TRIBUNAL ARBITRAL DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR CONTRA EBUSINESS VIVIENDA EU - SIGLA EVIVIENDA LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., marzo dos (2) de dos mil dieciocho (2018). Habiéndose concluido las actuaciones propias de la sustanciación del trámite, el Tribuna l conformado para dirimir las controversias en el proceso arbitral promovido por CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR contra EBUSINESS VIVIENDA E.U. - SIGLA EVIVIENDA, procede a dictar, dentro del término legal, el laudo en derecho previo recuento de los antecedentes y el análisis de aspectos preliminares relevantes: t.- ANTECEDENTES: ¡ 1.- PARTES DEL PROCESO: Como partes del proceso arbitra l intervienen las siguientes personas juríd icas: • La parte CONVOCANTE es la persona jurídica denominada CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR, ent idad privada, sin ánimo de lucro, organ izada como Corporación que cumple funciones de seguridad social, con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C. identificada con NIT.860.066.942 -7, representada legalmente por el señor NÉSTOR RICARDO RODRÍGUEZ ARDILA, todo lo anterior de conform idad con lo previsto en la Certificación expedida por la Superintendencia de Subsidio Familiar, que obra en el expediente a folio 34 del Cuaderno Principal núme ro 1.
En adelante, cuando se refiera en este laudo a la convocante se utilizara la sigla COMPENSAR. Dicha parte convocante está representada en el trámite arb itral por la doctora CLAUDIA PATRICIA FORERO RAMÍREZ, abogada en ejercicio, portadora de la tarjeta profesional número 105.737 del Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con el poder que obra a folio 22 del Cuaderno Principal número l. • Como parte CONVOCADA compareció la persona jurídica denominada EBUSINESS VIVIENDA E.U. - SIGLA EVIVIENDA, sociedad unipersonal, de carácter comercial, legalmente constituida, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., identificada con NIT 900.141.359-8, representada legalmente por el señor LUIS ALBERTO VARGAS BALLÉN, en su calidad de Gerente y representante legal, de conformidad con el Certificado de Existencia y Representación Legal que obra a folio 35 del Cuaderno Principal l. En adelante en esta laudo se hará referencia a la convocante con la palabra EVIVIENDA.
En el presente proceso arbitral la convocada está representada judic ialmente por la doctora HELGA ADRIANA SANABRIA KNEPPER, abogada en ejercicio y portadora de la tarjeta profesiona l número 97.151 del Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con el poder que obra a folio 140 del Cuaderno Principal número l. ¡ 2.- FIJACIÓN DE HECHOS: Como sustento de las pretensiones de la demanda, COMPENSAR relacionó los hechos que dieron objeto a la controversia y a su turno en el escrito de contestación de la demanda Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá, o.e. Página 11 TRIBUNAL ARBITRAL DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR CONTRA EBUSINESS VIVIENDA EU - SIGLA EVIVIENDA EVIVIENDA aceptó algunos, negó otros y presentó aclaraciones frente a algunos de los mismos.
En el siguiente cuadro se relacionan los hechos refer idos por la convocante y la postura de la convocada al respecto, así como la fijación de hechos que realiza este Tribunal:
HECHOS DEMANDA: CONTESTACIÓN: FIJACIÓN DE HECHOS l. El 13 de julio de 2009 l. Es cierto. No obstante, debe Se aceptó la COMPENSAR y EVIVIENDA comp lementase que, en la suscripción del suscribieron el contrato No. Cláusula Segunda, se contrato pero se C258-2009, el cual tenía por estableció El ALCANCE DEL comp lementó el objeto "prestar con total OBJETO, donde se especifica objeto de los autonomía técnica y directiva y de manera exclusiva los servicios de asesoría por parte del CONTRATISTA a COMPENSAR, para la coordinac ión académica y el desarrol lo de las activ idades complementarias para desarrollar y ofrecer diez (10) DIPLOMADOS PARA GESTORES HABITACIONALES, los cuales están orientados a todos los actores del Sistema Nacional Habitacional, para su aplícación en proyectos VIS en Colomb ia" que los diplomados versarán diplomados. sobre i) Ident ificación, form ulación y ejecución de proyectos de vivienda de interés social, ii) interventoría integra l de proyectos ha bitacionales, iii) Ordenam iento territor ial de proyectos habitacionales, iv) Gerencia de proyectos habitaciona les. 2.
El valor tota l del contrato 2. Es cierto. No obstante, debe Se aceptó el valor acorde a la cláusula cuarta de este es de CUATROCIENTOS indicarse que el valor del contrato del contrato. se determinó en forma fija por el CUARENTA y total de los dip lomados que se OCHO acordaron en diez (10). MILLONES NOVECIENTOS VEINTE MIL PESOS ($448.920.000) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá, D.C. Página 1 2 TRIBUNAL ARBITRAL DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR CONTRA EBUSINESS VIVIENDA EU - SIGLA EVIVIENDA 3.
Acorde a la cláusula quinta 3. Es cierto. del contrato COMPENSAR debía pagar el 30% del valor del contrato a EVIVIENDA como anticipo; valor equ ivalente a la suma de CIENTO TREINTA Y CUATRO M ILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL PESOS ($134.676.000). 4. El representante legal de 4. Es cierto. s. EVIVIENDA el señor LUIS ALBERTO VARGAS, presento la cuenta de cobro por el valor del anticipo el día 21 de Julio de 2009; valor que fue desembolsado en su totalidad por parte de COMPENSAR.
EVIVIVENDA ejecuto los siguientes 3 cursos; i) Curso de actualización para Maestros de Obra, ii) Curso para gestores habitacionales, iii) Cursos S. Es cierto. Como quiera que, en un acuerdo realizado con COMPENSAR, ( ) EVIVIENDA procedió a ejecutar a solicitud de COMPENSAR los cursos. Fue debido a una modif icación del en Identificac ión, contrato por solicitud certificada Formulación y Ejecución de de COMPENSAR.
Se agrega que, a Proyectos de Vivienda de pesar de la duración de un año del Interés Social. Los cuales no contrato, EVIVIVENDA cumpl ió y cumplen los requisitos para ejecuto las siguientes activida des ta les. en meses posteriores a la fecha de terminación; i) Diplomado lra Cohorte para gestores habitac iona les, ii) Curso para Interventores, iii) Curso de actualización en NSR para maestros de obra, iv) Diplomado 2da Cohorte para gestores habitacionales, v) Diplomado 3ra cohorte dict ado en tres (3) cursos a funcionarios de la Secretaria Distrital del Hábitat en Identificación, formulación y ejecución de proyectos de interés social.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá, D.C. Se aceptó que el primer pago se realizó a títu lo de anticipo y el valor del mismo. Se aceptó que compensar efectuó el pago del anticipo. Se aceptó que sólo se ejecutaron 3 cursos, atribuyendo la situación a una modificación del contrato. Página 1 3 TRIBUNAL ARBITRAL DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR CONTRA EBUSINESS VIVIENDA EU - SIGLA EVIVIENDA 6.
Se presentan quejas por 6. No es cierto este hecho, puesto Se niega que los parte de los asistentes a los que esa afirmación no concuerda cursos hayan sido cursos de EVIVIVENDA con las evaluaciones de los 243 mal calificados referentes a: i) conferencias asistentes; antes, por el contrario, por los asistentes. no enmarcadas en el EVIVIVENDA contaba con ámbito de vivienda, ii) baja profesionales de las más altas calidad, iii) falta de calidades, con alto conocimiento profundización en los temas técnico de los temas y que gozan y deficiencias en cuanto al de un alto nivel de prestigio en las manejo de VIS, iv) falta de entidades de las que hacen parte. claridad de los docentes Por el contrar io, esta es una frente a las normas de las afirmación subjetiva por parte de VIS.
COMPENSAR con el fin de justificar presunto el incump limiento que reclama 7. Los cursos realizados fueron 7. No es cierto que los cursos Se niega. amortizados de la suma fueran amortizados de la suma dada por COMPENSAR dada por anticipo, antes, por el como anticipo. cont rario, COMPENSAR todavía adeuda esas sumas, como consta en comunicación del mes de febrero del 2016 8.
Del saldo total entregado 8. No es cierto, toda vez que el Se niega. como anticipo se balance financiero es diferente al amortizaron VEINTITRÉS aportado por COMPENSAR. MILLONES QUINIENTOS TREINTA Mil SEISCIENTOS VEINTICINCO PESOS ($23.530.625), quedando un saldo a favor de COMPENSAR de CIENTO ONCE MILLONES CIENTO CUARENTA Y CINCO Mil TRECIENTOS SETENA Y CINCO ($111.145.375).
PESOS 9. COMPENSAR en repetidas 9. No es cierto, COMPENSAR no Se negó. ocasiones requirió a ha realizado en ningún momento EVIVIVENDA para que diera requerimiento presupuesta! respuesta al cumplimiento correspond iente al anticipo, solo de sus obligaciones dentro se limitó a presentar la demanda del contrato C258-2009. A ante el Tribuna l. lo cual hasta el 29 de febrero del 2009 Por el contrario, EVIVIVENDA en EVIVIENDA responde febrero de 2016 manifestó su referenc iando un contrato intención de liquidar las cuentas anterior al controvertido, del contrato de forma infructuosa además de aceptar que por la negativa de COMPENSAR y que por el contrario estos últimos Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá, D.C. Página 1 4 TRIBUNAL ARBITRAL DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR CONTRA EBUSINESS VIVIENDA EU - SIGLA EVIVIENDA adeudan un saldo a favor de COMPENSAR. utilizaron dichos documentos para declarar una presunta falsa confesión. 10.
Como lo deter mina la 10. Es cierto. cláusula sexta del contrato EVIVIVENDA tendrá una participación en las ganancias o en las pérdidas que generen los diez (10) diplomados. Se aceptó. 11. Como lo determ ina la 11. No es cierto, esas son Se niegan las cláusula sexta del contrato interpretac iones del actor, el condiciones que el porcentaje de porcentaje de participación se daban lugar a que participación estaba sujeto sujeta a la terminación y el contratista a varias condiciones: i) se liquidación del contrato C258- recibiera pagaría a la terminación y 2009; sobre las pérdidas o participación. liquidación del contrato, ii) ganancias presentadas por la el contratista participara en ejecución, los resultados, de manera verificarse que se sujetara a las contrato y para el caso debe la ejecución del liquidar, conforme al ganancias o pérdidas del mismo, el valor de esta cláusula. contrato, iii) debían finalizarse el tota l de los diez (10) diplomados y iv) el valor dependería de la verificación de los res u Ita dos. 12.
Como el contrato no generó 12. No es cierto, toda vez que no Se niega. participación para ninguna ha ocurrido ningún de las partes EVIVIVENDA incumplimiento del contrato y en no puede pretender cambio si hubo ejecución del perseguir una ganancia mismo. proveniente del contrato, antes, por el contra rio, como muestra el mismo contratista en un informe enviado reconoce las pérdidas del contrato. 13.
En la cláusula décima 13. Es cierto tercera del contrato C258- 2009 las partes pactaron una clausula penal pecuniario. Se aceptó la existencia de clausula penal. 14. Acorde a lo señalado en la 14. No es cierto, toda vez que no Se niega el cláusula penal EVIVIVENDA hay incumplimiento del contrato y incump limiento. debe reconocer a favor de los recursos se destinaron al COMPENSAR el pago de la cumplim iento del objeto del misma, como consecuencia contrato.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá, o.e. Página 1 5 TRIBUNAL ARBITRA L DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR CONTRA EBUSINESS VIVIENDA EU - SIGLA EVIVIENDA de su incumplimiento contractual. 15. Resulta claro que 15. No es cierto, puesto que Se negó el EVIVIVENDA le adeuda a deberá probarse el incumplimiento.
COMPENSAR las sumas de incumplim iento, puesto que se da CIENTO ONCE MILLONES por hecho sin derecho a debatir CIENTO CUARENTA Y que EVIVIVENDA incumplim iento CINCO MIL TRESCIENTOS el contrato. SETENTA Y CINCO PESOS ($111.145.375) por el valor no ejecutado del anticipo y OCHENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL PESOS ($89.784.000) a título de la cláusula penal. 16.
El Incumplimiento de 16. Este no es un hecho, es una Punto de EVIVIVENDA es una apreciación subjetiva del actor, la derecho. infraccíón de los artículos cual debe probarse. 1602 y 1603 del Código Civil. 17. En diversas oportunidades 17. Es un hecho parcialmente Se acepta COMPENSAR citó al cierto, toda vez que EVIVIVENDA parcialmente. representante legal de no fue citado en ningún momento EVIVIVENDA con el fin de para efectuar un arreglo directo. lograr un arreglo directo, de manera infructuosa dada la reiterada inasistencia del representante legal de este último. 18.
Como ha quedado 18. No es cierto y no es un hecho. Se negó. evidenciado, el mecanismo previo de solución de conflictos ha resultado ineficaz a todas luces, además de ineficiente; por lo que la única vía encontrada efectiva para proteger los derechos de COMPENSAR es la solución Judicial, para este caso la justicia arbitra l acorde a la cláusula vigésima sexta del contrato C258·2009.
