,;!.,. t:::;C'>-,./? r~·, s Y-lu.. 1 3 e·," /..// 7 /\ / _:, ¡__.,.,:.,, /::; TRIBUNAL DE ARBITRAMEN'.TO, Provocante (Actor): FARO PUBLICIDAD S.A. Prnvocmlo (Opositor): EL COLOMBIANO LIMITADA Y CIA. S.C.A. LAUDO ARBITRAL Mcdcllí11, Colombia, septiembre primero (J º) de mil novecientos noventa y nueve ( 1999). Siendo las cuatro de la tarde (4:00 p.m.) oportunidad señalada previamente, procede el Tribunal de Arbitramento integrado para dirimir las controversias surgidas entre Faro Publicidad S.A. y El Colombiano Limitada y Cía. S.C.A., a proferir el laudo correspondiente.
En esta providencia las partes se denon1inarán tan1bién Faro Publicidad ( o Faro simplemente) y El Colombiano, respectivamente. l. DE LOS ANTECEDENTES __ _..,. Entre el señor Alfonso Esse Hernández y la sociedad Empresa El Colombiano Ltda.,. se celebró inicialmente un contrato relacionado con la publicación, en el periódico El Colombiano, de avisos clasificados denominados "La guía del hogar".
Hernández cedió los derechos que tenía sobre la sección de avisos clasificados del periódico al señor Santiago Vargas, con el asentimiento de don Julio C. Hernández. Y posteriormente: el mismo Vargas L. y la sociedad Empresa El Colombiano Ltda. celebraron un contrato para la promoción y venta de avisos por palabras, lo que ocurrió el 1 o. de agosto de 1951, habiéndose prorrogado el convenio hasta el 11 de abril de 1957.
El lo. de noviembre de 1957 se suscribió un nuevo convenio entre las mismas partes, y el 31 de octubre de 1966 se constituyó la sociedad Faro Publicidad Ltcla., hoy sociedad anónima. Esta suscribió, el 4 de noviembre de l 966, con El Colombiano Ltda., un contrato que subrogaba los que atrás se citan. Las sociedades, entonces, continuaron su relación comercial con la sucesiva suscripción de contratos con idéntico fin (que nb' nuevas prórrogas), variándose las tarifas o el precio.
Entre el mes de agosto de 1951 y el lo. de enero de 1996, se suscribieron por Faro y El Colombiano, treinta y·un documentos que recogen sendos contratos, mediante los cuales la primera -según afirn1a la demanda- recibió el encargo de ~er intermediaria en la 0· f=·L. =-- 2 venta de un espacio publicitario de propiedad de la segunda, sin denominación específica en un principio y con los nombres de "compraventa de espacio para publicación de -.. _~.. r avisos'\ o "compraventa comercial de espacio", o ucompraventa comercial de espacio razonable'' posterionnente.
Con invocación de los citados contratos, y más concretamente con aquellos que se suscribieron el 11 de abril de 1957 y el lo. de ·noviembre de 1957 la sociedad Faro Publicidad S.A. acudió al arbitramento, basada en la cláusula que en estos aparece y que expresa: "Las diferencias que lleguen a presentarse entre las partes, durante la vigencia del presente contrato o a su terminación, serán dirimidas por un tribunal nombrado por la Cámara de Comercio de Medellín ".
El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara ri(uó lo que le correspondía, y no habiénd_ose logrado conciliación entre las partes, designó como árbitros a los abogados Beatriz María Arango Orozco, Ignacio Sanín Bemal y Enrique Gaviria Gutiérrez. El Tribunal asumió la competencia para conocer del conflicto y tramitó el proceso arbitral regularmente.
Practicó toda la abundante prueba testimonial pedida por las partes, así como la pericial y la documental que fue decretada. Concluida la instrucción del proceso, oyó las respectivas alegaciones; y por ser la oportunidad procesal de proferir el laudo, procede a dictarlo. No se advierte vicio alguno que pueda invalidar la actuación, y el Tribunal se encuentra en tiempo hábil para proferir el Jaudo si se aprecia que la primera audiencia de trámite ocurrió el 26 de noviembre de 1998 y que el proceso estuvo suspendido por solicitud de las partes y por el decreto respectivo, entre el 19 de diciembre de 1998 y el 19 de enero de 1999; entre el 16 de abril de 1999 al 18 de mayo de este mismo_ año, del _24 de junio al 22 de julio y entre el 26 de julio y el 26 de agosto (folios 123. 131, 211, 237 y 263 del cuaderno número uno). • De la demanda Narra la demanda, partiendo de la existencia de los contratos a los que atrás se hace n1ención, lo que sucintamente aparece enseguida: 3 No obstante la denominación dada a los documentos que contienen los acuerdos entre Faro Publicidad S. A. y El Colombiano Ltda. y Cía. S. C. A., el objeto único de los contratoS fue la administración y promoción de un espacio en el periódico El Colombiano por parte de Faro.
El conocimiento y manejo que esta última tenía sobre los avisos, comprendía todas las etapas concernientes al mercadeo, promoción, venta y control. Y aunque siempre se estipuló un término de duración, que era generalmente de un año en cada documento, la realidad fue que la relación comercial fue una sola, duradera e indefinida.
A lo largo del tiempo existieron variadas manifestaciones de satisfacción de El Colombiano con el trabajo realizado por Faro Publicidad, por lo que se tuvo la sensación de que la relación comercial tenía vocación de permanencia y de duración. • La venta del producto que ofrecía Faro Publicidad siempre fue por cuenta de· El Colombiano, y la obligación de aquella se limitaba a cancelarle a ésta, en las fechas acordadas, el total facturado.
No existió limitante ni de mínimo ni de máximo en cuanto al número de clasificados ni al tamaño de los mismos. Faro Publicidad no fue el comprador del espacio publicitario ya que los espacios en el periódico eran de propiedad· exclusiva de El Colombiano. En resumen, Faro Publicidad tuvo el encargo de ·ser intermediario en la venta de un·-espacio publicitario de propiedad de El Colombiano, pero no como un mero intermediario, sino que aquella confonnó una empresa autónoma e independiente para hacerlo, con oficinas en varios sitios de Medell[n, y con infraestnictura administrativa y operativa, tanto humana como técnica.
Siendo una empresa moderna, con excelente vocación para atención al público principalmente en el campo de los avisos clasificados, y que además jalonó los procesos de desarrollo del producto, Faro Publicidad dió por terminado el contrato el quince ( 15) _de agosto de mil novecientos noventa y siete (1997), por lo que más adelante, en esta 111isn1a providencia, se dirá. El crecimiento de la empresa Faro se debió al desenvolvimiento positivo paralelo que tuvo su actividad empresarial en la promoción y venta de los avisos clasificados de El Colombiano. La relación contractual hacía que El Colombiano diera instrucciones e indicaciones precisas a Faro Publicidad, que estableciera restricciones a los temas que se poc.lían clasificar para los avisos, que señalara el precio de las palabras y el mínimo por aviso, y que indicara cuales eran las normas tipográficas, sin que Faro Publicidad 4 tuviese límites en la venta y pudiendo ésta ocupar una o varias páginas del periódico con los avisos....
Afirma la demandante que durante todos los años de duración del vínculo con El Colombiano no fue Faro una simple compradora de espacio publicitario ni un nuevo cliente del periódico, sino en realidad un agente de la sociedad provocada que tenia el encargo de colocar en el mercado espacios publicitarios, Hizo Faro, pues, las veces de agente mercantil porque asumió, en forma independiente y de manera estable, el encargo de promover y explotar el negocio de los avisos clasificados, dentro de una zona prefijada del territorio. nacional y cumpliendo con los parámetros señalados por el empresario; y actuaba por cuenta de El Colombiano y no por cuenta propia, a pesar de lo que señalan los sucesivos contratos.
Detalla la demanda diversas circunstancias y acontecimientos ocurridos durante la vigencia de los contratos, para resaltar la afirmación, ya atrás indicada, de que el contrato que vinculaba a Faro Publicidad con El Colombiano era el de agencia comercial, desde cuando el señor Santiago Vargas comenzó a publicar avisos, de la manera como se expresa y por encargo de El Colombiano, en el periódico de este mismo nombre, en el año de 1951, y hasta el 15 de agosto de 1997.
Así mismo, y con fundamento en la afirmación de la existencia del contrato de agencia comercial, Faro Publicidad apoya las pretensiones que deduce en el escrito provocador, en una serie de acontecimientos, originados en conductas de El Colombiano, que la condujeron a dar por tem1inado el contrato de agencia, unilateralmente, por justa causa in1putable al empresario.
Tales acontecimientos pueden compendiarse o resumirse así: En el año de 1988 Faro abrió una oficina en el sector de El Poblado de Medellín, para lo cual adquirió una casa que fue debidamente adecuada y comenzó a operar allí. El Colombiano abrió también una oficina en el mismo sector para la recepción de avisos clasificados, lo que también había hecho en la calle de Juananbú en donde estuvieron las antiguas instalaciones del periódico, con lo cual se fue excluyendo paulatinamente al agente de los avisos clasificados.
De esta manera El Colombiano, lenta e imperceptiblemente, comenzó a aumentar su participación en la venta directa de clasificados en el mercado de Medellín, con detrimento de la actividad que desarrollaba Faro Publicidad. La participación de esta última en el mercado se perdió inicialmente en un 3% y a la fecha de terminación del contrato había perdido el 30% del mismo mercado, por la conducta de El Colombiano que intensificaba su labor de venta con la clientela de la primera. ' 5 En el afio de 1990 Faro Publicidad abrió un nuevo punto de venta en el sector de La Américá, y en 1992 otro en el sector de Belén. A finales de este último año El Colombiano abrió un punto de venta en Unicentro.
La situación de competencia se agravó para Faro; y fue determinante para dar por tenninado unilateralmente el contrato el proyecto de El Colombiano de implementar, por su cuenta, la recepción telefónica de avisos cl:isificados con cargo a tarjetas de crédito sin contar con Faro Publicidad, lo que petTnitió llevar a ésta a la conclusión inequívoca de que, de ponerse en práctica tal servicio, le llevaría al fracaso patrimonial, ya que las directivas del periódico no encontraban la forma de compartir el servicio telefónico.
Así, pues hacia el futuro,' se reduciría notablemente el mercado de Faro, si se tenia en cuenta que los avisos clasificados significaban alrededor del 70% de su actividad comercial. La medida unilateral de El Colombiano traía como consecuencia "una muerte por inanición, lenta y dolorosa" para Faro Publicidad, porque la conducta del empresario constituia una estrategia para desplazar del mercado al agente.
El incumplimiento del contrato por parte de El Colombiano, afirma la demanda, ocasionó notorios perjuicios a Faro Publicidad, entre los cuales ésta identifica el menor valor de la empresa por la pérdida del eje principal de su actividad económica, la desbandada de su clientela hacia El Colombiano, la pérdida ostensible de ingresos por verse privada de la comisión que obtenía de su papel de intermediadora, las indemnizaciones laborales que hubo de asumir por el recorte de personal, la pérdida en el valor de activos que tenían destinación específica y que hoy son ociosos, y la pérdida de la inversión efectuada en capacitación y entrenamiento de personal.
Las pretensiones de la sociedad provocante se concretan así: Pide que se declare que entre El Colombiano Ltda. y Cía. S. C. A. y Faro Publicidad S. A., se celebró y ejecutó un contrato de agencia comercial que tenninó el 15 de agosto de 1997; que la terminación de la relación contractual fue unilateral y por causas imputables al empresario; y que este incurrió en incumplimiento de los acuerdos contractuales.
Así mismo solicita que como consecuencia de las declaraciones se condene a la sociedad provocada a pagar a la provocante las prestaciones a que esta última tiene derecho de conformidad con el articulti 1324 del Código de Comercio y que valen la suma de $1.597.264.000 o la que se probare, como equivalente a la· doceava parte del promedio de la comisión, regalia o utilidad recibida en los tres últimos años de vigencia del contrato, por cada año de duración del mismo, es decir, por 46 años, junto con los intereses moratodos; que también se condene a la provocada a pagar la indemnización de la que trata el párrafo 2o. del artículo 1324 6 del Código de Comercio que asciende a $1.126.438.000 por concepto de indemnización equitativa como retribución a los esfuerzos del agente para acreditar y fomentar los avisos "., clasificados del empresario dentro del área metropolitana de Medellín durante los 46 años de duración del contrato, y a pagar cualquier otro perjuicio ocasionado por el agente por la ruptura del contrato, el cual aprecia en $ 241.556.000.
Pide también que a las sumas de la condena se agreguen los intereses moratorias comerciales o los reajustes por devaluación. Subsidiariamente pide que se declare que Faro Publicidad fue agente comercial de hecho de El Colombiano, que la terminación del contrato fue unilateral y por causa imputable al empresario, que se condene a la provocada a pagar las prestaciones a que tiene dere!::ho por la cantidad de $ 1.597.264.000 y la indemnización equitativa como retribución !por los esfuerzos del agente por$ 1.126.438.000 durante los 46 años que duró el contr~to, como también cualquier · otro perjuicio ocasionado a este en cuantía de $ 241.556.000, y los intereses moratorias o el reajuste por devaluación. Como segundas pretensiones subsidiarias pide que se declare que hubo el contrato de agencia comercial al cual atrás se alude a partir del afio de 1972, que se te~inó unilateralmente por causa. imputable al empresario y que se condene a éste a pe.gar $908.744.000 como equivalente a la doceava parte del promedio de comisión o utilidad, la suma de $ 1.126.438.000 por indemnización equitativa, la cantidad de $241.556.000 por otros perjuicios, y los intereses moratorias o el reajuste por devaluación. Corno terceras pretensiones subsidiarias pide que se declare la existencia del contrato de agencia comercial entre las sociedades desde el primero de enero de 1972, cuando empezó a regir el actual Código de Comercio, y "por el término de 25 años", que se declare que la terminación del contrato obedeció a causa imputable a El Colombiano y _que se le condene a éste a pagar $ 908.744'.000 por la doceava parte del promedio de comisión o utilidad recibida por el agente, $ 1.126.000.000 por indemn,ización equitativa y $ 241.556.000 por otros perjuicios, con los intereses o el reajuste por devaluación. También la demanda formula como cuarta pretensión subsidiaria que se declare qtié hubo abuso del derecho por parte de la provocada en su posición contractual dominante que dió lugar a l.a terminación unilateral del contrato, por lo que debe ser condenada a. pagar los perjuicios respectivos, con sus intereses moratorias comerciales o con el reajuste por devaluación. 7 Una quinta subsidiaria pide que se declare que El Colombiano se enriqueció sin justa causa a expensas de la provocante, por Jo que se debe condenar a la convocada a restabÍé~e~ el patrimonio de la actora. • De la réplica de la parte provocada La sociedad El Colombiano Ltda. y Cía. S. C. A. replicó a la demanda así: acepta la existencia de los contratos que cita la provocante, pero afirma que en ninguno de ellos se confirió el encargo para la promoción y venta de avisos' por palabra y que el vínculo que sien1prc unió a las partes fue el de compraventa comercia) de espacio, para la venta a Faro con destino a los propios clientes de ésta.
Precisa también la respuesta a la demanda que la relación contractual que existió desde el lo. de agosto de 1951 hasta el lo. de noviembre de 1957 fue con Santiago Vargas Lorenzana y no con la provocante. Insiste la convocada al arbitraje en su escritd de respuesta, en negar que en los contratos que la provocante invoca existiera el encargo para que ésta sirviera de intermediaria en la venta de espacio publicitario en el periódico El Colombiano, puesto que Faro Publicidad S. A. era cómpradora de un espacio al '.por mayor en el periódico y lo vllndía al menudeo a sus propios clientes, bajo su propio riesgo, que las partes suscribieron "prórrogas" con esa intención, que la clientela de Faro era de ésta, y El Colombiano nunca tuvo conocimiento de quiénes eran los clientes compradores de avisos clasificados.
Sobre los hechos que describe la demanda como conductas imputables a El Colombiano para que Faro Publicidad diera por terminado unilateralmente el contrato, dice la parte provocada que el crecimiento de los avisos clasificados se debió al desarrollo mismo y _ muy exitoso crecimiento del periódico y al crecimiento económico de la_ ciudad y de la población. No admite que las normas e instructivos sobre la ·publicación de avisos fuesen signo de la existencia de un contrato de agencia comercial, y dice que los precios se fijaban para protección de Faro como compradora del espacio.,..
Respecto del esfuerzo desplegado por la provocante, dice la contestación al escrito provocador que aquel se realizaba para el propio negocio de Faro Publicidad. Al persistir en negar la intennediación como agente comercial de Faro Publicidad, asegura que no hubo exclusividad en la relación de la compraventa de espacio para la publicación de avisos, por lo que El Colombiano ejerció su derecho de vender directamente su propio 8 producto.
