTRATO “QUE JAMAS ESTUVO EN DISCUSIÓN Y SE PACTÓ COMO UN COSTO FIJO A CARGO” una cuestión es el valor de la norma contractual lo que no realizó. Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 2.2.5.Los perjuicios que reclama EL CONSORCIO corresponden a la contraprestación que un colaborador del Estado ganó con la prestación de servicios efectivamente recibidos por la EAAB, para los cuales el interventor dispuso recursos materiales y humanos, perjuicios que pretende desconocer la convocada, sobre la base de que son inexigibles dado que no se ejecutó EL CONTRATO DE OBRA, desconociendo que sucedió por causas que son imputables a la EAAB y entonces alegando la propia culpa a su favor procura ahora un enriquecimiento sin causa y a costos de los perjuicios causados a EL CONSORCIO. 2.2.6.No pudiéndose procurar la liquidación del contrato en una actuación de mala fe de la EAAB para la materialización de la caducidad de medio de control, tampoco ha sido posible la devolución de la retención en garantía de los dineros correspondientes al costo fijo pagados al interventor que asciende a la suma de $ 35.611.743. 2.2.7.La CLÁUSULA TERCERA de EL CONTRATO DE INTERVENTORÍA dispone que el pago se realizará de acuerdo a lo indicado en los datos del contrato, y en este documento en la CLÁUSULA TERCERA, señala la forma de pago, estableciendo el cuarenta por ciento (40%) del valor de la interventoría como un valor fijo mensual igual para todos los meses del plazo de ejecución, el cincuenta y cinco por ciento (55)% será pagado como un costo variable mensual proporcional a la ejecución financiera de la etapa de construcción, y el cinco por ciento (5%) restante e pagará contra la liquidación del contrato.
Lo mencionado en las cláusulas anteriores no modifica la CLÁUSULA SEGUNDA del valor del contrato, diferente es que el pago en el tiempo se realizaba, según lo pactado en cuanto hace a la parte denominada costo variable, forma de pago que pese haberse realizado según lo considerado, al término del CONTRATO DE INTERVENTORÍA, no alcanzó a completar el valor del contrato del interventor, lo cual justifica la presente solicitud de indemnización de perjuicios causados con el incumplimiento contractual de lo pactado en el negocio jurídico. 2.2.8.El pago del saldo del CONTRATO DE INTERVENTORÍA, resulta procedente en la presente etapa de terminación y previa a la liquidación de EL CONTRATO DE INTERVENTORÍA, por estar dentro Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá del término de liquidación contractual y ser la etapa para saldar la cuenta del contrato, tal como lo establece el Manual de Contratación de la EAAB, en su numeral 1º, artículo 43 de la LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS y la Resolución No. 0703 de 13 de octubre de 2017. 2.2.9.Durante la ejecución del CONTRATO DE OBRA fue una prolongada suspensión de ese contrato y la consecuente suspensión del CONTRATO DE INTERVENTORÍA, acaecida entre el 21 de julio de 2014 y el 25 de agosto de 2016, pero se precisa al caso que el CONSORCIO en principio no está cobrando a la EAAB por este tiempo, pues conoce lo reglado al caso en el literal f) de la CLAUSULA TERCERA de forma de pago del contrato. 2.2.10.
No se pretende cobrar por el período de suspensión contractual, lo que se solicita es que la EAAB se allane a dar cumplimiento a lo previsto en la cláusula segunda de valor del contrato, y reconozca y pague en consecuencia el valor acordado entre las partes, ajustando la forma de pago de EL CONTRATO DE INTERVENTORÍA, a la realidad que presentó EL CONTRATO DE OBRA, actuando dentro del marco legal de la liquidación de EL CONTRATO DE INTERVENOTORÍA. 2.2.11.
Para EL CONSORCIO es claro que EL CONTRATO DE INTERVENTORÍA contempla un valor determinado por el cumplimiento de las obligaciones, sin embargo, subsidiariamente, se solicita analizar y reconocer el valor de los costos y gastos en los cuales incurrió para prestar sus servicios de forma continua, que se constituyen en los perjuicios sufridos, no solo durante el período de ejecución de EL CONTRATO DE OBRA, sino durante el tiempo de su suspensión, que fue de 21 de julio de 2014, hasta el 25 de agosto de 2016, es decir, durante 2 años y 1 mes y 4 días, lo que equivale a un lapso de tiempo adicional del ciento setenta y ocho por ciento (178%) del plazo inicial. 2.2.12.
La EAAB podrá aducir la condición prevista en el literal f) de la cláusula tercera de forma de pago de EL CONTRATO DE INTERVENTORÍA, sin embargo, se recuerda que la invariabilidad de los contratos no es un concepto absoluto, sino que, cuando Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá ocurran situaciones que modifiquen el equilibrio entre las prestaciones y obligaciones, no solo es posible sino forzoso que a esas nuevas condiciones se ajusten las estipulaciones contractuales, condición legal a la cual acude EL CONSORCIO para sustentar la petición adicional. 2.2.13.
De forma general a los contratos y sus estipulaciones aplica el principio del pacta sunt servanda, sin embargo, esta máxima legal no es absolutamente invariable sino que por el contrario debe modificarse cuando en desarrollo del contrato concurran situaciones distintas a las previsible al momento de ofertar y contratar, debiéndose aplicar el principio rebus sic stantibus, según el cual, estando frente a esas nuevas condiciones del contrato, deben operar unas nuevas condiciones contractuales, como es en este caso el reconocimiento y pago de los servicios efectivamente prestados y soportados por EL CONSORCIO a la EAAB, durante el tiempo de suspensión del contrato, que corresponden al valor de $ 365.473.569. 2.3.
Las pretensiones de la demanda. La parte convocante reformó la demanda, presentando las siguientes: “I. PRETENSIONES PRIMERA. Declarar a la entidad convocada EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP, responsable administrativamente por el incumplimiento del Contrato de Interventoría No. 1-15-25400-0050-2013, en particular en cuanto hace a las obligaciones de pago derivadas de las CLÁUSULAS PRIMERA, Y SEGUNDA de dicho negocio jurídico, por no haber procurado el pago del valor pactado como contraprestación por las actividades y servicios complidos por el CONSORCIO INTERVENTORIA LÍNEA SOACHA en cuanto hace al componente de costo variable, ni durante la ejecución del contrato ni una vez transcurridos su terminación en el finiquito del mismo.
SEGUNDA. Condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP, a pagar en favor del Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá contratista interventor CONSORCIO INTERVENTORIÍA LÍNEA SOACHA a título de DAÑO EMERGENTE CONSOLIDADO por concepto del saldo del contrato de Interventoría No. 1-15- 25400-0050-2013, pendiente de pago a su favor en cuanto hace al costo variable, cuya contraprestación es exigible por haber cumplido las obligaciones a su cargo y haber acreditado los requisitos para ello, de conformidad con lo estipulado en la CLÁUSULA SEGUNDA de VALOR del contrato, la suma de CIENTO OCHENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y SÉIS MIL QUINIENTOS VEINTIÚN PESOS MCTE ($185.586.521).
PRIMERA SUBSIDIARIA A LA SEGUNDA PRETENSIÓN. Que en caso que se desestime la pretensión segunda de esta demanda se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a pagar en favor del contratista interventor CONSORCIO INTERVENTORIÍA LÍNEA SOACHA a título de DAÑO POR PERDIDA DE OPORTUNIDAD del saldo Contrato de Interventoría No. 1-15-25400-0050-2013, con causa y con ocasión de la vulneración de la probabilidad o “chance” a la que tenía derecho el consorcio interventor, entendiendo esta como bien jurídico protegido del que se ha sustraído al Contratista Interventor, a partir de las acciones u omisiones de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP y que corresponda a la suma de CIENTO OCHENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS VEINTÍN PESOS MCTE ($185.586.521).
SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA SEGUNDA PRETENSIÓN. Que en caso que se desestime la pretensión segunda de esta demanda se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP, a pagar a favor del contratista interventor CONSORCIO INTERVENTORIA LÍNEA SOACHA, por el incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de dicha EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP, que derivaron en la suspensión del contrato de obra y a su vez en el de Interventoría dadas sus gravísimas falta al deber de planeación y a título de DAÑO EMERGENTE CONSOLIDADO, los costos y gastos en que incurrió el CONSORCIO INTERVENTORÍA LINEA SOACHA para el desarrollo Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá del Contrato de Interventoría No. No. 1-15-25400-0050-2013, durante el período comprendido entre el 21 de julio de 2014 y hasta el 25 de agosto de 2016, por un total de DOS (02) AÑOS, UN (01) MES Y CUATRO (4) DÍAS, MÁS, lo que es igual a un lapso de tiempo adicional que equivale a un CIENTO SETENTA Y OCHO POR CIENTO (178%) del plazo inicial del contrato, tiempo durante el cual el Consorcio mantuvo un permanente accionar con la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP, en procura de facilitar el reinicio y terminación de las obras del contrato, la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES MIL QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS MCTE ($365.473.589).
TERCERA. Condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP, a pagar en favor del contratista interventor CONSORCIO INTERVENTORÍA LÍNEA SOACHA a título de DAÑO EMERGENTE, el valor correspondiente al cinco por ciento (5%) de la retención en garantía contractual causada hasta la fecha, según facturación presentada y efectivamente pagada correspondiente a los títulos valores Factura de Venta No. 1 con fecha veintidós (22) de julio de dos mil trece (2013), Factura de Venta No. 2 con fecha catorce (14) de Agosto de dos mil trece (2013), Factura de Venta No. 3 de fecha trece (13) de septiembre de dos mil trece (2013), Factura No. 4 con fecha dieciséis (16) de octubre de dos mil trece (2013), Factura de Venta No. 5 con fecha de expedición catorce (14) de noviembre de dos mil trece (2013), Factura de Venta No. 6 con fecha de expedición diez (10) de diciembre de dos mil trece (2013), Factura de Venta No. 8 con fecha catorce (14) de enero de dos mil catorce (2014), Factura de Venta No. 9 con fecha doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), Factura de Venta No. 10 con fecha diez (10) de marzo de dos mil catorce (2014), Factura de Venta No. 11 con fecha diez (10) de abril de dos mil catorce (2014), Factura de Venta No. 12 con fecha diez (10) de mayo de dos mil catorce (2014), Factura de Venta No. 15 con fecha trece (13) de junio de dos mil catorce (2014), Factura No. 16 con fecha catorce (14) de julio de dos mil catorce (2014), retención de garantía a favor del CONSORCIO INTERVENTORIA LÍNEA Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá SOACHA, así como valor expresamente reconocido a favor del Contratista Interventor por parte de la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP que asciende a la suma de SETENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL SETENTA Y TRES PESOS MCTE ($71.393.073).
CUARTA. Condenar la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP, a pagar al contratista CONSORCIO INTERVENTORÍA LÍNEA SOACHA, a título de compensación, el valor del reajuste o actualización de las cifras y pretensiones precedentes, desde la fecha de su causación para cada rubro y hasta la fecha de promulgación del acuerdo y/o laudo arbitral en derecho correspondiente, según la fórmula que se defina en el mismo laudo.
QUINTA. Condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP, a pagar al contratista CONSORCIO INTERVENTORÍA LÍNEA SOACHA, darle cumplimiento a la totalidad del pago de los intereses de mora liquidados a la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento de pago, esto es, una y media veces del bancario corriente (artículo 884 del Código de Comercio) de las cifras precedentes, desde la fecha de su causación para cada rubro y hasta cuando se realice el pago por parte de la EMPRESA DE ACUERDO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTA ESP, según la fórmula que se defina en el mismo laudo.
SEXTA. Condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a pagar en favor del contratista interventor CONSORCIO INTERVENTORÍA LÍNEA SOACHA por concepto de perjuicios morales la suma equivalente a CIEN (100) SALARÍOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (SMMV), con ocasión del padecimiento, sufrimiento moral, trastorno emocional por el incumplimiento del Contrato de Interventoría No. 1-15-25400-0050-2013, pendiente de pago a su favor en cuanto hace al costo variable cuya contraprestación es exigible por haber cumplido el contratista interventor CONSORCIO INTERVENTORÍA LÍNEA SOACHA las obligaciones a su cargo y haber acreditado los Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá requisitos para ello, de conformidad con lo estipulado en la CLÁUSULA SEGUNDA de VALOR del contrato.
SÉPTIMA. Dados los evidentes incumplimientos de la EMPRESA DE ACUEDCTO Y ALCANTARRILLADO DE BOGOTA ESP que dan origen a los perjuicios sufridos por el CONSORCIO INTERVENTORÍA LÍNEA SOACHA y su negativa a solucionar de forma directa estas controversias, que se condene en costas a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO Y ASEOS DE BOGOTA ESP.”. 2.4.
Juramento Estimatorio: El juramento estimatorio se realizó, de la siguiente manera: “II. JURAMENTO ESTIMATORIO De conformidad con lo dispuesto en el artículo 206 del Código General del Proceso declaro bajo JURAMENTO ESTIMATORIO, los siguientes conceptos que obran como pretensiones dentro de la presente demanda, de los cuales se ha efectuado una tasación razonable de la siguiente manera: POR CONCEPTO DE DAÑO EMERGENTE CONSOLIDADO: EL SALDO DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA No. 1-15- 25400-0050-2013, PENDIENTE PAGO A FAVOR DEL CONSORCIO INTERVENTORÍA LÍNEA SOACHA EN CUANTO HACE AL COSTO VARIABLE consignado en la PRETESIÓN (SIC) SEGUNDA de esta demanda, cuya contraprestación es exigible por haber cumplido por parte del contratista interventor las obligaciones a su cargo y haber acreditado los requisitos para ello, de conformidad con lo estipulado en la CLÁUSULA SEGUNDA de VALOR del contrato, la suma de CIENTO OCHENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y SÉIS MIL QUINIENTOS VEINTIÚN PESOS MCTE ($185.586.521).