Con fundamento en el anter ior cuadro el tribunal concluye con base en los hechos aceptados por la convocada al contestar la demanda que se entienden probados los siguientes: Centro de Arbitraje y Conciliación • Cámara de Comercio de Bogotá, D.C. Página 1 6 TRIBUNAL ARBITRAL DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR CONTRA EBUSINESS VIVIENDA EU - SIGLA EVIVIENDA (i) La existencia o validez. del contrato de prestación de servicios No. C-258-2009 suscrito entre las partes el día 13 de ju lio de 2009, (Contestación Hecho 1).
(ii) El valor del contrato y la cuantía del anticipo pagado por COMPENSAR y recibido por EVIVIENDA. (Contestación a Hechos 2 a 4). (iii) La ejecución por EVIVIENDA de tres (3) cursos durante el término de duración del contrato. (Contestación Hecho S). (iv) El pacto de una cláusula penal por incumplimiento. (Contestación Hecho 13). (v) La eventual participación de EVIVIENDA en las ganancias o pérdidas de los 10 diplomados (Contestación Hecho 10).
Dicho esto, la controversia se circunscribe a los hechos expresamente negados o parcialmente aceptados contenidos en los numerales 7 a 18, así como al análísis de las consecuencias legales aplicables a dichos supuesto de hecho y a las pruebas que los acreditan en el proceso, relativos a la amortización del anticipo, las condiciones para participación en las ganancias o pérdidas por parte de EVIVIENDA, la determinación de sí existe incumplim iento del contrato individual o recíproco y, por ende, la procedencia de aplicar o no la cláusula penal. 13-PRETENSIONES: En el siguiente cuadro se resumen las pretensiones y la postura de la parte convocada frente a las mismas: PRETENSIÓN CONVOCANTE: PRONUNCIAMIENTO CONVOCADA: l. Que se declare que entre COMPENSAR y l. Dado que el convocado no ha negado EVIVIENDA existió un contrato de la existencia del contrato No. C258- prestación de servicios cuyo objeto era 2009 considera innecesario la "prestar con total autonomía técnica y declaración de existencia del directiva y de manera exclusiva los contrato, sin embargo, considera servicios de asesoría por parte del pertinente que se aclare el ALCANCE CONTRATISTA a COMPENSAR, para la DEL OBJETO DEL CONTRATO coordinación académica y el desarrollo de las actividades desarrollar y DIPLOMADOS HABITACIONALES, complemen tarias para ofrecer diez.
(10) PARA GESTORES los cuales están orientados a todos los actores del Sistema Nacional Habitacional, para su aplicación en proyectos VIS en Colombia" cuyo térm ino de duración era de doce (12) meses contados a partir del 13 de julio de 2009, todo lo cual consta en el acuerdo escrito y firmado por las partes. establecido en la cláusula segunda del contrato, el cual corresponde a: "los diplomados versarán sobre las siguientes temáticas: i) Identificación, formulación y ejecución de proyectos de vivienda de interés socio/. ii) iii) lnterventoría integral de proyectos habítacionales.
Ordenamiento territorial de habitacianale s. proyectos Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá, o.e. Página 1 7 TRIBUNAL ARBITRAL DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR CONTRA EBUSINESS VIVIENDA EU - SIGLA EVIVIENDA iv) Gerencia de proyectas habitacianales. Los diplomadas serón dictadas en lo Ciudad de Bogotá, en diferentes municipios del Departamento de Cundinomorco y en los regiones, provincias y municipios del pofs, que sean definidas de común acuerda par los portes en cronología que se determinara para tal fin." 2.
Que se dec lare que COMPENSAR efectuó 2. Que el pago del cual se refiere la el pago del anticipo a favor de EVIVIENDA convocante corresponde al por la suma de CIENTO ONCE MILLONES cump lim iento del contrato, tal cual CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL como lo establece la cláusula qu inta TRECIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS del contrato, en donde COMPENSAR ($111.145.375). le pagara al CONTRATISTA el 30% de l valor total, equivalente a la suma de CIENTO TREINTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL PESOS ($134.676.000} una vez se hubiera suscrito y perfeccionado el contrato. 3.
Que se declare que EVIVIENDA incumplió 3. La convocada se opone a la el contrato porque no llevo a cabo los diez pretensión, asegurando que en (10) dip lomados conforme a lo señalado la ningún momento incumplió el cláusula primera que enmarca el objeto contrato (258-2009, puesto que la del contrato de prestación de servicios oblígac ión de EVIVIENDA no era la de (258-2009 y lo dispuesto (sic} la cláusula llevar a cabo los diez dip lomados; por séptima del mismo, contentiva de las obligaciones a cargo del contratante EVIVIENDA, a pesar de que COMPENSAR cump lió con los pagos conforme a lo pactado. el contrario, era la prestación en forma autónoma y técnica, directa y de manera exclusiva los servicios de asesoría a COMPENSAR para la coordinac ión académ ica y el desarrollo de actividades complementarias para desarrollar y ofrecer diez (10} DIPLOMADOS PARA GESTORES HABITACIONALES. 4.
Que en consecuencia se conmine a 4. No resulta procedente, puesto que se EVIVIENDA a pagar a COMPENSAR el valor trata de una pretensión condenatoria que esta le entrego como parte de pago y que asciende a la suma de CIENTO ONCE MILLONES CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL TRECIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($111.145.375}. en lugar de una declarativa.
Adiciona que para esto se hace necesar io verificar las ganancias o pérdidas generadas para cada una de las partes, para así poder definir con Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá, o.e. Página 1 8 TRIBUNAL ARBITRAL DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR CONTRA EBUSINESS VIVIENDA EU - SIGLA EVIVIENDA exactitud el monto a devolverse entre sí. S. Que se ordene a EVIVIENDA a pagar a s. Pretensión condenatoria que no es COMPENSAR los intereses comercia les procedente.
Esta pretensión es causados sobre la suma señalada en la improcedente dado que primero, al pretensión anterior desde cuando no existir incumplimiento como lo COMPENSAR efectuó el pago para que se argumenta el convocado no es viable diera cumplimiento a lo pactado en el contrato hasta la fecha en que se ordene el pago. la aplicación de intereses comerc iales; por otro lado, al existir una clausula penal este suple el cobro de intereses. 6.
Que se ordene a EVIVIENDA a pagar a 6. Acorde al Código Civil Colombiano y a COMPENSAR el 20% del valor del contrato a título de pena, conforme a lo previsto en la cláusula décima tercera del contrato que asciende a la suma de OCHENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y CUARTO MIL PESOS ($89.784.000), indexado a la fecha en que se ordene el pago. la jurisprudencia al respecto, es claro que la cláusula penal es una figura la cual se pacta al inicio del contrato con el fin de anticiparse a un eventual prejuicio generado del incump limiento de la otra parte o un cumplimiento imperfecto de su obligación. Está claro que esta es una clausula inmutable, es decir, no se altera al paso del tiempo; por lo que no se puede pedir que se modifique o indexe, por lo que se opone a esta pretensión dado que va en contra de la misma natura leza de la misma figura. 7.
Que, como consecuencia de las anteriores 7. Se solicita que no se generen las costas condenas, se conm ine a la convocada al solicitadas por la parte convocante. pago de costas del proceso a favor de COMPENSAR. 14.-TRÁMITE E INSTRUCCIÓN DEL PROCESO: Las siguientes fueron las actuaciones adelantadas durante el proceso arbitral, que se surtió durante nueve (9) audiencias y cuyo fallo se profiere a través del presente Laudo: 4.1.- Convocatoria del Tribun al: El 8 de mayo de 2017, la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR, presentó ante el CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, demanda arbitral solicitando la conformación de un Tribunal de Arbitramento con el fin de dirimir las diferencias contractuales con la convocada EVIVIENDAVIVIENDA EU. 4.2.- El Pacto Arbitral: Como fundamento de la convocatoria se invocó la Cláusula Compromisor ia contenida en la Cláusula Vigésima Sexta del contrato, según la cual: Centro de Arbitraje y Conciliación · Cámara de Comercio de Bogotá, D.C. Página 1 9 TRIBUNAL ARBITRAL DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR CONTRA EBUSINESS VIVIENDA EU - SIGLA EVIVIENDA "Los portes acuerdan que, en coso de suscitarse diferencias en relación con lo ejecución o interpretación del presente contrato, los mismos convienen en prever todos los medios poro resolver amistosamente, sin litigios, cualquier controversia.
En coso de no llegar o un acuerdo, los portes convienen utílízor los mecanismos de arreglo directo como lo transacción y lo conciliación, de no llegar o un acuerdo acudirán ante un árbitro designado por lo Cámaro de Comercio de Bogotá, el cual fallará en derecho, de conformidad con Jo normotividod aplicable o lo materia." 4.3.- La Designación del Árb itro Único: Mediante sorteo público de árbitros realizado el 11 de mayo de 2017 por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, fue designado como árbitro principa l el doctor Emili o Garcia Rodríguez quien, encontrándose dentro del término concedido por la ley, aceptó el cargo efectuado. 4.4.- La Instalación del Tribunal: El 8 de julio de 2017, como consta en el Acta No. 1, previa citación a las partes y al árbitro por parte del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal Arbitral en la cual se dispuso lo siguiente: a. Declarar legalmente instalado el Tribunal Arbitral constituido para dirimir en derecho las controversias surgidas entre la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COM PENSAR como Parte Convocante y EBUSINESS VIVIENDA E.U., como Parte Convocada. b. Designar a MARÍA ISABEL PAZ NATES como secretaria del Tribunal Arbitral quien, una vez fue informada de su designación tomó posesión ante el Tribuna l, cumpliendo con el deber de información del artículo 15 de la Ley 1563 de 2012. c. Fijar como lugar de funcionamiento y secretaria, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicado en la CALLE 76 No. 11-52, de esta ciudad. d. Reconocer personería a la doctora CLAUDIA FORERO RAMÍREZ, en calidad de apoderada judicial de la Parte Convocante, en los términos y condic iones establecidos en el poder otorgado. e. Declarar que, de acuerdo con el pacto arbitral Invocado por la parte convocante, el presente tramite se regirá por la Ley 1563 de 2012. f. De conformidad con lo dispuesto por el articulo 23 de la Ley 1563 de 2012, el Tribunal indicó que se podrían utilizar medios electrónicos para la prestación y tramite de los diversos escritos y sus anexos.
Para el efecto se tendrían en cuenta las direcciones electrónicas de los apoderados hasta el momento registradas en el expediente. Las notificaciones se entenderán válidamente hechas en cualquiera de las direcciones aportadas. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá, o.e. Página 110 TRIBUNAL ARBITRAL DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR CONTRA EBUSINESS VIVIENDA EU - SIGLA EVIVIENDA 4.5.- lnadmisión previa de la demanda: En la audiencia de Instalación se profirió por el Tribunal el Auto No. 2, mediante el cual se inadm itió la demanda interpuesta por la parte convocante, de conformidad con lo dispuesto en el numeral segundo y cuarto del artícu lo 82 Código General del Proceso, 1 y en el inciso te rcero del artículo 90 del mismo Código2, es decir, por falta de cumplimiento de los requisitos fo rmales de la demanda, referidos a la plena Identificac ión de la parte convocada; falta de indicación del domicilio de la demandada; falta de identificación de su representante legal y, finalmente, la falta de claridad en las pretensiones cuarta y quinta. 4.6.- Admis ión de la demanda una vez subsanada: Mediante escrito presentado el 13 de junio de 2017, encontrán dose dentro del término de ley, la apoderada de la parte convocante presentó escrito de subsanación de la demanda.
Mediante Auto No. 3 de 23 de junio de 2017, el Tribuna I Arbit ral resolvió: a. Admitir la demanda presentada por la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR contra la sociedad EBUSINESS VIVIENDA E.U. b. Ordenó notificar por estado a la parte convocante y acto seguido notif icar personalmente a la parte convocada, la cual deberá surtirse de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 291 C.G.P., y correr el traslado correspondien te por el término de veinte (20) días hábiles, como lo ordena el art ículo 21 de la Ley 1563 de 2012, haciendo entrega de una copia de la demanda y sus anexos y del escrito subsana torio. 4.7.- Contestación de la demanda y traslado de las excepciones.
El S de julio de 2017, fue notificado el auto admisorio de la demanda a la parte convocada quien, encontrándose dentro del térm ino concedido por el Tribunal Arbitral, presentó escrito contestando la demanda el 2 de agosto de 2017. Mediante Auto No. 4 de 9 de agosto de 2017, el Tribunal tuvo por contestada la demanda, fijó fecha y hora para la audiencia de conciliación y, de confo rmidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 1563 de 2012, corrió trasla do de las excepciones a la parte Convocante.
El 22 de agosto de 2017, la apoderada de la parte Convocante presentó al Tribunal escrito descorriendo el traslado de las excepciones formuladas por la parte convocada. 4.8.- Audiencia de Conciliación y Fijación de los costos legales: El 4 de septiembre de 2017, el Tribuna l Arbit ral llevó a cabo la audiencia de conciliación a la cual asistieron por la parte Convocante la señora PATRICIA ARLEDY GRACIA JIMÉNEZ en calidad de representante legal de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR, acompañada de la doctora CLAUDIA FORERO RAMÍREZ y por la parte Convocada el señor LUIS ALBERTO VARGAS BALLÉN en calidad de representante legal de EBUSINESS VIVIENDA E.U, acompañado de su apode rada la docto ra HELGA ADRIANA SANABRIA KNEPPER.