Agrega que no hubo hostilidades ni discriminaciones con la provocante, que El Colombiano no desarrolló conductas contractuales incorrectas, y que el sistema de recepción telefónica de avisos clasificados con cargo a tarjetas de crédito es apenas un proyecto aun no perfeccionado por la provocada. Y aunque acepta que el contrato se dió por terminado unilateralmente, niega que hubiese sido por incumplimiento de El Colombiano. Te1mina la réplica de la provocada con oposición a las pretensiones de la provocante insistiendo en la inexistencia del contrato de agencia mercantil, y afirmando la existencia de un contrato de suministro que obligó a El Colombiano a vender diariamente a I' aro Publicidad, mediante pedidos de compra, el espacio para la publicación de los avisos clasificados que ésta previamente había vendido a terceras personas por su cuenta y riesgo.
Propone la provocada, de otro lado, las excepciones que denominó "inexistencia del contrato de agencia comercial invocado en la demanda", "falta de causa", "inexistencia de abuso de derecho", "inaplicabilidad de la ley" e "inexistencia de enriquecim.iento sin causa". Estas, en sentir del Tribunal, no son realmente excepciones por cuanto no consisten en hechos que p1,1dieren impedir el nacimiento de una relación jurídica o que hubiesen terminado una cualquiera existe.
Consisten, mas bien, en meras negaciones del derecho invocado por la parte provocante. Ello exime de estudiar con mimicia cada una de las defensas que se arropan bajo el nombre de excepciones, como tales, sin perjuicio de referirse a ellas como en efecto lo hará el Tribunal. II. DEL CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL El artículo 131 7 del Código de Comercio define el contrato de agencia comercial: aquel por medio del cual, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable'!!! encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo.
La persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente agente. l-,,e,&-:) i5t7 ( 1'1,e 9 Este Tribunal reconoce que la redacción del anterior artículo ha generado polémicas interpretaciones y controversia entre los doctrinantes colombianos, especialmente en relaciÓrÍ a si el contrato de agencia comercial supone o no la existencia de un mandato, y sobre su posible coexistencia con otras relaciones convencionales.
No obstante, este Tribunal anticipa que acepta y prohíja la tesis que sostiene que el contrato de agencia comercial exige, para su configuración, que el agente actúe como mandatario del empresario. • Elementos esenciales del contrato de agencia comercial. De la definición del articulo 1317 del Código de Comercio surgen como elementos estructurales del contrato de agencia comercial los siguie·ntes: l. Un comerciante independiente que interviene en el mercado. 2.
Un encargo para promover o explotar negocios de un empresario nacional o extranjero. 3. La promoción o explotación en fomrn estable como representante, agente, fabricante o distribuidor. 4. La remuneración del agénte. 1. Un comerciante independiente: Exige el Código de Comercio como elemento de la esencia del contrato de agetJcia comercial que un co.merciante independiente asuma la gestión encargada por el empresario.
Esto implica que no puede el encargado estar subordinado al empresario y. que, por Jo tanto, está aquel facultado para iniciar y mantener su propia estructura organizativa, con sus propios empleados y sistemas de trabajo que considere necesarios. La independencia, como Juego se verá, no implica total autonomía en el desarrollo del encargo. 2.
Un encargo para promover o explotar negocios de un empresario nacional o extranjero. Tal como lo reconoce al unisono la doctrina nacional, el Código de Comercio se expidió en medio de los afanes por el vencimiento de los términos que otorgaban las facultades 10 extraordinarias para que el Gobierno pudiera expedirlo. Esos afanes generaron contradicciones, ambigüedades, vacíos e inconsistencias que han llevado a generar confliétós' en la interpretación de sus normas y a dificultar su aplicación eficaz.
Todo eilo lleva a que la interpretación debe hacerse, forzosamente, de manera sistemática, tratando de ahondar en el contenido de cada una de las figuras que él regula -buscando apoyo en la jurisprudencia y doctrina nacionales, así como en la legislación, jurisprudencia y doctrina extranjeras-, para no caer en imprecisiones ni en interpretaciones equivocadas.
La confusa y deficiente redacción del articulo 1317, !al como se mencionó anteriormente, ha generado no pocas discusiones acerca de su verdadero alcance, a pesar de que, la jurisprudencia ha ido decantando su contenido para llegar a una interpretación que bÚsca generar seguridad jurídica. Considera este Tribunal que el fondo y el meollo del asunto, en este aspecto inicial, están en determinar si el contrato de agencia comercial exige o no la presencia del mandato.
Despejado tal punto se allana el camino para entender qué es en verdad el contrato de agencia comercial. En aras a encontrar ese entendimiento, considera pertinente el Tribunal transcribir el siguiente aparte de la sentencia de la Corte Suprema de.Justicia del 2 de diciembre de 1980, bastante ilustrativo sobre por qué nace y se necesita el contrato de agencia comercial: "Explicando las posiciones que puede adoptar el fabricante en relación con lá venta de sus productos, Ferrara ha dicho que el mercadeo lo puede hacer por medio de sus propios empleados, quienes actúan como agentes viajeros o a quienes instala en sucursales o dependencias en distintos territorios~ casos en los cuales asume un doble riesgo: "el de que las mercancías permanezcan sin vender y el de que le resulten excesivas las expensas de la organización que crea para la venta".
Que puede también vender con menor utilidad toda su producción a un comerciante al por mayor que asume el doble riesgo antes mencionado. Y que finalmente, "puede asumir el riesgo de la venta de sus propios productos, descargando en otro u otros el riesgo de los costos de la organización para la venta en varias zonas. Es cuando surge el contrato de agencia. El agente comercial asume precisamente el deber de organizar su propio negocio y· en condiciones de autonomía la colocación de los productos o servicios ajenos". 11 Y en verdad que tal es la razón de ser de la agencia comercial: que el empresario, asumi'iiido los riesgos de la colocación de sus productos o servicios, entregue o descargue en otros los riesgos que implica el estructurar toda una empresa comercial para que el producto llegue al cliente y al mercado.
Puede decirse que el riesgo total de la operación es compartido: el empresario asume el riesgo de que el producto finalmente llegue al consumidor, y el agente asume el riesgo al crear una organización empresarial (como lo serian la planta física, trabajadores, asesores, y publicidad). Lo cual no significa que en relación a la colocación del producto sea el agente y no el empresario el que asuma el riesgo.
Porque es realmente el empresario quien asume finalmente el riesgo. • Fundamentos para considerar que la agencia comercial supone mandato: Una interpretación conjunta y más amplia de las normas que regulan la age\1cia comercial, lleva a la conclusión de que esta necesita, para su configuración, la existe;1cia del mandato. Tal interpretación así concebida se apoya en los siguientes aspectos y argumentaciones: a. La agencia comercial corresponde al capítulo V del Título XIII del Código de Comercio.
Este título regula el Mandato y de él hacen parte, además de las normas generales, distintos contratos típicos (como la Comisión, capitulo IV; y la Preposición. capítulo VI), amén de la agencia comercial. Este argumento no es de poca monta si se tiene en cuenta que no es razonab]e sostener que la agencia comercial se incluyó en el titulo del mandato por los afanes de expedir el Código de Comercio (así lo sostiene Pérez Vives en el Vol. l de la revista Colegas, p. 230).
El hecho de haber sido intercalado entre el contrato de Comisión (capítulo IV) y el.. de Preposición (capítulo VI), está mostrando que fue propósito claro el de ser regulado bajo una de las formas del mandato (distinto piensa Gustavo De Greiff: ver Revista Derecho Colombiano No. 263 de noviembre de 1983, p. 414). No existen antecedentes que indiquen que la regulación de la agencia comercial 'rtó comprendía necesariamente la existencia del mandato.
Siendo ello as!, el hecho de incluir la agencia comercial dentro del Título del mandato, debe llevar al intérprete a aceptar lo que al respecto ha dispuesto así la ley. En otras palabras, no existiendo ambigüedades ni contradicciones por la inclusión de la agencia comercial en el Título del mandato, es deber del intérprete aceptar tal regulación. Ningún peso específico, frente a la clara 12 disposición de la ley, tiene el argumento de que se incluyó allí por afán. Aserto que, por lo extraordinario, exigiría demostración. Ni relevancia tiene el argumento de que el artículo 13 1 7 no menciona la palabra mandato porque, como adelante se analizará, emplea el término "encargo" el cual, en el contexto mismo del capítulo de la agencia comercial, sólo puede hacer referencia al mandato.
Argumento que adquiere virtual demostración de la verdad si se considera, además, que el artículo 1330 de dicho Código remite a las normas del mandato, y que el articulo 1324 señala que el contrato de agencia comercial termina por las mismas causas que el mandato. No puede ser fortuito, fruto de las carreras, que se haya ubicado la agei,1cia comercial en el título del mandato y que, además, se remita a dicho contrato para hac:rle extensivas sus normas. y que se advierta que tennina por sus mismas causales. b. El artículo 1317 del Código de Comercio supone que un comerciante asume un encargo.
Encargar puede significar encomendar a alguien algo (por ejemplo, en el depósito se le encomienda a alguien, es decir, se le encarga, que cuide una cosa; en el de transporte que la transporte, etc.). También significa encomendarle a alguien que celebre o ejecute un negocio jurídico o un acto de comercio por cuenta de quien encarga...
Quienes han interpretado el término "encargar" en el primer sentido, se han desatendido del sistema que regula la agencia comercial, el cual debe ser interpretado de tal forma que exista en las normas que lo integran la debida armonía y correspondencia (artículo 30 del Código Civil). Los artículos 2142, 2149, 2155, 2161, 2164, 2171, 2173 y 2177. entre otros, del Código Civil~ que integran el mandato, hablan expresamente del.. encargo".
Los artículos 1264. 1 266, 126 7, 12 72, entre otros, del Código de Comercio, hacen lo mismo. Ese encargo implica dar instrucciones y órdenes, por una parte, y por la otra seguirlas y rendir cuentas. Idéntico ocurre en la Agencia Comercial conforme lo estatuye el articulo 1321 del Código de Comercio. Dicho encargo, además, debe estar sujeto a los poderes"'o facultades que se le hayan dado al agente (art. 1320 ib.).
No puede escaparse al concepto del encargo la remisión que el articulo 1330 hace a las normas de los Capítulos I a IV del mismo título, esto es, a las normas del mandato y de la comisión, especie esta última del mandato. Como tampoco puede desconocerse que las causas de terminación del contrato de agencia son las mismas que las del mandato (ar!. 1324), lo mismo que ocurre en el 13 contrato de comisión (1308).
De todas estas normas se colige que el mandatario o comisionista actúa por cuenta de otro, y de esa naturaleza se desprende, a su vez también, el desarrC:110 específico de las normas que permiten acoplarlo con la posibilidad de actuar por otro. Si bien es cierto que el mismo artículo 1330 dispone que al agente se le aplicarán en lo pertinente las nonnas del Titulo III sobre suministro.
Quienes se apoyan en el artículo 1330 para darle un significado amplio a la palabra "encargo", olvidan mencionar la parte siguiente que se refiere a la aplicación de las normas de mandato. La verdad es que ello ha de entenderse como que al agente se le extienden las normas del suministro en cuanto sean compatibles con su actividad que, ya de por sí, supone la existencia del mandato.
En otras palabras, cuando el agente cumple el encargo como fabricante o distribuidor -lo que supone una periodicidad en su actividad·, es claro que algunas de las normas del suministro -que regula prestaciones periódicas-, le sean aplicables. Es la agencia la que atrae al suministro, no éste a aquélla. Y tal vez las dos se requieren recíprocamente.
Quienes amplían el término 11encargo" a cualquier tipo de encomienda a un terCero extienden el significado legal a aspectos que no ha contemplado la ley. En otras palabras, habiéndole dado el legislador un significado expreso y claro al término "encargo" no le es lícito al intérprete darle un entendimiento diferente. El articulo 28 del Código Civil, norma de aplicación general en materia de interpretación, dispone: "Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en estas su significado legal".
Si bien es cierto que en muchos contratos se encarga (depósito, transporte, obra, etc.), no es menos cierto que la ley le ha dado un entendimiento particular a la palabra "encargo" en el mandato y, obvio es, en la agencia. Pensar lo contrario es desatender lo dispuesto !!ñ el artículo 30 del Código Civil, que reza: "El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. ( ) 14 Los pasajes oscuros de un¡¡ ley pueden ser ilustrndos por medio de otrns leyes. particularmente si ver-;an sobre el mismo asunto". c. La importancia que tiene la jurisprudencia en la regulación del Derecho, y el peso de autoridad que de ella emana, es algo que no se puede desc::onocer.
No significando con esto que toda jurisprudencia, por el solo hecho de serlo, es corr<:cta, sino que su conformación con base en diferentes fallos va creando, a su vez, un claro referente de interpretación de la norma jurldica que se va consolidando y decantando a medida que se suceden en la solución de los diferentes conflictos y que, por eso mismo, tienen relevancia en la decisión de cada uno de ellos...
Sin entrar en un detallado análisis de las diferelltes sentencias que se han dictado en materia de agencia comercial. que exigen como uno de sus componentes estructurales ~l mandato que el empresario confiere al agente, es preciso it;dicar que la Corte Suprema de Justicia asf lo ha considerado en sus fallos del 2 de diciembre de 1980, 18 de marzo de 1982, 30 de octubre de 1987 y 31 de octubre de 1995.
Igualmente dos laudos arbitrales proferidos en la ciudad de Santa Fe de Bogotá son claros. El primero de ellos se profirió el 1º de julio de 1992 por los árbitros José Enrique Arboleda· Valencia, Fernando Hinestrosa F. ·Y Jorge Suescun Melo (Partes: Roberto Cavelier y Cia. Ltda. Vs.Flota Mercante Grnncolombiana S.A.). El segundo se dictó el 23 de mayo de 1997 por los árbitros Hemando Tapias Rocha, William Znlazar Luján. y Francisco Zuleta Holguin. siendo las partes Prebel S.A. y L'Oreal.(Están publicados en la obra El Contrato de Agencia de Felipe Vallejo García, Edit.
Lcgis, 1999, ps 273 y ss). d. La doctrina nacional, aunque no es unánime en el punto, en gran parte asume ta exigencia del mandato para la configuración de In agencia comercial. Femando Hinestrosa.Forero (citado en el laudo arbitral del 23 de mayo de 1997 en el arbitramento de Prebel S.A. vs L'Oreal), Gabriel Escobar Sanln (Negocios Civiles y Comerciales, l, Negocios de Sustitución, Universidad Externado de Colombia, 1987, p. 389 y ss), Felipe Vallejo García (El contrato de Agencia Comercial, ob.
Cit., p. 44 y ss), y José Armando Bonivento (Contratos Mercantiles de Intermediación, Librería del Profesional. 1996, p. 141.), entre otros. asf lo predican. Piensa el Tribunal qu<! lo planteado hasta el momento es suficiente para considerar que el contrato de agencia comercial exige que exista un mandato, esto es, que el agente obre por cuenta del empresario.
No se encuentran argumentos suficientemente relevantes que ·~·~~~--~~-------------------------------------------- 15 justifiquen aceptar que la agencia comercial puede desarrollarse sin la existencia del mandato que el empresario le otorga al agente y que éste acepta, simplemente porque el artícukr Y3 l 7 no utiliza dicho término, cuando probado está que el contexto mismo del desarrollo del contrato de agencia indica de manera clara que el agente tiene que actuar por cuenta de otro, es decir, obrar como mandatario.
Aceptada como está por el Tribunal, la necesidad del mandato en la configuración del contrato de agencia comercial, se impone analizar qué implicaciones surgen de tal conclusión. • El elemento por cuenta de otro. El mandato comercial es un contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra.
El mandato puede conllevar o no la representación del mandante (Art. 1262 C. de Co.). De confom1idad con el Código Civil, el mandato es un contrato por el que una persi:ma confia la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenÍa y riesgo de la primera (art. 2142), Y si bien aquí no se hace referencia a la representación, el artículo 2177 sí la hace al señalar que el mandatario puede contratar a su propio nombre o al del mandante.
No queda duda, pues, que en el mandato siempre se actúa por cuenta de otro, sea ~ue l exista o no la representación. ¿Y qué significa actuar por cuenta de otro?. En últimas, simplemente que el riesgo por el, negocio jurídico o acto mercantil que se va a celebrar o·ejecutar lo asume el mandante y no el mandatario. En otros términos, el patrimonio que inmediata o mediatamente se va a afectar es el del mandante, no el del mandataño. En tratándose del contrato de agencia comercial es el empresario, no el agente, el qúf asume el riesgo en el negocio.