Valor antes indicado que se obtiene de restar el valor consignado en la CLÁUSULA SEGUNDA de valor del Contrato de Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Interventoría No. 1-15-25400-0050-2013 el cual asciende a la suma de MIL OCHENTA Y TRES MILLONES CIENTO SESENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS ($1.083.165.751) M/CTE INCLUIDO IVA, menos el valor que ya ha sido pagado por concepto de costos fijo el cual asciende a la suma de OCHOCIENTOS VEINTISEIS MILLONES OCHENTA Y SEIS MIL CIENTO CINCUENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($826.186.157) y así mismo menos el valor expresamente reconocido por parte de la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTA ESP como un monto por pagar a favor del CONSORCIO INTERVENTORÍA LÍNEA SOACHA en el Acta de Terminación del Contrato de Interventoría por la suma de SETENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL SETENTA Y TRES PESOS MCTE (71.393.073) quedando un saldo pendiente de pago del valor del contrato no reconocido por la Contratante a favor del CONSORCIO INTERVENTORÍA LÍNEA SOACHA equivalente a CIENTO OCHENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y SÉIS MIL QUINIENTOS VEINTÚN PESOS MCTE ($185.586.521).
POR CONCEPTO DE DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD EL SALDO CONTRATO DE INTERVENTORÍA No. 1-15-25400- 0050-2013, ENTENDIDO COMO PROBABILIDAD Y/O BIEN JURÍDICO PORTEGIDO DEL QUE ES TITULAR CONSORCIO INTERVENTORÍA LÍNEA SOACHA del que se ha sustraído consignado en la PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA A LA SEGUNDA PRETENSIÓN que corresponde, que corresponde (SIC) a la suma de CIENTO OCHENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS VEINTÍN PESOS MCTE ($185.586.521).
Valor antes indicado que se obtiene de restar el valor consignado en la CLÁUSULA SEGUNDA de valor del Contrato de Interventoría No. 1-15-25400-0050-2013 el cual asciende a la suma de MIL OCHENTA Y TRES MILLONES CIENTO SESENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS ($1.083.165.751) M/CTE INCLUIDO IVA, menos el valor que ya ha sido pagado por concepto de costo fijo el cual asciende a la Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá suma de OCHOCIENTOS VEINTISEIS MILLONES OCHENTA Y SEIS MIL CIENTO CINCUENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($826.186.157) y así mismo menos el valor expresamente reconocido por parte de la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTA ESP como un monto por pagar a favor del CONSORCIO INTERVENTORÍA LÍNEA SOACHA en el Acta de Terminación del Contrato de Interventoría por la suma de SETENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL SETENTA Y TRES PESOS MCTE (71.393.073) quedando un saldo pendiente de pago del valor del contrato no reconocido por la Contratante a favor del CONSORCIO INTERVENTORÍA LÍNEA SOACHA equivalente a CIENTO OCHENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y SÉIS MIL QUINIENTOS VEINTÚN PESOS MCTE ($185.586.521).
POR CONCEPTO DE DAÑO EMERGENTE CONSOLIDADO LOS COSTOS Y GASTOS EN QUE INCURRIO EL CONSORCIO INTERVENTORIA LÍNEA SOACHA, PARA EL DESARROLLO DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA No. 1-15-25400-0050-2013, para ejecutar las actividades a su cargo hasta su finalización que obra en la pretensión PRETESIÓN (SIC) SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA SEGUNDA PRETENSIÓN por el período comprendido entre el período comprendido (SIC) entre desde el 21 de julio de 2014 y hasta el 25 de agosto de 2016, es decir por un total de DOS (02) AÑOS, UN (01) MES Y CUATRO (4) DÍAS MÁS, lo que es igual a un lapso de tiempo adicional que equivale a un CIENTO SETENTA Y OCHO POR CIENTO (178%) del plazo inicial del contrato, los cuales incluyen los recursos materiales humanos empleados para tales efectos, sin incluir el costo de honorarios pactados y que en derecho le corresponden al contratista interventor, la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES MIL QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS MCTE ($365.473.569).
Suma antes indicada que se obtiene de los registros y soportes que reposan en la contabilidad del CONSORCIO INTERVENTORÍA LÍNEA SOACHA correspondiente a los períodos Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá de tiempo indicados y que se adjunta como prueba dentro del presente proceso.
POR CONCEPTO DE DAÑO EMERGENTE EL VALOR CORRESPONDIENTE AL CINCO POR CIENTO (5%) DE LA RETENCIÓN EN GARANTÍA CONTRACTUAL CAUSADA HASTA LA FECHA, SEGÚN FACTURACIÓN PRESENTADA Y EFECTIVAMENTE PAGADA, ASÍ COMO LOS VALORES EXPRESAMENTE RECONOCIDOS COMO “SALDO A FAVOR DEL CONTRATISTA” EN EL ACTA DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA, contenidos como PRETENSIÓN TERCERA de la presente demanda, valor que asciende a la suma de SETENTA Y UN MILLONES TRESCDIENTOS NOVENTA Y TRE MIL SETENTA Y TRES PESOS MCTE.
($71.393.073). Valor antes indicado que se obtiene del descuento efectuado sobre la facturación presentada y pagado por parte de la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP, correspondiente al cinco por ciento (5%) de cada uno de los títulos valores: Factura de Venta No. 1 con fecha veintidós (22) de julio de dos mil trece (2013), Factura de Venta No. 2 con fecha catorce (14) de Agosto de dos mil trece (2013), Factura de Venta No. 3 de fecha trece (13) de septiembre de dos mil trece (2013), Factura No. 4 con fecha dieciséis (16) de octubre de dos mil trece (2013), Factura de Venta No. 5 con fecha de expedición catorce (14) de noviembre de dos mil trece (2013), Factura de Venta No. 6 con fecha de expedición diez (10) de diciembre de dos mil trece (2013), Factura de Venta No. 8 con fecha catorce (14) de enero de dos mil catorce (2014), Factura de Venta No. 9 con fecha doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), Factura de Venta No. 10 con fecha diez (10) de marzo de dos mil catorce (2014), Factura de Venta No. 11 con fecha diez (10) de abril de dos mil catorce (2014), Factura de Venta No. 12 con fecha diez (10) de mayo de dos mil catorce (2014), Factura de Venta No. 15 con fecha trece (13) de junio de dos mil catorce (2014), Factura de Venta No. 16 con fecha catorce (14) de julio de dos mil catorce (2014), Factura de Venta No. 18 con fecha catorce (14) de Agosto de dos mil catorce (2014), así como los Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá valores expresamente reconocidos como saldo a favor del CONSORCIO INTERVENTORIA LÍNEA SOACHA por parte de la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP en el ACTA DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO.
POR CONCEPTO DE COMPENSACIÓN. EL VALOR DEL REAJUSTE O ACTUALIZACIÓN DE LAS CIFRAS y pretensiones precedentes, desde la fecha de su causación para cada rubro y hasta la fecha de promulgación del acuerdo y/o laudo arbitral en derecho correspondiente, según la fórmula que se definirá en el mismo, contenidos como PRETENSIÓN CUARTA de la presente demanda.
POR CONCEPTO DE LUCRO CESANTE. EL PAGO DE LOS INTERESES DE MORA LIQUIDADOS A LA TASA MÁXIMA DE INTERÉS MORATORIO VIGENTE EN EL MOMENTO DE PAGO, ESTO ES, UNA Y MEDIA VECES DEL BANCARIO CORRIENTE (artículo 884 del Código de Comercio), junto con la corrección monetaria de las sumas no pagadas, de las cifras precedentes, desde la fecha de su causación para cada rubro y hasta cuando se realice el pago correspondiente, o según la fórmula que determina el Tribunal correspondientes a la PRETENSIÓN QUINTA de la presente demanda.
Valor antes indicado que se obtiene de aplicar la tasa máxima de interés trimestral establecido por la Superintendencia Financiera al tiempo de exigibilidad de cada uno de los rubros correspondientes a las pretensiones y calculado hasta la fecha de pago correspondiente por parte de la demandada.”. 2.5. La contestación de la demanda reformada.
La parte convocada presentó contestación a la demanda reformada, oponiéndose a todas las pretensiones, y proponiendo las siguientes excepciones de mérito: 2.5.1.LA FORMA DE PAGO ES ABSOLUTAMENTE CLARA Y TIENE UNA LITERALIDAD DISTINTA A LA FORMA TERGIVERSADA QUE EL Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá CONVOCANTE TRATA DE MOSTRAR.
Sustentando la excepción, en resumen, en lo siguiente: La EAAB ESP no ha incumplido el contrato. La forma de pago era muy clara y tiene una literalidad distinta a la forma tergiversada que el convocante trata de mostrar. De la cláusula tercera del contrato "FORMA DE PAGO", se deduce que si EL CONTRATO DE OBRA objeto de interventoría termina anticipadamente y con cumplimiento total, el interventor tendrá derecho al cien por ciento (100%) del valor de EL CONTRATO DE INTERVENTORÍA. Si termina EL CONTRATO DE OBRA anticipadamente por una causal diferente a la anterior, esto es, sin cumplir totalmente el mismo, EL CONTRATO DE INTERVENTORÍA se pagará en forma proporcional a lo "realmente ejecutado', tanto en su parte fija como variable.
Siendo la cláusula tercera clara, se deberán aplicar al caso los artículo 27 y 1603 del Código Civil. 2.5.2. CADUCIDAD. Frente a la pretensión segunda principal, primera subsidiaria a la segunda principal, tercera y de las nuevas y variadas pretensiones y de los objetos de discusión consignados en la reforma de la demanda, no deben prosperar, sustentando la excepción en lo siguiente: Como quiera que la convocante cambia el valor consignado en la demanda original e incluye un nuevo valor en la reforma de la demanda, se afecta de caducidad la nueva pretensión El contrato en discusión terminó cuando expiró su plazo, el 2 de septiembre de 2016, siendo el acta de terminación una mera formalidad que no prorrogaba de manera alguna el plazo ya expirado conforme al artículo 1551 del Código Civil y al extinguirse el plazo finaliza el contrato en cumplimiento del pacto, por lo cual no es posible una terminación posterior ya sea por consenso o unilateral.
Terminado el contrato el 2 de septiembre de 2016, comenzaba a correr el termino de caducidad de la acción consagrado el literal j) ordinal v) del Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá artículo 164 de la ley 1437, siendo un contrato en el cual se pactó la liquidación, el termino de caducidad se extendía hasta el 3 de enero de 2019 contados los cuatro meses del ordinal V) precitado y presentada la reforma de la demanda el día 9 de agosto de 2019, caducaron todas las nuevas y o variadas pretensiones incluidas en la reforma.
Ahora bien, terminado el contrato por expiración del plazo el 2 de septiembre de 2016, la liquidación bilateral pactada se extendió por cuatro meses a partir de esa terminación del contrato. Lo cierto es que no existe acta de liquidación bilateral suscrita por las partes y por lo tanto se debe contar desde el vencimiento de los cuatro meses pactados siguientes a la terminación del contrato conforme ordinal v) del literal j) del artículo 164 sin contar con los dos meses adicionales para la liquidación unilateral por falta de habilitación legal.
Presentada la reforma de la demanda el 9 de agosto de 2019 es más que evidente la ocurrencia de tal fenómeno para las nuevas pretensiones, nuevos demandantes, nuevos demandados, u objetos de discusión Tampoco podía la entidad liquidar unilateralmente por falta de habilitación legal, por lo tanto, el termino adicional de dos meses del ordinal v) del literal j) del artículo 164 no tiene aplicación para la EAAB ESP por regirse su contratación por el régimen privado no le es aplicable de manera alguna la Ley 1150 de 2007.
El fenómeno de la caducidad es un presupuesto procesal de carácter negativo que opera en algunos medios de control contenciosos por el transcurso de un término establecido expresamente en la ley, término que una vez cumplido restringe la posibilidad de acceder a la administración de justicia. De acuerdo con lo anterior, se puede concluir que el propósito esencial de la caducidad es evitar que las diversas situaciones generadoras de responsabilidad se extiendan de manera indefinida en el tiempo, brindando así seguridad jurídica al transformarlas en situaciones consolidadas.
Entonces, como la caducidad opera de pleno derecho, pues su plazo no es susceptible de interrupción ni de suspensión por pacto entre las partes, su configuración implica que el demandante pierde la facultad de accionar Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá ante la jurisdicción por no haber ejercido oportunamente su derecho y concurrir dos supuestos: i) el transcurso del tiempo y ii) el no ejercicio de la acción. Dicho término está edificado sobre la conveniencia de señalar un plazo objetivo e invariable para que quien considere ser titular de un derecho opte por accionar o no. Por lo anterior las nuevas o variadas pretensiones y objetos de discusión demanda se encuentran caducados. 2.5.3.EL CONVOCANTE ACTÚA CONTRA EL ACTO PROPIO.
Frente a la pretensión segunda principal. Se sustenta la excepción, en resumen, en lo siguiente: No debe prosperar. La forma de pago era muy clara y tiene una literalidad distinta a como la tergiversa el convocante. Incluso en la remota expectativa de prosperar existe una inexactitud protuberante en el cálculo del demandante; De acuerdo con los registros contables, derivados del sistema, y del mismo informe final de la Interventoría de la EAAB ESP, el valor facturado y pagado ascendió a la suma de $826.186.157 por lo que el saldo del contrato, considerado como la diferencia respecto del valor original del contrato de $1.083.165.751, es de $256.979.594 y no a la suma de $366.455.760 como lo hace ver en diferentes apartes de la demanda. 2.5.4.NO EXISTE INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES DE LA ENTIDAD NI MUCHO MENOS LA “GRAVISIMA FALTA AL DEBER DE PLANEACIÓN” EXISTE UN HECHO ABSOLUTAMENTE SOBREVINIENTE, IMPREVISIBLE E IRRESISTIBLE.
Frente a todas las pretensiones de manera general y en particular respecto de la pretensión primera subsidiaria de la segunda principal. No deben prosperar en absoluto, por cuanto no existe incumplimiento de las obligaciones contractuales de la EAAB, ni mucho menos la “gravísima falta al deber de planeación”, que derivaron en la suspensión de EL CONTRATO DE OBRA.
Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá En EL CONTRATO DE OBRA objeto de la interventoría del convocante, la EAAB quedó enfrentada a la imposibilidad legal del contratista UT OHLV de terminar las obras debido a un hecho absolutamente sobreviniente, imprevisible e irresistible, como es el proceso de liquidación de la firma FAGAR SERVICIOS SL Sucursal Colombia, ordenada por la Superintendencia de Sociedades.