Med iante Auto No. 5, se declaró fracasada la audienc ia de conciliación y se ordenó la continuación del trámite arbitral. 1.. [I n~·""b~ \ cfnm1c lic ne(•, Pilít(·' y !il nC" rurr1r n '".cnip; rr·rr r r'"r ~I m1tn,;}• IC"' '1 '"W r,.ptC'tf'nt:ir.te lt!;alcu ~' dLl,,.r¿.,d fctf (.1 ítlJ!HlfL dt• tltllltit(cl tt~II dtf C1t.:lui.11lléilih \ de:LU l t:.t.r1•:l.1tt,•l" 1~t '{ el di.· fc1! t1crnandiiUCiS ~I St tC·n<:tl 1,r.t;.ndc \ <ir J tr•cn,1< J,VidtC~' o de ~-;ttlmcn10:.. <-JIC:rr.rmc, < r el 'lumr,n dc. lC:t.r.tlHC.i!Clón tnb,:~; n; trJITJ 2 -Mtdlé'H'tt, uto ne •u!ce, ttl !e cif retur:os <:1 Jut: dccl, r,rfJ lntdn11!t1blt l;i dE!mrr.d; solo tr le• !:l[Ulcntc! c;sor l (u '1rlr-r, ''-iJ11. •e•, u1~1H1 1r,·rr~hr Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá, o.e. Página l 11 TRIBUNAL ARBITRAL DE CAJ A DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR CONTRA EBUSINESS VIVIENDA EU - SIGLA EVIVIENDA En la misma fecha y mediante Auto No. 6, el Tribuna l fijó las sumas correspondientes a los honorarios del Árbitro y de la secretaria, los gastos administrativos del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá y los gastos del proceso.
Dentro del término previsto por la ley para el pago de los honorarios del Tribunal Arbitral, los mismos fueron pagados en su totalidad por la parte convocante mediante consignación en la cuenta bancaria dispuesta por el Tribunal para el efecto. 4.9. Primera Aud iencia de Trámite: El día 6 de octubre de 2017 tuvo lugar la primera audiencia de trámite, como consta en el Acta No. 6, en la cual el Tribunal se declaró competente y decretó las pruebas del proceso.
En relación con la competencia del Tribunal, se indicó que el pacto arbitral contenido en el contrato C258·2009 y las pretensiones invocadas son susceptibles de someterse a decisión del Tribunal declarando su propia competencia, con fundamen to en las siguientes consideraciones: Las pretensiones de la demanda son transigibles en la medida en que se refieren a temas de contenido patrimonial, libremente disponibles por las partes dada su naturaleza contractual, por ende, se encuentran comprend idas en la cláusula compromisoria, de manera que son susceptibles de ser sometidas a decisión por el Tribuna l Arbitral.
El parágrafo del artículo 3 de la Ley 2563 de 20123 determina que se entiende probado el pacto arbitra l sí una de las partes lo invoca y la otra no lo niega al momento del traslado de la demanda o en su contestación; tal cual como ocurrió en este caso. Al momento de la contestación la parte Convocada formulo la excepción denominada "Improcedencia del Tribunal de Arbitramento" la cual no debate la existencia misma del pacto arbitra l." En relación con la excepción propuesta, el Tribunal precisó que de conform idad con el artículo 13 del Código General del Proceso\ la alegación no tiene mérito para comprometer la competencia del tribunal, por cuanto dicha norma establece que toda cláusula que establezca el agotamiento de requisitos para acceder a la just icia no será de obligatorio cumplimiento y en caso de contrario está se entenderá sin efecto. 4.10. · Pruebas: Mediante Auto No. 9, se decretaron las siguientes pruebas: A. SOLICITADAS POR COMPENSAR: A solicitud de la parte convocante se decretaron las siguientes pruebas: ' "PARÁGRAFO.
SI rn r,I t•rmino de tr-sf;,do de la demMda, o ric• su contr<:ac,ón r dt I;,< e«Epríon"' l'"'"'M una r~rte m L'\,º 1, t; •1:cld',(JO dt. ~·( ttr., orl.l,tr~ y 1" ct r., t,C lci ri.(:r;¡, t pf1.:!-,1íl1Cht• d1k !c JUttE:! et lHtuntsl d-. urU1t J~ "'- Cnt1éncc v._,lldc: n,t=ntt µrotrno~ la o,1"enc1a de. pcicto i,rburcl 4 "OBSERVANCIA D[ NORMAS PROCESALES Lo$ norn,as proces,1es sen de orden r,ubhco Y, I: 1 CM!1eu en\€ d,• <.l.il.g;.trt1r curnp11m1P11to, 'V er, nlrlf.Ün ~se J odrcin ~tr derorrcl;ris, modlf1c;.rlr) o ~u!tt tu1l1ol! po, IC\! fu11clonrno( o ror t,culart-~. 5dlvo auton;ac,ór,e,iprt!Scs de la IP-y L:! rs:rr v1..
C",c. r,ts dt: IU!. p;iru=. c;uc ts tahk:c; n el "to tc:.m1e:r.tc de rcqu,~r:o d;-rCirtd lt ltdt:d p;;r;,;;c:_Erif • o: ualqLt, r c.:pérc.dt·• de 1.J~ic? ne !C.n ce: obllrn cr,;, ot.!.er·1;inc1z, ti acc.c.!.c G 1a u_t ciü !1r. h;.bc..-:-ic z~ctadc d,d o: rc.--c:u,! 1e~ cc:r\·r1'.CJc:~:,lt s. nC' con!11ru·1, lnc umphm1rn tc d(l nccoc101 " •1riicc cr or,nrir rl,. $< r:u·,t-.. f.., f':!"'rl !t'lnr!I nt 1rrir,rd1r; o1I c. µt'"éidt• dl Ju!tltlt1 HC1rn'1t-t,1 lñ c.c 1rrt:~pocd:enh.. dlu1,;.r1cfé.*- l;\$ e.~t1r,ulct.,cmt~ de l;it p;;.rtí'!c que contr.:d,can lo dispucno en este:irtículo se tcnr.t.:in pN no E-!cr11;,.~ Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá, o.e. Página 1 12 TRIBUNAL ARBITRAL DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR CONTRA EBUSINESS VIVIENDA EU - SIGLA EVIVIENDA DOCUMENTALES: l. · Copia del contrato de prestación de servicios No. C258-2009 celebrado entre COMPENSAR y EVIVIENDA. 2.- Copia cuenta de cobro con firma del señor Luis Alberto Vargas; representante legal de EVIVIENDA, así como la orden de pago de anticipo a proveedor expedida por COMPENSAR. 3.- Copia de la comunicación del 29 de febrero de 2016 enviada por EVIVIENDA a COMPENSAR, que contiene un informe sobre las actividades desarrolladas en los contratos 12005-2008 y el contrato C258-2009. 4.- Copia de las observaciones y algunas quejas presentada por algunos de los asistentes a los cursos y evaluaciones de los asistentes a los cursos que dicto EVIVIENDA en el marco del contrato C258-2009 5.- Certificación firmada por la Gerente del área de Contabi lidad de COMPENSAR que contiene la relación de pagos y amortizaciones del contrato C258-2009, junto con copia de las facturas Nos. 001, 0014, 0019, FRA 1495 y 009. 6.
Copia de la constancia expedida por la Procuraduría Delegada para Asuntos Civiles de la Procuraduría General de la Nación en la que se declara fallida la audiencia de conciliación y agotado el trámite conciliatorio, en la cual la Conciliadora adscrita al Centro de Conciliación DILSA PATRICIA LATORRE PUENTE, hace constar que no se pudo llevar a cabo la audiencia de conciliación debido a la inasistencia por parte de EVIVIENDA, sumada a la falta de escrito Justificante por parte de esta; razón por la cual se declara FALLIDA la audienc ia y AGOTADO el tramite conciliatorio. 7.
Copia de la constancia de citación a audienc ia de conciliación ante la Procuraduría Delegada para Asuntos Civiles que fue remitida a EVIVIENDA y copia del acta de la audiencia de conciliación llevada a cabo el 7 de abril de 2015. TESTIMONIOS: El demandante solicitó el testimonio de las siguientes personas de los cuales desistió en forma posterior: l. LUISA PATRICIA SALAZAR PINILLA, identificada con cedula de ciudadanía número 52.507.159 de Bogotá, como Coordinadora de ventas de COMPENSAR, con el fin de que se manifestara ante el Tribunal lo que le conste en relación con el objeto, las obligaciones y la operatividad del contrato de prestación de servicios C258-2009
2. AIDA JUDITH DAZA, identificada con cedu la de ciudadanía número 52.377.506 de Bogotá, quien para la época de los hechos se desempeñaba como Gerente de Servicios Empresariales de COMPENSAR, con el fin de que se manifestara ante el Tribunal lo que le conste en relación con el desconocimiento de las obligaciones a cargo de EVIVIENDA en el marco del contrato de prestación de servicios C258·2009.
Mediante Auto No. 10 de 30 de octubre de 2017, el Tribuna l Arbitral adm itió el desistimiento de los testimonios de las señoras Luisa Patricia Salazar Pinilla y Aida Judith Daza, por solicitud expresa de COMPENSAR. B.· PRUEBAS SOLICITADAS POR EVIVIENDA Por solicitud de la parte convocada se decretaron las siguientes pruebas documentales: Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá, o.e. Página 1 13 TRIBUNAL ARBITRAL DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR CONTRA EBUSINESS VIVIENDA EU - SIGLA EVIVIENDA l. Cuenta de Cobro No. 001 por concepto de 30% a título de anticipo sobre el valor tota l del Contrato de Prestación de Servicios No. C258 - 2009. 2.
Factura de Venta EVIV-0019 por concepto de 44 horas y la coordinación académica del Curso Primera Etapa del Diplomado para Gestores Habitacionales (3ra Cohorte). 3. Constancía de recibo a satisfacción de servicios de 1 de ju lio de 2010, suscrita por la señora Amanda Lucia Contreras. 4. Factura de Venta EVIV-0014 por concepto de 63 horas dictadas en el Primer Curso de Actualización para Maestros de Obra.
S. Detalle de liquidación con fecha de expedición 2010/08/17 6. Orden de compra de Bienes y Servicios 7. Constancia de recibido a satisfacción de servidos de 7 de octubre de 2009 suscrita por la señora Amanda Lucia Contreras. 8. Constancia de recibido a satisfacción de servicios de 11 de diciembre de 2009 suscrita por la señora Amanda Lucia Contreras. 9.
Factu ra de Venta EVIV-0009 por concepto de Diplomado para Gestores Habitacionales número uno (1) de diez (10) diplomados programados. 10. Orden de compra de bienes y servicios 11. Certificación dirigida a la Cámara de Comercio de Bogotá por Compensar el 15 de septiembre de 2009. 12. Balance de los Contratos 12005 (20 de octubre 2008) y C258-2009 (13 de julio de 2009) elaborado por Evivienda, con fecha febrero 29 de 2016. 13.
Constancia de recibo a satisfacción de servicios de 7 de octubre de 2009, suscrita por la señora Amanda Lucia Contreras. C.- OTRAS DOCUMENTALES APORTADAS POR LA DEMANDADA: Se aportaron 14 folders Al que cont ienen los soportes de las gestiones realizadas en el desarrollo del contrato por la convocada, así: AZ. Anexo l. Probatorio, Presentado en el Informe 1, 2 y 3 de los meses de junio 2009, diciembre 2009, abril 2010, junio 2010.
AZ. Anexo 2. Documentos soportes, material bibliográfico. Primera y segunda Cohorte. AZ. Anexo 3. Documentos soportes, material bibliográfico. Primera y segunda Cohorte AZ anexo 4 y S. Documentos soportes, material bibliográfico. Primera y segunda Cohorte AZ anexo 6. Documentos soportes de inscripción de listados de asistencia formatos de evaluación de conocimientos, y de evaluación de la 2da cohorte.
AZ anexo 7. Documentos soportes de inscripción de listados de asistencia formatos de evaluación de conocimientos, y de evaluación de la 2da cohorte. AZ anexo 8. Documentos soportes de inscripción, listados de asistencia, formato de evaluación de conocimiento y evaluación de diploma dos para: Diplomado para actualización para maestros de obra, 2do curso para gestores habitaciona les, dictado a funcionarios de la Secretaria del Hábitat distrital, 3er curso para gestores dictados a funcionarios de la Secretaria del Hábitat, capacitación para interventores de vivienda social.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá, D.C. Página l 14 TRIBUNAL ARBITRAL DE CAJ A DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR CONTRA EBUSINESS VIVIENDA EU - SIGLA EVIVIENDA AZ anexo 9. Trabajo de los alumnos del diplomado para gestores habitacionales. AZ anexo 10. Material didáctico entregado como apoyo a los alumnos del Diplomado para gestores.