Obrar por cuenta significa que los riesgos del negocio se trasladan del agente al empresario, es decir. que éste asume las consecuencias patrimoniales, sean benéficas o adversas, ya que los efectos juridicos realizados por el a<>ente "se trasladan o deben trasladarse a la órbita patrimonial del dueño del negocio, de "' manera que es este quien está llamado a asumir los riesgos (pérdida de la mercancía o 16 cartera morosa, por ejemplo) de las operaciones efectuadas por aquel (Laudo Arbitral del 23 de mayo de 1997 en el arbitramento de Prebel S.A. vs. L 'Oreal.
Consideración 11 del Acápiíe ll del capitulo IV). No obra por cuenta ajena quien hace su propio negocio. Por eso es que el artículo 1317 se refiere a los "productos" del empresario. Son sus productos los que entran en la negociación, no los productos del agente. Este lleva al mercado el producto ajeno, es decir, el del empresario.
El agente explota o promueve el negocio del empresario. Que los productos son ajenos y no propios lo corrobora el articulo 1326 del Código de Comercio que otorga el derecho de retención a favor del agente sobre "los bienes o valores del empresario". Y si bien es cierto que dicho derecho de retención no es eserlcial al contrato de agencia comercial, no deja duda alguna de que al consagrarlo se ~stá mostrando.que si el agente puede retener esos productos·es porque son del empresario.
Si fueran propios sería inútil la consagración de la facultad de retener. En otros términos, la consagración del derecho de retención a favor del agente sobre los productos del empresario, integrada con el artículo 1317 -que impone como objeto del encargo realizar negocios sobre los productos del empresario-, lleva a concluir que el Código de Comercio regula la agencia comercial como forma por medio de la cual el comerci~nte independiente -agente- promueve o explota negocios del empresario para hacer llegar al consumidor los productos de este. 3.
Promoción o explotación en forma estable como representante, ag1:_nte, fabricante o distribuidor. Este tercer elemento estrnctural de la agencia con1ercial exige que ese comerciante independiente promueva o explote los negocios del empresario en forma permanente. Y que esa explotación o promoción se realice como representante o agente, fabricante o distribuidor.
Promover entraña que el agente consiga clientes para el empresario. Su labor se limita a fomentar los negocios del empresario. Es éste el que los culmina por la intermediación de aquél.,.. Explotar, en cambio, significa que el agente concluya directamente los negocios del empresario. Celebra o ejecuta los contratos o actos de comercio que le fueron encomendados.
Obtiene la utilidad de un negocio o industria. Es el agente, entonces, el que en vez del empresario, asume directamente el manejo del. negocio. Y en esta 17 explotación está una de las razones de ser de la agencia comercial: el empresario no quiere asumir el riesgo del montaje de toda una empresa que opere el negocio. Le entrega el riesgó\ie la infraestructura empresarial al agente.
El Tribunal, de confom1idad con las voces del artículo 13 I 7, considera que la actividad del agente puede ser tanto la promoción -figura inusual- como la explotación, o ambas conjuntan1ente. No es, pues, necesario que se explote y se pron1ueva al mismo tiempo. Ordinariamente quien explota promueve -elemental forma de allegar el producto al mercado-, pero no quien promueve siempre explota el negocio, ya que, como se explicó antes, la culminación del negocio queda en manos del empresario.
Las explotación o promoción puede hacerse como fabricante o distribuidor. Al respecto señala el Tribunal que la redacción dada por el Código de Comercio al contrato de agencia comercial genera confusiones. Por ello se han dado interpretaciones tan diferentes. El a1tículo, literalmente, da a entender que quien explota o promueve el negocio. del empresario puede hacerlo en una cualquiera de las siguientes formas: como represent~nte, como agente, como fabricante, o como distribuidor.
Bastaría que la explotaciém o promoción se diera bajo cualquiera de las anteriores modalidades, para considerar que se estaria en presencia de la agencia mercantil. Pero no es así. Del análisis hecho por el Tribunal anteriormente se desprende qut el mandato es elemento esencial al contrato de agencia comercial. Una interpretación armónica y sistemática de los diferentes artlculos que regulan dicho contrato en el Código de Comercio, así lo indica.
Siendo el mandato elemento esencial, la interpretación más admisible del artículo 1317 es la de que el comerciante independiente, con representación o sin representación ("como representante o agente" dice el artículo), pero siempre por cuenta de otro, promueve o explota los negocios del empresario como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo, que pueden ser bienes o servicios.
Es además, necesaria la estabilidad. Sin ésta no puede existir la agencia. Es indispensable la continuidad en la explotación o promoción de los negocios del empresario. Las consecuencias que genera la agencia comercial -como lo es la llamada "cesantía comercial"-, imponen que su desarrollo se dé en el tiempo en forma continua. No se entenderían tales consecuencias con explotaciones o promociones ocasionales o esporádicas. 18 Además de la estabilidad se requiere que el comerciante independiente actúe como repres·,;,-ñt~nte o agente.
En verdad en este punto el artículo 1317 desconcierta porque no tiene sentido que el agente actúe como representante, o que el agente obre "como agente". El único significado admisible de la expresión, que se adecúa al contexto, es el de que el agente puede actuar con representación o sin ella. Siendo el agente un mandatario, los actos que ejecuta por cuenta del empresario pueden llevar la representación o no llevarla, es decir, que al momento de colocar el producto al consumidor, el agente obra ante terceros en nombre propio o en nombre ajeno. En otras palabras, el agente puede manifestarle al tercero el nombre del empresario y que actúa a su nombre, o no revelarlo y actuar como si el negocio fuera de él. Pero en ambos casos, siempre, estará actuando por cuenta del empresario que es el que, en últimas, va a asumir el riesgo patrimonial.
En este punto concluye el Tribunal que la agencia comercial no implica siempre un mandato representativo. El mismo artículo 1317 del Código de Comercio, al expresar que el comerciante independiente puede actuar como representante o como agente, está afirmando sin equivocas que no siempre tiene que ser representante. Por ello, se insiste, el término "agente" que en él utiliza no puede significar cosa distinta que poder actuar sin representación. 4.
La remuneración del agente. Los artículos 1264 y 1322 indican que el agente tiene derecho a la remuneración, así no se haya pactado o el negocio encomendado no se lleve a cabo. Cuando menos, será determinada por peritos. Lo que evidencia y muestra que la remuneración siempre existirá en la agencia comercial y que, por ende, es de su esencia. La ley no exige que se llame comisión, sobreprecio o descuento.
El nombre que se le asigne es indiferente. Lo que interesa es la existencia de la remuneración, con cualquier denominación que se le de. • El contrato de suministro Según el artículo 968 del Código de Comercio, el suministro es "el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir a favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas.o serviciosº. 19 Son sujetos contractuales las personas que celebran el acuerdo de voluntades y que reciben los nombres de "suministrado o consumidor", que es la parte que recibe o adquiere las cosas o 's-é~icios; y "suministrante o proveedor", la parte que abastece a la otra de esas cosas o servicios.
No establece la ley restricción alguna a que dicho-contrato sea realizado y ejecutado por personas naturales; y, por su misma naturaleza, el objeto del contrato bien puede ser la entrega sucesiva de espacios en un periódico, y el servicio repetitivo de una intem1ediación (la de Faro) con los terceros adquirentes (el mercado) de los bienes ofrecidos por El Colombiano. 111.
DEL CASO CONCRRTO A ESTUDIO DEL TRIBUNAL Trayendo las anteriores argumentaciones al caso sometido a la decisión de este Tribu~al, se tiene: • La calidad de comerciante-independiente. Faro Publicidad S.A., es una persona jurídica cuyo objeto social le permite actuar por medio de una empresa en el área de la publicidad de avisos clasificados.
Para ello contaba con su propia planta de personal, directivos, asesores y estructura financiera.' Probado está que Faro Publicidad S.A. obraba además de manera independiente, no subordinada ni a la convocada ni a otra sociedad. ·Por este aspecto, pues, se reúne el primer elemento esencial del contrato de agencia comercial, cuya existencia, además de haberse probado tcstimonialmente en el proceso, no ha sido controvertida por las partes. • El encargo para promover o explotar negocios de un empresario nacional o extranje,·o. En el expediente aparecen los mt'.1ltiples contratos celebrados entre la convocante Faro Publicidad S.A. y la convocada El Colombiano Ltda. y CIA. S.C.A. La historia fidedigna del contrato con sus prórrogas sucesivas, es como sigue: i \ 20 l. El 31 de julio de 1951 el señor Alfonso Esse Hemández traspasa al señor Santiago Vargas Lorenzana los derechos que tenla sobre la sección de avisos clasificados de El Colombiano que venía explotando desde diez años atrás, bajo la denominación de La Guía del Hogar (fl. 1 de los anexos a la demanda que contienen los diferentes contratos).
En dicho traspaso, aceptado por el gerente de la convocada, se establece la pauta que sustancialmente gobernaría la relación entre las partes, a saber: que la Guia del Hogar, que posteriormente (1966) iba a estar en cabeza de Faro, pagaría el espacio gastado a razón de determinado precio por centímetro ocupado en un plazo determinado.
Advierte el Tribunal que en ese contrato del 31 de julio de 1951 el cedente, Alfonso Esse Hemández, con la aceptación del gerente de la convocada, afirma que él fundo y "administraba" la Guía del Hogar, esto es la sección de avisos clasificados. • 2. El lo. de agosto de 1951 El Colombiano y Santiago Vargas Lorenzana firman el contrato que habría de regir la publicación de los avisos clasificados.
Luego de reconocer que el contratista (Vargas Lorenzana) tiene establecida una agencia de publicaciones denominada La Guía Del Hogar que administra y dirige autónomamente, se dispone eh la cláusula tercera: "El contratista obtiene de su propia clientela algunos avisos qué se publican en el citado diario matinal, bajo su responsabilidad exclusiva y sin que la empresa se haga responsable ni del contenido de los avisos ni de su publicación ante terceros".
En las cláusulas siguientes se establece el valor que el contratista le pagará a El Colombiano por centímetro publicado y el plazo en que ello se hará, se imponen restricciones al contratista para contratar con terceros avisos liquidados por centímetro iJ pulgada o ilustrados por clisé, reservándose El Colombiano el derecho a negar la publicación de cualquier aviso y a aumentar las tarifas. 3.
El lo. de noviembre de 1957, luego de sucesivas prórrogas, se establece que los avisos serán cobrados por palabra, por el contratista a sus clientes. 4. El 4 de noviembre de 1966 se firma un nuevo contrato que expresamente subrogó todos los anteriores contratos y que, salvo en cuanto a las cláusulas Sa y 7a, tuvo vigentlá hasta la terminación de las relaciones.
Este contrato es el que fundamentalmente regula la situación entre las partes. En la cláusula tercera de este documento se establece expresamente que el objeto del contrato es una compraventa en el periódico El Colombiano. Cláusula que se repite en todas las prórrogas hasta su finalización. r l 21 5. En 1966 se constituyó la sociedad Faro Publicidad LTDA., de la cual era gerente Santiago Vargas Lorenzana.
Este, el lo. de diciembre de 1966, le informa al gerente de El CoÍómbiano que se ha constituido dicha sociedad y que reemplazará a la Guía Del Hogar. Allí Vargas Lorenzana agradece que le hayan atendido durante muchos años "nuestras órdenes publicitarias". 6. El Colombiano en el texto de los diversos contratos, especialmente en los últimos, colocó la siguiente disposición (parágrafo 2o. de la cláusula cuarta de la prórroga de 1995): "El periódico conservará la facultad de fijar libre y unilateralmente el espacio razonable a vender de cada edición del periódico y los horarios dentro de los cuales recibirá las órdenes (sic) de publicación de avisos.
Todas las previsiones anteriores se dan y se justifican en el hecho de conservar el vendedor de espacio comercial para la publicación de avisos, la plenitud de las facultades qué son connaturales al derecho de propiedad que ejerce y ha venido ejerciendo a plenitud sobre el periódico o sobre las publicaciones de las distintas clases de avisos, sin limitación alguna y frente a este contrato, utilizando la misma sección de avisos clasificados para publicar los que vende directamente a terceras personas o agencias de publicidad, como Jo ha hecho siempre bajo las distintas modalidades contractuales con las cuales ha manejado las publicaciÓnes en el pasado". 7.
Hasta 1995 y desde 1951 (cláusula 6a. de los contratos iniciales y 7a. desde 1~66) le estaba prohibido a Faro Publicidad cobrar por centímetro o pulgada y convenir avlsos ilustrados con clisés. En J 995 se permitió la publicación de avisos por centímetros o pulgadas y mediante clisés ilustrados, pero expresamente se señaló, aunque en redacción confusa, que las tarifas de tales avisos "no están sometidas al presente contrato de compraventa de espacio". 8.
En todos los contratos que aparecen en el expediente desde 1971, se añade una nueva cláusula según la cual Faro pagará los avisos a El Colombiano siempre y cuando aparezcan publicados. 9. El Colombiano tenía las facultades de negar la publicación de los avisos, sli\. • explicación de ninguna naturaleza y aumentar las tarifas. ¡ O. La publicación, conforme a los contratos, se hacía bajo responsabilidad exclusiva de Faro. 22 f< 11.
Faro Publicidad se obligaba a cefiirse estrictamente, en la contratación con terceros, a las normas tipográficas que impartía El Colombiano. 12. El contrato en sus sucesivas versiones tenia una duración definida, que, indistintamente, se extendía por seis meses, un aflo, 14 meses (una vez), dos años y tres años (una vez), aunque la gran mayoría de veces la duración era por un afio. 13.
Faro Publicidad le cobraba a sus clientes un precio por palabra previamente acordado con El Colombiano, y le pagaba a El Colombiano por espacio (pulgadas o centímetros), hecho que ocurrió hasta 1993, cuando se introdujo la modalidad de avisos identificados con estrella pequeña y estrella grande, y luego, en 1995 -no aparcée el contrato de 1994-, Faro le pagaba a El Colombiano por palabras. 14.
Faro le cobraba a sus clientes un mínimo de diez palabras, así fueran tres las que se publicaran. El Colombiano recibía de Faro sólo el valor pactado por las palabras publicadas. La diferencia era para Faro. Los contratos establecían literalmente lo que se acaba de mencionar. No obstante, los hechos ejecutados por las partes en el desarrollo del contrato muestran algo más que las simples palabras contenidas en. los acuerdos.
La voluntad de l~ partes se manifestó no sólo en los documentos firmados, sino también en la aplicación práctica de las cláusulas contractuales y en la conducta de cada una en desarrollo del contrato. Por lo cual el Tribunal concluye que además del suministro real y auténtico regulado en el texto y resultante de las compraventas sucesivas, paralelamente y consensualmente acordaron las partes una agencia, como se desprende de lo que más tarde se dirá. Analizada la prueba por el Tribunal, se encuentra en efecto: Las relaciones que tuvieron las partes muestran algo adicional a la simple compraventa de espacio: Faro explotaba el negocio de El Colombiano, evidentemente utilizando su propia infraestructura, pero nunca en forma que se pudiera decir que era un negocio de Faro y no de El Colombiano. ' !,• Precisamente la naturaleza de las relaciones que gobernaron a ambas partes indica claramente que Faro explotaba el negocio de avisos clasificados de El Colombiano. Era un negocio de este último, no de la primera. 23 Lo que ocurrió en realidad fue que Faro actuó como intem1ediario de El Colombiano en la consecución de clientes para la publicación de avisos clasificados.
Eran avisos para El Colombiano, no para Faro. Eran por cuenta de El Colombiano. Esta afirmación se desprende de la prueba testimonial, y se basa en que era el mismo El Colombiano el que determinaba qué clases de avisos se publicaban y señalaba hasta qué horario se recibían; se cumplía así una de las razones de ser del periódico -publicación de avisos-; se reafirmaba en los contratos la propiedad del espacio y la completa y total titularidad del dominio; había continuidad -más de cuarenta y cinco años- en la sucesión de los contratos, y casi en forma exclusiva, lo que sólo encuentra explicación en que se trataba de negocios de El Colombiano que explotaba Faro; en la página de los avisos clasificados se anunciaba a Faro como la administradora de los avisos; en las páginas amarillas del directorio telefónico, en el aviso correspondiente el anuncio de El Colombiano, figuraba Faro; quien deseaba sacar un aviso clasificado en El Colombiano iba a Faro porque entendía que era ésta la que tenía el poder de publicarlos; casi la totalidad de los ingresos de Faro.estaba en la publicación de avisos clasificados etl El Colombiano (ver pág. 27 del dictamen contable), lo que indica que estaba dedicacÍa a servirle al negocio de El Colombiano; durante varios años, con conocimiento de El Colombiano, la factura expedida por Faro se identificaba como "Administradora de avisos clasificadcis -La Guia del Hogar- El Colombiano" (ver dictamen contable pág. 30); en muchos casos los clientes elaboraban el cheque a nombre de El Colombiano (ib.); fiaro se anunciaba al público, sin protesta de la otra parte, como "Faro Publicidad LTD(I.. - Clasificados De El Colombiano (con. 1.9);
El Colombiano llegó a compensar pérdida; de Faro mediante el aumento del precio de colocación de los avisos (dictamen contable, pag. 14); diariamente El Colombiano realizaba con Faro un control de lo que se babia publicado (pág. 19 del dictamen contable); las agencias de publicidad distintas a Faro no recibían ninguna contraprestación por colocar un aviso de los clasificados, as_í fuera de terceros, mientras Faro recibía un sobreprecio que descontaba directamente (pág. 11 del dictamen contable);
El Colombiano comenzó a explotar los avisos clasificados en Medellín a partir de 1988 y en otros municipios desde 1982 con intervalo de varios años; y el contrato de los avisos clasificados era sustancialmente diferente a las publicaciones que Faro obtenía de otro tipo de avisos, resaltándose que sólo desde 1995 se pennitto que Faro obtuviera órdenes de publicación de avisos por clisés. No cabe duda que Faro Publicidad estaba explotando n':'gocios que El Colombiano no quería explotar directamente.