En consecuencia, esto no se puede adjudicar a la falta de planeación del contrato, como lo afirma en repetidas ocasiones el Consorcio Interventoría Línea Soacha en el documento de convocatoria al Tribunal de Arbitramento, que se ejecutó hasta donde fue posible cumpliendo con todos los requisitos y cuidados aplicables, es claro que lo que impidió la terminación de las obras no fue la falta de permiso de INVÍAS, el cual como se ha mencionado fue finalmente expedido en 2016 con las modificaciones solicitadas al trazado original, sino a la falta de contratista de obra debido a su inhabilidad sobreviniente. 2.5.5.EL CONTRATO DE OBRA OBJETO DE INTERVENTORÍA NO TERMINÓ ANTICIPADAMENTE POR EJECUCIÓN TOTAL Y CUMPLIDA DEL MISMO (CAUSAL A) DE LA CLÁUSULA TERCERA, SINO POR UNA CAUSAL DIFERENTE (LA CAUSAL E) DE LAS CONDICIONES DEL PAGO.
Se sustenta, en resumen, lo siguiente: Se presenta oposición a la condena al pago de la retención en garantía, por cuanto el contrato estableció claramente las condiciones para el pago. El último pago, correspondiente al cinco por ciento (5%) del cien por ciento (100%) del valor del contrato, de que trata la cláusula tercera del contrato de interventoría, no aplica en el presente caso, pues, el contrato de obra objeto de interventoría no terminó anticipadamente por ejecución total y cumplida del mismo (causal a) de la cláusula tercera), sino por una causal diferente (causal e) Ibídem.
Efectivamente, el contratista de interventoría al suscribir el contrato citado aceptó que asumía el riesgo o alea de no obtener el pago de la totalidad del valor contratado, en el evento que el contrato de obra interventoría no se ejecutara en su totalidad. 2.5.6.OMISIÓN O SILENCIO EN TORNO A LAS RECLAMACIONES, RECONOCIMIENTOS, OMISIONES O SALVEDADES A LA FECHA DE CELEBRACIÓN DE UN CONTRATO MODIFICATORIO, ADICIONAL, Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá SUSPENSIÓN, PRORROGA O ADICIÓN EL CUAL TIENE POR EFECTO EL FINIQUITO DE LOS ASUNTOS PENDIENTES POR LAS PARTES.
EL CONSORCIO no efectuó salvedad, reclamación o salvedad alguna en las múltiples suspensiones de EL CONTRATO DE INTERVENTORÍA, por los conceptos que reclama ahora, La celebración de las suspensiones se realizó de una manera consentida, voluntaria y sin ninguna presión ejercida por la EAAB, lo cual da fe de ello la rúbrica expuesta por el representante legal del CONTRATISTA.
En este contexto, debe precisarse que para el reconocimiento de mayores PRESTACIONES adicionales o complementarias, las mismas deben haber sido previamente autorizadas y recibidas a satisfacción por la entidad contratante, aquiescencia que debe formalizarse en actas y contratos modificatorios o adicionales, según el caso. 2.5.7.VERSIÓN DE LOS HECHOS POR PARTE DE LA EAAB.
ANALISIS Y HECHOS DEL CONTRATO DE OBRA. ASPECTOS RELEVANTES DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA EN CONTROVERSIA. 2.5.8.EXCEPCIÓN GENERICA EN CUANTO FAVOREZCA A LA EAAB Y QUE SEA DEL RESORTE DEL JUEZ PARA PROCEDER A DECLARLA O DECLARARLAS. 2.5.9.Objeción al juramento estimatorio. III. PRUEBAS 3.1. Se incorporaron al proceso, las pruebas documentales aportadas por las partes en las oportunidades procesales. 3.2.
Se practicaron los testimonios de los señores JUAN MARTIN ACOSTA LÓPEZ, MAURICIO JIMENEZ ALDANA y GUILLERMO NARANJO LEAL. 3.3. El interrogatorio de parte del señor JOSÉ ANTONIO FELIX ESPINOSA, representante legal del CONSORCIO INTERVENTORÍA LÍNEA SOACHA. 3.4. Respuesta del INSTITUTO NACIONAL DE VIAS INVIAS. Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 3.5.
Se practicó un dictamen pericial contable por parte de la contadora GLORIA ZADY CORREA PALACIO, respecto de quien se adelantó interrogatorio por las partes. IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. 4.1. La parte convocante y la parte convocada, presentaron alegatos de conclusión, ratificándose en las pretensiones y excepciones de mérito, respectivamente. 4.2.
El Agente del Ministerio Público compareció en su calidad de tal en este proceso arbitral, asistió en las diferentes audiencias con participación activa y de su escrito final el Tribunal hace mención en algunos apartes de esta providencia, el cual concluye con la siguiente consideración, que aparece en la página 91 del mismo: “Como consecuencia de lo anterior, las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad y por lo tanto, deben ser denegadas por el presente Tribunal de Arbitramento, salvo, la primera pretensión subsidiaria de la segunda pretensión principal, sobre la cual, debe declararse la ocurrencia de la caducidad de la acción toda vez que el termino de caducidad se encontraba vencido al momento de su adición en la reforma de la demanda.” V. TÉRMINO PARA FALLAR El artículo 10 del Decreto 491 de 28 de marzo de 2020, modificó el término de duración del proceso arbitral, establecido en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, de seis (6) a ocho (8) meses, contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, disposición que cobija también a los procesos arbitrales iniciados antes de la entrada en vigencia dicho decreto.
Como consecuencia de lo anterior, en el presente caso el término para fallar es de ocho (8) meses, término al cual se le adicionan las suspensiones que de común acuerdo solicitaron las partes, conforme a lo preceptuado en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012. Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Siendo así, debemos tener en cuenta que, al adelantarse la primera audiencia de trámite, el 2 de octubre de 2019, el término para fallar inicialmente vencía el 2 de junio de 2020.
Término al que adicionamos, los siguientes días de suspensión: 5.1. Del 3 al 22 de octubre de 2019 (Acta No. 5), durante veinte (20) días calendario. 5.2. Del 1 de noviembre de 2019 al 2 de diciembre de 2019 (Acta No. 6), durante treinta y un (31) días calendario. 5.3. Del 27 de febrero de 2020 al 16 de marzo de 2020 (Acta No. 11), durante diecinueve (19) días calendario. 5.4.
Del 17 de marzo de 2020 al 14 de abril de 2020 (Acta No. 12), durante veintinueve (29) días calendario. 5.5. Del 23 de abril al 30 de mayo de 2020 (Acta No. 13), durante treinta y ocho (38) días calendario. El proceso entonces estuvo suspendido durante ciento treinta y siete (137) días calendario. Al proceder a adicionar el tiempo de suspensión, ciento treinta y siete (137) días calendario, a los ocho (8) meses iniciales, que vencían el 2 de junio de 2020, el término para fallar vence el nueve (9) de septiembre de 2020, por tal razón el presente laudo arbitral se dicta dentro del término legal.
VI. PRESUPUESTOS PROCESALES. De lo expuesto de forma precedente, resulta claro que la relación procesal se constituyó en regular forma y se corrobora que las partes que han concurrido a este proceso, son legalmente capaces, con facultad y posibilidad legal para transigir, estuvieron representadas en este trámite arbitral por abogados inscritos, amén de que la demanda cumple con las exigencias legales, de suerte que los presupuestos procesales de competencia del juez, capacidad para ser parte y su debida representación, así como la demanda en forma, están satisfechos, lo que permite al Tribunal proferir una decisión de fondo.
Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá En este orden de ideas, como quiera que la relación procesal existente en el presente caso se ha configurado en regular forma y que en su desarrollo no se incurrió en defecto alguno que, en cuanto tenga virtualidad legal para invalidar lo actuado y no aparezca saneado, imponga darle aplicación al artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, es de rigor decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes.
El Tribunal Arbitral, una vez analizadas en su conjunto la totalidad de las pruebas decretadas en el presente proceso bajo las reglas de la sana crítica, procede a decidir el fondo del litigio sometido a su consideración. CAPÍTULO SEGUNDO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL. I. DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL. Como es bien sabido, la jurisdicción arbitral deviene de la Constitución Política – artículo 116 CP; norma ésta de carácter superior que establece la posibilidad para los particulares de ser investidos, transitoriamente, con la facultad de administrar justicia en su condición de árbitros, integrados en un tribunal arbitral.
En ese mismo sentido, y tal y como lo ha reiterado en varias ocasiones la Corte Constitucional, “No obstante que el arbitramento se origina en un negocio jurídico privado, por virtud de la habilitación de las partes -una vez se ha llegado a acuerdo entre las partes-, quién le otorga la facultad de administrar justicia a los particulares en la condición de árbitros, es la misma Constitución Política”10.
Para efectos de la investidura con la cual los árbitros quedan facultados e investidos del poder de administrar justicia, es necesario que el tribunal arbitral se haya integrado o constituido en debida forma, conforme ha sido enfática la Corte Constitucional al señalar que: “Una vez integrado o constituido el Tribunal, los árbitros quedan investidos de la facultad o 10 Corte Constitucional.
Sentencia C – 431/95. M.P. Hernando Herrera Vergara. Septiembre 28 de 1995. Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá poder de administrar justicia en el caso concreto o litigio correspondiente, en el cual profiere actos jurisdiccionales”11.
Mediante el arbitraje las partes involucradas en un conflicto defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que autorice la ley (art. 1º Ley 1563 de 2012). En ese sentido, por virtud de la celebración de un pacto arbitral (que comprende la cláusula compromisoria y el compromiso), las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un tribunal arbitral, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces ordinarios (art. 3º Ley 1563 de 2012), vale decir, sustraen de la jurisdicción común el juzgamiento de ciertas controversias, presentes y actuales en el compromiso, o hipotéticas, potenciales e inminentes en la cláusula compromisoria, y las someten a la decisión de un tribunal arbitral conformado por uno o varios árbitros, quienes, investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, las definen profiriendo un laudo en derecho, en equidad o técnico.
En el presente caso, la cláusula compromisoria incorporada al CONTRATO DE INTERVENTORIA No. 1 – 15 – 25400 – 0050 – 13, establece: “DECIMA SEXTA. - COMPROMISORIA. Las controversias o divergencias relativas a la celebración, ejecución o liquidación del contrato que no puedan ser resueltas mediante la aplicación de los mecanismos de solución directa de controversias, serán sometidas a un Tribunal de Arbitramento, quien decidirá en derecho, el cual será integrado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para efectos de su funcionamiento se aplicará lo previsto en el Reglamento de dicho Centro.”.
De la cláusula compromisoria antes transcritas, se advierte la intención de las partes de deferir el conocimiento y resolución de todas las diferencias que surjan entre ellas en relación con el CONTRATO DE INTERVENTORIA No. 1 – 15 – 25400 – 0050 – 13, a la decisión de un tribunal arbitral. 11 Ídem. Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Las partes involucradas en el proceso arbitral son el CONSORCIO INTERVENTORÍA LÍNEA SOACHA, identificado con el NIT.
No. 900.591.496-1, representado legalmente por JOSÉ ANTONIO FELIX ESPINOSA, identificado con cédula de extranjería número 371.905. y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARRILLADO DE BOGOTA – EAAB, identificada con el NIT. No. 899.999.094-1, representada legalmente por JUAN GABRIEL DURÁN SÁNCHEZ, identificado con cédula de ciudadanía número 13.703.055 de Charalá. Cada una de las partes, estuvo representada mediante apoderado judicial.
Las controversias sometidas al conocimiento y decisión del presente Tribunal Arbitral son de carácter transigible Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, es claro que el presente tribunal arbitral fue integrado y constituido en debida forma, las controversias planteadas son de libre disposición y autorizadas por la ley, por lo cual resulta procedente su conocimiento y decisión mediante el presente proceso arbitral, encontrándose el Tribunal Arbitral facultado plenamente para administrar justicia en este caso concreto, conforme se estableció en la primera audiencia de trámite.
Sin perjuicio de lo anterior, al decidir sobre la pretensión primera, se hará referencia nuevamente a la competencia del tribunal arbitral, teniendo en cuenta el planteamiento realizado por la parte convocada en el escrito de alegato de conclusión. II. EL CONTRATO DE INTERVENTORIA Y LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. Después de las anteriores precisiones generales, el Tribunal entra a destacar del texto del CONTRATO DE INTERVENTORÍA, obrante como prueba 6 (folio 113 a 116 del cuaderno de pruebas No. 1), sin proceder por ahora en este punto a su interpretación judicial, a las partes del mismo, las cuales son: 1) EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARRILLADO DE BOGOTA – EAAB, como parte contratante; y 2) CONSORCIO INTERVENTORÍA LÍNEA SOACHA, como el Interventor, el cual estaba integrado por Consultora Técnica Latinoamericana y del Caribe Ltda. – Contalac Ltda., y Consultora Integral en Ingeniería S.A. de CV.
Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá El objeto del negocio en mención, según los Datos del Contrato, obrante como prueba 6 (obrante a folio 117 a 120 del cuaderno de pruebas No. 1) consistió en la “interventoría Técnica, Administrativa, Financiera, Ambiental, Social y Legal de la Construcción de la prolongación Línea de Refuerzo de Soacha, Tubería CCP 0 36”., por el valor y forma de pago contenidos en los Datos del Contrato.
En su petitum el actor claramente fundamentado en una acción contractual proveniente de este negocio jurídico, soporta sus pretensiones considerando que es en la interpretación y ejecución del CONTRATO DE INTERVENTORÍA donde se originaron las disputas y para promover su acción exhibe, además, la cláusula compromisoria contenida en su texto; la contienda arbitral se trabó con la respuesta del convocado en torno a su posicionamiento contractual, y es por ello que el presente litigio al ser convocado por una de las partes reclamando de la otra una responsabilidad contractual, es razón más que suficiente para considerar el CONTRATO DE INTERVENTORÍA como el marco, en el que se centrará la atención judicial para resolver la controversia.
En el desarrollo de la contienda arbitral se observa en la primera pretensión de la reforma de la demanda, lo siguiente: “PRIMERA. Declarar a la entidad convocada EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP, responsable administrativamente por el incumplimiento del Contrato de interventoría No. 1-15-25400-0050-2013, en particular en cuanto hace a las obligaciones de pago derivadas de las CLÁUSULAS PRIMERA, Y SEGUNDA de dicho negocio jurídico, por no haber procurado el pago del valor pactado como contraprestación por las actividades y servicios cumplidos por el CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA en cuanto hace al componente de costo variable, ni durante la ejecución del contrato ni una vez transcurrida su terminación en el finiquito del mismo.”(Negrillas fuera del texto).
Este pedido declarativo es contestado por el apoderado judicial de la parte demandada, alegando razones por las cuales debe desestimarse argumentando la inexistencia de motivos y de causales de responsabilidad Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá que se le puedan indilgar a su representada, la que dio estricto cumplimiento a lo pactado.