AZ anexo 11. Materia l didáctico entregado como apoyo a los alumnos del Diplomado para gestores. AZ anexo 12, 13, 14, contratos y hojas de vida de docentes contratados. A2 anexo 15. Hojas vida, talleres. D.· PRUEBAS DECRETADAS DE OFICIO: Mediante Auto No. 12 de 30 de noviembre de 2017, el Tribunal decretó de oficio las siguientes pruebas: l. Informes rendidos por la supervisión designada por la entidad contratante COMPENSAR conforme al contrato de prestación de servicios C258-2009 objeto de la Litis, a cargo de la Amanda Lucia Contreras Murcia, Gerente de Proyectos de Vivienda o quien hubiere hecho sus veces, así como los requerimientos formulados al contratista por dicha supervisión, que pudieron haberse formulado a la parte convocada durante la ejecución del contrato. 2.
Actas del Comité de Coordinación y Seguimiento del contrato de prestación de servicios C258-2009. La primera prueba se decretó a cargo de COMPENSAR y la segunda para ambas partes, de conformidad con lo dispuesto en lo dispuesto en los artículos 1675 y 170 del Código General del Proceso, distribuyendo en esta forma la carga dinámica de la prueba, atendiendo a la proximidad de las partes con cada una de las mencionadas pruebas.
Mediante memor ial radicado al Tribunal el 14 de diciembre de 2017, la apoderada de la parte convocante manifestó que los requer imientos formulados por la supervisión al contratis ta se hicieron de forma verbal, solicitó al Tribuna l citar como testigo de of icio al señor Carlos Mauricio Vásquez, Subdirector de Relacionamiento con el Cliente de Compensar, allegó una certif icación de Verificación y Seguimiento del Contrato C258-2009 suscrita por el señor Carlos Mauricio Vásquez y, finalmente manifestó que Compensar no cuenta con las actas del Comité de Coordinación y Seguimiento del Contrato de prestación de servicios C258 de 2009.
Por su parte, la convocada mediante escrito radicado el 14 de diciembre de 2017, nuevamente presentó las facturas relacionadas con el cobro de los 3 cursos realizados y las aprobaciones de la supervisión del contrato; asimismo adjunto una certificación de la cámara de comercio sobre la suscripción del contrato C-258-2009 y tres informes de gestión sin constancia de recibo que se refieren a las reuniones del Comité de Coordinación y Seguimiento del Contrato, sin aportar las actas correspondientes. 5 "(. ) ~er un la! pamcularldades del caso, el ¡ue: podrá, de of,cio o~ peuclón de parH, distribui r la carga íll decre tar las prisebas. duran,~ w pri\mc~ o en cu~lqu;cr momen to del proce<o ante! dP fallar t>sg1endo prob ar de terminado hec ho a la part\.'.
Que u tncuer,tr~ en un~ s1tuác1on m.;~ favor abltt: par a ctµort.ir fds evidencias e, esclarecer lo! hechos con trovertidos Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá, D.C. Página 1 15 TRIBUNAL ARBITRAL DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR CONTRA EBUSINESS VIVIENDA EU - SIGLA EVIVIENDA 4. 11. Alegatos fina les: En audienc ia llevada a cabo el día treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), las partes presentaron en forma oral sus alegatos de conclusión; la convocante además presentó un resumen escrito que fue incorporado al expediente.
Los argumentos expuestos se tendrán en cuenta en el presente laudo. ¡s.. TÉRMINO DEL PROCESO: El articulo 10 de la Ley 1563 de 2012, establece: "Si en el pacta arbitral na se señalare término para la duración del proceso, éste será de seis (6) meses, contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite. Dentro del término de duración del procesa, deberá proferirse y notificarse, incluso, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección a adición. Dicha término podrá prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prórrogas exceda de seis (6) meses, a solicitud de los partes o de sus apoderados con facultad expreso para ello.
Al comenzar cado audiencia el secretario informará el término transcurrido del proceso." (Subrayado fu era de texto original). Teniendo en cuenta que la primera audiencia de trámite tuvo lugar el seis (6) de octubre de dos mil diecisiete (2017), el térm ino de este proceso se extiende hasta el seis (6) de abril de dos mil dieciocho (2018), de manera que este laudo se profiere dentro de la oportunidad legal. 16.· PRESUPUESTOS PROCESALES: Encuentra el Tribunal que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales y no se advierte causal alguna de nulidad que pueda invalidar la actuación, conforme se analiza en la siguiente forma: 6.1.
Demand a en form a: la demanda presentada el 8 de mayo de 2017, una vez fue subsanada mediante escrito de 13 de junio de 2017, cumplió con los requisitos exigidos por el artículo 82 del Código General del Proceso y demás normas concordantes, y por ello, en su oportunidad, el Tribunal ordenó su traslado a la convocada, que nada discutió sobre este presupuesto procesal. 6.2.
Competencia: Conforme se declaró en Auto Nº 8 de 6 de octubre de 2017, el Tribunal es competente para conocer y decid ir en derecho las controversias surgidas entre las partes, delimitadas conforme a las pretensiones de la demanda, dirigidas a que se declare la existencia del Contrato Prestación de Servicios C258·2009 y su incumplimiento por parte de la sociedad Convocada, con las consecuentes condenas que alli se solicitan, para cuya decisión de fondo este Tribuna l se declaró plenamente competente, por las siguientes razones que se resumen así: Examinadas las pretens iones objeto del presente trámite arbitral, se observa que las mismas son: (i) de carácter patrimonial, (ii) transigib les, en la medida en que se refieren a temas de contenido patrimonial libremen te disponibles por las partes, (iii) de Centro de Arbitraje y Conciliación · Cámara de Comercio de Bogotá, o.e. Página 116 TRIBUNAL ARBITRAL DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR CONTRA EBUSINESS VIVIENDA EU - SIGLA EVIVIENDA naturaleza contractual y, por ende, se encuentran comprendidas en la cláusula compromisoria, lo que imp lica que son materias susceptib les de ser sometidas a decisión arbitra l, todo conforme las partes lo estipularon en el correspond iente pacto arbitral. 6.3.
Capacidad: Tanto la parte convocante como la parte convocada, son personas jurídicas, plenamente capaces para comparecer al proceso y sus representantes legales tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentac ión estudiada no se encuentra restr icción alguna al efecto y por tratarse de un arbitraje en derecho, se deja constancia que las partes han comparec ido debidamente representadas al proceso. 6.4.
Nulidades: El tribunal no encuentra causales para invalidar las actuaciones ni nulidades sustanciales que afecten el contrato, para lo cual se deja expresa constancia que cada vez que se cerró una etapa del proceso se realizó por el tribunal el contro l de legalidad de las actuaciones. I V. · CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL: Procede el Tribunal de Arbitramento al estudio de los asuntos planteados en la demanda y su contestación, con el fin de resolver las pretensiones y excepciones a la luz de las normas jurídicas aplicab les a los supuestos de hecho expuestos en la demanda, conforme a las pruebas, • aportadas por las partes y las decretadas de oficio en el procesa ·, dictando el fallo en derecho que decide las controversias entre CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR (en adelante COMPENSAR) y EBUSINESS VIVIENDA E.U. - SIGLA EVIVIENDA (en adelante EVIVIENDA) previas las siguientes consideraciones: l. Identifica ción de los Problemas jur ídicos: Los prob lemas jurídicos que suscita el presente proceso arbitral, determinados a partir de las pretensiones de la demanda, las excepciones formuladas en la contestación de la demanda, así como de los respectivos alegatos de conclusión, son los siguientes: a).
El objeto y el alcance de las obligaciones de las partes en el contrato de prestación de servicios No. (258-2009; b). La naturaleza jurídica del primer pago efectuado por el contratante, es decir, sí el mismo se recibió a título de ant icipo y, en consecuencia, sí fue amortizado en todo o en parte por el contratista o debe restituirlo. c).
Determinar sí existió incumplimiento individual o recíproco del contrato. d). En consecuencia, determ inar la procedencia de aplicar la cláusula penal pactada. 2.· Nociones básicas y prelim inares sobre el Contrato de Prestación de Servicios. El contrato de prestación de servicios desde el punto de vista legal está regulado como "arrendam iento de servicios inmateriales" (art. 2063 a 2078 del Código Civil), con una remisión normativa al mandato, cuando se tratan de servicios propios de las "profesiones y carreras que suponen largos estudios", (art. 2144 del Código Civil), todo lo cual se revisará Centro de Arbitraje y Conciliación • Cámara de Comercio de Bogotá, o.e. Página 1 17 TRIBUNAL ARBITRAL DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR CONTRA EBUSINESS VIVIENDA EU - SIGLA EVIVIENDA en este asunto de conformidad con el alcance preciso de las obligaciones asumidas por el contratista.
La prestación u objeto de un negocio jurídico de esta naturaleza, está referida generalmente a la ejecución de servicios basadas en la experiencia, capacitación o formación con que cuenta un contratista, persona natural o jurídica, en determinada materia. El contratista suele tener autonomía e independencia desde el punto de vista administrativo, financiero y técnico, lo que constituye un elemento importante de este tipo de contrato, en contraposición, por ejemplo, con las relaciones de naturaleza laboral caracterizadas por la subordinación. En el contrato objeto de la Litis, las cláusulas Primera y Décimo Primera reconocen dicha autonomía técnica y directiva, así como la independencia del convocado - contratista EVIViENDA frente a su contratante COMPENSAR. 3.- Análisis del contrato y su disciplina jurídica: La relación jurídica materia de este litigio está contenida en el Contrato de Prestación de Servicios No. (258-2009, suscrito el día 13 de julio de 2009, sobre cuya naturaleza jurídica las partes no discuten, así como tam poco sobre su existencia o validez.
Al respecto, en la primera pretensión principal la convocante solicita que se declare la existencia del contrato de prestación de servicios No. C258-2009 suscrito entre COMPENSAR y EVIVIENDA, solicitud que la convocada no cuestionó, sino acepto expresamente, tal como quedó establecido en el acápite de fijac ión de hechos y pretensiones del presente laudo, de manera que el Tribunal no observa que exista mérito alguno para discutir elementos relativos a la existencia y celebración del contrato, en tanto que la relación jurídica está documentada y el contrato no ha sido desconocido por las partes de este proceso.
Por lo tanto, esta pretensión declarativa, está llamada a prosperar, tal como se decidirá en la parte resolutiva. No obstante, sobre el objeto del contrato de prestación de servicios y el alcance de las obligaciones asumidas por las partes se plantea el debate. Al respecto, el contrato establece lo siguiente: "CLÁUSULA PRIMERA. OBJETO: El presente contrata tiene por objeto prestar con total autonomía técnica y directiva y de manero exclusiva los servicios de asesoría por parte del CONTRATISTA a COMPENSAR, para la coordinación académica y el desarrolla de las actividades complementarias para desarrollar y ofrecer diez (10) DIPLOMADOS PARA GESTORES HABITACIONALES, los cuales están orientados a todos los actores del Sistema Nacional Habitacional, para su aplicación en proyectos VIS en Colombia" La convocada sostiene al contestar la demanda que las obligaciones de EVIVIENDA son exclusivamente de asesoría y, por tanto, obligaciones de medio y no de resultado, de manera que no tenía que desarrollar los 10 diplomados que menciona la Cláusula Primera referente al objeto del contrato (ver folio 135); contrario a ello, la convocante sostiene en la demanda y en el escrito mediante el cual se pronunció a la contestación de la demanda que el objeto del contrato contíene una obligación de resultado referida a desarrollar 10 diplomados.
El tribunal considera que la mencionada cláusula primera del objeto debe analizarse en forma sistemática con las obligaciones pactadas en la cláusula séptima del mismo, titulada Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá, D.C. Página l 18 TRIBUNAL ARBITRAL DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR CONTRA EBUSINESS VIVIENDA EU - SIGLA EVIVIENDA OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA, por cuanto en esta última se concreta el rasgo fundamental y característico de la obligación, es decir, su objeto, entendido como un deber de conducta determinado a cargo del deudor y en beneficio del acreedor, jurídicamente denominado prestación.6 En este sentido, si bien podría afirmarse "primoe /ocie", que respecto de un primer grupo de obligaciones parece predominar la intel igencia sobre el trabajo material o físico, a voces de los artículos 2063 a 2078 del Código Civil, tales como: "2.
Formular y diseñar componentes académicos( ); 3. Participar en Comités(... ); 9. Aportar o COMPENSAR las ideos conceptuales ( ) poro diseño de piezas publicitarios y de mercadeo ( ); entre otros." No obstante, un segundo grupo de obligaciones se enmarcan dentro del verbo "desarroll ar" contenido en el objeto, propias de prestaciones de un trabajo material y de resultado (dar o hacer), tales como las siguientes: "4.
Realizar el diseño técnico y financiero de los diplomados(...) los cronogramas; 6. (...) contratar o vincular mediante órdenes de servicios al persono/ académico(... ) 7. (... ) dictoró los conferencias ( )" 13. Presentar Informes mensuales( )" 19. Entregar los siguiente productos( ):" (Hemos subrayado). En efecto, bien puede sostenerse que los verbos "realizar", "contratar ", " dictar" y " entregar " son propios de obligaciones de resultado de manera que la carga del cumplimiento de dichas obligaciones le corresponde al convocado (deudor) a quien se le imputo como afirmación indefinida por el convocante el incumplimiento de las mismas.