Negocios que consistían en la publicación de avisos de terceros por un determinado precio. Es incuestionable, también, que Faro Publicidad, por 24 lo menos en las últimas etapas de las relaciones, recibía instrucciones de El Colombiano acerca del contenido de los avisos, remozamiento de la presentación, participación en -· _-_.> estrategias, y adecuación a las normas de tipografía. Son muy disientes al respecto las copias anexadas por la convocante al solicitar ampliación a los puntos objeto de la inspección judicial.
En tales documentos se observa que El Colombiano daba indicaciones de cómo cobrar las palabras compuestas, indicaciones dirigidas a "Oficinas De El Colombiano En El Valle De Aburrá, Sede Principal y Faro Publicidad"; instruía normas que se aplicarán en ambas empresas -Faro y El Colombiano- para la recepción de avisos, con el visto bueno de la Coordinadora de Oficinas de El Colombiano; emitía instrucciones acerca de cuáles avisos no se pueden recibir y cuáles con ciertas condiciones; existe acta de la reunión celebrada en la sede de El Colombiano el 25 de octubre de 1994 con presencia de directivos de la convocada y de la convocante, en la cual se coordinan estrategias para mercadear los avisos clasificados; se analizó: un memorando del 9 de agosto de 1996 con membrete de El Colombiano, dirigido por Luis Alejandro Bárcenas a María Teresa Vargas donde se anexa un esquema de las estrategias planteadas en reunión que se había celebrado dos semanas atrás, y en la que se dice ºque "esperamos su cercana participación en el desarrollo _e implementación de estrate_gias aprobadas.
Estamos atentos a cualquier inquietud y sugerencia"; y se aportaron actas de noviembre 1 y 29 de 1994.de las reuniones conjuntas entre la convocante y la convocada en la sede de El Colombiano, donde· se planean estrategias conjuntas en materia de clasificados. El Acta 42 de marzo de 1996 (fls. 7 y 8 del cno. "documento A" de la diligencia de Inspección Judicial). muestra indudablemente que Faro Publicidad S.A. explotaba un negocio que era de El Colombiano. En efecto, se observa allf la siguiente transcripción de la Asamblea de Accionistas: "..
Con relación a los clasificados afirmó [el accionista Juan Gómez Martínez] que los clasificados no son de El Colombiano e históricamente los ha manejado Faro Publicidad. Al mayor Vargas Lorenzana, eso se lo dieron don Julio Hemández y el Doctor Femando Gómez ". Afirmación a la cual contestó el gerente de la convocada, así: " quería recordar que los clasificados son de El Colombiano y no de Faro, esta última vende avisos clasificados para El Colombiano al igual que lo hace el periódico directamente".
(Subraya el Tribunal). '' · Tal afirmación hecha en forma espontánea y sin las presiones de una controversia judicial ha de tenerse como verdadera, ya que no se observa motivo por el cual el gerente habría dicl10 una cosa que no corresponde a la realidad. 25 Tales prnebas son suficientes para demostrar que Faro no era solo un simple comprador de espacio.
Su labor iba más allá: conseguir clientela para los avisos clasificados, negoc16que pertenecía a El Colombiano pero que éste explotaba fundamentalmente por intermedio de Faro. Que la labor no se reducía a la simple compra de espacio, sino que iba más allá, a la explotación de los avisos clasificados, de propiedad de El Colombiano, surge de los documentos antes mencionados (anexados en la solicitud de ampliación al objeto de la Inspección Judicial), así como de la prueba testimonial.
No se entiende cómo, si Faro fuera solo un simple comprador, participara conjuntamente con El Colo~biano en planes de estrategia para el mercadeo de los avisos y recibiera instrucciones al respecto, ni menos aún que "participara en el desarrollo e implementación de estrategias aprobadas.. por El Colombiano, sin que fueran del resorte exclusivo de Faro, o que conjuntamente planearan las estrategias de publicidad de los avisos clasificados.
Si estos eran realmente de Faro y allí terminara toda la relación de las partes, es incomprensible que El Colombiano tuviera injerencia casi total en estos planes. Lo que indica una sola cosa: el negocio era de El Colombiano y lo explotaba Faro, aunque ambos lo promovían. Valga destacar que, en cuanto a la promoción del negocio de avisos clasificados, se dio ·una labor conjunta.
Ambas partes, así lo resalta la documentación analizada, promovían directamente los avisos clasificados. Especlficamenlc El Colombiano lo hacia en el periódico y en las páginas amarillas del directorio telefónico. Fidcl Duque Ramírez, miembro de la junta directiva de El Colombiano (con. 3.1 fls. 5 a 23), expresa que El Colombiano estaba dispuesto a comprar a Faro por dos razones: " una, porque as! terminábamos ese conflicto que con el tiempo tenía que ver también en la misma eficiencia de nuestro negocio, y segundo, pues en el momento en que hubiese una ruptura eso nos causaba a nosotros unos traumatismos muy grandes, que era tener que afrontar en términos propios todo ese ámbito que estaba manejando Faro ".
A continuación el mismo declarante expresa que Faro no estaba dando los resultados en el mercado real que El Colombiano esperaba, y que le faltaba acción. De la anterior declaración surge que para El Colombian@ía una explotación por parte de Faro de un negocio que era de El Colombiano. Este negocio se lo entregó a Faro para que este lo explotara. 26 En 1982 la convocada comenzó a explotarlo directamente en algunos municipios del Valle de Aburrá y en 1988 inició la explotación en Medellln (pág. 17 del dictamen contable).
El precio a terceros era determinado por El Colombiano. En efecto, no obstante que antes de lim1arse el contrato Faro Publicidad bacía el respectivo estudio para determinar el precio en la nueva prórroga. era El Colombiano el que decidía definitivamente cuál habría de ser ese precio. • Las Instrucciones. Aspecto importante para tomar en consideración e insistir en que Faro Publicidad S.A. obraba por_ cuenta de El Colombiano Ltda. y CIA. S.C:A., es el de las instrucciones, ya esbozadas antes, pero sobre las cuales el tribunal desea recalcar en los términos que enseguida se expresan.
El Colombiano daba instrucciones a Faro acerca de: forma de cobrar las palat\ras compuestas; normas sobre el contenido de los avisos; participaban conjuntamente en la determinación del precio que por los avisos se podía cobrar a terceros -pero la última ' palabra la tenía El Colombiano-; remozamiento de la presentación de los aviios, mercadeo a los grandes clientes de propiedad raíz, presentación de la guía de la primera página, y forma de publicar los avisos con fotos.
Además, Faro Publicidad participába en el desarrollo e implementación de estrategias aprobadas. Como si lo anterior fuera poco, El Colombiano reiteraba que ella era la propietaria del espacio y que tenía la autonomía unilateral de desechar avisos. Este tipo de instrucciones y de control es una clara muestra de la existencia de un mandato.
"El agente no es, por tanto, totalmente libre de fijar la manera de hacer la,.. distribución y la propaganda, sin consultar con el empresario, porque ello toca con el propio interés de este. En efecto, no puede fijar precios, preferir o excluir ciertos sectores o grupos de clientes, ni realizar la propaganda a su antojo~ a menos que no tenga especiales instrucciones del empresario, quien puede darlas en cualquier tiempo y exigir modificaciones.
( ) Esa facultad de dar instrucciones es precisamente uno de los factores importantes que.-,.~,, 27 diferencia la agencia de otros negocios, como la compraventa y el suministro" (Escobar Sanín, Gabriel. Negocios Civiles y Comerciales, I Negocios de Sustitución, Universidad Externado de Colombia, 1987, ps. 432 - 433). Si bien es cierto que no sólo en el mandato como negocio jurídico se dan instrucciones, no es menos verdad que es allí donde estas alcanzan una importancia imposible de desconocer.
El mandato se configura alrededor de las instrucciones, es de su esencia que el negocio encomendado esté sujeto a las indicaciones del mandante. Este sÍempre tendrá la facultad de darlas. ¿Por qué? Porque, en últimas, es su interés el que está en juego en la celebración del negocio jurídico; es de su interés del que emana la realización del negocio jurídico que celebra el mandatario.
El hecho de que se obra en interés del mandante no significa que el mandatario no pu_eda tener interés en el negocio. El artículo 1284 del Código de Comercio expresam~nte regula la situación en que mandante y mandatario tienen interés en la realización del negocio. Este interés del mandat.ario no está centrado en la remuneración -porque el mandato comercial es remunerado, supone la remuneración (art. 1264 del Código de Comercio)-, sino en el negocio mismo.
Faro Publicidad, frente a las características especiales que rodearon la negociación, tenía un interés propio en el negocio, cual era el de desarrollar su objeto social, crear y mantener una clientela, percibiendo una utilidad, y, además, se apropiaba del precio de las palabras cobradas y no. publicadas. Por ello asumía algunos riesgos: concedia plazos pagando de contado a El Colombiano, y soportaba sobre su patrimonio la posibilidad de que los cheques expedidos por los anunciadores no se hicieran efectivos.
Pero ese interés que tenía no desmerece que obrara fundamentalmente _para El Colombiano. Que todo el negocio giraba alrededor de El Colombiano. Que éste, en óltima instancia, era el que controlaba la realización del negocio jurídico. No era El Colombiano el que le vendía a Faro y le decía: "haga con su derecho lo que quiera y págueme el espacio".
No. Por el contrario, El Colombiano nada le entregaba a Faro, hasta que ésta no hubiera conseguido los anunciadores; le daba instrucciones, la llamaba a participar en planes de estrategias y conservaba la autonomía para publicar. No es razonable afirmar, frent~ a todas esas circunstancias, que solamente se estaba en presencia de una simple venta de espacio comercial y, al mismo tiempo, que a nada se obligaba El Colombiano porque todo dependía de que Faro efectivamente obtuviera clientes. 28 • Los Riesgos.
De tód¿ Ío expuesto surge que entre Faro Publicidad y El Colombiano se dio, además del suministro, un contrato de agencia comercial por medio del cual aquella explotaba y promovía negocios de El Colombiano, es decir la venta a terceros de avisos clasificados. Pero punto de cardinal importancia a desentrañar es· el de los riesgos. Si el mandato impone que sea el mandante el qtte asuma los riesgos, ya que el mandatario obra por cuenta de aquél, es pertinente determinar quien asumía los riesgos en los negocios que explotaba Faro Publicidad.
Sobre el tema opina el Tribunal que el riesgo que asumía Faro Publicidad frente al no pago de los cheques que le giraban los clientes era de tan poca monta que no es suficiente, por sí mismo, para desnaturalizar el mandato. Frente al volumen de los avisos clasificados es fácil advertir que ese riesgo era intranscendente e inmaterial en relacion a todo el negocio de explotación de los avisos clasificados.
Un riesgo claro sería el de que Faro pagara espacios que luego no se llenaran con avisos contratados por ella, es decir, que quedaran espacios en blanco. Situación que, dada la índole del contrato, no podria·-ocurrir. Nunca El Colombiano quedaría con espacios en blanco en el periódico. De ello se deduce que Faro no corría riesgos de tener que pitgar por espacios no utilizados.
Todo lo contrario, si, en vía de hipótesis, hubiera llegado a ocurrir que el periódico se editara con espacios en blanco, tal riesgo sería de El Colombiano. Desde luego que éste sólo se obligaba a publicar, si quería, los avisos que le enviaba Faro y que. claro está, debían ser pagados por Faro. En cuanto hace referencia al cobro de las palabras mínimas que Faro facturaba al cliente, que eran diez (ver dictamen contable, pág. 21), y por las cuales El Colombiano le cobraba, a su vez a Faro, únicamente las publicadas, siendo la diferencia para Faro, también hay que afirmar que ello era mínimo frente al volumen de los avisos publicados, y que no alcanza a desfigurar la esencia del vínculo jurídico: Faro explotaba el negocio de El Colombiano. '·' · • La Rendición de Cuentas.
No está probado que periódicamente Faro le rindiera cuentas a El Colombiano como un acto específicamente denominado como tal. No obstante, esto se daba porque El 29 Colombiano veía ~atisfocho su interés con el volumen de negocios que realizaba Faro y con el pcm1ancntc monitorco de las liquidaciones de las páginas. Pero, aún no siendo as!, es clnro~qüé la rendición de cuentas no es <le la esencia del mnndnto.
Es una obligación que surge para el mandatario. Y si no la cumple es el mandante el llamado a exigirlas. En otras palabras, no por el simple hecho de que Faro no rindiera formalmente cuentas, como acto autónomo, ni El Colombiano las ex.igiera, puede afirmarse que no ex.istla mandato. Si así fuere, bastaría en cualquier caso que no se rindieran cuentas para que no se diera el mandato, Jo que, dada la definición de dicho contrato, no tendría sentido...
Lo Estabilidad. Accica de la explolación estable no puede quedar duda nlb'llllll si se tiene en cuenta que la relación contractual duró más de treinta al\os sin interrupción de ninguna clase. • La Interpretación de los Con~rntos. l. En el derecho positivo colombiano impera el principio según el cual las leyes que regulan los contratos son normas supletorias de la voluntad de los contratantes, cuando éstos, al celebrarlos, acatan las prescripciones legales y respetan el orden público y la_s: buenas costwnbres.
El postuladc;,_ de la normatividad de los actos jurídicos (art 1602 C.C.) se traduce esencialmente, entonces, en que legalmente ajustado un contrato se convierte en ley para las partes, quienes por consiguiente quedan obligadas a cumplir las prestaciones acordadas en él. Cuando por disertimiento de las partes en el punto se discute judicialmente la naturale~, jurídica del contrato, y, por ende. la de las obligaciones que por emanar de él han de asegurarse en su cumplimiento, corresponde al juzgador, a fin de desentral\ar el alcance de las prestaciones debidas, interpretar el contrato, o sea investigar el sib'llificado efectivo del negocio jurídico. 2.
En dicha labor de hermenéutica, la primera y cardinal directriz que debe orientar al juzgador es, según lo preceptúa el artículo 1518 del Código Civil, la de que conocida.,. claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras; las demás reglas de interpretación vienen a tomar un carácter subsidiario y, por Ju tanto, el juez no debe recurrir a ellas sino solnmentc cuando le resulte imposible descubrir lo que hayan querido los contratantes, cuáles fueron realmente los objetivos Y las finalidades que éstos se propusieron al ajustar la convención. 30 Por cuanto ordinariamente el contrato se presenta como una unidad, para conocer la -·..., verdadera voluntad de las partes deben apreciarse todas las estipulaciones en forma coordinada y armónica; si con desprecio de este procedimiento se aislan unas de otras como entes autónomos, cuando por sí solas carecen de vida propia e independiente, se corre el riesgo de romper la unidad y de hacerle producir al negocio jurídico efectos contrarios a los que de su conjunto realmente se deducen.
Ha dicho la Corte que "...la naturaleza jurídica de un acto no es la que las partes que lo realizan quieran arbitrariamente darle, sino la que a él corresponda legalmente según sus elementos propios, sus calidades intrínsecas y las finalidades perseguidas". (Corte Suprema de Justicia, sentencias del 5 de julio de 1983 y 11 de septiembre de 1984).
En sentencia del 12 de mayo de 1988, la misma Corte Suprema de Justicia, luego de estudiar el contenido de la voluntad contractual, expresa que para interpretar el contrato: " es imprescindible acudir a las reglas convencionales y claras de interpretación y, en su defecto, a las legales relativas a su tenor literal, antecedentes históricos de su formación y ejecución, función y orientaciones integrales del contrato con los principios de buena fe, libertad contractual y demás pertinentes" (se subraya). • La jurisprudencia que este Tribunal se ha permitido transcribir no hace sino corroborar lo que en materia de interpretación de los contratos disponen los artículos 1618 a 1624 del Código Civil -aplicables al campo mercantil mientras la ley comercial no disponga otra cosa, según lo estatuye el artículo 822 del Código de Comercio-.