Todo el memorial de contestación de las pretensiones de condena y pago – de la demanda reformada fueron atendidas, teniendo como argumento el cumplimiento de lo pactado y ejecutado en el CONTRATO DE INTERVENTORÍA. Pero sorpresivamente en las alegaciones finales, el apoderado de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARRILLADO DE BOGOTA – EAAB menciona dentro de lo que llama las “excepciones planteadas”, la de “ la Incompetencia del Tribunal para conocer de la pretensión primera de la demanda reformada y de todas sus consecuencias.”, tomando como fundamento lo redactado en la pretensión primera referente a declarar a la entidad convocada EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP, responsable administrativamente por el incumplimiento del Contrato de interventoría No. 1-15-25400-0050-2013.
Reconoce el memorialista que el Tribunal es competente para conocer sobre las controversias contractuales surgidas entre las partes, pero no respecto a la responsabilidad administrativa surgida del CONTRATO DE INTERVENTORÍA, pues ello excede su competencia por tratarse de un asunto en el que se califica la conducta del funcionario y de la propia entidad, sobre lo cual conocen las autoridades de control.
Complementa su argumentación mencionando que el laudo arbitral proferido el 10 de febrero de 2020 entre Consorcio Marsella y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARRILLADO DE BOGOTA – EAAB, que al respecto y frente a una idéntica pretensión, se pronunció declarando su incompetencia. Y la finaliza remitiendo a lo dispuesto por los artículos 280 y 281 del CGP.
Al respecto el Tribunal considera la siguiente: Los alegatos de conclusión no son la etapa procesal para presentar nuevas excepciones, dado que estas deben ser expuestas en la contestación de la demanda, según lo dispone el numeral 3 del artículo 96 del CGP., para que las mismas puedan ser conocidas por la contraparte y tener la respectiva contradicción. No es de recibo señalar que se trata Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá como excepción planteada, porque nunca lo fue, tal como se evidencia en el texto de la contestación de demanda reformada.
Aceptar como excepción una presentada fuera de las reglas procedimentales es atentar contra la igualdad de las partes la que debe ser respetada y procurada como obligación del juez según lo ordenado por el numeral 2 del artículo 42, ibídem. Por tanto, dicha pretensión extemporánea debe rechazarse. Ahora bien, si lo pretendido es que el Tribunal considere de oficio como causal la falta de competencia, teniendo como parámetro un antecedente arbitral, es procedente manifestar que en el presente proceso la norma aplicable es el numeral 5 del artículo 42 del CGP, que obliga al juez a interpretar la demanda y por ello todas las peticiones, alegaciones y pruebas contenidas en el proceso derivadas de la pretensión primera que menciona el incumplimiento del contrato.
Cabe señalar que las pretensiones están concentradas tanto en la interpretación del precio y forma de pago, como de la indemnización reclamada, todo ello en torno al contrato de interventoría mencionado, y por tanto son consideradas como debate de esa estirpe contractual, así de manera impropia el demandante las hubiera planteado mencionado como una responsabilidad administrativa, pues de suyo no lo son.
Como consecuencia de lo dicho, no procede la excepción de falta de competencia antes analizada. III. NATURALEZA JURIDICA DE LA CONTROVERSIA. Considera el Tribunal que antes de abordar el asunto de la controversia a resolver, es pertinente determinar la naturaleza de la misma y para ello debe procederse a señalar el tipo al cual pertenece cada una de las partes de la contienda, pues es la ley misma la que demarca los regímenes y competencias según las personerías que se acrediten en los escenarios judiciales o administrativos.
Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Así se tiene que comparecen a este escenario de la justicia arbitral la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARRILLADO DE BOGOTA – EAAB., como parte convocada de carácter oficial, pues es un ente descentralizado del orden del Distrito Capital y forma parte de él este como Empresa Industrial y Comercial del Estado, y como parte convocante o demandante el CONSORCIO INTERVENTORÍA LÍNEA SOACHA, integrado por Consultora Técnica Latinoamericana y del Caribe Ltda. – Contalac Ltda- y Consultora Integral en Ingeniería S.A. de CV., figura asociativa particular, civil, conformado por personas jurídicas de naturaleza privada.
Esta última acude en demanda para solicitar, como contratista, la declaratoria de incumplimiento con el reconocimiento y pago de unas obligaciones a su favor originadas en el conflicto de interpretación y ejecución del contrato de interventoría número 1-15-25400-0050-2013, con la mencionada empresa., como contratante. Se tiene entonces un contrato comercial celebrado entre una entidad de carácter público y una figura asociativa de carácter privado, lo cual genera que la situación procesal solicitada se adelante considerando dos elementos: uno subjetivo, la naturaleza de los sujetos procesales; y otro objetivo, proveniente de la acción, en este caso la de una controversia surgida con ocasión de un contrato estatal sujeto al derecho privado.
Debe señalarse que el régimen de contratación privado de esta relación contractual lleva aparejado ciertos requisitos y parámetros adjetivos que se verán reflejados y expresados puntualmente en el desarrollo de ésta providencia arbitral. Este tipo de contratos privados de la Administración, como regla general y salvo unas excepciones no aplicables en el presente litigio, no están sujetos al régimen contractual de la Ley 80 de 1993, sino a las normas civiles y mercantiles, a las de la Ley 142 de 1994 de servicios públicos, adicionada por la Ley 689 en su artículo 3º y al Manual de Contratación que haya elaborado la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARRILLADO DE BOGOTA – EAAB La ley 489 estipula en su artículo 85 lo siguiente: “.
Empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley. “ Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Por su parte la Ley 1150 de 2007, en su artículo 14, perentoriamente indica que el régimen contractual de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado que desarrollen actividades en competencia con el sector privado, se rige por las disposiciones aplicables a sus actividades económicas y comerciales.
Ahora bien, el tratamiento jurisdiccional y de procedimiento de las controversias de esta naturaleza no ha sido el mismo ni tan pacífico en nuestra historia judicial y doctrinal, pero la legislación ha procurado darle precisión y alcance a su aplicación. Hoy día puede decirse que hay consenso en su ejercicio, aunque con excepciones, que en ciertos casos enrarecen lo que parece claro.
Estas controversias contractuales eran conocidas por la justicia ordinaria civil hasta la expedición del decreto 528 de 1964, de Organización Judicial, que las atribuyó a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, competencia de los Tribunales Administrativos, por consideraciones de la función pública, organizacional y administrativa.
Este criterio fue reiterado con algunas precisiones en el Decreto 01 de 1984, anterior Código Contencioso Administrativo, en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 y definitivamente consagrado en el actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, al señalar ésta, como la Jurisdicción aplicable, según el numeral 2 del artículo 104, a los procesos relativos a contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública.
Finalmente, en la contratación pública, y con más veras aquella regida por el régimen privado, está permitido pactar cláusulas compromisorias como método alternativo para dirimir conflictos originados en el desarrollo, interpretación, ejecución o liquidación de la relación contractual, permitiendo a las partes acudir a la jurisdicción arbitral en procura de definir sus pretensiones.
Es en ejercicio de esta jurisdicción que el presente Tribunal de Arbitramento administrará justicia habiéndose declarado debidamente competente para ello. Y no solamente por la declaración de su competencia, sino con los regímenes y disposiciones tanto adjetivas aplicables como las procedimentales, muy ceñido a las indicaciones de sus artículos 187 a 193 del CPACA, cuidando que las sentencias contengan no sólo análisis Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá crítico de las prueba, sino los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios y las conclusiones deben ser expuestas con brevedad y precisión citando los textos legales que se apliquen.
IV. CADUCIDAD La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARRILLADO DE BOGOTA – EAAB, en su contestación a la reforma de la demanda, propone la excepción de caducidad de la acción, cuando se opone a la prosperidad de las pretensiones. a la primera subsidiaria de la segunda pretensión, y a la tercera y quinta pretensiones principales, y de igual la interpone bajo el capítulo de Excepciones Generales.
Los supuestos de hecho de la caducidad los hace consistir la convocante en lo siguiente: “Por ello todos los supuetos costos o pagos adicionados que no fueron reclamados judicialmente a los dos años anteriores al 28 de diciembre del 2018, día de radicación de la demanda principal, fueron afectados del fenómeno de caducidad y máxime cuando no se hizo salvedad aguna en las suspensiones.”.
Para considerar la excepcion de caducidad el Tribunal asienta los siguientes supuestos: i) el contrato de Interventoria de la construcción de una línea de acueducto en la ciudad de Soacha se pactó con una vigencia de catorce meses, la que por razón de suscesivas suspensiones, venció el dos de septiembre de 2016; ii) Se pactó entre las partes del contrato de Interventoria, la obligación de liquidar el contrato en un plazo de cuatro meses, contados a partir de la fecha de su terminación. No hay controversia sobre que la fecha de terminación del contrato fue el 2 de septimbre del 2016.
Es la que resulta de los acuerdos de las partes, al firmar el contrato y de las actas de suspensión. Efectivamente, el contrato de Interventoria 25400 – 0050, se pactó con una vigencia de catorce meses, los cuales fueron suspendidos durante otros veinticinco.En el acta final, se señaló como fecha de terminación del contrato el 2 de septiembre de 2016.
Así entonces, en esa fecha en la que coinciden las partes y el Ministerio Público. Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá La libertad que gozan las partes le permiten establecer, como en efecto lo hicieron, las aquí concernidas, la obligación de la liquidación del contrato de Interventoria, así: “Vigésimo Tercera Liquiación: El contrato se liquidará dentro de los cuatro (4) meses siguientes al vecimiento de su plazo de ejecución los cuales podrán prorrogarse por acuerdo de las partes.” Se ha de resolver sobre la caducidad de la acción contencioso administrativa, por reclamaciones derivadas de un contrato celebrado por una entidad pública, EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARRILLADO DE BOGOTA – EAAB, sujeta al régimen del Estatuto de Servicios Públicos – Ley 142 de 1994, modificada por la 689 de 2001y a las normas privadas civiles y comerciales.
Esta disposición es recogida en el Acuerdo 11 de 2010 de la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto, e incorporada al CONTRATO DE INTERVENTORIA en su clasula décimo quinta. No riñe que un contrato administrativo sea gobernado por las normas civiles y comerciales para efecto de interpretarlo o resolver las controversias que se puedan generar en su ejecución, y que a su vez, dada su naturaleza de contrato estatal, el procedimiento jurisdiccional, la gestión administrativa, y el control fiscal, queden bajo la regulación del derecho público administrativo.
Así, tienen plena vigencia las normas que regulan la caducidad de la acción administrativa, que es la oportunidad que tienen las partes para presentar una demanda en ejercicio de una acción contractual administrativa. Es el literal J, del ordinal V, del artìculo 164 del C.P.A.C.A., el cual determina la oportunidad para presentar la demanda ante este Tribunal de Arbitramento.
Según lo que prescribe esta norma, las pretensiones relativas contratos caducan a los dos años, contados diferenciadamente, según el contrato se clasifique en alguno de los siguientes categorias: a) de ejecución instantánea (literal j / i); b) los que no requieren liquidación, (literal j /ii); c) los que requieren liquidación (literales j / iii, iv, y v); iv) d) los que no caben en alguno de los items anteriores (regla general del literal j).
Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Siendo el CONTRATO DE INTERVENTORIA, de aquellos en los que se requería la liquidación – evento iii) -, por haber sido así acordado entre las partes, el término a considerar es el de cuatro meses despues de terminado el contrato, y a partir de allí, dos años.
Valga puntualizar, que el pacto de una liquidación entre las partes excluye el que la liquidación pueda ser realizada unilateralmente por la administración. La caducidad es una institución con la que se realizan principios esenciales para el orden público, como lo es la seguridad jurídica, estableciendo límites preclusivos para presentar reclamaciones judiciales, y poner término a la posiblidad que pende sobre toda actuación administrativa de que se ejerzan sobre ella medios de control jurisdicional.
Asi, es entonces imperativo para el Tribunal, advertir que cuando se presentó la demanda el día 28 de diciembre de 2018, la parte convocante estaba en los términos para ejercer el derecho de acción contratual, por causa del contrato de Interventoria, finalizado el dos de septiembre de 2016, que debió ser liquidado en un término de cuatro meses, esto es, hasta el día tres (3) de enero de 2017, fecha a partir de la cual corre el término extintivo de los dos años, que vencieron en la misma data de 2019.
De la presentación de la demanda el día 28 de diciembre de 2018, se ha de predicar su virtualidad de interrumpir términos de la caducidad, a semejanza de lo que se atribuye a la prescripción, respecto a las pretensiones formuladas en ella. Sin embargo, no quedan cobijadas por la fuerza extintiva de la caducidad las allí puntualizadas, definidas según su naturaleza o concepto, sin que les altere las precisiones que de ellas luego se hagan en la reforma de la demanda, como la de una nueva estimación de su cuantía. Interpretar lo contrario sería, además, violentar el derecho que tiene el demandante de reformar su demanda dentro de los términos procesales permitidos para ello.
Así por tanto, se ha de declarar que no prosperan la excepcion de caducidad formulada contra cualquiera de las pretensiones principales de la reformada de la demanda. La primera pretensión subsidiaria a la segunda principal, la indeminización por pérdida de oportunidad, se presentó ante el Tribunal por primera vez, el día nueve (9) de agosto de 2019, esto es, luego de vencida la oportunidad para presentar demanda, razón por la cual se ha de declarar Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá la prosperidad de la excepcion de caducidad de ésta, formulada por la parte convocada.
Se sigue así, también el concepto del Agente del Ministerio Público. Igualmente, en la pretensión Tercera se reclama la diferencia a favor del interventor por la suma de $71.393.013, que la EAAB reconoce deber, cifra ésta que corresponde a la diferencia entre lo pagado y lo totalmente ejecutado de $897.579.170. Esta petición se formuló en la reforma a la demanda presentada el día nueve (9) de agosto de 2019 y por tanto se encuentra afectada por la figura de la caducidad, razón por la cual también se declarará la prosperidad de la excepción de caducidad de ésta.
V.- LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO, LAS PRETENSIONES Y LAS EXCEPCIONES. Las pretensiones Primera y Segunda principal de la demanda reformada están fundamentadas en la interpretación que realiza el demandante de las cláusulas Segunda “PRECIO” y Tercera “FORMA DE PAGO” del CONTRATO DE INTERVENTORÍA. La demandante concluye y solicita en sus alegatos de conclusión que se declare “responsable administrativamente (SIC) por el incumplimiento del contrato de interventoría, en particular en cuanto hace a las obligaciones de pago derivadas de las CLÁUSULAS PRIMERA y SEGUNDA de dicho contrato, por no haber procurado el pago del valor pactado como contraprestación por las actividades y servicios cumplidos por el CONSORCIO INTERVENTORÍA LÍNEA SOACHA en cuanto hace al componente de costo variable, ni durante la ejecución del contrato, ni una vez transcurrida su terminación en el finiquito del mismo ”.
