TRIBUNAL DE ADBITRAMENTO FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA SARBELIA EMILIA SIERRA GIL Contra VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. 1 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO ARBITRAL FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA SARBELIA EMILIA SIERRA GIL Contra VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. 122937 TRIBUNAL DE ADBITRAMENTO FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA SARBELIA EMILIA SIERRA GIL Contra VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. 2 Bogotá D.C., 8 de junio de 2021 El Tribunal Arbitral expide el Laudo que se expresa a continuación. Agotado el trámite procesal, con la observancia de los requisitos legales, sin que se advierta causal alguna de nulidad y dentro de la oportunidad para hacerlo, se procede a proferir en derecho el Laudo de mérito que finaliza el proceso arbitral entre FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA, ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA, SARBELIA EMILIA SIERRA GIL, por una parte, y VIRGIN MOBILE S.A.S., por la otra.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Trámite 1.1.1. Los contratos El asunto sometido a decisión de este Tribunal de Arbitramento emana de los contratos COMISIÓN VENTA DE TARJETAS SIM celebrados entre las partes, cuyo objeto consistió en que “VIRGIN MOBILE reconociera a favor del DISTRIBUIDOR una Comisión sobre el cargue que reciban las Tarjetas SIM que el Distribuidor adquiera de las Comercializadoras y distribuya en el mercado Colombiano. 1.1.2.
Las cláusulas compromisorias Como fundamento de la sujeción al arbitraje, se invoca la cláusula compromisoria denominada CLÁUSULA DECIMOTERCERA - SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES, contenida en los contratos de COMISIÓN VENTA TARJETAS SIM celebrados con FERNEY DARÍO MUÑOZ SIERRA el 14 de mayo de 2013, con ANA CRISTINA GARCÍA ESPINOSA el 16 de diciembre de 2015, y con SARBELIA EMILIA SIERRA GIL el 16 de diciembre de 2015, cuyo tenor es: “Toda diferencia o controversia derivada del presente Contrato o que tenga relación con el mismo, que no pueda arreglarse amigablemente entre las partes, se resolverá por un tribunal de arbitramento, de acuerdo con las siguientes reglas: (a) El tribunal estará integrado por un(1) árbitro si la cuantía de la controversia es igual o inferior a cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes y tres (3) árbitros si la cuantía es superior a dicho monto, designado(s) de muto acuerdo por las partes y, a falta de acuerdo, por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá TRIBUNAL DE ADBITRAMENTO FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA SARBELIA EMILIA SIERRA GIL Contra VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. 3 de la lista “A” de árbitros de dicho centro; b) El arbitraje se sujetará al Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; c)el tribunal funcionará en Bogotá, en la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de esta ciudad; y al momento de aceptar su designación los árbitros deberán manifestar por escrito a las partes su independencia e imparcialidad para actuar como árbitros en la diferencia o controversia. ” 1.1.3.
Indicación de la cuantía y juramento estimatorio En el escrito de demanda, los convocantes del presente Tribunal de Arbitramento, bajo la gravedad de juramento, estimaron sus pretensiones en una cuantía “cercana” a CIENTO OCHENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS M/L ($183.552.448,00).
En el auto número 10, el Tribunal no asumió competencia frente a la demandante INVERSIONES OVADIA S.A.S. de tal manera que al excluir sus pretensiones la cuantía se modificó a la suma de NOVENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS DOS MIL SEISCIENTOS NOVENTA PESOS M/l ($ 98.202.690,00). 1.1.4. La demanda arbitral Con fundamento en la cláusula compromisoria, FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA, ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA, SARBELIA EMILIA SIERRA GIL, DISTRIBUCIONES OVADIA S.A.S., presentaron el 26 de junio de 2020 solicitud de convocatoria y demanda arbitral contra VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S., en adelante VIRGIN.
Sin embargo, mediante auto número 10 el Tribunal no asumió competencia frente a la demandante INVERSIONES OVADIA S.A.S., de tal manera que el trámite continuó sin ella. 1.1.5. Árbitro Único De conformidad con lo previsto en la cláusula compromisoria, se designó por sorteo público como árbitro único al doctor JOSÉ ALBERTO GAITÁN MARTÍNEZ, quien estando en términos aceptó la designación, presentó la declaración de independencia y cumplió con el deber de información. TRIBUNAL DE ADBITRAMENTO FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA SARBELIA EMILIA SIERRA GIL Contra VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. 4 1.1.6.
Instalación El día 5 de agosto de 2020, se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del Tribunal. En esta oportunidad, mediante Auto No. 1 se dispuso: a. Designar a la doctora LILIANA OTERO ÁLVAREZ como Secretaria, quien en tiempo aceptó el nombramiento, presentó la declaración de independencia y dio cumplimiento al deber de información. b. Establecer como lugar de funcionamiento y de secretaría del Tribunal las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Si bien se señaló como lugar de funcionamiento y secretaría del Tribunal las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Bogotá ubicada en la Calle 76 No. 11 -52, a partir del mes de marzo de 2020 y por efecto de la pandemia y la orden de confinamiento en todo el Territorio Nacional, todas las actuaciones se llevarán a cabo por medios virtuales, conforme a la Circular No. 002 del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, utilizando para tales efectos la Plataforma del Centro y conforme con las normas del estatuto arbitral y los decretos expedidos por el Gobierno Nacional. 1.1.7.
Admisión de la demanda En la audiencia de instalación el Tribunal mediante Auto No. 2 inadmitió la demanda, otorgando el término de cinco días para que la Convocante la subsanara. Contra este auto la Convocada interpuso recurso de reposición que fue resuelto desfavorablemente a sus intereses, confirmando el auto recurrido. Estando en términos, la Convocante subsanó la demanda el 10 de agosto de 2020, por lo que el Tribunal la admitió mediante auto 4 de 26 de agosto, contra el cual el apoderado de la Convocada interpuso reposición, recurso que fue resuelto el 10 de septiembre mediante Auto No. 5 confirmando la decisión adoptada. 1.1.8.
Contestación de la demanda El apoderado de la parte Convocada presentó en tiempo contestación de la demanda el 20 de octubre de 2020, incluyendo la proposición de varias excepciones de mérito. También presentó objeción al juramento estimatorio. TRIBUNAL DE ADBITRAMENTO FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA SARBELIA EMILIA SIERRA GIL Contra VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. 5 1.1.9.
Traslados contestaciones y objeción al juramento estimatorio El 22 de octubre de 2020 mediante Auto No 7 se corrió traslado de las excepciones de mérito propuestas en la contestación de la demanda, así como de la objeción al juramento estimatorio hecha en la contestación a la demanda principal, traslados que descorrió la parte convocante. 1.1.10.
Fijación de honorarios y gastos del proceso El 9 de noviembre de 2020 se llevó a cabo la Audiencia de fijación de honorarios, en tal virtud, a través de Auto No.8, el Tribunal señaló las sumas correspondientes a los honorarios de los árbitros y de la secretaria, los gastos administrativos del Centro de Arbitraje y los gastos de secretaría, los cuales fueron atendidos oportunamente por las partes en su totalidad. 1.1.11.
Primera Audiencia de Trámite El 16 de diciembre de 2020 se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite, en la cual el Tribunal, mediante Auto No. 10 del 16 de diciembre de 2020, se declaró competente en los términos allí consignados para conocer y resolver la Demanda Arbitral, su Contestación incluidas las Excepciones, y no asumió competencia frente a la demandante INVERSIONES OVADIA S.A.S. La parte Convocante interpuso recurso de reposición en contra del auto de competencia, el cual fue resuelto desfavorablemente mediante auto No. 11.
A su turno el Tribunal mediante Auto No. 12 de la misma fecha resolvió sobre las pruebas pedidas por las Partes. 1.1.12. Alegatos. Audiencia de Laudo Mediante Auto No. 18 del 9 de marzo de 2021, el Tribunal dispuso el cierre de la etapa de instrucción y el 14 de abril de 2021 se llevó a cabo la audiencia de alegatos. 1.1.13.
Audiencias El Tribunal sesionó durante este proceso en 16 audiencias, incluyendo la de lectura del Laudo. TRIBUNAL DE ADBITRAMENTO FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA SARBELIA EMILIA SIERRA GIL Contra VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. 6 1.2. Partes procesales 1.2.1. Parte Convocante FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA, mayor de edad domiciliado y residente en Medellín, identificado con C.C. 71.451.660 y NIT 71.451.660 -4.
ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA, mayor de edad domiciliado y residente en Medellín, identificado con C.C. 39.449.975 y NIT 39.449.975-6. SARBELIA EMILIA SIERRA GIL, mayor de edad domiciliado y residente en Medellín, identificado con C.C. 22.086.578 y NIT 22.086.578-4. La parte Convocante ha comparecido al presente proceso por medio de apoderado debidamente constituido. 1.2.2.
Parte Convocada VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. sociedad constituida mediante documento privado del 2 de marzo de 2011 inscrita en el libro 9, bajo el número 1460101 con NIT No 900.420.122-7 y representada legalmente por Juan Guillermo Vélez Ospina, con domicilio en Bogotá, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá obrante en el Cuaderno Principal 1.
La parte Convocada ha comparecido al presente proceso por medio de apoderados debidamente constituidos. 1.3. Control de legalidad Al tenor de lo previsto en el artículo 132 del C.G.P., el Tribunal efectuó el control de legalidad en el Acta No. 6 del 9 de noviembre de 2021; en el Acta No. 14 del 9 de marzo de 2021 (Cierre Probatorio); y en el Acta No. 15 del 14 de abril de 2021 (Audiencia Alegatos), sin haber encontrado vicio que afectara el trámite del Proceso y, por ende, que se requiera saneamiento, conclusión que no mereció objeción de las partes. 1.4.
Término del proceso TRIBUNAL DE ADBITRAMENTO FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA SARBELIA EMILIA SIERRA GIL Contra VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. 7 Teniendo en cuenta lo previsto en el Artículo 10 del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 20201, el término legal de duración del Tribunal es de 8 meses, sin embargo y por solicitud de las Partes, el proceso ha estado suspendido por 42 días hábiles, con lo cual se tiene que, en concordancia con el mencionado decreto legislativo el término para falla vence el 13 de octubre de 2021. 1.5.
Presupuestos procesales Previo al análisis de fondo de la controversia, el Tribunal se refiere a continuación a los aspectos de índole procesal relevantes para el Proceso. El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos necesarios para la validez del proceso y así mismo que las actuaciones procesales se han desarrollado con observancia de las previsiones legales; no se advierte causal alguna de nulidad que invalide lo actuado y por ello puede dictar laudo de mérito, el cual se profiere en derecho, de acuerdo con lo previsto en la cláusula compromisoria.