Frente al mismo contenido del texto del contrato celebrado entre las partes, con sus prórrogas, tanto convocante como convocada han dado interpretaciones divergentes. La primera, apoyándose especialmente en la ejecución real que se le dio al acuerdo, ve un contrato de agencia comercial. La segunda, sustentándose en el tenor literal de acuerdo, y en la realidad tal como ella la percibe o dice percibirla, afirma que se está en presencia tte una compraventa de espacio para la publicación de avisos clasificados, cuya celebración sucesiva desembocaría en el suministro.
A decir verdad, la lectura de los sucesivos contratos celebrados entre las partes da a entender que se trataba de una simple compraventa de espacio comercial, ya que desde el 31 primer contrato de julio 31 de 1951 se habla de "espacio gastado", y en los instrumentos posteriores claramente se estipula que el objeto del contrato era una compraventa de espacÍó 'é~ el periódico El Colombiano. Si en el plenario no obrase sino la prueba de los contratos escritos, habria que concederle la razón a la convocada.
Pero la prueba recogida muestra, en forma convincente para este Tribunal, que las relaciones entre las partes no se agotaban con la simple compra de espacio. Comprendían mucho más. En la realidad objetiva resultó que Faro explotaba el negocio de avisos clasificados de El Colombiano; la prueba indica que Faro era la intennediaria para que los clientes, es decir, el público, colocara avisos clasificados en el periódico El Colombiano. Y, además, que durante muchos años Faro administró dichos avisos con la aceptación expresa de la convocada y bajo la dirección de ésta; ciertam;,nte existió, entonces, una agencia comercial, pero no sustitutiva del suministro, sino adicional a este y con él concomitante.
Si bien es cierto que el intérprete debe inicialmente atenerse a la literalidad de las palabras contenidas en el contrato -ya que se supone que esa es su intención-, no es menos cierto que la voluntad prima cuando es conocida, y, así, debe imponerse aquella literalidad. Es lo que con otras palabras. expresa el articulo 1618 del Código Civil, el cual, como al unísono lo reconocen jurispmdencia y doctrina, establece el principio de la prevalencia de la voluntad sobre el contenido literal del contrato; por ello el Tribunal ve dos contratos donde, literalmente, solo existió uno. Para este Tribunal no queda duda, pues, que entre las partes lo que se celebró fue un contrato por medio del cual la convocante Faro Publicidad S.A. comerciante independiente, se encargó por cuenta de la convocada El Colombiano y Cía. Ltda. S.A. de explotar el negocio de los avisos clasificados, de propiedad de la convocada, mediante la distribución a terceros.
Ese contrato no es otro que el de agencia comercial tipificado en el artículo 1317 del C. de Comercio, el cual llegó así a coexistir con el de suministro, no menos querido, desarrollado y cumplido por las partes..,,.. • La Dualidad Contractual. Se ha explicado y comprobado reiteradamente que entre las partes existió un auténtico contrato de agencia comercial, surgida de hechos inequlvocos y acordada de manera consensual, es decir, sin las formalidades de la instrumentación escrita y del registro, circunstancia por la cual será necesario calificarla como "agencia de hecho", no sin 32 advertir que esta denominación es intranscendente por cuanto su régimen legal es el mismo que rige para la agencia regularmente constituida: ~ _. • Con todo, para el Tribunal es imposible ignorar que, además, las partes estuvieron vinculadas por un contrato de suministro de espacio (compraventas sucesivas) que asl llamaron expresa y reiteradamente a lo largo de muchos af\os, sin protesta o impugnación de ninguna de ellas, salvo en el período final que desembocó en esta controversia arbitral; sin olvidar tampoco que en los últimos 15 años, aproximadamente, las contabilidades de uno y otro contratante demuestran que su negocio fue registrado como suministro porque el uno contabilizaba ventas y el otro compras, sin huella alguna de una retribución en forma de· comisión sino por diferencia de precios.
No reconocería el Tribunal toda la realidad de la situación negocia! si hablara solo de agencia comercial y si pasara por alto que el suministro actuó en este caso como instrumento jurídico idóneo para atender a la necesidad de transferencia de la propiedad sobre los espacios. En el aparte siguiente se insistirá sobre este tema cardinal en la controversia.
IV. DE LA NATURALEZA DEL CONTRATO Y LA TITULARIDAD DEL MERCADO 1. Al presenciar y conducir este debate, que ha surgido de la defensa de J)Osiciones contrarias, el Tribunal encuentra que el fondo de la controversia reside en la pretensión de cada cual de apropiarse el mérito de la creación y mantenimiento del mercado de avisos clasificados;
Faro pretende, en efecto, que ese mérito le pertenece totalmente y que, como El Colombiano se está lucrando de la clientela y seguirá haciéndolo, deberá indemnizarla adecuadamente, porque nadie puede aprovecharse del esfuerzo ajeno si to es con el reconocimiento de la correspondiente retribución. Por su parte, El Colombiano arguye que es suyo el mercado y que, P.ºr eso mismo, tiene derecho a explotarlo sin contraprestación alguna e11 favor de Faro, pues su labor comercial ya fue recompensada de manera suficiente. 33 De acuerdo con este planteamiento, que corresponde a la esencia del asunto debatido, la decisi61'i°'favorable habrá de atribuirse a quien compruebe haber formado y consolidado la clientela existente en el mercado a la finalización del contrato repetidamente celebrado entre las partes durante un prolongado período;· por tanto, si ese prolongado esfuerzo fue de Faro, será esta la definitiva beneficiaria de la prestación que reclama y si, por el contrario, lo hizo El Colombiano, obviamente nada deberá este a su contraparte. 2.
Esta posición contrapuesta de las partes se manifiesta igualmente en la diferente naturaleza jurídica que asigna cada una al contrato celebrado, naturaleza de la. cual depende también el reconocimiento judicial del derecho que cada cual defiende; así, si se trata de una agencia mercantil, como Faro pretende, tendrá esta las prestaciones de ley; y si lo que en realidad existió, como aduce El Colombiano, fue una prolongada serie cJe sucesivas compraventas, nada deberá este porque nada le exige la ley.
En consecuencia, por este otro aspecto de la cuestión, tan importante como el anterior, las partes se hallan también radicalmente enfrentadas. El Tribunal cree oportuno advertir aquí que las llamadas "compraventas sucesivas" no son otra cosa que un suministro de espacio, pues este último contrato se forma precisamente con la repetición de otros, según lo tienen previsto los artículos 968 y 980 del Código de Comercio. 3.
Continuando con el análisis debe observarse que, por el momento, hay un hecho claro: ninguno de los dos contratos, sea el suministro (compraventas sucesivas) o sea la agencia comercial, explica cabalmente la situación que nació, se desarrolló y terminó entre las partes, en el área de la edición y mercadeo de los avisos clasificados; en efecto, la realidad de los vínculos comerciales y legales que ataron reclprocamente a Faro y a El Colombiano durante mucho tiempo es bastante más compleja que cada uno de los esquemas legales con los que la respectiva parte pretende regularla; no se presenta, pues, un caso claro y solitario de suministro, como tampoco puede hablarse de que la sola agencia comercial sea el molde que cabalmente se ajusta a la situación negocia!; 'es verdad que las partes denominaron durante muchísimos años el contrato como de compraventa y solo a la hora del la controversia, en el extremo final de la relación, Faro resolvió asignarle el nombre de agencia comercial;
Jo es igualmente que, por lo menos desde I 983, ambas partes contabilizaron las operaciones y el convenio celebrado entre ellas como suministro y no como agencia comercial, según se demostró con el peritaje 34 contable, que no fue objeto de reparo, el cual comprueba también que El Colombiano siempre enviaba a Faro facturas de venta sin protesta de esta; y también es verdad, finalñi"efíte, que el nombre con el que las partes distinguieron su contrato debe apreciarse en principio con presunción de veracidad, en gracia a la buena fe que ha de atribuírseles.
Todo lo anterior haría sugestiva para cualquier persona la tesis que prohijara la explicación del problema con base en el suministro. No puede, pues, ponerse en duda el acierto inicial de esta primera conclusión pero tampoco es dudoso, si se aprecia el problema desde otro ángulo, que en el prolongado desarrollo del negocio, Faro no solo actuó por su propia cuenta, vendiendo lo que adquiría, sino también por cuenta de El Colombiano, siendo así no simplemente su adquirente sino también su agente.
Todo el expediente comprueba, en efecto, que siempre existió a lo largo de los afias una estrecha relación entre fas partes, quienes reiteradamente buscaban ponerse de acuerdo en los aspectos fundamentales de su actividad común; no era, entonces, Faro un comprador aislado y distante sino un permanente colaborador de El Colombiano, del que siempre recibía instrucciones, de manera que aquel no solo ' adquiría espacios smo que también gestionaba los negocios del periódico, promoviéndolos y explotándolos en el ramo de los anuncios clasificados.
Basta recordar a este propósito- que era El Colombiano el que fijaba los precios de v;:nta al público, a pesar de no tener contacto directo con el mercado, y eran los prof,ios • directores del periódico los. que determinaban las normas de edición y de ética aplicables • a este tipo de anuncios, aparte de que El Colombiano anunciaba a Faro, en el cabezott de los avisos clasificados, como "Administrador'' de tal línea de productos, término qué nó es propio de un comprador, pero sí de un agente.
Esta acentuada y constante compenetración entre las partes permite e, inclusive, obliga a ver en er negocio el elemento "por cuenta ajena,, ya analizado y que es 1 precisamente, esencial para ·la configuración del contrato de agencia mercantil, de mo4o que Faro era no solo comprador de espacios de El Colombiano sino gestor de los intereses de este, en lo concerniente a los avisos clasificados, porque su estrecha y continua colaboración con el periódico y la ausencia de completa libertad, en cuanto a precios y normas, no permite sustentar una conclusión diferente; dicho de otro modo: es normal que un agente reciba del agenciado pautas, instrucciones y órdenes, pero no lo es que un adquirente las reciba del vendedor si no es mediando entre ambos una relación jurídica adicional a la que se desprende del suministro. 35 El presente análisis conduce así a pensar que la compleja situación legal y comercial que existió entre las partes no se explica sino con la presencia simultánea de los dos contratos, a sabér:i~ agencia comercial y el suministro.
Si la realidad de la situación objeto de esta providencia hubiese revelado un caso simple, claro y exclusivo de agencia comercial, en el que el agente promoviera y explotara por cuenta ajena pero jamás adquiriera; o si, de modo inverso, se tratara de un suministro para distribución por ~l que las partes se circunscribieran a una relación de simple enajenación y adquisición, guardando siempre la distancia y absteniéndose de toda política concordada, en la que el distribuidor no recibiera instrucciones ni admitiera órdenes y no atendiera más que a su propio negocio comercial, sin gestionar los intereses del empresario, el Tribunal no habría tenido necesidad alguna de acudir a la unión de" los dos esquemas negociales; pero como no siempre las sítuaciones son así de sencillas y claras, puesto que a veces, como en la presente, la realidad no se explica sino con la presencia simultánea y entrelazada de dos contratos (suministro y ·agencia comercial), las exigencias de la ley y la justicia imponen el deber de que esa doble presencia sea reconocida y de que de ella deduzca el Tribunal las correspondientes consecuencias jurídicas y patrimoniales. 4.
Se diría, sm embargo,·· que las partes solo acordaron remuneración para el suministro, equivalente a la diferencia entre el precio al público y el precio para Faro, quedando entonces sin retribución alguna la agencia y desdibujándose por tanto la configuración de esta, puesto que el carácter retributivo le es natural. Con todo, el Tribunal no concede validez a este reparo porque considera que, según la real intención de las partes, a la cual ha de estarse más que a la letra de sus acuerdos, esa remuneración única retribuía y recompensaba la totalidad del doble esfuerzo del adquirente agente.
Para lograr mayor precisión, el Tribunal divide la actuación de Faro de la siguiente manera: esta empresa adelantaba una labor previa de promoción organizada y sistemática de la venta al público de avisos clasificados, actividad que realizaba.en cumplimiento de sus obligaciones como agente comercial de El Colombiano y gracias a la cual, con la indispensable colaboración del agenciado, fue consolidando una clientela creciente' Y estable; pero, aparte de todo Jo anterior, era necesario, en la etapa final del proceso y en ejecución, no ya de la agencia, sino del suministro, qnc Faro adquiriera de El Colombiano los espacios, para su reventa al público. 36 Esas fueron las dos labores básicas que cumplió Faro, recibiendo por una y otra una remuneración única que retribuía la reali7.ación ele ambas.
El hecho de que las partes no hayan separado estas dos retribuciones no desdibuja la realidad indudable de su existencia, pues para el Tribunal está claro que El Colombiano siempre entendió pagarlas y Faro recibirlas, aunque estuvieran reunidas en una sola suma. Por otra parte, sea esta la oportunidad para anotar al margen que ciertamente Faro vendia al público antes de adquirir de El Colombiano, lo cual no debe, sin embargo, dar lugar a ninguna sorpresa, pues bien sabido es que la venta de cosa ajena vale, de modo que lo importante es que el vendedor adquiera a tiempo lo que ya vendió, para que asl pueda honrar su compromiso; esto fue precisamente lo que Faro hizo siempre, a lo largo de los ai'los de vigencia de los dc.s contratos. 5.
Los planteamientos anteriores permiten que el Tribunal evite verse atrapado por un dilema que Jo conduciría forzosamente y de manera injusta e ilegal a tomar una de dos • decisiones radicales y extremas: la de aceptar la agencia pura y simple y condenar al paÍ:o Integro de la correspondiente prestación; o la de aceptar el suministro puro y simple y, por ende, no disponer condena alguna Procederá así el Tribunal no con el propósito:·ecóndito o expltcito de conciliar las ~. pretensiones opuestas o de fallar con arreglo a la conciencia de los árbitros que /o integran, sino porque, con observancia de la ley y actuando en derecho, encuentra sÍn duda alguna que en la realidad convivieron dos contratos, agencia y suministro, razón P?r la cual no serla legalmente correcto aceptar uno solo, desconociendo el otro.
Esta tesis t..1.mpoco sibrniíicn que cada que cxistn un suministro para distribución sel\ necesario ver a su lado una agencia comercial, o a la inversa; esa generalización sería incorrecta, porque todo dependerá de cada caso y del resultado del análisis que sobre él se haga. 6. Es verdad que la ley no contempla de manera expresa el caso de la presencia y operación simultánea de los contratos de agencia comercial y de suministro, pero esto n~ •. • puede ser óbice para realizar el esfuerzo de detectarlos y propiciar su cumplimiento conjunto.
Además, no habría razón alguna para hacer prevalecer uno sobre el l)tfo; esta simplificación equivaldría a recortar arbitrariamente la realidad y a sacrificar sin fundamento los derechos emanados del contrato propuesto. • < i 1 \ ! 37 7. Bien conoce el Tribunal el pensamiento sobre este tema de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia~ que aparece claramente condensado en el siguiente extracto de uno de suii'fáiios: "'La actividad de compra para reventa de un mismo producto, solamente constituye el desarrollo de una actividad mercantil por cuenta y para utilidad propia, en donde los negocios de compraventa tienen por función la de servir de título para la adquisición (en la compra) o la disposición (en la reventa) posterior con la transferencia de dominio mediante la tradición. Pero el hecho de que, para el cumplimiento de esta finalidad, el distribuidor tenga que efectuar actividades para la.reventa de dichos productos, como la publicitaria y la consecución de clientes, ello no desvirtúa el carácter propio de aquella.. actividad mercantil, ni el carácter propio que también tiene la promoción o explotación de su propio negocio de reventa de productos suministrados: por un empresario.
Porque cuando un comerciante difunde un producto comprado para él mismo revenderlo, o, en su caso, promueve la búsqueda de clientes a quienes revenderles los objetos que se distribuyen, lo hace para promover y explotar un negocio que le es propio, o sea, !')l de la reventa mencionada; pero tal actividad no.obedece, ni tiene la intención de promover o explotar negocios por cuenta del empresario que le suministra los bienes, aunque, sin lugar a dudas, este último se beneficie de la llegada del producto al consumidor final.
Por esta razón, para la Corte, la actividad de compra hecha por un comerciante a un empresario que le suministra el producto a fin de que aquél lo adquiera y posteriormente lo distribuya y lo revenda, a pesar de que esta actividad sen reiterada, continua y permanente, y que se encuentre ayudada de la ordinaria publicidad y clientela que requiere la misma reventa, no constituye ni reviste por sí sola la celebración o existencia de un contr~lo o relación de agencia comercial entre ellos.