Fundamenta la petición de reconocimiento a favor de su representada, esencialmente en que “ DICHO PAGO EN CAMBIO SI DEBIÓ PROCURARSE EN SU TOTALIDAD AL TIEMPO DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA, pago a favor del CONSORCIO INTERVENTORÍA LÍNEA SOACHA que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP NO LO HIZO NI LO HA HECHO incluso hasta LA PRESENTACIÓN DE LA PRESENTE DEMANDA ARBITRAL pese a que dicho pago se había solicitado insistentemente por parte del CONSORCIO INTERVENTORÍA LÍNEA SOACHA dado el pleno cumplimiento de sus Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá obligaciones y funciones contractuales hasta el término de expiración del plazo contractual del contrato de interventoría”.
Y concluye: “lo que se solicitaba en primer lugar era EL PAGO DEL VALOR GLOBAL FIJO DETERMINADO EN LOS DATOS DE CONTRATO, según lo pactado en la CLÁUSULA SEGUNDA de VALOR convenido por virtud del pacto contractual, tal como al efecto obra probado mediante la prueba documental contenida en el expediente”. Como excepción, el apoderado de la convocada manifiesta no sólo la general de caducidad, sino tambien otra excepción relativa a que la EAAB no ha incumplido el contrato, dado que la forma de pago era absolutamente clara y tenía una literalidad distinta a la forma tergiversada que el convocante trató de mostrar, razón por la que considera no debe prosperar.
En tal sentido, en su constestación a la demanda señala lo siguiente: “Efectivamente, el contratista de interventoría al suscribir el contrato citado, aceptó que asumía el riesgo o alea de no obtener el pago de la totalidad del valor contratado, en el evento que el contrato de obra interventoriado no se ejecutara en su totalidad. Deducimos de lo expuesto en la cláusula tercera "Forma de Pago”, lo siguiente: " Si el contrato de obra objeto de interventoría termina anticipadamente y con cumplimiento total el interventor tendrá derecho al 100% del valor del contrato de Interventoría. Si el contrato de obra objeto de interventoría termina anticipadamente por una causal diferente a la anterior, esto es, sin cumplir totalmente del mismo, el contrato de interventoría se pagará en forma proporcional a lo "realmente ejecutado', tanto en su parte fija como variable, concluye el memorialista.”.
Frente a estas dos interpretaciones antagónicas, objeto de la controversia en este litigio, el Tribunal debe entrar a desentrañar el verdadero sentido de las cláusulas Segunda y Tercera del contrato, y con base en ello determinar la naturaleza de pago contenido en el contrato y su procedencia en lo relativo a su rubro variable. Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá
5.1. SOBRE LA NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN DE PAGO La cláusula segunda “VALOR”, señala que “para efectos legales y presupuestales el valor del contrato es el que se Indica en los datos del contrato”. Los datos del contrato señalan que su valor es de MIL OCHENTA Y TRES MILLONES CIENTO SESENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS ($1.083.165.751).
A su vez, la cláusula TERCERA FORMA DE PAGO, establece lo siguiente: “El ACUEDUCTO DE BOGOTA pagará al INTERVENTOR el valor del contrato el cuarenta por ciento (40%) del valor de la interventoría, como un valor fijo mensual igual para todos los meses del plazo de ejecución el cincuenta y cinco por ciento (55%) será pagado como un costo variable mensual proporcional a la ejecución financiera de la etapa de construcción y el cinco por ciento (5%) restante se pagará contra la liquidación del contrato de Obra al que se le hizo interventoría”).
“PARÁGRAFO PRIMERO: CONDICIONES PARA EL PAGO: a) Si el contrato al cual se le está haciendo la Interventoría se ejecuta totalmente antes del plazo total programado, el valor faltante por cancelar del contrato de Interventoría, correspondiente a los valores fijos y proporcionales mensuales pactados, se pagarán con el acta de Liquidación del contrato de Obra.
(…) e) Si el contrato al cual se le está haciendo la Interventoría se termina anticipadamente por una causal diferente a la prevista en el literal a) de este Parágrafo el contrato de INTERVENTORÍA igualmente se dará por terminado una vez se efectué la liquidación del contrato de obra en el plazo establecido para ello y el valor fijo mensual se liquidará proporcionalmente al tiempo ejecutado y el valor variable se liquidará en proporción a lo realmente ejecutado a la fecha en el contrato al cual se le está haciendo la Interventoría.(…): El último pago se efectuará una vez el INTERVENTOR cumpla los requisitos para la liquidación del contrato.
PARAGRAFO TERCERO: Los pagos de que trata esta estipulación se efectuarán mediante consignación en una cuenta corriente o de ahorros de las instituciones financieras que acuerde el INTERVENTOR con la Pagaduría del Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá ACUEDUCTO DE BOGOTA.
PARAGRAFO CUARTO: El ACUEDUCTO DE BOGOTA retendrá por concepto de garantía el cinco por ciento (5%) del valor de cada una de las facturas. Valores que serán reintegrados una vez suscrita el acta de liquidación del contrato, menos los descuentos de los valores causados por concepto del pago de compromisos contractuales dejados.”. (subrayado no es textual).
De lo anterior, se observa que la cláusula segunda establece el valor del contrato como una suma de mera referencia para propósitos “legales y presupuestales”. Lo anterior, significa que el valor que se indica en dicha cláusula se incorporó al texto contractual con el fin de establecer el monto máximo a reconocer al contratista, apropiar las reservas presupuestales necesarias, constituir las pólizas de garantía, entre otras cosas.
A su vez, la cláusula Tercera, al determinar la forma de pago, divide el valor de pago en tres rubros, cuya causación es diferente como se muestra a continuación: i) Respecto del monto correspondiente al cuarenta (40%) del valor, establece que se causará de manera fija y mensual durante el término del contrato, ii) frente al restante cincuenta y cinco (55%), determina que el mismo se pagará de forma mensual proporcional a la ejecución financiera del contrato de obra, y iii) sobre el cinco por ciento (5%) del valor de las facturas presentadas por el interventor, que se toma a título de retención y es pagadero al momento de su liquidación. El Tribunal no encuentra fundamentos para interpretar la cláusula segunda en el sentido que busca el demandante, esto es, que dicha suma era fija e invariable.
Lo anterior, pues el sentido literal de la cláusula tercera da cuenta de que el cincuenta y cinco por ciento (55%) del valor de contrato estaba sujeto a condiciones diferentes a la ejecución del CONTRATO DE INTERVENTORÍA, a saber, la ejecución financiera del contrato de obra. Así, no es dable reconocer el argumento esgrimido por el demandante en relación a que la cláusula tercera solo determinaba el tiempo y la forma en la que debían realizarse los pagos, pues el contenido de dicha provisión contractual determinó, claramente, los hechos futuros e inciertos de los que dependía el pago del cincuenta y cinco por ciento (55%) del valor del contrato.
Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá La interpretación del Tribunal se ve soportada por la declaración del testigo Guillermo naranjo, quien sobre la acusación de pago de la forma variable señala lo siguiente: “SR. NARANJO: Sí, claro.
Le hago una pequeña observación sobre el tema, el pago de la parte variable no es sobre el avance de obra, es sobre la facturación del contratista. De tal manera que se puede dar el caso donde un contratista tenga un avance de obra X, pero la forma de calcular la parte proporcional que le corresponde o que le permite facturar la interventoría es sobre la facturación, no sobre el avance físico.”.
Es más, esta interpretación respecto de la condicionalidad del pago se ve reflejada por el mismo texto de la cláusula tercera, la cual en su literal e) determina que, en el evento de terminación anticipada de la obra, el pago del monto “se liquidará en proporción a lo realmente ejecutado a la fecha en el contrato al cual se le está haciendo la Interventoría”.
Si la voluntad de los contratantes hubiera sido que el valor del contrato fuera fijo de forma global, probablemente este aparte determinaría que ante un evento de terminación anticipada del contrato de obra en el que no hubiere ejecución total, el pago ejecutado y debido al contratista fuera acelerado en su totalidad incluyendo la parte variable, ello sin tomar en cuenta la ejecución del contrato de obra, lo cual dista bastante de la redacción y efectos del ya mencionado literal e).
5.2. ANÁLISIS PROCEDENCIA DE LA PRETENSION DE INCUMPLIMIENTO DE PAGO DEL VALOR PACTADO EN EL CONTRATO. Atendiendo a los hechos probados, se encuentra que el contrato de obra terminó anticipadamente, ya que se suspendió el 15 de julio de 2014 (prueba documental 117, página 52 de la demanda reformada) y no volvió a reactivarse, como lo señala en su declaración el señor Guillermo Naranjo, en calidad de supervisor del contrato de interventoría por parte de la EAAB: “DR. LAVERDE: Entonces cómo se terminó el contrato de obra? Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá SR. NARANJO: Pues el contrato estaba suspendido y nunca se reinició, y lo que se hizo fue, lo que hicimos nosotros como área técnica fue generar el informe a las áreas competentes de la Empresa en donde se informa toda esta situación, en donde no hay forma de llegar a un acuerdo para liquidarlo y por lo tanto no existe acta de liquidación.”.
En relación con el contrato de interventoría, se tiene que ese mismo día, 15 de julio de 2014, se suscribe un acta de suspensión, pero con efectos a partir del día 21 de julio de 2014, o sea, faltando 8 días para la finalización del término contractual inicialmente pactado. Esa fue la primera suspensión de ocho que se suscribieron, y como se menciona en el hecho 24, no controvertido, se suscribió el acta de la suspensión No. 8, prorrogando la suspensión No.1, desde el 27 de abril de 2016 al 25 de agosto de 2.016.
En esta última fecha, según el hecho 25, los contratantes suscribieron un acta de Reinicio de Obra hasta el 2 de septiembre de 2016, obrante a folio (186 a 188 del Cuaderno de Pruebas No. 1), o sea, los ocho días que faltaban para completar el término de 14 meses pactado como duración del contrato. Atendiendo a los hechos probados en el curso del proceso, se encuentra que el CONTRATO DE INTERVENTORÍA terminó por vencimiento de su plazo el 2 de septiembre del año 2016.
En este caso, la determinación del valor a reconocer al interventor debe sujetarse a lo dispuesto en el literal e) de la cláusula tercera, pues el hecho de la terminación anticipada del contrato de obra mencionado encuadra en el supuesto contemplado en dicha provisión. De tal forma, el Tribunal, al interpretar el contenido disposición de manera sistemática con lo pactado en todo el contrato, considera que, si el contrato de obra vigilado terminaba de manera anticipada sin haberse cumplido con la totalidad de su objeto contractual, el pago del interventor respecto la parte variable debía liquidarse, ya no con base en la ejecución financiera del contratista, sino tomando la ejecución real de dicho contrato a la fecha de su terminación. Así, de acuerdo con lo anterior, el demandante tendría derecho a que se le reconociera sobre el rubro variable, o sea el cincuenta y cinco por ciento (55%) del CONTRATO DE INTERVENTORÍA, solamente el Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá porcentaje de ejecución del contratante en el contrato de obra, no la totalidad del mismo.
Al analizar la pretensión segunda principal y el texto de la demanda, se observa que el demandante pretende se declare que tiene derecho sobre el 100% del monto variable, pues la suma pedida, $185.586.521, corresponde exactamente a la diferencia entre el valor total del contrato $ 1.083.165.751 y el valor ejecutado, 897.579170, según el acta de terminación del CONTRATO DE INTERVENTORÍA de fecha 28 de agosto de 2017 (obrante a folios 213 y 214 del Cuaderno de Pruebas No. 1, prueba No. 28).Lo anterior, tomando en cuenta que el valor total del rubro fijo del contrato correspondiente a $433.266.3000 se encontraba ejecutado, reconocido por las partes y facturado como se evidencia en el oficio CILS – IN-434-2017.
Pero no solamente es la interpretación de la cláusula contractual, que el Tribunal acaba de exponer, sino la conducta adoptada por la partes la que refuerza la anterior consideración de desechar la pretensión Segunda Principal, pues acaecido el hecho de la reactivación del contrato, no quedaba el interventor sino solo con la obligación de entregar su informe para la liquidación del contrato de obra, como quedó consignado en el Acta respectiva; obligación de hacer que cumplió y a la que el Tribunal se referirá más adelante Por otra parte, como había vencido el término de duración del CONTRATO DE INTERVENTORÍA (septiembre 2 de 2016), también era su obligación contractual la de proceder junto con la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARRILLADO DE BOGOTA – EAAB a la liquidación bilateral de su contrato en el plazo pactado de los cuatro meses siguientes a la terminación del Contrato, que ya empezaban a contarse.
De acuerdo con los documentos allegados y las declaraciones manifestadas a lo largo del proceso, las partes no se pusieron de acuerdo en sus cifras, conceptos y reclamaciones para liquidar el contrato de interventoría. Esta situación irregular se elevó a consulta como lo dice el apoderado de la parte demandada en las páginas 43 y 44 de su contestación (folios 337 y 338 del Cuaderno Principal No. 1), la cual no ha sido controvertida: Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá “Dada esta situación, poco común, respecto de la falta de acuerdo para la firma del Acta de Terminación, la Dirección Red Matriz solicitó a la Oficina de Asesoría Legal, ver comunicaciones 25400-2017-1609 y 1878 adjuntas, el concepto sobre el proceso a seguir para formalizar la terminación del contrato dada la ausencia de acuerdo para la firma del Acta de terminación, lo que constituía también un obstáculo para el siguiente trámite de recibo final y liquidación del contrato.” “La Oficina de Asesoría Legal contestó dicha solicitud con el memorando 15200-2017-2077 del 11 de agosto de 2017, se adjunta copia, en el que dio luces sobre las condiciones para la firma del Acta de terminación, incluyendo la fecha en que se llegara a acuerdo, e hizo claridad en que “… es el acta de liquidación el escenario en donde se deberán establecer y consignar los reconocimientos y ajustes económicos a que haya lugar y los acuerdos a que se llegaren…” “Con base en este concepto se llegó a un acuerdo con el contratista interventor para firmar el Acta de terminación en fecha 28 de agosto de 2017, con el objeto de proseguir con el trámite de liquidación del contrato.”.