Ahora bien, no sobra señalar que la división que hemos realizado entre obras inmateriales y materiales, sólo se hace en tanto y en cuanto las partes suscitaron discusión en torno a si las obligaciones se entendían como de medio o de resultado, no obstante se aclara que desde la perspectiva de la regulación civil pierde relevancia el distinguir si la obra contratada consiste en una obra material o en una obra inmateria l, por cuanto el tratamiento Jurídico es prácticamente el mismo. 7 Por ello el análisis se realizará en forma concreta con base en los incump limientos imputados a la convocada y las pruebas. 4.- Análisis de los incumplimientos imputados a la convocada: Los incumplimientos puntuales que se atribuyen en la demanda al contratista convocado, son los siguientes: 6 Esta puede consistir en un acto (positiva) como la entrega de un bien o la atribución de un derecho sobre él por tradición (obligación de dar), o en un servicio (obligación de hacer), o en un acto negativo o abstención de hacer algo (obligación de no hacer). 1 Sentencia 10 de Noviembre 5 de 1997, Sala de casación Ovil, Corte Suprema de Justicia. Magistrado Ponente Rafael Romero Sierra.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá, o.e. Página l 19 TRIBUNAL ARBITRAL DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR CONTRA EBUSINESS VIVIENDA EU - SIGLA EVIVIENDA Haber ejecutado tres cursos que no cumplen con los requisitos de los diplomados, conforme al hecho No. 5 y la pretensión No. 3. Quejas e inconformidades con los cursos por parte de los participantes conforme al hecho No. 6 de la demanda y la pretensión No. 3.
No haber ofrecido el contratista soportes a la ejecución presupuesta 1, es decir, no haber amortizado el anticipo, de conformidad con el hecho No. 9 de la demanda y la pretensión No. 4. Este tribunal procede a analizar cada una de dichas imputaciones de incumplimiento, para establecer sí las mismas se configuran: 4.1.- Incumpl iendo atribuido al contratista por haber ejecutado tres cursos que no cumplen con los requisitos de los diplomados, conforme al hecho No. 5 y la pretensión No. 3 de la demanda.
Frente a este incumplimiento atr ibuido a la convocada se observa que COMPENSAR dio visto bueno a un (1) Primer Curso para actualización de Maestros de Obra (factura EVIV - 102/abril 1 /2010); un curso de gestores Habitaclonales No. 1 (factura EVIV - 0009/d iciembre 11/2009) y un curso para Gestores Habitacionales (3~ cohorte) dictada para funcionarios de la Secretaria de Hábitat (factura EVIV-0019 /20 10).
En efecto, dichos cursos fueron aprobados por la supervisión del contrato y amortizados del anticipo entregado al contratista y, en este sentido, sí en gracia de discusión no hubieran tenido la característica propia de un diplomado o no hubieran reunido los requisitos de tales, lo cierto es que fueron aprobados por el contratante. En efecto, el pago de las tres facturas por parte de COMPENSAR, previamente aprobadas por la supervisión, implicó una aceptación de los cursos ejecutados por el contratista convocado EVIVIENDA, con efectos de modificación parcial del objeto contractual, sustituyendo tres diplomados por igual número de cursos, como una expresión auténtica de la autonomía de la voluntad inequívocamente reflejada en el comportamiento de las partes durante la ejecución del contrato, que constituye fuente de las obligaciones en los contratos consensuales, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 15008, 16189 y 16221º del Código Cívil, inciso tercero, normas que reconocen la consensualidad como principio contractual, la intención de las partes como fuente primord ial de la interpretación de los contratos, así como la aplicación práctica que hayan hecho ambas partes o una de ellas con aprobación de la otra parte, respectivamente, todo en concordancia con lo dispuesto en el artículo 82411 del Código de Comercio, normas que nos permite concluir que el comportamiento de los contratantes constituye fuente de sus obligaciones, se ª "Artículo 1500.
El contrato es( ) consensual cuando se perfecciona por el solo consentimie nto." • "Artículo 1618. "( ) conocida claramente la intención de los contra tantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras" '°" Artículo 1622. "Las cláusulas de un contrato se interpre tarán unas pOr otras. dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.
Podrán también interpretar se por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia o por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte. ""A rtículo 824. Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo In equivoco." Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá, D.C. Página 1 20 TRIBUNAL ARBITRAL DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR CONTRA EBUSINESS VIVIENDA EU - SIGLA EVIVIENDA reitera, representada en este caso en una mod ificación parcial del contrato en el sentido de validar como ejecución la realización de los tres cursos mencionados.
Ahora bien, téngase en cuenta que la parte convocada no giró recursos para la realización de todos los 10 diplomados, sino solamente el anticipo y pago los 3 cursos mencionados; en efecto, se resalta por el tribunal, que el último pago pactado, estaba supeditado a que se iniciara cada diplomado, caso en el cual el saldo pactado se pagaría en 10 contados, de los cuales se descontaría el anticipo correspondiente, como lo establece la cláusula quinta, literal c) referida a la forma de pago.
La conclusión al respecto es obvia, sí los diplomados no se iniciaban, COMPENSAR no los pagaba y ese sentido nos referiremos luego a sí la inejecución de los restantes cursos o diplomados es atribuible exclusivamente a la convocada o a ambas partes. 4.2.- Incumplimiento atribuido a las quejas e inconformidades con los cursos por parte de algunos de los participantes (Hecho 6 demanda, Pretensión 3).
La imputación de incumplimiento del convocado contratista EVIVIENDA por la falta de calidad de los cursos, no satisfizo la carga de la prueba a cargo de COMPENSAR, porque aunque acompaño algunas evaluaciones de los participantes con comentarios negativos, no se evidencia que hubiera efectuado requerim ientos al contratista por razón directa de dichas quejas e inconformidades de los participantes y no existe prueba de haber conminado durante la ejecución del contrato a EVIVIENDA por incump lir el contrato por este aspecto, ni tampoco de haber hecho exigible la garantía de calidad del servicio.
Adicionalmente, al revisar un mayor número de evaluaciones realizadas por los participantes, se observa que los comentarios adversos no son generalizados y existen otras varias evaluaciones por parte de participantes aportadas como pruebas en el expediente (ver cuaderno pruebas 3, folios 157 a 207; 246 -296; 375 -423 y Anexo 3 cuaderno pruebas 4, folios 71 a 84). que no mencionan ninguna inconformidad con los cursos o que se refieren solamente a aspectos de logística a cargo de COMPENSAR, (Cláusula Octava, numerales 2 y 9), al contener recomendaciones referidas a cambiar los refrigerios, el estado de los baños, así como otros aspectos tales como requerimientos de entregar el material o las presentaciones utilizadas por los profesores, (véase, cuaderno pruebas 7 folios 237 a 405), entre otros.
El acervo probatorio no permite concluir el incumplimiento atribuido a la calidad de los cursos, lo que circunscribe el escenario del debate a la ejecución presupuesta!, entendida como la amortización del anticipo recibido, que pasamos a estudiar, no sin antes señalar que la demandante en su solicitud de conciliación prejud icial ante la Procuraduría Delegada para Asuntos Civiles de la Procuraduría General de la Nación, manifestó que a ese aspecto limitaba su objeto, conforme consta en la constancia que obra a folio 71 del cuaderno de pruebas, en la cual se describe el objeto de la conciliación, así: HLA PRESENTE SOLICITUD DE CONCILIACIÓN TIENE POR OBJETO QUE LA PARTE CONVOCADA DEVUELVA EL ANTICIPO A LA CONVOCANTE POR LA SUMA DE$ 111.145.375 MILLONES DE PESOS ENTREGADO AL CONVOCANTE EN DESARROLLO DEL CONTRATO No. 258·2009, DE CONFORMIDAD CON LOS HECHOS Y PRETENSIONES DE LA SOLICITUD DE CONCILIACIÓN. H. Sin que lo anterior implique que en un trámite arbitral el objeto de la conciliación circunscriba el ámbito de las pretensiones (dado que dicha conciliación prejudicial no es un requisito de procedibilidad de lo demando orbitral), destacamos lo anterior, porque resulta al menos indicativo de que la expectativa legítima que reconocía tener la convocante en la Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá, o.e. Página 1 21 TRIBUNAL ARBITRAL DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR CONTRA EBUSINESS VIVIENDA EU - SIGLA EVIVIENDA conciliación. Obviamente, a lo anterior se suma el análisis contenido en los numerales 4.1. y 4.2., precedentes que descartan la configuración de incumplimiento por los hechos allí referidos.
Un análisis comprensivo sobre las razones para que no se hubieren desarrollado los 10 diplomados permite concluir que ambas partes asumieron una conducta propia de la inejecución del contrato (mutuo disenso}, como se analizará más adelante. Por lo anterior, repetimos, este Tribunal considera que el escenario del debate se concentra en la amortización del anticipo, aspecto al que pasamos a referirnos, no sin antes concluir que las eventua les utllídades a favor del contratista no se causaron a su favor, habida cuenta que no operaron las condicíones establecidas en la cláusula sexta del contrato, relativas a la liquidación del contrato y a la realización del total de los 10 diplomados y a la verificación de los resultados por las partes.
S.- La natur aleza juríd ica del primer pago efectuado por la contratante: Para el Tribunal la naturaleza jurídica del primer pago resulta de altísima relevancia en la determinación de la procedencia de las pretensiones de la demanda, por cuanto constituye la base para establecer sí el contratista tenía o no la obligación de amortizar el primer pago recibido de COMPENSAR, y en caso de no hacerlo, quedar obligado a restituirlo, en todo o en parte.
En ausencia de una norma en los códigos civil o comerc ial que defina el concepto de "anticipo, " resulta aplicable acudir a una interpretación gramatical 12, a la propia aplicación práct ica o entendimiento que las partes tuvieron sobre el primer pago, amén de una analogía del concepto en el contexto de la contratación pública, con todo lo cual puede concluirse lo siguiente: El anticipo es un adelanto o avance del precio del contrato destinado a apalancar el cumplimiento de su objeto, de modo que los recursos girados por dicho concepto solo se integran al patrimonio del contrat ista en la medida que se cause su amortización mediante la ejecución de actividades programadas del contrato.
Un entendimiento diferente tiene el pago anticipado o pago efectivo del precio, recursos que se integran al patrimonio del contratista desde su desembolso. 13 Sobre este aspecto, la convocante manifestó en su demanda: "Después de varios requer imientos efectuados por parte de COMPENSAR, el contratista EVIVIENDA no dio respuesta sobre la ejecución presupuesta! correspondiente al anticipo, que le pagó COMPENSAR para dar cumplimiento a lo previsto en el contrato C258-2009.
Sólo hasta el 29 de febrero de 2016 el representante legal de EVIVIENDA remit ió comunicación dirigida a COMPENSAR que responde referenc iando un contrato anterior al que se debate, y en cuanto al contrato C258-2009, reconoció expresamente que adeudan un saldo a favor de COMPENSAR.( ). "(Hecho 9 de la demanda). En el contrato de prestación de servicios es diáfano que el primer pago se pactó, entregó y recibió a título de anticipo, veamo s: 12 el la1. medlev. odmortizo re. 2.
Recuperar o compensar los fondos Invertidos. Dicciona rio de la RAE. 11 h11ps://co lomblacompra.gov.co/con 1en1/cua l·es·la·difere ncla-en tre-el-an1lclpo-y·e l-pago-an1icipado. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá, D.C. Página 1 22 TRIBUNA L ARBITRAL DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR CONTRA EBUSINESS VIVIENDA EU - SIGLA EVIVIENDA "QUINTA.
FORMA DE PAGO. COMPENSAR pagará al CONTRATISTA el valor del presente contrato de la siguiente forma: a) Un anticipo equivalente al 30% del valor total, equiva lente a la suma de CIENTO TREINTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS M IL PESOS ($134.676.000,00) M/CTE, una vez se suscriba y perfeccione el contrato y se aprueben las garantías exigidas; b) Un pago para la elaboración y entrega del material didáctico por valor de CUARENTA Y CUATRO MILLONES DE PESOS ($ 44.000.000,00), M/cte, pagadero dentro de los diez (10) días al inicio del contrato; c) el saldo en diez (10) pagos al inicio de cada diplomado, de los cuales se descontará el anticipo correspondien te." (Subrayado fuera de texto).
Adicionalmente, así lo reconoce la convocada en la cuenta de cobro de fecha 14 de jul io de 2009, presentada el día 21 de julio de 2009, cuyo concepto es el siguiente: "Por concepto del valor equivalente al treinta por ciento (30%) a título de anticipo sobre el valor total del contrato de prestación de servicios No. C258 -2009, según lo pactado en la cláusula quinta".
(Folio 61 - Cuaderno Principal). (Subrayado y negrillas fuera de texto). La mencionada prueba evidencia el cobro a título de anticipo realizado por EVIVIENDA a COMPENSAR por el valor de CIENTO TREINTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL PESOS ($134.676.000). Así mismo, en el oficio No. 02741 de fecha 29 de febrero de 2016, que la convocada EVIVIENDA dirigió a COMPENSAR, en la tabla que relaciona los pagos realizados por esta última a favor de la primera, se hace referencia específica al anticipo y a las amortizaciones realizadas y pendientes al mismo, según refiere la convocada, efectuadas en las facturas que allí relaciona, con lo cual tenia claro el concepto.