Simplemente representa un suministro de venta de un producto al por mayor de un empresarío al comerciante, que éste, previas las diligencias necesarias, posteriormente revende no por cuenta ajena sino por cuenta propia; actividad que no puede calificarse ni deducirse que se trata de una agencia comercial ( ). De acuerdo con el régimen legal vigente,'!!! simple suministro de un producto para la reventa, aún adicionado con otras condiciones, no genera un contrato~e a encía".. ' 3é)xp. 4701.
M.P. Pedro Lafont,anetta). (CSJ, Cas. Civil, Sent. oct. 38 Aunque el Tribunal comparte la clara diferencia que la Corte hace entre el suministro para distribución y la agencia comercial, negando que aquel se convierta de manera forzosa en esta; r{ó.-~uede dejar de destacar la posibilidad de un fenómeno diferente, mediante el cual dicho suministro, sin transformarse en agencia, le haga compañia, es decir, exista a su lado, de manera simultánea, si las correspondientes circunstancias así permiten inducirlo en un determinado caso.
Ciertamente, entonces, no puede cometerse el error de vér una agencia en donde no existe sino un suministro, pues sus características difieren; pero nada impide detectar y reconocer la subsistencia de uno y otro contrato, cuyo desarrollo se cumpla de manera simultánea, inescindible, paralela., integrada y armónica, dentro de una situación negocial única.
En síntesis: no es jurídicamente posible ver agencia donde solo opera un suministro, como no lo es tampoco apreciar como blanco lo que es negro; pero sí es factible obse_rvar la presencia coetánea de ambos contratos, de la misma manera como se apreciaría un rectángulo negro al lado de otro blanco. Y esto es así porque, a pesar de sus diferencias, que el Tribunal no niega, estos· dos contratos ni se rechazan ni se excluyen, de modo que bien pueden pactarse con miras ~ un desarrollo concertado, como precisamente ha sucedido en este caso, en el que habiéndo acordado la agencia comercial, para la promoción y explotación por cuenta del agenc!ado del negocio de avisos clasificados, simultáneamente decidieron las partes instrumentarla mediante un suministro que definió la forma jurídica del cumpli_miento de la operación, de acuerdo con la cual los espacios publicitarios pasaban de El Colombiano a Faro. 8.
Es interesante anotar que el ex-Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, doctor Javier Tamayo Jaramillo, coincide con el anterior planteamiento, tal como aparece en un salvamento de voto en el que expresó la idea según la cual "si el distribuidor que compra para revender se obliga a realizar campañas publicitarias y de demostración, a cumplir las garantías de calidad y en general realiza gestiones de aquellas que habitualmente hace el empresario para introducir y mantenerse dentro del mercado, es indudable que paralel<ta la compraventa, se da el contrato de agencia mercantil, así todos los productos vendidos por el distribuidor hayan sido comprados por él al suministrador".
(El Contrato de Agencia Comercial de Felipe Vallejo García, págs. 59 y 60). • 39 Con todo, el Tribunal no debe desconocer que, tal como se anota en la misma obra, el doctor Tamayo, con el propósito de precisar su concepto, agrega que "se requiere que ese serviéiéi ---;ea acordado con el empresario y que sea remunerado, c'omo una prestación diferente de la utilidad que a cualquier vendedor le deja el producto".
Discrepa el Tribunal de esta última observación porque, según su pensamiento, si la realidad del negocio celebrado y la auténtica intención de las partes permiten establecer, como se ha establecido en este caso, que la retribución pactada estaba remunerando dos actividades diferentes pero complementarias e integradas e integrales, bien posible es reconocerlo así, dando por subsistentes los dos contratos, a cada uno de los cuales correspondería una parte de la compensación total. 9.
Lo anterior quiere decir, por otra parte, que el mercado compuesto o integrado por los clientes de los avisos clasificados, mercado que representa una fundada expectativa de • futuras operaciones sobre espacios periodísticos, no fue el fruto del esfuerzo exclusivo de ninguna de las partes. El Colomb.iano participó ciertamente en Si! fonnación, aportando un periódico de tradición y calidad y con una amplia difusión, que constituía un medio idóneo para el conocimiento público de los clasificados y para su colocación en el mercado; pero Faro tamb_ién entregó un aporte no menos importante, consistente en la permanente y eficaz comercialización del producto mediante labores continuas de promoción, intermediación y venta.
En síntesis: ninguna de las partes puede reclamar para sí sola el mérito de haber creado y mantenido el mercado, con exclusión total de la otra. 1 O. En este lugar debe pasar el Tribunal a consideraciones cuantitativas, con las cuales tratará de dar respuesta a la siguiente pregunta: Conociendo que la remuneración total percibida por Faro correspondía a la diferencia entre el precio al público de los avisos y el precio fijado internamente entre Faro y El Colombiano, ¿ qué porcentaje de esta remuneración total y única debía imputarse a las labores de organización y promoción propias de la agencia comercial, y qué porcentaje a la labor de explotación propia del suministro ?. ·~· Para el Tribunal, una respuesta aritmética exacta es poco menos que imposible, porque los dos tipos de labores fueron realizados sin separación de tiempos ni de lugares ni de personas, ya que ambas se efectuaban en las mismas oficinas, al mismo tiempo y por los mismos funcionarios, sin que además existiera, por supuesto, contabilización separada de una y otra. 40 Todo ocurría, por tanto, en forma entremezclada e inescindible, con la circunstancia. -~ adiciónat de que las dos labores producían un resultado único -la venta al público- sin que fuera posible, antes y ahora, atribuirle a la promoción o a la explotación, es decir, a la agencia o al suministro, resultados concretos, separados pero concurrentes, y por lo tanto valorables independientemente.
Solo las partes hubiesen podido hacer esta discriminación en su momento, pero lamentablemente no lo hicieron. Por tanto, no acude el Tribunal en este caso al auxilio de peritos, pues muy bien sabe que, ante la ausencia de toda huella documental o contable y de toda declaración precisa, no podrían hacerse más que estimaciones inatendibles.
En fin: las dos actividades que el Tribunal ha señalado con los verbos "promover" y "explotar" y que corresponden, '?n su orden a los contratos de agencia y suministro, aunque conceptualmente pueden separarse, también, realmente, en este caso resultan inescindibles porque forman parte de un conjunto único e inextricable de operaciones, proveniente del esfuerzo. _de autores comunes, períodos comunes, lugares comunes y resultados comunes.
Para el Tribunal, lo único que tiene suficiente claridad es el hecho de que cada uno dé los contratos era indispensable para el éxito de la labor comercial de los avisos clasificaaos, puesto que la sola promoción dejarla el proceso en la mitad del camino, es decir, sin permitir que los bienes llegaran todavía al público adquirente; y el solo suministro; sin aquella, no habría logrado resultados satisfactorios, al impedir una adecuada gestión del negocio.
Ahora bien, si el desarrollo y cumplimiento de un contrato resultaba ser tan indispensable como el del otro, y si, como ya se hizo ver, no hay forma de que las pruebas aporten cifras precisas sobre la cuantificación expl!cita de la remuneración de cada una de las dos gestiones, concluye el Tribunal que a la agencia comercial solo podrá atribuirse la mit111l -. · de la retribución del art. 1.324, inciso 1 o, del Código de Comercio, pues el esfuerzo que se canalizó por este esquema contractual solo corresponde a la mitad del esfuerzo comercial total, correspondiendo la otra mitad al suministro, contrato para el cual no rige la prestación del citado artículo. • 41 En síntesis: no siendo ninguno de los dos contratos menos indispensable que el otro, puesto que promoción y explotación se requieren mutuamente y se exigen el uno al otro, no hay, entonces, razón para que el uno tenga menos valor que el otro, o menos importancia, o menor influencia determinante.
Son estas las razones que llevan al Tribunal a condenar al pago de solo la mitad de la prcstació11, de acuerdo con las cifras y cálculos que~ en su 1non1.ento1 se expresarán. Es importante advertir finalmente, que el Tribunal excluye de las anteriores consideraciones la indemnización prevista en el segundo inciso del articulo 1324 del Código de Comercio, puesto que esta obedece a otra filosofia, tiene diverso fundamento y distinta naturaleza, razón por la cual se tomará a su respecto otra decisión. V. DE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO 1.
Bien sabido es que el C()!!!_rato terminó por decisión unilateral de Faro, expre~ada en carta de noviembre 25 de ~cuyo texto desea el Tribunal transcribir en seguida,. por tratarse del punto central de la segunda controversia planteada en este proceso; dice: \ ' ".. Con preocupación registramos que El Colombiano ha venido intensificando la labor de venta de avisos clasificados sin nuestra intervención, pero si con nuestra clientela, a pesar de lo expresado por sus directivos en el sentido de que no era su deseo interferir nuestra labor.
Esta actitud nos perjudica enormemente, ya que tiende a sacarnos del mercado y a producirle a nuestra empresa una muerte lenta pero segura. Hace algunos meses, de manera por demás infom1al, se nos hizo saber que'·EI Colombiano había decidido atender la venta telefónica de clasificados, lo que significa un cambio fundamental en los términos bajo los cuales se seguiría desarrollando el contrato. 42 Para tratar este tema J1emos sostenido varias reuniones en las cuales presentamos a ustedes diferentes altemantivas para el manejo del mercado y siempre obtuvimos una respuesta negativa y una actitud pasiva de su parte, lo que nos indica claramente que El Colombiano desea asumir directamente el mercadeo de su producto.
Como lo hemos expresado a ustedes en repetidas oportunidades, nuestro deseo es continuar la relación comercial y nuestra labor de agentes únicos, para la venta de avisos clasificados en la ciudad de Medellín; una vez más queremos instarlos a reconsiderar su actitud de negativa permanente a las alternativas presentadas. Si es decisión definitiva de El Colc>mhiano continuar incursioncindo directamente en el mercadeo del producto.
Faro Publicidad S.A. se ve en la penosa necesidad de 111ani restarles la decisión de no continuar agenciando los avisos clasificados de El Colombiano a partir del próximo 30 de diciembre, puesto que nuestra organización se ha planeado y desarrollado con el fin primordial de agenciar los mencionados avisos, producto publicitario del cual dependemos,..
El Tribunal encuentra que, para justificar su decisión de renuncia por justa causa aparente, Faro aduce dos motivos; primero, el proyecto de El Colombiano de atender por, vía telefónica solicitudes de publicación de clasificados; y segundo, la realización e intensificación de ventas directas por El Colombiano. Convendrá entonces examinar uno y otro.
Según se deduce de la narración de los hechos de la demanda y de otras múltiples declaraciones testi1noniales, la iniciativa telefónica, a la que tanta trascendencia atribuyó Faro, no llegó nunca a ser desarrollada y ejecutada. por razones seguramente de carácter técnico o comercial que el Tribunal ignora, pero cuyo conocimiento no le es necesario para adoptar la decisión jurídica correspondiente.
Baste el hecho de que esta idea no hubiese superado el simple estado de proyecto o de plan, p.ara desecharla como justa causa, porque no pue?e ser tal la existencia, en la sola n1ente de El Colon1biano, de ese propósito incipiente; una parte no puede acusar a la otra de incumplimiento contractual por una conduela que todavía está en la esfera del pensamiento de la otra y no ha pasado a ser, ní siquiera, un intento o un proyecto. • • 43 La justa causa de tenninación del contrato exige que exista un incumplimiento real, no virtual, y su presencia demanda la realización de un hecho o de una omisión, de modo que el simple temor o la amenaza o la expectativa de que la infracción suceda. no pen11itc atribuir a la parte acusada la ejecución de un íiícito contractual.
Por ello es por lo que los literales a. y b. del numeral 2o. del artículo 1.325 del Código de Con1crcio so1o autorizan al agente para terminar el contrato por.. incumplin1ienlo concretado en una ºacciónº u.. omisión" del e1npresario, y no simplemente por inn1inencia o atnenaza de lo uno o de lo otro. ' 2. Se dice en la demanda, además, que El Colombiano no quiso aceptar ninguna de las propuestas de Faro para la explotación conjunta de o:sta nueva modalidad de venta de los avisos clasi licados, tales como una alianza estratégica, la conformación de una nueva sociedad, o un esquema de administración delegada.
Desde luego, el rechazo de todas estas posibilidades de asociación no constituye para El Colombiano una conducta reprochable puesto que el contrato celebrado con Faro no le in1ponía ninguna obligación de ulterior contratación. 3. Finalmente, ha de advertirse que, aúffen el supuesto de que esa novedosa iniciitiva hubiese siclo cabalmente ejecutada y desmTollada. ningún reparo podría hacérsele;, El Colombiano, por tratarse de una actividad lícita que no afectaba los derechos de Faro, asf podrá verificarse por las siguientes consideraciones que se refieren a la ventas directas dé clasificados, es decir, a la segunda razón que expuso Faro para terminar el contrato. f~n efecto. el convocantc también acusa al convocado de haber enajenado dircctan1entc u visos clasi licados 1ncdin.nte diversos puntos de vcnl:1 que ínstaló en ftaguí (desde 1982 ).
Bello ( 1982), Rioncgro ( 1983), Juanamht1 y El Pnhiado en Mcdellín ( 1988). En\'igado (1991), Uniccntro Mcdcllín (1992) y San Juan y Edilicio Furatenu (1997). Véase al respecto el peritaje contable, pág.17. Esta realidad indiscutible obliga al Tribunal a preguntarse si frente al contrato celebrado entre las partes que, como ya ha sido aceptado, tiene, parcialmente, la naturaleza de agencia comercial, podía el periódico desa?"ollar lícitamente esta actividad paralela y competitiva o si, no diciendo nada el texto contractual, la ley se lo permitía o se lo impedía. 44 El punto es decisivo porque, de ser lícita la conducta concurrencial, ninguna justa causa de terminación podrá imputar Faro a El Colombiano. A pesar de q11e el contrato escrito no concede en modo alguno el privilegio de la exclusividad a Faro, esta insiste en que de él disfrutó siempre y lo hace pensando quizás en el hecho de que El Colombiano no_ designó nunca un segundo agente, distribuidor o comprador, respetando así la presencia única de Faro, pero sin descartar su actividad directa como vendedor, según se_ deduce de los diferentes puntos o expendios que el periódico instaló en su momento.
En síntesis, El Colombiano nunca concedió la distribución a otras personas, pero si se reservó la posibilidad de comercializar directamente los avisos clasificados. El Tribunal estima, a este propósito, que no haber designado otros intermediarios no significa conceder la exclusividad al único elegido; dicho de otro modo, no ejercer el derecho a nombrar otros comercializadores no da lugar a la pérdida de la facultad de hacerlo en cualquier momento posterior, ni equivale a reconocer, de hecho. la exclusividad, por cuanto el solo silencio no concede en este caso ningún derecho que no se hubiese pactado.
El texto del contrato tiene que producir efectos necesariamente, de modo que si en él no se estipuló la exclusividad, después no puede darse por pactada; la posibilidad de interpretar los contratos no puede llevarse hasta el extremo de dar por existente lo que el contrato ni siquiera mencionó. La concesión de la exclusividad implica, en una medida importante, la entrega de un apreciable sector de la libertad de contratación del empresario, renunciando asi nada n1enos que al derecho de manejar la comercialización de sus productos cotno a h1en tuviese; tan considerable trascendencia permite al Trihunal pensar que solo mediante una prueba inequívoca y contundente podría dar por pactada una cláusula de exclusividad.
Y si el contrato escrito no consagra la exclusividad, mucho menos puede decirse que esta fuera pactada por las partes mediante acuerdo verbal posterior; nada hay en el expediente que ab~ne· de manera inetjuívoca esta hipótesis, pues lo único que se desprende del acervo probatorio es Ja inexistencia de intermediarios diferentes de Faro, circunstancia de hecho • • 45 que 110 puede equipararse a la circunstancia de derecho consistente en la voluntaria y real concesión del privilegio de la exclusividad. 4.
Pues bien: no desprendiéndose la garantía de la exclusividad del contrato escrito o de un supuesto contrato verbal posterior, tendrá que examinar el Tribunal el problema a la luz, no ya del acuerdo, sino de la ley, tratando así de responder la siguiente pregunta: si el acuerdo no concede la exclusividad, ¿lo hace la ley?. ¿Podría el agente invocarla a su favor en esta importante n1ateria?.
Dice sobre el particular el art. 1.318 del Código ele Comercio que "salvo pacto en contrario. el empresario no podrá servirse de varios agentes en una misma zona y para el mismo ramo de actividades o productos". Adviértase que esta norma concede al agente. sin necesidad de pacto expreso, la garantía de exclusividad frente a otros posibles agentes, pero no frente al mismo agenciado o empresario, el cual podrá entonces realizar ventas directas, lo cual, no obstante, puede llevarlo al reconocimiento de comisiones adicionales a favor del agente.
En resumen: frente al agenciado el agente no disfmta de exclusividad, primero porque en el contrato no se pactó y, segundo y no menos relevante, porque la ley tampoco la concede. El agenciado puede así, co1no en efecto lo hizo, rcnlizar ventas directas. a pesar de la concesión de una o varias agencias, nii1guno de cuyos titulares podrá reclan1ar1 con10 nO fuere el pago de comisiones adicionales si se dan los supuestos previstos en la ley. 5.