Por su parte El señor Guillermo Naranjo Leal, Supervisor del CONTRATO DE INTERVENTORÍA, funcionario de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARRILLADO DE BOGOTA – EAAB, en su declaración rendida ante este Tribunal, con fecha 23 de octubre de 2019, manifestó lo siguiente: “DR..: O sea que se reinició y después la liquidación unilateral por parte de la Empresa.
SR. NARANJO: No, el contrato de interventoría sí se reinició, se terminó, se firmó acta de terminación después de una discusión, que se zanjó un desacuerdo sobre el contenido de esa acta de terminación, pero finalmente llegamos a un acuerdo, se firmó el acta de terminación y se intentó proceder con una liquidación de mutuo acuerdo también.”.
Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Ha quedado así demostrado que, siguiendo las indicaciones de la Oficina Jurídica del 11 de agosto de 2017, para llegar acordados a la liquidación, el 28 de ese mismo mes y año, las partes suscribieron un acta de terminación, (folios 213 y 214 del Cuaderno de Pruebas No. 1, prueba No. 28) acuerdo previo con miras a la liquidación del contrato, como se comprueba con la declaración del Supervisor por parte de la EAAB y el texto mismo del acta.
Con estos hechos y las declaraciones, las partes demostraron que procederían a hacer la liquidación bilateral del CONTRATO DE INTERVENTORÍA a partir del 28 de agosto de 2017. Tal comportamiento de los contratantes encaja dentro de lo que el Agente del Ministerio Público denomina “análisis fáctico probatorio”, que guarda concordancia con el supuesto de interpretación señalado en el último inciso del artículo 1622 del Código Civil es decir “por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes … “.
En este documento de acta de terminación las partes llevaron a cabo una etapa previa a la liquidación del contrato y de su texto se extracta lo siguiente: Se establecieron en referencia al valor del contrato de $ 1.083.165.751, los siguientes valores: Valor ejecutado: $ 897.579.170 Valor pagado: 826.186.157 A pagar: 71. 393.013 Saldo a liberar: $ 185.586.521 Que previa revisión de los informes y productos del “contrato, se constató que éstos se encuentran ejecutados, sin embargo, el contratista manifiesta su intención de presentar una solicitud de reconocimiento económico con ocasión de las actividades desarrolladas durante el lapso en que estuvo suspendido el contrato de interventoría”.
La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARRILLADO DE BOGOTA – EAAB manifiesta que “dicha solicitud será respondida en el momento oportuno, sin que en esta Acta acepte reconocimiento alguno por dicho concepto”. Que “La Interventoría ya presentó el Informe final de interventoría y el Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Informe de liquidación de cuentas del contrato de obra, con base en los cuales la Supervisión elaboró el Informe Final de Gestión ante la imposibilidad de liquidar de mutuo acuerdo el contrato obra al que se le hizo interventoría”.
Que “se iniciará el proceso de recibo final del contrato de interventoría y el consiguiente proceso de liquidación del contrato”. (subrayado no es textual) Que del "VALOR PAGADO" la Empresa “ha descontado el 5% a título de Retención en garantía que será devuelto a la liquidación del contrato, de acuerdo a las condiciones contractuales”.
El análisis crítico de este documento apreciado en conjunto con las demás pruebas aportadas, las pretensiones y su contradicción, motivan al Tribunal a considerar lo siguiente: Se precisa que el Acta de Terminación suscrita por las partes el 28 de agosto de 2017, tenía como fin dar cuenta del estado del contrato a la fecha de su terminación y hacer un balance indicativo del estado del contrato con corte dicho momento, todo ello para iniciar el trámite de recibo final y el consiguiente proceso de liquidación. Es más, las mismas partes acogieron esta interpretación, ya que reconocen en dicha acta al decir que “Por lo anterior se iniciara el proceso de recibo final del contrato de interventoría y el consiguiente proceso de liquidación del mismo”.
Sobre la naturaleza de las actas de recibo final o actas de terminación, Colombia Compra Eficiente ha señalado en su “Guía para la liquidación del proceso de Contratación” que no tienen el mismo valor del acta de liquidación como se muestra a continuación: Debe tenerse en cuenta que el acta de recibo final suscrita por el contratista, el interventor y/o supervisor y el ordenador del gasto no tiene los mismos efectos del acta de liquidación, por lo tanto, aunque en ella hubieran quedado consignadas sumas de dinero u obligaciones a favor de una de las partes o de las dos, las mismas no son exigibles hasta tanto no se consignen en el respectivo acto de liquidación. Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Así las cosas, el Tribunal concluye que no es válida la interpretación del demandante sobre la obligatoriedad del pago del 100% del rubro variable del contrato, pues en atención a la terminación anticipada solo le correspondía sobre este un porcentaje proporcional a lo ejecución de la obra, como ya se explicó, y lo finalmente ejecutado por el interventor, como quedó establecido en el Acta de Terminación, pues la suma pedida, $185.586.521, corresponde exactamente a la diferencia entre el valor total del contrato $ 1.083.165.751 y el valor ejecutado de $897.579.170, no encontrando por tal motivo el Tribunal razón alguna para declarar incumplido el contrato por parte de la entidad demandada.
Ahora bien, la cifra establecida como saldo a liberar, la reclama el actor a título de indemnización de perjuicios por haber ejecutado la totalidad de su encargo en el tiempo contractual. Sin embargo, es importante señalar que la misma no es fuente de obligación; la fuente de ella es la ejecución de la gestión. Se comprobó, conforme con todos los hechos no controvertidos y las pruebas allegadas, que la gestión del convocante culminó con la entrega del informe para la liquidación del contrato de obra terminado anticipadamente, y el valor de la misma se estableció según el tiempo proporcional de su ejecución y con las cifras señaladas, como quedó indicado en el acta de marras.
Se reitera que no se llegó a la cifra global del contrato de interventoría, pues el contrato de obra había terminado anticipadamente sin que hubiera sido ejecutado en su totalidad. Se agrega que la pretensión tampoco está planteada de manera técnica, pues no cumple con la sindéresis exigida por la ley, lo cual permite que pueda exigirse el cumplimiento de lo debido con indemnización de perjuicios ( Arts. 870 del Código de Comercio y 1546 del Código Civil ) y no solo la indemnización de perjuicios de manera aislada.
Es así que la petición tal y como se formuló, debe desecharse. Por tales razones, el Tribunal negará la prosperidad de las pretensiones Primera y Segunda principal. Se deja constancia en el acta de agosto 28 de 2017 que la interventoría había entregado el informe final del contrato de obra y por tanto su gestión, que había sido encargada en el acta de reinicio del contrato de interventoría, había culminado, obligación de hacer que entregó en noviembre de 2016 y la EAAB nunca cuestionó que fuera extemporánea, Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá ineficiente o ineficaz para proceder a la liquidación con el contratista de obra.
Pero esta gestión tuvo complejidades como lo anotó el señor Juan Martin Acosta López, quien fue citado como testigo técnico, al decir en su versión rendida en la audiencia del 3 de diciembre de 2019, que en ocho días de reactivación del contrato era muy poco tiempo para entregar el informe: “…lamentablemente 8 días se pasaron en una reunión, que el contratista nunca propuso nada, no dijo nada, el contrato determinó el contrato se abordó porque solamente una semana y en una semana pues no se alcanzó a hacer nada, la verdad es que no se hizo nada el contrato termina con el contrato de interventoría obviamente sí hicimos reinicio con el contrato de obra no fue posible hay que destacar que el contratista de obra ya estaba más y entendemos también hay que decirlo, en la última etapa por ejemplo solo iba la firma colombiana, obviamente pagar nunca asistió ya a nada.” (folio 20 de la declaración).
Este testimonio da plena credibilidad como prueba, el Tribunal lo considera objetivo y veraz y por tanto no prospera la tacha que sobre su versión formuló el apoderado de la EAAB como testigo sospechoso al haber sido asesor del contratista interventor. En lo referente a la Pretensión Tercera, el Tribunal considera lo siguiente: En cuanto al valor de lo ejecutado por la interventoría, las partes hicieron una relación de lo pagado de $826.186.157, IVA incluido, por la prestación del servicio de interventoría durante la construcción de la obra y hasta la primera suspensión, cifra ésta debidamente registrada en la contabilidad de contratante y contratista, así como claramente comprobada por la señora perito.
De este valor, descontados lo correspondiente al IVA y las retenciones legales, es decir lo neto a pagar al contratista interventor, se le retuvo el 5% en garantía del contrato, monto que ascendió a $35.611.743, valor éste también debidamente contabilizado por las partes, comprobado en el peritaje y que corresponde a las facturas relacionadas en la Pretensión Tercera, reconocido como deuda a favor del contratista pero sujeto a su devolución en la liquidación del contrato.
Puede decirse entonces que la solicitud de su pago contenida en la Pretensión Tercera, debe declinarse por corresponder a una obligación sujeta a condición, la cual no se cumplió. Y tampoco puede ser aceptada su devolución a título de daño emergente como lo pretende la Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá actora, por tener contractualmente el tratamiento y condicionamiento mencionados.
De acuerdo con lo manifestado no procede la prosperidad de la Pretensión Tercera de la demanda. Puede decirse entonces, que las Pretensiones Cuarta y Quinta sobre los intereses de mora y actualización de las sumas obligadas a pagar, no prosperan por no haberse decretado condena alguna. VI. PRETENSIÓN SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA SEGUNDA PRETENSIÓN La función del Tribunal como juez es llegar por mandato expreso de la ley, artículo 42 en su numeral 5, del CGP, a “interpretar la demanda de manera que permita decidir de fondo el asunto” y por ello considera que lo manifestado en al acta de terminación es consecuente, ya que liquidar el contrato es una obligación, no solo contractual sino constitucional, de las partes,y con razón la Oficina de Asesoría Legal de la EAAB insistió en su acuerdo, y las partes están a la espera de la decisión arbitral para hacerla.
Como en la parte final del Acta el contratista manifiesta su intención de presentar una solicitud de “reconocimiento económico” a lo que el representante de la Empresa manifiesta “que dicha solicitud será respondida en el momento oportuno”, no se pudo materializar la liquidación misma del contrato, por lo que el Tribunal estima procedente en este momento transcribir un aparte de los dicho por la apoderada de la parte actora explicando sus aspiraciones en la página 22 de su escrito de la demanda: “Luego una vez ratificada la procedencia y validez de lo aquí solicitado a las (sic) luz de las normas contractuales antes enunciadas atinentes a su valor, debemos mencionar además que el pago del saldo del contrato que se reclame, resulta perfectamente procedente en la presente etapa de terminación y previa a la liquidación del CONTRATO DE INTERVENTORÍA Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá No. 1-15-25400-0050-2013 en la cual nos encontramos, tanto porque estamos dentro del término de liquidación contractual que respeta lo atinente al período legal que aplica a las acciones contractuales, incluyendo el período de liquidación pactado en la CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA de LIQUIDACIÓN del contrato, como porque esta es justamente la oportunidad para saldar todas las cuentas contractuales, tal y como así lo prevé el propio MANUAL DE CONTRATACIÓN de la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTA ESP, en su numeral 1) del ARTÍCULO 43 de LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS, Resolución No. 0703 de fecha 13 de octubre de 2017.”.
Subrayados no textuales. Visto lo anterior la convocante buscando solucionar las diferencias pidió la interpretación de la forma de pago del contrato – que ya evacuó el Tribunal -- y definir los términos de unas aspiraciones que considera legítimas derivadas de una responsabilidad contractual que le achaca a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARRILLADO DE BOGOTA – EAAB, y anunciadas por ella, todo ello tendiente a poder realizar la liquidación del contrato por mutuo acuerdo de las partes.
Esto último, es el tema del debate arbitral que el Tribunal entra a definir de la siguiente manera: La pretensión segunda subsidiaria a la segunda pretensión se hace derivar, según su formulación y fundamentación, de manera indistinta, del restablecimiento del equilibrio económico del contrato 12 y de su incumplimiento 13. 12 En la demanda reformada la convocante hace un recorrido jurispudencial para fundamentar su pretensión bajo la cláusula del Rebus Sic Stantibus.
Consejo de Estado, sentencia del 26 de julio de 2012, radicacion 22756; del 11 de junio del 2014, rad.26368; del 22 de abril de 2004, rad. 14292; de la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia del 21 de febreo de 20012, Rad. 0537; Corte Constitucional, sentencia del 5 de diciembre de 2003 13 En la demanda reformada (pag. 25 – 32) invoca sentencias del Consejo de Estado, en las que se adoctrina el incumplimiento como inejecución por parte del deudor de las prestaciones a su cargo, por causas que le son imputables, -sentencia del 18 de mayo de 2017-, como la r la falta de entrega de planos para la obra a construir y la no designación del interventor, -sentencia 13 de abril de 2011- la relaciónde causalidad que ha de tener el comportamiento antijuridico del deudor con la prestación insatisfecha y con el daño, - sentencia del 14 de septiembre de 2017-, los perjuicios que proceden por incumplimiento, sentencia del 21 de febrero de 2002.
Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá En el escrito de alegatos conclusivo, sintetiza su pretensión, con la siguiente titulación:
2.4. EL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE OBTENCION DE PERMISO DE OCUPACIÓN DEL CORREDOR VIAL ES LA CAUSA DE LAS SUSPENSIONES CONTRACTUALES Y POR ENDE DE LOS PERJUCIOS CAUSADOS DURANTE ELLAS, LLAMADOS A INDEMNIZARSE EN APLICACIÓN DEL PRINCIPIO REBUS SIC ESTANTIBUS. (sic). Proclama que la invariabilidad de los contratos no puede ser un concepto absoluto, y que en la medida en que ocurran situaciones que modifiquen el equilibrio de las prestaciones y obligación es que apliquen a las partes, no solo es posible sino forzoso que a esas nuevas condiciones se ajusten las estipulaciones contractuales, condición legal a la que acude el CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA para sustentar esta petición adicional.
(pág. 23). El incumplimiento de la entidad contratante se hace consistir en la falta al deber de planeación de las obras, ofreciendo como evidencia el hecho la comparación entre el tiempo calendario de vigencia con el inicialmente pactado: lo convenido en el contrato fue un plazo por catorce meses calendario, el que, luego de sumadas las suspensiones, se extendió por más de treinta y nueve meses.