Así mismo en la audiencia de cierre probatorio se le concedió la palabra a las partes para que pusieran de presente posibles vicios o nulidades que pudieran afectar el proceso y si se ha respetado el derecho de defensa frente a lo cual manifestaron no tener reparos en el trámite. En efecto, se acreditó: 1.5.1. Demanda en forma En su oportunidad se verificó que la demanda, subsanada oportunamente, cumplía las exigencias del artículo 82 y siguientes del Código General del Proceso y por ello el Tribunal la sometió a trámite. 1.5.2.
Competencia El Tribunal es competente para conocer y resolver los asuntos materia de este proceso, que corresponden a controversias legalmente disponibles, y referidas o directamente vinculadas a los Contratos de COMISIÓN VENTA DE TARJETAS SIM, cuyo pacto arbitral ha dado lugar al presente proceso. 1.5.3. Capacidad TRIBUNAL DE ADBITRAMENTO FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA SARBELIA EMILIA SIERRA GIL Contra VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. 8 Del estudio de los documentos que obran en el expediente, se observa que la parte Convocante y la Convocada son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso; su existencia y representación legal está debidamente acreditada y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por medio de sus representantes legales y apoderados, debidamente constituidos. 1.6.
La demanda 1.6.1. Las pretensiones La parte Convocante, por intermedio de su apoderado, solicitó que se profirieran las declaraciones y condenas que relacionó en la demanda y su subsanación y que se transcriben a continuación: III.“PRETENSIONES. RELATIVAS A LA EXISTENCIA DEL CONTRATO DE AGENCIA MERCANTIL.
1. PRIMERA PRINCIPAL DECLARATIVA. Que se declare que la venta de tarjetas sim no fue un elemento esencial de la relación contractual entre los demandantes y el demandado, sino accidental para la comisión sobre el cargue que reciban las tarjetas sim.
2. SEGUNDA PRINCIPAL DECLARATIVA: Declárese que el objeto principal de los contratos SUB IUDICE fue la comisión sobre el cargue que recibían las tarjetas sim que el agente adquiría de las comercializadoras y distribuía en el mercado colombiano.
3. TERCERA PRINCIPAL DECLARATIVA: Declárese que entre los señores FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA, ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA, SARBELIA EMILIA SIERRA GIL, y la sociedad DISTRIBUCIONES OVADIA S.A.S. como agentes, existió un CONTRATO DE AGENCIA MERCANTIL permanente sin solución de continuidad con la sociedad VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S.;
4. CUARTA PRINCIPAL DECLARATIVA: De acuerdo a la pretensión tercera para el señor FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA como agente, desde el 14 de mayo de 2013 al 08 de marzo de 2018; TRIBUNAL DE ADBITRAMENTO FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA SARBELIA EMILIA SIERRA GIL Contra VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. 9
5. QUINTA PRINCIPAL DECLARATIVA: De acuerdo a la pretensión tercera para la señora SARBELIA EMILIA SIERRA GIL como agente desde el día 16 de diciembre de 2015 hasta 30 de septiembre de 2017;
6. SEXTA PRINCIPAL DECLARATIVA: De acuerdo a la pretensión tercera para la señora ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA como agente desde el día 16 de diciembre de 2015 hasta 30 de septiembre de 2017;
7. SÉPTIMA PRINCIPAL DECLARATIVA: De acuerdo a la pretensión tercera para la sociedad DISTRIBUCIONES OVADIA S.A.S. como agente desde el día 01 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2017 o de las fechas que se prueben dentro del proceso.
8. OCTAVA PRINCIAL DECLARATIVA: Declárese que a partir de la terminación de los contratos IUS IUDICE, se hizo exigible la obligación que tiene VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. de pagarle a los demandantes la prestación mercantil prevista en el artículo 1324 del C. de Co. RELATIVAS A LOS ESFUERZOS QUE HIZO VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. PARA ELUDIR LAS CONSECUENCIAS TIPICAS DEL CONTRATO DE AGENCIA MERCANTIL.
9. NOVENA PRINCIPAL DECLARATIVA: Declárese que todas las cláusulas del contrato SUB IUDICE, incluyendo sus modificaciones, fueron redactadas y extendidas por VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. y que dichas clausulas o modificaciones no permitieron acuerdo alguno, por lo que se declare que dicho contrato fue de adhesión para los demandantes.
10. DÉCIMA PRINCIPAL DECLARATIVA: Declárese que VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. tenía una posición de dominio contractual sobre los demandantes al poder modificar libremente la prestación principal de los agentes la “remuneración”.
11. DÉCIMA PRIMERA PRINCIPAL DECLARATIVA: Declárese que las terminaciones para la finalización del año 2016 del contrato denominado “Contrato de comisión venta tarjetas sim” firmado inicialmente por los demandantes, son intentos por parte del demandado para no pagar la cesantía comercial de los agentes, específicamente la terminación y la declaratoria de paz y salvo.
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12. DÉCIMA SEGUNDA PRINCIPAL DECLARATIVA: Declárese que la cláusula OCTAVA del contrato “Distribución y Venta de Tarjetas Sim”, son intentos para no pagar la cesantía comercial de los demandantes, especialmente la parte que rezan “no se deriva ninguna relación de agencia comercial”, la parte que dice “es claro para las partes que el pago de la comisión reconocerá todos y cada uno de los costos, honorarios, comisiones, cesantía comercial” y del PARAGRAFO del mismo artículo la parte que dice “EL DISTRIBUIDOR acepta y conviene en que los pagos realizados por VIRGIN MOBILE el 12% corresponde a pago anticipado de la cesantía comercial.” Por lo tanto, no se deben aplicar a dicha liquidación contractual por ser abusivas.
13. DÉCIMA TERCERA PRINCIPAL DECLARATIVA: Declárese que la cláusula DÉCIMA QUINTA del contrato denominado “SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES” del contrato “Distribución y Venta de Tarjetas Sim” hace parte de la estrategia para no pagar la cesantía comercial.
14. DÉCIMA CUARTA PRINCIPAL DECLARATIVA: Declarase que VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. incurrió en conductas abusivas de su derecho de libre modificación de la remuneración del agente (Cláusula sexta del contrato) del contrato de “Distribución y Venta de Tarjetas Sim”, en detrimento de los derechos de los demandantes, al incluir dentro de los valores devengados por los agentes el valor de la cesantía comercial.
RELATIVAS AL RECONOCIMIENTO DE LA CESANTIA DE LA AGENCIA COMERCIAL
15. DÉCIMA QUINTA PRINCIPAL DECLARATIVA: Declárese que desde el inicio de la relación contractual entre los demandantes y VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. este último NO ha pagado de manera anticipada el valor correspondiente a la cesantía comercial para ninguno de los demandantes.
16. DÉCIMA SEXTA PRINCIPAL DECLARATIVA: Como consecuencia de la anterior solicitud se declare el pago de la cesantía comercial propia de los contratos de agencia mercantil y los intereses de mora a los demandantes.
17. DÉCIMA SÉPTIMA PRINCIPAL DE CONDENA. Condénese a favor del señor FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA y en contra de VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S., de acuerdo al primer párrafo del artículo 1324 del C. de Co. al pago de la suma de CINCUENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS SEIS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($53.806.275); a razón de deducibles por valor de TRIBUNAL DE ADBITRAMENTO FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA SARBELIA EMILIA SIERRA GIL Contra VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. 11 TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS CINCO MIL CIENTO SETENTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($387.405.179) durante los tres últimos años de la relación contractual, es decir desde el mes de marzo del 2015 a marzo de 2018; con un promedio de ventas de DIEZ MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($10.761.255); por CINCO (5) años de relación contractual o los que se prueben en el proceso.
18. DÉCIMA OCTAVA PRINCIPAL DE CONDENA. Por ser una prestación adicional al contrato de agencia comercial de naturaleza no indemnizatoria, de acuerdo a la suma anterior condénese a favor del señor FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA y en contra de VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. el pago de los intereses de mora por valor de VEINTINUEVE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS TRES PESOS M/CTE ($29.959.903) liquidados desde el día 09 de marzo del 2018 hasta el día 11 de mayo de 2020 y los que se causen hasta el pago.
19. DÉCIMA NOVENA PRINCIPAL DE CONDENA. Condénese a favor de la empresa DISTRIBUCIONES OVADIA S.A.S. y en contra de VIRGIN MOBILE S.A.S. al pago de la suma de CINCUENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS VEINTINUEVE PESOS M/CTE ($51.997.729); a razón de deducibles por valor de CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE QUINIENTOS SESENTA Y UN PESOS M/CTE ($467.979.561) durante los tres últimos años de la relación contractual, es decir desde el mes de diciembre del 2014 a diciembre de 2017; con un promedio de ventas de DOCE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS PESOS M/CTE ($12.999.432); por CUATRO (4) años de relación contractual o las que se prueben en el proceso.
20. VIGÉSIMA PRINCIPAL DE CONDENA. Por ser una prestación adicional en el contrato de agencia comercial de naturaleza no indemnizatoria, de acuerdo a la suma anterior condénese a favor de la empresa DISTRIBUCIONES OVADIA S.A.S. a el pago de los intereses de mora por valor de TREINTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL VEINTIOCHO PESOS M/CTE ($32.952.028) liquidados desde el día 01 de enero de 2018 hasta el día 11 DE MAYO DE 2020 y los que se causen hasta el pago.
21. VIGÉSIMA PRIMERA PRINCIPAL DE CONDENA. Condénese a favor de la señora SARBELIA EMILIA SIERRA GIL y en contra de VIRGIN MOBILE S.A.S. al pago de la suma de CUATRO MILLONES CIENTO SIETE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($4.107.996); a razón de deducibles por valor de CUARENTA Y TRIBUNAL DE ADBITRAMENTO FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA SARBELIA EMILIA SIERRA GIL Contra VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. 12 NUEVE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($49.295.949) de acuerdo a la doceava parte de las ventas en la relación comercial; por un periodo inferior a los tres años o los que se demuestren dentro del proceso.
22. VIGÉSIMA SEGUNDA PRINCIPAL DE CONDENA. Por ser una prestación adicional en el contrato de agencia comercial de naturaleza no indemnizatoria, de acuerdo a la suma anterior condénese a favor de la señora SARBELIA EMILIA SIERRA GIL el pago de los intereses de mora por valor de DOS MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CINCUENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($2.488.057) liquidados desde el día 01 de enero de 2018 hasta el día 11 de mayo de 2020 y los que se causen hasta el pago.
23. VIGÉSIMA TERCERA PRINCIPAL DE CONDENA. A favor de la señora ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA y en contra de VIRGIN MOBILE S.A.S. al pago de la suma de TRES MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y UN MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($3.631.879); a razón de deducibles por valor de CUARENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS CINCUENTA PESOS M/CTE ($43.582.550) de acuerdo a la doceava parte de las ventas en la relación comercial; por un periodo inferior a los tres años o los que se demuestren dentro del proceso.