Pero si la ley o el contrato concedieran el pdvilegio cuyo reconocimiento se pretende. bien podría aseverar el Tribunal que este fue excluido por los n1isn1os hechos. es decir, por la conducta concluyente de las partes, admisible además por el hecho de ser la agencia un contrato consensual. No obedece al normal desenvolvimiento de los negocios y a la lógica de la conducta humana que una parte (El Colombiano) instale no uno sino vaiios puntos de venta para el 111crc;.1dco directo de los clasi íicados y. no ohslunlc esta co111pctcncia. el contrnto continúe sin alteración durante considerables periodos de tiempo, dentro de los cuales Faro demostró, con el solo hecho de permitir la continuid:1d. su aceptación a la competencia del agenciado. 46 No es, por tanto, aceptable que pueda esgrimirse corno justa causa un conjunto de hechos antiguos. contra cuya realización no se reaccionó en su n1on1ento, de 1nanera suficiente. con lo cual Faro admitió su procedencia legal y comercial.
Concluye, en consecuencia, este Tribunal, que la instalación por El Colombiano de diversos puntos de venta directa, en lugar de ser una violación de la exclusividad, constituye una demostración más de que ella no existió. 6. Por otra parte, el Tribunal no puede abstenerse de citar e incluir dentro de este análisis, el art. 1322 del Código de Comercio, según el cual "el agente tendrá derecho a su remuneración aunque el negocio no se lleve a efecto por causas imputable~ al • en1presario, o cuando este lo efectúe directan,cntc y· deba ejecutarse en el territOrio asignado al agente, o cuando dicho empresario se ponga de acuerdo con la otra parte para no concluir el negocio".
Dado que El Colombiano vendió directamente avisos clasificados en Medellín y otros municipios del Valle de Aburrá, quizás podría pensarse que el periódico tendría ·que reconocer alguna retribución a Faro por estos negocios, de acuerdo con la nom,a citada. Sin embargo. el Tribunal debe advertir que se abstendrá de considerar el punto por la;ola pero in1portantc razón de que el convocante no incluyó entre sus pretensiones ni, por supuesto, probó nada, referente a estas eventuales comisiones suplementarias. 7.
Adicionaln1ente, como el Tribuna) ha dicho que 1as partes están vinculadas por una doble relación, tanto de agencia como de suministro que coinciden, conviene decir que. en cuanto a la regulación del Código de Comercio sobre este último contrato,_ nada hay que permita conceder al distribuidor, por el solo ministerio de la ley, el privilegio de la exclusividad. 8.
El Tribunal debe atender a esta última preocupación: se ha expresado por el convocante que llegó a la decisión de concluir el contrato, no solo por existir justa caúsa de terminación, imputable al convocado, sino también porque esta causa había colocado a Faro en una situación económica insostenible, que le cerraba toda posibilidad de operar con resultados razonables. • 47 No participa el Tribunal de esta apreciación negativa, pues encuentra que la situación de Faro, a pesar de ciertas circunstancias adversas, no era catastrófica en la etapa final de su relación con El Colo1nbiano; en efecto: Según el peritazgo contable, página 8, Faro todada,·cmlia. en 1997, es decir, ya muy cerca del final, el 65.51 % del total <le avisos clasificados, porcentaje que, aunque inícrior al de otros all.os, continuaba siendo significativo y representaba, desde luego, una buena oportunidad de negocios, considerando el prestigio del periódico y de su agente, así como la clientela consolidada por ambos.
El convocante coincide parcialmente con la pedto pues en la página 6 de su demanda alirma ·que la participación de Faro en el mercado era del 70%. Volviendo al peritazgo, página 27, puede verse cómo el porcentaje de la utilidad bruta sobre activos totales tuvo un descenso aproximado del 41% en 1993 y 1994, al 37% en 1996 y 1997, lo cual no constituye una variación brusca o excesivamente acentuada.
Además (pedtazgo página 28), la participación de Faro en el precio de venta aumenté- del 23.66% en 1993 al 24.50% en 1997. Estos índices y otros que quizás podrían citarse, dejan en el Tribunal la defi'.lida i111prcsión de que Faro, si bien no había crecido en los t.'t1tin1os años, n1antcnía una situación aceptable y tenía buenas expectativas para el futuro, si decidía conservar su relación con,ercial con El Colombiano. Por las razones expuestas, el Tribunal manifiesta y decide que no existió justa causa imputable a El Colombiano para que Faro diera por tem1inado unilateralmente los contratos de agencia y st11ninistro; por consiguiente. no se condenará a c~lc llltin10 al pago de la indemnización que ha solicitado.
VI. DE LA LEY APLICABLE A LA AGENCIA COMERCIAL J r \ 1 48 Antes del año 1971, el contrato de. agencia mercantil carecía de ordenación y regulación positivas, por Jo que la intermediación de quienes actuaban como agentes se sometía al régimen jurídico del mandato. La ley 57 de 1887 ''Código de Comercio Terrestre"" enunció las agencias de negocios regulando la agencia de cambio, mas no contempló la agencia comercial; tampoco lo hizo el decreto 43 7 del 9 de marzo de 1 963 reglamentario de la actividad de los agentes representantes de fim1as nacionales o extranjeras. pero en la práctica y los usos comerciales, la agencia y la actividad del agente existían caracterizándose por e1 encargo estable e independiente de promover negocios a favor del principal y en procura dP. un \ mercado. \ i 1 1 Los inconvenientes de la aplicación de nonnas del 111andato a la intermediación de los agentes de comercio y las dificultades para solucionar sus relaciones jurídicas conducen a la presentación del proyecto de ley 27 de 1969 que no fue tenido en cuenta por la comisión revisora del Código de Comercio y que tomó como modelo el código italiano para tipificar la agencia comercial en el estatuto expedido por el decreto 410 de 1971 vigente desde el 1 º. de enero de 1972 con excepción de algunas normas, entre estas las del contrato de agencia que empezaron a regir desde su expedición el 27 de marzo de 1971.
Exis_te el problema de la aplicación de las normas de la agencia a negocios jurídicos celebrados antes de la vigencia del decreto 41 O de 1971, y cuya ejecución continuó Juego de la expedición de la norma, ya que se trata de un contrato permanente, de ejecuioión progresiva, prolongada o diferida en el tiempo, a diferencia de otros contratos (los decinentes} de cumplimiento instantáneo o único.
Por lo común, la ley dispone al porvenir y no al pasado, su efecto es irretroactivo y excepcionalmente retroactivo y retrospectivo, proyectándose para regir desde su existencia y no con antelación, excepto si así lo contempla o se desprende de su contexto. La certeza, seguridad y confianza en las relaciones jurídicas presupone la preminencia de la nom,ativa en vigor al tiempo de la celebración del negocio, debido a que los contratos deben tener estabilidad y no estar sujetos al proceso mudable de la legislación de un país. Sólo para ciertos eventos la cloclrina y la jurisprndcncia han contemplado efectos hacia el pasado efe nuevas disposiciones~ corno cuando está de por n1edio el orden público·. la utilidad pública o interés social que la justifique y legitime.
O, por el contrario, la • -.. -' 49 posibilidad de aplicar 1.1ormas anteriores (ius supervenies, ultraactividad), ya por benignidad, favorabilidad, oscuridad u omisión del nuevo precepto. Tratándose de contratos, los artículos 38 a 42 de la Ley 153 de 1887 establecen las directrices de solución de los conflictos temporales de aplicación de la ley en el tiempo.
Es así como el 38 dispone: "En todos los contratos se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Exceptúanse de esta disposición: l. Las leyes concernientes al modo de reclamar en JU1c10 los derechos·que resultaren del contrato, y 2. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiera cometido".
En consecuencia el artículo 2.036 del Estatuto Comercial expresa que: "Los contratos mercantiles celebrados bajo el ·imperio de la legislación que se deroga conservarán Ia··validez y los efectos reconocidos en dicha legislación; con arreglo a lo dispuesto en los artículos 38 a 42 de la ley 153 de 1987". Lo que hizo este artículo fue resolver el problema de la ley nueva en el tiempo, pcmlitiendo la supervivencia de la ley antigua, pues no le dio de manera expresa efecto retroactivo a las normas de la agencia mercantil, ni tampoco efecto inmediato pues no se re!irió al hecho de que quienes ya tenían contratos celebrados se regirían por la ley nueva.
Es entonces un principio aceptado generalmente, que a los contratos debe aplicarse la ley vigente en el momento de su celebración y que las leyes nuevas no pueden alterar las relaciones co11tractuales anteriores. Este principio tiene sus excepciones como cuando no han sido totalmente realizados los actos adquisitivos del derecho de la prestación. Lo recomendable sería que toda ley nueva tenga efecto inmediato y evitar que produzcan efectos retroactivos, esto último debido a que las personas tienen con!ianza en la ley vigente y conforme a ella celebran sus transacciones y cumplen sus deberes jurídicos. ' 1 I ' 1 1 1 1 \ i 1 50 En este punto es necesario recordar, como lo hace el profesor Arturo Valencia Zea, que las nonnas jurídicas se componen de dos partes, una es el hecho jurídico y otra la consecuencia o resultado jurídico, y la ley nueva puede introducir modificaciones en una o en otra, o en ambas.
Esto es de importancia, por cuanto la regulación del contrato de agencia mercantil trajo consigo unas consecuencias económicas al momento de su terminación que con anterioridad a la expedición del Decreto 410 de 1971 no existían. Precisamente, la retroactividad de la cesantía con1er.cial en el contrato de agencia, esbozado por el doctor William Namén Vargas en el artículo publicado en el libro "Derecho De La Distribución Comercial" página 228, cuyo fundamento es lo dispuesto por el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, haciendo extensiva la consecuencia económica desde el rriomento de la celebración del contrato y no desde el momento de la expedición del decreto 41 O de 1971. no parece conducente con basc·cn la siguiente argumentación: Cicnamente la ley en líneas generales. pretende regular situaciones, hechos o conductas que están ocurriendo en el momento, pero para ser aplicada a partir de su vigencia y hacia el futuro, es decir, su efecto es irretroactivo y solo excepcionalmente retroactivo y retrospectivo.
Los contratos de agencia comercial celebrados con anterioridad a marzo de 1971, y cuya ejecución continuó a partir de esa fecha, conservan su validez y los efectos de las normas vigentes al tiempo de su celebración las cuales se entienden incorporadas a su contenido, pues la nueva ley no puede desconocer el proceso realizado bajo la ley antigua, hasta el momento en que surge la nueva ley.
No obstante, desde el momento de la vigencia de fa nueva ley, y tratándose de un contrato de tracto sucesivo, donde continuarán desarrollándose y ejecutándose nuevas prestaciones, el efecto inmediato de la nueva ley se hace sentir, en el sentido de que las consecuencias jurídicas (efectos) en lo relativo a su ejercicio, administración~ cargas o deberes, se regirán por esta ley y no por la antigua.
En consecuencia, la ley actual no es aplicable retrospectivamente, solo desde el momento de su vigencia, ya que no puede desconocer los derechos, estados, o situaciones ya formados o extinguidos, se limita a indicar nuevas condiciones de ejercicio que··•se aplicarán en relación con los derechos que se constituyen durante su vigencia, y sobre aquellas relaciones ya formadas, pero cuyo desarrollo seguirá presentándose a futuro, como es el caso de la agencia, contrato este en el que las prestaciones se van causando en el tiempo por ser de ejecución sucesiva. •.. 1 l 1 \ 51 Así las cosas, el argumento del doctor Namén respecto de que la cesantía comercial y la prestación indc111nizaloria ostentan e] carácter de pena y por ende se les aplica el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, en el sentido de que la infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiera cometido, haciendo retroactivo el articulo 1324 del Código de Comercio a la firma del contrato de agencia, no puede ser aceptada por cuanto la.. cesantía comercial" no es una pena, sino un sobrecosto impuesto por la ley derivado del contrato mismo de agencia comercial.
Al no tener nada que ver la prestación contractual o cesantía comercial, con el eventual incumplimiento de una de las partes, ya que aquella se genera o causa bien se termine por justa causa o sin ella, no se aplicaría la retroactividad, pues no opera como una sancjón como lo expresa la Ley 153 de 1887 para hacerla operable con efectos retroactiv_os.
Reforzada esta posición con lo que ha señalado con anterforidad el árbitro Gaviria, "no se trata por tanto de una compensación de carácter indemnizatorio por hechos imputables al cn1presario, sino de un n1ayor valor de la remuneración del agente, impuesto por la ley a sen1cjanza de la cesantía laboral'\ En conclusión, la llamada cesantía comercial contemplada en el inciso Jo. del artículo 1324 del Código de Con1et:cio no representa una inden1nización de perjuicios, sino una retribución o compensación del trabajo del agente, con carácter diferido, que es reconocida por la citada disposición por la sola tem1inación del conlrato. indcpcndicnterncnle de que sea justa o injusta.
Por el contrario, la obligación contemplada en el inciso 2o. del articulo l 324 del Código de Comercio tiene carácter indemnizatorio, con10 expresamente lo señala la nonna. En este orden de ideas, y establecida como está la existencia de un contrato de agencia comercial cuya iniciación se dio antes de la expedición del decreto 41 O de 1971 y la terminación del mismo con posletioridad a la expedición de este decreto, y la no aplicación de las nonnas del Código de Comercio con retroactividad, es necesario concluir que, la consecuencia jurídica que dispone el articulo 1324 del Código de Comercio sí cobija el contrato ejecutado pero a partir del mes de marzo de 1971, fecha en la cual entraron en vigencia las normas sobre la agencia: comercial, del nuevo Código de Comercio.
Los fundamentos de esta determinación se encuentran, sumado a todo lo anterior, en el hecho de que la agencia comercial es un contrato de tracto sucesivo, en el que los hechos ej~cutados antes de la vigencia de la ley conservan toda su validez, y los posteriores están 52 cobijados por la nueva normalividad, debido a que se !rala de hechos nuevos que se realizan bajo su vigencia, respetando los hechos sucedidos hacia atrás. El doctor Valencia Zen en el tomo l de su compendio de derecho civil, página 39, manifiesta: "las leyes nuevas no deben tener electo retroactivo en relación con los hechos jurldicos cumplidos bajo la vigencia de la ley antigua y, por to tanto, no deben lesionar los efectos ya producidos; pero en general, deben tener efecto inmediato, o sea aplicarse a tos hechos jurldicos futuros y a los efectos que en el futuro produzcan los hechos jurldicos cu1nplidos antes.º La consideración anterior, compartida por este Tribunal, no tiene aplicación en el caso rresentc, no obstante la relevancia que a el la y a la posición contrario dieron cadn una de las partes, debido a las siguientes razones: • Se ha dicho a lo largo de este laudo que entre Faro y El Colombiano se presentaron muchos contratos sucesivos, cada uno de ellos independiente y autónomo no obstante su relación a la misma materia, en los se cuales introducían, con relación al inmediatamente anterior, modificaciones de tanta materialidad como el precio de las compraventas y que, por lo tanto, se reglan individualmente por la ley aplicable en el tiempo de su respectiva celebración. De donde puede concluirse que los contratos celebrados a partir de murzo 27 de 1971 se regirán por el articulo 1324 del Código de Comercio, y los celebrados con anterioridad a dicha fecha quedan excluidos de la aplicación de las normas del decreto 4IU de 1971. • En cuanto al contrato qúe es~aba vigente en el momento de comew..ar a regir el Código de Con1crcio de 1971 ~ no obstante poderse presentar controversia si la pa11e clel contrato ejecutada con posterioridad a marzo de 1971 estaba afectada o no con la retroactividad de algunos meses en el mismo contrato, quedó por fuera de las pretensiones al haber sido limitadas estas a veinticinco (25) ailos. • De donde se deduce que una cesantla comercial del contrato que estaba vigente a marzo de 1971 y cuya causa fuera posterior a la entrada en vigencia del Código de Comercio, y una eventual y discutible retroactividad hacia la fecha de celebración del contralo, y solo de,:se, es una expectativa a la cual renunció el provocante, al haber limitado tcmpornhncnle su pretensión a un lapso que no incluye y no abarca ese contrato de ·¡ 97 ¡... • • 53 VII.
DE LA CONSIDERACIÓN DE LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO Aunque por razón de todo lo expuesto en este laudo, ya el, Tribunal ha asumido una posición deúnida y clara en tomo a las excepciones de mérito propuestas en la respuesta de la demanda, al considerar que no se trata técnicamente de excepciones, conviene. de todns maneras referirse a todas y a cada una de ellas. en términos concretos y direcr.os, para mejor entendimiento de esta providencia. l. Inexistencia del contrato de agencia comercial Ya se ha visto cómo la realidad de los hechos demuestra la existencia de un contrato de agencia con1ercial, el cual vinculó a Faro con El Colon1biano, no siendo éste, sin embargo, el único que las partes celebraron, pues a su lado estuvo siempre un convenio de suministro que se desarrolló y ejecutó paralelamente.