Esta pretensión se formula a título de DAÑO EMERGENTE CONSOLIDADO. Y el DAÑO se dice del que se materializa en los costos y gastos en que incurrió el CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA durante los veinticinco meses que duró la suspensión del contrato, esto es, del 21 de julio de 2014 hasta el 25 de agosto de 2016. Y como queda precisado en la demanda (pág 7), en el se incluyen recursos materiales humanos, sin incluir el costo de honorarios pactados y que en derecho corresponden al contratista interventor.
6.1. SOBRE LA FORMULACIÓN DE LA PRETENSIÓN Las pretensiones constituyen núcleo central de la demanda, del proceso y de la sentencia, por lo que la ley de reclama que ellas deban presentarse con precisión y claridad – Art. 82 del C.G.P.-, que cumplan con reglas que son de simple lógica, indicando cómo se han de formular las que son Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá compatibles entre sí, las que se excluyen, (art. 88 C.G.P.) y el deber de una debida fundamentación. La convocante no cumple con las exigencias procesales al plantear esta segunda pretensión subsidiaria a la segunda pretensión, en parte por confundir instituciones que tienen significaciones que se contraponen.
Esta pretensión condenatoria debería seguir una secuencia, que permita establecer su encadenamiento con la pretensión declarativa y con condenatoria la principal. La demanda hace caso omiso de estas prescripciones. Si se entendiera que lo que se pretende es la indemnización por incumplimiento, la causa que se invoca para este debería guardar correspondencia con la de la pretensión declarativa y con la de la condenatoria, de manera que unas y otras, respondan a un fundamento común. Mientras la pretensión declarativa en esta demanda procura la de incumplimiento de pagos por sumas pactadas, y en correlación con esta, la condenatoria principal, persigue la suma así prevista, en la segunda subsidiaria a la segunda principal se reclama por conceptos no contemplados en el contrato y originado en causa diferente, la de una falta al deber de planeación del contrato.
Pero más grave que esa falta de armonía, es la mezcla de elementos que son entre sí incompatibles. En una única pretensión, la segunda subsidiaria a la segunda principal, se aspira confusamente a obtener un restablecimiento de equilibrio económico mediante la indemnización de un daño consolidado, siendo que aquella institución no tiene carácter resarcitorio.
Si la responsabilidad por incumplimiento requiere de culpa, las causas de un desequilibrio han de buscarse en circunstancias que se le imponen a las partes. La incompatibilidad trasciende a los hechos mismos. El reclamo por incumplimiento del contratante y en razón a una falta al deber de planeación, debe aducir hechos previsibles; si por el contrario a lo que aspira es al requilibrio contractual, se deben acreditar hechos imprevisibles.
Contraría la razón que formule que los hechos que determinaron la suspensión del contrato, hubieran sido al tiempo previsibles e imprevisibles. Como se advertirá adelante, las condiciones Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá que llevaron a pactar los términos concretos de la suspensión, eran idénticas para ambas partes.
El Ministerio Público por alguna de las razones aquí expuestas está de acuerdo en que se desestime esta pretensión. Pero el Tribunal, opta, en lugar de declararse inhibido, resolverla de fondo, ante la eventual objeción que en su contra se erija con argumentos de autoridad. ¿Cómo se puede predicar la incompatibilidad de aquello que la ley permite? Efectivamente, el numeral primero del artículo 5 de la Ley 80 de 1993, abre la posibilidad de que el incumplimiento de la entidad estatal contratante sea causa de la ruptura de la ecuación contractual surgida al momento del nacimiento del contrato.
Como lo ha enseñado el Consejo de Estado la impropiedad legal no desvirtúa la validez de las razones que se han esbozado: “La Sala estima necesario puntualizar que si bien algunas normas legales vigentes propician este tratamiento indiscriminado de la figura contractual como una de las génesis del desbalance de la ecuación contractual, lo cierto es que el instituto de equilibrio económico en materia de contratación estatal tiene y ha tenido el propósito fundamental la conservación, durante la vida del contrato de las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento del nacimiento del vínculo, sin que haya lugar confundir esa institución con la materia propia de la responsabilidad contractual 14.
6.2. LA PRETENSIÓN DESDE LA PERSPECTIVA DE LA CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS El Contrato de Interventoría de la Línea de Acueducto de Soacha, es naturaleza estatal y su régimen es de derecho privado. Esta doble condición crea una tensión entre dos principios preeminentes, como lo es la cláusula de rebus sic stantibus, que se le hace ver como propia de la contratación administrativa, por estar instituida en ella 14 CONSEJO DE ESTADO,sentencia del 16 de septiembre de 2013, radicación 30571 Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá legalmente (art. 27 de la Ley 80 de 1993), y el pacta sunt servanda propio de los pactos regidos por las normas civiles.
(art. 1602 del C.C.) La tensión se desata de manera diferente. Unos pregonan la tesis de que son principios que rigen cada uno su propio ámbito, la contratación administrativa y la civil; otros sostienen que el rebus sic stantibus tiene aplicación en la contratación pública y privada, pues en una y otra gobiernan la justicia conmutativa, la equidad la distribución de cargas y beneficios, principio de la igualdad, por el que nadie ha de soportar costos diferenciadamente gravosas, y del interés colectivo en los contratos estatales regidos por el derecho privado, que le es común a la entidad contratante y al particular, que al tiempo que persigue una utilidad se asocia con aquella para realizar una finalidad del Estado.
Con esta segunda posición, de la que participa el Tribunal, se morigera la concepción individualista del imperio de la voluntad privada, por el que solo cuenta lo acordado, se ha de cumplir lo pactado, y solo vale lo que las partes haya previsto, o se avenga a modificar. Así, por tanto, en principio se ha de admitir, que las obligaciones contractuales puedan ser reconsideradas en condiciones especiales, cuando sucedan cambios sensibles en las circunstancias técnicas, económicas o financieras que fueron determinantes para pactar las condiciones de intercambio de prestaciones, y cuya variación resiente, afecta, destruye la equivalencia de lo se entrega contra las que se reciben, y como se indicará adelante, bajo las reglas de la teoría de la imprevisión del derecho comercial.
Esta posición del Tribunal está en concordancia con el estado de la jurisprudencia15, y la doctrina de tribunales arbitrales16, que enseña el que en los contratos administrativos sujetos a régimen privado es dable restablecer la pérdida de equivalencia en la ecuación de los intercambios prestacionales. 15 Consejo de Estado sentencias del 26 de julio de 2012, rad. 22.756; del 27 de noviembre de 2013, rad. 31.431; de 2014, rad. 32796; del 16 de mayo de 2019, rad. 43306 16 Laudo del 13 de diciembre de 2007 ESGEM Worldwide Corporation y Termoyopal S.A. Laudo de 2007, Grodco S. en C. A., Ingenieros Civiles contra el Invias Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá
6.3. CONDICIONES DE EQUILIBRIO FINANCIERO EN EL CONTRATO DE INTERVENTORÍA El principio REBUS SIC STATINTIBUS, se formula a manera de excepción, para reafirmar el sometimiento de las partes a lo pactado, pero bajo una restricción global: los contratos que tienen tracto sucesivo o dependencia en el futuro deben entenderse estando así las cosas y no por la aparición de algo nuevo (Contractus qui tractum successiuum habent vel dependetiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntur et aliquo nouo non emergentibus).
El pacta sunt servanda rige mientras permanezca el estado de cosas que determinó el acuerdo de voluntades. Por su parte, el principio o cláusula de REBUS SIC STANTIBUS que a modo de acción propende al restablecimiento de la distribución de cargas y beneficios de un contrato, cuando la que fue pactada sufre alteraciones significativas como consecuencia del cambio de las condiciones técnicas, económicas o financieras, estimadas para el momento en que aquella se llegue al acuerdo de voluntades.
La cláusula REBUS SIC STANTIBUS no es un instrumento de ajuste milimétrico de la ecuación de intercambio de prestaciones, no puede operar de modo que convierta reglas de remuneración fijas en escalas móviles al compás de las oscilaciones por toda o cualquiera de las circunstancias. Solo obra para cuando se presentan condiciones extraordinarias y excepcionales, o en términos del Consejo de Estado 17, por situaciones imprevistas, imprevisibles e irresistibles que impactan la economía del contrato o por hechos previsibles en cuanto a su ocurrencia, pero con efectos imprevistos o irresistibles.
En la ejecución del contrato de Interventoría Línea Soacha No. 1-15-25400-0050-2013, la convocante invoca como circunstancia - aparentemente una sola: que al Interventor hacen onerosas, en demasía, sus obligaciones negociales, una suspensión del contrato por un tiempo igual al ciento setenta y ocho por ciento (178%) del de la duración inicial prevista, que era la de catorce meses.
Así lo expresa en los alegatos de conclusión: su prolongadísima suspensión que se recuerda se extendió desde el 21 de julio de 2014 y 17 Consejo de Estado, sentencia del 16 de mayo de 2019, rad. 43306 Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá hasta el 25 de agosto de 2016, es decir por un total de DOS (02) AÑOS, UN (01) MES Y CUATRO (4) DÍAS MÁS, representando un lapso de tiempo adicional que equivale a un CIENTO SETENTA Y OCHO POR CIENTO (178%) del plazo inicial del contrato, condición fáctica que nos impone aplicar en cambio de la inmutabilidad que implica el principio pacta sunt servanda, la tesis legal que se materializa en el principio rebus sic stantibus, según el cual, estando frente a esas nuevas condiciones de ejecución del contrato, deben operar también unas nuevas condiciones contractuales Puntualizado el reclamo de restablecimiento respecto al desbalance ocurrido por un evento particularizado, el de la suspensión del contrato, el análisis no ha de extenderse a la totalidad del contrato sino que ha de circunscribirse a este fenómeno, y respecto a los elementos que están concernidos en un juicio que invoque la cláusula rebus sic stantibus: i) términos de la ecuación pactada; ii) circunstancias relevantes que determinaron el acuerdo de voluntades; iii) ruptura de estas condiciones; iv) juicios de previsibilidad sobre los cambios ocurridos.
Cuando se acude a la cláusula bajo examen, lo que se propone es regresar a aquel momento en el se definieron los términos económicos del contrato, para conservar sus proporciones por encima de las variaciones. La suspensión contractual en el contrato de interventoría No. 1-15- 25400-0050-2013, estuvo regida por una cláusula prevista en el contrato, y desarrollada por convenios sucesivos, los que fueron plasmados en actas entre las partes, una primera acta de suspensión que, de manera ininterrumpida, fue prorrogada sucesivamente.
La cláusula inicial, de la que se suplica su aplicación sea corregida en consonancia que los acontecimientos sobrevinientes a su suscripción -o suscripciones-, es la tercera del contrato, la que regula la forma de pago según ocurra uno u otro evento, y que para el caso de la suspensión se regula así. “f) Si el contrato al cual se le está haciendo interventoría es suspendido por cualquier causa, el contrato de INTERVENTORIA también será suspendido sin ocasionar ningún Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá costo para el ACUEDUCTO DE BOGOTÁ, durante el periodo de suspensión.”.
Este pacto establece una ecuación económica igual a cero, por la que el contratista, los periodos de suspensión del contrato de obra no le generan utilidad. Este pacto inicial fue desarrollado en la vigencia del contrato, -una semana antes de su finalización-, mediante actas de pactos de suspensión, en las que se determinaban cortos plazos, y se incluía una cláusula del siguiente tenor: “Para todos los efectos legales, la presente acta de suspensión no modifica las condiciones establecidas en el contrato tales como plazo contractual, precios y ajustes.”.
Está por fuera de controversia si es equitativo o no trasladar la totalidad del riesgo contractual de la suspensión al contratista por causas ajenas a su responsabilidad, pues, aun así, se reclama como medida del restablecimiento, de manera que, si bien, tratándose de una carga que sobrevino como desproporcionada, así como no se esperaba tener beneficio, no esperaba una pérdida gravosa.
Desde la teoría de la previsibilidad, no sobrevino un acontecimiento que determinó una suspensión de veinticinco (25) meses. Aunque la suspensión pendía de un solo factor, del otorgamiento de un permiso del Instituto Nacional de Vías, las suspensiones del contrato fueron objeto de un pacto de voluntades renovado periódicamente, en ocho ocasiones, así: 6.3.1.
El 15 de julio de 2014, se suscribió Acta de Suspensión No. 1 a EL CONTRATO DE INTERVENTORÍA, con el objeto de suspender dicho contrato a partir de 21 de julio de 2014, hasta el 3 de septiembre de 2014. 6.3.2. El 4 de septiembre de 2014, se suscribió Acta de Prórroga No.1 a la suspensión No. 1 de EL CONTRATO DE INTERVENTORÍA, con el objeto de extender la suspensión No. 1, por un plazo de 45 días más. Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 6.3.3.
El 19 de octubre de 2014, se suscribió Acta de Prórroga No. 2 a la suspensión No. 1 de EL CONTRATO DE INTERVENTORÍA, con el objeto de extender la suspensión por término de 90 días, contados a partir de 19 de octubre de 2014, hasta el 17 de enero de 2015 6.3.4. El 17 de enero de 2015, se suscribió Acta de Prórroga No. 3 a la suspensión No. 1 de EL CONTRATO DE INTERVENTORÍA, con el objeto de prorrogar la suspensión inicial de 17 de enero de 2015, hasta el 17 de marzo de 2014. 6.3.5.
El 18 de marzo de 2015, se suscribió Acta de Prórroga No. 4 a la suspensión No. 1 de EL CONTRATO DE INTERVENTORÍA, con el objeto de prorrogar la suspensión inicial de 18 de marzo de 2015 al 22 de agosto de 2015. 6.3.6. El 30 de octubre de 2015, se suscribió el Acta de Prórroga No. 6 a la suspensión No. 1, con el objeto de prorrogar la suspensión inicial de 30 de octubre de 2015 a 28 de enero de 2016. 6.3.7.
El 28 de enero de 2016, se suscribió el Acta de Prórroga No. 7 a la suspensión No. 1 de 28 de enero de 2016 al 27 de abril de 2016. 6.3.8. El 27 de abril de 2016, se suscribió el Acta de Prórroga No. 8 a la suspensión No. 1 de 27 de abril de 2016 a 25 de agosto de 2016. En el momento inicial del contrato se pactó cero remuneraciones para el contratista durante las suspensiones contractuales, el mismo que se ratificó en cada una de las actas de suspensión, y el momento de su suscripción era también el de plantear nuevos términos contractuales: la modificación del literal f de la cláusula tercera.