En dicha comunicación EVIVIENDA se refiere a las actividades desarro lladas en los contratos 12005-2008 (que dicho seo de poso no es objeto del presente debate) y al contrato C258- 2009, (objeto de este debate), junto con un informe de gestión; dando un balance general de ambos en el siguiente cuadro: BALANCE VALORES Valor Actividad Ejecutada $113.352.299 (·) Amortizaciones Realizadas -$16.396.625 (·) Amortización Pendiente (·)$66.235.562 Saldo por Amortizar $52.043.813 (-) Utilidades por Cobrar $22.051.870 Saldo del Anticipo $29.991.943 Como se observa en la segunda, tercera y cuarta casilla del anter ior cuadro, - dejando al margen lo determinación de sí los valores ol/f consignados son correctos, punto sobre el cual nos referimos mós adelante -, es claro que el contratista reconoce expresamente los conceptos denominados "amort ización realizada", "amortización pendiente" y "saldo por amortizar ", como prueba inequ ívoca de que conocía y aceptaba que el anticipo debía amort izarse.
Bajo el anter ior contexto fáctico y las pruebas que lo acreditan, el Trib unal concluye que la partes pactaron un valor correspond iente a un ant icipo, el cual fue pagado por la parte convocante en el monto señalado en el hecho 9 de la demanda, expresamente admitido Centro de Arbitraje y Concíliación • Cámara de Comercio de Bogotá, o.e. Página 1 23 TRIBUNAL ARBITRAL DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR CONTRA EBUSINESS VIVIENDA EU - SIGLA EVIVIENDA por la convocante al contestar la demanda, tanto en su carácter propio de anticipo, como en su valor y en su obligación de amortizarlo.
Al respecto, tanto la prueba aportada por la convocante COMPENSAR que obra a folio 52 del cuaderno principal, que contiene la certificación de la Gerencia de Contabilidad sobre el monto del anticipo y las facturas a través de las cuales EVIVIENDA amort izo parcialmente dicho antic ipo, así como el oficio No. 02741 de fecha febrero 29 de 2016, que contiene el informe enviado por EVIVIENDA a COMPENSAR, coinciden en el monto girado y recibido a título de anticipo y las amortiza ciones contenidas en las facturas EVIV -0009 de fecha 11 de diciembre de 2009, 014 de fecha l de abril de 2010 y 0019 de fecha l de julio de 2010, por las sumas de $ - 13.467.600; $ - 739.026 y $ - 2.189.999;
(folios 98, 102 y 105, respectivamen te, cuaderno de prueba s No. 1), con la única diferencia de que la certificación contable acompañada por COMPENSAR, relaciona un valor adicional contenido en la factura 1495 de fecha 31 de diciembre de 2013, por valor de S 7.134.000, que el oficio No. 02741 de la convocada no refiere. A este respecto, para el Tribuna l resulta claro que EVIVIENDA no aportó ninguna prueba que demuestre haber efectuado amortizaciones adicionales al anticipo, diferentes a las contenidas en las facturas arriba mencionadas 14, durante el período de vigencia del contrato y que en tal virtud hubieren sido aceptadas y descontadas del primer pago por COMPENSAR, de manera que es claro que existe un saldo pendiente por amortizar a cargo del demandado por valor de CIENTO ONCE M ILLONES CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS($ 111.145.375), tal como se solicitó declararlo en la pretensión cuarta de la demanda a la cual se accederá. Dicho sea de paso, las pruebas acompañadas con la contestación de la demanda a folios 78 a 96, referidas a informes, cuentas de cobro y facturas presentadas por EVIVIENDA, no corresponden al presente contrato, sino a la orden de compra 12005 (20-10-2008), relación contractual ajena present e debate.
Lo propio ocurre con la gran mayoría de los documentos aportados en los 15 fo lders AZ que se acompañaron con la contestación de la demanda, que guardan relación con aquel la orden de servicio y no con el contrato de prestación de servicios No. C258-2009, objeto del presente debate. Al respecto, la apoderada de la convocada se limitó a presentar un gran volumen de documentos sin verificar previamente que tuvieran relación con los hechos aquí debatidos, examen previo que se extraña y que debió realizar, máxime cuando con base en dichos documentos sostuvo la defensa.
En conclusión, el valor pendiente por amortizar, conforme a la cláusula quinta, literal a) del contrato se encuentra probado en el numeral 1 de la certificación de la gerencia de contabilidad aportado con la demanda, así como en la casilla correspondiente del oficio 02741 de fecha 29 de febrero de 2016 que la convocada EVIVIENDA dirig ió a COMPENSAR (folio 17, cuaderno pruebas No. 1), de manera que en ese sentido la parte resolutiva condenará a la convocada la restitución de la misma.
Finalmente, frente a la inclusión de eventua les utilidades a favor del contratista en el cuadro arriba transcrito, es claro que las mismas no se causaron a su favor, habida cuenta que no "E n efecto, en el oficio No. 0274 1 de fecha 29 de febrero de 2016 a follo 13 del cuaderno de pruebas No. 1, el convocado expresamente reconoce lo siguiente: "Moro bien, eV/vlendo no ho pr,:s,:nrodo facturas correspondientes o los cobros causados por lo reollzocíón de dos cohones del diplom ado de gestores hobiroclonoles y del curso de moestros de obro( )" (He subroyodo).
Centro de Arbitraje y Conciliación • Cámara de Comercio de Bogotá, o.e. Página 1 24 TRIBUNAL ARBITRAL DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMIUAR COMPENSAR CONTRA EBUSINESS VIVIENDA EU - SIGLA EVIVIENDA operaron las condiciones establecidas en la cláusula sexta del contrato, relativas a la liquidación del contrato y a la realización del total de los 10 diplomados, amén de que no existe prueba alguna en el expediente sobre la verificación de los resultados por las partes, que es otra de las condiciones pactadas para que el contrat ista recibiera alguna participación. Al respecto, el contrato nunca se liquidó por las partes de común acuerdo. 5.- Análisis de las obligaciones a cargo de COMPENSAR: Revisado el contenido de la cláusula octava del contrato se observa que las obligaciones a cargo de COMPENSAR, referidas a "( ) 2.
Colaborar en todo lo necesario con el CONTRA T/STA poro facilitar el cumplimiento del contrato ( )", 3. "Realizar lo coordinación administrativo al interior de lo cojo poro lo administración de los recursos provenientes de los matriculas ( )", 5. "Contar con personal administrativo operativo y técnico", B. Coordinar el proceso de mercadeo (...)" Coordinar y disponer lo logístico requerido";
( ); tienen el carácter de obligaciones de medio y, en tal virtud, la carga de la prueba en torn o a demostrar su incumplimiento correspondía al convocado, sin que se advierta que hubiera probado en ese sentido. No obstante, como pasamos a analizarlo, del material probatorio se observa que la obligación de la demandante referida a "10.
Ejercer lo Supervisión del contrato( )", en concordancia con la cláusula décima sexta"( ) El supervisor deberá cumplir las indicaciones que sean del caso y asegurarse de la ejecución integral del contrato", no se cump lieron. Al respecto, se advierte que dentro del término para aportar las pruebas decretadas de oficio, dent ro de las cuales se solicitó a COMPENSAR acompañar los informes rendidos por la supervisión del contrato, su apoderada dio respuesta mediante memorial radicado el 14 de diciembre del 2017 (folio 223) afirmando simplemente que la supervisora del contrato desempeño su cargo conforme a los previsto en la cláusula décima sexta del contrato, frente a lo cual este tribunal se pregunta sí en términos de dicha cláusula la supervisión destino sus esfuerzos a "( ) asegurarse de lo ejecución integro/ del contrato( )", cuando ni siquiera existen informes presentados por aquella.
Analizadas en conjunto las pruebas se puede concluir que la contratante y en particular la supervisión no utílizó los mecanismos a su alcance para asegurarse de la ejecución integral del contrato, en primer lugar, consta en el memorial arriba citado que la apoderada de COMPENSAR manifestó que no aportaba la prueba de los requerimientos formulados al contratista, porque estos fueron formulados de manera verbal.
En este sentido, COMPENSAR no demostró siquiera haber conminado a su contratista para que ajustara su comportamiento con las obligaciones asumidas o que hubiere hecho efectivas las garantías de cumplimiento, calidad del servicio, manejo y buena inversión del anticipo, medios claros a su alcance para asegurarse de la ejecución del contrato.
Ahora bien, no existe tampoco prueba de que EVIVIENDA hubiera reclamado de COMPENSAR el incump limiento de obligaciones que le habrían imped ido a su vez cumplir el objeto del contrato, como lo afirmó en una de las razones de la defensa, sin llegar a probar lo, dejando de lado además, que una de las características esenciales del contrato de prestación de servicios es que el contratista actúa con plena autonomía administrativa, técnica, como se analizó en el acápite correspondiente del presente escrito al revisar la naturaleza jurídica del contrato.
En conclusión de lo anterior se tiene que ambas partes asumieron una posición propia o característica de una inejecución recíproca, dejando de lado los mecanismos pactados en la Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá, D.C. Página 1 25 TRIBUNAL ARBITRAL DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR CONTRA EBUSINESS VIVIENDA EU - SIGLA EVIVlENDA cláusula novena "( ) poro el buen desarrollo del contrato (...)"en el seno del Comité de Coordinación y Seguimiento del cual formaban parte, contrac tualmente creado para el efecto, lo cual hubiese perm itido llevar a buen término el contrato.
En efecto, se decretó como prueba de oficio para ambas partes, la relativa a acompañar las actas del Comité de Coordinación y Seguimiento del Contrato y ninguna de las partes lo hizo, no obstante, que conforme a la cláusula novena del contrato, numeral l, se señala "( )yen todo caso se llevarán actas de las reuniones". Con base en todo lo anterior, el tribunal encuentra que la inoperancia del mencionado Comité del que formaban parte ambos contratantes, dadas las importantes funciones que debía cumplír y siendo la instancia establecida para "( ) el buen desarrollo del contrato y los diplomados' ', fue el hecho detonante de la inejecución del contrato, atribuible a un mutuo disenso o incumplimiento reciproco de las partes. 6.- Pronunciamiento a la excepción propuesta y a las razones de la defensa: La demandada EVIVIENDA realmente no se opuso mediante excepciones de fondo a los señalamientos de Incumplimiento que le fueron imp utados, por cuanto su única excepción de mérito contenida en el acápite correspond iente de su contestac ión se denominó " Improcedencia del tribunal de arbitramento " "Incumplimiento de los requisitos previos antes de la aplicación del Tribunal de Arbitramen to", sobre la cual el Tribunal en la primera audiencia de trámite, cuando definió su propia competencia para fallar el asunto, anticipó que la misma no tenía mérito teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 13 de la Ley 1564 de 2012. 15 Se agrega ahora, que además y en gracia de discusión, con la demanda se aportó constancia de haberse intentado la conciliación prejudicial ante la Procuraduría Delegada Para Asuntos Civiles y la copia del Acta que declaró agotado dicho trámite, el cual no obstante no ser un requisito de proced ibilidad de la acción arbitra l, prueba que se intentó un arreglo previo, en forma contraria a lo que alegó la parte convocada.
Superada la anterior excepción, que claramente no está llamada a prosperar, nos referimos al acápite denominado "razones de la defensa", en el cual la demandada expuso argumentos en contra de las pretensiones, no obstante que los mismos, se repite, no los formu ló a títu lo de excepciones como correspondía conforme al numera l 32 del artículo 96 del Código General del Proceso, para ser estudiadas como tales.16 Dichos argumentos son los siguientes: "i. NO SE CONFIGURA LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL AL NO EXISTIR INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE EVIVIENDA;" is "(.•• ) Las estipulaciones de las partes que establezcan el agotamiento de requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de justicia no son de obligatoria observancia. El acceso a la justicia sin haberse agotado dichos requisitos convencionales, no constituirá incumplimiento del negocio jurídico en donde ellas se hubiesen e.stablecido, ni impedirá al operador de justicia tramitar la correspondiente demanda".
Las estipulaciones de las partes que contradigan lo dispuesto en este artículo se tendrán por no escritas." (He subrayado). " No cualquier argumento encaminado a desestimar las pretensíones corresponden estrictamente a una excepción. asl se les de esa denominación (SC4574-2015; 21/04/2015) Centro de Arbitraje y Conciliación · Cámara de Comercio de Bogotá, D.C. Página 1 26 TRIBUNAL ARBITRAL DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR CONTRA EBUSINESS VIVIENDA EU - SIGLA EVIVIENDA Dicho motivo de defensa está contenido en un cuadro elaborado por la apoderada en el que desagrega las diferentes obligaciones del contratista contenidas en la cláusula séptima, afirmando que todas se cump lieron, con base en los informes contenidos en varios folder AZ (14) que acompaño con la contestación de la demanda.