Por tales razones, la excepción de inexistencia de la agencia comercial tiene que ser rechazada, aunque con el atenuante de haber convivido aquella con el suministro. 2. Falta de causa La causa, en el sentido que la entiende el demandado, es la existencia de nonnas que, al regular un determinado contrato, obligan al empresario al pago de ciertas prestaciones o indcn1nizacioncs.
Con este entendido, el convocado manifiesta que, tratándose del suministro, falta la causa porque la nonnatividad que lo regula no ordena el pago de ninguna prestación o indemnización. El Tribunal acepta esta excepción pero no sm advertir que al suministro las partes agregaron un contrato de agencia comercial cuya terminación sí da lugar a prestación y también, según las circunstancias, a indemnización... 54 3.
Inexistencia de abuso del derecho El convocante no plantea el cargo de conducta abusiva de una manera genérica sino refiriéndose concretamente a la terminación del contrato, la cual, según Faro, se produjo como consecuencia del abuso en que incurrió El Colombiano. Para considerar la excepción solo es, pues, necesario exa1ninar el comportamiento de El Colombiano en lo relativo a la terminación del contrato ya que en todo lo demás no fue objeto de reparo por abuso.
Respecto de lo anterior, el Tribunal manifiesta no haber encontrado ilicitud alguna dé El Colo1nbiano. fundan1entaln1enle porque ninguna razón legal le impedía hacer ventas directas o proyectar un sistema especial de recepción telefónica de solicitudes de publicación de avisos clasificados. Por tanto, la excepción será aceptada. 4.
Inaplicabilidad de la ley Con10 cada contrato de agencia con su complementario de sun1inistro fue sucesivan1ente renovado, cada que ocurría su vencimiento, el Tribunal no puede elegir de manera unifonne la ley aplicable a todos ellos y tendrá que distribuirlos entre dos grnpos así: Todos los contratos de agencia celebrados antes del 27 de marzo de 1971, fecha de· vigencia anticipada de las normas sobre este y otros temas, según artículo 2.038 del Código de Co1nercio, tendrán que regirse por las disposiciones anteriores a esa vigencia. que no consagraban prestación o indemnización algunas puesto que la agencia comercial no estaba ni siquiera regulada por el estatuto mercantil.
Así lo manda el artículo 2.036 del Código de Comercio, cuyo inciso primero dice: "Los contratos mercantiles celebrados bajo el imperio de la legislación que se deroga conservarán la validez y los efectos reconocidos en dicha legislación, con arreglo a lo establecido en los artículos 38.a 42 de la ley 153 de 1887". En cambio, a los contratos de agencia celebrados con posterioridad al 27 de marzo de 1971, se les aplicará, por razones obvias, la legislación del nuevo estatuto mercantil, con • •.. •• 55 su regulación sobre la materia y con la prestación o indemnización, si a ellas hubiere Jugar.
Por lo tanto, la excepción se acepta para los contratos de agencia anteriores a marzo 27 de l 97 l y se rechaza para los posteriores. 5. Inexistencia de enriquecimiento sin causa Faro imputa a El Colombiano el hecho de haberse enriquecido como consecuencia de la justa causa de tem1inación a que dio lugar su conducta ilícita. Visto y comprobado está a cabalidad que El Colombiano no hizo nada ilegal para propiciar o provocar la terminación del contrato por Farn, puesto que sus ventas directas fueron legítimas, como lo fue también el proyecto de recepción telefónica, el Tribunal aceptará la excepción de inexistencia de enriquecimiento sin causa.
VIII. DE LA LIQUIDACIÓN DE LA PRESTACIÓN,, 1, Definido ya que Faro tiene derecho a la mitad de la prestación prevista en el inciso. primero del art. 1.324 del Código de Comercio, la cual, sin embargo, solo se reconocerá a los contratos celebrados en el período posterior a la fecha de vigencia del Código de Co1nercio, todo ello en consideración a las razones de ley que en su oportunidad fueron expuestas, el Tribunal procede ahora a liquidar la mencionada retribución. Dice la parle inicial del artículo 1.324 que '"la prestación será el equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regaifa o utilidad recibida en los últimos tres años, por cada uno de vigencia del contrato ".
El dato básico para esta cuantificación es, pues~ "la co111isi~n", "regalía,. o ºuti(idad.. rccibi.da del empresario; con10 está claro en el cxpcdicnlc que Faro no recibió ni regali~ ni comisión sino la diferencia entre el precio al público y el que tenía que pagarle a El · Colombiano, ha de ser esta última el factor que se tendrá en cuenta para la liquidación,.. 56 factor que corresponde a la ganancia bruta percibida por Faro en el negocio de los avisos clasi íicados.
¿ Y por qué no tomar en consideración la utilidad ncla en lugar de la bruta?. El Tribunal estima que, de _todas maneras, la base debe ser, según el texto del art. 1.324., la utilidad bruta, no la neta, porque tal disposición habla de "utilidad recibida" y esta es precisamente la bruta que Faro recibió como consecuencia del diferencial de precios; en cambio, la utilidad neta no es "recibida" sino resultante de restar a la bruta, los gastos correspondientes. 2.
Tal como se ·informa en el punto 31 de la dc1nanda, Faro dio por tem1in.1do unilateralmente el contrato el 15 de agosto de 1997, de modo que el Tribunal tendría que comenzar por averiguar la utilidad bruta percibida por Faro en el trienio agosto 15/97 · agosto 15/94. Ese cálculo ya fue hecho en el peritazgo contable, en cuyo anexo 21 se determinó en $1.272.000. 708 la utilidad bruta percibida por Faro en el periodo agosto 31/97 - agosto 31/94.
Ciertamente hay ·un pequeño desfase entre el período que debió tomarse en cuenta (de 15 a 15) y el que la perito consideró (de 31 a 31); sin embargo esta es una diferencia mínima, e inmaterial, que no produce ningún cambio sustancial y que, además, no hay manera de evitar porque en el expediente no aparecen balances y estados de pérdidas y ganancias por fracciones de mes. 3.
Siguiendo paso a paso el procedimiento previsto en el inciso primero del art. 1.324, deberá calcularse ahora el promedio anual de la utilidad bruta percibida en los últimos tres años, la cual ascendió a $1.272.000. 708; por tanto dicho promedio es de $424.000.236 y su doceava parte equivale a $35.333.353. 4. Es necesario en seguida determinar el período al que habrá de aplicarse ·la liquidación de esta prestación o "cesantla" comercial, para lo cual el Tribunal toma en cuenta que el contrato de agencia comercial (con el complementario de suministro) tenía siempre un determinado plazo de vigencia, a cuyo vencimiento era sustituido por otro y así sucesi van1ente. •.. 57 Ahora bien: los contratos celebrados antes del 27 de marzo de 1971, fecha de vigencia inicial de las nuevas nonnas sobre agencia comercia], el últin10 de los cuales fue suscrito el cuairo de noviembre de 1966, no dan derecho a la prestación del prin1er inciso del articulo 1.324 del Código de Comercio porque en la época de su concertación no existía nor111a alguna sobre agencia con1ercial y por ende sobre la llan1ada cesantía co111crcial. todo lo cual se deduce claramente del mandato contenido en el primer inciso del articulo 2036, que dice: "Los contratos mercantiles celebrados bajo el imperio de la legislación que se deroga conservarán la validez y los efectos reconocidos en dicha legislación, con arreglo a lo establecido en los artículos 38 a 42 de la ley 153 de 1887".
Por tanto, el día inicial del período al cual se aplicará la liquidación de la prestación deberá ser el que corresponda al comienzo de la vigencia del primer contrato celebrado después del 27 de marzo de 1971, el cual fue acordado el 3 de noviembre de 1971; de esta manera el período de la liquidación se extenderá sobre toda la duración de este y sobre la vigencia de los contratos que le sucedieron, hasta llegar así al 15 de agosto de 1997. fecha del rompimiento definitivo.
De acuerdo con lo anterior, serían entonces 25 años. 9 meses y 3 días. Sin embargo, como la convocante ha limitado su pretensión a 25 años exactos, será esta la cifra que se tomará en cuenta. Razón por la cual, el período posterior a la vigencia del código en el último contrato firmado antes de esta (marzo 27 de 1971 a noviembre 3 de· 1971 ), el cual podría dar lugar a discusión acerca de si se incluye o no para liquidar la prestación, ya no será necesario considerarlo..
En consecuencia, la indemnización es de: $35,333.353 X 25 = $ 883.333.825 La mitad a la cual se circunscribirá la condena, por las razones ya conocidas, es entonces <le cuatrocientos cuarenta y un millo11es seiscientos sesenta y seis mil novecientos doce pesos ($441.666.912). 5. No comprende el Tribunal cómo en el segundo· peritazgo elaborado por el doctor Jorge _Albe110 Villegas Ospina, pág. 22, esta prestación se calcula en $1.591.1 millones a pesar de que parte de cifras ciertas, como son las utilidades brutas de los últimos tres m1os · ($1.272,000.708) y el promedio mensual ($35.333.353); con estos valores, que son los 58 correctos, es imposible llegar a la prestación de $1.591.1 millones, la cual, por ende. será desechada por no corresponder al cálculo que indica el art. 1.324, inciso 1, seguido fielmente por el Tribunal.
IX. ALGUNAS ANOTACIONES FINALES Debe hacerse referencia a otras pretensiones. El convocante ha incluido en sus pretensiones, prin1ero de manera principal y luego como subsidiarias. otras dos con las cuales aspira a que se declare el "incumplimiento de tos acuerdos contractuales" y se ordene la condena "al pago de cualquier otro perjuicio ocasionado" estimado este en la suma de $242.556.000.
Ninguna de estas pretensiones ha sido explicada y sustentada por el actor, quien tampoco pidió pruebas en relación con ellas, de modo que ambas recorrieron todo el proceso arbitral en completo silencip; es natural, entonces, que el Tribunal deba tomar la decisión de rechazar una y otra, como en efecto hará. Y, finalmente, ratificar la existencia de una "agencia de hecho".
Como la agencia celebrada entre las partes no surgió de un escrito sino del acuerdo consensual de ambas, demostrado por su conducta inequívoca, el Tribunal advierte que ella tiene el caráctet de· agencia comercial de hecho, figura esta prevista y reconocida por el art. 1.331 del Código de Comercio, el cual ordena aplicarle todas las normas de la agencia regulam1ente celebrada, como en efecto se han de aplicar en este proceso.
X. Sin necesidad de otras consideraciones, EL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, •. ' ••,. _ FALLA: 1. Se deniegan las siguientes pretensiones principales: la primera sobre declaración de la existencia solo del contrato de agencia. comercial; la segunda sobre terminación del contrato imputable a El Colombiano; la tercera sobre condena, sobre las bases allí referidas, al pago de la pretensión prevista en el primer inciso del artículo 1.324 del (~ódigo de Con1ercio; la cuarta sobre condena al pago de la indemnización prevista en el inciso 2o. del articulo 1.324 del estatuto mercantil; la quinta sobre declaración de incumplimiento de acuerdos contractuales; y la sexta sobre condena al pago de otros perjuicios. 2.
Se deniegan las siguientes pretensiones de las primeras subsidiarias: la primera sobre declaración de la existencia de la agencia comercial de hecho, durante 46 años; la segunda sobre declaración de terminación imputable a El Colombiano; la tercera sobre condena, sobre las bases alJí roferidas, al pago de la prestación prevista en el art. 1.324, inciso primero, del Código de Comercio; la cuarta sobre condena al pago de la indemnización prevista en el inciso 2o. del art. 1.324 del Código de Comercio; la quinta sobre declaración de incumplimiento de acuerdos contractuales; y la sexta sobre condena adicional de perjuicios. 3.
Se deniegan las siguientes pretensiones de las segundas subsidiarias: la primera sobre declaración de existencia restringida de la agencia comercial; la segunda sobre tcrn1inación del conlrato imputable a El Colombiano; la tercera sobre condena, sobre las bases allí referidas, al pago de la prestación prevista en el inciso lo. del art. 1.324 del Código de Comercio; la cuarta sobre condena al pago de la indemnización prevista en el inciso 2o. del art. 1.324 del Código de Comercio; la quinta sobre declaración de incumplimiento de acuerdos contractuales; y la sexta sobre condena adicional al pago dé perjuicios. 4.
Se deniegan las siguientes pretensiones de las terceras subsidiarias: la segunda sobre terminación del contrato imputable a El Colombiano; la cuarta sobre condena al pago de la indemnización prevista en el inciso 2o. del m1. 1.324 del Código de Comercio; la •: 60 quinta sobre declaración de incumplimiento de acuerdos contractuales; y la sexta relativa a la condena adicional a indemnización de perjuicios. ~·-·J 5.
Deniégase la pretensión cuarta subsidiaria sobre declaratoria del abuso del derecho y sobre condena por este concepto. 6. Deniéganse las pretensiones primera, segunda y tercera de las quintas subsidiarias, planteadas bajo el concepto de enriquecimiento sin causa. 7. En los términos expuestos en la parte motiva, deniégase la excepción de inexistencia de la agencia comercial. 8.
Se acepta la pretensión primera de las terceras subsidiarias, en el sentido de que, a partir del primer contrato celebrado bajo la vigencia del actual Código de Comercio, existió entre las partes una agencia comercial de hecho, derivada de su conducta concluyente, y acompañada de un.s_uministro escrito, todo según las circunstancias y con los efectos limitados expuestos en la parte motiva. 9.
Se acepta parcialmente la pretensión tercera de las terceras subsidiarias, y, en consecuencia, se condena a 'El Colombiano a pagar a Faro, de conformidad con la liquidación expuesta en la parte motiva, la suma de cuatrocientos cuarenta y un millones seiscientos sesenta y seis mil novecientos doce pesos ($441.666.912) por concepto de la prestación prevista en el inciso lo. del art. 1.324 del Código de Comercio. 1 O. Seg{m los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia, acéptanse las excepciones de falta de causa, en el sentido restringido expuesto en la parte motiva; y la excepción de inexistencia de abuso del derecho; así como la de inexistencia de enriquecimiento sin causa. 11.
Acéptase parcialmente la excepción de inaplicabilidad de la ley, conforme a las precisiones expuestas en la parte motiva. - 12. El monto por capital a que se refiere este laudo generará intereses de mora al doble de la tasa bancaria corriente sin exceder de la usura, liquidados desde la fecha de la notificación del auto que admite el escrito de provocación la cual coincide con la constitución en mora, en concordancia, en lo pertinente, con el articulo 90 del Código de Procedimiento Civil. • ·... •.. ·.".. 61.. -~"",,JI 13.
Se fijan las agencias en derecho en la suma de treinta millones de pesos ($30.000.000). 14. Se condena en costas a El Colombiano, disminuidas al catorce por ciento (14%); lo _ que quiere decir que la parte provocada pagará a la parte provocante el 14% de las erogaciones en que haya incurrido con motivo del arbitramento, incluyendo los gastos de instalación y funcionamiento, pagos de peritos y agencias en derecho.
Las costas se liquidan 11si: HONORAR;IOS DE LOS ARBITROS: A razón de quince.millones de pesos ($15.000.000) para cada uno mas el 16% de IVA. HONORARIOS PARA EL SECRETARIO: nueve millones de pesos ($9.000.000) ma'i el 16%delVA. GASTOS DE FUNCIONAMIENTO: un millón quinientos mil pesos ($1.500.000) GASTOS DE ADMINISTRACION PARA LA CAMARA DE COMERCIO: Dos millones doscientos cuarenta y cinco mil cuatrocientos noventa y cinco pesos ($2.245.495).
DICTAMEN PERICIAL SUFRAGADO POR FARO: Ocho millones doscientos treinta y ocho mil setecientos veinte pesos ($8.238.720). AGENCIAS EN DERECHO: Treinta millones de pesos ($30.000.000). - 15. El presidente protocolizará el expediente en una de las notarias del circulo de Medellín, y rendirá cuentas a las partes que sufragaron los gastos del proceso con relación a los dineros consignados por aquellas.,(' -··.,:.l..
" '. ' 1 G. Contra el laudo son procedentes los recursos extraordinarios de ley. 17. Se n6!I1i"ea en estrados, y personalmente a los apoderados-presentes. Los árbitros El pres· ent IGNACIO SÁNIN BERNAL ~(::_~~ ~t:l\.A.C- llª~º b:_CEATG~~::)o <,._--::,. ----=:> /. ~ ENRIQUE GA VIRIA GUTIÉRREZ.._ El secretario Notificados 62 • • ·I... ~ i