Cada una de las fechas de firma de acta de suspensión, arrastra consigo, el punto de referencia del estado de cosas frente al cual se ha de estimar i) lo que se ha de restablecer; ii) lo que razonablemente se espera hacia futuro. Ninguna de las suspensiones pactadas entraña, individualmente consideradas un hecho extraordinario. La suspensión de obras de construcción es evento usual, y tanto lo es, que se incluyó en el elenco de eventualidades que incidían en la remuneración del contratista, de la Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá cláusula tercera.
El tiempo de cada una de ellas, es de una duración propia de eventos que razonablemente eran de esperar en la instalación de una línea subterránea de acueducto y en el trámite ante una entidad pública, por el que se pactó reiteradamente cero costos para el contratante. Respecto a cada una de las suspensiones puede predicarse que eran esperables, previsibles.
La primera suspensión se pactó a la finalización de la vigencia del contrato, esto es para cuando el contratista, por su condición de interventor tenía un conocimiento pleno de las condiciones técnicas y administrativas para el desarrollo del convenio. Y los acuerdos de suspensión, fueron la consecuencia de decisiones de cambio de trazado de la obra en las que la Interventoría había participado y dado su aprobación. Acta de Suspensión No. 1, suspensión de EL CONTRATO DE INTERVENTORÍA, a partir de 21 de julio de 2014, hasta el 3 de septiembre de 2014, “(…) teniendo en cuenta que el contrato de obra al cual se le hace interventoría, ha sido suspendido mientras se tramita ante el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS la modificación al permiso de ocupación del corredor férreo del sur, expedido con la Resolución No. 1565 – 2013, para la construcción de la prolongación de la línea matriz de refuerzo a Soacha en 36.”18.
Este proceder del contratista interventor, el de renovar el pacto de cero remuneraciones durante la suspensión, y actuar, como predica que lo hizo, para luego reclamar son circunstancias que hacen totalmente improcedente su pretensión a la luz de la cláusula rebus sic stantibus moldeada para los contratos comerciales, como es de la Interventoría bajo examen.
El artículo 868 del C. Co. es el que regula las controversias que puedan originarse cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato … alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá pedir su revisión. Esta disposición al tiempo que incorpora en la contratación privada comercial la eventualidad de la imprevisión de circunstancias 18 Prueba No. 11, obrante a folios 135 y 136 del cuaderno de pruebas No. 2.
Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá extraordinarias, que es la esencia de la cláusula rebus sic statitbus. Además, lo hace de manera restrictiva, admitiéndola solo para cuando se trate de prestaciones de futuro cumplimiento.
De manera categórica lo ha enseñado la Corte Suprema de Justicia 19, así: “La revisión por imprevisión, es inadmisible si la prestación, no obstante, la excesiva onerosidad se cumplió́, lo cual, salvo protesta, reserva o acto contrario, denota aceptación, tolerancia o modificación por conducta concluyente de la parte afectada. … Por consiguiente, ejecutado, terminado o concluido el contrato y extinguida por su cumplimiento la prestación, nada hay por revisar para reajustar, restablecer o terminar.”.
Como consideración final, a la desestimación de esta segunda pretensión subsidiaria, bajo la perspectiva de la cláusula rebus sic stantibus, es la objeción pro falta a la buena fe, que señala el Ministerio Público, invocando para ello al Consejo de Estado cuando en doctrina: “No sólo no resulta jurídico sino que constituye una práctica malsana que violenta los deberes de corrección, claridad y lealtad negociales guardar silencio respecto de reclamaciones económicas que tengan las partes al momento de celebrar contratos modificatorios o adicionales cuyo propósito precisamente es el de ajustar el acuerdo a la realidad fáctica, financiera y jurídica al momento de su realización, sorprendiendo luego o al culminar el contrato a la otra parte con una reclamación de esa índole.
Recuérdese que la aplicación de la buena fe en materia negocial implica para las partes la observancia de una conducta enmarcada dentro del contexto de los deberes de corrección, claridad y recíproca lealtad que se deben los contratantes, para permitir la 19 CSJ, Sala Civil, sentencia del 22 de febrero de 2010, rad: 0537: Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá realización de los efectos finales buscados con el contrato.”. 20.
6.4. DESDE LA PERSPECTIVA DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO El incumplimiento que se invoca es la falta del deber de planeación, materializado en la ausencia de permiso del Instituto Nacional de Vías para ocupar espacios del corredor férreo con la instalación de la tubería del acueducto de Soacha. Así lo consigna en el alegato de conclusión: “LA CAUSA EFICIENTE de dicho suceso, esto es de las suspensiones del contrato de obra y del contrato de interventoría y los perjuicios irrogados al CONSORCIO INTERVENTORÍA LÍNEA SOACHA NO ES OTRA QUE LA FALTA DE OBTENCION DEL PERMISO DE OCUPACION DE CORREDOR VIAL QUE DEBIA OBTENERSE ANTE EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS, TAL Y COMO OBRA PROBADO EN LAS ACTAS DE AMBOS NEGOCIOS JURÍDICOS”.
(subrayado fuera de texto) Pero lo que queda demostrado con esas actas, refirámonos a la de Suspensión del Contrato de Obra del 21 de julio de 2014 (Prueba 118, obrante a folio 252 y 253 del Cuaderno de Pruebas No. 4), al hecho claro que desvirtúa la afirmación de la parte Convocante, de que el permiso existía, se había solicitado y otorgado, y lo que se pretendía era su modificación contenido de la Resolución 1585 de abril de 2013,esto es, anterior a la fecha de iniciación del CONTRATO DE INTERVENTORÍA, que lo fue el 29 de mayo de 2013, el cuál fue suspendido “(…) teniendo en cuenta que el contrato de obra al cual se le hace interventoría, ha sido suspendido mientras se tramita ante el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS la modificación al permiso de ocupación del corredor férreo del sur, expedido con la Resolución No. 1565 – 2013, para la construcción de la prolongación de la línea matriz de refuerzo a Soacha en 36.”21. 20 Consejo de Estado, sentencia del 29 de enero de 2018, rad: 52666 21 Conforme consta en el Acta de Suspensión No. 1, suspensión de EL CONTRATO DE INTERVENTORÍA, a partir de 21 de julio de 2014, hasta el 3 de septiembre de 2014.
Prueba No. 11, obrante a folios 135 y 136 del cuaderno de pruebas No. 2. Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Este supuesto es confirmado por el mismo contratista, por medio del representante legal del CONSORCIO INTERVENTORÍA LINEA SOACHA, José Antonio Félix Espinosa, en la declaración del 23 de octubre de 2019. representante del consorcio demandante.
Rotundamente se ha de afirmar, que no faltó el Acueducto de Bogotá a su deber de planeación por razón de ausencia de saneamiento predial para la realización de las obras contratación, si para la fecha de iniciación de obras ya había conseguido el permiso para ocupar la franja de la línea férrea. Distinta son las circunstancias sobrevinientes que aconsejaban o imponían la modificación del trazado, conducirlo al corredor férreo, y obtener la modificación de la autorización inicialmente concedida.
Efectivamente el espacio público entre las calles 21ª y 19, y la Avenida Autosur y el Corredor Férreo, denominado el Tropezón, fue invadido de manera ilegal, con posterioridad al inicio de obras, y las autoridades de policía no actuaron con eficacia para el desalojo y restitución del predio. La pavimentación de la carrera 5 entre la calle 11 y el Rio Soacha, conocido como el sector de La Virgen, fue obra municipal realizada después del diseño de las obras sobre las que versa este proceso, lo cual, de por si tampoco era obstáculo que impedía de manera definitiva los trabajos, pero que sí por razones de conveniencia para no insistir en el trazado original: i) no afectar y atender la petición de la comunidad que ya había sufrido las molestias de las obras de pavimentación, y ii) no afectar una eventual reclamación por las garantías de calidad o estabilidad de las obras de pavimentación. Así, queda comprobado que durante la vigencia del contrato de obra y del de interventoría acaecieron circunstancias no imputables a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARRILLADO DE BOGOTA – EAAB, fueron actuaciones de terceros, el invasor, las autoridades de policía, la alcaldía de Soacha, la comunidad vecina del sector, que contribuyeron a que el diseño inicial tuviera tropiezos, ninguno de carácter insalvable, pero si que entorpecían los cronogramas de ejecución de aquellos contratos.
Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá La parte convocante no demostró entonces actuación negligente en la planeación de lo obra por parte del Acueducto de Bogotá, por tanto no procedería, y así se dice porque no se pidió dentro de las pretensiones declarativas, el incumplimiento del contrato por esta razón. VII.
PRETENSION SEXTA. PERJUICIOS MORALES La Sección II del Consejo de Estado, en Sentencia No. 159820016 de octubre 5 de 2017 y en idéntico sentido la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia dictada dentro del expediente No. 11001-3103 de noviembre 17 de 2011, M.P. WILLIAM NAMEN VARGAS, expresaron que la tasación del perjuicio moral, a manera de indemnización mas no de reparación, sólo puede ser reconocida cuando la persona demuestre a través de medios probatorios su existencia, para que el juzgador pueda cuantificarla, omisión que se presenta en esta causa, a lo que el Tribunal agrega la no prosperidad de ninguna de las peticiones de condena solicitadas en la demanda, razones éstas para desestimar lo acá pretendido.
VIII. CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES De la conducta procesal de las partes, considera el Tribunal Arbitral, que no hay lugar a deducir indicio alguno en su contra (artículo 280 del C.G.P.), teniendo en cuenta que no está demostrado que algunas de ellas hubieran faltado a sus deberes procesales o actuado con temeridad o mala fe. IX.
JURAMENTO ESTIMATORIO Tomando en cuenta que no han de prosperar ninguna las pretensiones de condena de la demanda por carencia de causa y no por un justiprecio inadecuado en los términos del artículo 206 del CGP, no resulta del caso imponer sanción alguna por el juramento estimatorio prestado. Lo anterior, mucho menos cuando el Tribunal, de conformidad con las pruebas practicadas en el curso del proceso, no observa temeridad, mala fe, ni actitud dolosa en la conducta procesal del demandante.
X. SOBRE LA CESIÓN DE LOS DERECHOS LITIGIOSOS Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá La parte convocante puso en conocimiento del Tribunal Arbitral, el 19 de agosto de 2020, cesión de derechos litigiosos, realizada por el CONSORCIO INTERVENTORÍA LÍNEA SOACHA a las sociedades CONSULTORÍA INTEGRAL DE INGENIERÍA S.A. DE C.V. y ACOSTA & ASOCIADOS CONSULTORÍA CONTRACTUAL SAS. en un setenta y cinco por ciento (75%) y veinticinco por ciento (25%), respectivamente, de los derechos litigiosos, manifestando que: “(…) no es la intención de los CESIONARIOS que se efectúe sucesión procesal como quiera que la forma asociativa no será reemplazada en su integridad por un tercero en el litigio, toda vez que esta sigue conservando su calidad de DEMANDANTE y capacidad jurídica de manera incólume y no será mutada por haberse cedido los derechos aquí comprometidos, pero si en caso de ser favorable el laudo arbitral correspondiente a la litis que nos ocupa, próximo a emitirse, el mismo salga a nombre de dichos CESIONARIOS para los fines procesales a que haya lugar.”.
El inciso 3º del artículo 68 del Código General del Proceso, expresa: “El adquirente a cualquier título de la cosa o del derecho litigioso podrá intervenir como litisconsorte del anterior titular. También podrá sustituirlo en el proceso, siempre que la parte contraria lo acepte expresamente.”. La apoderada de la parte convocante informó sobre la cesión de derechos litigiosos - conservando el CONSORCIO INTERVENTORÍA LÍNEA SOACHA su calidad de demandante y capacidad jurídica – la cual tendrá efectos en el evento que el laudo resulte favorable en nombre de los cesionarios.
Siendo así, en cumplimiento del inciso 3º del artículo 68 del estatuto procesal transcrito, no hay lugar a tener los CESIONARIOS como litisconsorte de la parte convocante, así como tampoco es procedente tener a dichos CESIONARIOS, como sucesores procesales de la misma toda vez que no está demostrado que hubiere sido aceptada de manera expresa la cesión por la parte convocada.
Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá XI COSTAS. El Código General del Proceso dispone que se condenará en costas a la parte vencida y que la condena respectiva debe hacerse en la sentencia; que tal condena se impondrá cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal o cuando, a sabiendas, se aleguen hechos contrarios a la realidad y, adicionalmente, que sólo habrá lugar a condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron.
Dentro de este contexto legal, el Tribunal procederá a pronunciarse sobre las costas del proceso, con sujeción a las reglas de los artículos 365 y 366 del estatuto procesal. Conforme a lo anterior, al ser la parte vencida en el presente caso EL CONSORCIO INTERVENTORIA LÍNEA SOACHA, se le condena al pago de las costas procesales, a favor de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, que consiste en lo siguiente: Concepto Valor Agencias en derecho $ 5.000.000.oo Honorarios de los árbitros, el secretario, gastos administrativos del Centro de Arbitraje y Conciliación del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá $ 24.736.684.oo Honorarios de Perito, incluido IVA $ 4.760.000.oo Total $ 34.496.684.oo En consecuencia, las costas procesales a cargo de la parte convocada corresponden a la suma de TREINTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS ($ 34.496. 684.oo).
CAPÍTULO TERCERO: PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir en derecho las controversias contractuales surgidas entre CONSORCIO INTERVENTORÍA LÍNEA SOACHA, parte convocante, y, EMPRESA DE Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP, parte convocada, administrando justicia por habilitación de las partes, por unanimidad, en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero.- Acceder a la excepción de mérito de caducidad propuesta por la parte convocada, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente laudo arbitral. Segundo.- Denegar las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente laudo arbitral. Tercero. Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a EL CONSORCIO INTERVENTORÍA LÍNEA SOACHA, a pagar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP la suma de TREINTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS ($ 34.496.684.oo), en el término de cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente laudo arbitral.
Cuarto. Declarar causados los honorarios de los árbitros y del Secretario, por lo que se realizará el pago del saldo en su poder y se procederá a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos de funcionamiento del Tribunal. Quinto.- Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. ENRIQUE LAVERDE GUTIERREZ Árbitro Presidente Quien da aprobación al laudo arbitral de manera virtual Tribunal Arbitral de CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA vs. EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EAAB No. 15947 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá MARTIN GUSTAVO IBARRA PARDO Árbitro Quien da aprobación al laudo arbitral de manera virtual EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Árbitro Quien da aprobación al laudo arbitral de manera virtual IVAN HUMBERTO CIFUENTES ALBADAN Secretario Quien da aprobación al laudo arbitral de manera virtual