24. VIGÉSIMA CUARTA PRINCIPAL DE CONDENA. Por ser una prestación adicional en el contrato de agencia comercial de naturaleza no indemnizatoria, de acuerdo a la suma anterior condénese favor de la señora ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA a el pago de los intereses de mora por valor de DOS MILLONES CIENTOS NOVENTAY NUEVE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS M/CTE ($2.199.691) liquidados desde el día 01 de enero de 2018 hasta el día 11 de mayo de 2020 y los que se causen hasta el pago.
LAS RELATIVAS A LA REPARACIÓN INTEGRAL QUE CONTINENEN LAS DEL PARRAFO SEGUNDO DEL ARTICULO 1324 del C. de Co. Por la terminación injustificada de los contratos de agencia comercial es procedente el cobro de la indemnización del párrafo segundo del artículo 1324 del C. de Co., la cual se enmarca en los presupuestos de reparación integral.
25. VIGÉSIMA QUINTA PRINCIPAL DECLARATIVA: Declárese que VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. terminó los contratos SUB IUDICE sin el seguimiento de los TRIBUNAL DE ADBITRAMENTO FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA SARBELIA EMILIA SIERRA GIL Contra VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. 13 procedimientos o sin él complimiento de las causas estipuladas en las cláusulas de terminación del mismo, provocando perjuicios para los demandantes.
26. VIGÉSIMA SEXTA PRINCIPAL DE CONDENA. Como lucro cesante, condénese a favor de los demandantes y en contra de VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. al pago de las cantidades de dineros las cuales resulten de la suma de los promedios de ingresos mensuales de los demandantes (residual), los cuales sirvieron de cálculo para el computo de la cesantía comercial, desde la terminación de la relación contractual hasta el laudo del tribunal, de la siguiente manera: a. Para el señor FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA como agente, desde 08 de marzo de 2018; b. para la señora SARBELIA EMILIA SIERRA GIL como agente desde 30 de septiembre de 2017; c. para la señora ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA como agente desde 30 de septiembre de 2017; d. para la sociedad INVERSIONES OVADIA S.A.S. como agente desde 31 de diciembre de 2017 o de las fechas que se prueben dentro del proceso.
LAS RELATIVAS A LAS COSTAS 26) VIGÉSIMA SÉPTIMA PRINCIPAL DE CONDENA: que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S.” En el auto 10 de 16 de diciembre de 2020, el Tribunal se declaró incompetente respecto de las pretensiones de Distribuciones Ovadia S.A.S, Tercera Principal Declarativa respecto de Ovadia, Séptima Principal Declarativa, Décimo Novena Principal de Condena, Vigésima Principal de Condena, Vigésimo Sexta Principal de Condena (literal d). 1.6.2.
Los Hechos Los fundamentos fácticos de las pretensiones están contenidos en la demanda en el punto IV, obrante en el cuaderno 01 Demanda inicial del expediente virtual. 1.7. Contestación de la demanda La demandada se opuso expresamente al reconocimiento de todas y cada una de las pretensiones formuladas por la parte demandante, basándose para ello en las razones de hecho y de derecho que expresa a lo largo del escrito de contestación y solicitó al Tribunal TRIBUNAL DE ADBITRAMENTO FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA SARBELIA EMILIA SIERRA GIL Contra VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. 14 declarar fundadas y procedentes todas las excepciones de mérito que expone en el documento y, por lo tanto, la denegación de cada una de las pretensiones, con la consecuente condena en costas y agencias en derecho.
En efecto, el apoderado de la parte Convocada estando en término contestó la demanda (Folios 47 a 71 del Cuaderno Principal Nº 2) oponiéndose a los hechos y las pretensiones y presentando las siguientes excepciones de mérito, frente a las cuales el Tribunal asumió competencia: 1. Falta de competencia del Tribunal. 2. Inexistencia de obligación a cargo de VIRGIN en relación con el primer contrato con FERNEY MIÑOZ – Terminación de mutuo acuerdo y declaración de paz y salvo por todo concepto. 3.
Inexistencia de relación de agencia comercial – El objeto de la relación comercial era la venta y distribución de tarjetas SIM. 4. Inexistencia de pruebas que demuestren la existencia de una relación de agencia comercial. 5. La terminación de los contratos se hizo en atención a lo contractualmente pactado, por lo que no hay lugar a indemnización alguna por terminación indebida. 6.
Renuncia y/o pago anticipado de la cesantía comercial. 7. Ausencia de los elementos necesarios para declarar la responsabilidad contractual de VIRGIN y condenarla al pago de las sumas reclamadas. 8. Inexistencia de cláusulas abusivas en los contratos suscritos entre VIRGIN y los Convocantes. 9. La genérica. El Tribunal se referirá más adelante en este Laudo a las excepciones. 1.8.
Pruebas decretadas y practicadas TRIBUNAL DE ADBITRAMENTO FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA SARBELIA EMILIA SIERRA GIL Contra VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. 15 El Tribunal considera útil, para el sustento de la decisión, relacionar los medios de prueba solicitados por las partes y decretados en Auto Nº. 12 del 16 de diciembre de 2020. 1.8.1.
Pruebas documentales Se concederá el mérito legal que corresponda a cada una de las pruebas documentales que se encuentran legítimamente incorporadas en el expediente, esto es, que hayan sido oportunamente solicitadas, decretadas y aportadas. 1.8.2. Exhibición de documentos En el auto de pruebas, se ordenó a la parte Convocante y a la Convocada la exhibición de documentos, diligencia que se llevó a cabo de manera virtual el 2 de febrero de 2021 y que se dio por cerrada mediante Auto No. 14, de tal manera que los documentos aportados vía electrónica por las partes fueron incorporados al proceso previo traslado a los demás sujetos procesales. 1.8.3.
Interrogatorios de parte En el Auto No. 12 del 16 de diciembre de 2021, se decretaron los interrogatorios de las partes. En la audiencia del 24 de febrero de 2021, se llevó a cabo el interrogatorio de parte del Señor JAIRO VICTOR VARGAS MANOTAS, representante legal de la Convocada. Mediante Auto No. 19 del 24 de febrero de 2021 se aceptó el desistimiento de los interrogatorios de los demandantes y en el mismo auto se decreta de oficio del interrogatorio de FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA, el cual se llevó a cabo en la audiencia del 26 de febrero de 2021. 1.8.4.
Testimonios En el Auto No. 15 del 2 de febrero de 2021, se decretaron los testimonios de LUCELY CARDONA BLANDÓN, JORGE MARTÍNEZ y LUKAS RESTREPO. Mediante Auto No. 17 del 10 de febrero de 2021, se aceptó el desistimiento del testimonio de LUKAS RESTREPO. En audiencia del 10 de febrero de 2021, se llevó a cabo el testimonio de JORGE MARTÍNEZ.
TRIBUNAL DE ADBITRAMENTO FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA SARBELIA EMILIA SIERRA GIL Contra VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. 16 Mediante Auto 18 del 9 de marzo de 2021, se prescindió del testimonio de LUCELY CARDONA BLANDÓN, por razón de haber sido cita por tercera vez sin que fuera posible su comparecencia. Los Testimonios fueron grabados y la transcripción correspondiente puesta a disposición de las Partes. 1.8.5.
Dictamen pericial Mediante Auto No. 12 del 16 de diciembre de 2021, se decretó el dictamen solicitado por la parte Convocada en la contestación de la demanda, el cual fue desistido y su desistimiento fue aceptado mediante Auto No. 18 del 24 de febrero de 2021. 1.9. Alegatos de conclusión En la audiencia celebrada el 14 de abril de 2021, los apoderados de las Partes presentaron de manera oral al Tribunal sus respectivos alegatos de conclusión. Igualmente, los alegatos fueron entregados en distintos escritos que fueron incorporados al expediente.
El Tribunal hizo el estudio que corresponde sobre las posiciones expresadas en dichos alegatos y su resultado se encuentra reflejado en las conclusiones a las cuales llega en relación con los puntos objeto de este proceso y que más adelante deja consignadas en este laudo. II. CONSIDERACIONES 2.1. Delimitación de la controversia sometida a decisión arbitral Previo a abordar lo propio respecto de las consideraciones hechas por parte del Tribunal para resolver el conflicto descrito en el capítulo anterior, sea del caso puntualizar el alcance de dichas consideraciones enmarcadas y dirigidas al problema planteado.
Se trata de resolver una controversia sobre la naturaleza de los siguientes contratos suscritos entre los Convocantes y la sociedad Convocada: TRIBUNAL DE ADBITRAMENTO FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA SARBELIA EMILIA SIERRA GIL Contra VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. 17 • Contrato “COMISION VENTA DE TARJETAS SIM” celebrado el 14 de mayo de 2013, entre FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA y VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. (Obrante a folios 3 a 6 del Cuaderno de Pruebas 2) • Contrato “COMISION VENTA DE TARJETAS SIM” celebrado el 16 de diciembre de 2015, entre ANA CRISTINA GARCÍA ESPINOSA y VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. (Obrante a folios 20 a 23 del Cuaderno de Pruebas 2) • Contrato “COMISION VENTA DE TARJETAS SIM” celebrado el 16 de diciembre de 2015, entre SARBELLIA EMILIA SIERRA GIL y VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. (Obrante a folios 27 a 30 del Cuaderno de Pruebas 2) En dichos contratos, en la cláusula primera, el objeto contractual fue denifido en los siguientes términos: “VIRGIN MOBILE reconocerá a favor del DISTRIBUIDOR una Comisión sobre el cargue que reciban las tarjetas SIM que el Distribuidor adquiera de las Comercializadoras y distrubuya en el mercado colombiano.” A su vez en la cláusula segunda se estaclen las obligaciones del Distribuidor, así: “Son obligaciones de EL DlSTRiBUlDOR, por su propia cuenta y riesgo: a) Adquirir de los Comercializadores las Tarjetas SIM. b) Distribuir las Taretas SIM en su red de distribucuión o comercios y velar por la buena distribución, manejo y disponibilidad de inventarios en sus puntos de ventas, c) Abstanarse de manera directa o indírecta a realizar, o pemitir o promover que terceros realicen, traslados de saldo con al objetivo de pretenden comisiones en más líneas de telfono prepgao que aquella sobre ta cual, de manera legítima y conforme a tos términosde este Contrato, se derive por la recarga inicial respectiva, y d) Las demás qua se deriven del texto del Contrato y la ley.” Por su parte en la cláusula quinta se regula los establecido al valor del contrato y forma de pago, de la siguiente manera: “El valor del Contrato estará sujeto a un porcentaje que se calculará sobre el monto de cargue que reciban las Tarjetas SIM distribuidas por EL DISTRIBUIDOR durante un período especifico de duración siguiente a la fecha de venta de las Tarjetas SIM en el mercado.