Al respecto, quedó establecido más arriba que los específicos incump limientos que se atribuyen al contratista, conforme a los hechos y pretensiones de la demanda, son: (i) Haber ejecutado solamente tres cursos que no cumplen con los requisitos de los 10 diplomados, conforme al hecho No. 5 y la pretensión No. 3; (ii) Quejas e inconformidades con los cursos por parte de los participantes (Hecho 6 demanda - Pretensión 3);
(iii) No haber ofrecido el contratista convocado soportes a la ejecución presupuesta!, es decir, no haber amortizado el anticipo. (Hecho 9 de la demanda - Pretensión 4). Teniendo en cuenta lo ya analizado sobre cada uno de los anteriores aspectos y habiendo establecido que el único probado es la amortización parcial del anticipo recibido, no es necesario hacer más consideraciones referidas a las quejas e inconformidades expresadas por los partic ipantes, conforme lo señalado en el numeral 3.2., del presente laudo, ni a los argumentos referidos a la calidad de los profeso res - docentes, cuyas hojas de vida relaciona el escrito de contestac ión de la demanda en los fol ios 128 a 132, teniendo en cuenta que este aspecto no funda la acusación puntual de incumplimiento conforme a la demanda.
Dicho esto el Tribuna l reitera que habiéndose aprobado por COMPENSAR la realización de los 3 cursos y admitido que se amortizaran del anticipo, EVIVIENDA que igualmente reconoció esta circunstancia al pronunciarse sobre el hecho correspondiente de la demanda, es claro que tiene la obligación de restituir el saldo pendiente por amort izar a su contratante.
"ii. DE LA MORA EN EL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO". En esta razón de la defensa se afirma por la convocada que las partes asumieron obligaciones comunes y que COMPENSAR no cumpl ió con aquellas que tenía a su cargo, que no se referían solamente a efectuar el pago del anticipo y de los demás diplomados. No obstante, la convocada lejos de sustentar o demostrar cómo le correspondía que COMPENSAR incumplió obligaciones en forma previa al incumpl imiento de EVIVIENDA, para que opere la "exeptio non adimpleti contractus", (que no formuló), realmente basó su argumento en la afirmación según la cual EVIVIENDA "( ) no se encuentra en mora de cumplimiento del contrato, de hecho, lo cumplió en su totalidad".
Adicionalmente, se sostiene que COMPENSAR no hizo en su momento exigible las pólizas que garantizaban el cumplimiento del cont rato y que por ello se puede concluir que EVIVIENDA, cumplió el contrato. Frente a este argumento, el tribunal encuentra que si bien es ciert o que COMPENSAR no hizo exigible el riesgo amparado por el contra to mediante el mecanismo de las pólizas expedidas por Aseguradora, lo cierto es que dicho argumento por sí solo no demuestra la razón de la defensa que se basa en que COMPENSAR incump lió las obligaciones a su cargo.
"iii. - LA OBLIGACIÓN CONTRACTUAL DE EVIVIENDA ES DE MEDIOS Y NO DE RESULTADOS": Al sustentar esta razón de la defensa se sostuvo que el contrato de prestación de servicios suscrito entre las partes es un contrato de asesoría, cuyas obligac iones se refieren a formular, diseñar, participar, realizar diseños, realizar coordinación académica, dictar conferencias, elaborar materia les y entregar todos los productos y a todas esas obligaciones Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá, D.C. Página 1 27 TRIBUNAL ARBITRAL DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR CONTRA EBUSINESS VIVIENDA EU - SIGLA EVIVIENDA se les enmarca como obligaciones de medio, concluyendo que no existe obligación de realizar 10 diplomados y que prueba de ello es que dentro del mismo contrato se definen las pérdidas y ganancias de dicha actividad.
En el punto 3 del presente laudo, el tribunal expuso varias considerac iones para explicar cómo, conforme a la cláusula primera del objeto, en concordancia con la cláusula séptima, el contrato establece obligaciones que no necesariamente son de medio. Ahora bien, se advierte igualmente que el hecho de que el contrato estableciera la posibilidad de que el convocante demandado pudiera llegar a participar de las ganancias, ello no tiene relación alguna con la naturaleza de las obligaciones (medio - resultado), porque en gracia de discusión se hubieren podido realizar los 10 diplomados, sin que se hubieren obten ido una ganancia, si realizados los 10 diplomados, hubieran arrojado pérdidas.
"iv.- AL NO HABER INCUMPLIMIENTO, NI RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL, NO ES DABLE HABLAR DE PERJUICIOS". La convocante para sustentar esta razón de la defensa transcribe la comunicación de EVIVIENDA enviada a COMPENSAR en el mes de febrero de 2016, en la cual la convocada realizó un balance académico y financiero de la ejecución contractual, según el cual tendría derecho a participar en las utilidades.
Sobre el alcance de dicha comunicación basta señalar que la misma no demuestra un cumplim iento del contrato C258-2009, porque presenta problemas asociados a mezclar cuentas de una orden de servicios precedente No. 12005 (20-10-2008), que no es objeto del presente debate e integra con ella una liquidación con el contrato objeto de este proceso, cuando uno y otro, contienen relaciones obligaciona les y financieras diferentes.
Finalmente, quedaron analizadas anteriormente las razones por las cuales no se cumplieron los presupuestos contractuales necesarios para tener derecho a utilidades y la comunicación transcrita prorratea esa eventual utilidad por 3 diplomados y 1 curso, cuando es claro que dicha utilidad sólo se podría obtener una vez fina lizados los 10 diplomados, cuando se hiciera una balance general. 7.- Análisis del acervo probatorio: Sin perjuicio del análisis probatorio que se ha venido efectuando en los acápites anteriores sobre las diferentes pruebas individualmente consideradas, el tribunal procederá a exponer su conclusión sobre el "( ) examen critica de la totalidad de las pruebas que abran en el expediente, can una explicación razonada de las conclusiones sobre ellas", tal como lo exige el artículo 280 del C.G.P. en concordancia con el artículo 176 del C.G.P. que impone al Juez "apreciar las pruebas en su conjunto y(... ) exponer siempre razonadamente el mérito que le asigne a codo prueba".
Dicho análisis conjunto de las pruebas arroja como conclusión que en el presente proceso aparece demostrado que las partes celebraron un contrato de prestación de servicios, que en desarrollo del mismo el contratista recibió un anticipo que amortizó parcialmente quedando pendiente una cantidad por restituir a su contratante, habida cuenta que ejecutó solamente tres cursos aprobados por el contratante de los 10 diplomados previstos y que el contrato térm ino su vigencia, sin que el objeto del mismo se haya cumplido a cabalidad.
Ahora bien, analizado en su conjunto el acervo probatorio, incluido el acompañado con la contestación de la demanda y la respuesta ofrecida por las partes a las pruebas decretadas de oficio, se concluye que dejando al margen el tema del anticipo pendiente por amortizar al cual Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá, o.e. Página 1 28 TRIBUNAL ARBITRAL DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR CONTRA EBUSINESS VIVIENDA EU - SIGLA EVIVIENDA se ha limitado el análisis de los eventuales incumplimientos endilgados a la convocante, lo que rea mente impidió llevar a feliz término el contrato fue la inejecución atribuible a ambas partes, como pasamos a analizarlo. 8.- lnejecución del contrato por las partes: Se ocupa el tribunal de analizar con base en las acusaciones mutuas de incumplimiento que se hacen las partes en la demanda y la contestación, si existió incump limiento individual o recíproco, en este último caso bajo el tamiz del denominado mutuo disenso.
Sobre el particu lar, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha construido una importante doctrina según la cual: "( ) La disolución del contrato por mutuo disenso puede provenir de un consentimiento expreso o tácito. Lo primera forma no requiere de lo intervención judicial, como quiera que lo disolución se produce por acuerdo expreso; en cambio la segunda forma si requiere de decisión judicial.
Esta última manero de disolver el contrato se da ante la reciproca y simultánea ineiecución a incumplimiento de las partes de sus obligaciones controctuales, pues la conducto reiterada de los contratantes de alejarse del cumplimiento oportuno de sus obligaciones, sólo puede considerarse y, por ende traducirse, como uno manifestación cloro de ononodor el vínculo contractual". 17 (Hemos subrayado) Dicha doctrina jurisprudencia! parte de considerar, en primer lugar, que el evento del incumplimiento contractual, mutuo e Individu al, está previsto en los artículos 1546 y 1609 del Código Civil; así el primero de dichos artículos consagra la denominada condición resolutoria tácita, fundamento normativo de la acción de resolución contractual que tiene como presupuesto que quien pretenda estar legitimado para reclamar el incumplimi ento de su contraparte demuestre por su parte haber cumplido aquellas que tenía a su cargo, en tanto que la disolución por mutuo disenso tácito opera cuando resulte evidente la intención de las partes de no ejecutar el contrat o. 18 Al respecto, este Tribuna l encuentra en el acervo probatorio un conjunto de evidencias en la conducta de las partes que dan a entender inequívocamente que el cumplimiento dei objeto contractua l no se alcanzó debido a la inejecución reciproca de obligaciones que le correspondían a ambas partes, que refleja su deseo de no cont inuar con la ejecución plena del contrato.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia del 16 de Julio de 1.985, estableció lo siguiente: "Ahora bien, no siempre que ocurre el incumplimiento reciproco de las partes contratantes con sus obligaciones puede hablarse de disolución por mutuo disenso tácito. Se preciso, poro que se configure esta forma de aniquilamiento, que la conducta de las partes sea lo suficientemente indicativa del desistimiento de la convención".
(Hemos Subrayado). Veamos las razones por las cuales se considera que las conductas de las partes fueron lo suficientemente indicativas del desistimiento del contrato: 17 Ver: Con e Suprema de Justicia. Sala de Casación Cívll. Sentencia de 23 de septiembre de 1974. M.P: Ernesto Escallón Vargas. y C.S.J. Casación Civil, Sentencia, nov. 5/79. •• Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencias de lechas 7 de diciembre de 1982, M.P: Jorge Salcedo Segura y 16 de julio de 1985, M.P: José Alejandro Bonivento.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá, D.C. Página 1 29 TRIBUNAL ARBITRAL DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR CONTRA EBUSINESS VIVIENDA EU - SIGLA EVIVIENDA 8.1.· La inejecución atribuible a EVIVIENDA: La convocada realizó solamente tres cursos dentro del término de duración contractual, tal como lo reconoció con carácter de confesión al contestar el hecho 5 de la demanda, cuando manifestó: "Es cierto.
Como quiero que, en un acuerdo realizado con COMPENSAR, ( ) EVIVIENDA procedió o ejecutor o solicitud de COMPENSAR los cursos. Fue debido o uno modificación del contrato por solicitud certificado de COMPENSAR. Se agrego que, o pesar de lo duración de un año del contrato, EVIVIVENDA cumplió y ejecuto los siguientes actividades en meses posteriores" En el mismo sentido, en el oficio 02741 de fecha 29 de febrero de 2016, remitido a COMPENSAR, el representante legal de EVIVIENDA, manifestó: "El contrato tenlo uno duración de un año sin embargo como es evidente eViviendo cumplió actividades en meses posteriores o dicho plazo".
(Hemos subrayado}. En el anterior contexto, no obra prueba alguna que demuestre que lo ejecutado por fuera del término de duración del contrato hubiere sido aprobado por COMPENSAR, requisito establecido en la cláusula quinta del contrato, de conformidad con la cual: "Poro codo uno de los pagos se requiere radicar previamente lo f octura correspondiente y lo certificación de cumplimiento del servicio o satisfacción emitido por el supervisor( )".
Consecuente con el hecho de que la real ejecución del contrato se circunscribió a solo tres cursos, el convocado EVIVIENDA presentó una cuenta de cobro por el antícipo y tres facturas por igual número de cursos realizados a saber las facturas: EVIV-019 del 1/07 /2010; EVIV-0014 del 1/04/2010 y EVIV- 0009 del 11712/2009, tal como igualmente lo reconoce en el oficio 02741 de 2016 arríba mencionado, en el cual su representante legal manifestó: "Ahora bien, eViviendo no ha presentado facturas correspondientes o los cobros causados por lo realización de dos cohortes del diplomado poro gestores hobitaclonales y el curso de maestros de obro, sobre los cuales procedemos o presentar nuestro balance financiero( )".
Al respecto, resaltamos que el citado oficio 02741 data del año 2016, es declr, seis años después de vencido el término de duración del contrato, el convocado reconoce que no facturó otros cursos adicionales a los tres que aprobó y le pagó COMPENSAR. Por otro lado, se observa que los demás pagos pactados se causaban a la entrega del material didáctico (clausula quinta, litera l b) y el saldo en diez (10) pagos al inició de cada diplomado (clausula quinta, literal c), de manera que sí la ejecución se hubiera extendido a otras actividades propias del objeto, deberían existir facturas adicionales a las tres que obran en el expediente, lo cual no es así. Ahora bien, otro elemento suficientemente indicativo del desistimiento de la convención por el convocado es la falta de apremios o solicitudes a su contratante relativas a requerir su concurso para realizar alguna actividad específica o llevar a buen término todos los diplomados, aspecto que fue alegado como una razón de la defensa, que no aparece acreditada en el expediente, no obstante que se decretó una prueba de oficio al respecto.