Los porcentajes aplicables y los períodos, serán aquellos qus se De cualquier denominación TRIBUNAL DE ADBITRAMENTO FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA SARBELIA EMILIA SIERRA GIL Contra VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. 18 establecen en la tabla siguiente, y que dependerán del monto de cargue respectivo que se efectúe en la Tarjeta SIM respectiva.
Estas condiciones podrán ser modificadas de manera unilateral por VIRGIN MOBILE en cualquier momento, medíando únícamente comunicación escrita dirigida a EL DISTRIBUIDOR; en el entendido que para todas aquellas Taqetas SIM ya distribuidas sn el mercado por EL DISTRIBUIDOR, las codiciones aplicables serán aquellas que se encontraban vigentas al momento de su venta en el mercado.” De las cáusulas trasncritas se evidencia que, además de la adquisición de tarjetas para la reventa o distribución, operación en la cual el distribuidor podía ganar un diferencial en el precio, se pactó una remuneración a favor de este último llamada comisión o residual, equivalente al 14%, que estaba atado a las recargas que los usuarios o adquirentes finales de dichas tarjetas hicieren de la línea asignada, por un término de seis meses.
Por lo demás, es pertinente señalar que, tal y como se convino en los contratos, el pago de la comisión referida abarcaba todos y cada uno de los costos, comisiones, honorarios, cesantías y demás erogaciones a los que el distribuidor tuviere derecho, por concepto del contrato y en virtud de sus actividades de distribución y comercialización de las tarjetas SIM, tal como consta en la cláusula Séptima que a su tenor dice: “CONTRATISTA INDEPENDIENTE: EL DISTRIBUIDOR declara que para todos los efectos legales que en razón del Contrato se deriven es el único patrono del personal que utilice para la distribución de las Tarjetas SIM bajo el presente Contrato; motivo y razón por el cual entre VIRGIN MOBILE y al personal y empleados de EL DISTRIBUIDOR no existe relación laboral alguna. así mismo, del presente Contrato no ss derívará ninguna relación de agencia comercial o mandato VIRGIN MOBILE y EL DISTRIBUIDOR, y es claro para las Partes que el pago de la Comisión reconocerá todos y cada uno de los costos, honorarios, comisiones, cesantías y demás erogaciones a que EL DISTRIBUIDOR tenga derecho por concepto de este Contrato en virtud de sus actividades de distribución y comercializació de las Tarjetas SIM.” 2.2.
Posición de las partes 2.2.1. Parte Convocante La parte Convocante aduce que existió un contrato de agencia comercial, pues a su juicio se reúnen los elementos para ello, es así como en la demanda sostiene: “el contrato de TRIBUNAL DE ADBITRAMENTO FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA SARBELIA EMILIA SIERRA GIL Contra VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. 19 “DISTRIBUCIÓN Y VENTA DE TARJETAS SIM” (firmado en el 2017) es un intento de ocultar un verdadero contrato de agencia comercial, para evitar el pago de la cesantía comercial del artículo 1324 del C. de Co. simulando la compraventa de tarjetas como el objeto principal del contrato, cosificando la relación negocial,para que pueda encajar mejor en elnuevoconceptode distribucióny compraventa, cuando la verdad es que la comercialización de estastarjetases un vehículopara el verdadero objeto contractual,la recarga de saldo.Este es un contrato para la comercializaciónde un servicio y no de un bien, como se pretende hacer ver.La naturaleza del contrato no cambió a pesar del esfuerzo desesperadopor parte del agenciado.No en vano el resto de compañías de telefonía celular tienen contratos de agencia mercantily no dedistribución.No desconocen la ganancia de la venta de las tarjetas sim, pero estaesínfimaa las ganancias que se generan con las recargas, pues las recargas generan dividendosdurante seis (6) meses y una simcardpor una sola vezpor un valorintrascendente, por esto deciden no solicitar su reconocimiento.
Esta es una utilidadimpuesta por el agenciado, en el entendido que,por posicionamiento de marca, no les interesa que sus tarjetas se regalen o se vendan a un precio menor,directriz a la que losdemandantesfueron respetuosos, pero que nunca representó un rubro meritorio para elloso para VIRGIN MOBILE.Gracias a que una vez terminado el periodo de los seis (6) meses el agenciado sea el único beneficiario de la gestión del agente, es justo y legal que este últimoreciba una remuneración a su labor, como bien lo hacen el resto de compañíasde telefonía celular.Consideran también que haber pactado en el parágrafo del artículoOCTAVOdel ultimo contratola renuncia de la cesantía comercial, que en caso de que se compruebe que este es un contrato de agencia mercantil el valor de cesantía se entiende pagada en el valor del 14% de comisión, es una cláusula que busca la condonación del dolo futuro, es una muestra inequívoca de la mala fe y del ánimode beneficiarse de la conquista de mercado del agente, sin reconocer lo que por Ley tiene derecho.” Por su parte, en los alegatos sostuvo: “Manifiestan los demandados que el presente contrato es de compraventa de tarjetas sim card para la reventa, para lo cual solo resta decir que para que sea un contrato de compraventa debe existir un vendedor y ninguno de los agentes ha comprado una sola tarjeta a virgin, el verdadero vendedor no es parte en el proceso, no se pretendió obligación alguna para Brightastar(sic), por lo que es imposible declarar que dicha relación es de compra para la venta.” 2.2.2.
Parte Convocada A su vez la Concovada argumentó en la contestación “conforme se evidencia en el texto de los contratos y quedará probado en el proceso, éstos tenian por objeto que los distribuidores adquirieran las tarjetas sim a título de venta y, bajo su propia cuenta y riesgo, las distribuyeran. Bajo el mencionado modelo de negocio, la utilidad que obtenían los TRIBUNAL DE ADBITRAMENTO FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA SARBELIA EMILIA SIERRA GIL Contra VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. 20 distribuidorespor la labor de distribución se daba en dos modalidades concurrentes: por una parte, con el sobrecosto de la reventa de las tarjetas sim y, por otra parte, con el reconocimiento por parte de VIRGIN de un porcentaje sobre las recargas que se hicieran de las tarjetas sim vendidas, durante los 6 meses siguientes a su activación. Sin embargo, la segunda modalidad con la que los distribuidores se lucraban, no cofigura en sí misma la existencia de una relación de agencia comercial, en tanto, desde unaperspectiva contractual, los distribuidores no tenían ningun tipo de obligación asociada a la promoción, posicionamiento o consolidación de la marca VIRGIN, ni mucho menos, de fidelización de los clientes.” 2.3.
Análisis legal y probatorio El artículo 164 del Código General del Proceso, que dispone: “Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho.” Por otro lado, en cuanto a la carga de la prueba, el artículo 1757 del Código Civil establece que “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta” y el artículo 167 del Código General del Proceso, a su vez, ordena que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.
Frente a la valoración probatoria expresa el artículo 176 del Código General del Proceso: “Artículo 176. Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.
El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.” En cuanto a la autenticidad de las pruebas documentales acompañadas con la demanda, el Tribunal se estará a lo dispuesto en el artículo 244 del Código General del Proceso “Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento.
TRIBUNAL DE ADBITRAMENTO FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA SARBELIA EMILIA SIERRA GIL Contra VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. 21 Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso.” Con base en los postulados procesales, efectuará el Tribunal más adelante todo el estudio de las pruebas allegadas y recaudadas, y con las cuales se pretenden demostrar los hechos en que se fundamentan las pretensiones y excepciones formuladas.
Por lo que hace a la prueba documental allegada al expediente, en cuanto no fue tachada de falsa el Tribunal la tendrá por auténtica y le dará plena validez probatoria, y en tal carácter efectuará su análisis. Las partes solicitaron diversos testimonios, los cuales se recepcionaron por el Tribunal previo el cumplimiento de los requisitos legales, y con la activa participación de ambos apoderados.
Igualmente, se llevaron a cabo los interrogatorios de las partes, de la parte Convocada a petición de la Convocante y el interrogatorio de uno de los Convocante (FERNEY DARIO MUÑOZ) fue decretado de oficio y tuvo la oportuna contradicción. Todas las pruebas mencionadas serán apreciadas por su valor, una vez analizadas rigurosamente, como en efecto se hará más adelante.
A partir de las posturas las partes enderezaron su estrategia probatoria, la cual estuvo circunscrita a documentos, testimonios y a interrogatorios y declaraciones de parte, en torno a los pormenores de la operación, sin que por otro lado se hubiere acompañado un medio de prueba respecto de la cuantificación precisa de lo pretendido por la convocante y lo reargüido por la Convocada, que se hizo más profunda ante la definición del marco de competencia del tribunal, que excluyó el contrato ejecutado en los últimos años, carencia que sin embargo no será el factor que defina el alcance de la decisión, según se precisará enseguida. 2.4.
Pretensiones de la demanda y excepciones de mérito Antes de entrar a estudiar las pretensiones y las excepciones propuestas advierte el Tribunal que se evidencia una situación particular derivada de las pruebas recaudadas, sobre la cual TRIBUNAL DE ADBITRAMENTO FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA SARBELIA EMILIA SIERRA GIL Contra VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. 22 edificará el Laudo y que hace aplicable el artículo 282 del Código General del Proceso que consagra “En cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda.
(…) Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, debe abstenerse de examinar las restantes.” (Resaltado fuera de texto) Se trata del hecho de que la relación contractual desde el punto de vista material sólo existió realmente entre el Señor FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA y VIRGIN MOBILE, pues tal y como fue expuesto ampliamente en la diligencia de interrogatorio de este último, llevado a cabo el día 24 de febrero de 2021 y, también se puede inferir de las demás pruebas recaudadas, que incluso dan cuenta de la relación de parentesco y marital que aquel tiene con las otras Convocantes, estas últimas no llevaron adelante ejecución alguna de las prestaciones derivadas de los contratos suscritos por ellas.
Es así como de la prueba documental recaudada encontramos que las comunicaciones obrantes en el expediente relativas a la actividad comercial se generaron exclusivamente entre el Convocante FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA y la Convocada VIRGIN MOBILE, tal como se aprecia de los documentos que acompañaron la demanda en las pruebas 10 a 23, que dan cuenta del devenir propio del negocio, sin que en ninguna se evidencie la participación de las Convocantes ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA y SARBELIA EMILIA SIERRA GIL.
Lo anterior se corrobora con el material fotográfico aportado en la prueba 33 en donde se aprecia solamente al Señor Muñoz Sierra ejerciendo las actividades de distribución. Por otro lado, encontramos una confesión en el interrogatorio de parte del Convocante FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA rendido ante el Tribunal de manera espontánea: “DR. SUÁREZ: Señor Muñoz, usted entiendo que habló de una relación con la señora Sarbelia y Ana Cristina, de esa relación que usted tuvo con ellas, de la que usted comentó en una de sus respuestas, usted tuvo conocimiento que en esa relación la señora Sarbelia, le pregunto primero, hiciera eventos, gestionara activaciones ante el cliente final? TRIBUNAL DE ADBITRAMENTO FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA SARBELIA EMILIA SIERRA GIL Contra VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. 23 SR. MUÑOZ: Ella no tuvo nada que ver con el negocio, ella solamente fue y firmó porque fue un requerimiento del gerente regional, de que me hizo hacer eso porque me tenía bloqueado con respecto a las ventas que yo iba generando.
Entonces como yo no era el de mostrar cómo Ferney Muñoz no era nadie para el presidente, que todavía es Juan, cuando Juan viniera, así textualmente, cuando Juan venga, a ver Ferney es el segundo, es el primero, y Juan va a decir, a ver vamos a la oficina de Ferney y Ferney con un busito en la calle en el centro, este es el que está vendiendo todas esas Simcards? Y a dónde está su oficina, donde está su contador; yo tenía poca infraestructura, yo lo que tenía lo tenía en la calle y con eso era rentable, con eso era bien.
Entonces de acuerdo a eso, fue que él empezó a decirme necesitamos que abra otro distribuidor, a quién voy a montar yo, cómo voy a poner mi plata? Porque era mucha, voy a poner mi plata, a que se la consignen a otra persona? No, es que hágaselo a su mamá o a su señora, a la que usted quiera, entonces ah bueno, venga mamá firme el contrato, mi mamá nunca estuvo en una reunión, no sabe nada, lo que yo les dije ahorita, si mi mamá o a mi señora las entrevistan ella qué va a decir, yo no tengo nada que ver, yo en mi hijo confío, yo en mi esposo, fimo y ya; pero ellos no tenían ni eventos ni conocimiento de absolutamente nada.” (Subrayas y negrillas fuera del texto).
“DR. GAITÁN. Entonces podemos decir que su esposa y su mamá, ellas simplemente figuraban nominalmente, pero no eran realmente las que gestionaban el negocio? SR. MUÑOZ: Inclusive doctor, ellas estaban preparadas obviamente para la audiencia, pero igual lo que iban a decir no era nada, porque todo lo manejaba yo, y siempre el que autorizaba, desautorizaba, el que manejaba y el que fue el que me suspendió en algún momento y lo que sea, fue él, solamente que ya cuando fui a hablar con el vicepresidente, él era el vicepresidente y él dijo, no, este muchacho no, y me hacen el favor y mañana mismo puede volver a pedir Simcards, porque era representativo lo que yo representaba para ellos” DR. SUÁREZ: Y en relación con la señora Sarbelia, a nombre de quién salía la compra de las Simcards? SR. MUÑOZ: Salían a nombre de ella, las firmaba yo y tengo constancia, donde yo tengo porque yo era el que hacía los pedidos, desde mi correo hacia los pedidos, inclusive Jorge, como representante, como gerente me mandaba los TRIBUNAL DE ADBITRAMENTO FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA SARBELIA EMILIA SIERRA GIL Contra VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. 24 residuales a mí, me mandaba a Ferney Muñoz, al correo de Ferney Muñoz,Ferney buenos días, adjunto residuales del mes de junio.
Sarbelia, Cristina, Ferney todos llegaban a mi correo, entonces eso era claro con respecto a que era una figura que él quería dejar porque él era el encargado, él sabía que el que manejaba era yo, entonces él decía, pedir por este lado, pedir por este, tratando siempre de bajarme las ventas, que es lo que yo más creo, pero ellas nunca tuvieron nada que ver con el negocio.
DR. SUÁREZ: La señora Ana Cristina. hizo eventos de la relación que usted tuvo? SR. MUÑOZ: Ella en algún momento dentro del negocio, no como distribuidora sino como esposa mía, nos reunimos con Jorge y tratamos de hacer varios eventos con los taxistas, íbamos a hacerlo de ponerlos a vender Simcards, cuando eso en el taxi atrás se ponía una plaqueta, donde se ponía que el cobro era por puntos, entonces íbamos a poner una venta de Simcards ahí, Íbamos a hacer un programa donde íbamos a fidelizar más los subdistribuidores, íbamos a tratar de, lo que le estaba explicando ahorita, de que la comisión de que sí Pepito Pérez me generaba a mí500 mil pesos, yo poder saber que me está generando 500 mil y darle 50 mil, darle un estímulo.
Tratamos de eso, hicimos una reunión y todo se quedó en eso, en vistas, y en eso, pero ella como destruidora nada, solamente lo hicimos como mi esposa, como ella es comercial, ella es administradora de empresas ella tiene un conocimiento en lo comercial, de acuerdo a documentos y esas cosas, pero nunca se logró.” De la misma manera, en su interrogatorio de parte el señor JAIRO VICTOR VARGAS MANOTAS, dio cuenta de que ni siquiera conoció a las señoras Ana Cristina García y Sarbelia Emilia Sierra.
Así lo expresó: “DR. GAITAN: ¿Usted tuvo contacto directamente con Ferney y con las demás personas que integran la parte convocante, Ferney Darío Muñoz, Ana Cristina García o Sarbelia Emilia Sierra, los conoció tuvo con ellos algún contacto? SR. VARGAS: No conocí, o no conozco a Ana Cristina ni a Sarbelia Emilia, no las conozco, a Ferney Muñoz porque en alguna ocasión me pidió conversar conmigo en la ciudad de Bogotá, que quería comentarme unas cosas que estaban Yo le dije no, con el mayor gusto puertas abiertas pues claro que sí aquí lo espero, y lo conocí en mi oficina en el parque de la 93 en la ciudad de Bogotá. Conversamos el tema de mercados y qué pasaba y qué sucedía y qué hacían otros, una conversación normal, TRIBUNAL DE ADBITRAMENTO FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA SARBELIA EMILIA SIERRA GIL Contra VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. 25 fue donde lo conocí, pero porque él me llamó, él me llamó y me dijo usted me… Claro que sí venga, usted dígame cuando quiere y yo lo atiendo, es más, pienso que viajó al día siguiente fue muy rápido, fue en la única oportunidad que lo vi, y no recuerdo, la verdad no recuerdo en qué año, pero fue hace ya hace rato, él estuvo en la ciudad de Bogotá, las demás personas no”.
De las pruebas mencionadas, apreciadas en conjunto, este Tribunal concluye que las señoras ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA y SARBELIA EMILIA SIERRA GIL se prestaron para la firma de documentos que simularon una relación inexistente, pues la ejecución del contrato no salió de la órbita del señor MUÑOZ SIERRA. De manera adicional, de las pruebas recaudadas el Tribunal también concluye que esta situación fue conocida y tolerada por VIRGIN MOBILE, por lo que, como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia, se dan los supuestos para que el contrato real venza al aparente o fingido.
En efecto, sobre la simulación relativa en cuanto a los sujetos, la Corte ha señalado: “Esta modalidad del negocio simulatorio, “consiste en hacer figurar como parte contratante a quien en verdad no lo es, con el fin concertado de ocultar la identidad de quien real y directamente está vinculado con la relación negocial, por lo tanto, ese intermediario o testaferro es un contratante imaginario o aparente, y en la que no se disimula el contrato propiamente dicho, el cual en términos generales permanece intacto, sino las partes que lo celebran, pero para que este fenómeno se configure cabalmente, no basta que en el negocio actúe una persona para ocultar al verdadero contratante, sino que se requiere que concurran las circunstancias que caracterizan la simulación, una de las cuales es el concierto estipulado ‘…de manera deliberada y consciente entre los contratantes efectivo y aparente con la contraparte para indicar quiénes son los verdaderos interesados y el papel que, por fuerza precisamente de esa inteligencia simulatoria trilateral, le corresponde cumplir al testaferro, esto bajo el entendido que cual ocurre por principio en todas las especies de simulación, la configuración de este fenómeno tampoco es posible en el ámbito de los extremos subjetivos del contrato si no media un ‘pacto para simular’ en el cual consientan el interponente, la persona interpuesta y el tercero, pacto cuyo fin es el de crear una falsa apariencia ante el público en cuanto a la real identidad de aquellos extremos y que no necesita para su formación, que se produzca en un momento único, habida consideración que su desarrollo puede ser progresivo y, por ejemplo, terminar consumándose mediante la adhesión por parte de un tercero adquirente a la farsa fraguada de antemano por quien enajena y su testaferro, aceptando por TRIBUNAL DE ADBITRAMENTO FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA SARBELIA EMILIA SIERRA GIL Contra VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. 26 consiguiente las consecuencias que su interposición conlleva” G.J. Tomos CXXXVIII, CLXVI pág. 98, y CLXXX pág. 31, SC 28 de agosto de 2001, Exp. 6673, SC de 16 dic 2010, rad. n°.
C-47001-3103-005-2005-00181-01). En cuanto a los alcances de la acción de simulación y sus efectos, también ha expresado la Corte lo siguiente: “Por lo tanto, pese a que el negocio reúna externamente las condiciones de validez, él no constituye ley para las partes, ya que la comedia no las ata, sino que la verdadera voluntad, la interna, es la llamada a regular sus relaciones, y es por eso que la ley ha consagrado la acción declarativa de simulación, a fin de permitir que los terceros o las partes que se vean afectados desfavorablemente por el acto aparente, puedan desenmascarar tales anomalías en defensa de sus intereses, y obtener el reconocimiento jurisdiccional de la verdad oculta.
En ese orden de ideas, cuando de la absoluta se trata, lo que persigue el actor es la declaratoria de la inexistencia del acto aparente, mientras que en la relativa, lo que pretende es que la justicia defina o precise el negocio realmente celebrado, en cuanto a su naturaleza, a las condiciones del mismo o a las personas a quienes su eficacia realmente vincula” (Sala civil de la Corte suprema de justicia, sentencia de febrero 8 de 1996, expediente 4380) Esta situación así evidenciada dará pie entonces a que el Tribunal supere esta apariencia formal para hacer prevalecer la realidad contractual, de tal manera que en lo que toca con el análisis de la controversia y su solución, partirá de la base de una única relación contractual que vincula al señor MUÑOZ SIERRA con VIRGIN MOBILE, haciendo abstracción de los otros contratos y de las demás personas supuestamente contratantes que, se repite, no generaron con la convocada un vínculo jurídico real y efectivo en relación con el cual sea preciso declaración alguna distinta a la de dar cuenta de su simulación absoluta.