Centro de Arbitraje y Conciliación • Cámara de Comercio de Bogotá, o.e. Página 1 30 TRIBUNAL ARBITRA L DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR CON TRA EBUSINESS VIVIENDA EU - SIG LA EVIVIENDA 8.2.· La inejecución atribuible a COMPENSAR: Por su parte, la convocante COMPENSAR durante la vigencia de la ejecución contractual aprobó la realización de tres cursos, sin que se advierta prueba relativa a conminar a su contratista el cumplimiento de la total idad de los 10 diplomados que según la demanda constituían el objeto contractua l; tampoco realizó apremios sobre los incumplimientos que le imputa a la convocada en la demanda, referidos a que los cursos realizados no satisfacían las condiciones para ser califícados como diplomados, o por razón de las quejas de algunos de los asistentes a dichos cursos que fue el tercer motivo de incumplimiento atr ibuido a EVIVIENDA.
Tampoco se dio cumplimiento a la prueba de oficio consistente en aportar las Actas del Comité de Vigilancia y Seguimiento contractua lmente previsto, en cuyo seno la demandante fijará posiciones al respecto, ni existen informes, ni requerimientos de la supervisión designada, conforme a la respuesta que ofreció la parte demandante a las pruebas decretadas de oficio sobre estos aspectos.
En fin, la convocante tampoco hizo efectivas las garantías de cumplimiento y calidad de servicio y solamente con la demanda arbitral reclamó el incumplim iento de su contraparte, transcurridos más de 7 años de la term inación del contrato. En tales circunstancias, advierte el Tribunal un claro interés mutuo en las partes de no continuar la ejecución del contrato durante su vigencia, restringiéndo lo a desarrollar solamente 3 cursos de los 10 diplomados, lo que revela las mutua desatención de los compromisos contractua les y en consecuencia, la operancla del artículo 1602 del Código Civil, en cuanto señala que un contrato puede disolverse por el consentimiento mutuo.
En efecto, nada obstaba para que en ejercicio de su autonomía privada, las mismas partes dejaran sin efecto el contrato en forma expresa, pero de ello no hay prueba alguna en el expediente. Sin embargo, el acervo probatorio da cuenta de una intención tácita de desistimiento del contrato, que impone ser advertida y declarada por este Tribunal, 19 para inte rpretar adecuadamente la conducta de las partes en desarrollo de un contrato que decidieron tácitamente no ejecutar, como se demuestra en forma inequívoca en ese asunto.
En términos de la Corte Suprema "Si el mutuo disenso quedare excluido de cualquier intervención judicial, horío dificil que las prestaciones se restituyeron recíprocamente ( )". 20 Dicha recíproca inejecución de las obligaciones contractuales de convocante y convocada genera, a voces de la Corte Suprema de Justicia, un mutuo disenso (tácito en este caso) representado en un comportamiento reiterado de los contratantes de no querer continuar con el contrato.
Esta realidad que subyace al expediente es declarada por este Tribunal, generando como consecuencia en un contrato ya terminado por expiración de su vigencia y disuelto por el mutuo disenso tácito, la única condena a la parte convocada relativa a restituir a la parte convocante COMPENSAR aquellos dineros que EVIVIENDA recibió como " "El deber de reconocer oílclosamente en la sentencia los hechos que constitu yen una excepción, obedece al cumplimiento del deber de buscar la efectivi dad de los derechos reconocidos por la ley sustancial y no a una dispari dad o desventaja de una de las part es respeeto de la otr a" (SC4574-2015; 21/0 4/2015). '° Corte Suprema de Justicia. Casación Civil, Sentencia Julio 16 /1985.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá, D.C. Página 1 31 TRI BUNAL ARBITRAL DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR CONT RA EBUSINESS VIVIENDA EU - SIGLA EVIVI ENDA anticipo y no amortizó, por cuanto no existe otra prestación propia a favor de COMPENSAR y a cargo de la convocada que se haya probado. 8.- La aplicación de la cláusula penal: Analizada la inejecución por mutuo disenso del contrato, no hay lugar a reconocimiento alguno a favor de alguna de las partes por concepto de perjuicios, estimados en forma anticipada en la cláusula penal.
Ello, por cuanto de acuerdo con el artículo 1615 y 2056 del Código Civil, los perjuicios sólo se deben a partir de la mora y en el presente caso, por tratarse de dos contratantes mutuamente incumplidos, en atención a lo establecido por el artículo 1609 del Código Civil, aquella no se presenta. En efecto, como el mutuo disenso tácito implica que ninguno de los contratantes está en mora conforme al artículo 1.609 del código civil, no es procedente la solicitud de perjuicios.
Así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en el siguiente sentido: "Si ambas han incumplido ninguna de las dos contratantes está en mora. ¿Qué es la mora? Es un incumplimiento calificado que produce ciertos consecuencias jurídicas. ( ) En consecuencia, lo que el artículo 1609 dice es que en los contratos bilaterales si ambos han incumplido, de ninguno se podrán predicar los efectos que surgen de la mora.
(...) ¿Cuáles son los efectos de la mora? Tres saber: 1). Permite cobrar perjuicios (C.C., arts. 1610 y 1615). 2) Hace exigible la Cláusula Penal (C.C., arts. 1594 y 1595}; ( ) Es decir, en los contratas bilaterales, si ambos contratantes han incumplido, ninguno de los dos puede pedir periuicios. ninguno de los dos puede exigir lo cláusula penal ( )" 21 {Hemos subrayado).
La anterior posición, se complementa con la doctrina de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Cívil en sentencia del Magistrado Ponente Cesar Julio Valencia Copete de 14 de agosto de 2007, ratifi cada por la Corte Constitucional en la sentencia T-1274/08, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil y, finalmente, por el Consejo de Estado en sentencia de octubre 3 de 2004, con Ponencia de María Elena Giraldo Gómez. 9.- Los intereses remunerator ios solicitados: No se accederá a los intereses comerciales pretendidos supuestamente causados desde que COMPENSAR realizó el pago del anticipo hasta la fecha del laudo, por las siguientes razones: (i) La suma entregada por COMPENSAR a EVIVIENDA no se dio a título de préstamo o crédito, de manera que aquella no esperaba un rendimiento de dicho capital, sino solamente su uti lización por el contratista a los fines de la ejecución de las obligaciones del contrato, vía su amortización;
(ii) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 884 del Código de Comercio, los intereses remuneratorios se causan en los siguientes términos "Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital", con lo cual la norma no estableció la obligación de pagarlos, sino sólo en los casos en que así se haya pactado convencionalmente, lo que no se hizo en el contrato de prestación de servicios objeto del debate;
(iii) COMPENSAR demandó la restitución del anticipo transcurridos siete años de la terminación del contrato y no sería ajustado al principio de la buena fe consagrado en el artículo 871 del Código de Comercio, pretender cobrar intereses " Corte Suprema de Justicia. Casación Clvll. Sentencia Diciembre 7 /82. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá, D.C. Página 1 32 TRIBUNAL ARBITRAL DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR CONTRA EBUSINESS VIVIENDA EU - SIGLA EVIVIENDA remuneratorios durante dicho término, porque ello implicar ía hacer vaier a su favor su propia falta de diligencia. En efecto, para el Tribunal la consagración legal del principio de la buena fe, tiene efectos prácticos en la ejecución contractual, tales como la prohibición de ir en contra o desconocer los actos propios, razón por la cual debe soportar la ausencia de actualización de la suma entregada a su contratista a título de anticipo, porque cualquier desvalorización del dinero ocurrida desde la fecha de terminac ión del contrato y hasta la fecha de la demanda es atr ibuib le a COMPENSAR, que no solamente tuvo responsabilidad en la inejecución del contrato, sino que reclamado la restitución del anticipo transcurridos siete años de su terminación. 11. - Costas y Agencias en derecho: En atención a que las pretens iones de la demanda prosperaron parcialmente y que serán negadas las excepciones de fondo propuestas por la convocada, el Tribuna l con fundamento en el numeral 52 del artícu lo 365 del Código General del Proceso, norma según la cual "( ) En caso de que prosperen parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costos o pronunciar condena parcial, expresando las razones de su decisión", procederá a decid ir lo que corresponda con base en las siguientes consideraciones previas: Las costas están conformadas por los gastos o expensas en que se incurrió para la tramitación del proceso, así como por las agencias en derecho, estás últimas como un reconocimiento a la parte vencedora por los gastos de defensa judicial. 22 Revisado ei expediente, se advierte que COMPENSAR pago por concepto de honorarios y gastos del tribuna l la suma correspondiente al ciento por ciento (100%) de los mismos, como consecuencia de lo cual el Tribunal condenará a la convocada EVIVIENDA, a que asuma el 50% de los honorar ios y gastos del Tribuna l. Finalmente, de conformidad con los criterios legales y por considerar lo proporcional atendiendo a factores como la duración de proceso, el grado de dificu ltad de los asuntos obje to de discusión, el volumen de ias pruebas documentales que conforman el expediente, y finalmente, el número de audiencias desarro lladas, se fijará como agencias en derecho un porcentaje del 5% de la pretens ión pecuniaria pedida por la convocada por concepto de amortización del anticipo (neta) de conformidad con el artícu lo 5!!, numeral 12 del Acuerdo No. PSAA16-10554 de Agosto 5 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, equiva lente a la suma de$ 5.527.268, pesos moneda corr iente.
En mérito de las consideraciones que anteceden el tribunal procede a liquidar las costas a cargo de la parte convocada EVIVIENDA, en la siguiente forma: Honorarios Árbitro Único (50%) IVA $4.034.913 incluido Honorarios Secretaria (50%} IVA incluido $2.017.456 Gastos de Administración del Centro de $2.017.456 Arbitraje, incluido IVA.
Gastos de Funcionam iento $250.000 Agencias en Derecho $ 5.527.268 Tota l: $13.847.093 22 ACUERDO No. PSAA16-10554 Agosto S de 2016 de l Consejo Superior de la Judicatura. Centro de Arbitraje y Conciliacíón - Cámara de Comercio de Bogotá, D.C. Página 1 33 TRIBUNAL ARBITRAL DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR CONTRA EBUSINESS VIVIENDA EU - SIGLA EVIVIENDA En consecuencia, el valor total de las costas que EVIVIENDA tendrá que pagar a favor de COMPENSAR, es de$ 13.847.093 {TRECE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE Mil NOVENTA Y TRES PESOS). 111.
DECISIÓN: En mérito de las anteriores consideraciones, el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las controversias suscitadas entre COMPENSAR y EVIVIENDA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: Declarar la existencia del contrato de prestación de servicios No. C-258-2009 suscrito entre CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR en calidad de contratante y EBUSINESS VIVIENDA E.U. - SIGLA EVIVIENDA, en calidad de contratista, el día 13 de julio de 2009, de conformidad con las pruebas que obran en el expediente. En consecuencia, prospera la pretensión Primera, tal como fue formulada en el escrito de subsanación.
SEGUNDO: Declarar que la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR en ejecución del referido contrato pago a favor de EVIVIENDA un anticipo por la suma de CIENTO TREINTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS Mil PESOS ($134.676.000). En consecuenc ia, prospera la pretensión segunda, aclarando la suma total recibida por el convocado como anticipo.
TERCERO: Condenar a la demandada EBUSINESS VIVIENDA E.U. - SIGLA EVIVIENDA a pagar a favor de la demandante CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR, la suma de CIENTO ONCE M ILLONES CIENTO CUARENTA Y CINCO Mil TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($ 111.145.375) correspondiente a la cantidad no amortizada del ant icipo recibido y que se encuentra obligada a restituir a favor de la demandante.
En consecuencia, prospera la pretensión cuarta de la demanda conforme al escrito de subsanación.
CUARTO: La anterior suma deberá ser pagada dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia.
QUINTO: Declarar disuelto el contrato de prestación de servicios No. No. C-258-2009 por mutuo disenso, su terminación a causa de la expiración de su vigencia y liqu idado una vez se pague por la demandada la condena impuesta en el numeral tercero.
SEXTO: Como consecuencia de la anterior declaración, negar la pretensión tercera de la demanda referida a la declaración de incumplimiento y la pretensión sexta relativa a la condena al pago de la cláusula penal, por las razones expuestas en la parte motiva.
SÉPTIMO: Negar la pretensión quinta referida a la condena al pago de intereses comerciales por las razones expuestas en la parte motiva.
OCTAVO: Condenar en costas a la parte convocada EBUSINESS VIVIENDA E.U. - SIGLA EVIVIENDA, por haber prosperado parcialmente las pretensiones en la suma de$ 13.847.093 (TRECE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE Mil NOVENTA Y TRES PESOS). NOVENA: Declarar no probada la excepción de fondo propuesta por la convocada. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá, o.e. Página 1 34 TRIBUNAL ARBITRAL DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR CONTRA EBUSINESS VIVIENDA EU - SIGLA EVIVIENDA DECIMA: Declarar causado el saldo de honorarios del árbitro único y de la secretaria, por lo que se procederá a efectuar los pagos correspondientes DECIMA PRIMERA: Por secretaría expfdanse copias autent icas de este laudo con destino a cada una de las partes y las constancias de ley.
DECIMA SEGUNDA: En firme el presente laudo, hágase entrega del expedien te al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archi vo, de confo rmidad con lo dispuesto en el artículo 47 de la ley 1563 de 2012
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anter ior providencia queda notifica Centro de Arbitraje y Conciliación • Cámara de Comercio de Bogotá, D.C. Página 1 35