En tal sentido entonces y, como consecuencia de dicha declaración, el Tribunal partirá de la base de su inexistencia. A partir de estas consideraciones iniciales, en segundo lugar, el Tribunal no encuentra necesario entrar a analizar el alcance y naturaleza del único contrato sobre el cual hará su pronunciamiento, es decir, aquel que ata al señor MUÑOZ SIERRA con VIRGIN MOBILE, que data del 14 de mayo de 2.013, pues existe igualmente un hecho definitivo para la solución de la diferencia, que fue propuesto por la parte convocada como un medio exceptivo.
Se trata de la excepción segunda demoninada “INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN A CARGO DE VIRGIN EN RELACIÓN CON EL PRIMER CONTRATO CON FERNEY TRIBUNAL DE ADBITRAMENTO FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA SARBELIA EMILIA SIERRA GIL Contra VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. 27 MUÑOZ -TERMINACIÓN DE MUTUO ACUERDO Y DECLARACIÓN DE PAZ Y SALVO POR TODO CONCEPTO” Obra en el expediente el paz y salvo que las partes declararon en el convenio a través del cual le pusieron fin al referido contrato, de fecha 31 de diciembre de 2.016 (prueba No. 2 acompañada a la contestación de la demanda), documento que, salvo una prueba feaciente en contrario que lo desvirtuara, medio de convicción que el Tribunal echa de menos, significa, por una parte, que las partes entienden cumplidas todas las prestaciones a su cargo y, por otra, que si existiere alguna pendiente de manera implícita renunciaron a las que no hubieren sido cubiertas.
Este paz y salvo tiene además del alcance de un finiquito de cuentas, bajo los términos previstos en el artículo 879 del Código de Comercio, dada la forma en que se liquidaban las prestaciones periódicamente, es decir, surte los efectos de un convenio extintivo que pone fin a cualquier discusión sobre los efectos del contrato o de la relación jurídica a la cual se refiera, así como sobre las consecuencias de su ejecución, salvo que, como se anotó, se acredite que el mismo adolece de algún vicio que afecte su validez por un consentimiento alterado o una situación que ponga en tela de juicio la voluntad libre de quienes participaron en su definición. Al respecto, es pertinente traer a colación lo expresado por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del número SC172-2020, Radicación: 50001-31-03-001-2010-00060-01, del cuatro (4) de febrero de dos mil veinte (2020), con ponencia del magistrado LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, en la cual en relación con el alcance de una declaración de paz y salvo señaló: “La anotada pretensión, entonces, abrigaba no solo la aceptación de la presencia de los requisitos esenciales del anotado negocio jurídico como el objeto y el precio, también el cumplimiento del pago; cual se acreditó, con el contrato mismo, contentivo de la cláusula tercera, donde cedente y cesionario, correlativamente, manifestaron límpida y expresamente encontrarse “a paz y salvo por todo concepto”.
Dicha afirmación, esto es, el cumplimiento del pago, probado con la mencionada estipulación, conllevaba un hecho positivo definido, en tanto que resulta delimitado en el tiempo y lugar (negativa coartata loco et tempore)1, el cual supone la existencia 1 DEVIS ECHANDÍA, H., “Teoría General de la Prueba Judicial” Tomo 1, Quinta edición. Bogotá. Temis, 2002, pág.
64. TRIBUNAL DE ADBITRAMENTO FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA SARBELIA EMILIA SIERRA GIL Contra VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. 28 de otro hecho opuesto o contrario de igual naturaleza, y que per sé, incumbía también demostrarse, esto es, el incumplimiento por no pago. En esa circunstancia, la carga de la prueba del hecho contrario estaba radicada en cabeza de la convocada, por cuanto el actor, al afirmar que pagó el precio y acreditar este hecho con el contrato, en concreto, estar “a paz y salvo por todo concepto”, de ningún modo relevaba al contradictor de evidenciar lo opuesto, con su sola manifestación de “no pago”, contenida en la excepción “inexistencia del negocio jurídico por no pago”.
Por consiguiente, debió falsear o contraprobar la respectiva cláusula, tarea que tampoco ejecutó, pues onus probandi incumbit actori, reus in excipiendo fit actor 2. En efecto, la expresión de cumplimiento de la obligación de pago, aducida en el escrito genitor del proceso y soportada con la correspondiente prueba, no se hallaba exenta de demostración, por tratarse de una afirmación definida.
Esta aseveración, por ser concreta en cuanto al tiempo (día, mes, año), modo (la entrega y acuso de recepción del dinero) y lugar (el sitio donde se suscribió el contrato), para su éxito demandaba del elemento de juicio respectivo. Ahora, una afirmación será indefinida, y por ende, excluida de prueba para quien la hace, cuando es imposible relacionarla con circunstancias factuales específicas (vgr., se reitera, aspectos de modo, tiempo y lugar).
En el caso, el extremo demandado, adujo que el pago no se realizó; lo cual entraña ciertamente una afirmación indefinida que lo releva de prueba. Empero, el actor al formular el libelo y al descorrer el traslado de las excepciones, coherentemente, manifestó que si pagó, allegando como fundamento el contrato demostrativo del hecho, esto es, por estar a “paz y salvo”, especificado en la cláusula tercera.
Dicha situación, entonces, forzaba a la convocada recurrente, desvirtuar probatoriamente los hechos de esa afirmación definida de la actora, demeritando el contrato con una prueba en contrario del pago. Para aclarar, el actor adujo una afirmación definida, con las circunstancias que la soportaban; por lo tanto, a su oponente, le incumbía desvirtuar los fundamentos de hecho de esa afirmación definida, y no simplemente edificar su defensa en una negación indefinida, como la falta de pago. 2 El demandado, cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa. https://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Circunstancial&action=edit&redlink=1 TRIBUNAL DE ADBITRAMENTO FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA SARBELIA EMILIA SIERRA GIL Contra VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. 29 Al respecto, la Corte, refiriéndose al tema de las negaciones, expuso “(…) que éstas se dividen en definidas e indefinidas, siendo las primeras aquéllas que tienen por objeto hechos concretos, limitados en tiempo y lugar, que presuponen la existencia de otro hecho de igual naturaleza, el cual resulta afirmado implícita o indirectamente, las segundas, en cambio, no implican, ni indirecta ni implícitamente, la afirmación de hecho concreto y contrario alguno”.
Y precisó: “(…) “para las [definidas], el régimen relacionado con el deber de probarlas continúa intacto ‘por tratarse de una negación apenas aparente o gramatical’; las [indefinidas], ‘son de imposible demostración judicial, desde luego que no implican la aseveración de otro hecho alguno’, de suerte que éstas no se pueden demostrar, no porque sean negaciones, sino porque son indefinidas (…)”3.
La imposibilidad de suministrar la prueba debe ser examinada en cada asunto, con un criterio riguroso y práctico, “(…) teniendo el cuidado de no confundirla con la simple dificultad, por grande que sea (…)”4. De tal manera que, según lo ratificó esta Sala, “(…) las negaciones indefinidas están comprendidas entre la clase de hechos imposibles, excluidos del tema de prueba, esto es cuando a pesar de que puedan existir o ser ciertos no es posible acreditarlos (…)”5.
Así las cosas, el alcance de la negación de la falta de pago invocada por la demandada por vía de excepción, no es indefinida, a fortiori, si el actor aportó el contrato que lo acreditaba, contentivo de una obligación pura y simple, no contraprobada; por tal razón, el error de hecho denunciado es inexistente. Tampoco se configuran per sé los efectos del inciso segundo del artículo 177 del C.P.C., pues la ratio legis de la norma, esto es, liberar de la carga probatoria a quien alegue una afirmación o negación indefinida, depende de la imposibilidad práctica de acreditar ciertas circunstancias en el tiempo, siempre y cuando estas “(…) no se contrapongan a [aseveraciones] previas que se pretenden desvirtuar”6. 3 CSJ SC 13 de julio de 2005, exp. 00126, citada el 20 de enero de 2006, exp., 1999-00037. 4 DEVIS ECHANDÍA, H., Ob. cit. 5 CSJ SC 15 de julio de 1971, ordinario de Jaime González y otros contra Bernardino Socotá y otros, citada en fallo de 29 de enero de 1975. 6 CSJ SC 9072 de 11 de julio de 2014.
TRIBUNAL DE ADBITRAMENTO FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA SARBELIA EMILIA SIERRA GIL Contra VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. 30 En consecuencia, no es suficiente decir frente a un contrato, que algo dejó de ocurrir para relevar al interesado de la carga demostrativa, cuando con tal proceder se cuestionan posiciones contrarias asumidas con antelación, pues con ello se estaría tolerando el desconocimiento del principio básico de la buena fe negocial, y pretiriendo a su vez, la doctrina de los actos propios7.
Así mismo, el cumplimiento de una prestación, como el pago, desde luego, conlleva la existencia de un hecho contrario, como es el incumplimiento, ambas cosas, por lo tanto, susceptibles de acreditación. En este evento, se trata de hechos definidos relacionados con una prestación, sujetos al régimen relacionado con el deber de probarlos, sentado de modo general en el artículo 1757 del C.C., según el cual “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta”.
En el caso, si el demandante demostró no solo la existencia de la obligación de pago, sino su consecución contra la convocada, esto es, a través de la cláusula tercera del acuerdo de cesión de cuotas de participación, donde las partes manifestaron encontrarse “a paz y salvo por todo concepto”, resulta desacertado sostener que aquél también le concernía explicitar los pormenores y el alcance de dicha estipulación. De esa manera, acorde con la norma transcrita, le bastaba afirmar y evidenciar la existencia y cumplimiento con la aserción de “paz y salvo” contenida en el contrato, para que la prueba del hecho positivo definido contrario, que no indefinido, se trasladara a quien de manera efectiva debía desvirtuar la ejecución de la prestación. Por tanto, la constancia expresa de los contratantes declarándose “a paz y salvo por todo concepto”, de donde asumió el tribunal que el precio lo recibió la cedente a satisfacción, no podía rebatirlo esta con el simple dicho de que ningún desembolso se hizo por parte del cesionario, pues desconocería su propia aserción dejada sin ninguna condición en la literalidad del acuerdo, requiriendo para tal efecto, haber 7 La teoría de los actos propios supone, por regla general, la vinculación de un hecho a su autor y la imposibilidad de adoptar con carácter posterior una conducta que lo contradiga.
El propósito de esta doctrina es evitar que mediante un cambio intempestivo e injustificado de actitud se genere un perjuicio a quien asumió una posición de confianza legítima por la conducta anterior de su contraparte. No obstante, en ningún momento puede tolerarse que dicha invención teórica obligue a una persona a permanecer en una situación que le genera un perjuicio cuando tiene la facultad legal de actuar de otra manera y su contraparte carece de toda expectativa válida.
(CSJ SC 24 enero 2011. Exp. 2001-00457-01). TRIBUNAL DE ADBITRAMENTO FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA SARBELIA EMILIA SIERRA GIL Contra VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. 31 desplegado con arrojo todos los medios de prueba a su disposición con el fin de restarle valor. En otras palabras, le correspondía a la demandada realizar un esfuerzo probatorio para demostrar la supuesta mentira expresada en la citada estipulación, pues dar por cierto su simple dicho de no recibir el pago, significaría ir en contra de su propia manifestación, la cual, se presume, expresó de manera libre y espontánea.
En consecuencia, si la aseveración de la convocada no constituía para el tribunal una negación de carácter indefinido, que en efecto no lo es, complementariamente nada le impedía confrontar dicha declaración con los restantes medios de convicción, entre ellos el contrato. Finalmente, en vista de la pobreza demostrativa, desestimó su excepción, como a propósito ocurrió.” Nótese, por otra parte, que excepción hecha del pago del residual o comisión sobre recargas generadas en las tarjestas SIM comercializadas por el Distribuidor durante los 6 meses siguientes a la terminación del contrato, en todo lo demás el paz y salvo otorgado por las partes abarcó todas las prestaciones explícitas e implícitas que pudieron haberse derivado del contrato, tal y como al respecto le dieron alcance a la cobertura de la comisión en la cláusula SEPTIMA transcrita atrás. Bajo este escenario, dado que el Tribunal no encuentra que en la definición de este paz y salvo exista algún vicio que afecte el consentimiento del señor MUÑOZ SIERRA, pues no obstante que se alegó por su apoderado una voluntad afectada por la imposición de la convocada, ese dicho no es suficiente para que el Tribunal se incline por dejar sin efecto este pacto, pues no aparece otra prueba distinta a la manifestación del interesado que lo corrobore y, por el contrario, su condición de persona avezada en el desarrollo de este tipo de contratos con otras empresas de telefonía, como lo confesó en su declaración, permite concluir que tenía los elementos de juicio y la libertad derivada del ejercicio independiente de su actividad, no sujeta a una limitación de exclusividad con la convocada, para haberse opuesto a la firma de un documento con el cual no estuviera de acuerdo.
Al respecto, las siguientes transcripciones de su dicho: “DR. SUÁREZ: Señor Muñoz, usted en esas ventas no me hace mucho sentido eso que usted ha dicho, que no le copiaban, usted en esas ventas actuaba en nombre de su empresa ante esos subdistribuidores o usted iba en representación de Virgin? SR. MUÑOZ: No, yo tenía era mi empresa que era Virgin, era Ferney Muñoz, era la TRIBUNAL DE ADBITRAMENTO FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA SARBELIA EMILIA SIERRA GIL Contra VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. 32 SIM Card y era Ferney Muñoz como Simcards de Claro, y como clientes que eran fieles a mí, que eran mis clientes, que eran mis subdistribuidores que vendían lo que yo les exponía o les vendía o les sugería, entonces a eso me refiero yo, yo iba como yo, como vendedor, como lo que sea, como el amigo, como el de siempre”.
Ahora bien, en cuanto este paz y salvo implica también una dejación o abandono, es evidente que aún en el caso de que efectivamente la relación trabada entre el señor MUÑOZ SIERRA y VIRGIN MOBILE pudiere calificarse de agencia comercial, la doctrina ha sido unánime en proponer que la renuncia a la prestación de la cesantía mercantil es válida cuando ella se ha causado.
Por otra parte, aunque existen tesis encontradas sobre si igualmente es válida la renuncia anticipada, a partir de una calificación de imperativa de la norma que la regula, perteneciente al orden público económico y por tanto fuera de la libre disposición de su titular, esta falta de un criterio uniforme tampoco afecta esta conclusión, pues en el caso subyudice la renuncia fue concomitante con la eventual causaciòn de la misma, al haberse producido de manera simulténea con el convenio de terminación del contrato, que fue desarrollo de una de las varias alternativas previstas en la cláusula NOVENA, literal 2.
Sobre la validez de la renuncia de esta prestación, podemos citar uno de los varios fallos que al respecto se han emitido. “Para la Corte, la prestación que consagra el artículo 1.324, inciso primero, es irrenunciable antes de celebrarse el contrato o durante su ejecución, pero una vez este haya terminado por cualquier causa, es decir, cuando queda incorporado ciertamente al patrimonio del agente comercial ese derecho crediticio a la prestación, entonces no se ve motivo alguno, para que en tales circunstancias, no pueda renunciarlo y que tenga que hacerlo efectivo necesariamente.” (G.J. CLXVI, No. 2407, pag 26).
Además de lo dicho en cuanto al alcance del paz y salvo, ese convenio de terminación suscrito el 31 de diciembre de 2.016, en relación con el cual, se repite, no existe elemento de juicio que vaya en contravía de su validez y eficacia, también deja sin piso cualquier pretensión indemnizatoria, bien a título de daño emergente o de lucro cesante, por el alegado ejercicio abusivo de una voluntad unilateral de la convocada dirigida a ponerle fin sin justa causa al contrato celebrado y ejecutado con el señor MUÑOZ SIERRA, que es el único existente, pues en relación con los demás, que aparentemente vincularon a las otras convocadas y sobre los cuales se discute su debida terminación, para el Tribunal el planteamiento y la discusión son totalmente irrelevantes, pues ellos fueron aparentes y fingidos, como se anotó atrás, por TRIBUNAL DE ADBITRAMENTO FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA SARBELIA EMILIA SIERRA GIL Contra VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. 33 lo que se tendrán como inexistentes, tal y como será declarado.
III. COMPORTAMIENTO DE LAS PARTES Frente a la conducta procesal de las partes, como es sabido, el primer inciso del artículo 280 del C.G.P., referente al contenido de las sentencias, dispone que … “El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas”. Para los fines de esta disposición, el Tribunal advierte que a lo largo del presente trámite las partes y sus respectivos apoderados obraron con apego a la buena conducta procesal, motivo por el cual no tiene cabida la deducción de indicios en contra de ninguna de ellas.
Lo anterior, ya que las partes han participado desde la constitución del Tribunal hasta la audiencia de alegatos de cada una de las actuaciones, tal como consta en las actas contenidas en el expediente virtual. Por último, a través de sus apoderados las partes en ejercicio de su derecho de defensa presentaron sus alegatos. IV. COSTAS DEL PROCESO En lo que tiene que ver con las costas del proceso el artículo 365 del Código General del Proceso prevé: “Artículo 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. (…) TRIBUNAL DE ADBITRAMENTO FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA SARBELIA EMILIA SIERRA GIL Contra VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. 34 5.
En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En el presente caso ninguna de las pretensiones de la demanda prospera, por lo cual se condenará en costas a la parte Convocante y para ello se tendrán en cuenta los siguientes criterios: El Artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 en su parte pertinente consagra “en firme la regulación de honorarios y gastos, cada parte consignará, dentro de los diez (10) días siguientes, lo que a ella corresponda.
(…) Si una de las partes consigna lo que le corresponde y la otra no, aquella podrá hacerlo por esta dentro de los cinco (5) días siguientes. Si no se produjere el reembolso, la acreedora podrá demandar su pago por la vía ejecutiva ante la justicia ordinaria. Para tal efecto le bastará presentar la correspondiente certificación expedida por el presidente del tribunal con la firma del secretario.
En la ejecución no se podrá alegar excepción diferente a la de pago. La certificación solamente podrá ser expedida cuando haya cobrado firmeza la providencia mediante la cual el tribunal se declare competente. De no mediar ejecución, las expensas pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para lo que hubiere lugar. A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas.” Mediante Auto No. 8 del 9 de noviembre de 2020 (Folios del 80 al 83, del Cuaderno Principal No l), se fijaron los honorarios y gastos del Tribunal por valor total de CATORCE MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA ($14.943.850,00) los cuales fueon pagados por ambas partes de conformidad con el artículo 27 de la ley 1563 de 2012.
Sin embargo, mediante Auto No. 10 se asumió la competencia parcial, variando la cuantía y por tanto el monto de los honorarios quedando en ONCE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y TES MIL NOVESIENTOS SESENTA Y SIETE ($11.593.967,00) y ordenando la devolución de la diferencia. TRIBUNAL DE ADBITRAMENTO FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA SARBELIA EMILIA SIERRA GIL Contra VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. 35 Por lo anterior, y teniendo en cuenta que se condenará en costas, en la parte resolutiva de este Laudo se ordenará el pago a favor de la convocada del total de las sumas consignadas por ella, por concepto de gastos y honorarios del Tribunal Arbitral.
Por lo anterior, la parte convocante deberá pagar al convocado la suma de CINCO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA SEIS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS CON 50/100 M/L ($5’796.983,50). Adicionalmente, como agencias en derecho se fijará una suma igual a la fijada para el árbitro único, es decir, CUATRO MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL TRECIENTOS OCHENTA Y UNO PESOS M/CTE ($4.787.381,00), sin IVA, encontrándose dicha suma acorde a los rangos establecidos por el artículo 5 del ACUERDO No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016.
El total de costas así establecido será de DIEZ MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS CON 50/100 M/L ($10´584.364,50) En el proceso no se encuentra demostrado ningún otro gasto por cuanto no se incluirá ningún otro concepto. V. JURAMENTO ESTIMATORIO Con la subsanación de la demanda, la Convocante estimó el valor de sus pretensiones en la suma de CIENTO OCHENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CUATROSCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS ($183’552.442), discriminados así: • CIENTO TRECE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y TRE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS ($113.543.879) por concepto del reconocimiento de la cesantía comercial. • SETENTA MILLONES OCHO MIL QUINIETOS SESNTA Y NUEVE PESOS ($70.008.569) por concepto intereses de mora.
Con la contestación de la demanda la Convocada objetó el juramento estimatorio señalando que “3. La parte Convocante no establece con precisión y claridad cómo se llegó a tales valores, lo que de forma preliminar, debe indicarse, constituye una vulneración al derecho de defensa de VIRGIN. 4. A ello se suma que la parte Convocante formuló pretensiones económicas independientes para cada uno delos sujetos que integran la parte activa, TRIBUNAL DE ADBITRAMENTO FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA SARBELIA EMILIA SIERRA GIL Contra VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. 36 sin embargo, en el juramento estimatorio se totalizaron las pretensiones, lo que resulta antitécnico, pues siendo el juramento estimatorio un medio de prueba en relación la cuantía de las pretensiones, lo correcto habría sido que cada sujeto que conforma la parte Convocante hubiere jurado la cuantía de lo que individualmente reclama. 5.Ahora, en lo que concierne a la estimación de la cesantía comercial, conviene traer a colación que el artículo 1324 del Código de Comercio establece que la fórmula para el cálculo de dicha prestación es “una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigenciadel contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor”.6.Nótese que la norma indica que la doceava parte del promedio debe calcularse por cada año de vigencia del contrato. 7.Al respecto, debe advertirse que, sólo por traer a colación un ejemplo, en el caso de las pretensiones del señor Ferney Darío Muñoz Sierra, la parte Convocante sustenta la cuantía sobre la base de 5 años de relación comercial, al mismo tiempo que solicita que se declare queel contrato estuvo vigente entre el 14 de mayo de 2013 y el 8 de marzo de 2018, esto es, menos de 5 años. 8.En relación con las pretensiones asociadas a Distribuciones Ovadia S.A.S., se calculan perjuicios sobre la base de que la relación comercial inicióel 1º de enero de 2013, momento para el cual la compañía no existía, en tanto ésta se fundó el 22 de febrero de 2016.9.Este tipo de erroresmatemáticos y de cálculosimpactan directamenteel resultado final dela cuantíaestimaday los mismos se replican en relación con todas las pretensiones individualmente planteadas para cada uno de los Convocantes. 10.Lo anterior, sin dejar de lado que en los cálculos de los intereses se usaron tasas distintas de las certificadas por la Superintendencia Financiera, se realizó indebidamente la conversión de tasa efectiva a tasa nominal.” Mediante Auto No. 7 del 22 de octubre de 2020 el Tribunal corrió el traslado de la objeción al juramento estimatorio a la Convocante para que aportara o solicitara pruebas frente a la misma, quien se pronunció solicitando pruebas adicionales.
El artículo 206 del Código General del Proceso dispone: “Artículo 206. Juramento estimatorio. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo.
Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes. TRIBUNAL DE ADBITRAMENTO FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA SARBELIA EMILIA SIERRA GIL Contra VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. 37 Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido.
Inciso 4º modificado por la Ley 1743 de 2014, artículo 13. Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.
El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.
El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz. Parágrafo. Modificado por la Ley 1743 de 2014, artículo 13. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo solo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.” De acuerdo con la norma en cita, cuando se pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos –como lo hace la Convocante– deberá estimarse lo que se pretende de manera razonada.
Tal estimación se constituye en el valor máximo de los perjuicios que se podrá reconocer, salvo que la misma sea objetada, como sucedió en este caso. Adicionalmente, la norma prevé la posibilidad de que el demandante sea sancionado pecuniariamente si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada o en el evento en que se nieguen las pretensiones por falta de TRIBUNAL DE ADBITRAMENTO FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA SARBELIA EMILIA SIERRA GIL Contra VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. 38 demostración de los perjuicios.
Sobre la procedencia de la sanción prevista en el parágrafo del artículo 206 del CGP, en Sentencia C-157 de 2013 la Corte Constitucional señaló lo siguiente: “ 6.4.3.1. Observa la Corte que la norma demandada en este proceso comparte con la examinada en el caso anterior la característica de estar redactada de manera indiscriminada y genérica, en la medida en que no hace distinción alguna respecto de las causas por las cuales se puede producir la decisión judicial de negar las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
Dada la particular redacción de la norma, que parece ir más allá de la finalidad que la justifica, al prever la sanción sin considerar la causa de la decisión judicial de negar las pretensiones por no haberse demostrado los perjuicios, conviene reiterar lo siguiente: El primer escenario hipotético: los perjuicios no se demostraron porque no existieron, se ajusta de manera estricta a la finalidad de la norma, e incluso coincide con el ejemplo que se dio al exponerla en el informe ponencia para primer debate en el Senado de la República.
El segundo escenario hipotético: los perjuicios no se demostraron porque no se satisfizo la carga de la prueba, daba lugar a plantear dos sub escenarios hipotéticos: los perjuicios no se demostraron por el obrar culpable de la parte a la que le correspondía hacerlo y los perjuicios no se demostraron pese al obrar exento de culpa de la parte a la cual le correspondía hacerlo. 6.4.3.2.
Si la carga de la prueba no se satisface por el obrar descuidado, negligente y ligero de la parte sobre la cual recae, valga decir, por su obrar culpable, al punto de que en el proceso no se logra establecer ni la existencia ni la cuantía de los perjuicios, aunque sea posible que sí hayan existido en la realidad, de esta situación deben seguirse consecuencias para la parte responsable.
La principal consecuencia es la negación de sus pretensiones, con lo ello lleva aparejado. Pero merced a su propia culpa, tampoco es irrazonable o desproporcionado que se aplique la sanción prevista en la norma demandada. Y es que someter a otras personas y a la administración de justicia a lo que implica un proceso judicial, para obrar en él de manera descuidada, descomedida y, en suma, culpable, no es una conducta que pueda hallar amparo en el principio de la buena fe, o en los derechos a acceder a la justicia o a un debido proceso. 6.4.3.3.
No obstante, si la carga de la prueba no se satisface pese al obrar diligente y esmerado de la parte sobre la cual recae, valga decir, por circunstancias o razones ajenas TRIBUNAL DE ADBITRAMENTO FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA SARBELIA EMILIA SIERRA GIL Contra VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. 39 a su voluntad y que no dependen de ella, como puede ser la ocurrencia de alguna de las contingencias a las que están sometidos los medios de prueba, es necesario hacer otro tipo de consideración. Y es que algunos medios de prueba como el testimonio están sometidos a virtualidades como la muerte del testigo, caso en el cual la prueba se torna imposible; otros medios de prueba, como los documentos, están sometidos a la precariedad del soporte que los contiene, y a los riesgos propios de éste, como el fuego, el agua, la mutilación, el extravío, etc.
(…)” Posteriormente, en Sentencia C-279 de 2013 la Corte se refirió a las sanciones previstas en el inciso cuarto y en el parágrafo de la norma en cuestión en los siguientes términos: “(iii) Finalmente el inciso cuarto y el parágrafo de la norma establecen sanciones específicas por haber realizado una estimación incorrecta de las pretensiones: del diez por ciento (10%) de la diferencia si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) de la que resulte probada y del cinco por ciento (5%) si las pretensiones fueron desestimadas.
La primera sanción se encontraba desde el propio Código Judicial de 1931 cuyo artículo 625 señalaba que “si la cantidad estimada por el interesado excede en más del doble de la en que se regule, se le condena en las costas del incidente y a pagar a la otra parte el diez por ciento de la diferencia” y fue conservada en el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil; mientras que la sanción por desestimación de las pretensiones fue una creación del Código General del Proceso.
En la sentencia C – 157 de 2013, la Corte Constitucional analizó la constitucionalidad del parágrafo declarando su exequibilidad condicionada, considerando que cuando la causa por la cual no se satisface la carga de la prueba es imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente, pues en este evento la sanción resultaba excesiva y desproporcionada frente al principio de la buena fe y a los derechos a acceder a la justicia y a un debido proceso.
Por el contrario, la sanción contemplada en el inciso cuarto no es excesiva ni desproporcionada y se diferencia claramente de la sanción analizada en la sentencia C – 157 de 2013, por dos (2) razones: (1) en el caso de la sanción consagrada en el parágrafo, el demandante no obtiene el pago de sus pretensiones y por ello debe cancelar el valor de la sanción directamente con su propio patrimonio, mientras que en el evento de la sanción contemplada en el inciso cuarto si se obtiene un pago pero debiendo descontar un diez por ciento de la diferencia entre lo estimado y lo probado;
(ii) la sanción del parágrafo se aplica sobre el valor total de la pretensión, mientras que la contemplada en el inciso cuarto se impone solo sobre la diferencia entre la suma pretendida y la probada.” TRIBUNAL DE ADBITRAMENTO FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA SARBELIA EMILIA SIERRA GIL Contra VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. 40 Al analizar el comportamiento de la Convocante, tanto en la formulación de la demanda, como en el curso del trámite arbitral, el Tribunal no advierte negligencia ni temeridad alguna que de lugar la imposición de la sanción prevista en parágrafo del artículo 206 del CGP.
Si bien la convocante no logró la prosperidad de sus pretensiones, el Tribunal estima que la actividad que desplegó para tal propósito fue adecuada y diligente. En vista de lo anterior, no es procedente la aplicación de las sanciones previstas en el artículo 206 del CGP. VI. DECISION En mérito de los antecedentes y consideraciones antes expuestos, el Tribunal Arbitral instalado para decidir en derecho las diferencias surgidas FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA, ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA, SARBELIA EMILIA SIERRA GIL, de una parte y VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. de la otra, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. DECLARAR de oficio la SIMULACIÓN ABOSOLUTA y, en consecuencia, tener como inexistentes los contratos celebrados entre las Convocantes ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA y SARBELIA EMILIA SIERRA GIL y la Convocada VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S., fechados el 16 de diciembre de 2.015.
SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, DECLARAR de oficio que el contrato único, real y prevalente, es el celebrado entre VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. y el señor FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA, de fecha 14 de mayo de 2.103.
TERCERO. En relación con el contrato referido en el punto anterior, DECLARAR probada la excepción de fondo propuesta por la parte Convocada y denominada “TERMINACIÓN DE MUTUO ACUERDO DEL CONTRATO Y DECLARACIÓN DE PAZ Y SALVO POR TODO CONCEPTO”.
CUARTO. NEGAR todas las pretensiones de la demanda, tanto las declarativas, como las de condena, por las razones expresadas en la parte motiva de este Laudo.
QUINTO. CONDENAR al Convocante FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA, al pago de costas por concepto total de los honorarios, gastos del Tribunal y agencias en derecho, por TRIBUNAL DE ADBITRAMENTO FERNEY DARIO MUÑOZ SIERRA ANA CRISTINA GARCIA ESPINOSA SARBELIA EMILIA SIERRA GIL Contra VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. 41 valor de DIEZ MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS CON 50/100 M/L ($10´584.364,50), a favor VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S., el cual deberá producirse dentro de los 30 días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente Laudo.
En caso de mora sobre esta suma se causarán intereses a la tasa más alta autorizada hasta el momento del pago.
SEXTO: DEVOLVER en su totalidad las sumas por concepto de otros gastos fijados por el Tribunal, por valor de DOSCIENTOS MIL PESOS M/CTE ($200.000) a la parte Convocante.
SÉPTIMO: DECLARAR causado el saldo restante de los honorarios establecidos a favor del árbitro y de la secretaria del Tribunal y el IVA correspondiente, por lo que se ordena realizar el pago a estos del saldo en poder del Señor Árbitro.
OCTAVO: ORDENAR el pago de la contribución arbitral a cargo del árbitro y de la secretaria.
NOVENO: ENTREGAR para su archivo el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de conformidad con el artículo 47 de la Ley 1563 de 2012, en la oportunidad procesal correspondiente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia quedó notificada en audiencia. El arbitro, JOSE ALBERTO GAITAN MARTINEZ La Secretaria, LILIANA OTERO ÁLVAREZ